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Sobre o Domínio do Fato

Sobre o Domínio do Fato

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Published by: Volnei Ramos Martins on Nov 18, 2013
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02/16/2015

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Por Janaina Conceição Paschoal, advogada e professora livre docente de Direito Penal naUSP
Muito se tem falado da Teoria do Domínio do Fato nos últimos tempos. Há quem a identifique com onazismo, e há outros que, mesmo não indo tão longe, aproximam-na da responsabilidade objetiva,mediante a qual uma pessoa é penalizada pelo cargo que ocupa. Nesse debate, também háintervenções que findam por relacionar a Teoria do Domínio do Fato à teoria da prova — por conseguinte, não são poucos os analistas que, defendendo ou criticando, aduzem que a Teoria doDomínio do Fato admitiria condenação com fulcro em indícios. Em um primeiro momento, soa salutar que uma questão tão afeta aos Manuais de Direito Penal esteja sendo largamente discutida pelasociedade. Diferentemente de grande parte dos acadêmicos, vejo com bons olhos essa apropriação dotécnico pelo homem comum. Como admiradora da obra de Jurgen Habermas, acredito que ademocracia não se faz apenas nos gabinetes. Não obstante, não é possível calar diante dasimpropriedades que vêm sendo propaladas acerca de tão antiga e assentada teoria. Se as imprecisõesfossem arguidas pelos profissionais envolvidos em determinada causa, na tentativa de defender seusclientes, não seria caso de fazer reparos. Ocorre que os impropérios vêm sendo anunciados, nos maisdiversos meios de comunicação, por pessoas que não têm envolvimento direto na defesa de quem quer que seja e, por conseguinte, gozam de maior confiabilidade, dada a isenção. O resultado disso é que apopulação está recebendo informações equivocadas acerca da Teoria do Domínio do Fato, que estáumbilicalmente ligada à responsabilidade subjetiva.Preocupo-me, especialmente, com os jovens juízes e também com os jovens membros do MinistérioPúblico, que, induzidos a erro, poderão realmente acreditar que alguém possa ser acusado econdenado sem provas e que tal arbitrariedade se dê com fulcro na Teoria do Domínio do Fato.Situação que, para uma penalista, soa como verdadeira heresia. Qualquer aluno iniciante no DireitoPenal, ao estudar o concurso de pessoas, entra em contato com a Teoria do Domínio do Fato. Já em1992, quando eu cursava o segundo ano da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, nadisciplina Direito Penal-Parte Geral, o saudoso Professor Antônio Luís Chaves Camargo discorria sobretal teoria com absoluta familiaridade. Em 1996, quando eu estava no quinto ano da Faculdade, oProfessor Miguel Reale Júnior, na disciplina Temas Fundamentais de Direito Penal, revisitou o concursode agentes, tratando largamente da Teoria do Domínio do Fato. Seguindo o exemplo de meus mestres,também eu, desde que comecei a dar aula de Direito Penal, explico aos meus alunos que o concursode pessoas, também designado por concurso de agentes, está completamente centrado na Teoria doDomínio do Fato.Com efeito, diz-se que há um concurso de agentes quando um mesmo crime é cometido por mais deuma pessoa. Assim, quando um grupo se une para matar alguém, ou para roubar um banco ou paradesviar dinheiro público, está-se diante de um concurso de agentes no homicídio, no roubo, ou nopeculato. O fator que determina o concurso de agentes é a unidade de desígnios, a vontade de unir-sea outrem para a prática de um crime. Todos os concorrentes devem querer a consecução do delito.Uma vez constatado o concurso de agentes, faz-se necessário estabelecer o papel de cada um dosconcorrentes. Nosso ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência admitem duas possibilidades:o concorrente pode ser coautor, ou partícipe. É aqui que entra a Teoria do Domínio do Fato.Destaque-se que ela não tem nada a ver com responsabilidade objetiva nem com provas. A Teoria doDomínio do Fato se aplica no momento de verificar se um determinado concorrente, em umdeterminado crime, tinha ou não domínio sobre o fato. Se ficar definido que ele tinha esse domínio,está-se diante de um coautor; se ficar definido que ele não tinha tal domínio, está-se diante de umpartícipe.
O coautor e o partícipe
O partícipe é o agente (ou concorrente) que, apesar de não ter realizado o verbo do crime (ele nãoesfaqueou, não recolheu o dinheiro, não realizou diretamente o desvio…), auxiliou, induziu, ou instigouo outro a realizar. A análise da jurisprudência mostra que, em casos de roubo a bancos, ou aresidências, muito se discute se o agente (ou concorrente), que ficou do lado de fora, deve ser tratado
 
como coautor ou como partícipe; e o critério para essa definição é justamente a existência de domíniosobre o fato. Esse domínio, na maior parte das vezes, é determinado com base na natureza essencial,ou não, da colaboração daquele sujeito para o sucesso da empreitada criminosa. Isso significa dizer que, se os demais agentes puderem consumar o roubo independentemente da colaboração do sujeitoque ficou aguardando do lado de fora, está-se diante de um partícipe. Por outro lado, se a colaboraçãodesse sujeito for essencial à consumação do delito, está-se diante de coautoria.Importante destacar que, seja na condição de coautor, seja na condição de partícipe, o concorrentesempre responde pelo crime na medida de sua culpabilidade, como manda o Artigo 29 do CódigoPenal, o qual, em seus parágrafos, prevê situações em que o partícipe pode receber punição maisbranda que os autores ou coautores. Percebe-se que, ao avaliar uma determinada situação concreta,quando o intérprete chega à Teoria do Domínio do Fato, ele já está convicto de que há provas paraincriminar o concorrente, ou seja, provas de que havia unidade de desígnios, de que ele queria aprática do delito. O desafio é apenas definir qual a natureza do papel desempenhado: coautoria ouparticipação.Em seu artigo 62, Inciso I, o Código Penal até possibilita que aquele que não se envolveu diretamentena consecução do crime seja punido de maneira agravada com relação aos demais concorrentes casotenha promovido, organizado, ou dirigido a atuação dos demais. Apenas a fim de evidenciar que aTeoria do Domínio do Fato não tem nada de novo no nosso ordenamento, transcrevem-se trechos dealgumas obras, chamando a atenção para o fato de haver livros do final da década de 90 tratandonaturalmente do tema.“Pode suceder que, num delito, concorram vários autores. Se os vários autoresconcorrem de forma que cada um deles realiza a totalidade da conduta típica, comono caso de cinco pessoas que desferem socos contra uma sexta, todos causandonela lesões, haverá uma coautoria que não admite dúvidas, pois cada um tem odomínio do fato quanto ao delito de lesões que lhe é próprio. Mas também podeacontecer que os fatos não se desenrolem desta maneira, mas que ocorra umadivisão de tarefas, o que pode provocar confusões entre a coautoria e aparticipação. Assim, quem se apodera do dinheiro dos cofres de um banco enquantooutro mantém todo o pessoal contra a parede, sob ameaça de revólver, não estácometendo um furto (art. 155 do CP), e outro delito de constrangimento ilegal (art.146 CP), mas ambos cometem um delito de roubo à mão armada (art. 157, § 3º., I,do CP; exemplo de Stratenwerth). Quando três indivíduos planejam matar umterceiro, e, enquanto dois deles o subjugam, o terceiro o apunhala, tampouco há umautor de homicídio, sim três co-autores. A explicação, para esses casos, é dada pelo chamado “domínio funcional do fato”,isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, deacordo com o plano concreto do fato, sem ela, o fato não poderia ter sido realizado,temos um caso de coautoria e não de participação. Isto deve ser avaliado emconsonância com cada fato concreto e tendo em conta o seu planejamento. Assim,não se pode dizer a priori se o chamado “campana” é autor (coautor) ou partícipe, anão ser diante da modalidade operativa do delito: se o campana facilita aconsumação de maneira a torná-la mais rápida, será partícipe, mas, se na sua falta,o fato não pudesse ter sido cometido, será um coautor” (Eugenio Raúl Zaffaroni eJosé Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 2ª. Ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 672/673, grifamos).“Com as modificações introduzidas em 1984 com relação ao concurso de pessoas,quebrou-se a rígida perspectiva objetiva, temperando-se a referência ao nexo decausalidade como critério indicativo da realização da coautoria. Acrescentou-se aofinal do art. 29 a expressão “na medida de sua culpabilidade”, que já fora sugeridopor FRAGOSO em suas críticas ao Anteprojeto Nelson Hungria. Se a norma doconcurso de pessoas é uma norma integrativa, extensiva, em que ações atípicas
 
ganham relevo típico, por se incluírem em um todo unitário doador de sentido paracada uma das ações, há diferenças de atuação, sendo que quanto mais emerge aposição do autor, mais se atenua a dos demais, e por comparação verifica-se acontribuição de cada um dos participantes. Assim, conforme o grau de participaçãomaior ou menor será a reprovação, com o que a dicção legislativa adequa-se àTeoria do Domínio do Fato… Mantiveram-se, por outro lado, as circunstânciasagravantes do concurso de pessoas previstas no art. 62 do Código Penal e relativasàqueles que detêm superior domínio do fato, como domínio da vontade, por promover ou organizar a cooperação delituosa…” (Miguel Reale Júnior, Instituiçõesde Direito Penal: Parte Geral, V.I, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 318/319,destaques nossos).“Nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem odomínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação,distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. Atipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessárioseria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle(Enrique Cury). Assim, seria o autor não apenas quem realiza a conduta típica(objetiva e subjetivamente) e o autor mediato (cf. nº 246, infra), mas também, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decidea atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com osoutros, o domínio final da ação. Embora essa concepção possa efetivamenterepresentar mais exata caracterização da autoria, em correspondência com arealidade dos fatos, entendemos que deve ser mantida a chamada teoria formalobjetiva, que delimita, com nitidez, a participação e autoria, completada pela ideia deautoria mediata Autor é quem realiza, no todo ou em parte, a ação incriminada queconfigura o delito, em seu aspecto objetivo (tipo objetivo) e subjetivo (tipo subjetivo).Com exceção dos casos de autoria mediata, é a realização da conduta típica quecaracteriza a autoria” (Heleno Cláudio Fragoso. Lições de Direito Penal: Parte Geral,16ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 313, 314, atualização de FernandoFragoso, grifamos).“e) Conceito finalista de autor – fundamenta-se na doutrina finalista da ação,formulada por Welzel. Define o autor como aquele que tem o domínio finalista do fato(delito doloso). No caso de delito culposo, autor é todo aquele que contribui para aprodução do resultado que não corresponde ao cuidado objetivamente devido. Todoaquele que participa da finalidade (delito doloso) e toma parte na divisão do trabalhoé coautor. A consequência de os autores terem o domínio do fato é decorrente desua qualidade de autor. Separa-se em termos conceituais a noção de autor e deexecutor. No caso, por exemplo, de autoria mediata, o autor não executa a tarefa,utiliza-se, para tanto, de outro. O partícipe não possui a finalidade característica doautor, restringe-se a colaborar, contribuir, com atividades secundárias ecomplementares (no “empreendimento”), na ação delitiva do autor. Entende-se,ainda, que esse conceito de autor não é decorrência do conceito de ação, mas daconcepção de injusto que inspira o Código. Tem-se como preferível o agasalho deum conceito misto, isto é, um objetivo-formal, como impõe a estrita legalidade penal,sendo autor aquele que realiza a conduta típica, complementado por um critériomaterial, representado pelo conceito finalista de autor, com algumas correções. Assim, para a mais cabal delimitação entre coautoria e participação o critérioroxiniano do domínio funcional do fato parece ser o mais acertado” (Luiz RegisPrado. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, v. 1, 12ª. Ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 569, grifamos).
Teoria do Domínio da Organização
Talvez, esteja havendo certa confusão entre a Teoria do Domínio do Fato e a Teoria do Domínio da

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