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Carl Schmitt face Hans Kelsen: la joute se poursuit lchelle internationale Frdric Ramel
tudes internationales, vol. 40, n 1, 2009, p. 17-35.

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CARL SCHMITT FACE HANS KELSEN...

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Carl Schmitt face Hans Kelsen La joute se poursuit lchelle internationale


Frdric RAMEL*
RSUM : La construction dune pense repose bien souvent sur la mise en relief de distinctions an de clarier son propre chemin. La rexion mene par Schmitt est une rponse critique au normativisme de Kelsen, y compris en matire de relations internationales. Lopposition entre les deux juristes porte sur lorganisation de la scurit collective et sur la conception du droit international (dpasser la primitivit du droit actuel pour Kelsen, renouer avec le droit public europen pour Schmitt), mais aussi sur la nature des relations internationales : largissement dautres acteurs que les tats et appels luniversum pour Kelsen ; concentration sur les acteurs tatiques et irrductibilit du pluriversum pour Schmitt. Mots cls : Kelsen/Schmitt, pluralit, thorie normative. ABSTRACT : A thought is built very often on specic distinctions, which reect a singular pathway. Schmitts thought is above all an answer to Kelsens normativism even in the eld of International Relations. The struggle between the two lawyers is about collective security organisation and the conception of international law (oversteping the primitivity of current law according to Kelsen, renewing with european public law for Schmitt), but also about the nature of international relations : integration of new actors and call on universum (Kelsen) ; focus on States and recognition of the permanent pluriversum (Schmitt). Key Words : Kelsen/Schmitt, plurality, normative theory.

LAnge blanc face lAnge noir. Tels sont les termes employs par Blandine Kriegel an de prsenter les deux gures du droit que furent Hans Kelsen et Carl Schmitt (Kriegel 1998). Cette dichotomie oriente bien videmment les interprtations. Elle fonde en partie, pour Blandine Kriegel, lopposition de deux philosophies antinomiques : dune part, celle de la Rpublique quelle entend dfendre et dployer ; dautre part, celle de lEmpire source de violence quelle passe au crible. Mais cette dichotomie renvoie dabord et avant tout un dbat enracin dans deux conceptions diffrentes du droit : celui du normativisme kelsenien et du dcisionnisme schmittien (Kervgan 1995)1. Ce dbat se sdimente
* Professeur des Universits en science politique, chercheur au Collge dtudes interdisciplinaires, Universit Paris-Sud 11 et directeur de recherche au Centre dtudes et de recherche de lcole militaire, Paris. 1. Le normativisme de Kelsen ne prsente pas une unit dans luvre du thoricien. Le cheminement de sa pense seffectue en trois phases (initiale, intermdiaire ou classique, tardive). La troisime renoue avec les thories de la volont proches du dcisionnisme que pourtant sa phase intermdiaire no-kantienne stait vertue critiquer. Nous faisons lhypothse que la seconde phase, ou phase normativiste, irrigue de part en part la rexion de Kelsen en matire de droit international.

Revue tudes internationales, volume XL, no 1, mars 2009

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partir de 1931, lorsque Schmitt publie Der Hter der Verfassung (Le gardien de la Constitution) et que Kelsen rplique de faon critique en faisant paratre Qui doit tre le gardien de la Constitution ? Le moment nest rien dautre que celui de lpuisement de la Rpublique de Weimar, qui traverse une crise tant conomique que politique. Il sagit du seul et unique affrontement direct entre les deux protagonistes, bien que les tensions soient perceptibles dans leurs publications respectives ds 1920 (Herrera 1997). En effet, Schmitt cherche contrecarrer de faon constante largumentaire kelsenien, notamment sur la question du parlementarisme en 19252. Ce dbat dans le domaine du droit est lanalogue de celui qui se joue sur le plan philosophique entre Heidegger et Cassirer, selon Blandine Kriegel (1998). Cet affrontement entre Kelsen et Schmitt est bien connu sous les angles de la conception du droit, du parlementarisme et de la dmocratie, de la nature de la souverainet, de la dictature. En dautres termes, une opposition qui relve des affaires du dedans . Or, la joute se poursuit galement lchelle internationale. Elle apparat la fois comme un prolongement naturel des oppositions dgages sur le plan interne par les deux auteurs et comme un cadre ultime au sein duquel tout ldice thorique construit des deux cts trouve son aboutissement. La mise en place dun ordre juridique cohrent ncessite une primaut du droit international sur le droit national selon Kelsen. Pour Schmitt, la discrimination de lami et de lennemi surgit dabord et avant tout entre les groupes humains organiss. Elle empche lmergence dune unit mondiale. Ce dbat en relations internationales prsente deux particularits. Par rapport celui qui germe dans la Rpublique de Weimar, il nest pas direct et prend les formes dun dialogue cach . Il ne se fonde pas sur des rfrences la fois explicites et rciproques quant aux arguments formuls par lun et lautre. Les moments dcriture, dailleurs, ne sont pas exactement les mmes. Kelsen sintresse au droit des gens partir de 1920 en publiant Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts. Deux occasions invitent Kelsen approfondir cette rexion : les cours quil donne lAcadmie de droit international de La Haye en 1926 et 19323, lexil aux tats-Unis avec, titre dillustration, ses leons de Harvard et son commentaire de la Charte de San Francisco. Bien quil traite de la question de la Socit des Nations (SDN) et du problme du droit des gens partir de 19264, cest surtout partir de 1937 que Schmitt sinvestit dans ce champ dtudes, cest--dire la suite de sa mise lcart sous la pression de Himmler en tant que possible secrtaire dtat (Cumin 2005). Seule exception : ils rdigeront tous deux leurs ouvrages majeurs aprs la

2. Pour Kelsen, le parlement incarne le lieu o se ralise le compromis, o se valorise la dmocratie qui ne peut tre que de partis . Pour Schmitt, ce parlementarisme nest quun moment anachronique vou tre dpass. 3. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international , dune part, et Thorie du droit international public : problmes choisis , dautre part. 4. La question centrale de la SDN (1926), La SDN et le problme politique de la recherche de la paix (1930), National-socialisme et droit des gens (1934).

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Seconde Guerre mondiale. Kelsen publiera ses Principles of International Law en 1952 ; Schmitt commencera son fameux Nomos der Erde en 1947. La seconde particularit tient une mditation engage par les deux juristes lissue de la Premire Guerre mondiale : un vnement caractris par S i m m e l comme le plus bouleversant et le plus dterminant pour lavenir depuis la Rvolution franaise (Simmel 1990 : 290). Cest bien lorganisation de la paix qui constitue lenjeu central aprs 1919, et ce, pour le restant du sicle. La situation du droit international invite une rexion plus large, dabord sur sa nature et sa transformation, puis sur les conceptions de lorganisation du monde en tant que tel. Cest ainsi par contraste que la pense de Schmitt surgira au sein de cette contribution tout comme, en peinture, une couleur se rvle avec encore plus dintensit lorsquelle jouxte directement une autre sans espace de transition5. En philosophie politique, la construction dune pense repose bien souvent sur une critique, sur la mise en relief de distinctions an de clarier son propre chemin. Nous faisons lhypothse que la philosophie labore par Schmitt est une rponse critique aux arguments de Kelsen, tant du point de vue de lorganisation de la scurit collective (cest--dire lvolution du droit international) que de celui du politique au niveau international6. La saisie de son originalit et de sa profondeur passe par Kelsen, admir un temps puis stigmatis, y compris et mme surtout dans sa faon dapprhender les relations internationales.

La discorde sur la nature du droit international

Dans les annes trente, Guglielmo Ferrero afrmait que, si la civilisation occidentale sait encore faire la guerre, elle ne sait plus faire la paix. Ce point de vue, qui trouve actuellement un large cho, permet dintroduire le jugement que Kelsen et Schmitt vont formuler lencontre du trait de Versailles. Tous deux souscrivent cette ide selon laquelle les Europens nont pas su vider le diffrend. La paix nest pas garantie. Cependant, les explications quils offrent sans oublier les moyens de dpasser cet chec traduisent deux conceptions diffrentes du droit international. La Seconde Guerre mondiale sera loccasion de les reformuler.

A Deux critiques antagonistes


Kelsen et Schmitt diffusent deux jugements svres tout dabord sur la Socit des Nations, puis sur les orientations internationales prises aprs 1945. La convergence sarrte toutefois la prise de position critique car les raisons quils invoquent sopposent.

5. On pense en particulier au courant expressionniste du couple Delaunay ou la thorie esthtique de Kandinsky. 6. Le prsent article naborde que la nature du droit international et celle des relations internationales. Il nentend pas approfondir les autres dimensions du dbat entre les deux gures en question.

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Un pch par carences et faiblesses selon Kelsen


La paix incarne la premire tche politique selon Kelsen (1944). Elle sera ralise grce une technique : celle du droit (Kelsen 2001d). Les deux expriences historiques du 20e sicle conscutives deux guerres totales prsentent toutefois des carences. Pourquoi ? La premire carence provient des conditions de cration de la SDN : Linclusion du Statut de la SDN dans le texte des traits de paix a toujours t un acte injustiable (Kelsen 2001d : 221). Non seulement les parties contractantes ne sont pas toutes les mmes, mais la concordance des textes des diffrents statuts de la Socit des Nations nest pas absolue (Kelsen 2001d : 222). Si lOrganisation des Nations Unies na pas rpt ce choix technique dsastreux, elle ne montre pas moins dautres insufsances. titre dillustration, le Conseil de scurit est incapable de rgler tous les diffrends internationaux du fait du veto. De plus, labsence dun monopole centralis de la force arme rend alatoire leffectivit des sanctions (Tournaye 1995). Lensemble de ces carences affaiblit lorganisation internationale, quil est ncessaire de rformer en vue dabolir la guerre7. Si cette organisation incarne un ordre juridique (Kelsen 2001e : 252), sa porte se rvle encore limite du fait que les moyens mobiliss jusqualors nempchent pas lautoprotection, cest--dire la solution du self-help en dehors des procds de scurit collective. Il faut donc aller plus loin

Un pch par excs et illusion selon Schmitt


Surtout pas , entend-on du ct de Schmitt, car nous aurions dj franchi le Rubicon. Schmitt livre un mme diagnostic critique sur la SDN et sur les crations institutionnelles post-45. Toutefois, le dsastre nest pas li un manque. Il rsulte au contraire dun dbordement qui affecte le droit positif international depuis 1919. En quoi rside-t-il ? la n du 19e sicle, une tendance rendre la guerre illgale surgit, alors que celle-ci avait constitu lultima ratio des relations entre tats jusque-l. Quatre lments la suite de la Premire Guerre mondiale accentuent cette tendance : le trait de Versailles exclut les vaincus en dsignant un responsable de laffrontement ; la cration de la SDN rompt lgalit des tats, car un conseil dnit la licit et lillcit de la guerre ; le pacte Briand-Kellog en 1928 condamne la guerre en tant quinstrument de politique nationale ; le Tribunal de Nuremberg juge les responsables de la guerre. Tous ces lments convergent vers une criminalisation de lennemi : la guerre se transforme en une opration de police contre les tats qui adoptent des politiques offensives dagression, lesquelles remettent en cause la logique du statu quo.

7. Hans Kelsen nest pas un paciste au sens propre du terme. Bien quil fasse une distinction entre le droit et la force, il nentend pas vacuer la possibilit de recourir la force mais de faon collective et en vue de rendre effective une dcision judiciaire (Herrera 1997).

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Cette tendance a une source et une consquence dangereuses. Tout dabord, elle sabreuve un imprialisme amricain dont la particularit est dtendre au monde entier sa conception de la guerre et de la paix (Cumin 1997) : la chasse ltat hors-la-loi. Les tats-Unis, en particulier avec la doctrine Stimson de 1941 qui leur donne la possibilit de punir un tat agresseur o quil soit, universalisent les conits au nom de lunit du genre humain (Cumin 1997 : 170). La consquence correspond une exacerbation de la violence au sein des conits arms : Le fait de sattribuer ce nom dhumanit, de linvoquer et de le monopoliser ne saurait que manifester une prtention effrayante refuser lennemi sa qualit dtre humain, le faire dclarer hors la loi et hors lhumanit (Schmitt 1972 : 98-99). Le pacte de 1928 permet de dclencher une guerre sans dclaration formelle. Pire, partir du moment o un responsable est dsign, son extermination ou sa traduction en justice simposent. Schmitt tablit, qui plus est, un lien entre la modication du thtre de la guerre (de plus en plus arien) et lanantissement de lennemi comme vise. Alors que laffrontement terrestre permettait de maintenir un mme plan dans la lutte, le bombardement ne distingue plus combattants et population civile (Schmitt 2001). Schmitt arrive lide selon laquelle lvolution du droit international gnre les guerres totales du 20e sicle et non linverse (Habermas 1996). Ainsi, lillusion de ce nouveau droit rside en sa prtention irnique alors quil ne fait que scrter une hostilit de plus en plus intense.

B Deux solutions diamtralement opposes


Faute de moyens appropris, la paix nest pas ralise. Les options avances par Kelsen et Schmitt se rvlent diamtralement opposes. travers les diffrents projets dorganisation internationale, le premier milite pour la cration dune cour de justice. Le second, au contraire, souhaite renouer avec la grande tradition du droit public europen fond sur lart de la ngociation. Ces deux orientations ont pour socle deux conceptions du droit international.

Du programme positiviste : dpasser la primitivit du droit international


Pour Kelsen, une norme juridique est : un nonc hypothtique qui fait dun acte de contrainte, empitement par la force sur la sphre dintrts dun sujet, la consquence dun acte de ce sujet-ci ou dun autre. Lacte de contrainte prvu titre de consquence par la norme juridique est la sanction ; la conduite du sujet rige en condition est dnie comme illicite (Kelsen 1997 : 376). Le droit international est droit uniquement en ce sens, soit : lacte de contrainte dun tat, lingrence par la force dans la sphre dintrts dun autre tat, nest permise qu titre de raction contre un dlit et si le recours la force dautres ns est interdit (Kelsen 1997 : 376). Toutefois, un problme surgit : cette raction revt-elle toujours les caractres dune sanction ou bien sapparente-t-elle uniquement des reprsailles ?

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Pour les tenants de la guerre juste, le recours la force arme nest lgitime quen cas dinfraction, cest--dire dans une perspective de guerre-sanction. Au contraire, les dtracteurs de la doctrine de guerre juste ne reconnaissent pas une telle conception et fustigent lide selon laquelle le juriste pourrait dterminer si le droit international a t viol (activit qui relve en dernier ressort des gouvernements). Ds lors, la guerre-sanction nexiste pas. Ne subsistent lchelle intertatique que des guerres-conits . Kelsen prend position en faveur de la doctrine de guerre juste, mais il ne le fait pas dans le prolongement de cette grande tradition qui remonte saint Augustin jusqu Grotius, en passant par le Dcret de Gratien. Il dfend cette interprtation, car elle reprsente une transition dans lvolution du droit international si lon veut bien considrer que ce dernier est un droit vritable comme les autres . Trois arguments sont ici convoqus. Le premier tient au caractre incomplet du droit international. Celui-ci correspond encore un droit primitif. Lordre international est, tout comme la socit primitive, un ordre dfectif : absence de centralisation judiciaire et politique. Dans ce contexte, les tats se retrouvent dans une situation similaire celle des individus, car ils doivent se faire justice eux-mmes. Toutefois, Kelsen soutient que cet ordre nest pas totalement dfectueux du point de vue juridique car, en agissant de la sorte, les individus de la socit primitive rpondent des obligations juridiques qui participent de lordre social : Un homme qui venge le meurtre de son pre sur la personne qui parat tre le meurtrier nest pas regard comme un meurtrier mais comme un organe de la communaut (Kelsen 1997 : 386). Lauto-justice est donc un droit ltat naissant. Par la suite, la vengeance manifeste en ces termes laissera place linstitution des tribunaux et lorganisation dun pouvoir excutif centralis, cest--dire une centralisation rgulirement accrue de lordre social de contrainte (Kelsen 1997 : 387). Lordre international est travers par les mmes tendances qui permettront de distinguer grce des techniques purement juridiques la guerre-infraction de la guerre-sanction. Par consquent, la guerre juste participe dun moment dans lhistoire des relations internationales. Elle laissera place de faon progressive dautres moyens plus appropris. Kelsen reconnat que cette conception prsente une dimension plus politique que juridique. Des lments extrieurs au droit sont ainsi mobiliss an de justier une interprtation de la guerre. Toutefois, les deux autres arguments permettent de conforter cette thse grce des ressources qui relvent bien de la thorie juridique. Le second argument est juridictionnel. Kelsen apprhende les relations entre tats partir du prisme des relations interindividuelles au sein des tats. Le dveloppement des tribunaux a permis de vider les diffrends entre particuliers. Il a scell la communaut. Ainsi, Kelsen afrme : Les fondations de toute organisation juridique comme de toute communaut juridique, cest la juridiction (Kelsen 2001e : 261). Cest le cas lchelle internationale. Les tats doivent se soumettre un tribunal central et ils sengageront vider tous leurs diffrends sans aucune exception (Kelsen 2001e). Deux corollaires linstitutionnalisation de cette juridiction internationale obligatoire font lobjet de formulation :

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le dsarmement des tats particuliers et larmement de la communaut internationale (la force peut tre utilise an de rendre efcientes les dcisions prises par la juridiction). Autrement dit, la doctrine de guerre juste disparatra au prot dune instance charge de qualier les actes des tats (soit infraction, soit sanction). De faon constante, Kelsen exposera cette ide de juridiction internationale seule capable dinstaurer un maintien de la paix partir des annes trente8. La pratique des tats rtive, pour ne pas dire hostile, cet argumentaire ne modiera en rien sa prise de position. Le dernier argument tient la nature de la thorie juridique dfendue par Kelsen, cest--dire son caractre moniste. Le droit international et le droit tatique ne reprsentent pas deux systmes de normes distincts et indpendants. Ils sarticulent lun lautre. Comment ? Kelsen se veut partisan dun monisme avec primaut du droit international : Il ny a pas un seul ordre juridique tatique valable, mais il y en a plusieurs coordonns entre eux et dlimits les uns vis--vis des autres quant leurs domaines respectifs de validit ; et tant donn que cest le droit international qui ralise cette coordination et cette dlimitation, il faut ncessairement considrer que le droit international est un ordre juridique suprieur tous les ordres tatiques, quil runit en une communaut juridique universelle (Truyol u Serra 2007 : 82-83). On sait que Kelsen a voulu dier une thorie pure du droit qui incarnerait une thorie par excellence du positivisme juridique. La mise en avant dune juridiction internationale obligatoire et le monisme avec primaut du droit international visent rendre cohrents les diffrents niveaux de cette thorie. Le caractre primitif du droit international pousse galement Kelsen inscrire la doctrine de guerre juste dans une transformation progressive de lhistoire des relations internationales. Toutefois, partir dun mme constat de primitivit, plusieurs thoriciens des relations internationales parviennent une conclusion trs diffrente. Les solutions avances relveraient ainsi du prcaire. Avant de rdiger son clbre Politics among Nations, Morgenthau avait engag cette rexion en se rclamant dailleurs de Kelsen. Il sest retrouv dans une impasse. Le droit international est fragile car les sujets de droit en sont galement les crateurs. Ce droit ne peut sabstraire des tats et ne saurait subir une inexion consquente (Morgenthau 1934). Carl Schmitt souscrit ce jugement mais ne fait pas de cette primitivit une incompltude.

Du programme dcisionniste : recouvrer le droit public europen


Ce qui est considr comme primitif par Kelsen apparat aux yeux de Schmitt comme le produit dune avance magistrale voire dun exploit qui a incontestablement dispens de lordre intertatique entre la Renaissance et le dbut du 20e sicle : le droit public europen . Quelles sont ses proprits ?
8. Cette primaut accorde au juridictionnel apparat sur le plan quantitatif dans Peace through Law : 33 articles sur 40 sont consacrs la Cour de justice (Tournaye 1995).

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N de la dcouverte de nouvelles terres (conqute du Nouveau Monde) et du schisme dvastateur (guerres de religion), ce droit public europen entend sopposer la fois la guerre totale entre tats et la guerre civile. En effet, ce droit tablit les conditions du recours la force arme qui permet de transformer les guerres mdivales (les croisades notamment) en duel codi entre armes organises par des tats reconnus : cest--dire des guerres tatiques non discriminatoires qui respectent des formes tant dans leur dclenchement que dans leur droulement. Par l, le droit public europen neutralise la guerre confessionnelle puisque la religion ne peut plus tre source de lutte arme. Lensemble de ce dispositif rime avec rationalisation, mieux, avec humanisation (Schmitt 2001) de la guerre aprs une monte de lhubris en particulier dans la pninsule italienne. Ce droit public europen sinscrit dans une conception dcisionniste du droit que promeut Schmitt avec opinitret. Selon lui, est souverain celui qui dcide de la situation exceptionnelle (Schmitt 1988 : 15). Cest lexception qui donne corps la rgle ou, plutt, qui oblige le titulaire du pouvoir excutif prendre une dcision dont lobjet est lexistence de lunit politique et, par voie de consquence, qui fonde le droit. La lgitimit de la dcision ne tient pas la nature de la norme labore (sa cohrence avec une norme suprieure ou son caractre). Dans Le gardien de la Constitution, Schmitt insiste sur lide quune dcision comprend toujours un lment de dcision pure non dductible du contenu dune norme . Ds lors, la lgitimit ne dpend que dune volont indpendante, celle du dcideur : Ce qui donne sa qualit spcique au droit est dabord une dcision suprme qui la fonde. Une telle dcision nest pas explicable partir de rgles prexistantes, elle nest pas juridiquement explicable du tout, cest grce elle, au contraire, que des rgles juridiques pourront exister (Pfersmann 1996 : 509). Or, avec le droit public europen, cest bien la dcision de dsigner un ennemi (en tant quautre collectif politique) qui est mise en avant an de prserver un ordre concret (donn et prexistant que le souverain doit protger cote que cote) (Zarmanian 2006). Cette dcision participe de lexistence mme de lunit politique et vite, ainsi, de qualier une autre unit politique de criminelle : ce qui permet toujours de parvenir un compromis dans le cadre de ngociations ou de sceller la paix aprs la bataille. Il faut donc revenir en arrire, ce droit public europen qui, malheureusement avoue Schmitt, se dissout peu peu. Ce projet de rhabilitation a pour moteur une critique froce de la hirarchie des normes et de son corollaire : le dveloppement juridictionnel lchelle internationale. Le recours la guerre est toujours possible et il rsulte dune volont du dirigeant. Ce choix dentrer en guerre sera formalis, mais en aucun cas il ne sera soumis lexamen jurisprudentiel en vue den apprcier le caractre adquat. Schmitt fustige les juristes paciques de cette cole normativiste viennoise ayant Kelsen comme fer de lance. Ils oublient la volont des puissances tatiques. Plus grave, les Viennois occultent lordre que le droit

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public europen a dispens par le pass et quil pourrait encore assurer. Un oubli qui se rvle inacceptable pour un Allemand aprs 1919 !

II Lopposition sur la nature des relations internationales


La joute entre Schmitt et Kelsen ne se limite pas la conception du droit international la suite des faits du 20e sicle : recouvrer lesprit du droit public europen en rejetant la criminalisation de lennemi pour le premier, dpasser la primitivit de celui-ci par la cration dune juridiction pour le second. Ces orientations sarticulent deux faons denvisager la nature des relations internationales. Celles-ci se manifestent tant dun point de vue ontologique (le type dacteurs pertinents sur la scne internationale tudier) que du point de vue organologique (la manire dorchestrer les relations entre ces acteurs dans une perspective idale 9 ).

A Deux points de vue ontologiques


En relations internationales, lontologie comprend plusieurs dimensions. Lune porte sur la nature de la thorie soit raliste (les concepts employs correspondent bien des segments de la ralit), soit nominaliste (les concepts ne sont que des outils limits). Une autre dimension, que lon qualie parfois de niveaux danalyse ontologique , identie les acteurs clefs quil faut apprhender an de rendre intelligible la ralit internationale. Les dveloppements suivants se focaliseront sur ce dernier aspect et non sur dautres composantes du dbat ontologique contemporain (matrialisme vs idalisme ou agent vs structure par exemple). En effet, Kelsen et Schmitt sopposent quant la place des tats sur la scne internationale. De plus, ils proposent deux regards distincts sur la reconnaissance progressive des individus ou des groupes non tatiques en tant quacteurs.

Un dcentrement kelsenien
Kelsen souligne que les tats ne sont quune catgorie dacteurs parmi dautres sur la scne mondiale. Mieux, il soutient quils ne peuvent pas tre considrs comme les seuls et uniques sujets de droit. Un tel dcentrement sexprime par trois arguments majeurs. Le premier argument renvoie la production des traits. Les tats rdigent et adoptent ces derniers. Toutefois, dautres acteurs participent par voie conventionnelle la formation et la transformation de lordre international (Kelsen 2001b : 130). Ils prsentent la particularit dtre des communauts
9. Terme musicologique, lorganologie correspond aux systmes de classication des instruments selon la manire dont les sons se produisent. Nous largissons cette dnition la faon de composer un ensemble sonore en associant diffrents instruments. Cette seconde acception plus extensive est trs reprsentative de lpoque baroque au cours de laquelle le choix des instruments ntait pas le fruit du hasard mais le rsultat rchi dune palette de timbres offrir aux auditeurs avertis.

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juridiques , cest--dire des acteurs bnciant de la personnalit juridique. Kelsen fait rfrence lglise catholique, aux unions dtats comme la Socit des Nations, ainsi qu certains membres dtats comme les dominions britanniques. Cette liste na pas un caractre ferm. Elle peut trs bien faire lobjet dun largissement dans le futur. Kelsen insiste sur cette possibilit, laquelle sinscrit dans une perspective volutive des conditions de production normative lchelle mondiale : Le fait que les traits internationaux ne sont conclus que par des tats ou des communauts juridiques qui leur sont assimiles cet gard nest pas une limitation qui rsulte de lessence du droit des gens, mais simplement de ltat actuel du droit des gens positif, de sa constitution actuelle. Rien ne soppose ce que cet tat de choses change par voie de coutume, cest-dire que le cercle des sujets capables de crer le droit international conventionnel se rtrcisse ou, ce qui est plus vraisemblable, slargisse, par le fait que par exemple des minorits nationales ou religieuses acquirent le droit de gurer comme parties des traits (Kelsen 2001b : 130). Le dcentrement ontologique apparat galement en aval, lorsquil sagit de dterminer les sujets de droit qui doivent respecter les obligations ainsi labores. Kelsen prend, l encore, ses distances avec une rexion stato-centre. Il nhsite pas faire des particuliers des sujets de droit, quand bien mme ils ne sont pas associs la cration du droit international ou du moins, souligne Kelsen, pas encore . Selon lui, les individus peuvent se voir imposer ou confrer, par les normes internationales cres par les tats, des obligations ou des droits internationaux. La rgle internationale qui dfend la piraterie, par exemple, et qui autorise les tats procder, mme en pleine mer, en dehors de leurs propres navires, des mesures de contrainte contre les pirates tablit lobligation juridique pour tous les hommes de sabstenir de la piraterie (Kelsen 2001a : 77). Dautres illustrations sont convoques, comme le droit commercial ou la politique sociale dont les rgles issues des traits crs par les tats confreront directement des droits et des obligations aux commerants, aux employeurs ou aux ouvriers (Kelsen 2001c : 184). Kelsen dfend ici le principe de lapplication immdiate du droit international en droit interne. Enn, dle sa conception du droit qui place la juridiction au cur de celle-ci, Kelsen met en relief galement le rle des individus dans les procdures devant le tribunal international quil appelle de ses vux. Dune part, les individus peuvent tre amens plaider devant ce dernier ou toute autre organisation judiciaire prvue par un trait. En ce cas, ils contribuent partir dun cas despce la production du droit international jurisprudentiel. Dautre part, et de faon plus fondamentale, les individus doivent avoir la possibilit dester en justice lchelle internationale. Ce droit de saisine rete bien plus que la reconnaissance dune capacit dagir. Elle est le symptme dune perce juridique par laquelle la primitivit du droit disparatrait entirement sur la surface

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du globe. Le tribunal ne videra pas seulement les diffrends entre les tats, mais galement ceux qui surgissent entre ces derniers et les individus. propos de ce droit de saisine, Kelsen crit : Lon ne doit pas se mprendre sur lextrme porte dune mesure de ce genre. Elle marquerait le premier pas rel vers la cration de ce que lon peut appeler, au sens technico-juridique et non plus uniquement au sens politico-dmagogique, un Super-tat. Car le jour o ltat ne se dressera plus entre lindividu et la communaut internationale, et o la communaut internationale se trouvera, avec ses organes, au service de lindividu, ftce contre son propre tat, o mme, dans certains cas, ltat ne pourra agir contre ses propres ressortissants quavec lautorisation dun tribunal international, ce jour-l, lordre juridique international, [] ne se distinguera plus essentiellement du point de vue technico-juridique de lordre juridique interne (Kelsen 2001e : 264-265). Ce dcentrement10 sinscrit dans le prolongement du monisme dfendu par Kelsen, en particulier contre les thses dAnzilotti (Leben 2001a). Cette posture est fonde sur une critique svre du principe de souverainet. Tout dabord, ltat souverain ne constitue quun ordre juridique partiel (ltat est galement un organe du droit international qui le subsume). Ensuite, et surtout, la souverainet reprsente un dogme conu comme principal instrument de lidologie imprialiste (Kelsen 1962 : 196). Ce dogme doit tre limin . Bien au contraire, Schmitt dploie une ontologie focalise sur ce dogme si frocement dnonc par Kelsen.

Une concentration schmittienne


Deux constances sur le plan ontologique caractrisent la pense de Schmitt. Tout dabord, celui-ci refuse de reconnatre les individus comme des sujets porteurs de droits et dobligations lchelle internationale. Le libralisme anglosaxon est point du doigt ici. Il ne faudrait pas que son socle lindividualisme essaime lchelle internationale. Les soubassements thoriques de Schmitt sont aux antipodes du libralisme et on comprend bien son allergie, voire son hostilit ouverte11. En effet, lindividualisme rsulte dune modernit stigmatise par son rejet des traditions, en particulier du catholicisme. Schmitt fustige cette idologie qui occulte le caractre sacr de toute autorit politique. Ensuite, ltat est la donne de base au sein du droit public europen. Par l, lobjet central des relations internationales demeure la possibilit de recourir la force arme, autrement dit la guerre dans le sens o lentendaient Bodin puis Rousseau. Si Kelsen conoit la souverainet comme a-juridique et comme une construction idologique an dobtenir lobissance des sujets, Schmitt au contraire souligne que la souverainet de ltat est le socle de toute pense
10. On le retrouve galement chez Georges Scelle. Il reprsente lune des convergences des deux juristes, bien que les fondements thoriques de leur pense soient trs diffrents : solidariste pour Scelle, normativiste pour Kelsen (Kolb 2005). 11. Leo Strauss souligna, toutefois, un point de vue libral implicite chez Schmitt.

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sur le politique dans le sens o elle permet en situation extrme de dire qui est lennemi. Carl Schmitt serait-il affect par une modication de point de vue lorsquil considre, ds 1926-1928, que les tats doivent acqurir de plus grandes dimensions tant du point de vue territorial que dmographique ? Serait-il ainsi travers par une adaptation de sa pense sous leffet dun accroissement des interdpendances qu la mme priode Marcel Mauss envisage comme dterminantes pour la vie des tats (Mauss 1974) ? La thorie quil labore entre 1939 et 1942 est celle du Grossraumordnung : notion dordre fond sur les grands espaces applique la situation du IIIe Reich. LEurope doit tre considre comme un grand espace sous hgmonie allemande, un espace qui suppose la non-ingrence des puissances trangres. En dautres termes, il sagit dune doctrine Monroe pour le continent europen. Cette notion est dispensatrice dordre et ne doit pas tre confondue avec celle que dfend ofciellement le rgime (Lebensraum) (Cumin 2005). Elle irte avec la notion dempire mais doit en tre dissocie. Contrairement une conception gigantesque de lempire qui envisage de se confondre avec lunivers humain, voire lunivers tout court, la notion labore par Schmitt refuse cette extension. Rien de plus loign de l autarcie impriale12 que ce Grossraum. Lordre international repose ainsi sur lide dune pluralit de grands espaces (Kervgan 2004). Si Kelsen adopte un dcentrement, Schmitt prfre une concentration sur les collectifs humains organiss (tat ou Grossraum) : Cest partir de ltat ou de quelque autre formation politique souveraine quil peroit le droit international, non partir dune communaut globale compose a priori, que ce soit celle des hommes ou celle des nations (Haggenmacher 2001 : 5). Un tel positionnement est cohrent, puisque le Nomos focalise le regard sur la rpartition du sol, sur la faon dont les collectifs humains sorganisent aprs une prise de terre. Autant dactes politiques qui ne renvoient pas lindividu (soit une perspective transnationale) mais bien lordre spatial (soit une perspective territoriale).

B Deux points de vue organologiques


Le dcentrement kelsenien et la concentration schmittienne sont tous deux enchsss dans une reprsentation des relations internationales qui aboutit, dans le premier cas, un universum, dans le second, un pluriversum. Ces deux points de vue organologiques distincts permettent nouveau de souligner la spcicit des deux penses : lide de dpassement de la primitivit juridique

12. Quand Rome soumet dautres hommes, elle vise surtout navoir plus accomplir dsormais que des actes unilatraux en matire internationale et ne plus avoir tenir compte dautres tats, partenaires ou rivaux ; elle veut liquider une bonne fois le problme de la politique trangre (Veyne 1980 : 122).

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dle la perfection humaine chez Kelsen, la volont de qualier le politique comme polmos chez Schmitt.

Kelsen et lappel luniversum


Kelsen clt sa Thorie pure du droit par les mots suivants : La Thorie pure cre une condition essentielle pour parvenir une unit politique du monde, dote dune organisation juridique centralise (Kelsen 1962 : 196). Quelles sont les proprits dune telle unit politique ? A-t-elle des traits identiques celle des tats stricto sensu ou est-elle plus lche ? Dans les annes vingt, Kelsen se rfre de faon constante la civitas gentium maxima de lun des pres de lcole du droit des gens, Christian Wolff13. Cette unit politique dont parle Kelsen prsente-t-elle les mmes attributs que celle dnie par le matre penser de lAllemagne selon les termes de Voltaire ? Carlos Herrera et Charles Leben proposent deux rponses diffrentes cet gard. Bien que de nombreux points de convergence surgissent entre Wolff et Kelsen (en particulier la primaut du droit international sur le droit national que le second puise dans le premier), Charles Leben souligne une diffrence et une ambigut sous-jacentes cette dernire. La diffrence tient en la nature de la civitas maxima. Pour le philosophe du 18e sicle, elle correspond une ction. Elle incarne une projection de lesprit cohrente avec la conception de la nature humaine quil a expose la recherche de lharmonie entre ses dispositions qui se traduit par des devoirs envers son corps, son me et ses semblables et quil souhaite appliquer la conduite des tats. Cette ction mne la formulation dun droit universel qui pousse ces derniers dterminer leurs actions de manire quelles concourent au salut commun . Or, Kelsen va bien au-del de la ction, car il semble envisager une volution historique, qui, par le biais de la centralisation des ordres juridiques, conduirait lavnement dun vritable tat universel (Leben 2001b : 95). Lambigut tient au type dordre juridique dont serait dot celui-ci. Est-il de mme nature que celui des tats et, par consquent, contribuerait-il rendre obsoltes les ordres nationaux ou est-il diffrent ? Charles Leben soutient que Kelsen sortirait de cette alternative grce au caractre mme des ordres juridiques nationaux que lon trouverait lchelle internationale : leur incompltude. En effet, si [] les tats, stricto sensu, ne sont eux-mmes, selon Kelsen, que des ordres juridiques relativement centraliss au sein desquels se trouvent organises de diffrentes faons la centralisation et la dcentralisation des normes, il nest pas aberrant de penser que sauf dans une perspective, disons millnariste, ltat mondial ne soit que la personnalisation dun ordre international plus centralis, par exemple quelque chose qui ne serait pas trop loign de ce qua t la Communaut europenne jusque dans les annes 80 (Leben 2001b : 98).
13. Les nations, de mme que les particuliers, sont obliges, de concert, de runir leurs forces, pour travailler leur perfection commune. Cest un lien de socit que la nature mme a tabli entre elles et dont rsulte un corps quon peut appeler la grande cit (Wolff 2002 : 176).

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Carlos Herrera considre que le point de vue kelsenien dfend non seulement lide mais la constitution empirique dun tat stricto sensu lchelle mondiale : Mme si Kelsen donne une importance centrale sa conception du droit international, il le pense toujours dans le sens dun droit positif tatique (ou plus exactement supra-tatique), avec des structures analogues celles du droit positif dun tat. Cest pourquoi le juriste autrichien compare toujours le droit international avec le droit des socits primitives (Herrera 1997 : 56-57). Ainsi, un tat moderne de forme fdrale stendrait toute la terre (Kelsen 1944). La formulation de ces interprtations invite deux remarques. La premire tient un dnominateur commun quant aux raisonnements de Wolff et Kelsen que les deux exgtes ne mentionnent pas. Il sagit de leur caractre tlonomique (la recherche dune nalit et sa localisation). Wolff insiste sur lide de perfection qui anime lhomme et, par ricochet, les tats. Cette ide de perfection se loge dans la raison humaine sans aucune inspiration divine. Lorsque Kelsen parle dune transformation du droit, notamment le passage de la primitivit une institutionnalisation juridiques, il sinscrit de faon implicite dans un projet tlonomique ayant la perfection humaine comme vise. De plus, cette diffrence dinterprtation entre Herrera et Leben porte plus sur la nature de lunit politique envisage par Kelsen que sur son existence mme. Il semble hors de doute que Kelsen cultive un universum lchelle mondiale. Dans lhistoire de la pense, celui-ci a pu prsenter de multiples facettes. Il revt une dimension uniquement morale chez les stociens de lpoque romaine (en particulier Marc-Aurle). Il emprunte des traits politiques restreints lchelle europenne chez Dante ou Marsile de Padoue (qui confondent universum et Saint-Empire romain germanique). Il prend des accents juridiques chez Kant, qui souligne les obligations issues de la morale mais aussi du droit auxquelles sont soumis les tats (Tosel 1988). De ces trois catgories duniversum proposes, Kelsen prolonge incontestablement celui de Kant. Mais, la diffrence de ce dernier, lunit quil envisage en matire juridique dpasse la Fdration dtats libres et le droit dhospitalit. Linstitutionnalisation quil appelle de ses vux et qui, ses yeux, surgit dj en ligrane est bien plus profonde sur le plan du droit. Elle va au-del de la confdration kantienne, laquelle prserve lidentit institutionnelle des tats. Or, cest justement cet universum auquel souscrit Kelsen que fustige Schmitt !

Schmitt et lirrductibilit du pluriversum


Luniversum stigmatis par Schmitt est celui qui prtend donner une texture tant politique que juridique une centralisation institutionnelle au-dessus des tats. Cette gure de ltat universel est, dune part, un produit dangereux de lidologie technico-librale et, dautre part, un dni de la ralit politique.

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Un tat universel correspond lAntchrist (Schmitt 1988). Cest lidologie librale, laquelle prside la transformation du droit international, allie la technique occidentale comme moyen de rassembler les hommes grce lessor des communications, qui a permis une telle hrsie. Largument thologique est bien convoqu in situ14 travers lide que luniversum cherche raliser ce qui ne peut tre du point de vue humain. Lpisode de Babel, occult par les dfenseurs de One World, constitue pourtant un dmenti majeur de cette prtention (Schmitt 1990). Lunit du monde rsulte ainsi dune scularisation de la pense contre laquelle Schmitt sest souvent dress. travers luniversum, les hommes se veulent Dieu. Soulignons ici que Schmitt a pour cible Kelsen, mais galement dautres gures intellectuelles qui dfendent un universum en dehors dun socle libral : Scelle et Kojve. Le juriste franais prne un regard solidariste dans le prolongement de Durkheim et dfend lide dun tat mondial de nature fdrale, car cest vers le fdralisme universel que se dirige, parfois inconsciemment, travers toutes ses pripties politiques et sociales, une humanit vieille peut-tre dun millier de sicles (Scelle 1984 : 188). Quant Kojve invit dailleurs Dsseldorf par Schmitt dans les annes 1950 , il envisage un tat homogne universel ayant la prosprit comme nalit (une perspective partage la fois par les libraux et les socialistes15). Toutefois, la thologie nest pas la seule perspective qui alimente le raisonnement de Schmitt (Kervgan 2004)16. En la matire, une seconde critique, plus acerbe serait-on tent de dire, est formule. En faisant de la discrimination ami/ennemi le critre dterminant du politique, Schmitt entend montrer que le politique renvoie dabord et avant tout une diffrenciation entre les groupes organiss, lesquels peuvent tout moment recourir la force arme pour se protger. Il en va de lexistence mme du groupe. En perdant un ennemi ou, pire, en refusant de dsigner un ennemi, les titulaires du pouvoir excutif contribuent la disparition du corps politique quest ltat. Lennemi devient la condition mme de ltat. Schmitt insiste sur le fait que le politique se fonde sur la division. Il particularise, cest--dire vit de polmiques, de conits et dinimitis qui risquent de virer la violence (Freund 1986 : 480). Ainsi, le caractre spcique du politique entrane un pluralisme des tats , car toute unit politique implique lexistence ventuelle dun ennemi et donc la coexistence dune autre unit politique (Schmitt 1972 : 97). Les tenants de luniversum politique basculent dans un aveuglement : ils oublient que la cration dun tat universel signierait la disparition pure et simple du politique et par ricochet des tats car le genre humain na pas dennemi extrieur. Il en va de la situation de lhumanit au sein

14. Catherine Colliot-Thlne soutient que luvre de Schmitt dans son ensemble pourrait tre considre comme une rponse catholique au travail de Weber en tant que protestant (Colliot-Thlne 1995). 15. Kojve et Schmitt ont correspondu entre 1955 et 1957. Leur discussion porta en particulier sur la place de lEurope entre lAmrique et lUnion sovitique (Howse 2006). 16. Jean-Franois Kervgan sappuie en particulier sur une citation de Schmitt qui date de 1947 : Les thologiens aspirent dnir lennemi comme quelque chose qui doit tre ananti. Mais je suis juriste, et non thologien (Kervgan 2004 : 4).

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du cosmos. Autrement dit, luniversum correspond une philosophie de lhistoire qui se heurte lhistoire travers laquelle se manifeste le politique. Les tats-Unis, qui entendent appliquer au globe terrestre leur conception juridique, occultent cette ralit. Ds leur naissance, cette ccit est inscrite dans leur identit. Schmitt identie en effet un retournement naturel de leur politique trangre. Initialement, les tats-Unis refusent de se mler des affaires du vieux monde car leur monde prsente un caractre non corrompu quil convient de prserver. La neutralit repose sur un nouveau monde protger de lancien. Lorsque ce nouveau monde devient le monde en tant que tel, la politique trangre se traduit ncessairement par un dbordement de violence au nom des valeurs morales quil convient dtendre tous. Lunit du monde carte dnitivement la pluralit : La ligne dauto-isolement se transforme trs prcisment en son contraire ds linstant o lon en fait une ligne de discrimination ou de disqualication du reste du monde. La raison en tant que la neutralit juridique internationale qui correspond cette ligne dauto-isolement est, dans ses fondements et ses prsupposs, un principe absolu et beaucoup plus rigoureux que la neutralit apparue, la faveur des guerres inter-tatiques, dans le droit international europen des 18e et 19e sicles. Quand la neutralit absolue, qui est essentielle lauto-isolement, vient faire dfaut, lisolation se transforme en un principe dintervention illimite qui embrasse sans distinction la Terre entire. Le gouvernement des tats-Unis srige alors en juge de la Terre entire et sarroge le droit de simmiscer dans les affaires de tous les peuples et de tous les espaces. Lattitude dfensive caractristique de lauto-isolement se transforme, dune manire qui fait apparatre toutes ses contradictions internes, en un pan-interventionnisme tendu linni, sans aucune limitation spatiale (Schmitt 2007 : 237). En dnitive, Schmitt conoit lunit du monde comme une illusion quant la condition de lhomme sur terre, mais aussi comme une contradiction avec la nature mme du politique.

Conclusion
Que faire de Schmitt ? sinterrogeait il y a peu Le Dbat. Au-del de lAnge noir dcrit par B. Kriegel, voire du criminel dides dnonc par C.Y. Zarka, surgit une gure incontournable de la thorie politique du 20e sicle, comme le soulignent avec insistance Catherine Colliot-Thlne, Philippe Raynaud ou bien encore Jean-Franois Kervgan17. La dimension internationale nest pas la moindre de sa rexion. Celle-ci slabore bien par contraste avec celle de Kelsen (Vinx 2004). Contrairement ce dernier qui dfend une conception moniste du droit international, Schmitt prne une conception enracine dans un droit public europen qui disparat de faon inadmissible, selon lui, sous les coups dun
17. Voir leurs contributions respectives dans le numro de septembre-octobre 2004 du Dbat consacr Carl Schmitt.

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imprialisme amricain. Il souhaite un retour aux principes qui rgissaient les pratiques de lEurope moderne. Si Kelsen dfend un dcentrement des acteurs et des sujets de droit dans une perspective duniversum, Schmitt au contraire milite pour un pluriversum (dabord tatique puis des grands espaces ), lequel rend compte du politique irrductible sur la surface du globe. Les deux argumentaires sont dploys avec une assez grande cohrence de part et dautre. On peut mettre lhypothse quils sappuient sur deux trajectoires quidistantes. Juif agnostique, Kelsen trouve exil aux tats-Unis. Il ne cherche ni souligner la prsence de concepts thologiques dans la production juridique, ni protger la souverainet dun tat en particulier. Pour lui, il sagit dun dogme vou disparatre et dont la pratique rvle les excs imprialistes de faon constante. Kelsen sefforce de rendre le droit autonome lgard du politique. Fervent catholique, Schmitt adhre un temps au national-socialisme. Il renoue avec les schmas de pense thologique et cherche enchsser le droit dans le politique. Son cheminement se veut une critique du droit moderne libral parvenu puisement en raison de ce rejet de la religion mais aussi, et surtout, de sa ccit quant au fondement de toute action politique (la dsignation dun ennemi). Cette joute entre Kelsen et Schmitt ne semble pas nie. Bien au contraire, de nombreux faits lalimentent. Les premiers dentre eux tendent vrier le scnario kelsenien : le dveloppement de la construction europenne et notamment de sa jurisprudence qui peut conduire une sanction des tats, lapparition de la Cour pnale internationale en juillet 2002 et la juridicisation internationale quelle manifeste en matire de justice, la reconnaissance croissante des acteurs de la socit civile dans les processus dcisionnels des organisations intergouvernementales. Dun autre ct, des faits stratgiques consquents comme le dclenchement de guerres contre des tats voyous attestent des tendances soulignes par Schmitt et, notamment, la criminalisation de lennemi. Kelsen et Schmitt ont ainsi toute leur place dans le dbat contemporain. Leurs penses pourraient tre considres comme le socle philosophique de deux familles scientiques en relations internationales : lidalisme pour le premier, le ralisme pour le second18. De plus, ils contribuent, chacun leur manire, comprendre le monde moderne dans lequel nous vivons.
Frdric RAMEL Universit Jean Moulin Lyon III 315 quai Claude Bernard 69003 Lyon France

18. On pourrait galement tablir une afnit entre la position de Wendt relative ltat mondial (Wendt 2003) et lapproche de Kelsen. Ce ntait pas, toutefois, lobjectif de cet article, car explorer les liens ou les liations entre thorie philosophique et thorie scientique demande plus de place.

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