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Aes do controle de constitucionalidade * Contedo da aula: - Introduo: constitucionalismo e necessidade de um controle de constitucionalidade. - Classificaes do controle de constitucionalidade - Breve evoluo histrica do controle de constitucionalidade no Brasil. - Aspectos polmicos do controle difuso - Aes do controle concentrado: principais aspectos a) ADin b) ADC c) ADPF - efeito vinculante e eficcia erga omnes - questes controvertidas

* Introduo: constitucionalismo e necessidade de um controle de constitucionalidade. Constituio surgiu como uma forma de controlar o poder estatal (documento limitador do Estado e garantidor de direitos dos indivduos). Trs so os principais movimentos constitucionais: - ingls (Sc. XIII Magna Carta, 1215) - americano (Sc. XVIII Constituio 1787) - francs (Sc. XVIII Constituio 1791) Constituio: lei bsica de um pas, hierarquicamente superior s demais, em que so definidos rgos, funes, meios de aquisio e exerccio do poder, bem como mecanismos para garantir a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais, alm de outros temas, inseridos no texto a critrio do constituinte. H sentido em se falar em controle de constitucionalidade das leis tratando-se de uma Constituio rgida, ou seja, aquela em que a alterao do texto constitucional apresenta maiores formalidades em relao reforma das demais leis (contraposio Constituio flexvel). No Brasil, temos uma Constituio rgida e analtica (EUA: rgida e sinttica). Logo, com o surgimento de um documento escrito e rgido, necessrio o surgimento de uma forma de proteo, no s dos direitos previstos na Constituio, mas do prprio texto constitucional. Assim, h clara relao entre rigidez constitucional e controle de constitucionalidade o que se d a partir do sculo XVIII, com as Constituies americana e francesa, como visto (no h, no flexvel sistema ingls, um sistema de controle).

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Diante disso, a finalidade do controle de constitucionalidade das leis ser garantir tanto para os cidados quanto para o prprio Estado que a Constituio seja preservada e respeitada. E para atingir tal objetivo, o controle atua de duas formas: (i) uma busca evitar que ingressem, no sistema jurdico, normas que atentem contra a Constituio; (ii) outra busca excluir normas que porventura tenham ingressado do sistema (diante da ineficcia das barreiras que buscam evitar o ingresso de tais normas) Quanto aos sistemas de controle de constitucionalidades, trs so os principais: - francs (controle realizado pelo Parlamento) - americano (controle realizado pelo Judicirio, qualquer rgo) - austraco (controle realizado pelo Judicirio, mas apenas em um rgo / Sc. XX)

* Classificaes do controle de constitucionalidade: Existem, na doutrina, diversas classificaes. Em relao ao momento, possvel se falar em controle: - preventivo ou prvio - repressivo ou posterior Em relao natureza do rgo que realiza o controle: - via poltica - via judicial Quanto ao controle pela via judicial, existem subclassificaes. Em relao ao rgo responsvel pelo controle: - difuso (permite a qualquer juiz o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei) - concentrado (controle exercido por apenas um rgo) Em relao forma na qual o controle se efetiva: - incidental (h a discusso da inconstitucionalidade luz do caso concreto; constitucionalidade somente questo prejudicial) - principal (no h um caso concreto; inconstitucionalidade o objeto da demanda) Usualmente o controle incidental (concreto) ocorre quando h o controle difuso. E, da mesma forma, em regra se verifica o controle principal (abstrato) diante do controle concentrado. Contudo, existem excees. H hipteses de controle concentrado (um nico juzo) diante do controle incidental (anlise de um caso concreto). Como exemplo, a argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

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* Breve evoluo histrica do controle de constitucionalidade nas Constituies do Brasil Vale destacar que nenhuma Constituio aponta textualmente a forma de controle. Assim, o sistema de controle de constitucionalidade na verdade decorre da interpretao dos artigos que tratam do tema. - Constituio de 1824: no apresentou nenhuma forma de controle jurisdicional e, segundo alguns autores, um controle poltico nunca efetivamente exercido (inspirao no modelo francs de controle). - Constituio de 1891: efetivo incio do controle de constitucionalidade das leis. Optou-se pelo modelo americano, com um controle difuso e concreto. A adoo do modelo americano (e no de um europeu, o que seria mais de acordo com nossas tradies) se deveu influncia das idias liberais que atraam nossos pensadores, especialmente RUI BARBOSA. Porm, certo que existia (e existe) uma incompatibilidade entre o modelo difuso de controle (tpico do sistema da common law dos EUA) e o sistema jurdico brasileiro, de ntida influncia europia continental (civil law). Isso decorre principalmente diante da inexistncia do instituto da stare decisis em nosso pas, o que possibilita a existncia de decises divergentes em todo o sistema. - Constituio de 1934: algumas alteraes em relao Constituio de 1891 j apontam o incio do abandono de um sistema exclusivamente difuso e concreto. Dentre as inovaes da Constituio de 1934 que tentavam compatibilizar nosso sistema ao controle difuso destaca-se: (i) incluso do princpio da reserva de plenrio (no Tribunal, apenas maioria pode declarar a inconstitucionalidade CR 88, art. 97); e (ii) incio da possibilidade de supresso da lei inconstitucional pelo Senado (CR 88, 52, X). - Emenda Constitucional n 16/65 (Constituio de 1946): segundo a doutrina, esta emenda foi o ponto em que o sistema brasileiro passou a ser efetivamente misto, com a incluso de uma ao tpica do controle concentrado e abstrato, a denominada representao genrica, semelhante da atual ADin. Assim, possvel verificar trs fases na histria constitucional brasileira1: a) a primeira, influenciada no modelo francs de controle poltico do Sculo XIX, com a Constituio de 1824 (sistema francs de controle de constitucionalidade); b) a segunda, inaugurada pela Constituio de 1891, de aproximao com o modelo norte-americano (sistema americano de controle de constitucionalidade);
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 288, et seq. Pgina 3 de 17

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c) a terceira, ainda em curso, baseia-se na presena dos traos do sistema europeu continental do Sculo XX, cujo incio se deu com a Constituio de 1934 e, principalmente, com a EC 16/65 (sistema austraco de controle de constitucionalidade) - Constituio de 1988: consagrou o modelo misto de controle, com institutos do modelo difuso e do modelo concentrado. (i) mantido o controle difuso (ii) representao genrica de inconstitucionalidade passou a se chamar ADin. Houve considervel aumento dos legitimados ativos (democratizao do acesso ADin) (iii) criao da ao direta de inconstitucionalidade por omisso (AdinPO) (iv) criao da argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). (v) criao do mandado de injuno (MI), que teria a finalidade de possibilitar o exerccio de um direito diante de uma omisso regulamentar - EC 3/93: criao da ao declaratria de constitucionalidade (ADC) - EC 45/04: smula vinculante e repercusso geral da questo constitucional. ***** * Aspectos do controle difuso O controle difuso, como j dito, o realizado por qualquer juiz, em qualquer caso concreto. O pedido no de reconhecimento da inconstitucionalidade, mas sim de um determinado bem da vida (pedido declaratrio, constitutivo ou condenatrio). Porm, para que tal bem da vida seja atingido, incidentalmente haver a anlise da inconstitucionalidade (em questo prejudicial, portanto). Como exposto, tal sistema foi includo em nosso pas em 1891 e desde ento aplicado. A doutrina em geral reconhece que as ltimas reformas esto enfraquecendo este modelo de controle, em detrimento do concentrado. Isto se deve, especialmente, maior legitimidade para a ADin, o que se deu com a Constituio de 1988. Afinal, diante do grande nmero de legitimados, prefervel que se v direto ao STF para decidir a questo prontamente, ao invs de aguardar que a questo seja decidida apenas em RE pelo STF. H os que entendem isso como algo bom e outros como algo nocivo. O controle difuso passou por importantes alteraes com o advento da EC 45/04, complementadas com leis de 2006. * Smula vinculante A smula vinculante foi inserida no sistema constitucional pela EC 45/04 e regulamentada pela L. n 11.417/06.
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At o momento j foram publicadas algumas smulas vinculantes, que tratam de temas massificados (1: FGTS e validade do termo de adeso da LC 110/01 / 2: inconstitucionalidade de regulamentao de bingos ou loteria por leis estaduais / 3: necessidade de contraditrio diante de deciso de TCU / 4: mnimo no pode ser utilizado como indexador para provento de servidor / 5: desnecessidade de advogado em processo administrativo disciplinar / 6: soldado pode receber remunerao inferior ao mnimo). A partir de agora, sumulada determinada matria, a deciso do Supremo dever ser obrigatoriamente observada pelo juzo inferior. Se isso no ocorrer, basta uma reclamao, ajuizada diretamente junto ao STF, para que haja a cassao da deciso que viola a smula vinculante. Efetivamente, com a smula, o STF, mediante manifestao de quorum qualificado de seus membros, afirma, a partir de uma causa julgada em sede de controle difuso, que determinada interpretao ser vinculante. Tem-se uma verdadeira inutilidade na previso constitucional de comunicao ao Congresso (CR, art. 52, X) salvo em relao a eventual publicidade da deciso. Assim, as primeiras causas que chegarem ao Supremo, a respeito de matria repetitiva, sero de grande relevo. As demais, porm, no sero analisadas, diante da aplicao da smula. H quem afirme que isso acarreta uma sensvel perda de relevncia do controle difuso. * Repercusso geral da questo constitucional A repercusso geral tambm foi inserida pela EC 45/04 e regulamentada pela L. 11.418/06. A finalidade do instituto criar um filtro para que apenas REs que tragam questes relevantes sociedade como um todo sejam apreciados pelo STF. Presente em outros pases h muito tempo (EUA e Alemanha), uma retomada da argio de relevncia (EC 7/77). A repercusso geral um requisito de admissibilidade. Sua ausncia leva ao no conhecimento do recurso. Com isso, aumentou sensivelmente a dificuldade de conhecimento de um RE. A repercusso somente existe em relao ao controle difuso (RE). No h nenhuma previso de repercusso geral ou instituto semelhante aplicvel ao controle concentrado. Parte o legislador da premissa de que grande parte das questes discutidas em sede difusa so irrelevantes diferentemente daquilo que se passa em relao ao controle concentrado.

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Estas duas alteraes (smula e repercusso) provocaram uma concentrao de poder na cpula do Judicirio, bem como aproximaram os efeitos do controle difuso ao controle concentrado.

* Controle difuso em sede de ao civil pblica Um ponto polmico relacionado ao controle difuso diz respeito ao reconhecimento da inconstitucionalidade em sede de ACP. Considerando que os efeitos das decises nas aes coletivas so erga omnes, a indagao que se coloca a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade em ACP. Haveria tal possibilidade? Ou isso seria uma usurpao da competncia do STF, com a criao de uma ao direta de competncia de juiz de primeiro grau? Apesar de alguma divergncia, majoritariamente se entende que possvel a declarao de inconstitucionalidade em uma ACP, nos mesmos moldes do controle difuso. Ou seja, seria possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, com o julgamento do caso concreto. Assim, s no seria possvel na ACP como, alis, d-se em qualquer outra demanda perante os juzos ordinrios que o pedido principal seja a declarao de inconstitucionalidade. Se isso fosse possvel na ao coletiva, a sim haveria uma usurpao da competncia do Supremo. Portanto, no h qualquer objeo se a inconstitucionalidade for uma questo prejudicial, analisada incidentalmente, no fazendo parte do pedido ou do dispositivo da sentena. Porm, se for esse o pedido, a no ser possvel o julgamento da ACP no mrito. Neste sentido, STF e STJ:
Reclamao: procedncia: usurpao da competncia do STF (CF, art. 102, I, a). Ao civil pblica em que a declarao de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes no posta como causa de pedir, mas, sim, como o prprio objeto do pedido, configurando hiptese reservada ao direta de inconstitucionalidade de leis federais, da privativa competncia originria do Supremo Tribunal. (Rcl 2224 / SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2005, DJ 10-02-2006 p. 6, RDDP n. 37, 2006, p. 126-130, LEXSTF v. 28, n. 326, 2006, p. 217-225) TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSO. AUSNCIA. ICMS. TERMO DE ADESO A REGIME ESPECIAL - TARE. AO CIVIL PBLICA. ADEQUAO DA VIA ELEITA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. ADIn N. 2440. SUSPENSO DO PROCESSO. ART. 265, IV, "A", DO CPC.

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1. No h bice propositura de ao civil pblica fundada na inconstitucionalidade de lei, desde que a declarao de inconstitucionalidade seja causa de pedir e no faa parte do pedido principal ou subsidirio. Precedentes do Supremo e do STJ. (...) (REsp 665.773/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.06.2006, DJ 16.06.2006 p. 152) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282/STF E 211/STJ. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. AO POPULAR. LEI 9.531/97 (FUNDO DE GARANTIA PARA A PROMOO DA COMPETITIVIDADE-FGPC). INEXISTNCIA DE INDICAO DE ATOS LESIVOS ESPECFICOS PARA A CONFIGURAO DO EFEITO CONCRETO DA NORMA. DESCABIMENTO DA AO POPULAR CONTRA LEI EM TESE. USURPAO DE COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. (...) 3. Os Tribunais Superiores tm admitido, majoritariamente, a possibilidade, em aes coletivas (v.g. ao civil pblica), da declarao incidental de inconstitucionalidade de lei, em controle difuso, desde que o ato normativo seja impugnado como causa de pedir, e no como o prprio pedido. (...) 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para restabelecer a r. sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito. (REsp 441.761/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006 p. 306)

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* Aes do controle concentrado: principais aspectos

Como j exposto, o controle concentrado caracteriza-se pela competncia exclusiva do STF em apreciar a questo constitucional. Normalmente realizado em abstrato, sem que haja um caso concreto sob anlise (ADin e ADC). Contudo, possvel que ocorra tambm em relao a um caso concreto (ADPF). Como visto, este controle vem ganhando fora a cada reforma que se realiza, com a concentrao da deciso acerca da constitucionalidade, cada vez mais, no STF (prestgio da segurana jurdica). Vale reiterar que a grande exploso se deu com o aumento do rol de legitimados para o ajuizamento da ADin.

* ADIn (ao direta de inconstitucionalidade) e ADC (ao declaratria de constitucionalidade)

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Ambas as aes so reguladas pela L. 9.868/99. Vale ressaltar que este diploma trata a ADin e a ADC basicamente da mesma forma, aplicando regras muito semelhantes s duas. A ADin, prevista na CR 88 desde sua promulgao, foi inserida no direito brasileiro com a EC 16/65, para no mais deixar de existir. Atualmente, est prevista no art. 102, I, a. Sempre apresentou praticamente as mesmas caractersticas, com apenas algumas variaes ao longo dos anos. Com a L. 9.868/99, surgiram regras procedimentais e algumas modificaes de maior relevo. A ADin ao abstrata, em que no se discute o caso concreto, mas apenas a inconstitucionalidade em tese. Como no h caso concreto, no h propriamente lide. Da se falar, tambm, que se trata de um processo objetivo, no qual no existem tecnicamente partes ou tampouco lide. Competncia: exclusiva do STF, tratando-se de tpica ao do controle concentrado. Cabimento: a finalidade da ADin verificar a incompatibilidade (inconstitucionalidade) de determinada lei ou ato normativo federal ou estadual , luz da Constituio da Repblica. Existem algumas limitaes por fora da jurisprudncia, como lei municipal e legislao anterior Constituio de 1988. Legitimidade: o rol taxativo de legitimados consta do art. 103 da CR: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. De seu turno, a ADC inovao no sistema brasileiro, inserida na Constituio pela EC 3/93.

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Criticada pela doutrina, muitos apontaram sua inconstitucionalidade2, mas a tese foi afastada pelo STF, na questo de ordem na ADC 1. O valor que justificou a criao da ADC foi a segurana jurdica, de modo a tentar afastar a insegurana jurdica decorrente de interpretaes divergentes de juzos e tribunais inferiores e obter, rapidamente, uma manifestao conclusiva do STF. Cabimento: o mesmo da ADin, mas com sinal trocado. Na ADin, pedido a inconstitucionalidade; na ADC, a constitucionalidade. Uma particularidade da ADC, criada pela jurisprudncia do STF e posteriormente transportada para a legislao, a necessidade de que haja divergncia judicial prvia (segundo o art. 14, III, controvrsia judicial relevante). Competncia e legitimidade: mesma da ADin H ainda dispositivo que d a possibilidade de o STF, enquanto se decide a questo constitucional, suspender o julgamento de outros processos em trmite a respeito do mesmo tema, no mbito da ADC.
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.

Isso de modo a evitar julgamentos contraditrios, enquanto o STF no decide a questo da constitucionalidade.
"Tambm h de ter-se presente que a recente Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, acabou por revelar o alcance possvel da liminar na declaratria de constitucionalidade, fazendo-o considerado o teor do artigo 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, pode deferir pedido cautelar na ao declaratria de constitucionalidade consistente na determinao de que os juzes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Uma coisa a suspenso, em si, dos processos, outra determinar que os rgos julguem desta ou daquela forma, deixando, assim, de atuar segundo o livre convencimento. (...)." (Rcl 1.222-MC, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, julgamento em 24-2-00, DJ de 2-3-00)

de se verificar que a jurisprudncia do STF estendeu esta hiptese cabvel para a ADC tambm para a ADIn.

Dentre outros, MARCO AURLIO GRECO FILHO (Ao declaratria de constitucionalidade, p. 131). Pgina 9 de 17

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No quadro de evoluo da nossa jurisdio constitucional, parece difcil aceitar o efeito vinculante em relao cautelar na ao declaratria de constitucionalidade e deixar de admiti-lo em relao liminar na ao direta de inconstitucionalidade. Na primeira hiptese, tal como resulta do art. 21 da Lei n. 9.868, de 1999, temse a suspenso do julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou ato normativo objeto da ao declaratria at seu trmino; na segunda, tem-se a suspenso de vigncia da lei questionada na ao direta e, por isso, do julgamento de todos os processos que envolvam a aplicao da lei discutida. Assim, o sobrestamento dos processos, ou pelo menos das decises ou julgamentos que envolvam a aplicao da lei que teve a sua vigncia suspensa em sede de ao direta de inconstitucionalidade, haver de ser uma das conseqncias inevitveis da liminar em ao direta. Em outras palavras, a suspenso cautelar da norma afeta sua vigncia provisria, o que impede que os tribunais, a administrao e outros rgos estatais apliquem a disposio que restou suspensa." (Rcl 2.256, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-9-03, DJ de 30-404)

Disposies comuns ADin e ADC Como se trata, nas duas hipteses, de um processo objetivo (sem lide, sem ru), na verdade existem distines em relao ao processamento de outras aes. Um dos destaques a no aplicao da regra do art. 128 e 460 do CPC (causa de pedir e pedido no so limitados ao que consta da inicial; o STF pode ir alm, analisando todos os argumentos pr ou contra a constitucionalidade da norma). Alm disso, como exposto, na L. 9868/99 h grande similitude na regulamentao de ambas as aes. Vrios dispositivos se aplicam igualmente s duas. Vale destacar alguns, relevantes do ponto de vista processual.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Tal norma preceitua que haver ambivalncia entre ADC e ADIn (so aes dplices). Ou seja, julgada qualquer uma dessas aes, ser reconhecida a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada norma legal discutida. A procedncia da ADIn ter os mesmos efeitos que a improcedncia de uma ADC. Portanto, pouco importa qual o instrumento que leva a questo da constitucionalidade ao STF: o que relevante para o Tribunal verificar a constitucionalidade da norma. Definida tal questo, basta adequar o acrdo ao instrumento que provocou o STF.

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Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, h similitude substancial de objetos nas aes declaratria de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se aferio positiva de constitucionalidade a segunda traz pretenso negativa. Espcies de fiscalizao objetiva que, em ambas, traduzem manifestao definitiva do Tribunal quanto conformao da norma com a Constituio Federal." (Rcl 1.880-AgR, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 7-11-02, DJ de 19-3-04)

O Plenrio desta colenda Corte, ao julgar a ADI 2.031, rejeitou todas as alegaes de inconstitucionalidade do caput e dos 1 e 2 do art. 75 do ADCT, introduzidos pela Emenda Constitucional 21/99. Isto porque as aes diretas de inconstitucionalidade possuem causa petendi aberta. dizer: ao julgar improcedentes aes dessa natureza, o Supremo Tribunal Federal afirma a integral constitucionalidade dos dispositivos questionados (Precedente: RE 343.818, Relator Ministro Moreira Alves)." (RE 431.715-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 19-4-05, DJ de 18-11-05)

J o art. 27 inovou em relao aos efeitos da deciso:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O dispositivo demonstra que a deciso proferida no ter, obrigatoriamente, efeitos ex tunc. Portanto, situaes j consolidadas, cuja declarao de inconstitucionalidade de forma retroativa causaria instabilidade, podem gerar efeitos ex nunc. Assim, a deciso da ADin e da ADC pode sofrer mitigao em relao retroatividade e abrangncia da deciso, se assim entender conveniente a maioria dos Ministros do STF, levando em conta questes de segurana jurdica ou interesse social. a modulao da eficcia temporal da declarao de inconstitucionalidade. Trata-se, indubitavelmente, de inovao em nosso sistema processual constitucional. Historicamente o entendimento era de, invariavelmente, eficcia ex tunc.
"Atos inconstitucionais so, por isso mesmo, nulos e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica. A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos

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jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito." (ADI 652-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-492, DJ de 2-4-93). "(...) por unanimidade, em julgar inconstitucional a alnea a, do Anexo II, da Lei Complementar 10.194, de 30 de maio de 1994, do Estado do Rio Grande do Sul, e ainda em restringir o efeito dessa deciso para a partir de 31 de dezembro do corrente ano, nos termos do voto do relator.(...)." (ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-8-04, DJ de 4-3-05)

Por fim, o art. 28 inovou em relao aos efeitos da deciso: inseriu, para ambas as aes, a eficcia contra todos (erga omnes) e o efeito vinculante adiante analisados.
Art. 28. (...). Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

* ADPF (argio de descumprimento de preceito fundamental)

Inovao da atual Constituio, a ADPF prevista atualmente no art. 102, 1. Permaneceu por 11 anos at a L. 9.882/99 sem qualquer regulamentao. Mesmo com referida lei, ainda permanecem discusses acerca do cabimento do instituto. Tanto assim que at o momento poucas foram as ADPF que tiveram o mrito apreciado. Competncia: exclusiva do STF (art. 1). Trata-se, portanto, de instrumento do controle concentrado. Contudo, possvel que tal controle se d no s de forma abstrata como usualmente ocorre com o controle concentrado mas tambm de forma concreta. Assim, a ADPF pode ser ao do controle concentrado e abstrato ou do controle concentrado e concreto. Cabimento: pela CR, o objeto da ADPF somente evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (art. 102, 1). H dificuldade na conceituao dos preceitos fundamentais. Seriam os direitos mais relevantes da Constituio. Em precedente do STF, reconheceu-se que seriam os direitos e garantias previstos no art. 5 e no art. 60 4 da Constituio, dentre outros3.
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ADPF 33-MC, DJ de 6-8-04. Pgina 12 de 17

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Porm, o legislador ordinrio foi adiante (art. 1, p.u., I), admitindo a utilizao da ADPF para possibilitar o controle concentrado no caso de direito municipal e direito anterior CR 88 (situaes nas quais, pelo STF, no caberia a ADin). Diante disso, afirma a doutrina que existem duas espcies de argio: (i) autnoma: fundada na hiptese constitucional (leso resultante de ato do Poder Pblico) (ii) incidental: fundada na hiptese prevista no art. 1, p.u., I da L. 9.882/99 (direito ordinrio pretrito CR 88, direito municipal). Alm disso, o art. 4, 1 determina que no caber a ADPF se houver outro meio de evitar a lesividade. Assim, a argio seria uma forma residual de controle concentrado, um remdio supletivo para os casos em que no cabvel ADin ou ADC. Legitimidade: a mesma da ADin / ADC No mais, em relao a outros dispositivos da lei que merecem anlise, conveniente apontar que os institutos da L. 9.882/99 apresentam uma considervel simetria com aqueles da L. 9.868/99 e j acima tratados. ***** * Efeito vinculante e eficcia erga omnes no controle de constitucionalidade

Pelo panorama clssico, no controle difuso a deciso sobre a inconstitucionalidade surte efeitos apenas entre os litigantes (ou seja, inter partes), ao passo que no controle concentrado os efeitos so para todos (ou seja, eficcia erga omnes). Contudo, em relao linha evolutiva verificada no pas, cada vez mais as decises relacionadas constitucionalidade proferidas pelo STF so dotadas de eficcia erga omnes e efeito vinculante ainda que em sede de controle difuso. Mas, afinal, qual a distino entre efeito vinculante e eficcia erga omnes? Esta ltima j no seria suficiente para resolver os problemas relacionados aplicabilidade da norma? Ambos os conceitos dizem respeito parte da deciso que dever ser observada. De um lado, a eficcia erga omnes diz quem deve ser abrangido pela deciso prolatada (todos). Do outro lado, o efeito vinculante refere-se a qual parte da deciso deve ser observada (fundamentao, alm do dispositivo).
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Em um paralelo com a coisa julgada, a eficcia erga omnes corresponde aos limites subjetivos da deciso (rgos inferiores do Judicirio e Executivo). E o efeito vinculante corresponde aos limites objetivos da deciso (no s o dispositivo, mas tambm a fundamentao).
Efeito vinculante das decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade. Eficcia que transcende o caso singular. Alcance do efeito vinculante que no se limita parte dispositiva da deciso. Aplicao das razes determinantes da deciso proferida na ADI 1.662. Reclamao que se julga procedente." (Rcl 2.363, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-10-03, DJ de 1-4-05)

***** * Questes

1) Deciso proferida em sede de controle difuso (RE) surtir efeitos em relao a outros casos semelhantes? Qual a forma de se chegar ao STF para buscar a reforma da deciso que viola a posio adotada por referido Tribunal?

A doutrina sempre afirmou que a deciso no controle difuso como no julgamento de um RE surte efeitos apenas intra partes. Assim, se o STF julgou determinado RE, no haver efeitos de inconstitucionalidade em relao a terceiros. A hiptese prevista na Constituio para que essa deciso surta efeitos para terceiros a suspenso da eficcia da norma declarada inconstitucional, pelo Senado. o que prev a Constituio, em seu art. 52, X: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Caso o Senado assim no proceda e normalmente no procede a soluo ingressar com os recursos cabveis para que a questo chegue ao STF (basicamente, apelao da sentena e, posteriormente, RE do acrdo). Atualmente, uma outra forma seria a edio de uma smula vinculante por parte do STF. Diante disso, acaso no houvesse a observncia da smula, bastaria o ajuizamento de uma reclamao diretamente ao STF (L. 11.417/06, art. 7). Contudo, atualmente pende de julgamento uma reclamao em que se busca dar efeitos diferentes ao controle difuso de inconstitucionalidade. Discute-se, na Rcl 4335 (no momento, 2x2) se seria possvel o ajuizamento de uma reclamao para buscar a aplicao, no caso concreto, diretamente pelo STF, de uma tese favorvel ao reclamante. Ou seja, se a deciso do STF proferida em sede de controle difuso tem eficcia erga omnes, independentemente de resoluo do Senado.

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Revolucionando o sistema vigente, j se manifestaram os ministros GILMAR MENDES e EROS GRAU, no sentido de que qualquer deciso do STF em controle difuso ou concentrado tem efeitos erga omnes e que, portanto, possvel a utilizao da reclamao ainda que o julgado paradigma no seja deciso de controle concentrado. Na linha tradicional, SEPLVEDA PERTENCE e JOAQUIM BARBOSA, os quais entendem que, quando o STF considera uma lei inconstitucional em controle difuso, a deciso vale s para as partes. Para ter eficcia geral, depende de resoluo do Senado. Portanto, em resposta ao indagado: - se prevalecer o voto de GILMAR MENDES, ser possvel ajuizamento de reclamao - se prevalecer a posio tradicional, necessrio a interposio de RE 2) O p.u. do art. 28 traz novas tcnicas interpretativas relacionadas ao controle de constitucionalidade. Quais seriam e o que significam? Duas so as novas tcnicas, como se v do texto legal:
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

O objetivo evitar a declarao da inconstitucionalidade, mediante solues hermenuticas que mantenham o texto em vigor (presuno de inconstitucionalidade). Apesar de terem sido inseridos no bojo da L. 9.868/99, j vinham sendo utilizadas pelo STF, no exerccio da jurisdio constitucional. A interpretao conforme a tcnica pela qual, sendo possvel mais de uma interpretao do ato normativo impugnado, deve ser adotada aquela que est de acordo com a Constituio (vrias possveis, admite-se a constitucional). J a inconstitucionalidade sem reduo de texto tcnica que considera inconstitucional determinada hiptese de aplicao da lei, sem, contudo, proceder a qualquer alterao no texto legal. Assim, STF afasta determinadas interpretaes da norma impugnada que so inconstitucionais (afastam-se as interpretaes inconstitucionais). Diante da similitude de ambas, STF tende a aplicar a interpretao conforme:
A tcnica da interpretao conforme s utilizvel quando impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da unvoco, como sucede no caso presente." (ADI 1.344-MC, voto Moreira Alves, julgamento em 18-12-95, DJ de 19-4-96)
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a norma uma que norma do Min.

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Em matria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar, dos sentidos que eles podem ter por via de interpretao, o que for constitucionalmente legitimo a denominada interpretao conforme a Constituio." (ADI 221-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 29-3-90, DJ de 22-10-93)

3) O que significa a inconstitucionalidade por arrastamento?

Declarao de inconstitucionalidade conseqencial ou por arrastamento de decreto regulamentar superveniente em razo da relao de dependncia entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ao. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. (ADI 3.645, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-06, DJ 1-9-06)

4) Para ajuizar uma ADin / ADC, o ente legitimado precisa apresentar alguma relao com a causa?

Em relao a parte dos legitimados, isso no necessrio. Porm, em alguns casos especialmente no inciso IX (confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional) pela jurisprudncia do STF somente podem ajuizar ao aqueles que tiverem alguma relao com suas respectivas reas. a denominada pertinncia temtica.
A legitimidade ativa da confederao sindical, entidade de classe de mbito nacional, Mesas das Assemblias Legislativas e Governadores, para a ao direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ao, pelo que deve haver pertinncia da norma impugnada com os objetivos do autor da ao. Precedentes do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ de 19-5-95); ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519 julgamento em 6-11-96; ADI 1.464, DJ 13-12-96. Partido Poltico. Ao direta. Legitimidade ativa. Inexigibilidade do vnculo de pertinncia temtica. Os Partidos Polticos, desde que possuam representao no Congresso Nacional, podem, em sede de controle abstrato, argir, perante o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de atos normativos federais, estaduais ou distritais, independentemente de seu contedo material, eis que no incide sobre as agremiaes partidrias a restrio jurisprudencial derivada do vnculo de pertinncia temtica. (ADI 1.407-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-96, DJ de 24-11-00).

5) Quanto possibilidade de efeito ex nunc s ADIn / ADC, diante do silncio do acrdo, como se devem entender os efeitos?

"Embargos de declarao: pretenso incabvel de incidncia, no caso, do art. 27 da LADIn. Sobre a aplicao do art. 27 da LADIn admitida

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por ora a sua constitucionalidade no est o Tribunal compelido a manifestar-se em cada caso: se silenciou a respeito, entende-se que a declarao de inconstitucionalidade, como regra geral, gera efeitos ex tunc, desde a vigncia da lei invlida." (ADI 2.996-ED, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 14-12-06, DJ de 16-3-07)

6) Recente exemplo de modulao dos efeitos, no STF:

Quinta-feira, 12 de Junho de 2008 Plenrio define efeitos do julgamento sobre prazos quanto exigncia de contribuies sociais Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na tarde desta quinta-feira (12) modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrio e decadncia em matria tributria. Por maioria de votos, o Plenrio decidiu que a Fazenda Pblica no pode exigir as contribuies sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sesso plenria de ontem. A restrio vale tanto para crditos j ajuizados, como no caso de crditos que ainda no so objeto de execuo fiscal. Nesse ponto, a deciso teve eficcia retroativa, ou seja, a partir da edio da lei. A modulao dos efeitos da deciso faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos j realizados pelos contribuintes, que no tero direito a restituio, a menos que j tenham ajuizado as respectivas aes judiciais ou solicitaes administrativas at a data do julgamento (11 de junho). Dessa forma, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, explicou que "so legtimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e no impugnados antes da concluso deste julgamento. Assim, os contribuintes que ajuizaram aes at ontem (11), data do julgamento no STF, sero beneficiados com a declarao de inconstitucionalidade e devero receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. J aqueles contribuintes que no ajuizaram aes at a ltima quarta-feira, no tero direito a reaver o que j pagaram. Ao negar provimento aos Recursos Extraordinrios (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, na quarta-feira, o Plenrio reconheceu que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matria tributria. No caso, foram considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei Ordinria 8.212/91, que haviam fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuies da seguridade social, e tambm reconheceram a incompatibilidade constitucional do pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei 1.569/77. Esse dispositivo determinava que o arquivamento administrativo das execues fiscais de crditos tributrios de pequeno valor seria causa de suspenso do curso do prazo prescricional. Essa proposta de modulao, indita no mbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessria segurana jurdica na resoluo da matria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questo envolve em torno de R$ 96 bilhes, entre valores j arrecadados e em vias de cobrana pela Unio com base nas leis declaradas inconstitucionais. 7) CASOS DE MANDADO DE INJUNO EM GREVE. xxxxxxxxxxxxxx

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