RICARDO SANDOVAL LOPEZ

DERECHO COMERCIAL
CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES,
COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS
TOMO III, Volumen 1
5a edición actualizada

Capítulo I
REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

1. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer término las reglas generales de los
contratos mercantiles, contenidas en el Título I del Libro II del Código de Comercio, para
ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se
emplean en la actividad económica para la circulación de los bienes, valores y servicios,
destacando sus particularismos frente al derecho común.

Sección I
El perfeccionamiento de los contratos mercantiles
2. La formación del consentimiento. En el derecho civil los contratos se clasifican en reales,
solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443
del Código Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer en el tiempo, para
dar paso luego a los solemnes y, por último, a los consensuales.
El tráfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y
servicios y por la cantidad de bienes en circulación, privilegia el empleo de los contratos
consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposición de cierto formalismo que se
traduce en el carácter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro,
etc.
La formación del consentimiento no fue tratada en el Título Preliminar del Código Civil,
donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Código de Comercio
en el Título I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el
que consagró las normas que regulan la formación del consentimiento. Por lo señalado, se
estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artículos 96 a 107
del Código de Comercio no sólo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen
vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros
tribunales no se ha uniformado en esta materia.-
El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, sucesivos y
copulativos, que son la oferta y la aceptación. Estas etapas de la formación del
consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir
los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los
contratantes.
En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en
el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningún instante entre la oferta y la
aceptación, porque esta última se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se
perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza
la proposición en presencia del oferente.
Tratándose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptación, esta
última no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque
no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposición y la aceptación
puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le
sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan
consecuencias jurídicas en la formación del consentimiento, que conviene analizar por
separado.
La aceptación debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja
el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato.
Trataremos por separado de la oferta y de la aceptación.

Párrafo I
La oferta, proposición o policitación
3. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone la
celebración de un negocio a otra.
Para la validez de la proposición se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:
–Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento,
mandato, mutuo, etcétera.
–Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y
–Que se haga a persona determinada.
Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicación
para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la
proposición se haga a persona determinada, resulta un tanto compleja, de donde surge la
necesidad de un análisis más detallado. En conformidad con lo previsto en el artículo 105
del Código de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos,
notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios
impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los
anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es válida, pero queda sujeta a la
condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el dominio
del oferente.
La proposición de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes;
así, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor están facultados para hacerla.

4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formación del consentimiento,

requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que
se da la aceptación. En otros términos, se requiere que la policitación esté “viva”, “con toda
su energía”, para que “al entrar en contacto” con la aceptación “salte la chispa” que
encienda “la llama del contrato”.
Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se dé la aceptación:
–La revocación o retractación, y
–La caducidad.

5. Revocación de la oferta. La retractación es el acto por el cual el proponente revoca la

oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la
proposición debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptación. Así, en el evento de
que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto
del contrato sino después de desechada la proposición, o de trascurrido un determinado
plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que
ello ocurra, la revocación tiene el carácter de intempestiva.
En cualquier caso, la retractación de la oferta, al igual que la formulación de la misma, debe
hacerse en términos formales y explícitos. El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc.
final del Código de Comercio).
La consecuencia fundamental que origina la revocación oportuna de la oferta es quitarle su
vigencia, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por
ende, a la vida jurídica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno del proponente no
impide la formación del consentimiento, porque el contrato se ha perfeccionado entre las
partes y tiene para ellas el carácter de ley (art. 1545 del Código Civil).
A pesar de que la retractación expresada en tiempo y forma produce como efecto que el
contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente
resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubiera sufrido (art.
100 del Código de Comercio). Es curiosa la obligación que la norma citada impone al
oferente, toda vez que, por no haberse generado el contrato, en principio, no debería quedar
afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del deber de indemnizar se encontraría en
este caso en que si bien es cierto todavía no existe contrato porque no hay consentimiento,
no es menos cierto que habría una especie de negociación en estado de gestación, etapa de
pour parler, como se denomina en el derecho francés. En la doctrina nacional se ha
entendido que en este caso no existe responsabilidad contractual ni extracontractual, sino
una variante particularísima que podría denominarse “responsabilidad precontractual”.
La responsabilidad del policitante que se retracta tempestivamente, se hace efectiva según
las reglas de la responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento.
Por último, el artículo 100 inciso final del Código de Comercio contempla la posibilidad
para el oferente de exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.

6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la pérdida de su vigencia. Ella se

produce, a su turno, por muerte del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo,
quiebra y expiración del plazo legal o convencional.
Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones:
–Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su
proposición en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece
conjuntamente con él su voluntad, por lo que el consentimiento, que es esencialmente un
acuerdo de voluntades, no llega a formarse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar
respuesta dentro de un determinado plazo y pendiente este último fallece antes que se haya
dado la aceptación, se discute si esa obligación se transmite a los herederos y un sector de
la doctrina se orienta por una respuesta positiva.
–Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulación de
la oferta y la aceptación de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la
libre administración de sus bienes (por ejemplo, declaración de interdicción), la proposición
de contrato caduca. Sabemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo de
formarse el consentimiento, y si así no sucede, éste no surge para dar vida al contrato.
–Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que
se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la
proposición y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto
inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido
de la administración de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede
celebrar actos jurídicos válidos. El contrato que no alcanzó a perfeccionarse no puede
celebrarlo el quebrado después de su declaratoria en falencia, a menos que se trate de algún
bien no comprendido en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza
jurídica del desasimiento es la de una simple inhibición temporal de administrar los bienes
de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad.
–Expiración del plazo legal o convencional. Si la proposición se sujeta a un término legal o
convencional, la expiración del mismo sin que la aceptación se haya dado, origina la
caducidad de la oferta. La aceptación dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos
jurídicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposición ya había caducado.
El término al que la policitación puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza
convencional, acordado entre el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El
oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retractarse válidamente antes de su
vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hipótesis de plazo legal, respecto de la
propuesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se
tendrá por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1º y 2º del Código de
Comercio). La determinación de la época en que es dada la aceptación, en estos casos, es
una cuestión de hecho que debe quedar entregada a la apreciación de los tribunales.

Párrafo II. La aceptación

7. Concepto. Es el acto jurídico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposición,
la admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto.
Para que la aceptación tenga la virtud de originar consecuencias jurídicas en la formación
del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos.

8. Requisitos de la aceptación. Son, a saber, los siguientes:

–Que sea oportuna;
–Que sea pura y simple, y
–Que se exteriorice.
–Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan
eficacia antes que se dé la aceptación. En términos generales, la aceptación debe darse en
tanto la propuesta se mantenga vigente, produciéndose así la formación del consentimiento,
requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Código de Comercio).
La aceptación que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el
proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artículo 98 del
Código de Comercio dispone que en caso de aceptación extemporánea, el proponente será
obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
–Aceptación pura y simple. La aceptación debe darse lisa y llanamente, sin modificar
ningún aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la
voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento
de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la policitación, la
aceptación deviene condicional, no origina la formación del consentimiento, sino que se le
considera como una oferta (art. 102 del Código de Comercio).
–Exteriorizada. Como en todo acto jurídico, la voluntad del aceptante tiene que
exteriorizarse.
La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta en términos
formales y explícitos. Tácita es la aceptación cuando el asentimiento de la persona a quien
va dirigida la propuesta, resulta de la verificación de ciertos actos que involucran
inequívocamente su propósito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la
ejecución del contrato propuesto.
La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas normas que la
expresa (art. 103 del Código de Comercio). En caso de controversia, corresponde al juez
determinar, en el caso concreto sometido a su decisión, si ha intervenido o no aceptación
tácita. Se trata de una cuestión de hecho que debe ser acreditada en la causa por quien la
invoque y decidida por los jueces del fondo.

Párrafo III. Momento en que se perfecciona el contrato

9. Distinción. Como hemos tenido ocasión de indicarlo, una distinción fundamental se

impone para determinar en qué instante se entiende perfeccionado el contrato: “entre
presentes” y “entre ausentes”.
Tratándose de un contrato “entre presentes”, la aceptación deberá, desde luego, darse de
inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar, sin
embargo, qué se entiende por contrato “entre presentes”. Para algunos autores son tales los
que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al
mismo tiempo; en otros términos, “de cuerpo presente”. En una noción menos estricta y
más acorde con las facilidades de comunicación de nuestros días, se consideran contratos
“entre presentes” aquellos en que, no obstante que las partes no se encuentran físicamente
en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones de inmediato. Así, un contrato
acordado mediante una comunicación telefónica o de otra forma semejante, es un contrato
“entre presentes”.
En consecuencia, en los negocios “entre presentes” basta que la emisión de la oferta pueda
ser seguida de inmediato por la aceptación, aun cuando medie distancia física entre las
partes.
Cuando el contrato es “entre ausentes”, o existe acuerdo para que la persona a quien se
dirigió la oferta tome un cierto tiempo de reflexión, comunicando después su decisión al
policitante, se origina la dificultad de determinar en qué momento se forma el
consentimiento. La precisión de ese instante puede ser fundamental para apreciar la
concurrencia de los requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo de
formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En los
contratos consensuales, el tiempo de la celebración será el de la formación del acuerdo de
voluntades. En ellos la determinación del momento de perfeccionamiento es aun más
relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaración de voluntad,
la prueba de la celebración del contrato dependerá de la existencia de la oferta y de la
aceptación en términos legales.
10. Solución de la legislación nacional. En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio
seguido para determinar la formación del consentimiento es el instante de la aceptación. Tal
solución se desprende del artículo 99 del Código de Comercio, al permitir la retractación
hasta el instante de la aceptación. Se reafirma este criterio en la disposición del artículo 101
del mismo cuerpo legal, cuando señala: “Dada la contestación…, el contrato queda en el
acto perfeccionado”. Sin embargo, tratándose de las donaciones entre vivos, en
conformidad con el artículo 1412 del Código Civil, se admite la doctrina del conocimiento
o información, porque requiere que la aceptación haya sido notificada al donante.
Aparte de la teoría de la emisión que adopta nuestro Código de Comercio, existe, en el
derecho comparado, el sistema de la información o del conocimiento. Según esta última
doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta
ha sido aceptada. La formación del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante
en que la aceptación llega a conocimiento del oferente.
Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas legislaciones se adopta la doctrina de
la emisión, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la
expedición de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera
de las partes en caso de controversia. La teoría de la información se complementa por
algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el instante en que el
proponente ha hecho recepción de la aceptación, aunque tome conocimiento de ella más
tarde.

Párrafo IV. Lugar de la formación del consentimiento

11. Importancia. Como vimos, no sólo es importante establecer el momento en que se

forma el acuerdo de voluntades, sino también el lugar en que éste se produce, por cuanto
origina asimismo consecuencias en derecho.
En primer término, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la
competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten
entre las partes.
En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional
privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislación
aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los
actos y contratos (art. 17 del Código Civil), de donde resulta imperativo saber en qué lugar
se perfeccionó el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un país a otro.
Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de
voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos
del contrato que celebran (art. 69 del Código Civil) y, al ser de este modo, queda
determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios.
Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos
y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretación del contrato. No
puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del
derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4º del Código de Comercio). Las
costumbres según la ley (art. 2º del Código Civil) e interpretativa (art. 6º del Código de
Comercio), también juegan un rol significativo.

12. Solución de la legislación nacional. En Chile, en conformidad a la norma del artículo

104 del Código de Comercio, en el caso de los contratos “entre ausentes” el consentimiento
se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta más apropiado señalar
que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio
la aceptación.
En el derecho comparado se admiten, además de la solución que adopta la legislación
chilena, otros criterios, estimándose en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros que el
consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptación.

Sección II. La ejecución de los contratos mercantiles

13. Cuestión previa. En virtud de lo previsto por el artículo 96 del Código de Comercio, las
normas del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a
los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece la codificación comercial.
De conformidad a la regla citada, la ejecución de las obligaciones y contratos comerciales
queda reglamentada por el Código Civil, de suerte que no es necesario incluir en este texto
todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y contratos, ejecución forzada,
excepción del contrato no cumplido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarán,
en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas especiales de la legislación
mercantil que modifican las normas del derecho común.
Trataremos separadamente de la dación de arras, de los plazos mercantiles, de los pagos en
materia comercial y de algunos modos de extinguir obligaciones, como la novación y la
compensación.

Párrafo I. La dación de arras

14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas cosas que las partes dan en prenda de
la celebración o ejecución de un contrato.
Según el artículo 1803 del Código Civil, si las partes dan arras, se entiende que cada uno de
los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha
recibido, restituyéndolas dobladas. La norma indicada constituye una notable excepción al
principio de derecho común en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales (art. 1445 del Código Civil).
Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad de arrepentirse del contrato que ya
está perfeccionado. Este derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del plazo
convenido en el contrato, y si éste no contiene estipulación al respecto, en el término de dos
meses siguientes a su celebración. Una vez transcurridos los términos o después de
otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de la cosa, ya no existe la
posibilidad de arrepentirse (art. 1804 del Código Civil).
Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del
precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero si
nada se estipuló en este sentido, se presume de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractarse.
En el Código de Comercio, la reglamentación de las arras es diametralmente opuesta a la
contenida en el Código Civil, que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla
contenida en el artículo 107 del Código de Comercio, el contrato se perfecciona en el
instante de su celebración y por el hecho de la dación de arras no se entiende reservado el
derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que se hubiere estipulado
expresamente lo contrario.
Por otra parte, el artículo 108 de nuestra codificación comercial dispone que la oferta de
abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligación
de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daños y perjuicios. Cumplido el contrato o
pagada una indemnización, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que hubiere
rehusado el cumplimiento del contrato.
En las relaciones económico-mercantiles tipificadas en la actualidad por su carácter masivo
y por la celeridad en la circulación de los bienes, valores y servicios, la dación de arras
deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando las partes de un negocio mercantil
convienen en dar arras, para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es preciso
pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse del contrato celebrado no se entiende
incorporado por ley como elemento de la naturaleza de la convención, como ocurre en el
derecho común. Por lo mismo, la propuesta de abandonar las arras o de restituirlas dobladas
no releva a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar la
indemnización de los daños y perjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el
contrato o se paga la indemnización, las arras deben ser devueltas.

Párrafo II. Los plazos mercantiles

15. Definición. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.
En el derecho civil, por regla general, los plazos están establecidos en favor del deudor. De
ahí que el acreedor no está facultado para hacer efectivo su crédito antes que expire el
término convenido (art. 1496 del Código Civil). De suerte que, por estar estipulado el plazo
en beneficio del deudor, sólo éste puede renunciar a él y pagar anticipadamente la deuda.
Por excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 2204 del Código Civil,
tratándose del contrato de mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no puede
renunciar al plazo y pagar antes de la época convenida. En la situación excepcional que
comentamos, el plazo está convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio del
deudor, porque no puede exigírsele que solucione la deuda antes del tiempo fijado, y en
favor del acreedor, porque del transcurso del plazo depende que el capital prestado
devengue intereses.
En materia comercial, el plazo está establecido en beneficio de ambos contratantes y
ninguno de ellos puede, unilateralmente, renunciar a él. La modificación que esto implica
respecto de las normas del derecho común, se justifica si se tiene en consideración que los
contratos comerciales constituyen el mecanismo de circulación de los bienes, que se
celebran, generalmente, entre comerciantes que actúan motivados por el propósito
lucrativo. Siendo así, las partes no pueden modificar los plazos unilateralmente, sin que ello
implique causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos señalando está
consagrado expresamente en el artículo 117 del Código de Comercio, que dispone que el
acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación.
Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones
mercantiles (art. 798 del Código de Comercio y art. 12 de la Ley Nº 18.010).
En materia de operaciones de crédito de dinero, regida por la Ley Nº 18.010, el deudor
puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratándose de
operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correrían hasta
la fecha del vencimiento pactado; b) tratándose de operaciones reajustables, pague el
capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre
dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación (art. 10 de la Ley Nº 18.010). El
derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable.
En lo que concierne a letras de cambio y pagarés, la ley sobre la materia, Nº 18.092,
establece que el pago de estos títulos de crédito antes de su vencimiento se rige por las
normas sobre operaciones de crédito de dinero vigentes a la época de la emisión de la letra
o suscripción del pagaré (art. 55 de la Ley Nº 18.092).

16. Formas de computar los plazos. La disposición del artículo 110 del Código de
Comercio determina que en la computación de los plazos de días, meses y años, deben
observarse las reglas de los artículos 48 y 49 del Código Civil, salvo que la ley o la
convención dispongan otra cosa. De manera que, mientras no se convenga por las partes en
el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los términos en las obligaciones y
contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho común.
Una excepción expresa se consagra en el artículo 111 del Código de Comercio, al prescribir
que la obligación que vence en día domingo o en otro festivo, es pagadera al día siguiente.
Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los días sábados de cada semana y el
31 de diciembre de cada año. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones
fueron introducidas en el Código de Comercio por la Ley Nº 7.538, de 22 de septiembre de
1943; por la Ley Nº 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en
instituciones bancarias, y complementadas por los artículos 32 y 33 de la Ley General de
Bancos.
Por su parte, tratándose del vencimiento de letras de cambio y pagarés, la Ley Nº 18.092,
de 14 de enero de 1982, sobre la materia, dispone que si éste cae en día feriado, en un día
sábado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer día hábil siguiente. El
día sábado no es un día hábil para los efectos de practicar las diligencias propias del
protesto de letras de cambio y pagarés (arts. 61, 64 y 69 de la Ley Nº 18.092).
La Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, establece una regla excepcional
para los efectos de computar los plazos de meses y años. En efecto, según el artículo 11 de
la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 días, y los de años, de 360 días.

17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislación comercial, a diferencia de lo que
sucede en otros países, no se reconocen términos de gracia o uso que difieren el
cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley (art.
112 del Código de Comercio).

Párrafo III. Los pagos mercantiles

18. Pagos en relación a la moneda. Particular importancia revisten algunas normas

concernientes a la moneda en que debe hacerse el pago.
Tratándose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile, cuando se
estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, ésta
debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la moneda legal de
Chile al tiempo del cumplimiento. Esta antigua regla del artículo 114 del Código de
Comercio se mantiene todavía en vigencia, no obstante haberse promulgado numerosas
leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no
trataremos de ellas en particular.
En los países subdesarrollados, como el nuestro, con un proceso de inflación endémica y
secular, se plantea el problema para los contratantes de ponerse a cubierto de las
fluctuaciones que experimenta la moneda y su influencia en el pago de las obligaciones. Al
tratar de las operaciones de crédito de dinero como recursos financieros de la empresa,
tendremos ocasión de referirnos a los principios nominalista y valorista. Las operaciones de
crédito de dinero, reglamentadas por la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en las
cuales puede pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de esas
operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir reajustabilidad respecto de otras
obligaciones, como sucede con los saldos de precios de compraventa de muebles o
inmuebles.
Una expresión clara de la tendencia legislativa que venimos enunciando destinada a
reconocer los efectos jurídicos de la inflación, se evidencia también en la emisión de letras
de cambio y pagarés, en los cuales el objeto es una suma determinada o determinable de
dinero, por cuanto mediante cláusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses
(art. 1º Nº 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley Nº 18.092).

19. Presunción sobre pago de cuentas mercantiles. Según la regla contenida en el artículo
120 del Código de Comercio, el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores
cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos. La norma citada
confirma el principio contenido en el artículo 1570 del Código Civil, a propósito del pago
como modo de extinguir obligaciones.
Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crédito de dinero (art. 18
de la Ley Nº 18.010).

20. Rectificación de errores en cuentas. En relación con los pagos en obligaciones

comerciales, tiene importancia la norma contemplada en el artículo 122 del Código de
Comercio, que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito,
conservar el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas
duplicadas u otros vicios que aquella contenga.
La fórmula que se acostumbra en el comercio se expresa con las letras “S.E. u O.”, que
constituyen las iniciales de las palabras que componen la frase “salvo error u omisión”. De
esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificación contenido en el precepto legal
antes citado.

21. Imputación del pago. Sabemos que esta operación consiste en determinar a cuál de
varias obligaciones pendientes, entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo
pagado, cuando no se alcanzó a solucionarlas todas ellas.
El Código Civil, en los artículos 1595 a 1597, reglamenta la imputación del pago,
estableciendo, en primer término, que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una
libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputación sin el consentimiento del
acreedor, sujeto a las siguientes limitaciones:
–No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está;
–Si se deben capital e intereses, se imputará el pago primeramente a los intereses.
En segundo lugar, a falta de la imputación hecha por el deudor, ésta corresponde al
acreedor, quien tiene que efectuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento
de que el acreedor tampoco haga la imputación, la ley determina que se preferirá la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este
respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Código Civil).
Tratándose de obligaciones mercantiles, el Código de la materia mantiene el principio que
el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputación del pago cuando tiene varias
deudas con un mismo acreedor. La imputación deberá efectuarla el deudor al tiempo de
realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputación al tiempo de efectuar
el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitación (art.
1212 del Código de Comercio).
El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la
imputación que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este último la
efectúe. Esta es la diferencia más apreciable con el sistema de imputación al pago que
contempla el derecho común.

22. Prueba de pago. En virtud del artículo 119 del Código de Comercio, el deudor que paga
tiene derecho a exigir un recibo y no está obligado a conformarse con la devolución o
entrega del título de la deuda. El recibo acredita la liberación de la deuda.
La disposición citada otorga facultad al deudor de procurarse un medio de prueba
preconstituido emanado del acreedor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el
legislador dispone que el deudor no tiene por qué contentarse con la simple devolución o
entrega del título de la deuda, no es menos cierto que, tratándose de obligaciones
conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los títulos de
crédito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurídico, porque sin él no pueden
ejercerse los derechos emergentes (la posesión del título es título de posesión).
A falta de entrega del título de la deuda o de recibo de pago, la obligación del deudor puede
acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la práctica, los
comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo
que facilita acreditar la liberación de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta
manera.
El librado que paga una letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la
constancia del pago (art. 54 inc. 1º de la Ley Nº 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor
de un pagaré (art. 107 de la Ley Nº 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra
de cambio o en el pagaré mismo, por aplicación del principio de literalidad que impera en
este campo; la extinción y las modalidades del derecho incorporado al título quedan
determinadas, exclusivamente, por su tenor literal.

Párrafo IV. La novación y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles

23. Concepto de novación. La novación es un modo de extinguir obligaciones que consiste

en la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida
(art. 1628 del Código Civil).
La novación puede producirse por:
–Cambio de objeto;
–Cambio de acreedor;
–Cambio de deudor;
–Cambio de causa.
Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obligación antigua que se trata de
extinguir y la nueva que se crea con ese propósito, da origen a la novación.
Es requisito esencial de la convención novatoria el animus novandi, esto es, la intención de
las partes de dar por extinguida la obligación anterior. A falta de este presupuesto, las dos
obligaciones se mirarán como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello
que no se oponga a la posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantías de la
primera (art. 1634 del Código Civil).
Verificada la novación, se extinguen los intereses, privilegios y garantías reales o
personales de la primitiva obligación. El acreedor no tendrá otras acciones y seguridades
que las que emanen de la nueva obligación (arts. 1640, 1641, 1642 y 1645 del Código
Civil).
Tratándose de la novación de obligaciones mercantiles, el Código de Comercio no contiene
reglas especiales, por lo que tienen plena aplicación las reglas del derecho común a que
hemos venido haciendo referencia.
Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el empleo de efectos de comercio,
conviene precisar el alcance que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones que
estamos tratando. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, deroga los artículos
123 y 124 del Código de Comercio, que se referían a esta materia y que por su redacción
poco feliz habían sido objeto de crítica por la doctrina nacional. La norma del artículo 12 de
la Ley Nº 18.092 establece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el precepto
citado que el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo
pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, ni producen novación. De esta
suerte, cada vez que se emite una letra de cambio o se suscribe un pagaré, por este solo
hecho no se extingue la relación jurídica fundamental que dio origen al libramiento del
respectivo título de crédito, ni se causa novación. Subsisten en concurrencia las
obligaciones emanadas del contrato o relación subyacente y las que provienen del efecto de
comercio empleado para facilitar su pago, a menos que expresamente se convenga su
extinción. Asimismo, no se produce novación sino cuando expresamente se acuerda que las
obligaciones que tienen como fuente la relación fundamental quedarán sustituidas y, en
consecuencia, extinguidas por las obligaciones emergentes del título de crédito.
La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y al pagaré en virtud del artículo
107 de la Ley Nº 18.092.
El principio en materia de cheques es el mismo, sólo que la norma expresa que lo contiene,
artículo 37 de la ley del ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el cheque
girado en pago de obligaciones no produce la novación de éstas cuando no es pagado, lo
que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producirá la novación.
Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la obligación se extingue hasta la
concurrencia de lo pagado; la liberación del deudor se produce por haber solucionado total
o parcialmente la obligación, pero no se genera una nueva obligación por la circunstancia
de que el cheque haya sido efectivamente pagado. El verdadero sentido del artículo 37 de la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede establecerse con el artículo 12 de la
Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, en virtud de la norma de hermenéutica que
permite ilustrar los pasajes oscuros o contradictorios de una ley con otra, particularmente si
versa sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2º del Código Civil).
Ahora bien, en el Código de Comercio mantiene plena vigencia la norma del artículo 125,
según la cual si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el
acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no
ser pagados. Este es el único caso en que la ley supone que se origina la novación a menos
que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al portador en pago de obligaciones
mercantiles, haga formal reserva de las acciones provenientes de la relación fundamental,
para el caso de no ser pagados esos documentos.
Por último, señalemos que el artículo 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras –el cual
reglamenta las acciones de inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad
comercial, industrial, agrícola o minera–, permite dejar sin efecto, en relación a la masa,
todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención,
y agrega que la dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta
suerte, cuando el fallido había pagado, respetando las estipulaciones de la convención, en
títulos de crédito representativos de dinero, dicho acto no puede declararse inoponible a la
masa porque no constituye dación en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego, la
obligación se extingue por el pago, no por dación en pago, y no se produce novación. Este
pago sólo puede anularse cuando queda comprendido en el artículo 76 Nº 1 de la Ley de
Quiebras, esto es, como pago anticipado.

24. La compensación. Recordemos que se trata de un modo de extinguir obligaciones que

tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles. Ambas deudas se extinguen
recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Código Civil).
Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y
aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las
obligaciones y contratos mercantiles.
Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la normativa concursal contempla
algunas reglas particulares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par
conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En efecto, es preciso
distinguir las siguientes situaciones:
–Compensación que opera antes de la declaración en quiebra de uno de los deudores
recíprocos;
–Compensación que se produce después de la declaratoria de quiebra.
En principio, la compensación que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los
deudores es plenamente válida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la
ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el
legislador reconoce eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los gastos que
ella implica. Con todo, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la
cesación de pago hasta el día de la declaración de quiebra, pueden ser anuladas cuando se
hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal
que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o
endoso. La ley concede una acción de inoponibilidad para dejar sin efecto esta
compensación que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del
cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera créditos contra el deudor con
conocimiento del estado de cesación de pagos, a muy bajo precio, para compensar con las
deudas que debería pagarle.
Después de declarada la quiebra no puede operar la compensación, porque significaría dejar
al acreedor que puede compensar su crédito con el fallido en una situación de privilegio
respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensación que no
hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del
fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite una
excepción tratándose de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una
misma negociación y aunque sean exigibles en plazos diferentes. Así ocurre, por ejemplo,
con la obligación de indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta
de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o beneficiario del seguro
esté declarado en quiebra. Otro tanto sucede en el caso de la operación boleta bancaria de
garantía, en la que puede compensarse la obligación del banco de devolver el depósito al
tomador, con la obligación que éste tiene de pagarle el mutuo que la institución de crédito
le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta última hipótesis de obligaciones derivadas de
una misma negociación.
Por último, el acreedor que reúne, en virtud de la exigibilidad anticipada de las deudas que
la quiebra genera, los requisitos para compensar su crédito con el fallido, no puede hacerlo
porque dicha exigibilidad sólo se produce para los efectos que todos los acreedores queden
en iguales condiciones y puedan verificar su crédito sin necesidad de esperar el
vencimiento. Los presupuestos de la compensación, en este caso, no concurren antes de la
declaratoria, sino como consecuencia de ella.

Sección III. Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles

25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de señalar que en materia de valor
probatorio de los instrumentos privados, el Código de Comercio consagra una notable
excepción al derecho común, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho
carácter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que
agiten entre sí (art. 35).
Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artículo 127 de nuestra codificación
comercial, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera
el artículo 1703 del Código Civil. Como el Código de Comercio, según lo expresa el
Mensaje con que se acompañó el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad
como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del
comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto de terceros, fuera
de los casos indicados en el derecho común. Tales libros deben llevarse con la regularidad
formal que emana del artículo 31 del Código de Comercio; de ahí que no haya
inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos
puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el
artículo 1703 del Código Civil, complementado por el artículo 419 del Código Orgánico de
Tribunales.

26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho

común, según lo previsto en los artículos 1708, 1709 y 1710 del Código Civil, que no son
del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En términos generales, las
limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en
virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el
acto o contrato.
Tratándose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato
mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la
obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pública (art.
128 del Código de Comercio). La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitación al
importe de la obligación que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles,
porque en la gran mayoría de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos,
perfeccionándose por el solo consentimiento de los contratantes; al ser así, la prueba
testimonial es un medio del cual no puede privarse a las partes para justificar la existencia,
el cumplimiento, el incumplimiento o la extinción de los derechos y obligaciones que nacen
de los actos de comercio.

Sección IV. Contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas abusivas

27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la noción de contrato y al rol que
juega este instrumento jurídico en la actividad económica mercantil moderna, para evaluar
la existencia de condiciones generales y de cláusulas abusivas que suelen formar parte de su
contenido.
Los contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a condiciones
generales, surgieron de las necesidades propias de la actividad económica, caracterizada por
el volumen de las transacciones y la velocidad de circulación de los bienes y servicios
durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de
dar una explicación acerca de esta nueva clase de contratación, en la que una de las partes
propone o más bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido
predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir. A esta
figura, considerada como instrumento adecuado para la economía de masas, se la denomina
contrato de adhesión o contrato celebrado por adhesión a condiciones generales. En la
doctrina se han elaborado varias concepciones sobre esta forma de contratación, pero nos
limitaremos a exponer lo esencial.
Si se les quiere dar a las condiciones generales el carácter de contenido contractual, es
preciso sustituir la noción de la voluntad contractual como elemento químicamente puro,
por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulación de intereses, que nace
de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realización de las actividades
económicas y que exige, también, una gran dosis de justicia de la regulación que de él
resulte. Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad
contractual plena y contratos que se celebran mediante negociación. En los primeros no
existen las condiciones generales porque todo su contenido se estipula entre las partes, que
discuten una a una sus cláusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los segundos,
sí existen dichas condiciones porque se cierran por negociación y generalmente en forma
masiva, por lo que una parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el adherente
no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las cláusulas contractuales, porque
está enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando al bien o al
servicio que pretendía obtener, de todas maneras existe voluntad contractual, por lo que hay
que reconocer que estamos en presencia de un contrato de adhesión, sometido a
condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los problemas que se pueden
plantear.
Basados en esta concepción, los ordenamientos legales más recientes admiten las
condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley
alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de España, de 1984.
En el mismo sentido se elaboró la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad
Económica Europea.
En la doctrina contemporánea predomina la idea de que el contrato es un instrumento de
libre iniciativa privada y de autorregulación de intereses, poniendo en crisis el dogma de la
plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta
de voluntades.
Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carácter contractual de las
condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formación del contrato
contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por
Chile y más tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia.
Estas normas a su vez son herederas de las que contenía la Ley Uniforme sobre Formación
del Contrato de Venta Internacional de Mercaderías, aprobada por un Convenio celebrado
en La Haya en el año 1964.
Es precisamente en los contratos de adhesión sujetos a condiciones generales donde se
incluyen las cláusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones
modernas de protección del consumidor se proponen dejar sin efecto, como veremos más
adelante.

28. Noción de cláusula abusiva. Resulta particularmente complejo dar una definición de
cláusula abusiva, porque si se emplea una noción abstracta se suscitan problemas para su
concreción posterior que pueden llevar a soluciones diversas, con lo cual se favorece la
inseguridad jurídica. Por otra parte, el utilizar el criterio de una enumeración casuística de
las cláusulas abusivas conduce al problema de determinar si dicha enumeración tiene o no
un carácter taxativo y las posibilidades de aplicación de la analogía.
En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio
entre la abstracción y la enumeración casuística, conjugando una definición abstracta de las
cláusulas abusivas con una enumeración denominada generalmente lista negra, de
situaciones casuísticas que sin embargo no tienen un carácter taxativo y admiten otras
concreciones, pero a partir de la fórmula abstracta. La legislación española se limita a exigir
buena fe y justo equilibrio en las prestaciones, sin dar una definición de cláusula abusiva.
El artículo 3º de la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia,
considera abusivas las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente
si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.
Las cláusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe,
entendida en este caso como fuente de integración del contenido del contrato, de los
derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en
detrimento del adherente y a favor del predisponente.
En la práctica, analizando los derechos y facultades de una parte y las obligaciones y cargas
de la otra, es posible descubrir el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Las
cláusulas serán abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a
favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de
los derechos y facultades del adherente. Asimismo, tendrán carácter de abusivas las
cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y
cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente.
Dentro de aquellas cláusulas abusivas que confieren derechos exorbitantes a favor del
proponente, se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos
del contrato, su régimen jurídico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio,
modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribución de
la facultad exclusiva de interpretación del contenido contractual, la sumisión de la
ejecución de las prestaciones a condiciones de carácter potestativo cuya realización
dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atribución del derecho de libre
rescisión del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variación unilateral del
contenido del contrato.
Tratándose de cláusulas abusivas por contener la exclusión o limitación inadecuada de los
derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el
ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial
o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de
ideas son abusivas aquellas cláusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones
judiciales y, en particular, establecen cláusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente
los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho
aplicable.
En cuanto a las cláusulas abusivas de limitación de las obligaciones del predisponente, el
caso típico está constituido por la exoneración de su responsabilidad por incumplimiento o
por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen también la exclusión de
los daños producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o incompleto de las
obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no
merecen esa calificación.
Por último, las cláusulas abusivas cuyo contenido es la imposición al adherente de
obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una
indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el
ejercicio de sus derechos carentes de función real y con la finalidad de obstaculizar la
reclamación de ellos o, finalmente, imponer plazos brevísimos para el ejercicio de los
reclamos.

29. Sanción de las cláusulas abusivas. Por lo general, la sanción que se impone a las
cláusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato.
Sin embargo, tanto la Ley española de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea
Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total
del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin las cláusulas
abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversión de la situación y
haga inicua o gravemente onerosa la posición contractual del proponente.

30. Contrato de adhesión. En los contratos de adhesión es donde se insertan con frecuencia
las cláusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente.
En nuestra Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se
define el contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido”.
Lo característico del contrato de adhesión es que su contenido está formado por
condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las
cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas,
estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato
de adhesión no existe la etapa de discusión o negociación previa, sino se expresa la
voluntad para convenirlo o no, pero no en relación con el contenido de sus estipulaciones.
Así ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos típicos de esta clase de
contratos: transporte terrestre, marítimo y aéreo, contratos de pasaje, contratos de cuentas
corrientes bancarias, contratos de apertura de crédito simple y para uso de tarjetas de
crédito.
Sin duda que las partes de un contrato de adhesión no tienen el mismo poder económico
frente a la celebración del contrato. Aquella parte que es la dueña de los bienes o que cuenta
con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o
estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las
condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte, que es la que carece de los
bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata, llamada adherente porque
queda sustraída de toda negociación y se limita tan solo a adherir o no.
Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos ocupa, junto con formular la
definición de esta clase de contratos en el artículo 1º Nº 6, que hemos transcrito, enumera y
sanciona las cláusulas abusivas en el Título IV, bajo el epígrafe Normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.
El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la
materia, que se encuentra recogida en la mayor parte de las legislaciones sobre protección
del consumidor, como veremos más adelante. Al mismo tiempo vino a llenar un vacío
existente en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual no existían ni una definición de
contrato de adhesión ni un tratamiento a cláusulas abusivas. Con todo, la solución no es
completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesión sólo se aplican en el dominio de la LPC, cuando
el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurídicamente un proveedor y un
adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artículo 2º del aludido
texto. De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro
proveedor, empresario o comerciante, no podría invocar la normativa de protección de que
estamos tratando.

31. Requisitos de los contratos de adhesión. Al igual que en toda clase de contratos, es
posible distinguir en los contratos de adhesión condiciones formales y de fondo.
Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en el
documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia expresa a otro
documento donde ellas están establecidas y las condiciones generales están redactadas en el
idioma del país de que se trata, en forma legible y comprensible.
La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los contratos de adhesión que quedan
sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de firma. En
efecto, el artículo 17 dispone que “Los contratos de adhesión relativos a las actividades
regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano,
salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas
que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del
consumidor”.
Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso
3º del artículo 17 de la LPC, que dispone: “No obstante lo previsto en el inciso primero,
tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el
consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma
castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al
que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”.
La exigencia de la firma fluye del inciso final del artículo 17 de la LPC, cuando señala que
“Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar
íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de
alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel
al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por texto fidedigno de lo
pactado, para todos los efectos legales”. En la práctica no es frecuente que el predisponente
tenga a su disposición al representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por
lo que parece adecuada la solución contenida en la norma recién transcrita, de entregar una
copia fidedigna que aunque no está firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce
efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada regla no deja de ser excepcional
en cuanto a que en los actos celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la
expresión de la voluntad contractual necesaria para obligarse.
Tratándose de los requisitos de fondo del contrato de adhesión, ellos conciernen al
contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es allí donde aparecen las
cláusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total.
Veremos a continuación las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en el contexto
del derecho chileno y comparado.

32. Las cláusulas abusivas en la legislación nacional. Antes de la promulgación de la Ley

Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la protección de los
derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratación bajo condiciones
generales y cláusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Código de
Comercio de 1865 y en el Código Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de
protección para los consumidores.
Como señala Jorge López “es evidente que instituciones tradicionales y consolidadas, como
la formación del consentimiento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad (arts.
1451 y ss. del CC), la ejecución de los contratos de buena fe y la interpretación de los
mismos en contra del redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco legal
valioso que habría podido impedir que los productores de bienes y de servicios impusieran
las cláusulas que ellos han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses
unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos han aplicado exclusivamente
en casos aislados las normas pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la
contratación masiva, es decir, el fenómeno jurídico de la predisposición de las condiciones
generales”.
De manera que la normativa de protección del consumidor vino a llenar una sentida
necesidad de protección y aunque no tiene general aplicación, al menos dentro del dominio
de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto.
El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión, sin modificar en esta materia al Código Civil, no
impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por
el derecho común. “El impacto de la ley especial puede desbordar los contratos celebrados
masivamente con los consumidores y manifestarse en los contratos individuales. Lo que
sería muy saludable, desde luego, respecto a los contratos de adhesión no celebrados en
serie.”
La actual LPC declara en el artículo 16 que no tienen efecto alguno las cláusulas abusivas
contenidas en los contratos de adhesión. Esta formulación representa una defensa efectiva
del consumidor, cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta
naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurídica de proveedor.
El derecho chileno establece una nómina cerrada de cláusulas abusivas, a diferencia de lo
que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situación abusiva en términos
abstractos o se combina una definición general con situaciones casuísticas.

33. Análisis de las cláusulas abusivas. Según el artículo 16 de la LPC, las cláusulas
abusivas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma
facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen.
La cláusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el
predisponente de dejar sin efecto o modificar por sí solo el contrato y la otra concerniente a
la alternativa de suspender unilateralmente su ejecución. Sea que contemple una u otra
situación es una cláusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del
derecho común contenida en el artículo 1545 del Código Civil, según la cual el contrato es
una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino
por consentimiento mutuo o por causas legales.
En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecución
del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepción propias del contrato de
compraventa, como cuando la venta se efectúa por correo, a domicilio, por mostrario,
usando medios audiovisuales u otros análogos.
Constituyen ejemplos de las cláusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesión de
suministro de telefonía móvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podrá
poner término al contrato mediante aviso dado con 30 días de anticipación. Sin embargo, el
usuario no podrá poner término al contrato antes de dos años contados desde su
celebración, a menos que pague una cuota de liberación de elevado monto. Otro ejemplo es
el caso de los contratos de servicios turísticos, en los cuales la agencia de turismo queda
autorizada para cancelar el viaje sin expresión de causa, lo que no puede hacer el cliente, so
pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva;
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estén consignadas por separado
en forma específica.
Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a una estipulación que pretende
dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del
servicio objeto del contrato, porque a su fijación convienen ambas partes y no puede ser
alterado por una sola de ellas.
La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios,
accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones
accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por
el adherente y que estén consignadas por separado en forma específica en el contrato. Si el
incremento de precio obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente, que
están estipuladas en forma específica y separadamente del precio del bien o servicio objeto
del contrato, la cláusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta cláusula abusiva se
presenta cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al consumidor
adherente que el precio de la venta sea pagadero a plazo, por el recargo de los intereses del
crédito;
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables.
Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta en el contrato de adhesión que impone
multas o suspensión de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la
responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella
efectuó el pago, institución que demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el
bien o servicio;
d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a él
acreditarlo.
La cláusula abusiva viola en este caso la regla del artículo 1698 del Código sobre el onus
probandi, que hay que entender constituye una norma de orden público, en cuanto a que
logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las
obligaciones o la extinción de ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situación cuando el
contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefónico, a probar que él no ha
hecho las llamadas de larga distancia que la compañía predisponente le cobra, lo que lo deja
en notable desventaja. Según la disposición legal citada, incumbe a la empresa telefónica
acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligación al pago;
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que
puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías, cuando
advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o
el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la
renuncia de acciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación del
servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicación del régimen
de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues
bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin
derecho a indemnización por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un
servicio, y
f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de la firma del contrato.
En verdad, más que una cláusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que
debió sumarse a los de escrituración, idioma y firma, a que alude el artículo 17 de la LPC.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 16 de la LPC, el
nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye cláusula abusiva, por lo
que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresión de causa. En el caso en que se
haya nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el adherente
puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, según las normas establecidas en el Código
Orgánico de Tribunales.
La enumeración de cláusulas abusivas debió haberse acompañado de una noción abstracta o
fórmula general, que permitiera al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las
cláusulas que no hayan sido individualmente negociadas por las partes, si producen en
contra del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados
del acto o contrato, al punto que este último pase a ser injusto. La circunstancia de que
algunas cláusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta
para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si
cumplen con los rasgos definitorios señalados precedentemente.
Por último, pudo haberse señalado expresamente que cuando una o más estipulaciones del
contrato se declaren nulas por su carácter abusivo, el resto del contrato producirá plenos
efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacíos que pudieren originarse. En todo
caso, del enunciado del artículo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan
sólo a las cláusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carácter
de abusivas: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que…”.

Capítulo II
LA COMPRAVENTA MERCANTIL

Sección I. Aspectos generales

34. Definición legal. El Código Civil define en el artículo 1793 la compraventa en los
siguientes términos: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
Este contrato cumple una función económica fundamental porque facilita la circulación de
los bienes, toda vez que sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de cosas por
dinero y aparece precisamente cuando se empieza a utilizar una medida común de valores
que es la moneda, puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de bienes por
otros bienes.
La compraventa mercantil se encuentra regulada por el Código de Comercio y por el
Código Civil, en cuanto a que en lo que no está previsto en el primer cuerpo legal citado,
debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado (art. 2º C. de C.) y porque, como
ya indicamos, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en
general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble reglamentación es un factor que
complica y a veces hace litigiosa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco,
tratándose de compraventas internacionales se aplica la Convención de Viena de 1980,
sobre la materia, que fue suscrita y ratificada por Chile, como así también por numerosos
otros países. Atendida la circunstancia que la economía chilena se basa fundamentalmente
en la exportación, para lo cual nuestras empresas han realizado un proceso de
internacionalización y de multinacionalización, es muy frecuente que una compraventa
adquiera el carácter de internacional, caso en el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en
la Convención de Viena de 1980, cuyo análisis hacemos más adelante.
35. Mercantilidad de la compraventa. A propósito de los actos de comercio señalamos que
nuestra legislación distingue entre la compra y la venta para determinar su comerciabilidad.
Tratándose de la compra, el carácter comercial se determina con la concurrencia de tres
requisitos copulativos:
–Que verse sobre cosa mueble;
–Que sea hecha con el ánimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en
otra distinta, y
–Que exista un propósito lucrativo.
En el caso de la venta, ella adquiere el carácter comercial cuando está precedida de una
compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en
comercial por aplicación del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede
perder dicha tipificación cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de
una industria no comercial. Asimismo conviene recordar que el carácter mercantil de la
compraventa puede determinarse respecto de ambos contratantes o sólo en relación con uno
de ellos.
36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen numerosas diferencias entre
ambos tipos de compraventa; sin embargo, nos referiremos a las más esenciales, esto es, las
relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradición, a la resolución
del contrato y a la obligación de extender factura.
37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial en la compraventa tanto civil
como comercial. En efecto, según el artículo 1808 del Código Civil, el precio de la
compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio
al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina, puede hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, no hay
venta. El precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del
Código Civil).
El Código de Comercio reitera en su artículo 139 el principio de que no hay compraventa si
los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo,
establece un matiz que hace la diferencia entre la compraventa comercial y la de naturaleza
civil. Según la codificación mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que
las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo día
y lugar, el comprador pagará el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de
que los contratantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del
tiempo y lugar del contrato.
Asimismo, en la situación en la que las partes han confiado el señalamiento del precio a un
tercero y éste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido entregado,
el contrato de compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el día de su
celebración, y en caso de variación de precio, por el precio medio. Esto sólo tiene lugar
tratándose de la compraventa comercial, porque en la de carácter civil, como ya señalamos,
puede dejarse la fijación del precio al arbitrio de un tercero, pero si éste no lo determina
puede hacerlo otra persona en la que convienen los contratantes y en caso de no convenirse,
no habrá compraventa.
Por último, el Código de Comercio contempla el caso de compra de mercaderías por el
precio que otro ofrezca. En esa situación el comprador, en el acto de ser requerido por el
vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres días sin que el vendedor
requiera al comprador, el contrato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor
hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pagar el precio que aquellas
tuvieren el día de la entrega (art. 141 del Código de Comercio).
38. En cuanto a los efectos. Tratándose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa
comercial, están reglamentados detalladamente en el Párrafo 3 del Título II del Libro II del
Código de Comercio. En cambio, en la compraventa civil el riesgo de la cosa vendida sólo
está reglamentado en el artículo 1820 del Código Civil, que mantiene el principio
enunciado en el artículo 1550 del mismo cuerpo legal.
No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y
comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratándose de obligaciones
alternativas. Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato
provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas
pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una de ellas por
hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció, siempre que le
corresponda la elección (art. 143 Nº 6º del Código de Comercio).
En lo concerniente a las formas de tradición. Del contrato de compraventa nace la
obligación de hacer la tradición de la cosa vendida.
En el derecho común, el Código Civil establece que la tradición de la cosa vendida se sujeta
a las reglas dadas en el Título VI del Libro II. Es decir, que la tradición se hace mediante la
entrega real de la cosa o en forma simbólica por alguno de los medios indicados en el
artículo 684 del Código Civil.
En la compraventa mercantil, el Código de Comercio ha establecido otras formas
simbólicas de realizar la entrega de la cosa vendida: transmisión del conocimiento, de la
carta de porte o la factura, tratándose de las mercaderías que vienen en tránsito por mar o
por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y
cualquier otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Código de Comercio).
También el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas (art. 148 del Código
de Comercio).
39. En lo relativo a la resolución del contrato. Al igual que en la compraventa civil,
tratándose de la compraventa comercial el vendedor está obligado al saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.
Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripción de las acciones, pues en el uso
de la compraventa mercantil, éste es sólo de seis meses contados desde el día de la entrega
real de la cosa (art. 154 inc. 2º del Código de Comercio). La acción de saneamiento de la
evicción en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuatro años y, en lo tocante a la
sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. El tiempo se cuenta desde
la fecha de la sentencia de evicción, o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la
restitución de la cosa (art. 1856 del Código Civil). La acción redhibitoria, en la
compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de
un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o la
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo
se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del Código Civil). Además,
habiendo prescrito la acción redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene
derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las normas
contempladas en el Párrafo 8 del Título XXIII del Libro IV del Código Civil.
40. En cuanto a la obligación de extender factura. En la compraventa comercial, el
comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue una factura de las
mercaderías vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que
le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura dentro de
los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente
aceptado.
Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil.
El artículo 88 del Código Tributario y la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Decreto
Ley Nº 825, reglamentan, desde el punto de vista tributario, la obligación de extender
factura. Por último, la Ley Nº 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura
tiene carácter de título ejecutivo.

41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Código de Comercio, en el Párrafo 1 del

Título II de Libro II, “De la compraventa”, a propósito de la cosa vendida, reglamenta
diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuación.
42. Compraventa de cosas que están a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando
las partes están viendo la cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es
designada sólo por su especie. Cumplidos estos presupuestos de la compraventa de cosas
que están a la vista, el contrato es puro y simple, perfeccionándose por el solo
consentimiento de las partes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el
hecho de que las partes estén viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el
comprador se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Código de Comercio), a menos
que expresamente haga reserva de tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido
plazo para la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condición suspensiva
potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo así dentro de tres días
contados desde el requerimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este término
se le tendrá por desistido del contrato (art. 131 del Código de Comercio).
Cuando en el contrato se determinan simultáneamente la especie y la calidad de la cosa que
se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condición suspensiva casual
de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la
cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y
calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 inc.
2º del Código de Comercio).
43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para
que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo
expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No
obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se
acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Código de Comercio). La jurisprudencia de
nuestros tribunales ha señalado al respecto: “La venta de vino se reputa celebrada a prueba
por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto”. En el Código Civil, según lo
previsto en el artículo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que
en el Código de Comercio, en conformidad a lo previsto en el artículo 132, la condición
suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de
esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta última la cosa
se compra para venderla posteriormente al público, por lo que se presume que el gusto
medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad.
El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por el comprador al tiempo de la
entrega, a requerimiento del vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo
reclamo posterior sobre la calidad de la cosa comprada (art. 146 inc. 2º del Código de
Comercio). Acerca de la oportunidad en que debe formular el reclamo, nuestra
jurisprudencia ha señalado: “Del contexto del artículo 146 se derivan situaciones diferentes,
que pueden enunciarse así:
Si el vendedor, en el acto de entregar las mercaderías, exige al comprador que las reconozca
íntegramente con respecto a su calidad y cantidad, debe éste reclamar del defecto en el
momento mismo de practicar el reconocimiento; y si no lo practica o practicándolo no
reclama en el mismo acto, se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente por
defectos de calidad o cantidad; de lo que se sigue que no es necesario que el reclamo se
haga en el acto de la entrega sino que se formule a raíz de practicar el reconocimiento que
exige el vendedor; de suerte que si no lo solicita o el comprador no lo verifica, conserva
éste su derecho, siempre que el reclamo lo haga al examinar la mercadería o, en otros
términos, lo que quiere ese precepto es que el reclamo sea simultáneo con el
reconocimiento” (Corte Suprema, 14 de octubre de 1940, G. 1940, 2º sem., Nº 23, p. 127;
R., t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 356).
44. Compraventa de cosas por orden. Tiene lugar esta clase de compraventa cuando la cosa
es designada sólo por su especie y el vendedor la remite al comprador porque ella no se
encuentra en el lugar donde se celebra el contrato. La compraventa es perfecta, pero el
comprador tiene la facultad de resolverla si la cosa no fuere sana y de regular calidad.
Cuando la cosa que se compra por orden es designada a la vez por su especie y calidad, el
comprador tiene también la facultad de resolver la compraventa si la cosa no fuere de la
calidad estipulada (art. 134 del Código de Comercio).
Por último, cuando la cosa comprada por orden se celebra bajo la condición de entregarla
en un lugar determinado, se entiende convenido el contrato bajo la condición suspensiva
casual de que la cosa llegue a su destino (art. 137 del Código de Comercio).
45. Compraventa por orden y según muestras. En este caso existe la condición resolutoria
de que las cosas no sean iguales o conformes al muestrario. Puede asimismo resolverse el
contrato de compraventa de cosas por orden que han sido expedidas de un lugar a otro
cuando las cosas no fueren de recibo de la especie y calidad convenidas. Se entiende por
cosas de recibo aquellas que son sanas y de regular calidad, para que sean admitidas por el
público al cual serán posteriormente vendidas.
Si no hay acuerdo entre las partes sobre la calidad de la cosa, ella debe ser reconocida por
peritos, para que informen al tribunal.
46. Compraventa de cosas que no existen. Por regla general, la compraventa de cosas que
no existen carece de valor por falta de objeto. Sin embargo, es preciso distinguir tres
situaciones.
–Si las partes creen que la cosa existe y celebran el contrato en circunstancias que ello no es
efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1814 del Código Civil esta venta no
produce efecto alguno. Reafirma esta misma solución el artículo 138 inciso 1º del Código
de Comercio, cuando expresa: “La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no
existe y se supone existente, no vale”. Tal es la regla general en esta materia.
–Si la cosa no existe, pero se espera que exista, estamos en presencia de compraventa de
cosa futura, que es válida pero se entiende hecha bajo la condición de existir.
–Si la compra se hace tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el
contrato se reputa puro y simple si al celebrarlo ignoraba el vendedor la pérdida de la cosa.
Es evidente que en este caso el vendedor debe estar de buena fe, pues de lo contrario
consumaría un fraude y estaría obligado a resarcir los perjuicios, conforme al artículo 1814
del Código Civil, que dispone en su inciso final: “El que vendió a sabiendas lo que en el
todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena
fe”. Además, el vendedor será castigado con las penas asignadas en el artículo 470 Nº 6º del
Código Penal, que sanciona “a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les
son conocidos, celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes”.
47. Normas especiales sobre el precio. El legislador mercantil toma en cuenta la rapidez de
las transacciones comerciales, sobre todo en el caso de la compraventa, estableciendo reglas
que faciliten su perfeccionamiento, y contribuyendo a eliminar discusiones y reclamos
sobre algunos aspectos que pudieran haber sido omitidos al momento de celebrar el
contrato.
Tal ocurre precisamente con la fijación del precio, que es, como sabemos, un elemento
esencial de la compraventa, “si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de
determinarlo…” (art. 139 del Código de Comercio). Sin embargo, la rigidez de este
principio ha debido ser atenuada por el legislador comercial, en mérito del propósito
antedicho y siempre que la cosa vendida haya sido entregada al comprador. En esa
situación, como de ordinario el contrato se celebra entre comerciantes que conocen las
condiciones generales del mercado y lo concluyen con el propósito de revender las cosas
compradas, la disposición citada agrega: “…se presumirá que las partes han aceptado el
precio corriente que tenga (la cosa) en el día y lugar en que se hubiere celebrado el
contrato.
Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el
precio medio.
Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la
cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato”.
Se trata de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario y el precio
corriente a que ella se refiere no es el del día y lugar de la entrega de la cosa, sino el de la
celebración del contrato.
Puede también convenirse, de acuerdo con las normas generales, que el precio sea fijado
por un tercero. Según la legislación civil, si el tercero no lo señalare no hay contrato (art.
1809 del Código Civil). Sin embargo, la legislación mercantil establece que en tal caso si el
objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto por el precio que
tuviere la cosa el día de su celebración, y en caso de variedad de precio, por el precio medio
(art. 140 del Código de Comercio).
Sección II
Los efectos del contrato de compraventa
48. Riesgos de la cosa. El legislador comercial dedica un párrafo especial para los riesgos
de la cosa vendida, desde el momento en que se celebra el contrato hasta que se completa la
tradición de ella. El principio es que en estos casos el comprador soporta el riesgo (según
las normas de los artículos 1820 del Código Civil y 142 del Código de Comercio), porque
el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (art. 1550
del Código Civil).
El vendedor civil como deudor tiene la obligación de custodiar la cosa y en conformidad al
artículo 1547 del Código Civil responde de pérdidas o deterioros si se debieron a su culpa o
a un caso fortuito ocurrido cuando se hallaba en mora de entregar la cosa, salvo que este
caso fortuito también hubiere dañado la cosa de haber estado en manos del comprador.
El acreedor, es decir, el comprador, no responde del riesgo si el contrato fue celebrado bajo
condición suspensiva (arts. 1820 del Código Civil y 131 y 132 del Código de Comercio).
La regla está en el Código Civil, pero los ejemplos están citados en el Código de Comercio.
El riesgo de la cosa debida a plazo se asimila al riesgo de la cosa vendida bajo condición
suspensiva.
Las reglas del artículo 143 del Código de Comercio determinan los casos de excepción en
que el riesgo es de cargo del vendedor o dueño de la cosa, aunque la pérdida o deterioro
provengan de caso fortuito. Las normas aludidas, que son prácticamente las mismas que
contempla la legislación común, son diferentes tratándose de obligaciones alternativas, en
el caso de que la elección no pertenezca al vendedor. En principio, si una de las cosas ha
perecido por caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista, pero si
hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio
de la perdida.
49. Obligaciones del vendedor. Nos referiremos a las principales obligaciones que el
contrato impone al vendedor, destacando las particularidades que la compraventa mercantil
tiene al respecto.
50. Obligación de entregar la cosa vendida. Conviene dilucidar qué cosa debe entregar el
vendedor para cumplir con esta obligación. Cuando el contrato concierne a una especie o
cuerpo cierto determinado, deberá entregarse la cosa sobre la cual éste recayó. En cambio,
si la determinación de la cosa es sólo de género, el vendedor satisface su compromiso
entregando una cosa sana y de regular calidad (art. 145 del Código de Comercio). Para ello
el vendedor debe requerir al tiempo de la entrega del reconocimiento de la calidad de la
cosa vendida, y si el comprador no lo hace, pierde el derecho a reclamo por falta de
cantidad o defecto de calidad (art. 146 inc. 2º del Código de Comercio).
En cuanto a la forma de efectuar la entrega real o simbólica que contempla el artículo 684
del Código Civil, nuestra codificación mercantil contempla otras formas de cumplirla
simbólicamente, a saber:
–Entrega o transmisión del conocimiento, carta de porte o factura, cuando se trata de
mercaderías transportadas por mar o por tierra;
–Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las
mercaderías compradas.
–Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (art. 149 del
Código de Comercio). Constituye forma usual de entregar las mercaderías, por ejemplo, la
transferencia de las pólizas o documentos de aduana.
Tratándose del momento y lugar de entrega de la cosa vendida, debe verificarse en el plazo
y lugar convenidos en el contrato (art. 144 inc. 1º del Código de Comercio). No estando
estipulado el plazo, el vendedor debe tener las mercaderías vendidas a disposición del
comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato. Cuando
no se ha señalado el lugar para la entrega, ella tiene que hacerse en el lugar donde existían
las mercaderías al tiempo de perfeccionarse la compraventa (art. 144 inc. final del Código
de Comercio).
51. Obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios. Al igual que la legislación
común, el artículo 154 del Código de Comercio impone al vendedor la obligación de
saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Sin embargo, el
plazo de prescripción de las acciones redhibitorias es de seis meses contados desde el día de
la entrega real de la cosa. Se trata de la acción para reclamar rebaja en el precio, que según
el artículo 1869 del Código Civil prescribe en un año para los bienes muebles.
52. Obligación de extender factura. La norma del artículo 160 de nuestra codificación
comercial faculta al comprador para exigir del vendedor que forme y le entregue una
factura de las mercaderías compradas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o
de la parte que se le hubiere entregado. Agrega la disposición citada que no reclamándose
contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se
tiene por irrevocablemente aceptada.
La importancia de la factura radica en que ella sirve para acreditar no sólo la especie y
calidad de las mercaderías vendidas, sino además el recibo del precio total o parcialmente
pagado.-
53. Derechos del vendedor. En la compraventa mercantil, como en la regulada por el
derecho común, la facultad de exigir el precio de la cosa vendida constituye el principal
derecho que tiene el vendedor.
Además del derecho de exigir el precio de la cosa vendida, la legislación mercantil concede
al vendedor derecho de retención. Aunque el vendedor haya hecho la tradición simbólica de
las mercaderías vendidas, puede retenerlas para asegurarse el entero pago del precio y de
los intereses correspondientes, siempre que ellas se encuentren realmente en su poder,
aunque sea a título de depósito (art. 151 del Código de Comercio).
Recordemos que para que el derecho legal de retención opere se necesita que una norma lo
consagre y que una resolución judicial lo declare en favor de la persona que lo reclama.
54. Obligaciones del comprador. Nos referiremos a las esenciales, esto es, la obligación de
pagar el precio de la cosa y la de recibir la cosa vendida.
55. Obligación de pagar el precio. Se trata de la obligación principal que el contrato de
compraventa impone al comprador. Debe cumplirla cuando ha recibido las mercaderías
vendidas, dándose por satisfecho de ellas. La obligación se ejecuta en el lugar y tiempo
estipulados en el contrato. Cuando no hay término ni lugar convenidos, el pago debe
hacerse en el lugar y momento de la entrega y no podrá el comprador exigir esta última si
no ha pagado el precio en ese acto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado al respecto: “No habiendo
estipulación en contrario, en la compraventa mercantil debe tenerse como lugar para el
pago del precio el de la entrega de la mercadería vendida”.
Tratándose de compraventas mercantiles en las cuales se ha convenido que la entrega de las
mercaderías vendidas debe hacerse en dos partidas en fechas determinadas, la falta de
entrega oportuna de la primera partida da derecho al comprador para pedir la resolución del
contrato con indemnización de perjuicios.
La regla general es que la compraventa mercantil se celebre con pago del precio al contado,
salvo que se hayan estipulado tiempo y lugar para el pago del mismo.
Ahora bien, si en el lapso que media entre la fecha del contrato y el momento de la entrega
hubieren decaído las facultades económicas del comprador, el vendedor no está obligado a
entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, mientras no
se rinda fianza a su entera satisfacción (art. 147 del Código de Comercio).
56. Obligación de recibir la cosa vendida. El comprador debe recibir las mercaderías en el
lugar y tiempo convenidos.
Si el comprador rehúsa, sin justa causa, la recepción de las mercaderías compradas, el
vendedor puede solicitar la resolución del contrato de indemnización de perjuicios. Puede
asimismo pedir el pago del precio con los intereses corrientes, poniendo las mercaderías a
disposición del tribunal para que ordene su depósito y venta al martillo por cuenta del
comprador.
El vendedor está facultado igualmente para solicitar el depósito siempre que el comprador
retarde la recepción de las mercaderías. En este caso, son de cargo del comprador los gastos
de transporte de las mercaderías al depósito y los que irrogue su conservación.
A propósito de la actitud del comprador de rehusar la recepción de la cosa vendida, la
jurisprudencia ha declarado que el vendedor no tiene la obligación de ponerla a disposición
del juzgado, sino en el caso en que demande el cumplimiento del contrato, porque este
depósito, que importa una entrega forzada, no tiene razón de ser cuando se pide la
resolución del contrato.
Por último, el comprador no está obligado a recibir por partes la cosa vendida. Con todo, si
se han verificado entregas parciales, la venta se tiene por consumada en cuanto a las
porciones recibidas.
Sección III
Las compraventas especiales
57. Diversas clases de compraventas especiales. Aparte de las normas que el Código de
Comercio establece para reglamentar la compraventa mercantil en general, la legislación
comercial complementaria contempla reglas reguladoras de diferentes especies de
compraventas especiales. Así ocurre, por ejemplo, con la compraventa de cosas muebles
vendidas a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929. En otros
casos, las compraventas especiales no han sido objeto de reglamentación en leyes
mercantiles especiales y se rigen fundamentalmente por la costumbre y prácticas
comerciales, como sucede con la compraventa en masa o en block, con la compraventa por
consignación o contrato estimatorio y con las compraventas en bolsas de valores.
Nos referiremos por separado a estas compraventas mercantiles especiales.
Párrafo I
La compraventa en masa o en block
58. Concepto. Existe compraventa de mercaderías en masa o en block cuando el precio no
depende de la medida de extensión sino que se refiere a la totalidad de un conjunto
indivisible y ha sido fijado de una manera global.
Se trata de la venta de cierta cantidad de mercaderías designadas de tal manera que el
vendedor y el comprador sepan qué es lo vendido. Estas mercaderías así determinadas se
venden en conjunto por un plazo fijado de antemano.
59. Características. Esta compraventa mercantil especial tiene los siguientes rasgos
particulares.
a) La cosa vendida está determinada por las partes refiriéndose ya sea a la cantidad, lugar
de ubicación o cualquier otro detalle que sea imprescindible para evitar confusión con cosas
o mercaderías similares. En la determinación de la cosa vendida se elimina toda indicación
relativa al peso, número o medida;
b) El precio debe ser fijado en forma global de antemano o, en todo caso, debe ser
determinable en consideración a la cantidad o calidad de las mercaderías;
c) El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos que forman el block o la masa y el
comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad.
Ni en nuestro Código de Comercio ni en el Código Civil se establecen reglas relativas a los
componentes de la masa o del block, por lo que en la práctica esta compraventa especial se
confunde con la de cosas que se venden al peso, cuenta o medida.
60. Tipos de compraventa en block. Se pueden señalar los siguientes casos de venta en
block:
a) Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado;
b) Si se vende un conjunto de cosas por un precio alzado, pero referido a la cantidad de
cosas vendidas;
c) Cuando se vende cierta cantidad de mercaderías cuyo precio se determina en atención a
su peso, cuenta o medida, y
d) En el caso de venta de una cuota o parte alícuota de un conjunto de cosas.
Párrafo II
La venta en consignación o contrato estimatorio
61. Concepto. Es un contrato en virtud del cual una parte remite a la otra mercaderías con la
obligación para ésta de devolverlas si no las vende dentro del plazo estipulado, pero
pudiendo adquirirlas para sí en el precio estimado por el remitente y retener el sobreprecio
que obtenga en caso de venderlas a un tercero.
Por medio del contrato estimatorio o de venta en consignación, se entrega una mercadería
determinada, avaluada exactamente, para venderla dentro de un término estipulado, con la
obligación de reembolsar al consignante el precio de la estimación, o bien de restituir dicha
mercadería en caso de haber expirado el plazo convenido sin venderla. Como puede
advertirse, se trata de una figura jurídica en la que el consignatario puede disponer de
ciertas mercaderías para venderlas sin estar obligado a comprarlas previamente, lo que
representa una ventaja para él porque no tiene que desembolsar su importe como sucede en
las compras en firme. Al mismo tiempo, constituye una ventaja para el consignante o
productor de las mercaderías porque logra una mayor difusión de ellas utilizando la
colaboración del consignatario que está inserto en el mercado, que de otro modo no podría
obtenerla.
La venta por consignación se diferencia del depósito porque en este último contrato no
existe la obligación de transferir la cosa. Difiere de la sociedad y de la asociación o cuentas
en participación, en que no se conviene repartir la utilidad. Particularmente, respecto de la
sociedad la diferencia estriba además en que el consignatario no es un socio que aporte
trabajo para cumplir un objetivo, ni siquiera está obligado a desplegar una actividad para
vender las mercaderías y, en caso de no lograrlo, simplemente debe devolverlas.
También se diferencia el contrato estimatorio de la comisión, en la cual hay un encargo de
ejecutar una o más operaciones mercantiles determinadas por cuenta del comitente a
cambio de una retribución para el comisionista, llamada asimismo comisión. Por ser así, el
comisionista no puede representar intereses contrapuestos, lo que se traduce en la
prohibición expresa de adquirir para sí la cosa que se le encarga vender. Sabemos que en la
venta por consignación el consignatario queda facultado para adquirir para sí las
mercaderías por el precio estimado. Además, la comisión, como forma especial de mandato,
es revocable, en tanto que el contrato estimatorio no otorga al consignante dicha facultad,
porque no se aviene con la naturaleza del mismo.
62. Características. Se trata de una convención que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Suele a veces emitirse un documento en el cual constan la
cantidad de mercaderías entregadas, el precio estimado y el plazo para la venta, pero no
constituye formalidad para la celebración del contrato, sino más bien un elemento de
prueba preconstituida de los principales aspectos del mismo.
Es un contrato bilateral y oneroso que recae sobre cosas corporales muebles, de carácter no
fungible. Se entiende que el plazo lo fijan los contratantes en beneficio de ambos.
Por último, es una convención que no está reglamentada especialmente por el Código de
Comercio ni por la legislación mercantil especial y se rige por las costumbres y usos
comerciales.
63. Efectos del contrato estimatorio. Las obligaciones gravan recíprocamente a los
contratantes.
A) Obligaciones del consignatario. Esencialmente consisten en devolver las mercaderías o
la cosa consignada y en pagar el precio estimado. Se trata de obligaciones alternativas, de
manera que, satisfecha una de ellas, el consignatario queda libre. La elección corresponde
al deudor.
Aparte de esas obligaciones esenciales, el contrato le impone también la de custodiar la
mercadería o cosa consignada, quedando responsable de la culpa leve.
B) Obligaciones del consignante. Le corresponde fundamentalmente la obligación de
entregar la cosa al momento de la celebración del contrato o en el término convenido. Se
trata de una entrega real, porque es la única que permite al consignatario disponer de la
cosa para venderla a un tercero o para adquirirla él mismo en el precio estimado.
Concordante con la obligación anterior, el consignatario responde, además, del saneamiento
de la evicción y de los vicios redhibitorios.
En cuanto a los derechos de las partes, son correlativos de las obligaciones que el contrato
les impone.
Párrafo III
Compraventa de cosas muebles a plazo
64. Aspectos generales. En la compraventa, una vez verificada la entrega de la cosa se
transfiere el dominio de ella, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor
se haya reservado el dominio hasta el pago del mismo o hasta el cumplimiento de una
condición.
Para garantizar el vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo
para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa vendida
en su poder, se creó una forma especial de compraventa, en la cual se constituye una prenda
sin desplazamiento.
El tipo de compraventa favorece tanto el interés del comprador que no puede adquirir los
bienes pagando su precio de contado, como del vendedor, quien ve garantizado su crédito
por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su
crédito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando
hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.
65. Legislación aplicable. La compraventa especial que nos ocupa está regida por la Ley Nº
4.702, de 6 de diciembre de 1929.
Conforme al artículo 1º de la citada ley, debe tratarse de un contrato de compraventa de una
cosa corporal mueble y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo. El
pago del precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida, la que permanece en
poder del comprador.
66. Solemnidades del contrato. A diferencia de la compraventa, que por lo general es
consensual, este contrato especial es de carácter solemne.
Las formalidades constan en que la compraventa y la prenda que la accede se celebran
conjuntamente por escritura pública o por instrumento privado autorizado por notario o por
el oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean asiento de notario.
El derecho real de prenda se adquiere y se conserva por la inscripción del contrato en el
Registro Especial de Prenda, creado por la Ley Nº 4.702, del departamento en que se
celebre.
Las modificaciones que se convengan en la compraventa o en la prenda que le accede,
como asimismo las cancelaciones, quedan sometidas a las mismas formalidades y además
deben anotarse al margen de la respectiva inscripción.
En el contrato es preciso dejar constancia de que se ha entregado la cosa vendida al
comprador. Asimismo, debe señalarse el lugar donde ordinariamente el comprador
mantendrá la cosa, salvo acuerdo en contratio de las partes. Determinado por las partes el
lugar donde el comprador debe mantener la cosa vendida, no puede variarse sino mediante
convenio expreso de los contratantes, sometido a las formalidades ya indicadas.
67. Efectos del contrato. Trataremos sucintamente las principales consecuencias jurídicas
que el contrato genera para las partes.
68. Derechos del vendedor o acreedor prendario. Interesa tratar, aparte de los derechos que
toda compraventa otorga al vendedor, las facultades especiales que la Ley Nº 4.702
establece en su favor, esto es, el derecho real de prenda y el derecho de transferir el crédito.
69. El derecho de prenda. Se adquiere y conserva por la inscripción del contrato de las
cosas vendidas a plazo en el Registro Especial de Prenda del departamento donde se haya
celebrado. La inscripción se practica en virtud de copia autorizada de la escritura pública o
del instrumento privado autorizado que contiene el contrato.
El derecho de prenda garantiza el pago del precio y confiere al vendedor o acreedor
prendario las siguientes prerrogativas:
–Facultad de privilegio para el pago del crédito;
–Facultad de persecución de la especie constituida en prenda;
–Derecho de inspección de la cosa vendida;
–Derecho para pedir la tenencia de la cosa, la designación de un depositario o la realización
de ella en caso de abandono o enajenación no consentida, y
–Facultad de realizar la prenda para pagarse con su producido, si el vendedor no paga el
crédito.
En virtud del privilegio que corresponde a la segunda categoría a que se refiere el artículo
2474 del Código Civil, el acreedor se paga preferentemente con el producto del remate de
la cosa vendida.
Gracias al derecho de persecución puede perseguir la especie pignorada respecto de toda
persona a cuyo nombre se encuentre y a cualquier título que la tenga. Por excepción, este
derecho de persecución no opera, según el artículo 18 de la Ley Nº 4.702, cuando el tercero
ha adquirido la cosa en una fábrica, feria, tienda, almacén u otro establecimiento análogo en
que se vendan cosas muebles de la misma clase. En este caso el actual poseedor no puede
ser desposeído por el acreedor, pero éste conserva dos derechos:
–Hacer efectivo su crédito sobre los demás bienes del deudor ejerciendo la acción personal
emanada del contrato de compraventa, y
–Dirigirse en contra del dueño del establecimiento que vendió la cosa, ejercitando la
facultad que le confiere el artículo 18, parte final, de la Ley Nº 4.702, porque éste queda
responsable.
De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Compraventa de Bienes
Muebles a Plazo, se le concede al acreedor un derecho para inspeccionar, por sí o por
mandatario, la cosa dada en prenda. Esta prerrogativa tiene el propósito de que el acreedor
pueda verificar en cualquier momento si la especie pignorada representa un valor suficiente
para caucionar el pago del precio. Si el deudor se opone a la inspección, el vendedor puede
pedir la intervención de la justicia.
Por otra parte, en el evento de que el deudor abandone o enajene indebidamente la cosa
constituida en prenda, el acreedor tiene derecho, según el artículo 14 de la ley, para pedir al
juez que lo autorice para tomar la tenencia de la prenda. O la designación de un depositario
en cuyo poder deba quedar la cosa, o la inmediata realización de ella, y el pago de todo el
precio insoluto, aun cuando exista plazo pendiente. Mientras esté vigente la prenda se
prohíbe al deudor dar la cosa en prenda, en garantía de otros contratos, y celebrar
cualquiera convención en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, a menos
que el acreedor consienta expresamente en ello. Cuando el deudor viola estas prohibiciones,
el acreedor puede hacer efectivos los derechos que le confiere el artículo 14 de la Ley Nº
4.702, que ya indicamos.
Según las reglas generales de la prenda, en caso de no pago de la obligación principal el
acreedor tiene derecho a pedir la realización de la especie pignorada. La Ley sobre
Compraventa de Bienes Muebles a Plazo establece un procedimiento especial de
realización al respecto. Sin entrar en los pormenores de este procedimiento, podemos
señalar que en caso de mora del deudor el acreedor prendario está facultado para:
–Pedir que la cosa dada en prenda se venda en pública subasta para que con el producto del
remate se pague su crédito, y
–En el caso de que no tenga lugar el remate por falta de postores, puede pedir que se le
adjudique la cosa por los dos tercios de su crédito, o que se venda en venta privada o en una
nueva subasta por un precio no inferior a los mismos dos tercios.
Finalmente, el derecho de prenda se extingue por la extinción de la obligación principal que
cauciona y en forma independiente del contrato principal, por todos los modos de extinción
de la prenda que contempla el derecho común.
70. El derecho de transferir el crédito. En virtud de la norma contenida en el artículo 5º de
la Ley Nº 4.702, si el crédito es a la orden, los derechos del acreedor prendario son
transferibles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título inscrito o de
la primera copia, si se trata de escritura pública. Agrega la disposición citada que el endoso
debe contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se hace y la
firma del endosante. Sin estas menciones el endoso no surte efecto contra el deudor ni
respecto de terceros. El endoso con las solemnidades prescritas constituye al endosante
responsable solidario del cumplimiento de la obligación personal, salvo estipulación en
contrario, que debe estamparse en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de
terceros.
La disposición comentada autoriza la cesión solamente en el caso de que se trate de créditos
a la orden. Tratándose de un crédito nominativo, el acreedor para cederlo deberá observar
las reglas establecidas por el Código Civil para la cesión de derechos o las del Código de
Comercio cuando se trate de créditos mercantiles.
71. Obligaciones del acreedor o vendedor. En general se trata de las obligaciones que son
correlativas de los derechos que la ley concede al comprador, a saber:
a) Obligación de entregar la cosa vendida;
b) Obligación de dar su consentimiento al comprador para que éste entregue la cosa cuando
la ha vendido;
c) Obligación de recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos
extraordinarios que desee hacerle.
Por disposición especial de la ley, debe dejarse constancia expresa en el contrato de
compraventa de la entrega de la cosa, aunque ella no señala sanción para el caso en que no
se haga. La sanción no podría ser la nulidad del contrato a falta de texto expreso que la
contemple, sino la indemnización de los perjuicios que irrogue semejante omisión.
72. Derechos del comprador o deudor. Se trata más bien de simples facultades que la ley
concede al comprador o deudor prendario. Entre ellos pueden enumerarse los siguientes:
–Derecho de vender la cosa;
–Derecho de adoptar las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento y
conservación, y
–Derecho a pagar anticipadamente la deuda o hacer los abonos extraordinarios que desee.
Respecto del primer derecho, el deudor puede vender la cosa sin consentimiento y aun
contra la voluntad del vendedor, estando vigente la prenda en favor de este último. Con
todo, el artículo 11 de la Ley Nº 4.702, que le concede esta facultad, no autoriza al
comprador para entregar la cosa sin consentimiento del acreedor prendario o sin el previo
pago del crédito garantizado con la prenda. Además, el artículo 33 de la ley que
comentamos establece que se aplican al deudor las penas correspondientes a la estafa
cuando en perjuicio del acreedor infrinja las prohibiciones de los artículos 10 u 11 de la
misma.
En el caso de que el acreedor consienta en la entrega de la cosa al nuevo adquirente, no por
ello el comprador queda liberado de sus obligaciones, sino que, por el contrario, se
constituye en codeudor solidario con el nuevo comprador y subsiste la prenda sobre la cosa
vendida. Cuando el acreedor se niega a consentir la entrega de la cosa, el deudor puede
recurrir al juez, quien está facultado para otorgar lisa y llanamente el consentimiento en
representación del acreedor; exigir caución al deudor, cuyo monto determinará él mismo,
para otorgar ese consentimiento por el acreedor, y mantener la negativa del acreedor, todo
ello en conocimiento de los antecedentes que se le acompañen o que pueda reunir.
Por último, en virtud de lo previsto en el artículo 15 de la Ley Nº 4.702, el deudor tiene
derecho a pagar anticipadamente el precio de la cosa o hacerle abonos extraordinarios.
Párrafo IV
Las compraventas en bolsas
73. Generalidades. Las bolsas de valores están definidas en el artículo 38 de la Ley Nº
18.045, Ley de Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de
1981, como “entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que
puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en
conformidad a la ley”.
En las bolsas de valores se realizan numerosas operaciones de intermediación de valores,
pero nos interesa para el tema que estamos tratando la compraventa de títulos, sea al
contado o a plazo.
Las compraventas de valores a plazo pueden efectuarse bajo las modalidades de:
–Operaciones a plazo firme;
–Operaciones a prima, y
–Postergaciones.
Las operaciones a plazo firme son aquellas en las que la ejecución de la operación se difiere
a una fecha determinada, de forma que el pago del precio y la entrega de los títulos deben
efectuarse obligatoriamente en el día de liquidación, llamado en la jerga bursátil “mala”.
Tales transacciones tienen un fin especulativo evidente: el sujeto que compra acciones
mantiene la expectativa que el día de liquidación o “mala” las acciones hayan subido de
precio, para de esta manera venderlas y ganarse la diferencia; como especula al alza, se le
denomina alcista. Otras personas cifran sus esperanzas en la baja de precio de los títulos,
realizando las llamadas “ventas en descubierto”, que consisten en vender a plazo un
determinado número de valores que no se poseen, en la mira de que el día de la liquidación
hayan efectivamente bajado de valor, para comprarlos de esta suerte y lucrarse con la
diferencia; estas personas que especulan a la baja se llaman bajistas.
Ahora bien, en la fecha de liquidación pueden presentarse dos situaciones para el sujeto que
está especulando con el alza de los títulos:
–Que se cumplan sus expectativas y en consecuencia los valores se cotizan más alto, y
–Que no se realice su pronóstico y las acciones hayan bajado de valor.
En el primer caso liquidará la operación, logrando el beneficio que pretendía alcanzar
cuando la convino. En la segunda situación, tiene la siguiente alternativa: liquida su
operación, allanándose a la pérdida, o bien conviene una postergación; mediante esta última
se le posibilita cumplir con su compromiso y al mismo tiempo mantener su calidad de
alcista por un nuevo período bursátil.
La persona que especula a la baja puede asimismo verse enfrentada a dos situaciones el día
de liquidación de su operación:
1. Se verifican sus esperanzas y los títulos han bajado de valor, y
2. Las acciones suben de precio.
Verificada la primera situación, el bajista liquidará con éxito su operación obteniendo la
ganancia esperada. En el segundo caso se le presenta la alternativa de decidir por una de
estas dos cosas: o bien liquida su operación sufriendo la pérdida o conviene una
postergación que le permitirá tanto el cumplimiento de sus obligaciones cuanto mantener su
condición de “bajista” por otro período de bolsa.
74. La postergación bursátil. Concepto. La postergación es una especie de operación a
plazo, pero difiere de las otras porque requiere de una operación a plazo anteriormente
convenida que llega a su vencimiento y respecto de la cual posterga sus efectos en relación
con uno de los contratantes y la liquida respecto del otro.
La doctrina extranjera ha formulado numerosas definiciones de postergación bursátil; de
todas ellas, la que describe en forma más clara la operación es la de Henri Solus, que
transcribiremos con fines didácticos: “es la operación de bolsa que consiste esencialmente
en la combinación de una compra al contado y de una venta a plazo, celebrada
simultáneamente sobre unos mismos valores y entre unas mismas personas”.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha ensayado asimismo algunos conceptos o
definiciones de esta operación bursátil: “Las postergaciones son contratos subordinados al
principal que consiste en comprar o vender valores y no es su esencia que consten por
escrito, ya que, a mayor abundamiento, deben considerarse como prosecución de la
primitiva orden de compra o venta”. “La postergación es un contrato sui géneris no
reglamentado por nuestra ley. Consiste en una compra o en una venta al contado y,
respectivamente, una venta o una compra a plazo hechas simultáneamente entre las mismas
partes y sobre unos mismos valores. Esta convención viene a encuadrar en los contratos
innominados y es por su naturaleza más compleja que dos simples compraventas
simultáneas e inversas, ya que en ella estos dos contratos están íntima y necesariamente
ligados entre sí”.
Sección IV
Compraventa internacional de mercancías
75. Nociones generales. Sin duda la compraventa de mercaderías ha sido el primer contrato
que adquirió carácter internacional como instrumento jurídico empleado en el intercambio
de bienes entre sujetos situados en Estados diferentes. Atendida su enorme aplicación en el
contexto del comercio internacional y de la economía de mercado, los juristas se han
preocupado de otorgarle un régimen jurídico privado internacional. Dicho régimen está
regulado por la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980, ratificada por Chile y con vigencia
en nuestro país (en adelante Convención de Viena de 1980).
Desde la entrada en vigencia de esta Convención se ha modificado substancialmente el
régimen jurídico aplicable a las compraventas internacionales de mercaderías, cuando una
de las partes contratantes sea un empresario que tenga su establecimiento en Chile. En
efecto, la Convención de Viena ha sustituido al Código de Comercio en esta materia,
incorporando de esta manera este texto propio del derecho uniforme del comercio
internacional.
La Convención de Viena de 1980 fue elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, conocida por las siglas CNUDMI o UNCITRAL,
según su denominación en idioma español o inglés, respectivamente, y en sus 20 años de
existencia ha tenido un éxito considerable. En efecto, tiene aplicación en países de todos los
continentes, con economía de mercado o con economía dirigida, en Estados del norte y del
sur, entre los cuales se encuentran los grandes socios comerciales de Chile: Estados Unidos
de Norteamérica y México; Alemania, Francia, Italia, entre los miembros de la Unión
Europea.
Abordaremos este tema, refiriéndonos al ámbito de aplicación de la Convención de Viena
de 1980, al perfeccionamiento del contrato de compraventa internacional de mercancías,
que incluye el proceso negociador; entrecruzamiento de oferta y aceptación; la forma del
contrato y, por último, la modificación del contrato después de su perfeccionamiento.
76. Ambito de aplicación de la Convención de Viena de 1980. La misma Convención
establece criterios o factores para precisar el campo de su aplicación, que son de carácter
geográfico y jurídico.
El factor geográfico de aplicación se refiere a los territorios estatales en los cuales tiene
vigencia la Convención de Viena de 1980, por sobre el derecho nacional que resultaba
aplicable en virtud de las reglas del conflicto, establecidas en los ordenamientos locales
vigentes hasta el momento en el territorio en cuestión.
Esto revela que estamos en presencia del Derecho Mercantil Internacional y no ante el
Derecho Internacional Privado relativo al contrato de compraventa.
Desde el punto de vista del campo geográfico de aplicación, la Convención de Viena de
1980 tiene un solo factor de internacionalidad, consistente en que las partes del contrato de
compraventa tengan sus establecimientos empresariales en Estados diferentes. Así lo señala
el artículo 1º: “la presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de
mercancías entre partes que tengan sus establecimientos en Estado diferentes”. Desde luego
que siempre que los Estados concernidos sean partes de la Convención, como agrega el
inciso 3º de la misma disposición, que indica: “A los efectos de determinar la aplicación de
la presente Convención no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el
carácter civil o comercial de las partes o del contrato”.
No interesa, en consecuencia, que la nacionalidad de las partes sea una misma o sea
diferente; tampoco interesa que las mercaderías objeto de la venta hayan o no de traspasar
una frontera. No tiene relevancia el carácter civil o comercial de las partes que celebran el
contrato.
El criterio geográfico de internacionalidad para la aplicación de la Convención ha sido
materia de severas críticas. Con este criterio, la Convención es aplicable a la compraventa
entre dos ciudadanos chilenos, uno de los cuales tiene un establecimiento empresarial en
Chile y el otro con establecimiento en México, relativa a una cosa que se encuentra en
México y que debe ser entregada al comprador en este país. Resulta evidente que el factor
geográfico determina un campo de aplicación muy amplio para la Convención de Viena de
1980.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de
Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, celebrada también en Viena, el 19
de abril de 1991, adopta el mismo criterio para la determinación del campo de su aplicación
que la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercancías, e incluso es más
amplio, al indicar tres factores de delimitación en vez de uno y todavía todos ellos en forma
alternativa.
En cuanto al factor jurídico de aplicación, la Convención de Viena de 1980, ella tiene por
objeto los contratos de compraventa (internacional) de mercancías. El objeto jurídico
regulado por el derecho uniforme es la compraventa (internacional) de mercancías, que la
aludida Convención se abstiene de definir. No obstante, el mismo texto internacional, en
forma implícita, contiene elementos para definir la compraventa. Así, el artículo 30, relativo
a las obligaciones de las partes, dice: “El vendedor deberá entregar las mercancías,
transmitir la propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas…”. Por
su parte el artículo 53, relativo a las obligaciones del comprador, dice que: “El comprador
deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el
contrato”. Al juntar estas dos disposiciones de la Convención de Viena de 1980, el concepto
de compraventa aparece configurado de una forma clara y precisa.
Del concepto de compraventa que puede elaborarse a partir de las normas transcritas,
surgen dos grandes novedades para los juristas de tradición románica. La primera novedad
del texto vienés es la obligación del vendedor de transferir la propiedad de las mercaderías
vendidas, y la segunda novedad está constituida por la obligación, impuesta también al
vendedor, de entregar junto con las mercaderías la documentación relativa a ellas. Estas
novedades alteran la posición tradicional del derecho chileno de exigir la dualidad título y
modo de adquirir, para la traslación de la propiedad o transmisión del dominio.
En virtud de declaraciones expresas que se hacen en este sentido por la Convención de
Viena de 1980, se agregan al concepto de compraventa que resulta de los artículos 30 y 53
algunas relaciones jurídicas y se excluyen otras. En primer lugar se incluye el contrato de
compraventa de cosa futura, con suministro accesorio de materiales por parte del
comprador, según el artículo 3.1, que dice, en lo pertinente: “se considerarán compraventas
los contratos de suministros de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas,
a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar ‘una parte
sustancial’ de los materiales necesarios para su manufactura o producción”.
Según el artículo 3.2 del texto uniforme que comentamos, se excluyen de su aplicación los
arrendamientos de obra y los arrendamientos de servicios, aunque los términos de la citada
disposición no son claros ni precisos. Quedan excluidas igualmente del campo de
aplicación de la Convención de Viena de 1980 las compraventas enumeradas en su artículo
2º, a saber:
–Compraventas efectuadas mediante subastas;
–Compraventas judiciales;
–Compraventas de valores mobiliarios;
–Compraventas de títulos, valores y efectos de comercio;
–Compraventas de dinero;
–Compraventas de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves, y
–Compraventas de electricidad.
Todas estas exclusiones se deben al triunfo, durante la discusión de la Convención de Viena
de 1980, del derecho internacional privado sobre el derecho uniforme del comercio
internacional, para que sigan siendo regidas por el ordenamiento que indique en cada caso
la norma de conflicto.
Finalmente hay una última exclusión que se debe al carácter mercantil del derecho
uniforme, contenida en el artículo 1.3, en virtud de la cual quedan fuera del campo de
aplicación de la Convención de Viena de 1980 “las compraventas de mercaderías
compradas para uso personal, familiar o doméstico”.
77. Perfeccionamiento de la compraventa internacional de mercaderías. La Convención de
Viena de 1980 dedica toda su segunda parte a esta materia, bajo el epígrafe Formación del
contrato, integrada por los arts. 14 al 24.
De conformidad con lo previsto en el artículo 23 del texto jurídico que analizamos, “el
contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a
lo dispuesto en la presente Convención”.
La concurrencia de la oferta y aceptación es determinante del perfeccionamiento del
contrato y, por ende, la voluntad concordante de las partes es el factor decisivo para que
nazcan las obligaciones. El instrumento jurídico relativo al derecho uniforme del comercio
internacional, no exige ninguna otra formalidad para la celebración del contrato de que
estamos tratando.
Conviene destacar que la Convención de Viena de 1980 contiene una minuciosa, precisa y
equilibrada regulación de la oferta y de la aceptación del contrato, aunque ella adopta la
hipótesis clásica en la cual éste se tiene por perfeccionado cuando la oferta se une a la
aceptación, formándose el consentimiento, quedando el texto uniforme ajeno a los
elementos complejos de la formación del contrato propio del comercio internacional
contemporáneo, comisión: los acuerdos marco, las cartas de intención, los protocolos de
entendimiento.
En este mismo orden de ideas, es preciso indicar que la hipótesis del iter negotialis, prevista
en la Convención de Viena de 1980, se refiere al contrato que se perfecciona directamente
entre las partes, sin que intervengan, de manera alguna, los agentes, los mandatarios o los
representantes de dichas partes. Tampoco se establece en el referido texto uniforme la
responsabilidad precontractual en la que pudieren incurrir las partes durante el proceso de
formación del contrato.
Es importante destacar que esta segunda parte de la Convención de Viena de 1980 puede
excluirse totalmente de aplicación mediante una declaración ad hoc efectuada por los
Estados al momento de hacerse partes de dicha Convención. El mecanismo de exclusión o
reserva se basa en los artículos 12 y 96 del texto uniforme que comentamos y cuando el
establecimiento de uno de los contratantes se encuentre radicado en alguno de los Estados
que hayan realizado la referida declaración, el contrato de compraventa internacional de
mercaderías celebrado estará sometido a la aludida Convención, excepto en lo relativo a su
perfeccionamiento, materia que será regida por el derecho nacional que resulte aplicable
conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.
Al 30 de enero de 1991 varios Estados habrían efectuado la declaración de exclusión de la
segunda parte de la Convención de Viena de 1980, entre ellos Argentina, Chile, Dinamarca,
Finlandia, Hungría, Noruega, Bielorrusia, Ucrania y Suecia.
Respecto de la intervención de agentes y mandatarios no hay que olvidar que sobre este
tema se encuentra pendiente la vigencia de la Convención del Instituto para la Unificación
del Derecho Privado, organismo internacional de Naciones Unidas con sede en Roma,
conocido con la sigla UNIDROIT, sobre representación en materia de venta internacional
de mercaderías, elaborada en Ginebra el 17 de enero de 1983, que se refiere exclusivamente
a las relaciones del principal con el tercero a través del agente y a las relaciones entre este
último (representante) y el tercero; la Convención de Viena de 1980 no regula las relaciones
internas entre el principal y el agente o representante, que en la actualidad son objeto de un
nuevo proyecto de Convención que se discute en el seno de UNIDROIT.
La responsabilidad precontractual se regula tan solo mediante la interpretación de los
principios generales que emanan de la Convención de 1980 y, en particular, por el principio
de la observancia de la buena fe en el comercio internacional consagrado en el artículo 7.1
del texto uniforme.
78. La oferta de contrato en la Convención de Viena de 1980. Está regulada en los artículos
14 a 17 del instrumento jurídico que nos ocupa y se caracteriza por indicar la intención del
oferente de quedar obligado en todos sus términos, en el evento de que se produzca la
correspondiente aceptación. Otro rasgo definitorio de la oferta es que ella ha de dirigirse a
persona o personas determinadas, para que no se trate tan sólo de una invitación a hacer
ofertas y los elementos que la integran son la indicación de la mercadería ofertada, su
cantidad y el precio de la misma. En virtud del artículo 15 de la Convención de Viena de
1980, se admite que la indicación del precio no sea expresamente señalada en la oferta, con
lo cual la oferta no pierde su carácter de tal. Esta modalidad de oferta se denomina por
HONNOLD open price sale.
La oferta produce el efecto de obligar al oferente, según los artículos 14 y 23 de la
Convención de Viena de 1980, cuando llega a su destinatario y su rasgo de mayor
originalidad de un jurista continental es todo lo referente a su revocabilidad. En efecto, toda
oferta es revocable aun cuando se emita con el carácter de oferta firme o irrevocable,
cuando la revocación se produce antes de que la oferta haya llegado a su destinatario o
simultáneamente con esta llegada (art. 15.2). Ahora, tratándose de ofertas que no son
irrevocables, la revocación puede tener lugar incluso después de llegar a su destinatario,
pero siempre que éste no haya enviado al oferente su aceptación (art. 16.1).
79. La aceptación del contrato en la compraventa internacional. De conformidad con lo
previsto en el artículo 18 de la Convención de Viena de 1980, toda declaración o cualquier
otro acto del destinatario, con excepción del silencio y la inacción, que indiquen
asentimiento a una oferta constituye aceptación.
El efecto jurídico de la aceptación se produce en el momento de su llegada al oferente y
cualquier respuesta que contenga adiciones, limitaciones o modificaciones, equivale a un
rechazo de la oferta primitiva y constituye a su vez una contraoferta según el artículo 19.1
del texto uniforme que comentamos.
La aceptación, al igual que la oferta, es libremente revocable según la tradición del sistema
jurídico de Common Law, situación que queda reflejada en el artículo 22 de la Convención
de Viena de 1980, cuando previene que la aceptación podrá ser retirada si dicho retiro llega
al oferente antes que la aceptación haya producido efecto o en ese momento. Recordemos
que la aceptación produce efecto cuando la indicación de asentimiento, en la que consiste
precisamente dicha aceptación, llega al oferente. Esto constituye una novedad radical
respecto de los artículos 99 y 101 del Código de Comercio chileno, que se basa en el
principio o teoría de la emisión de la voluntad y no en el principio de la llegada de la misma
al destinatario.
80. La prueba y la forma del contrato de compraventa internacional. Tratándose en primer
término de la prueba, según el texto de derecho uniforme del comercio internacional que
estamos analizando, con independencia del valor de la cosa objeto del contrato, éste puede
acreditarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Esto no difiere de lo
establecido en nuestro derecho respecto de la compraventa mercantil y, en general, en
relación con los actos de comercio que pueden probarse por testigos, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que se exige
escritura pública, según lo previsto en el artículo 128 del Código de Comercio chileno. Por
el contrario, la situación prevista en la Convención de Viena de 1980 es diferente a la
establecida en ciertos derechos internos de los países miembros, como ocurre en el caso de
España en que el artículo 51.1 de Código de Comercio exige prueba por escrito según la
cuantía.
En cuanto a la forma del contrato, siguiendo la misma línea de permisibilidad, la
Convención de Viena de 1980 establece que “el contrato de compraventa no tendrá que
celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma”. No
obstante la admisión del principio que el contrato de compraventa internacional de
mercaderías se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, la Convención de
Viena de 1980 dispone que ciertas declaraciones relativas a la ejecución, novación y
extinción del contrato han de tener forma escrita. Ahora bien, para todas esas declaraciones
y para todos los efectos de la Convención, el artículo 13 dispone que “la expresión ‘por
escrito’ comprende el telegrama y el télex”. De su tenor literal puede inferirse que, aun
cuando el citado texto no los menciona expresamente, quedan comprendidos también
dentro de la forma “por escrito” los otros medios electrónicos de comunicación aparecidos
después de 1980, que permiten una recepción o una recuperación escrita del mensaje
originalmente enviado, como el telefacsímil (fax) y el correo electrónico (email o electronic
data interchange).
81. La interpretación del contrato de compraventa internacional. Está especialmente
regulada por el artículo 8 de la Convención de Viena de 1980, que se relaciona con los
artículos 7 y 9 del mismo texto uniforme.
De conformidad con el citado precepto, para los efectos de la aludida Convención “las
declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención
cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención”.
Agrega el mismo precepto: “Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y
otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en
igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte”. Por último,
la norma citada previene que “Para determinar la intención de una parte o el sentido que
habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas
que las partes hubieren establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes”.
Atendido el tenor literal de la norma uniforme transcrita, se colige que el objeto de la
interpretación son los actos de las partes contratantes durante el período en que mantienen
relaciones con motivo o como consecuencia del contrato proyectado o celebrado. En
consecuencia, la interpretación comprende todos los actos referentes a la preparación,
celebración o ejecución del contrato.
La modificación del contrato de compraventa internacional. La posibilidad de alterar el
contrato objeto de su regulación está contemplada en el artículo 29 de la Convención de
Viena de 1980. El aludido precepto establece las siguientes reglas:
En primer término, el contrato podrá modificarse o extinguirse por acuerdo entre las partes.
En segundo lugar, un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda
modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito, no podrá modificarse ni
extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Por último, cada parte quedará vinculada por
sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se
haya basado en tales actos.
He aquí los aspectos que nos propusimos analizar de la Convención de las Naciones Unidas
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, elaborada en Viena en 1980.
BIBLIOGRAFIA
ALCOVER GARAU, G., La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil, Derecho
español e internacional, Madrid, 1991.
ALONSO PEREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, Madrid, 1969.
BOIX RASPALL, J.M., “Compraventa mercantil”, Nueva Enc. Tur., 4, Barcelona, 1954, p.
534.
CARLON, L., “La cláusula de garantía en la compraventa de maquinarias”, Revista de
Derecho Mercantil, Nº 127, España, 1973, p. 39.
COSSIO, A., “Los riesgos en la compraventa civil y en la mercantil”, en Revista de
Derecho Privado, España, 1944, p. 361; ídem: “La transmisión de la propiedad y de los
riesgos en la compraventa de cosas genéricas”, en Anuario de Derecho Civil, España, 6,
1953, p. 597.
ESPINA OTERO, Alberto y QUINTANA HURTADO, Alejandro, Compraventa
internacional de mercaderías. Análisis de la Convención de las Naciones Unidas. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1985.
FARINA, Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p.
584.
FARNSWORTH, Comentary on the International Sales Law, obra dirigida por Bianca y
Bonell, Milán, 1987, pp. 95-97.
GARCIA-PITA y LASTRE, J.L., “Compraventa mercantil y derecho de los consumidores:
de nuevo sobre la calificación mercantil de la reventa”, C.D. y Com., 14 (septiembre,
1994), p. 11.
GARRETA SUCH, J.M., “La denuncia de los vicios de las mercaderías en la compraventa
mercantil”, en Revista Jurídica de Cataluña, 74, 1976, pp. 115 y ss.
GARRIGUES, “La entrega de la cosa según la Ley uniforme sobre la venta internacional
de objetos muebles corporales”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 101, 1966, p.
7.
GIRON TENA, J., “Sentencias comentadas. Riesgos en la compraventa. Ventas de plaza a
plaza”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 5, 1949, p. 129.
GUARDIOLA SACARRERA, E., “La compraventa mercantil de plaza a plaza y los
términos comerciales. Examen especial de los Icoterms”, Revista Jurídica de Cataluña,
1959, p. 386; ídem: “La cláusula de reserva de dominio en los contratos de compraventa
internacional de mercancías”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1984, pp. 655 y ss.
HONNOLD, J., “Uniform Law for International Sales under 1980 United Nations
Convention”, Boston, EE.UU., 1991.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil. Coordinación, 2ª edición, Ariel
Derecho, Barcelona, 1995, t. II, p. 316.
—Derecho Mercantil. Coordinación, Ariel Derecho, 2ª edición, Barcelona, 1996, t. II, p.
273.
LANGLE RUBIO, E., El contrato de compraventa mercantil, Barcelona, 1958.
LOPEZ Y LOPEZ, Angel, “La interpretación del contrato en la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº
225, julio-septiembre 1997, pp. 1207-1233.
MARIN LOPEZ, A., “El convenio sobre la ley aplicable a la venta internacional de
mercancías de 1980”, Revista de Derecho Mercantil, España, Nos 189-190, 1988, p. 463.
MARTI, N., “Responsabilidad del vendedor y riesgo en la compraventa mercantil”, en
Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 175, 1985, p. 121.
MARTINEZ CEREZO, A., La compraventa en el comercio internacional, principios legales
prácticos, Salamanca, 1973.
MEDINA DE LEMUS, M., La venta internacional de mercaderías, Madrid, 1992.
MELON INFANTE, C., La adquisición de mercaderías en establecimiento comercial,
Barcelona, 1958.
MENENDEZ, Aurelio, “La transferencia de la propiedad y el riesgo en la compraventa
mercantil”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 32, 1951, p. 227; ídem, “La venta
C.I.F.”, Madrid, 1955.
OLIVENCIA, Manuel, “Derechos y obligaciones del vendedor y transmisión de riesgos en
la Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa”, en Anuario Jurídico de
México, 10, 1983, pp. 73 y ss.
—“La Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de
mercaderías: antecedentes históricos y estado actual”, en Revista de Derecho Mercantil,
España, Nº 201, 1991, p. 377.
PAZ-ARES, C., “Una teoría económica sobre la mercantilidad de la compraventa”, en
Anuario de Derecho Civil, España, 1983, pp. 943 y ss.; ídem: “La mercantilidad de la
compraventa para uso o consumo empresarial” (S. del T.S. de 20 de noviembre de 1984), en
Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 175, 1985, p. 245.
PENDON MELENDEZ, Miguel Angel, “La obligación de entrega en la venta con
expedición”, Derecho Uniforme del Transporte Internacional. Cuestiones de actualidad,
Agustín Madrid Parra, coordinador, Mac Graw Hill, Madrid, 1998, pp. 349-354.
ROJO FERNANDEZ RIO, Angel, La responsabilidad civil del fabricante, Bolonia, 1974.
SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, decimoctava edición,
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, t. II p. 195; ídem: “Los vicios ocultos y el
ejercicio de las acciones que de ellos derivan en la compraventa mercantil”, en Revista de
Derecho Mercantil, España, Nº 60, 1956, p. 447.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1992,
pp. 573 y 593.
VICENT CHULIA F., “Delimitación del concepto de compraventa mercantil”, en R.C.D.I.,
500, 1974, pp. 75 y ss.
Capítulo III
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
Sección I
Aspectos generales del transporte
82. Función económica del transporte. La actividad del transporte consiste esencialmente
en trasladar personas o mercaderías de un lugar a otro. Como actividad económica, el
transporte adquirió importancia relevante cuando la economía dejó de ser puramente
familiar para convertirse en economía de cambio.
En la actualidad, caracterizado el tráfico mercantil por la enorme suma de valores que se
transfieren y por la rapidez de movimiento de los bienes en circulación, el transporte está
jugando un rol esencial que día a día acrecienta las cantidades y los volúmenes de personas
y de especies transportadas.
Recordemos que el transporte es una actividad de naturaleza civil, constituye una forma de
arrendamiento de servicios, pero adquiere carácter comercial cuando el porteador está
organizado como empresa, esto es, cuando realiza el transporte con vehículos propios o que
estén a su disposición por sus dependientes asalariados, aunque algunas veces ejecute el
transporte por sí mismo (art. 3º Nº 6º en relación con art. 166 inc. final del Código de
Comercio).
83. Definición legal. “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o
mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas” (art. 166 inc. 1º
del Código de Comercio).
El precio que se paga por el transporte se denomina porte y las partes que intervienen están
definidas por la propia ley. Según el artículo 166 del Código de Comercio, llámase
porteador al que contrae la obligación de conducir; cuando la conducción se hace por agua
toma el nombre de patrón o barquero. Cargador, remitente o consignante es el que por
cuenta propia o ajena encarga la conducción, y se denomina consignatario la persona a
quien se envían las mercaderías. No hay impedimentos para que una misma persona pueda
ser a la vez cargador y consignatario.
Lo esencial en el transporte es la obligación de hacer que asume el transportista, consistente
en “conducir las personas o mercaderías de un lugar a otro”. Siendo así, la obligación sería
“personalísima”, pero se admite que, bajo su responsabilidad, el porteador pueda encargar
la conducción a un tercero.
La tipificación del contrato de transporte se ha prestado a dudas en cuanto a diferenciarlo
del contrato de trabajo, en algunos casos planteados ante los tribunales. La Corte Suprema,
en sentencia de fecha 17 de mayo de 1972, ha expresado: “No es contrato de trabajo sino de
transporte el que celebra una empresa con taxistas para que transporten diariamente a las
personas que ella señala, pagándose una tarifa determinada a base de kilometraje recorrido
diariamente, siendo de cargo de esos contratistas de transporte, los taxistas, los daños y
deterioros que sufran los vehículos, como asimismo los gastos que demande su
conservación.
El característico elemento de subordinación de los contratos de trabajo no existe en la
relación jurídica analizada. No puede estimarse como tal el hecho de que la empresa
entregue al contratista formularios de control de transporte diario que deben ser llenados
con el objeto único y preciso de determinar la tarifa correspondiente. Tampoco implica un
vínculo de subordinación la circunstancia de que la empresa indique a los contratistas los
nombres de las personas que han de ser transportadas y su destino”.
También se ha planteado la misma duda tratándose de los vendedores a comisión, a quienes
se ha pretendido considerar parte del contrato de transporte como porteadores organizados
en empresas. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por darle a esta situación el carácter
de contrato de trabajo.
84. Características del contrato. Señalaremos algunos de sus rasgos más relevantes.
El transporte es un contrato bilateral en cuanto a que resultan obligados ambos contratantes:
el porteador a realizar la conducción de personas o mercaderías, y el cargador, remitente o
consignante, a pagar el porte convenido.
En relación a la forma como se perfecciona el contrato de transporte, es consensual. La
circunstancia que deba otorgarse la carta de porte, documento que acredita la existencia y
condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador, no importa que el
contrato sea solemne. En el caso de que no se extienda la carta de porte, las circunstancias
que ella acredita deberán probarse de acuerdo con las reglas generales de derecho común.
Aun cuando el artículo 167 del Código de Comercio señala que el transporte participa a la
vez del arrendamiento de servicios y del depósito, se trata de un contrato sometido a
normas propias y tiene características que le tipifican como sui géneris. Una de sus
peculiaridades consiste en la facultad que el artículo 169 del Código de Comercio otorga al
cargador para rescindir el contrato por su propia voluntad, en cualquier momento, lo que
representa una excepción notable al principio de la fuerza vinculante de las convenciones,
establecido en el artículo 1545 del Código Civil. Si el cargador resuelve el contrato antes
del viaje, deberá pagar la mitad del precio; en el evento de que lo haga después, tiene que
pagar todo el porte. En ambos casos los valores que paga el cargador se denominan falso
flete. Esta prerrogativa excepcional que se concede al cargador en el contrato de transporte,
evidencia que muchas veces el transporte es un contrato auxiliar que complementa la
ejecución de otros contratos u operaciones mercantiles.
Es además un contrato oneroso, en cuanto a que se debe pagar un precio llamado porte, y
de tracto sucesivo, porque las obligaciones se cumplen día por día, en especial la del
porteador, de efectuar la conducción.
85. Clasificación del transporte. Atendiendo a la vía que emplea para la conducción, el
transporte se clasifica en: terrestre, marítimo y aéreo. El transporte terrestre es el que se
ejecuta por tierra, lagos, canales o ríos navegables. Se rige por las normas especiales del
Título V del Libro II del Código de Comercio y por los artículos 2013 y siguientes del
Código Civil.
Respecto al transporte marítimo, la Ley Nº 18.680, que sustituye el Libro III, “Del
comercio marítimo”, del Código de Comercio (publicado en el Diario Oficial de 11 de
enero de 1988, y que entró en vigencia el 12 de julio de 1988), en el Título V, “De los
contratos para la explotación comercial de las naves”, en el artículo 927 distingue entre el
contrato de fletamento y el contrato de transporte de mercaderías por mar, atendiendo a la
naturaleza y extensión de las obligaciones del fletante o armador. Cuando el dueño o
armador pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia
conveniencia dentro de los términos estipulados, el contrato toma el nombre de
“fletamento”. En el caso en el cual el dueño o armador asume la obligación de embarcar
mercaderías de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares
también determinados, el contrato toma el nombre de “contrato de transporte de
mercaderías por mar” o “contrato de transporte marítimo”. El fletamento es un contrato de
libre discusión que tiene por objeto poner la nave a disposición de quien quiera ocuparla
para transportar mercaderías o personas. Las partes están en iguales condiciones para
discutir las estipulaciones del contrato. En tanto que el contrato de transporte marítimo, que
comporta una obligación de resultado, trasladar las personas o mercaderías de un lugar a
otro, es un contrato dirigido que se reglamenta rigurosamente para dar protección a la parte
que está en desventaja, esto es, el que encarga la conducción.
El transporte aéreo estaba reglamentado por el D.F.L. Nº 221, sobre navegación aérea, del
año 1931, y por el D.F.L. Nº 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley Nº
2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1979. Actualmente está regido por la
Ley Nº 18.916, que aprueba el Código Aeronáutico.
Puede asimismo clasificarse el transporte atendiendo al objeto de la conducción: en
transporte de cosas o mercaderías y transporte de personas o contrato de pasaje.
Finalmente, es posible agrupar el transporte efectuado por empresarios y el transporte
realizado por individuos que no tienen organización empresarial. Los empresarios de
transportes pueden ser públicos o particulares.
86. La carta de porte. Según el artículo 173 del Código de Comercio, es “el documento que
las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las
mercaderías al porteador”. Como quedó dicho, la carta de porte no constituye una
solemnidad del contrato de transporte que se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. A falta de carta de porte, la entrega de carga hecha por el cargador al porteador
puede acreditarse por cualquier medio probatorio. Así lo previene el artículo 179 del
Código de Comercio. Además, el artículo 177 del mismo cuerpo legal dispone que la
omisión de alguna de las enunciaciones de la carta de porte no destruye el mérito probatorio
de ella y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba legal.
87. Formalidad de la carta de porte. Se trata de un documento que debe extenderse en a lo
menos dos ejemplares suscritos por los contratantes.
El Código de Comercio reglamenta detalladamente las enunciaciones que debe contener
este documento (art. 175). Ellas son:
1º El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Se trata de una
enunciación esencial relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato o la
carga;
2º La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de bultos que las
contengan;
3º El lugar de la entrega;
4º El precio de la conducción;
5º El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;
6º El lugar, día, mes y año del otorgamiento, y
7º Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes.
El documento representativo de las mercaderías transportadas puede emitirse en forma
nominativa, a la orden o al portador. Según la forma de emisión queda determinada la ley
de circulación del documento.
88. Funciones de la carta de porte. Es un documento que cumple diversos roles jurídicos.
Constituye, en primer término, un medio de prueba para acreditar la existencia y
condiciones del contrato de transporte terrestre, y la entrega de las mercaderías al porteador.
Sin embargo, tal como lo señalamos precedentemente, en defecto de la carta de porte, la
entrega de la carga por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio
de prueba. Por otra parte, la omisión de alguna de las menciones del contenido no destruye
el mérito probatorio de la carta de porte y las enunciaciones omitidas pueden ser suplidas
por cualquier especie de prueba legal.
En consecuencia podemos afirmar que la carta de porte es un instrumento que sirve
exclusivamente para acreditar las circunstancias de que ella da cuenta, y reconocida la
firma de este documento privado por cualquiera de las partes, no se admiten contra el tenor
de la carta de porte otras excepciones que las de falsedad, omisión y error involuntario.
La carta de porte cumple un segundo rol jurídico atendida su naturaleza jurídica de título de
crédito representativo de mercaderías. En efecto, emitida la carta de porte en forma
nominativa, puede transferirse por el mecanismo de la cesión de crédito; cuando ella
contiene la cláusula “a la orden”, circula mediante endoso, y extendida al portador, se
traspasa por la entrega manual del documento. Ahora bien, cuando el cedente del título es a
la vez dueño de las mercaderías, el traspaso del documento importa la tradición y entrega
de las mercaderías transportadas por tierra, según el artículo 149 Nº 1º del Código de
Comercio.
Sección II
Efectos del contrato de transporte
Párrafo I
Obligaciones y derechos del cargador
89. Obligación de entregar las mercaderías. La principal obligación especifica del cargador,
esto es, la persona que encarga la conducción, consiste en entregar las mercaderías al
porteador bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos.
Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de porte o en el caso de que en ella no se
enuncie el estado de las mercaderías, la ley presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buenas condiciones.
El incumplimiento de la obligación del cargador de entregar las mercaderías en el lugar y
tiempo convenidos, da derecho al porteador para pedir la resolución del contrato y el pago
de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiere efectuar la conducción,
el cargador deberá pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retardo en la entrega
o la entrega en lugar distinto del acordado. Como podemos apreciar, la ley establece en el
caso de incumplimiento una indemnización de perjuicios que ella misma,
excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido por el transporte.
90. Obligación de suministrar documentos. Como obligación complementaria de la anterior
el cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para el libre tránsito
o pesaje de la carga.
Asimismo el cargador debe entregar al porteador una guía de despacho de la mercadería,
timbrada por la autoridad tributaria. Esta nueva obligación del cargador en el contrato de
transporte terrestre fue impuesta en virtud de la Ley Nº 18.528, publicada en el Diario
Oficial de 23 de julio de 1986, con fines de control del Impuesto al Valor Agregado.
La guía de despacho de la mercadería debe contener, a lo menos, las siguientes
enunciaciones:
–Fecha de expedición del documento;
–Nombre, apellidos y domicilio del cargador;
–Nombre, apellidos y domicilio del porteador;
–Nombre, apellidos y domicilio del consignatario;
–El recinto de entrega de la mercadería al consignatario, y
–El precio de la conducción y su modalidad de pago.
Los comisos y daños que sufra el porteador por el incumplimiento de esta obligación, son
de la responsabilidad del cargador.
91. Obligación de pagar el porte convenido. El cumplimiento de esta obligación
corresponde en principio al consignatario, esto es, la persona a quien se envían las
mercaderías (art. 216 Nº 2º del Código de Comercio).
Sin embargo, el cargador deberá pagar el porte estipulado, cuando el consignatario no
quiera recibir las mercaderías por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los
gastos de conservación (art. 189 del Código de Comercio).
92. Derecho de dejar sin efecto el contrato. Se trata de una facultad excepcional que
permite al cargador dejar sin efecto el transporte por su sola voluntad, no obstante el
principio de la fuerza vinculante de las convenciones consagrado en el artículo 1545 del
Código Civil.
La norma del artículo 169 del Código de Comercio que concede esta prerrogativa especial
al cargador, establece que en el caso de que el contrato se deje sin efecto antes de
comenzado el viaje, deberá pagar al porteador la mitad del porte y en el evento de que lo
haga una vez iniciada la conducción, enterará el total del precio convenido para el
transporte.
La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto el contrato por ambas partes
basado en la superveniencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la pérdida
de la mercadería, la declaración de guerra, la prohibición de comerciar sobre las especies
transportadas y otros acontecimientos análogos.
Párrafo II
Obligaciones y derechos del porteador
93. Obligación de recibir la mercadería. Debe cumplirla recibiendo las especies en el lugar
y tiempo estipulados en el contrato.
Una vez recibidas las mercaderías, queda responsable de ellas y tiene que cargarlas en
forma adecuada, según el uso de personas inteligentes, conforme lo establece el artículo
191 del Código de Comercio. Esta norma que impone al porteador el deber de cargar las
mercaderías en forma adecuada, según el uso de personas inteligentes, obliga a recurrir a la
costumbre técnica o interpretativa contemplada en el artículo 6º del Código de Comercio
para determinar el alcance de la convención.
El porteador queda responsable de los daños y perjuicios que origine al cargador por el
incumplimiento de estas obligaciones.
94. Obligación de emprender el viaje. El porteador debe conducir la carga en el primer
viaje que haga al punto de destino, en el caso de que la convención no estipule un plazo
para emprender el viaje.
La conducción tiene que efectuarse por la ruta convenida; en el silencio del contrato a este
respecto, el porteador tiene que elegir la ruta que lo lleve por la vía más directa al destino.
El cambio voluntario de ruta deja responsable al porteador de las pérdidas, faltas o averías,
cualesquiera que sean las causas de que ellas provengan (art. 194 del Código de Comercio).
La variación de ruta puede tener también su origen en un hecho que no depende de la
voluntad del porteador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley
permite al porteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar más cercano a su
destino o continuar el viaje una vez removido el obstáculo por el mismo camino o por otro.
Si la ruta es más larga y dispendiosa que la convenida, el porteador tiene derecho a un
aumento del porte. En caso de continuar el viaje por el camino estipulado en el contrato,
después de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnización alguna
por el retardo (art. 195 del Código de Comercio).
95. Obligación de custodiar la carga. La ley impone al porteador la obligación de custodiar
y conservar las mercaderías, en carácter de depositario remunerado. Por consiguiente, él
responde de la culpa leve.
96. Obligación de entregar la carga al consignatario en su destino. Se trata de una
obligación esencial del porteador para cumplir la finalidad perseguida por el cargador en el
contrato de transporte. Cuando el porteador no entrega las mercaderías al consignatario en
el lugar de destino convenido, responde de los perjuicios (art. 201 del Código de
Comercio).
La responsabilidad del porteador por los perjuicios que origine el incumplimiento de su
obligación de entregar las mercaderías al consignatario en el sitio de destino, se explica
porque ésta es una obligación de resultado que pesa sobre él en el contrato de transporte.
Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderías o no está bien designado en la
carta de porte o está ausente, el porteador las depositará en el lugar que determine el
tribunal, previo reconocimiento por uno o tres peritos. En virtud de la exigencia de extender
guía de despacho que la ley impone al cargador en favor del porteador, donde deben constar
el nombre, apellidos y domicilio del consignatario, se facilita la determinación de este
último para el cumplimiento de la obligación de entregar las mercaderías en el destino
convenido.
En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o negociada, la entrega de las
mercaderías se hará al cesionario, endosatario o al portador de este título de crédito (art.
202 del Código de Comercio).
Tratándose de derechos que el contrato de transporte genera para el porteador, éste tiene,
fundamentalmente, la facultad de exigir, después de veinticuatro horas contadas desde la
entrega de las mercaderías, el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la
conservación de las mismas.
Si el porteador no obtiene el pago, puede solicitar el depósito y venta en martillo de las
mercaderías que considere suficientes para cubrirse de su crédito.
El derecho del porteador está amparado por un privilegio especial de segunda clase sobre
los bienes conducidos y faculta al porteador para ser pagado del porte y gastos que hubiere
hecho con preferencia a todos los demás acreedores que tenga el propietario de ellos. El
privilegio del porteador cesa en estos dos casos:
1º Si las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor por un título legal, después de
transcurridos tres días desde la entrega, y
2º Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere hecho
uso de su derecho.
97. Responsabilidad del porteador. De conformidad con las normas contenidas en los
artículos 1547 del Código Civil y 207 del Código de Comercio, el porteador responde de la
culpa leve, por tener interés manifiesto en el contrato.
Puede afirmarse que la legislación aplicable consagra un verdadero régimen de
responsabilidad del porteador, toda vez que se establecen las causales para hacerla efectiva,
aquellas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acreditarla y las sanciones que
pesan sobre él cuando ha incurrido en tal responsabilidad. Las normas que constituyen este
régimen de responsabilidad son en gran medida diferentes de las consagradas en el derecho
común, motivo por el cual el legislador mercantil las ha incluido en el Párrafo 4 del Título
V del Libro II del Código de la materia.
98. Causales de responsabilidad del porteador. Incurre en responsabilidad el porteador
cuando no cumple las obligaciones propias del contrato de transporte. En consecuencia,
responde el porteador de la culpa leve en los siguientes casos:
1º Si no recibe la carga en la forma que establece el artículo 191 inciso 2º del Código de
Comercio, que le impone la responsabilidad de los daños causados al cargador.
2º Si se pierde la mercadería, hecho que se presume cuando no la entrega en el lugar de
destino al consignatario. Además, la ley presume que la pérdida ha ocurrido por culpa del
porteador, según la norma del artículo 207 inciso 2º del Código de Comercio;

3º Si la mercadería sufre averías, que son daños materiales de la misma, imputables a culpa
del porteador, y
4º Cuando hay retardo en la entrega de la mercadería, lo que implica que la conducción no
se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales.
99. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley
contempla para determinar la responsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que
lo eximen de ella, a saber:
1º Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad está consagrada en el
artículo 184 del Código de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por
un hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no
limitar o atenuar los efectos se produce el daño o por no ser diligente en la conducción o
conservación de la carga.
2º Vicio propio. La noción de vicio propio está definida, a propósito del contrato de seguro,
en el artículo 552 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “…el germen de
destrucción o deterioro que lleven en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque
se las suponga de la más perfecta calidad en su especie”. Acreditada esta circunstancia, el
porteador se exonera de su responsabilidad.
3º Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la carga
hechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad
genérica distinta de la que realmente tuvieran las mercaderías (arts. 185 y 186 del Código
de Comercio).
100. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el
problema de comprobar la responsabilidad del porteador, estableciendo que se presume que
la pérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador. Se trata, sin embargo, de una
presunción legal.
Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar solamente la causa jurídica de la
responsabilidad, esto es, el contrato de transporte y la entrega de la carga. En el evento de
que el porteador intente eximirse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de caso
fortuito, el cargador tendrá que probar, a su turno, que aquél contribuyó con un hecho o
culpa suya al advenimiento del caso fortuito.
101. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderías cuyo transporte
encargan los comerciantes están destinadas a ser vendidas en el punto de su destino.
Tomando en cuenta este supuesto, el legislador mercantil no exige acreditar daño emergente
y lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnización
de perjuicios.
Las normas de los artículos 209 y siguientes del Código de Comercio, que contienen las
sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguientes situaciones:
1º Caso de pérdida. El porteador paga las mercaderías al precio que tengan en el día y lugar
en que debió efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoración se hace según la
carta de porte (art. 209).
2º Avería total. Ello ocurre cuando la carga queda inútil para su venta y consumo (art. 210
inc. 1º). En tal caso se abandonan las mercaderías averiadas en manos del porteador y se le
cobra íntegramente su valor.
3º Avería parcial. Es aquella que produce disminución en el valor de las mercaderías. En
este evento se le cobra al porteador el importe del menoscabo, y si se encuentran piezas
ilesas, el cargador o el consignatario están obligados a recibirlas, a menos que ellas formen
parte de un juego (art. 210 incs. 2º y 3º).
4º Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una cláusula penal en caso de
retardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora y sin
necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del porte convenido (art. 206).
Asimismo, puede acreditarse el perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo,
debiendo en este caso el porteador pagar la cláusula penal y el monto del daño comprobado.
Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los perjuicios
en conformidad a las reglas generales.
Las acciones de cobro de indemnización de perjuicios pueden apurarse tanto por el
cargador como por el consignatario.
102. Extinción de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador no se
extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta el contrato o bien porque se produce la
caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su contra. Según lo previsto en el
artículo 214 del Código de Comercio, se origina la caducidad de las acciones derivadas de
las pérdidas, desfalcos y averías en las mercaderías transportadas, en los siguientes casos:
1º Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de
estos actos se ejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas
de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos;
2º Si el consignatario recibiere los bultos que presentan señales exteriores de faltas o
averías y no protestare en el acto usar de su derecho;
3º Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere
reclamación alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción;
4º Por la prescripción de seis meses en las expediciones hechas dentro de la República y de
un año en las dirigidas al extranjero.
En caso de pérdida la prescripción empieza a correr desde el día en que debió ser cumplida
la conducción, y en caso de avería, desde la fecha de la entrega de las mercaderías.
La caducidad y la prescripción como causas de extinción de la responsabilidad del
porteador, no obstan al ejercicio de las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la
forma ordinaria, en el plazo de cuatro años, según la regla del artículo 822 del Código de
Comercio.
103. Obligaciones y derechos del consignatario. Salvo que el consignatario sea a la vez
cargador, es un tercero ajeno al contrato de transporte, para el cual no nacen derechos ni
obligaciones sino en virtud de su aceptación.
De conformidad con lo prescrito en el artículo 216 del Código de Comercio, en su texto
fijado por la Ley Nº 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, “el
consignatario, además de las obligaciones que son correlativas a los derechos del porteador,
tiene las siguientes:
1º La de otorgar al porteador recibo de las mercaderías que éste le entregare, con indicación
del recinto y fecha de la entrega, y del nombre y apellidos del consignatario o de quien
reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas a las expresadas en la guía de
despacho.
Se presume que representa al consignatario la persona adulta que reciba a su nombre la
mercadería en el recinto indicado para ello en la guía de despacho.
El recibo de la mercadería, otorgado en la guía de despacho, será transferible por endoso,
constituyéndose el endosatario en codeudor solidario del pago del valor que se establece en
el documento.
2º La de pagar el porte y gastos inmediatamente después de vencido el término que señala
el artículo 211”.
Es de ordinaria ocurrencia que la obligación de pagar el porte y los gastos no la cumpla en
la práctica el consignatario, sino el cargador al expedir las mercaderías. Con todo, el
Código de Comercio, en la norma contenida en el artículo 211, contempla la regla según la
cual el pago es exigible después de prestado el servicio, pasadas veinticuatro horas desde la
entrega de las mercaderías. Si no obtiene el pago, el porteador puede solicitar el depósito y
venta en martillo de las mercaderías que estime suficientes para cubrirse de su crédito.
De conformidad con los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 211 del Código de Comercio,
agregados por la Ley Nº 18.528, de 1986, las acciones que este precepto legal confiere al
porteador se tramitan de acuerdo con el procedimiento sumario, sin que proceda la
sustitución de procedimiento. Constituye título ejecutivo contra el consignatario, el recibo
de las mercaderías a que se refiere el Nº 1º del artículo 216, otorgado en la guía de
despacho que debe entregar el cargador al porteador, cuando puesto dicho recibo en su
conocimiento por notificación judicial, no alega en el mismo acto, ni dentro de tercero día,
que el documento ha sido falsificado materialmente, o cuando se rechaza por resolución
judicial la tacha puesta. La impugnación del recibo se tramita como incidente y en contra de
la resolución que la deniega no procede recurso alguno. Por último, la nueva regla del
inciso final del artículo 211 del Código de Comercio sanciona con presidio menor en su
grado mínimo al que maliciosamente impugna de falso el recibo de las mercaderías y tal
impugnación es rechazada en el incidente respectivo. Estas normas establecen un nuevo
delito tipo para sancionar la acción descrita.
Sección III
El transporte marítimo
104. Importancia económica del transporte marítimo. La conducción de personas y de
mercaderías por vía marítima es la primera y la más difundida forma de transporte
empleada entre los países. Nuestro país, situado en el extremo austral del mundo, depende
para el desarrollo de su comercio, en gran medida, del transporte marítimo.
El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile, en los últimos diez años, ha puesto
en evidencia la vinculación existente entre el comercio internacional y el transporte
marítimo, que se revela en el hecho de que el aumento del comercio exterior favorece el
crecimiento del transporte marítimo y, a su vez, el incremento de la flota mercante origina
una baja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en favor del comercio
internacional.
Desde el punto de vista jurídico, el transporte marítimo y el comercio internacional chilenos
están reglamentados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley Nº 3.059,
publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1979, modificado por la Ley Nº
18.454, de 1985, que regula los accesos de las cargas por parte de naves mercantes chilenas
y extranjeras, bajo el principio de la reciprocidad; por la Ley de Navegación, Decreto Ley
Nº 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a la
seguridad, y por el Libro III del Código de Comercio. “De la navegación y el comercio
marítimos”, en lo que concierne a las relaciones contractuales que se generan en el
transporte marítimo.
105. Explotación comercial de las naves. La nave puede ser explotada comercialmente bajo
dos formas contractuales diversas, según la modalidad en que se la vaya a utilizar. Es el
elemento que permite distinguir las dos categorías de contratos; son las obligaciones que
asume el fletante, armador o transportador marítimo.
En la primera categoría de contrato el dueño o armador se compromete a poner la nave a
disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia, en los términos
estipulados. La convención toma el nombre de “contrato de fletamento” y el documento por
el cual se celebra se denomina “póliza de fletamento” (charter party).
En la segunda alternativa contractual, el dueño o armador contrae la obligación de embarcar
mercadería de terceros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en lugares
también precisados. Esta forma se denomina “contrato de transporte marítimo o de
transporte de mercaderías por mar”.
Tratándose del contrato de fletamento, la extensión de las obligaciones del naviero se
circunscribe a proporcionar una nave perfectamente individualizada al fletador, para que la
use según su propia conveniencia, en los términos pactados. No hay duda que el armador
compromete solamente una obligación de medios frente al fletador.
En cambio, en el contrato de transporte marítimo, al obligarse el dueño o armador a
embarcar mercaderías de terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregarlas en
lugares también determinados, compromete una obligación de resultado.
Esta distinción la hace la doctrina francesa en general para los contratos regulados por el
derecho privado. La aplicación de este esquema diferencial fue propuesta por primera vez
en Francia por el profesor René Rodière, al redactar las reformas al derecho marítimo de
este país contenidas en la ley de 18 de junio de 1966, resolviendo el conflicto de técnica
jurídica que se había producido en el derecho marítimo, entre la libertad contractual y el
régimen imperativo impuesto por las Reglas de La Haya de 1921, para los contratos que
comportaran la obligación de recibir, transportar y entregar mercaderías ajenas mediante un
documento llamado “conocimiento de embarque”.
Consecuencia de la distinción fundamental de los contratos de explotación de las naves es
el hecho de que la normativa en actual vigencia crea un régimen para el fletamento en el
cual la ley del contrato tiene primera importancia. Efectivamente, dispone el artículo 928
del Código de Comercio: “Las condiciones y efectos del fletamento serán establecidas por
las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularán por las normas del párrafo
siguiente”. Ello es así porque se estima que tanto el armador como el fletador son
igualmente poderosos para ajustar, en las mismas condiciones, sus voluntades en el
contrato. El fletamento se celebra en la práctica entre importantes empresas exportadoras o
importadoras, a veces consorcios de ellas, y una empresa armadora propietaria de varias
naves.
En el contrato de transporte marítimo se advierte la tendencia de proteger al usuario de
naves, que encomienda la conducción de cargas singulares, quien debe someterse a las
formas dirigidas por el transportador en formularios tipos preelaborados. De ahí entonces
que las normas legales consagran un régimen de derecho estricto, dejando escaso margen a
la autonomía de los contratantes.
Párrafo I
El contrato de fletamento
106. Diversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas modalidades de utilización de
las naves, la nueva norma legal consagra tres formas jurídicas de fletamentos:
–El fletamento por tiempo;
–El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y
–El fletamento a casco desnudo.
Sin embargo, en la práctica existen otras formas de fletamentos que derivan de las
anteriormente mencionadas o son combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamos
de señalar justifica la norma del artículo 930 del Código de Comercio, según la cual “en los
demás fletamentos se estará a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de
este párrafo”.
107. Fletamento por tiempo. La definición legal, contenida en el artículo 934 del Código de
Comercio, señala que “es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su
tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la actividad que
ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el
pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o año”. Este
contrato se conoce en la práctica con la expresión inglesa time charter.
Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el naviero conserva
la tenencia de la nave y la pone armada a disposición del porteador, quien sólo adquiere las
facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento a casco
desnudo, en el cual opera el traspaso de la tenencia, control y explotación de la nave en
favor del fletador, quien asume de esta suerte la calidad de armador y tiene derecho a
designar al capitán y a la tripulación.
Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que
en este último el naviero pone a disposición del fletador la nave, en forma total o parcial,
para un viaje o viajes alternados, y no por un período de tiempo determinado, en el cual el
fletador puede ordenar una serie de viajes, según las condiciones acordadas en el contrato
(time charter).
De lo que hemos señalado y conforme con lo previsto en el artículo 936 del Código de
Comercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas
que se denominan “gestión comercial” de la nave, que también tiene en el fletamento por
viaje, pero no obtiene la “gestión náutica”, que se mantiene bajo la responsabilidad del
armador, naviero o fletante. Aquí surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo,
en el cual la gestión náutica se traspasa al fletador.
Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o
importadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegación y en vez de
tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas de
armadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestión comercial de la nave sin las
complejidades de la gestión náutica. Mediante la gestión comercial de la nave, el fletador
puede dar órdenes al capitán en lo que concierne a dicha gestión. El capitán y la tripulación
dependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual están vinculados por el contrato
de embarco, que no sufre modificación alguna por el hecho de que la gestión comercial sea
transferida a un determinado fletador.
108. Nociones de gestión náutica y de gestión comercial. Es importante precisar las
nociones de gestión náutica y de gestión comercial, toda vez que dan lugar a facultades y
responsabilidades diferentes.
La gestión náutica concierne a la conducción y manejo técnico de la nave. Para ejercerla es
indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado
del casco, del instrumental náutico, de los medios de propulsión y, en general, de todo lo
referente a la navegabilidad de la nave.
La gestión comercial es la atinente a la explotación económica de la nave, que en el
fletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla
para sí o celebrar contratos de transporte marítimo con terceros. En ejercicio de la gestión
comercial el fletador puede dar órdenes al capitán, quien en alguna medida está
subordinado a éste, pero tan sólo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los
cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc.
Esta situación de desdoblamiento de la gestión náutica y de la gestión comercial va
originando, consecuencialmente, una división o distribución en los gastos y
responsabilidades que se generan en la navegación y explotación comercial o que derivan
de ellas, aun cuando existe un elemento de conexión o de convergencia que es la nave
como medio empleado para su ejecución. El fletante es ajeno a todas las relaciones
contractuales que celebra el fletador para la gestión comercial de la nave, pero debe
proporcionarle los medios para que obtenga sus resultados.
109. Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de
fletamento, la solemnidad consiste en la emisión de una póliza de fletamento (charter party)
para todos los fletamentos de naves de más de 50 toneladas de registro bruto.
Las enunciaciones de la póliza de fletamento están señaladas en el artículo 935 del Código
de Comercio. La primera mención concierne a la individualización de las partes: fletante
(owner) y fletador (charterer). En seguida se determina la nave, con sus características y en
especial su aptitud, capacidad de carga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una
nave en vez de otra. Si bien es cierto que la individualización de la nave es un elemento
esencial del contrato, no es menos cierto que la omisión de ella en la póliza no afecta su
validez, al igual que la omisión de cualquiera otra indicación, por cuanto se rige en las
materias omitidas por las reglas del artículo 934 del Código de Comercio y demás normas
que resulten aplicables.
Otra enunciación de la póliza de fletamento es la relativa al flete (hire) y a sus modalidades
de pago; se trata del precio que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto con
el pago de los gastos inherentes a la gestión comercial, constituyen las dos obligaciones
básicas que el charterer debe asumir en el contrato. Son de cargo del fletante los gastos fijos
que origina la nave, tales como remuneraciones de la dotación, mantenimiento, provisiones,
seguros y gastos de inspección. En tanto que corren de cargo del fletador los gastos de
viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga y descarga y madera de
estiba para el buen arrimaje de la carga.
La duración del contrato es otra mención de la póliza que en este caso es característica
porque se trata del fletamento por tiempo.
Finalmente, en la póliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar
con la nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador está autorizado para emplearla
en cualquiera actividad concordante con sus características técnicas. En la práctica, las
pólizas contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave (trading limits),
relativas a zonas, mares o países a los cuales ella no puede acceder porque pueden
provocarse boicots por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibilidad respecto
de los límites indicados, lo cual provoca una prima extra de seguro, manteniéndose al
mismo tiempo la obligación del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros.
Como hemos señalado, la omisión en la póliza de una o más de sus enunciaciones no afecta
la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por el artículo 934 del Código
de Comercio y las demás reglas que resulten aplicables.
110. Obligaciones de las partes. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el
fletador en el contrato.
111. Obligaciones del fletante. Están determinadas en el artículo 937 del Código de
Comercio y son:
1º Presentar y poner la nave a disposición del fletador en la fecha y lugar convenidos, en
buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la
documentación pertinente. Debe mantener la nave en el mismo buen estado de
navegabilidad y aptitud durante toda la vigencia del contrato.
Respecto de esta primera obligación el artículo 941 del Código de Comercio establece que
a falta de estipulación expresa en el contrato, el flete se devengará desde el día que la nave
sea puesta a disposición del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que
debe pagarse por períodos mensuales anticipados.
El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en que la
nave debe estar en condiciones para el servicio. La idea de navegabilidad comprende tanto
la nave en sí misma como su idoneidad para efectuar el transporte. Una vez establecido el
estándar de navegabilidad, el cumplimiento de esta obligación es absoluto durante toda la
vigencia del contrato.
2º Pagar los gastos de la gestión náutica de la nave, tales como clasificación,
remuneraciones y alimentos de la dotación, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y
repuestos.
3º Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los términos del contrato y en las
zonas de navegación convenidas. Se trata de una obligación esencial del fletante, a cambio
de la cual recibe el precio, que se denomina “flete”. Es costumbre establecer en las pólizas
que el fletante usará la máxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta
obligación. Además, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulación de la nave,
la asistencia acostumbrada o normal.
112. Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artículo 938 del
Código de Comercio, son obligaciones del fletador:
1º Pagar el flete pactado en los términos convenidos. Como ya señalamos, a falta de
estipulación expresa en el contrato, el flete se devenga desde el día en que la nave sea
puesta a disposición del fletador y se paga por períodos mensuales anticipados (art. 941 del
Código de Comercio). La obligación de pagar el flete que el Código impone al fletador,
cubre todo el período que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse
una circunstancia que prive a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido,
situación que justifica la suspensión del flete, conforme lo dispone el artículo 944 del
Código de Comercio, en los siguientes términos: “No se devengará flete por el tiempo en
que no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al
fletador. La paralización deberá exceder de veinticuatro horas para que haya lugar a la
indicada suspensión del flete”.
Los casos más frecuentes que originan suspensión del flete son las averías de la máquina o
daños del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotación en cuanto a
sus marineros y falta de pertrechos por parte del fletante.
2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la nave o gastos de viaje.
Aparte de las obligaciones enumeradas en el artículo 938 del Código de Comercio, incumbe
al fletador el uso de la nave en los términos estipulados en el contrato y la devolución de
ella al fletante al término del contrato en el mismo buen estado y condición, exceptuando el
desgaste natural. La disposición del artículo 946 del Código de Comercio previene que el
fletador debe restituir la nave en el término y lugar estipulados y, en su defecto, en el puerto
de domicilio del fletante.
Con el análisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo diferencial del
fletamento por tiempo que consiste en la subordinación del capitán al fletador en lo atinente
a la explotación comercial de la nave, manteniendo el fletante la gestión náutica bajo su
responsabilidad. Siendo esto así, es perfectamente justificada la norma del artículo 939 del
Código de Comercio, que hace responsable al fletador de los perjuicios sufridos por la nave
a causa de su gestión comercial, y la regla del artículo 940 inciso final, que exonera de
responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitán y de la tripulación en
cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestión comercial
o al uso que éste haga de la nave.
113. Terminación del fletamento por tiempo. Lo normal es que termine por la expiración
del plazo convenido en la póliza. Pero el Código de Comercio reglamenta otras situaciones
que importan la conclusión del contrato, que pueden o no haberse previsto en el documento
que el contrato contiene.
En virtud del artículo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato,
transcurridos siete días contados desde la fecha en que el fletador debió pagar el flete o la
parte de éste que se hubiere devengado.
La terminación del contrato se produce por la sola declaración del fletante, que comunicará
por escrito al fletador y que también hará saber al capitán de la nave; acaecida esta
situación, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga
a bordo.
La pérdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa de terminación del time
charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deberá hasta el día de la pérdida,
inclusive (art. 945 del Código de Comercio). Puede tratarse de una pérdida efectiva de la
nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el
fletamento.
Por último, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carácter imprevisible al
momento de celebrar el contrato, como una declaración de guerra o un maremoto, que
frustran la ejecución del mismo, originando un desequilibrio notorio en las prestaciones
recíprocas, que importan asimismo causas de terminación del fletamento por tiempo.
114. Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la cual la obligación básica del
fletante consiste en poner a disposición del fletador todos o uno o más espacios
determinados susceptibles de ser cargados en una nave determinada, a fin de realizar los
viajes que disponga el fletador.
El fletamento por viaje puede ser total o parcial.
Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a disposición del
fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en
una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Código de
Comercio).
En el fletamento parcial por viaje se pone a disposición del fletador uno o más espacios
determinados dentro de la nave.
Como su nombre lo indica, la característica en esta clase de fletamento es precisamente el
viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una póliza que contiene los
elementos más relevantes del contrato.
En el fletamento por viaje, total o parcial, la póliza contiene las siguientes menciones:
1º La individualización de la nave, capacidad de carga y puerto de matrícula. Se indicarán
su clase (petrolero, carga general, etcétera), el registro, nombre, pabellón y capacidad en
peso o en volumen;
2º Los nombres y domicilios del fletante y del fletador;
3º La indicación del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga;
4º Si el fletamento es total o parcial, y en este último caso, la individualización de los
espacios que se pondrán a disposición del fletador;
5º La descripción de los cargamentos o mercaderías, su cantidad y peso;
6º Los tiempos previstos para las estadías y sobrestadías, forma de computarlas y el valor
fijado para ellas;
7º La responsabilidad de las partes por los posibles daños a la carga y a la nave, y
8º El flete y sus modalidades de pago.
La omisión en la póliza de una o más de tales menciones no afecta la validez del contrato,
el que se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el artículo 948 del Código de
Comercio y demás normas que resulten aplicables.
115. Obligaciones del fletante en el fletamento por viaje. Según el artículo 950 del Código
de Comercio, la principal obligación del fletante consiste en presentar la nave en el lugar y
fecha convenidos, en buen estado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente
para realizar las operaciones previstas en el contrato y mantenerla así durante el o los viajes
pactados.
Consecuente con esa obligación primordial, la ley impone asimismo al fletante la de
adoptar todas las medidas necesarias que de él dependan para ejecutar el o los viajes
acordados.
Presentar la nave en buen estado de navegabilidad (sea worthiness) comporta un casco,
pertrechos y elementos de consumo adecuados, documentación al día, estabilidad y estiba
adecuadas a la seguridad de la nave y la circunstancia que ella reúna las condiciones
necesarias para transportar la carga mencionada en la póliza, es decir, bodegas apropiadas
al tipo de mercaderías que se obliga a embarcar.
En caso de incumplimiento de la obligación de presentar la nave por el fletante en las
condiciones, época y lugar convenidos, el fletador puede resolver el contrato mediante
comunicación por escrito al fletante. Además, el fletador también puede dejar sin efecto el
contrato antes que la nave empiece a cargar, pagando una indemnización equivalente a la
mitad del flete convenido, o superior, si el fletante comprueba que los perjuicios
ocasionados son mayores que esa cantidad, pero sin que exceda de la totalidad de dicho
flete (art. 951 del Código de Comercio). Como lo indica la ley, es una indemnización; por
ende, no se trata de pagar el flete.
En cuanto al lugar y fecha convenidos para presentar la nave, deben indicarse en la póliza;
en caso de omisión de ella al respecto, corresponde al fletador designar el lugar o el sitio
del puerto donde tiene que ubicarse para efectuar las faenas de carga y descarga. Si el
fletador nada indica o siendo varios no concuerdan, el fletante elige el lugar y fecha. Todo
lo anterior es sin perjuicio de las normas administrativas que regulan las operaciones de los
puertos (art. 952 del Código de Comercio).
La determinación exacta del lugar o sitio tiene importancia económica y jurídica, por
cuanto la llegada de la nave al lugar convenido implica que termina la fase de navegación y
comienza la etapa de operación portuaria, que origina el traspaso de responsabilidades,
gastos y obligaciones del fletante hacia el fletador. Por ello, algunas pólizas internacionales
distinguen entre puerto (port charter-party), zona portuaria (dock charter-party) y muelle
(berth charter-party). La noción de puerto comercial se reemplaza por la de puerto
administrativo, que corresponde a los límites dentro de los cuales la nave puede estar a la
disposición inmediata y efectiva del fletador.
116. Nociones de carga, descarga, estiba y desestiba. La etapa de carga y descarga
constituye una operación compuesta de las siguientes normativas:
Carga: corresponde a introducir la carga a bordo;
Estiba: implica el arrimaje de la carga en la bodega o en la cubierta, conforme a la
seguridad de la nave y de la carga;
Desestiba: importa la acción de deshacer la estiba;
Trincado: es el amarre o sujeción de la carga estibada;
Descarga: corresponde a la acción de sacar la carga desde donde esté, previa desestiba.
Según el artículo 956 del Código de Comercio, corresponde al fletador efectuar
oportunamente y a su costo las operaciones de carga y descarga. Tales operaciones deben
entenderse en sentido amplio, que comprendan la carga, estiba, trincado, desestiba y
descarga.
El fletamento por viaje comporta una etapa de navegación que no es difícil de determinar ni
calcular por las partes y una fase de puerto que resulta más compleja de precisar.
Facilitando un tanto la determinación de esta segunda fase del fletamento por tiempo, el
artículo 954 del Código de Comercio define el concepto de estadía como “el lapso
convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o en su defecto, el
plazo que los usos del puerto de que se trate, señalen para estas faenas”.

Una vez expirado el tiempo de estadía, puede prolongarse dando origen a la sobrestadía,
definida como “el tiempo posterior a la expiración de la estadía, sin necesidad de
requerimiento” (art. 954 inc. 2º).
Puede ocurrir que el fletador realice las faenas de carga o descarga en menor tiempo que el
convenido, caso en el cual tiene derecho a una compensación por el monto que se haya
acordado con el fletante, y a falta de estipulación al respecto, ella se calcula sobre una base
igual a la mitad de la suma que corresponda para la sobrestadía.
El plazo de estadía comienza a contarse desde que la nave está lista para recibir o entregar
la carga, de lo cual debe el fletante dar aviso por escrito al fletador. A falta de estipulación
de las partes, la determinación del momento en que la nave está lista para cargar o
descargar, así como el cómputo de los días de estadía, la duración, monto y forma de pago
de las sobrestadías, se determinan preferentemente por los usos del puerto en que tienen
lugar las indicadas operaciones.
Por último, conviene señalar que el Código de Comercio contempla en el artículo 958 que
los plazos de estadía y sobrestadía se suspenderán cuando se impida la carga o descarga por
caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables al fletante o sus dependientes.
La indemnización por sobrestadía se considera como suplemento del flete, con lo cual se
resuelve un problema tanto mercantil como tributario (art. 959 del Código de Comercio).
117. Terminación del fletamento por viaje. Lo normal es que el contrato concluya cuando se
han efectuado el o los viajes convenidos. El Código de Comercio establece además otras
circunstancias que ponen fin a este contrato.
De conformidad con lo previsto en el artículo 951, el fletador puede dejar sin efecto el
contrato cuando el fletante no pone a disposición la nave en el lugar, época y condiciones
convenidos. Asimismo el fletador puede dar por terminado el contrato antes que la nave
empiece a cargar, pagando al fletante una indemnización equivalente a la mitad del flete
convenido, o superior, si el fletante acredita perjuicios mayores a esa cantidad, pero sin que
exceda a la totalidad del flete.
Se pone término también al fletamento por viaje en el caso de que se produzca en el
transcurso de la ruta la detención definitiva de la nave. Cuando el motivo de la detención es
imputable al fletante, se le paga un flete que sustituye el convenido en el contrato, en
proporción a la distancia que la nave haya recorrido hacia el puerto de destino, a menos que
se haya estipulado un flete ganado a todo evento.
A voluntad del fletante puede resolverse el contrato cuando el tiempo de sobrestadía exceda
a un número de días calendario igual a los días laborales de la estadía, con derecho al pago
de un “falso flete”. Asimismo el fletante puede optar por la resolución del contrato cuando
el fletador embarque sólo parte de la carga, expirado el plazo de sobrestadía procediendo a
descargar la nave por cuenta y cargo de este último, con derecho a percibir la mitad del
flete convenido o una suma mayor si acredita perjuicios superiores.
Finalmente, el contrato queda resuelto, sin derecho a indemnización de perjuicios para
ninguna de las partes, si antes del zarpe de la nave sobreviene una prohibición para
comerciar con algún país al cual iba destinada, o si acontece cualquier otro evento de fuerza
mayor o caso fortuito que haga imposible la realización del viaje.
118. Fletamento a casco desnudo. Definido en el artículo 965 del Código de Comercio
como “el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a
disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un
equipo y armamento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación,
incluido el derecho a designar al capitán y a la dotación”.
Conocido en la práctica mercantil como bareboat charter o location “coque nue”, este
contrato se rige en primer lugar por las estipulaciones de las partes y por las reglas
especiales de esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamentos. En defecto de
lo anterior, se regula por las disposiciones generales del arrendamiento de cosas muebles,
en lo que le sean aplicables (art. 965 inc. 2º del Código de Comercio).
En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador
asume el rol jurídico de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de éste.
Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamentos estudiados. La diferencia radica
en el traspaso de la tenencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto la gestión
náutica como la gestión comercial de la nave.
Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condiciones y efectos del fletamento a casco
desnudo deben constar por escrito en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal debe
acreditarse siempre por escrito.
119. Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el artículo 968 del Código de
Comercio, la principal obligación del fletante consiste en presentar y entregar la nave al
fletador en la fecha y lugar convenidos, provista de la documentación necesaria y en buen
estado de navegabilidad.
Al momento de la entrega de la nave se realizan minuciosas inspecciones para determinar
vicios ocultos. Durante la vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparaciones y
reemplazos debidos a vicios ocultos. En el caso de que la nave se inmovilice como
consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure
dicha inmovilización, sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas (art. 968 inc. 2º del
Código de Comercio).
Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo convenido en la póliza. En la práctica, las
pólizas de fletamento a casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro puede ser
contratado por el fletante o por el fletador.
120. Obligaciones del fletador. Básicamente le corresponde al fletador pagar el flete, que se
devenga por períodos anticipados, salvo estipulación de las partes (art. 966 inc. 2º del
Código de Comercio). Con todo, si la nave se inmoviliza como consecuencia de un vicio
oculto, el fletador no debe flete alguno durante el período que dure dicha inmovilización,
sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas.
El fletador está obligado a utilizar la nave según sus características técnicas y conforme a
las modalidades de empleo convenidas en el contrato (art. 969 del Código de Comercio). El
incumplimiento de esta obligación faculta al fletante para solicitar la terminación del
contrato con indemnización de los perjuicios causados.
Consecuente con la gestión náutica y comercial de la nave que se encuentra en sus manos,
el fletador debe contratar la tripulación, pagarle sus remuneraciones, aprovisionar y asumir
todos los gastos de explotación de la nave. Asimismo responde el fletador ante el fletante de
todos los reclamos de terceros que sean consecuencia de la operación y de la explotación de
la nave.
Por último, el fletador no puede subfletar a casco desnudo o ceder el contrato, sin
autorización escrita del dueño.
121. Terminación del fletamento a casco desnudo. Termina el contrato por decisión del
fletante, transcurridos siete días contados desde la fecha en que el fletador debió pagar el
flete o la parte de éste que se hubiere devengado (art. 973 del Código de Comercio en
relación con el art. 942).
Concluye también el fletamento a casco desnudo si la nave no fuese restituida en el tiempo
convenido, toda vez que el contrato no se entiende renovado o prorrogado, salvo
consentimiento expreso del fletante en este sentido o estipulación expresa en el contrato
(art. 973 del Código de Comercio en relación con el art. 947 del mismo cuerpo legal).
Corresponde al fletador restituir la nave a la expiración del término convenido en el
contrato, en el mismo estado en que le fue entregada, salvo el desgaste ocasionado por el
uso normal o convenido. La restitución se hace en el lugar estipulado y, en su defecto, en el
puerto de domicilio del fletante.
El fletador debe garantizar al fletante la liberación de todo crédito privilegiado derivado de
la explotación de la nave. El fletante, como cede la gestión náutica y comercial de la nave,
que la asume el fletador en calidad de armador, queda liberado de toda responsabilidad
relativa a la operación y explotación de la misma.
Párrafo II
El contrato de transporte bajo conocimiento de embarque
122. Evolución legislativa. En el plano internacional, la normativa aplicable de este
contrato ha tenido distintas etapas en su evolución.
En la legislación contenida en los Códigos del siglo XIX, el contrato de transporte
marítimo, del mismo modo que los demás contratos de interés privado, quedó sometido a la
autonomía de la voluntad y en consecuencia las reglas legales podían ser modificadas
libremente por los contratantes. La responsabilidad por el incumplimiento se determinaba
por los principios generales del derecho civil.
En el sistema de derecho de “Common Law” aplicable en Inglaterra y los países que fueron
sus colonias, se desarrolló paralelamente el transporte marítimo regulado por las
condiciones impuestas por el armador en un documento llamado “conocimiento de
embarque” o bill of lading.
Con el propósito de terminar con los abusos y con la anarquía de decisiones sobre el valor
de las cláusulas de exoneración de responsabilidad insertadas en los conocimientos de
embarque, organizaciones privadas, a principio del siglo pasado, desarrollaron fórmulas de
contrato de transporte marítimo bajo conocimiento de embarque, que, en alguna medida,
conciliaban los intereses en juego. Este fue el origen de las Reglas de La Haya, de 1921,
que más tarde fueron objeto de la Convención de Bruselas de 1924, mediante la cual
adquirieron fuerza de tratado internacional, convirtiéndose con el trascurrir del tiempo en
régimen común internacional. Mediante las Reglas de La Haya se establecieron normas
imperativas irrenunciables y se reconoció la limitación de responsabilidad del transportador
marítimo al equivalente de 100 libras oro por bulto. Asimismo se consagró la
irresponsabilidad del transportador marítimo por las llamadas “faltas náuticas”.
La evolución en las modalidades de los contratos de transporte determinó a la Organización
de las Naciones Unidas a elaborar nuevas normas para reglamentar el transporte en todas
sus etapas. Así surgieron las Reglas de Hamburgo, de 1978, que representan también una
transacción de los intereses presentes. En efecto, por un lado se suprime la
irresponsabilidad por las “faltas náuticas”, lo que implica una desventaja para los
transportadores marítimos; pero, por otro lado, no se corrigió o actualizó el valor de las 100
libras oro, con lo cual el techo de la responsabilidad del transportador marítimo no subió
como era de esperar. El techo para toda clase de responsabilidades, establecido en las
Reglas de Hamburgo, quedó en 835 unidades de cuenta (DEG) por bulto, o 2,5 unidades
por kilogramo de peso bruto de las mercaderías perdidas o dañadas; expresado en dólares,
significan US$ 645 por bulto o US$ 1,90 por kilo, aproximadamente.
En la nueva normativa legal, Párrafo 3 del Título V del Libro III del Código de Comercio,
se recogen las Reglas de Hamburgo, pero con correcciones y aclaraciones “que la Comisión
consideró indispensables para su más acertada inteligencia en nuestro ambiente jurídico y
para superar puntos que, en el lenguaje de la transacción, no quedaron con la adecuada
claridad o precisión de su sentido”. El Código consagra la responsabilidad plena del
transportador marítimo sin hacer diferencia entre culpas náuticas y culpas comerciales.
123. Concepto y características. Hemos señalado que lo que distingue fundamentalmente el
fletamento del contrato de transporte marítimo, son las obligaciones que asume el fletante,
armador o transportador. Si el fletante se compromete a proporcionar y mantener un medio
apto de transporte (una nave) para que otro la use al tenor de lo pactado y según su
conveniencia, estamos frente al fletamento. En cambio, cuando el fletante asume la
obligación de recibir mercaderías en un lugar o puerto determinado, transportarlas por mar
y entregarlas en otro puerto también convenido, el contrato es de transporte marítimo.
Mientras en el fletamento el fletante asume una obligación de medios, en el contrato de
transporte de mercaderías por mar se obliga a un resultado.
La definición legal del contrato que nos ocupa la proporciona el artículo 974 del Código de
Comercio, en los siguientes términos: “Se entiende por contrato de transporte marítimo
aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar
mercancías por mar de un puerto a otro”. Agrega la disposición legal citada que el contrato
que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, se rige
por las normas del transporte marítimo durante el período que las mercaderías están bajo
custodia del transportador marítimo. Las otras etapas se rigen por las normas que
correspondan al medio de transporte empleado.
Puede apreciarse que el contrato se caracteriza básicamente porque tiene por objeto el
transporte por mar de mercaderías singulares, cargas sueltas o agrupadas en contenedores,
que se recogen en un puerto convenido para ser entregadas en otro puerto también
estipulado. Al recibir estas mercaderías el transportador emite un documento que las
describe, denominado “conocimiento de embarque”.
Otro rasgo que tipifica jurídicamente este contrato es la circunstancia de que el
transportador marítimo se obliga a llegar con la carga sana y salva y a entregarla en el
puerto de destino, lo que comporta una obligación de resultado.
Por otra parte, el contrato de transporte bajo conocimiento de embarque se caracteriza
porque tiene su estatuto propio, de donde resulta que las obligaciones de las partes emanan
de las normas legales específicas que lo reglamentan, sin que sea necesario recurrir a
analogías. Siendo así, los derechos del consignatario o dueño de la carga no provienen de lo
convenido en su favor por el embarcador con el transportador, sino del texto de la ley, que
los impone como obligaciones de este último en favor del consignatario.
Finalmente, conviene destacar que el contrato no se rige tan sólo por el conocimiento de
embarque, sino por una ley imperativa que regula toda la operación consistente en recoger
una carga en un puerto determinado, conducirla y entregarla en otro puerto también
determinado. “O sea, no es la legislación aplicable a un documento. Es más que eso, es la
legislación aplicable a una forma específica de efectuar el tráfico marítimo o transporte de
carga”. En consecuencia, con o sin conocimiento de embarque, las relaciones de las partes
se regulan por la ley. Es costumbre en las compraventas internacionales de mercaderías que
se pida al transportador la emisión de un conocimiento de embarque. En los casos en los
cuales las relaciones vendedor-transportador-comprador no requieren de una
documentación tan formal, limitándose tan sólo a télex u otros medios de registro en
centrales de computación, ellas quedan asimismo regidas por las normas del Párrafo 3 del
Título V del Libro III del Código de Comercio.
124. Ambito de aplicación de las normas sobre transporte marítimo. Las disposiciones del
Párrafo 3 se aplican a todos los contratos de transporte marítimo, siempre que:
1º El puerto de carga o de descarga previsto en el contrato esté situado en el territorio
nacional, o
2º El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule
que éste se regirá por las normas de dicho párrafo, o
3º Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo
de descarga y éste se encuentre dentro del territorio nacional.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones
internacionales vigentes en Chile (art. 979 del Código de Comercio).
Las normas que reglamentan el transporte marítimo se aplican sea cual fuere la
nacionalidad de la nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del
consignatario o de cualquier otra persona interesada.
125. Responsabilidad del transportador. Tal como lo indicáramos precedentemente, el
Código de Comercio no hace distinción entre faltas náuticas y faltas comerciales.
La responsabilidad del transportador por las mercaderías comprende todo el período
durante el cual ellas están bajo su custodia, sea en tierra o durante el transporte (art. 982 del
Código de Comercio).
Por otra parte, en principio, el transportador es responsable de los perjuicios resultantes por
la pérdida o el daño de las mercaderías y del retraso en su entrega, si el hecho que ha
causado la pérdida, daño o retraso se produjo cuando las mercaderías estaban bajo su
custodia, a menos que acredite que él, sus dependientes o agentes adoptaron todas las
medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias (art.
984 del Código de Comercio).
Tales son las reglas básicas sobre la responsabilidad del transportador marítimo. La
responsabilidad originada como consecuencia de la simple custodia no se aplica en caso de
incendio, en el cual se requiere probar que éste se produjo por culpa o negligencia del
transportador o sus dependientes.
No se trata de un sistema de responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad del
transportador se basa en una presunción de culpa, de suerte que si demuestra una causal
legal de justificación, queda exento de la misma en todo o en parte, según si la excusa legal
fue concausa con su negligencia.
Por último, es preciso señalar que en virtud de lo previsto en el artículo 1º transitorio de la
Ley Nº 18.680, que sustituye el Libro III del Código de Comercio, “primará la voluntad de
las partes por sobre lo dispuesto en los artículos 984 y 987 del Código de Comercio hasta
que entre en vigor el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de
Mercancías, suscrito el 31 de marzo de 1978, en Hamburgo” que equivale a decir que el
nuevo régimen de responsabilidad del transportador marítimo se mantiene en “hibernación”
mientras no se cumpla el supuesto precedente señalado.
126. Limitación de la responsabilidad del transportador marítimo. De conformidad con lo
previsto en el artículo 992 del Código de Comercio, la responsabilidad estará siempre
limitada a un máximo de 835 unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga
transportada o a 2,5 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercaderías
perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor.
Tratándose del atraso en la entrega, la responsabilidad del transportador marítimo se limita
a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las mercaderías que hayan
sufrido retraso; pero no puede exceder de la cuantía total del flete que debe pagarse en
virtud del respectivo contrato de transporte marítimo (art. 993 del Código de Comercio).
Asimismo, se establece en la nueva normativa otro tope común máximo y consiste en que
en ningún caso las responsabilidades acumuladas del transportador por averías y por
retrasos pueden exceder el límite para el caso de pérdida total de las mercaderías, esto es,
las 835 unidades de cuenta por bulto o las 2,5 unidades de cuenta por kilo.
Los límites de responsabilidad del transportador marítimo son aplicables a cualquier acción
que se intente en su contra, sea que se funde en responsabilidad contractual o
extracontractual o en cualquier otra causa.
127. Excepciones a la limitación de responsabilidad. El transportador no puede acogerse a
la limitación de responsabilidad ya estudiada, si se acredita que la pérdida, el daño o el
retraso en la entrega provinieron de una acción o una omisión suya realizadas con intención
de causar tal pérdida, daño o retraso, o temerariamente y en circunstancias que puede
presumirse que tuvo conocimiento de que probablemente sobrevendrían la pérdida, el daño
o el retraso.
Puede advertirse que el legislador consagra claramente dos excepciones y que la segunda
alude a la imprudencia temeraria, o sea, a la culpa grave, con el agregado que puede
presumirse que el transportador tenía conocimiento de la probabilidad de ocurrir el
accidente; ejemplo típico de esta situación es el hecho de sobrecargar la nave.
Finalmente, el transportador marítimo no puede prevalerse de la exoneración o de la
limitación de responsabilidad en los siguientes casos:
–Cuando a sabiendas se han cargado mercaderías peligrosas;
–Cuando en el conocimiento de embarque se han insertado cláusulas que según la ley
debían tenerse por no escritas y el consignatario ha sufrido algún perjuicio como
consecuencia de dichas estipulaciones. En este último evento el transportador tiene que
pagar la totalidad del daño sufrido por el consignatario y además una indemnización por los
gastos que éste haya efectuado para hacer valer sus derechos.
128. Responsabilidad del transportador y del transportador efectivo. En el caso de que la
ejecución del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada a un
transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para ello, el
transportador sigue siendo responsable de la totalidad del transporte convenido y el
transportador efectivo es solidariamente responsable con aquél de la etapa que él haya
ejecutado (art. 1006 del Código de Comercio).
No obstante lo anterior, cuando en un contrato de transporte marítimo se convenga
expresamente que una parte del transporte será ejecutada por una persona distinta del
transportador, éste podrá estipular en el contrato que no será responsable de lo que ocurra
cuando las mercaderías estén bajo la custodia del otro transportador expresamente
mencionado. Esta figura se denomina “transporte con facultad de trasbordar” y a ella se
refiere el artículo 1011 de nuestro Código de Comercio.
129. Responsabilidad del cargador. Las normas que reglamentan el transporte de
mercaderías por mar establecen reglas imperativas acerca de la responsabilidad del
cargador por actos negligentes o declaraciones falsas frente al transportador. El principio
general está contenido en el artículo 1012 del Código de Comercio y comprende tanto los
actos personales del embarcador como la culpa o negligencia de sus dependientes o
agentes.
La responsabilidad resulta agravada cuando el cargador ha embarcado mercaderías
peligrosas sin poner en conocimiento previamente de este hecho al transportador. El
cargador se hace responsable de los perjuicios resultantes del embarque de tales
mercaderías tanto respecto del transportador como del transportador efectivo. Además, la
ley contempla la facultad del transportador para descargar, destruir o transformar en
inofensivas las mercaderías peligrosas, según lo requieran las circunstancias, sin que haya
lugar a indemnización.
Por último, conviene señalar que el cargador garantiza la veracidad y la fidelidad de todos
los datos con que él ha emitido un conocimiento de embarque o que ha proporcionado al
transportador para que éste expida dicho documento.
130. Documentación del transporte marítimo. Si el cargador lo solicita, el transportador
debe emitir un conocimiento de embarque al momento de hacerse cargo de las mercaderías,
sea que las reciba él mismo o el transportador efectivo. Tal como ya lo señaláramos, la
emisión del conocimiento de embarque no es requisito para la aplicación de las normas que
regulan el transporte marítimo. Sin embargo, la ley se ha puesto en la generalidad de los
casos, reglamentando en este aspecto lo que a cada parte corresponde y en especial sobre el
conocimiento de embarque, con las enunciaciones que debe contener, su valor probatorio y
las reservas que pueden hacerse al respecto.
Conviene desde luego señalar que la omisión de una o varias menciones en el conocimiento
de embarque no afecta su eficacia jurídica, siempre que sea un documento que acredite la
existencia del contrato, que pruebe la entrega de las mercaderías al transportador y que éste
se haya obligado a entregarlas, a la presentación de ese título, en el puerto de destino.
131. Valor probatorio y reservas en el conocimiento de embarque. El conocimiento de
embarque es un título de crédito representativo de mercaderías y cumple las funciones
económicas propias de los documentos de esa categoría jurídica. Pero además tiene mérito
probatorio regulado por el Código de Comercio, de la siguiente forma:
1º El conocimiento de embarque hace presumir, salvo prueba en contrario, que el
transportador ha tomado a su cargo o, en caso de haberse emitido con la mención
embarcado, que ha cargado las mercaderías, tal como aparecen descritas en dicho
documento;
2º No se admite al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha
sido transferido a un tercero, incluido un consignatario que ha procedido de buena fe
basándose en la descripción que figuraba en ese documento. Esta última regla pone en
evidencia el carácter de título de crédito del conocimiento de embarque y revela que los
derechos del consignatario respecto del transportador provienen de la misma ley,
independientemente de lo estipulado entre éste y el cargador.
Por otra parte, la ley contempla que el transportador o quien emite el conocimiento de
embarque deberá estampar en dicho documento una reserva en los siguientes casos;
1º Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a las
mercaderías contenidas en el conocimiento de embarque no representan con exactitud las
mercaderías que efectivamente ha tomado a su cargo;
2º En el evento de emitirse el conocimiento con la enunciación embarcado y se sepa o se
tengan los mismos motivos razonables de sospecha respecto de la identidad o calidad de las
mercaderías;
3º Si no hubiera tenido medios razonables para verificar los datos de identidad o calidad de
las mercaderías.
Para que la reserva estampada en el conocimiento de embarque u otro documento que
acredite el contrato de transporte marítimo, tenga eficacia, deberá especificar las
inexactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los
datos del conocimiento o del documento materia de objeción.
Finalmente, si el transportador o quien emite el conocimiento de embarque en su nombre,
no hace constar en dicho documento el estado aparente de las mercaderías, se entenderá que
ha señalado en el conocimiento de embarque que las mercaderías estaban en buen estado.
132. Pago del flete. La regla general, salvo que expresamente se estipule otra cosa, es que el
flete se gana y es exigible una vez entregadas las mercaderías en el puerto de destino
previsto en el contrato. La entrega de las mercaderías puede efectuarse en alguna de las
siguientes formas:
a) Poniéndolas en poder del consignatario;
b) En los casos en que el consignatario no las reciba, poniéndolas a disposición del
consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o los usos del comercio de que se
trate, aplicables en el puerto de descarga; o
c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, según las leyes o los
reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las mercaderías.
No se debe pagar flete por las mercaderías perdidas por caso fortuito o fuerza mayor. Sin
embargo, cuando las mercaderías se han perdido por un acto o a consecuencia de avería
común, se paga el flete correspondiente como si aquellas hubieran llegado a su destino.
Las partes pueden convenir flete pagadero a todo evento, pero esta convención surtirá
efecto siempre que la carga se encuentre a bordo y que la nave haya iniciado el viaje.
Cuando en el conocimiento de embarque no se especifique que el flete está pendiente de
pago o no se indique de otro modo que ha de pagarse por el consignatario, o no se
especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga que deba hacer el consignatario,
se presume, salvo prueba en contrario, que el consignatario no tiene que pagar ningún flete
ni demora. No se admite al transportador prueba en contrario cuando el conocimiento de
embarque haya sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que haya procedido
de buena fe basándose en la falta de tales indicaciones en dicho documento.
133. Avisos, reclamaciones y acciones. La circunstancia de poner las mercaderías en poder
del consignatario hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha
entregado tales como están descritas en el conocimiento de embarque, o en buen estado, si
este documento no se hubiere emitido.
La ley establece esta presunción de buena entrega en favor del transportador, que no tiene
aplicación en los siguientes casos:
1º Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso escrito de pérdida o daño,
especificando la naturaleza de éstos, a más tardar el primer día hábil siguiente al de la fecha
en que las mercaderías fueron puestas en su poder;
2º Si la pérdida o el daño no son visibles y se ha dado aviso por escrito de ellos,
especificando su naturaleza, a más tardar en el plazo de quince días consecutivos, contados
desde la fecha en que las mercaderías fueron puestas a disposición del consignatario.
No se requiere dar aviso de pérdida o daño cuando éstos se hayan comprobado mediante un
examen o inspección conjunta de las partes, efectuada al momento de recibirse por el
consignatario las mercaderías transportadas.
Tratándose de los perjuicios originados por retrasos en la entrega, el derecho a
indemnización caduca si no se da aviso de tales perjuicios por escrito al transportador,
dentro de sesenta días consecutivos contados desde la fecha en que las mercaderías hayan
sido puestas en poder del consignatario.
Todos los avisos dados al transportador titular tienen el mismo efecto que si se dan al
transportador efectivo. Asimismo, los avisos dados a una persona que actúa en nombre del
transportador o del transportador efectivo incluido el capitán o el oficial que esté al mando
de la nave, o a una persona que actúe en nombre del cargador, se consideran dados al
transportador, al transportador efectivo o al cargador, según el caso.
En fin, si el transportador no da al cargador aviso por escrito de pérdida o daño dentro de
noventa días consecutivos, se presume, salvo prueba en contrario, que el transportador no
ha sufrido daños por culpa o negligencia del cargador.
134. Transporte en contenedores. Desde hace un tiempo a esta parte el transporte marítimo
viene efectuándose mediante el empleo de contenedores y al parecer esta modalidad, lejos
de ser reemplazada por otra, tiene cada día mayor aplicación por las ventajas prácticas que
representa. En efecto, el traslado de mercaderías en contenedores permite no sólo dar
mayor seguridad a la carga o mejor aprovechamiento del espacio físico de la nave, sino que
facilita cubrir todas las etapas del transporte, tanto marítimo como terrestre, efectuando un
verdadero servicio de puerta a puerta, en el llamado “transporte multimodal”.
Cuando para agrupar las mercaderías se usa un contenedor, una paleta o un elemento de
transporte análogo, se considera como un bulto o una unidad de carga transportada, cada
uno de los que aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el
conocimiento de embarque, si se ha emitido, o bien en cualquier otro documento que haga
prueba del contrato de transporte marítimo.
Si se omite esta enunciación en dichos documentos, las mercaderías contenidas en el
contenedor o en esos otros elementos de transporte, se consideran como una sola unidad de
carga transportada. Es importante que la carga transportada dentro del contenedor aparezca
singularizada de alguna forma en el conocimiento de embarque o por lo menos mencionado
el número de bultos por su peso global.
En caso de pérdida o daño del contenedor o elemento de transporte, se considera éste como
una unidad independiente de la carga contenida en él, a menos que sea de propiedad del
mismo transportador o haya sido proporcionado por este último (art. 996 del Código de
Comercio).
135. Consolidación y desconsolidación del contenedor. La consolidación de un contenedor
es la operación que tiene lugar en las bodegas del exportador o un agente expedidor,
consistente en estibar las mercaderías en su interior, para después cerrarlo y sellarlo. Por
desconsolidación se entiende la operación contraria, que se efectúe en la bodega de destino
del consignatario, consistente en romper los sellos, abrirlo y reconocer su contenido.
Tratándose de una operación en que se llena todo el contenedor (full container load), es el
exportador o el agente expedidor quien emite el conocimiento de embarque, detallando su
contenido. Por el contrario, cuando es el armador o su agente el que agrupa en un
contenedor las mercaderías que recibe para el transporte suelto, es el mismo transportador
quien otorga el conocimiento de embarque, describiendo las mercaderías contenidas en este
elemento.
Acerca de la desconsolidación del contenedor al término del viaje por mar no hay normas
específicas en el Código de Comercio. Se aplican algunos criterios resultantes de la
reglamentación aduanera y ciertas reglas surgidas de la práctica en este tipo de operaciones.
Si un contenedor llega con averías externas o con los sellos rotos, para efectuar la
desconsolidación hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato en términos de contenedor todo lleno (full container load), y
b) Si no se trata de esta situación.
En el primer caso, la desconsolidación significa vulnerar la condición implícita en esta
operación, de que nadie abrirá o tocará el contenedor durante el viaje hasta la bodega del
consignatario. Al ser así, la operación de desconsolidación se realiza a instancias del agente
de aduana que representa al destinatario. Se supone que en esa oportunidad todas las partes
deben efectuar una inspección conjunta.
Cuando los datos externos o los sellos rotos corresponden a un contenedor integrado por
mercaderías agrupadas por el propio transportador, este último debe enfrentar la situación,
pudiendo solicitar la inspección conjunta, y en el caso de estar comprometido por cláusulas
accesorias a llevar las cargas hasta su destino final, deberá reemplazar el contenedor
averiado por otro de su propio uso.
136. Transporte multimodal. Nuestro Código de Comercio contiene normas mínimas
imperativas sobre esta forma de transporte, en el Párrafo 4 del Título V del Libro III. El
Convenio Internacional de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal, ratificado
por Chile, aún no está en vigencia.
El concepto de esta operación está definido en el artículo 1041 del Código de Comercio, en
los siguientes términos: “Para los efectos de este párrafo, se entiende por:
1. Transporte multimodal, el porteo de mercancías por a lo menos dos medios diferentes de
transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías
bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega”.
Lo que caracteriza la operación y permite establecer su diferencia con el contrato de
transporte marítimo o con una serie de contratos de transporte consecutivos, es la
circunstancia de que para el porteo de las mercancías deben emplearse, a lo menos, dos
medios de transporte diferentes (transporte marítimo y terrestre o aéreo). Pero lo más
singular consiste en que tiene que intervenir un operador de transporte multimodal, quien
asume la obligación totalizadora de emplear medios propios o ajenos para hacer conducir
las mercaderías a lo menos mediante dos modos diferentes de transporte, hasta cumplir con
la entrega de ellas en el lugar de su destino. El concepto está definido en el artículo 1041 Nº
2 del Código de Comercio: “Operador de transporte multimodal, toda persona que, por sí o
por medio de otra que actúe en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal,
actúa como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato”.
Estos dos son los rasgos característicos de la operación de transporte multimodal, que como
tal está integrada por un conjunto de actos jurídicos vinculados entre sí por la finalidad
económica que con ella se persigue: esto es, la conducción puerta a puerta de mercaderías,
aunque para ello sea preciso emplear varios modos de transporte. Sin duda que los actos
jurídicos más importantes que integran la operación de transporte multimodal son: el
contrato de transporte multimodal y la emisión de documento de transporte multimodal.
Ambos están definidos en el artículo 1041 del Código de Comercio: “3. Contrato de
transporte multimodal, aquel en virtud del cual un operador de transporte multimodal se
obliga, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de
mercancías”. “4. Documento de transporte multimodal, aquel que hace prueba de un
contrato de transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancías bajo
su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las cláusulas de ese
contrato. El documento de transporte multimodal será firmado por el operador de ese
transporte o por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable o no
negociable”.
Inspirado en el Convenio Internacional sobre Transporte Multimodal y en las prácticas
desarrolladas en esta clase de operaciones, el legislador nacional formula las normas sobre
la materia partiendo del supuesto que el operador de transporte multimodal es, en principio,
un empresario independiente de los que se encargan de efectuar las diversas etapas del
transporte mismo de las mercaderías. Al ser de esta manera, la eficacia de la función
económica depende directamente de la solvencia de este tipo de empresarios. Por tal razón
la normativa vigente establece que para desempeñarse como operador de transporte
multimodal en Chile, debe estar inscrito en el Registro de Operadores de Transporte
Multimodal, en conformidad al reglamento que se dicte al efecto. Quienes operen en Chile
deben ser personas naturales o jurídicas chilenas, y el mismo reglamento establecerá los
requisitos necesarios para calificar como chilenas a las personas jurídicas.
137. Normas de responsabilidad en el transporte multimodal. Tal como lo señaláramos, el
Código contempla algunas disposiciones mínimas al respecto, que indicamos a
continuación:
1. Durante el período en que las mercaderías están bajo la custodia del transportador
multimodal, tienen aplicación las normas sobre responsabilidad propias del contrato de
transporte marítimo (Sección tercera, Párrafo 3, Título V del Libro III del Código de
Comercio).
2. Las mismas reglas se aplican mientras se están empleando otros medios de transporte,
salvo que el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva disponga otra cosa.
3. La responsabilidad del operador de transporte multimodal no excluye la responsabilidad
de las personas que tengan a su cargo los distintos medios de transporte realmente
empleados. Por otra parte, estas personas serán solidariamente responsables entre sí y con
el operador, respecto de las pérdidas, daños o retardo con que se hubieran recibido las
mercaderías en su destino final. No obstante, el ejecutor de una parte del transporte
multimodal que hubiera sido condenado a pagar perjuicios por hechos que no hubiesen
ocurrido durante la etapa realizada por él, tiene derecho a repetir, a su elección, en contra
del operador de transporte multimodal o en contra de los transportadores responsables de
esos hechos.
Esta última regla despeja las dudas del usuario respecto de la solvencia y de la ubicación
del operador del transporte multimodal, toda vez que en caso de responsabilidad, tiene la
facultad de elegir entre los obligados solidarios y seguramente se dirigirá en contra del más
solvente.
Sección IV
Transporte aéreo
138. Introducción. El transporte aéreo ha adquirido importancia económica a partir de
mediados del siglo XX, época en la cual se comienza a masificar la cantidad de personas y
de mercancías que son transportadas por esta vía.
Los avances tecnológicos tales como el empleo de motores a reacción que permiten el
reemplazo de las hélices por las turbinas, la aplicación de la informática y de la robótica
han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con superior autonomía
de vuelo y en condiciones de creciente seguridad. Gracias a los progresos indicados el
transporte de personas y de mercancías por vía aérea se ha quintuplicado en el mundo a
partir de la década de los años 1970 y, particularmente en Chile, tanto en el plano interno
como en el transnacional.
El transporte aéreo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad de personas en
el mundo en rutas internacionales.
Atendida la importancia económica del transporte aéreo, la que se incrementará durante el
transcurso del siglo XXI, surge la necesidad de ocuparse de su regulación jurídica nacional
e internacional.
Párrafo I
Aspectos generales del transporte aéreo
139. Normativa jurídica aplicable. La legislación sobre el transporte aéreo debe conciliar
los intereses contrapuestos entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los
consignatarios que prestan estos servicios o que se valen de este medio para desplazarse o
para remitir las mercancías.
En Chile la fuente básica del transporte aéreo mercantil es el denominado Código
Aeronáutico, contenido en la Ley Nº 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero
de 1990 y en particular los artículos 126 a 154; 161 a 164, y 171 a 174, relativos al contrato
de transporte aéreo y a la responsabilidad del transportador aéreo.
En el orden internacional la fuente por excelencia es el Convenio de Varsovia de 1929,
cuyo propósito consistió en uniformar ciertas reglas relativas al transporte aéreo,
modificado por el Protocolo de La Haya de 1955. Tanto el Convenio de Varsovia como el
Protocolo de La Haya fueron suscritos y ratificados por Chile y su texto aparece publicado
en el Diario Oficial de fecha 13 de agosto de 1979.
De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código Aeronáutico, a falta de
disposiciones expresas en dicho cuerpo de leyes habrá que recurrir a las reglas del derecho
común, a los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y a los principios generales del
derecho. Cuando el Código Aeronáutico alude a la aplicación supletoria del derecho común,
tenemos que entender que se refiere a las disposiciones del Código de Comercio relativas al
transporte marítimo y al transporte terrestre y al Código Civil, en lo relativo a las normas
sobre arrendamiento de transporte o de servicios.
140. Contrato de transporte aéreo. Respecto de esta figura jurídica se han ideado tanto
definiciones provenientes de la doctrina de los autores como del derecho objetivo.
En el plano doctrinario Rodríguez Jurado señala que “es aquel en virtud del cual una parte
se compromete a llevar de un lugar a otro por vía aérea, personas, sus equipajes o
mercaderías”.
Por su parte, Eduardo Hamilton indica que es “el contrato en virtud del cual uno se obliga,
por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o mercaderías
ajenas y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”. La definición repite
textualmente la terminología empleada en el artículo 166, inciso 1º, del Código de
Comercio, que define el contrato de transporte terrestre, sustituyendo tan sólo las
expresiones relativas a la vía por la cual se ejecuta la conducción, “tierra, ríos, lagos y
canales navegables”, por las palabras “vía aérea”.
En nuestro concepto, mediante el contrato de transporte aéreo el transportador se obliga,
por una retribución convenida (pasaje o flete), a conducir por vía aérea de un lugar a otro,
personas (contrato de pasaje) o mercaderías ajenas, en los términos y condiciones pactadas.
141. Definición legal. Según lo previsto en el artículo 126 del Código Aeronáutico, el
contrato de transporte aéreo es “aquel en virtud del cual, una persona, denominada
transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea,
pasajeros o cosas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas”.
Del concepto legal transcrito se desprenden fácilmente los elementos que componen la
figura jurídica que nos ocupa. En primer término se alude a las partes, que son:
El pasajero, cargador o cliente, que contrata con el transportador aéreo.
El transportador aéreo, que puede ser tanto una persona física como una empresa dotada de
personalidad jurídica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente o
de manera habitual o profesional asume la obligación de conducir las personas o las
mercancías ajenas por vía aérea.
La obligación de conducir es otro elemento que integra el concepto definido en la ley. Se
trata de una obligación de resultado, tanto en el evento de la conducción de personas como
en el caso del transporte de mercancías ajenas.
El traslado constituye asimismo un componente de la definición legal del contrato de
transporte aéreo, en el sentido que las personas o las mercaderías ajenas deben ser
desplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada coinciden
en un mismo punto geográfico, por ejemplo, el mismo aeropuerto, no se admite que haya
tenido lugar un transporte aéreo, excepto que se trate de aeropuertos distintos dentro de un
mismo punto geográfico, como por ejemplo si se traslada por vía aérea a personas o
mercaderías ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino Benítez, en
Santiago de Chile.
El empleo de la vía aérea en la conducción es también un elemento que forma parte de la
noción legal de este contrato, como asimismo el precio o remuneración, que es la
contraprestación que el pasajero, cargador o cliente debe pagar por el servicio prestado.
Finalmente, el objeto de la conducción, que en este caso debe versar sobre pasajeros o
mercaderías ajenas, toda vez que si se transportan benévolamente familiares o amigos o
mercaderías propias, no se ejecuta, en sentido jurídico, transporte mercantil aéreo.
142. Otros sujetos del transporte aéreo. Al igual que en el transporte marítimo, puede
hacerse en el contrato de transporte aéreo la distinción entre el transportador aéreo y
transportador efectivo. El transportador aéreo es el que celebra el contrato de transporte
aéreo con el pasajero o cargador y asume la obligación de conducir por vía aérea al pasajero
o las cosas ajenas y entregar éstas a quienes vayan consignadas. El transportador efectivo es
el que realiza la conducción misma de los pasajeros o de las mercaderías ajenas.
Puede también intervenir en el contrato que nos ocupa el comisionista de transporte aéreo,
que según el artículo 318 del Código de Comercio es aquel que en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con el porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro; en
este caso, por vía aérea. En el contrato de pasaje aéreo suelen intervenir con frecuencia las
agencias de viajes que realizan la función de vender los billetes de pasaje aéreo, pero desde
luego que no son transportadores aéreos.
143. Fletamento aéreo. Al igual que una nave, una aeronave puede ser explotada
comercialmente a través de contratos de transporte aéreo o de contratos de fletamento,
teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las obligaciones que asume el transportador
o fletante aéreo. Cuando el transportador se obliga a conducir personas o mercaderías
ajenas, por vía aérea, de un lugar a otro y a entregar éstas a quien vayan consignadas, el
contrato es de transporte aéreo, porque ha comprometido una obligación de resultado. En
cambio, cuando el fletante, mediante el pago de un precio, se obliga a poner la aeronave
armada y equipada a disposición de otra persona que la utilizará según su conveniencia y en
las condiciones estipuladas, el contrato toma el nombre de fletamento, porque el fletante se
ha comprometido a una obligación de medios.
De conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Aeronáutico, el fletamento
aéreo es “un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposición
de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una
aeronave, para una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempo determinado,
conservando la dirección de la tripulación.
Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador”.
Interesa asimismo determinar el concepto legal de explotador aéreo, que según el artículo
99 del Código Aeronáutico “es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o
sin fines de lucro, conservando su dirección técnica”. Según lo previsto en el artículo 174
del citado cuerpo de leyes, el explotador y el transportador aéreo pueden ser personas
distintas.
144. Transporte aéreo internacional. Está regulada esta clase de transporte por el Convenio
de Varsovia de 1929, actualizado por el Protocolo de La Haya de 1955.
De conformidad con lo previsto en su artículo 1º, el aludido instrumento internacional se
aplica al transporte de personas, equipajes o mercaderías, efectuado en aeronaves mediante
remuneración. Del mismo modo es aplicable el Convenio de Varsovia al transporte aéreo
gratuito realizado por empresas de transporte aéreo.
145. Concepto de transporte aéreo internacional. Según la disposición del artículo 1º,
párrafo 2º, del Convenio de Varsovia de 1929, “Para los fines del presente Convenio, se
denominará ‘transporte internacional’ todo transporte en el que, de acuerdo con lo
estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción
en el transporte o transbordo, estén situados ya sea en el territorio de dos Altas Partes
Contratantes ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una
escala en un territorio sometido a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad
de otra Potencia aun cuando ésta no sea Contratante. Sin tal escala, el transporte entre
territorios sometidos a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de una
misma Alta Parte Contratante no se considerará como internacional para los efectos del
presente Convenio”.
Por su parte, el artículo 97 del Código Aeronáutico distingue entre servicio aéreo nacional o
cabotaje, que es el que se presta entre dos o más puntos del territorio de la República,
aunque se vuele sobre territorio extranjero y servicio aéreo internacional, que es el que se
presta entre dos o más puntos ubicados en el territorio de Estados diferentes, aunque se
realicen escalas dentro de un mismo Estado.
Párrafo II
Contrato de pasaje aéreo
146. Noción de pasaje aéreo. Se trata de una especie de contrato de transporte aéreo cuyo
objeto es la conducción de personas y de su equipaje.
Es el contrato por el cual el transportador se obliga, por cierto precio, a conducir de un
lugar a otro, por vía aérea, pasajeros y sus equipajes.
En cuanto a sus principales rasgos definitorios, podemos decir que se trata de un contrato
consensual, aunque existe la obligación del transportador aéreo de expedir y entregar un
billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solemnidad del mismo. Por otra parte, es
un contrato de adhesión, porque el pasajero no está facultado para discutir los horarios,
itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transportador aéreo. Con todo, el hecho que el
contrato se celebre por adhesión a unas condiciones generales impuestas por el
transportador aéreo, importa que si existen cláusulas ambiguas ellas se interpretarán en
contra de él, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que debía darse
a la parte a la cual dichas cláusulas se han impuesto, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 1566 del Código Civil. Nótese que en el caso del transporte aéreo no tienen
aplicación las normas de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que entró en vigencia el
5 de junio del mismo año, sobre protección de los derechos de los consumidores, que
establece sanciones respecto de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en
virtud de lo previsto en su artículo 2º.
147. Efectos del contrato de pasaje aéreo. Veremos por separado las obligaciones y
derechos del transportador aéreo y del pasajero.
Tratándose de las obligaciones del transportador aéreo, ellas consisten en:
–Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje;
–Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas;
–Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;
–Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artículo 127 del
Código Aeronáutico;
–Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artículo 133 del Código
Aeronáutico, y
–Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que éste
lleve consigo.
148. Obligación de emitir y entregar pasaje. En conformidad con lo que previene el artículo
131 del Código Aeronáutico, el transportador aéreo debe dar al pasajero un billete de
pasaje, que contiene a lo menos las siguientes enunciaciones: lugar y fecha de expedición,
nombre del pasajero y del transportador o transportadores aéreos, puntos de partida y de
destino, precio y clase del pasaje. El lugar de expedición del billete de pasaje es importante
para determinar la competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la
acción de responsabilidad. La fecha de emisión interesa para los efectos de establecer la
duración del pasaje, cuando el transportador aéreo ha fijado un plazo de vigencia, que se
cuenta precisamente desde esa fecha. Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje se
aplicarán las reglas generales del artículo 2515 del Código Civil, pero si el contrato se
celebró antes de la emisión del billete, el plazo de prescripción habrá que contarlo desde la
fecha de expedición del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de
interrupción natural de la prescripción. En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que
el billete de pasaje se emita en forma nominativa y que no se admita su traspaso como no
sea con la autorización expresa del transportador aéreo. Es claro que este documento no
reúne los caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito, por lo que no pertenece
a esa categoría jurídica.
La citada disposición legal establece además que el billete de pasaje hace fe de la
celebración y de las condiciones del contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o
pérdida del billete no afectan a la existencia ni a la validez del contrato. De esta suerte, se
confirma el carácter consensual de esta figura jurídica y la posibilidad de probarlo por
cualquier medio de prueba, en caso que el billete no se haya expedido, contenga
irregularidades o se haya perdido.
Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da de haberse celebrado el contrato y de
sus estipulaciones, es sólo respecto del transportador aéreo y no respecto del pasajero,
porque tratándose de un instrumento privado que no lleva la firma de este último, basta con
que él desconozca la existencia del contrato para que el transportador aéreo tenga que
probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios legales. Afirmar que el billete de
pasaje hace fe respecto del pasajero implicaría obligarlo a rendir prueba sobre un hecho
negativo, esto es, que no celebró el contrato, criterio de solución que nos parece
inaceptable.
149. Obligación de efectuar el viaje. El transportador aéreo debe realizar la conducción del
pasajero en la fecha, horario y condiciones estipuladas. Ya hemos señalado que el contrato
se celebra por adhesión a las condiciones impuestas por el transportador, de manera que el
pasajero no puede discutirlas ni modificarlas. Sin embargo, estas condiciones deben
cumplirse a cabalidad.
Tratándose del horario, es frecuente que las empresas de transporte aéreo establezcan en el
billete de pasaje que los horarios no son obligatorios y que se comprometen a realizar el
transporte con diligencia razonable. Tales cláusulas, que importan una limitación de
responsabilidad por el retardo, según el artículo 172 del Código Aeronáutico, habrá que
tenerlas por no escritas. Con todo, en el caso de retardo es posible que el transportador se
exonere de pagar indemnización, probando que adoptó todas las medidas necesarias para
evitar el hecho del retardo, o que le fue imposible adoptarlas, porque se trata de una
responsabilidad de carácter subjetivo.
150. Obligación de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros. El contrato de pasaje
aéreo es una especie del género contrato de transporte, por lo que se impone al
transportador aéreo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de todo transportador.
La obligación de velar por la seguridad del pasajero implica transportarlo indemne y su
ejecución concuerda con la naturaleza de obligación de resultado, que asume quien
transporta personas o mercaderías ajenas.
En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligación se satisface proporcionando las
comodidades mínimas que pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo con la
clase en que se haya contratado el pasaje.
151. Obligación de restituir el importe pagado. Según lo previsto en el artículo 127 del
Código Aeronáutico, el transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha,
horario y demás condiciones estipuladas.
No obstante, la disposición legal citada lo autoriza para suspender, retrasar y cancelar el
vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor
sobrevinientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios
civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá
dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias pérdidas.
Como cada parte debe soportar sus propias pérdidas, si el transportador hubiera recibido el
precio del pasaje debe restituírselo al pasajero, puesto que si no lo hace habría un
enriquecimiento sin causa.
152. Obligación de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el art. 133 del
Código Aeronáutico. Para la mejor comprensión de esta obligación del transportador aéreo
es preciso distinguir dos situaciones: la primera corresponde al caso en que el pasajero se
presenta oportunamente con un boleto de pasaje previamente confirmado para un vuelo
determinado y no obstante ello no es embarcado, y la segunda se presenta cuando iniciado
el viaje, éste se interrumpa o suspenda por causa que no exima de responsabilidad al
transportador.
La primera situación constituye un caso evidente de incumplimiento de contrato, en el cual
el transportador aéreo estará obligado a las prestaciones que señale el reglamento, sin
perjuicio de las acciones de indemnización que correspondan. Se trata del Reglamento
contenido en el Decreto Nº 258 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de
Aviación, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1993.
La segunda situación está resuelta por el artículo 133 del Código Aeronáutico, que obliga al
transportador, a sus expensas, a proporcionar mantención y hospedaje a los pasajeros.
Asimismo debe ofrecerles, a elección de ellos, cualquiera de las siguientes opciones:
a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado;
b) Continuación del viaje, con la demora prevista para solucionar la interrupción;
c) Reanudación del viaje con otro transportador en las mismas condiciones estipuladas, y
d) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.
Como el viaje se interrumpe o suspende por causa que no exime de responsabilidad al
transportador aéreo, las prestaciones del artículo 133 del Código Aeronáutico no
constituyen una indemnización de perjuicios regulada por la ley, sino una obligación
destinada a proteger al pasajero que no puede quedar abandonado lejos de su lugar de
destino, posiblemente sin recursos para proseguir su viaje o volver al punto de partida.
153. Derechos del transportador. Las principales facultades que asisten al transportador en
el contrato de pasaje aéreo son las siguientes: exigir el pago del pasaje; rehusar o
condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren en las situaciones
previstas en el artículo 132 del Código Aeronáutico; suspender, retrasar y cancelar el vuelo
o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes;
obtener el pago del pasaje y expensas y daños sobre los efectos del pasajero con privilegio
respecto de otros acreedores y señalar las instrucciones que deberá seguir el pasajero para
que se proceda a efectuar el transporte. Analizaremos por separado estos derechos.
154. Derecho de exigir el pago del pasaje. Este derecho es la contrapartida de la obligación
de resultado asumida por el transportador de conducir por vía aérea al pasajero de un punto
a otro. El que tiene que pagar el pasaje es quien celebró el contrato con el transportador
aéreo porque el billete puede ser cedido bajo determinadas condiciones, y por lo mismo el
que realiza el viaje como pasajero no siempre es quien ha celebrado el contrato y en cuyo
favor se emitió el aludido documento. Aunque las empresas de transporte aéreo otorgan el
carácter de intransferible al billete de pasaje, ello no impide que el derecho que emana del
contrato pueda ser transferido.
155. Derecho a rehusar o condicionar el transporte de ciertos pasajeros. El transportador
aéreo puede condicionar o rehusar el transporte a los pasajeros cuyo estado o condición
constituyere un peligro para la higiene, la seguridad y el buen orden a bordo, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 132 del Código Aeronáutico. Asimismo, puede adoptar dichas
medidas respecto de aquellos pasajeros que requiriesen atención o cuidados especiales
durante el viaje. El mal estado de saludo del pasajero, el hecho de tratarse de un infante que
no esté en compañía de una persona mayor responsable y la circunstancia de tratarse de una
mujer en avanzado estado de embarazo, pueden ser circunstancias que condicionen o que
permitan rehusar el transporte aéreo.
En las condiciones generales que la Asociación Internacional de Transportadores Aéreos
(IATA) incluye en el billete de pasaje, a las que el pasajero adhiere, se señala que el
transportador aéreo podrá negarse a transportar o continuar el transporte o cancelar la
reserva de un pasajero cuando, siguiendo su razonable criterio, estime que es necesario
hacerlo por razones de seguridad; o que es necesario para evitar que se viole alguna ley,
reglamento u orden del Estado o país al que se dirija o sobrevuele; o que la conducta, edad
o estado físico o mental del pasajero pueden exigir una dedicación especial por su parte; o
causar molestias o quejas a los demás pasajeros; o suponer la posibilidad de un riesgo para
el propio pasajero, otras personas o cosas; o que es necesario debido a la inobservancia por
el pasajero de las instrucciones del transportador.
156. Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificarlo. Esta facultad puede
ejercitarse por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes. Concordando el art.
127 del Código Aeronáutico con el art. 147 del mismo cuerpo legal, según el cual el
transportador no es responsable por el retardo si probare que adoptó las medidas necesarias
para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas, tenemos que el
transportador, para ejercer este derecho sin que se genere responsabilidad, debe adoptar
todas las medidas necesarias para evitar, hasta donde ello sea posible, las consecuencias de
estos hechos.
157. Privilegio para obtener el pago del pasaje y daños y expensas sobre los efectos de los
pasajeros. El porteador goza de un privilegio para ser pagado con preferencia a todos los
demás acreedores que el propietario tenga, del porte y los gastos que hubiere hecho.
Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta el último que verifique la entrega
(art. 212 del Código de Comercio).
158. Derecho a señalar las instrucciones que deberá seguir el pasajero para que proceda a
efectuar el transporte. Al respecto Tapia Salinas, al intentar una definición de transporte
aéreo, menciona como elementos del concepto los de actividad y complejidad. Como acto
complejo requiere una serie de actuaciones de las personas que están comprometidas en su
realización. Sin las voluntades aunadas del transportador, del pasajero, los pilotos,
mecánicos, etc., no podría llevarse a cabo.
Lo transportado, según Videla Escalada, es una persona humana, física y viviente, dotada
de voluntad e inteligencia.
El mismo autor señala: “La importancia de la calidad y dignidad del pasajero es en sí
suficientemente importante como para aportar un elemento de singular relevancia, pero
además introduce un factor que, desde el punto de vista jurídico y con relación a la
ejecución del contrato, también merece ser destacado.
En efecto, el pasajero debe prestar, en el cumplimiento del viaje, una colaboración
permanente, que el transportista puede computar para la ejecución de sus propias
obligaciones y que configura, por consiguiente, un elemento sin duda relevante”.
Para nosotros, la principal colaboración que puede prestar el pasajero al transportador es el
seguir sus instrucciones. Como es prácticamente imposible obtener la realización del
transporte, por tratarse de una actividad compleja, sin la colaboración del pasajero, es que
estimamos como obligación de éste el seguir las instrucciones del transportador, y por ende,
un derecho del transportador el señalar las instrucciones que debe acatar el pasajero.
159. Obligaciones del pasajero. Por ser el transporte aéreo un contrato bilateral, engendra
obligaciones para ambos contratantes, por lo que, en muchos casos, las obligaciones de una
parte corresponden a los derechos de la otra y viceversa. Teniendo esto en cuenta debemos
advertir que, por un lado, es casi inevitable que se produzcan repeticiones de ideas, y por
otro, que gran parte de los derechos y obligaciones del pasajero ya han sido tratados, por lo
que aquí nos limitaremos a complementar lo antes expresado.
Las obligaciones más importantes del pasajero son:
–Pagar el precio del contrato;
–Seguir las instrucciones del transportador;
–Dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales, sanitarios, aduaneros y
demás exigidos con ocasión del viaje;
–Estar provisto, en caso de viaje internacional, de todos los documentos personales
exigidos en los diversos países en que estará, sea para su ingreso, estadía o salida de ellos;
–Obedecer las órdenes e instrucciones que imparta el comandante de la aeronave, mientras
dure su autoridad;
–Indemnizar al transportador por los daños que sufra por su culpa, y
–Entregar las armas que portare antes de embarcarse en la aeronave.
Como puede observarse, varias de las obligaciones que pesan sobre el pasajero no son
consecuencia directa del contrato de transporte aéreo, sino más bien de la vía elegida para
la realización del transporte. Aun así se las ha querido mencionar y tratar someramente su
utilidad práctica, ya que si el pasajero no las cumple, el transportador puede oponerle la
excepción de contrato no cumplido.
Analizaremos en detalles estas obligaciones.
160. Obligación de pagar el precio del contrato. La doctrina denomina a esta obligación
como la de “pagar el precio del billete” o “pagar el precio del pasaje”. Aunque las dos
entregan una idea bastante aproximada de la obligación en estudio, no las consideramos
técnicamente correctas. En efecto, la obligación que pesa sobre la contraparte del
transportador es la del pago del precio. Lo que hace el pasajero no es pagar el precio del
billete o pasaje, sino cumplir la obligación que le impone el contrato.
161. Obligación de seguir las instrucciones del transportador. Adelantamos que el
transporte aéreo es una actividad compleja, que en el caso del transporte de pasajeros
difícilmente puede ser realizada sin la colaboración del pasajero.
Dentro de las instrucciones que imparte el transportador está la relativa a la hora y lugar en
que debe presentarse el pasajero para que se efectúe el transporte.
El embarque de los pasajeros es, por lo general, una actividad compleja que demanda
bastante tiempo.
De acuerdo a las condiciones generales IATA, el pasajero debe presentarse en el aeropuerto
o punto de partida a la hora que fije el transportador, o en su defecto, con suficiente
antelación a la salida del vuelo para el cumplimiento de las formalidades gubernativas y
trámites de salida. En caso de que no se presente a la hora fijada o con el tiempo suficiente,
debe pagar la tasa establecida en los reglamentos del transportador.
Hamilton estima que en este caso corresponde aplicar el art. 2109 del Código Civil.
162. Obligación de dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales,
sanitarios, aduaneros y demás exigidos con ocasión del viaje. Si el pasajero no cumple con
esta obligación, el transportador no podrá trasladarlo al punto de destino, con lo que se
produciría una situación similar a la aludida respecto de la obligación antes estudiada.
163. Obligación de estar provisto, en caso de viaje internacional, de todos los documentos
personales que son exigidos en los diversos países en que estará, sea para el ingreso, estadía
o salida de ellos. En este punto Tapia Salinas es esclarecedor al señalar que este problema,
que puede parecer ajeno al transporte contratado, ya que éste quedaría cumplido cuando el
transportador sitúa al pasajero en el aeropuerto de llegada, la práctica demuestra que las
autoridades de algunos países imponen a la empresa de transporte aéreo la obligación de
devolver al pasajero a su lugar de origen. Esta obligación debería ser compensada
económicamente por éste; sin embargo, la práctica demuestra que en muchos casos se trata
de emigrantes, por lo que son insolventes. Además considera que habría problemas de tipo
jurídico si el pasajero se negara terminantemente al pago de pasaje de regreso, fundado en
que no era un transporte libremente contratado, ni siquiera consentido por él, sino que
impuesto por la autoridad del país de llegada.
Estimamos acertada la opinión del jurista hispano, aunque parece no revestir demasiados
problemas el cobro del pasaje de regreso, toda vez que el pasajero debe indemnizar al
transportador de los perjuicios que el incumplimiento de alguna de sus obligaciones causa a
éste, con lo que a título de indemnización por el incumplimiento de una obligación puede
solicitar el pago del precio del pasaje de regreso.
164. Obligación de obedecer las órdenes e instrucciones que imparta el comandante de la
aeronave, mientras dure su autoridad. Según lo dispone el art. 64 del Código Aeronáutico,
toda aeronave deberá tener un comandante, que será el piloto al mando, designado por el
explotador para cada operación aérea.
Por su parte, al art. 65 del mismo Código expresa que el comandante de la aeronave es la
única y máxima autoridad a bordo. Tiene, entre otras facultades, autoridad sobre los
pasajeros. Además, ejerce sus funciones, en caso de interrupción anormal del vuelo, hasta
que la tripulación, los pasajeros y la carga estén en un lugar seguro o bajo la
responsabilidad de representantes del explotador o de las autoridades aeronáuticas, según el
caso. La misma disposición obliga a toda persona que se encuentre a bordo a acatar las
instrucciones y órdenes que imparta el comandante de la aeronave para la seguridad,
correcta operación, orden e higiene de la aeronave. La autoridad del comandante no se
suspende en los puntos intermedios o escalas de una operación de vuelo ni en caso de
accidente, incidente o cualquiera otra contingencia que, como el apoderamiento ilícito,
pueda afectar a la aeronave.
Eyzaguirre Echeverría considera como obligación del pasajero el prestar asistencia al
comandante y a la tripulación en casos de emergencia que pudieren ocurrir durante el viaje.
Cuando se estime que es una verdadera obligación, consideramos que debe ser incluida
dentro de la que estamos estudiando.
165. Obligación de indemnizar al transportador por los daños que sufra por su culpa. Esta
materia no presenta mayores problemas, ya que queda sometida a las reglas generales. Se
expresará algo más sobre el punto al tratar la responsabilidad en el transporte aéreo.
166. Obligación de entregar las armas que porte antes de embarcarse en la aeronave. El
pasajero que se embarque en una aeronave, aunque esté legalmente autorizado para portar
armas deberá, antes de iniciar el vuelo, entregarlas al comandante o a quien éste designe,
las que le serán restituidas una vez finalizado el vuelo. Todo esto se encuentra normado en
el art. 72 del Código Aeronáutico.
167. Derechos del pasajero. Son correlativos a las obligaciones del transportador aéreo.
Ellos son, a saber:
1. Derecho a ser transportado hasta el punto de destino en las condiciones estipuladas.
2. Derecho a obtener la expedición del billete.
3. Derecho a transportar su equipaje.
4. Derecho a obtener la restitución del precio del transporte que se haya pagado en los casos
que previene el art. 127 del Código Aeronáutico.
5. Derecho a obtener del transportador las prestaciones a que se refiere el art. 133 del
Código Aeronáutico, en los casos que la misma disposición señala.
6. Derecho a dejar sin efecto el contrato en caso que el transportador suspenda, retrase o
cancele un vuelo o modifique sus condiciones.
Debido a que los derechos del pasajero corresponden a las obligaciones del transportador,
no nos extenderemos en el análisis de las mismas, ya que estimamos como suficiente lo
expresado al estudiar las antedichas obligaciones.
Relacionado con el derecho del pasajero a ser transportado al punto de destino, se encuentra
el problema del “overbooking” o la sobreventa. En opinión de Tapia Salinas “la sobreventa
u ‘overbooking’ es otro de los modernos problemas que aparecen en el transporte aéreo y
que afecta directa y gravemente la obligación del transportista de realizar el transporte
convenido”.
En atención a lo planteado por Tapia Salinas podría pensarse que lo más adecuado sería ver
el punto al estudiar la obligación del transportador de efectuar el transporte. Aunque tal vez
sea más apropiada esta solución, tratamos el tema después de analizar las obligaciones y
derechos de las partes, porque no afecta solamente la obligación del transportador de
efectuar el transporte convenido sino que, de ser aceptada, genera un sistema complejo de
obligaciones y derechos para las partes.
La sobreventa se puede presentar porque se confirma un número de asientos superior a la
capacidad de la aeronave, o bien no aceptando el transportador otro compromiso respecto
de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exceso que el de embarcarlos en caso
de que alguno de los pasajeros con reserva confirmada no se presente a ocupar su plaza.
En el primer evento, para Lena Paz se dará un caso de overbooking, y en el segundo, de
oversale.
Según el mismo autor, ambos vocablos no tienen equivalente en idioma español ni en otras
lenguas, encontrándose incorporados al uso habitual del transporte aéreo.
La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede provenir de causas ajenas a la
voluntad del transportador, como fallas en los sistemas computacionales de reservas,
errores cometidos por las agencias de viajes en la venta de pasajes, cambio forzoso de la
aeronave en que se iba a efectuar el transporte por una de menor capacidad, etc.
Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de transporte, se ha intentado
justificarlo con el argumento de que esta práctica tiene por objeto resguardar al
transportador de los perjuicios económicos que pueda ocasionarle la no presentación del
pasajero en el lugar y tiempo convenidos.
Para comprender el perjuicio que se causa al transportador en este caso, se deben tener
presentes las palabras de Lena Paz: “Por otra parte, la argumentación de algunos autores en
el sentido de que el ‘overbooking’ es la contrapartida de la facilidad de utilizar el pasaje
para otro viaje, que las compañías de aviación otorgan habitualmente a quienes no se han
presentado al embarco sin exigirles pagos suplementarios, nos resulta poco convincente…”.
La razón por la cual cree poco convincente la argumentación es que estima una mera
liberalidad de la compañía el no invocar el derecho a no transportar a la persona que no ha
cumplido con la obligación de obedecer las instrucciones del transportador.
En opinión de Tapia Salinas “en buena lógica, no podemos concebir el ‘overbooking’, a la
no presentación del pasajero y a las soluciones que se presentan o se quieren presentar,
como regidas por el derecho. Si un pasajero se presenta para abordar su avión con todos los
requisitos incluido en el pago, y no es admitido a bordo por estar su plaza anormalmente
vendida, se trata indudablemente de un incumplimiento de contrato y podría pedir además
de la devolución del importe del billete las correspondientes indemnizaciones de daños y
perjuicios. Igualmente si un pasajero no se presenta a su avión en el momento y
condiciones señaladas, será él quien habrá incumplido el contrato y perderá el derecho a
viajar y el importe del billete. Estas son las únicas soluciones jurídicas del problema”.
Para nosotros el asunto dista mucho de ser tan claro. Señalaremos en primer lugar que se
trata de un problema moderno del derecho aéreo, por lo que creemos que nuestra
legislación común, notoriamente anticuada, no sirve para resolver el punto. El art. 133 del
Código Aeronáutico señala la solución que adopta nuestra ley para casos similares. Se
produce así una suerte de reconocimiento de su existencia, por lo que tendríamos que
aplicar los usos y costumbres propios de la actividad aeronáutica.
En este caso no podríamos afirmar que en nuestro país el problema carezca de solución
jurídica, o que sean únicamente las planteadas por Tapia Salinas las vías de solución. No
queremos decir que su juicio esté errado, al contrario, lo que sucede es que nuestro
ordenamiento jurídico es diferente al analizado por él.
Considerando todo lo dicho, creemos que la solución al problema es aproximadamente la
siguiente: en caso que un pasajero no pueda abordar el avión por encontrarse su plaza
ocupada producto del overbooking, puede confirmar su viaje en la siguiente salida de la
aerolínea o de la aerolínea que le ofrezca el transportador. En este caso se producirá una
situación de retardo, por lo que el pasajero tendrá derecho a las indemnizaciones que
procedan por este concepto. Además, el transportador estará obligado a proveer de
alojamiento al pasajero, amén de otras prestaciones que pudiera señalar el reglamento.
Si el pasajero no acepta esta solución, además del acuerdo directo con el transportador,
puede solicitar la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del transportador.
A su vez, si el pasajero no se presenta para ser transportado en el lugar y tiempo
convenidos, puede revalidar su pasaje pagando la cantidad que señalen los reglamentos de
la empresa.
Todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el juez en el momento de
conocer una acción de indemnización de perjuicios por alguna de las situaciones
analizadas.
Si el transportador no ofrece facilidades para la revalidación del pasaje, hay un
incumplimiento puro y simple.
168. Responsabilidad del transportador aéreo. Constituye la mayor preocupación de los
especialistas en el llamado Derecho Aeronáutico.
Cuando lo convocó la Convención de Varsovia, el propósito era proteger al transporte aéreo
a fin de evitar las indemnizaciones que gravitaran pesadamente sobre su patrimonio.
Se trata de cubrir y reglamentar la responsabilidad por los daños emergentes de los daños
ocasionados con el uso de las aeronaves o, más genéricamente, del ejercicio de la
navegación aérea.
Al igual que en el caso de toda responsabilidad, en la aeronáutica se distingue entre la
contractual y la extracontractual. Como se trata de una actividad distinta de las otras, los
riesgos que se originan son especiales: están los componentes meteorológicos y lo difícil
que es socorrer a una aeronave en peligro. Se postula la especialidad de la responsabilidad
aeronáutica fundada en los riesgos propios de la navegación aérea y motivos de índole
económica. Los accidentes causados por riesgos de la navegación aérea causan enormes
costos económicos: las vidas de las personas y el valor de la aeronave.
169. Tipos de responsabilidad. Veremos sucintamente las diferentes clases de
responsabilidad que pesan sobre el transportador aéreo:
a) Responsabilidad penal. Se refiere a los delitos cometidos en la navegación aérea, algunos
tipificados especialmente: secuestro o piratería aérea. Corresponde al Derecho Penal.
b) Responsabilidad administrativa. Concierne a la infracción de normas administrativas que
regulan la actividad aeronáutica: reglamentación de vuelo. La Dirección General de
Aeronáutica Civil es la entidad encargada de esta responsabilidad.
c) Responsabilidad civil. Es la que se ocasiona por daños a terceros en la superficie.
d) Responsabilidad extracontractual. Que comprende también los daños de abordaje aéreo.
e) Responsabilidad contractual. La que corresponde a los daños a los pasajeros o a su
equipaje o los daños a la carga que se producen en el marco de un contrato de transporte
aéreo de pasajeros o de mercaderías.
170. Sistema de responsabilidad adoptado en Chile. Nuestro Derecho está compuesto tanto
por el Convenio de Varsovia como por el Código Aeronáutico, aplicándose el uno o el otro
según corresponda.
El Código Aeronáutico contempla básicamente dos sistemas de responsabilidad. Uno de
responsabilidad objetiva, con indemnización limitada, y otro de responsabilidad subjetiva,
sin límite de indemnización.
La Convención de Varsovia presenta un régimen particular, ya que consagra un sistema de
responsabilidad subjetivo con una causa específica de liberación de responsabilidad del
transportador: la prueba de la debida diligencia.
Como se trataba de una convención internacional, existía interés en que fuera ratificada por
el mayor número de Estados posibles. Para esto, como señala Videla Escalada, fue
necesaria “la búsqueda de un equilibrio que resolviera la tensión entre los sistemas de
responsabilidad consagrada en los ordenamientos legales romanista y anglosajón, equilibrio
indispensable para alcanzar la concreción de un régimen aceptable para los juristas
informados por uno y otro sistema legislativo”.
Además, encontró un equilibrio entre los intereses contrapuestos según Bonet Correa, de
empresarios y usuarios del transporte aéreo.
La posición intermedia, que se adoptó para satisfacción de los delegados ingleses, fue la
siguiente:
a) El porteador no será responsable si prueba que él y sus encargados han adoptado todas
las medidas necesarias para evitar el daño o les fue imposible adoptarlas.
b) En el transporte de mercancías y equipajes el transportista no será responsable si se
prueba que el daño proviene de una falta de pilotaje, de conducción de la aeronave y que,
en todos los demás aspectos, él y sus encargados han adoptado todas las medidas necesarias
para evitar el daño (art. 20 de la Convención de Varsovia de 1929).
El protocolo de La Haya suprimió el párrafo 2, pero la esencia permaneció inalterable.
Este sistema es, en nuestra opinión, demasiado benévolo para el transportador aéreo, ya que
él queda en una posición mucho más favorable que el transportador terrestre. Esto condujo
a que durante la tramitación del proyecto de Código Aeronáutico, la comisión adjunta
hiciera presente que la amalgama de los conceptos romanistas y anglosajones sobre
responsabilidad resultaba poco adecuada respecto de las actuales tendencias legislativas. Es
así como se optó por el sistema que existe en la actualidad.
171. La responsabilidad objetiva en el transporte de pasajeros. De acuerdo a lo previsto en
el art. 143 del Código Aeronáutico, el transportador estará obligado a indemnizar la muerte
o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave, o
durante la operación de embarque o desembarque.
172. Fuentes de esta responsabilidad. Los hechos que originan la responsabilidad son,
fundamentalmente, las lesiones o muerte causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque.
En el informe técnico del Código Aeronáutico se expresa que para que proceda la
indemnización es menester que concurran los siguientes elementos básicos:
1. Que exista un daño en la forma que el Código describe.
2. Relación de causalidad entre el autor de los hechos y el daño producido.
3. Que la ley reconozca la acción del autor como elemento generador de responsabilidad,
por el hecho de crear un riesgo, enriquecimiento injusto, falta de servicio o cualquier otro
principio de contenido ético que lleve a reconocer la responsabilidad sin culpa.
La comisión estima que no emana la responsabilidad de la actividad aérea sino de la
vinculación ética. Aparentemente no quiere distinguir entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual, entregando una fórmula que las abarque a ambas.
En cuanto al autor de los hechos que dan origen a la responsabilidad, según lo dispone el
art. 171 del Código Aeronáutico, el transportador es responsable tanto de sus propios
hechos como de los ejecutados por sus dependientes durante el ejercicio de las funciones de
éstos. En materia extracontractual, la solución entregada por el Código Aeronáutico es
distinta a la que ofrece nuestra legislación.
173. Causas que eximen de responsabilidad. Según lo dispuesto en el art. 146 del Código
Aeronáutico, el transportador sólo podrá liberarse de la obligación señalada en el artículo
143 del mismo cuerpo legal en los siguientes casos:
a) Si el daño se debe al estado de salud del pasajero;
b) Si la víctima del daño fue quien lo causó o contribuyó a causarlo, o
c) Si el daño es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente
del transportador.
La expresión “sólo” pone de manifiesto que se trata de responsabilidad objetiva, ya que si
ocurre un daño en la persona del pasajero en los términos del citado artículo 143, la única
posibilidad del transportador de eximirse de responsabilidad es probando la existencia de
las situaciones que señala el art. 146, con lo que queda responsable del caso fortuito y de la
fuerza mayor, ya que no se las ha incluido dentro de las causales de liberación que
contempló el legislador.
Las dos primeras causales que considera la ley son de toda justicia. En efecto, no se puede
hacer responsable al transportador del estado de salud de la víctima del daño o si la víctima
del daño fue quien lo causó o contribuyó a causarlo.
Estimamos que ambas causales se encuentran previstas de una manera general en el art. 170
del Código Aeronáutico, según el cual es causal para eximir o atenuar la responsabilidad el
hecho de que la víctima del daño lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él
imprudentemente.
La tercera causal merece un breve comentario. Ella comprende el caso del apoderamiento
ilícito de aeronaves y los daños que de esa situación provinieren. Aunque por lo general
este delito escapa a las previsiones que pudiese tomar el transportador, pudiera darse el caso
de que no tomara las precauciones mínimas para impedir la realización de un acto de tal
naturaleza. El problema se resuelve con el sistema general instaurado por el Código.
174. Límite de la responsabilidad y cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. La
indemnización estará limitada a una suma que no excederá de cuatro mil unidades de
fomento por muerte o lesión de cada pasajero.
No obstante podrá estipularse una suma superior a la señalada en el inciso precedente (art.
144 del Código Aeronáutico).
Basta señalar una suma superior para que el transportador responda por esa suma dentro de
un sistema de responsabilidad objetivo. Como hay que estipular una suma, cabría
preguntarse si se cumple con el requisito al señalar que el transportador responderá de los
perjuicios causados o reales. En este caso, aunque no se trata de una suma determinada ella
es determinable, por lo que la cláusula es válida.
Además, si se estima que no se señala realmente una suma, esta cláusula no producirá
efecto y el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto debe preferirse a aquel
en que no sea capaz de producir efecto alguno, ya que así lo disponen las normas de
interpretación de los contratos que entrega nuestro Código Civil.
En cuanto a las causales eximentes y limitativas de responsabilidad, ellas no son aceptadas
por nuestro Derecho. En efecto, el propio Código Aeronáutico, en su art. 172, establece que
cualquier estipulación para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos en el
Código, se tendrá por no escrita.
175. Prueba de la responsabilidad. Por tratarse de un sistema de responsabilidad objetivo,
no es necesario probar dolo o culpa del transportador o falta de diligencia. Basta con
acreditar el daño y que éste se ha producido dentro de los límites en el tiempo establecidos
por el art. 143 del Código Aeronáutico.
176. Comienzo y fin de la responsabilidad del transportador. El Convenio de Varsovia
emplea las mismas expresiones para delimitar el tiempo en que el transportador es
responsable. Estima Bonet Correa que “al tratar de pormenorizar los límites de
aplicabilidad del art. 17 del Convenio de Varsovia, Goedhuis distingue cuatro posibles
posturas: 1. La operación de embarque comienza en el momento en que el viajero toma
sitio en el autobús del transportista que lo llevará hasta el aeropuerto de salida; la operación
de desembarque concluye en el momento en que el viajero desciende del autobús que lo ha
llevado a la ciudad de destino. 2. El embarque comienza en el momento en que el viajero
penetra en el aeropuerto de salida; el desembarque se acaba cuando aquél abandona el
aeropuerto de destino. 3. El embarque comienza desde el momento en que el viajero se
dirige desde la ‘estación aérea’ a la aeronave que se encuentra en la pista; el desembarque
termina en el momento en que penetra en el aeropuerto de destino. 4. El embarque
comienza en el momento en que el viajero pone pie en tierra”.
Ante los problemas que acarrean las diferentes líneas interpretativas, el legislador prefirió
señalar qué entiende por las antedichas operaciones en el art. 143 del Código Aeronáutico,
entendiendo que la operación de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las
instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y
hasta que aborda la aeronave; y la operación de desembarque, desde que el pasajero, del
mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de
aeronaves. Lo único que pudiera representar algún problema es determinar en un caso
concreto si el pasajero estaba o no bajo las órdenes del transportador.
Lena Paz señala que utiliza, para el transporte de pasajeros, los términos “embarco” y
“desembarco” en lugar de “embarque” y “desembarque” por cuanto, según el Diccionario
de la Real Academia Española (19ª edición, Madrid, 1970), “embarco” se refiere a la
“acción de embarcar o embarcarse personas”, en tanto que “embarque” comprende la
“acción de depositar provisiones o mercancías en un barco o tren para ser transportadas”.
Obviamente, la misma distinción cabe entre “desembarco” y “desembarque”.
177. Extinción de la responsabilidad del transportador. Las acciones establecidas en el
Título IX del Código Aeronáutico, de la responsabilidad aeronáutica, prescriben después de
un año contado desde el día de los hechos, desde el día que la aeronave llegó a su destino o
desde que el transporte fue interrumpido, según el caso.
Tratándose de muerte o lesiones de los pasajeros, el plazo de prescripción se cuenta desde
que ocurrieron los hechos.
Formularemos dos alcances en este punto. El primero se refiere al plazo mismo. Existen
ocasiones en que no es posible ubicar la aeronave siniestrada sino después de bastante
tiempo. Podría darse el caso de que se la encontrara después de transcurrido el año durante
el cual se pueden ejercer las acciones de responsabilidad, con lo que los interesados no
podrían, en la práctica, reclamar sino de la indemnización establecida para el caso en que el
transportador tenga que responder sobre la base del sistema objetivo, ya que sería difícil
probar la concurrencia de dolo o culpa de su parte, por lo que sería conveniente estudiar
una modificación a la ley en este punto, en el sentido de aumentar los plazos de
prescripción cuando no se encuentre con presteza.
El segundo se refiere a la investigación de los accidentes de aviación. La investigación que
se realiza por la autoridad aeronáutica tiene el fin de determinar la causa del accidente, por
lo que es de una valiosa ayuda para determinar la existencia de culpa o dolo del
transportador o sus dependientes.
178. Situación de la responsabilidad por retardo. La indemnización por retardo en la
ejecución del transporte de pasajeros no excederá de doscientas cincuenta unidades de
fomento por cada uno de ellos.
Sin embargo, no procede esta indemnización si el transportador prueba que adoptó las
medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible
adoptarlas (art. 147 del Código Aeronáutico).
En el caso del retardo en la ejecución del transporte, el Código Aeronáutico se aparta del
sistema de responsabilidad objetiva y adopta el de responsabilidad subjetiva con causa
específica de liberación: la prueba de haber adoptado las medidas necesarias para evitar el
hecho del retardo, o la imposibilidad de adoptarlas.
Nuestro Código Aeronáutico reprodujo la Convención de Varsovia en este punto, lo cual
estimamos poco feliz. En efecto, si el transportador adopta todas las medidas “necesarias”
para evitar el hecho causante del retardo, no se divisa cómo es posible que el retardo se
produzca.
Para interpretar lo que debe entenderse por medidas necesarias, debe tenerse presente que
en el Convenio de Varsovia aparecía redactado como “medidas razonables”, que
corresponde a la idea inglesa de “due diligence”, o sea cumplir con una prudencia media
todas las obligaciones que impone la ley.
Si no se ha fijado plazo para que el transporte se realice, la jurisprudencia americana
considera que hay retardo si el transporte no se realiza en un plazo normal. En este caso, la
normalidad queda entregada a la decisión judicial.
179. La responsabilidad en el transporte aéreo de equipaje. De la misma manera que se hizo
al estudiar el contrato de transporte aéreo de equipajes, se tratarán en este punto sólo
algunos aspectos de la responsabilidad del transportador, para estudiar conjuntamente con
el transporte de mercaderías la situación general de responsabilidad en ambos contratos.
Además, esta es la manera como aborda el Código Aeronáutico el problema, ya que en su
art. 148 se limita a señalar que la destrucción, pérdida o avería del equipaje que se
produjere durante el transporte aéreo de éste, o el retardo en su transporte, serán
indemnizados con una cantidad equivalente a cuarenta unidades de fomento por cada
pasajero.
La indemnización que establece la ley es un tope en cuanto a su monto y no una estimación
legal de los perjuicios, ya que si así fuera, podría producirse un enriquecimiento sin causa
cuando la pérdida de equipaje es de muy escaso valor.
En caso de que se produzca un retardo en el transporte de pasajeros, y como consecuencia
se atrasa el del equipaje, de tal suerte que el pasajero y su equipaje no arriban al mismo
tiempo a su destino, sólo cabe solicitar la indemnización por el retardo del transporte del
pasajero, ya que el transporte del equipaje es un contrato accesorio al de pasaje.
180. La responsabilidad objetiva en el transporte aéreo de mercaderías y sus fuentes. Según
lo dispuesto por el Código Aeronáutico en su art. 149, la destrucción, pérdida o avería de la
mercadería que se produjese durante el transporte aéreo de ella o por retardo en su
transporte, serán indemnizadas con una cantidad que no exceda de una unidad de fomento
por cada kilogramo de peso bruto de la carga. Por tanto, las causas que generan la
responsabilidad del transportador son la destrucción, pérdida o avería de las mercaderías
durante el transporte aéreo, o dichos acontecimientos respecto de la misma motivados por
el retardo en su transporte.
181. Causas que eximen de responsabilidad al transportador. El transportador no es
responsable de la destrucción, pérdida o avería de las mercaderías en los casos señalados en
el art. 151 del Código Aeronáutico, los cuales son los siguientes:
a) Si el daño derivase de la naturaleza o vicio propio de la mercadería;
b) Si el daño proviniere del embalaje defectuoso de la mercadería, realizado por quien no
sea el transportador o su dependiente, o
c) Si el daño derivase de acto de la autoridad pública, efectuado en relación con la entrada,
salida o tránsito de la mercadería.
El vicio propio de la mercadería es definido por el Código de Comercio, a propósito del
seguro, como el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia
naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie.
En el caso del embalaje se incluyen los daños que son consecuencia directa o indirecta del
mismo, como los ocasionados por restos de embalaje olvidados dentro del recipiente en que
se contenga la mercadería.
La situación a que alude la letra c) del precepto en estudio ratifica que nos encontramos
frente a un sistema de responsabilidad objetivo, en el cual el transportador es responsable
del caso fortuito y de la fuerza mayor. En efecto, si se aplicaran las reglas generales, el caso
contemplado por la letra c) del artículo citado constituiría un caso de fuerza mayor que
libraría al transportador de responsabilidad por su ocurrencia.
En caso de retardo, al igual que en el transporte de pasajeros, no es responsable si probare
que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le
fue imposible adoptarlas.
182. Límite de la responsabilidad, cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad y
las que obligan al transportador a responder del valor real de los equipajes o mercaderías.
La destrucción de la mercadería que se produjere durante el transporte aéreo será
indemnizada con una cantidad que no exceda de una unidad de fomento por kilogramo de
peso bruto de la carga (art. 149 del Código Aeronáutico).
El peso bruto de la carga es el que resulta de sumar el peso de las mercaderías a transportar
con el del embalaje que se utilice para protegerlas. Es, a fin de cuentas, el peso del bulto
que se carga en la aeronave.
Las partes podrán convenir que, mediante el pago de un precio adicional, el transportador
responda hasta un valor real de los equipajes o mercaderías transportadas, según
declaración hecha por el pasajero o cargador.
En caso de no existir acuerdo, el transportador responderá del valor total declarado, sólo en
el caso de culpa o dolo de su parte.
El transportador podrá probar que el valor declarado era superior al real al momento de la
entrega (art. 150 del Código Aeronáutico).
La responsabilidad del transportador es por el valor real de las mercaderías, ya que si bien
se considera en primer lugar la declaración de valor que hubiere efectuado el pasajero o
cargador, el transportador está facultado para probar el valor real de las mercaderías al
momento de la entrega.
El Código aparentemente exige el pago de un precio adicional para acordar que el
transportador responda por el valor real de las mercaderías. Sin embargo, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, estimamos como suficiente la estipulación en el
sentido de aumentar la responsabilidad del transportador, la cual se acordará, generalmente,
por el mayor precio convenido para el transporte.
183. Principio y fin de la responsabilidad. Para efectos del capítulo de la responsabilidad en
el transporte aéreo, el transporte de este tipo comprende el período durante el cual los
equipajes o mercaderías permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aeródromo, a
bordo de una aeronave o en cualquier otro lugar en el evento de un aterrizaje fuera de un
aeródromo.
El período de transporte aéreo no comprende ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial
efectuado fuera de un aeródromo. No obstante, cuando alguno de estos transportes se
efectuare en ejecución de un contrato de transporte aéreo, a fin de proceder a la carga,
entrega o trasbordo de las mercaderías, se presume que los daños producidos han sido
causados durante el transporte aéreo (art. 152 del Código Aeronáutico).
Por tanto, el transporte aéreo comprende todo el período que las cosas permanecen bajo el
cuidado del transportador, en los recintos que señala el artículo citado. Fuera del recinto del
aeródromo el transportador tiene la calidad de depositario de las mercaderías. Esto no
impide que se considere, en las circunstancias que el propio Código señala, que los daños
han sido causados durante el transporte aéreo. De esta manera se resuelve el problema
planteado por la doctrina respecto de los bultos que son substraídos desde un recinto de
aduana. En este caso difícilmente puede sostenerse que permanezcan bajo el cuidado del
transportador.
184. Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad del transportador puede
extinguirse por dos causas:
1. Extinción de la responsabilidad por no efectuarse la protesta correspondiente dentro de
plazo. La responsabilidad del transportador por faltas o averías a los equipajes y
mercaderías transportados, se extingue si el pasajero o el consignatario no efectúan la
correspondiente protesta inmediatamente después de notadas las faltas o averías o dentro de
siete o catorce días para los equipajes y las mercaderías, respectivamente, contados desde la
recepción. Si el pasajero o consignatario nota las faltas o averías después de transcurrido el
plazo de siete o catorce días de que disponen, respectivamente, para efectuar la protesta,
deberán probar, en caso de que el transportador alegue que la protesta se efectuó fuera de
plazo, el momento en que se percibieron las faltas o averías.
En caso de retardo, el plazo para formular la protesta es de veintiún días contados desde
que el equipaje o la mercadería es puesta a disposición del pasajero o consignatario.
La forma de efectuar la protesta es a través de una reserva estampada en el talón del
equipaje o carta de porte o de un escrito dirigido al transportador.
Si no se efectúa la protesta correspondiente dentro de los plazos señalados, son
inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo las que
provienen de su propio dolo o culpa grave, las que deben interponerse dentro de los plazos
de prescripción que señala el art. 175 del Código Aeronáutico.
La recepción de las mercaderías y el pago del porte hacen presumir que las cosas han sido
entregadas en buen estado, así como el canje de los originales de las cartas de porte acredita
la recepción de la mercadería y el pago del porte.
2. Extinción de la responsabilidad por prescripción. El plazo de prescripción de las acciones
contempladas en el título de la responsabilidad aeronáutica del Código del ramo,
exceptuado el caso anterior, es de un año contado desde los hechos, desde el día que la
aeronave llegó a su destino o desde que el transporte se interrumpió, según el caso.
185. Existencia de dolo o culpa del transportador. En todo caso el afectado por el daño
puede demandar una indemnización superior a los límites señalados en el Código
Aeronáutico, si prueba la existencia de dolo o culpa del transportador o de sus dependientes
cuando éstos actuaren en el ejercicio de sus funciones.
Cualquier estipulación para fijar límites de responsabilidad inferiores a los establecidos en
el Código Aeronáutico se tendrá por no escrita.
En este caso es necesario probar la existencia de dolo o culpa del transportador o sus
dependientes, con lo que se altera la presunción de culpa del porteador que establece
nuestra legislación, lo cual constituye una suerte de compensación por el sistema de
responsabilidad objetivo.
Esta solución es la que otorga al sistema su bondad, ya que protege adecuadamente los
intereses de los pasajeros y los de las empresas de transporte aéreo. El sistema varía, en
cuanto a la responsabilidad extracontractual, del que establece el Código Civil en su art.
2320.
186. Casos no estudiados. Las situaciones no analizadas en el presente trabajo quedan,
generalmente, comprendidas dentro del sistema general de responsabilidad que establece
nuestro ordenamiento jurídico. Así ocurre, por ejemplo, con los casos de incumplimiento de
contrato o la responsabilidad del pasajero, salvo lo contenido en el propio Código
Aeronáutico o en la costumbre aeronáutica.
Capítulo IV
EL CONTRATO DE SEGURO
187. Introducción. El seguro es a la vez una actividad económica y un contrato sometido a
una normativa jurídica especial.
La actividad económica del seguro comprende fundamentalmente las gestiones mercantiles
relativas a la oferta y contratación masiva de seguros en el mercado y la organización de la
empresa mercantil aseguradora y sus colaboradores.
El contrato de seguro es una relación individual entre asegurado y asegurador, cuyo objeto
fundamental es la transferencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el pago de
una prima.
La aparición del seguro es un fenómeno relativamente reciente. Prácticamente desconocido
en la Antigüedad y en la Edad Media, donde tuvo como antecedente el préstamo a la gruesa
ventura, operación especulativa sobre las posibilidades de arribada a puerto de destino de
las mercaderías transportadas por mar; el empleo y desarrollo del seguro datan de los siglos
XVII y XVIII. Gracias a las contribuciones del matemático francés Blas Pascal, sobre el
cálculo de las probabilidades, y del astrónomo inglés Halley, que elaboró la primera tabla
de mortalidad, numerosos factores económicos y sociales contribuyeron al éxito del seguro.
Entre los primeros pueden destacarse la transformación de la economía, que se traduce en
el paso de una economía agrícola a una economía diversificada (industria, comercio), que
multiplica las relaciones humanas y los riesgos; la importancia que se atribuye al dinero en
las relaciones económicas favorece la idea de una reparación pecuniaria de los perjuicios y
el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegurar tanto las
mercaderías como las naves que las transportan. Los factores sociales están representados
por el desarrollo de la urbanización y la organización de grupos cuyos miembros se deben
asistencia mutua.
En el contexto de nuestro trabajo, los esfuerzos se orientarán a presentar una apretada
síntesis sobre el contrato de seguro.
188. Principios generales del seguro. Existen de esta materia ciertos principios generales
que se aplican y se entienden incorporados en la mayoría de los contratos de seguros. Estos
principios generales son fundamentalmente los siguientes:
–Principio de la buena fe;
–Principio del interés asegurable;
–Principio de subrogación;
–Principio de la indemnización;
–Principio de la contribución, y
–Principio de la causa inmediata.
Tratándose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisión o la contravención
de uno de ellos origina un vicio de la relación jurídica que causa su nulidad o la convierte
en otra diferente.
Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se
ejecute por las partes de buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al
efectuar la proposición del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el
asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo de que se trata. Para el
asegurador implica que no puede dar al proponente informaciones inciertas en las
negociaciones del seguro; que no debe emitir pólizas con cláusulas ambiguas ni aceptar
seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los tribunales de justicia.
En virtud del principio del interés asegurable, el que contrata un seguro debe tener un
interés económico y legítimo para ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta
beneficiado con el traspaso del riesgo al asegurador y se verá perjudicado económicamente
si ocurre el siniestro sin que haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la
posesión y los contratos tales como el mutuo, la hipoteca, el arrendamiento, por los
derechos que originan, constituyen sin duda fuente de interés asegurable. Así lo reconoce el
Código de Comercio en el artículo 518 inciso 2º y sanciona al contrato en el que falte este
interés de “nulo y de ningún valor”.
Gracias al principio de la subrogación la empresa aseguradora que paga una indemnización
puede perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo
pagado. El principio está implícito en los contratos de seguros de indemnización, sin que
sea necesario convenirlo expresamente. Nuestro Código de Comercio lo consagra en su
artículo 553. Pagada la indemnización por el asegurador, tiene derecho a demandar a los
terceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la
facultad emana de la propia ley.
Por aplicación del principio de la indemnización se establece un límite al monto pagadero
en caso de siniestro que corresponde tan sólo a la magnitud del daño sufrido por el
asegurado. No puede recibir más y es probable que reciba menos por alguna franquicia que
se haya convenido en la póliza. El principio de la indemnización está expresamente
recogido en el artículo 517 del Código de Comercio cuando señala que el contrato de
seguro es de mera indemnización y jamás puede ser fuente de ganancia para el asegurado.
No se aplica en seguros personales ni en los patrimoniales.
El principio de la contribución se aplica cuando se han celebrado dos o más contratos de
seguros de indemnización que conciernen al mismo interés sobre un mismo bien y en
relación con idéntico riesgo, caso en el cual, ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene
que repartirse a prorrata entre los aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio
de la indemnización; no rige tratándose de seguros personales, sino solamente en los de
indemnización, y se aplica aunque las pólizas no lo estipulen expresamente.
Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una relación de causa a efecto, según
lo cual el siniestro debe haberse originado por una causa inmediata que esté comprendida
en la cobertura de los riesgos prevista en la póliza. Cumpliéndose esta exigencia, el
siniestro queda amparado y será indemnizado.
189. Clasificación del seguro. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categorías a
los seguros. Veremos sucintamente las clasificaciones más importantes.
1. Seguros terrestres, marítimos y aéreos. Para agruparlos de esta manera, se toma en
consideración el lugar donde se producen los riesgos que están cubiertos por ellos. Nuestro
Código de Comercio reglamenta los seguros terrestres y marítimos y el seguro aéreo queda
fundamentalmente regulado por las normas del seguro marítimo.
2. Clasificación según grupos, ramos y modalidades. Es la agrupación que mejor refleja la
naturaleza jurídica y técnica del seguro. Por grupos han de entenderse los contratos de
seguros de objetos semejantes. En cada grupo pueden distinguirse diversos ramos que están
formados por contratos que cubren riesgos semejantes y los ramos pueden adoptar distintas
formas particulares denominadas “modalidades”.
Existen cuatro grupos de seguros, a saber:
–Primer grupo, de seguros de cosas;
–Segundo grupo, de seguros de derecho;
–Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y
–Cuarto grupo, de seguros de personas.
El primer grupo está formado por el conjunto de ramos de seguros en que el objeto del
seguro es el interés del asegurado en una cosa; ejemplo: seguro contra riesgo de incendio,
seguro contra riesgos de transporte terrestre, seguro contra robo, seguro de naves contra
riesgos de la navegación. Puede apreciarse que en todos estos ramos lo que el seguro
ampara es una cosa.
El segundo grupo está integrado por ramos que protegen un derecho existente o que se
espera exigir de terceros, generalmente emanado de un contrato; ejemplos: seguro de
garantía, seguro de pérdida de utilidades, seguro de crédito.
En el tercer grupo encontramos los ramos en que el objeto del seguro es todo el patrimonio
considerado en su conjunto; ejemplos: ramo de seguros de responsabilidad civil, ramo de
seguros de accidentes del trabajo.
Finalmente, el cuarto grupo está compuesto por los ramos en que el objeto del seguro es la
vida, la salud o la integridad física o mental de una persona; ejemplos: el seguro de vida, el
seguro de accidentes personales, seguro de riesgo de enfermedades, seguro de desgravamen
hipotecario, etcétera.
Las modalidades son distintas variantes de cobertura que el seguro puede adoptar. En las
condiciones generales de las pólizas se señala que, salvo estipulación expresa, el asegurador
no responde de siniestros originados por huelgas, motines, actos terroristas, etcétera. La
modalidad se presenta cuando tales sucesos quedan cubiertos por el seguro. En el seguro de
vida se dan fundamentalmente dos modalidades: el seguro puede ser en caso de muerte o
bien en caso de sobrevivencia del asegurado.
3. Una de las clasificaciones más importantes es la que distingue entre seguros de daños y
seguros de personas. Esta clasificación se emplea también para agrupar las compañías
aseguradoras en el artículo 8º del D.F.L. Nº 251, de 1931.
Los seguros de daños se subclasifican en:
a) Seguros reales, que amparan cosas físicas o corporales (seguro de incendio, de
transporte, etcétera), y
b) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del patrimonio contra desembolsos que
deben realizarse y que puedan afectarlo desfavorablemente (seguro de responsabilidad
civil, seguro de lucro cesante, etcétera). Tratándose de seguros de daños se aplica el
principio de la indemnización relacionado con el valor del bien asegurado y con el grado de
interés que el asegurado tenga sobre la cosa asegurada.
Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia, integridad física, salud o
capacidad de trabajo de las personas. No se aplica en ellos el principio de la indemnización
y los contratantes están en libertad para fijar el monto de los capitales asegurados y para
acumular indemnizaciones.
190. Definición del contrato de seguro. De conformidad con el artículo 512 del Código de
Comercio: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una
persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los
riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier
otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.
La definición del Código de Comercio resulta obsoleta debido a los progresos técnicos y a
los avances legislativos en materia de seguros. De ahí que en doctrina se le han formulado
una serie de objeciones fundadas en omisiones y defectos. Se trata de un concepto
incompleto del seguro, porque alude tan sólo a los seguros reales, quedando fuera de la
definición los seguros de personas y los seguros patrimoniales. Limita la finalidad del
seguro a la indemnización de las pérdidas, excluyendo la moderna noción de seguro de
evento económicamente desfavorable que no comporta de manera específica pérdida o
daño.
Carece de vigencia la definición en cuanto a que el asegurador pueda ser una persona
natural, porque la actividad aseguradora sólo puede ejercerse por personas jurídicas
organizadas según las normas especiales del D.F.L. Nº 251, de 1931.
Se critica asimismo el concepto legal porque se señala que es un contrato condicional y
aleatorio. No es en verdad el contrato condicional sino la obligación del asegurador de
indemnizar y el derecho del asegurado a exigir dicha compensación lo que queda sujeto al
evento de la ocurrencia del riesgo previsto en la póliza. También se sostiene que el contrato
no es aleatorio porque el negocio del seguro técnicamente organizado mediante estadísticas
y ley de probabilidades tiene un rendimiento determinado científicamente. Sin embargo, la
objeción formulada confunde el contrato con el negocio o actividad del seguro. El contrato
es realmente aleatorio porque la ocurrencia o la ausencia de siniestros y el monto de ellos,
durante la vigencia de cada contrato, determinan para el asegurador una ganancia o una
pérdida.
En cuanto a las características jurídicas del contrato de seguro nos limitamos a señalar que
tiene las siguientes: bilateral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, de adhesión,
dirigido, principal y generalmente es un contrato individual.
Sección I
Los sujetos del contrato de seguro
191. El asegurador. El concepto está definido en el artículo 513 del Código de Comercio
como la persona que toma de su cuenta el riesgo ajeno. Según la normativa en actual
vigencia, sólo puede ser asegurador una sociedad anónima nacional cuyo objeto exclusivo
sea el seguro, denominada “compañía de seguros”. Asimismo actúan como aseguradores las
agencias de compañías de seguros extranjeras debidamente autorizadas para actuar en
Chile. Como ya expresamos, carece de vigencia la norma del artículo 512 del Código de
Comercio, de que cualquier persona natural o jurídica puede tener la calidad jurídica de
asegurador.
192. Tomador, contrayente, asegurado. La contraparte del asegurador se denomina
“tomador” o “contrayente” del seguro y, por lo general, es el mismo asegurado. En el
contrayente recaen las obligaciones emanadas del contrato de seguro. Cuando la persona
del tomador no coincide con la del asegurado, alguna de las obligaciones pesan, además,
sobre el propio asegurado.
El asegurado, según el artículo 513 del Código de Comercio, es quien queda libre del riesgo
asumido por el asegurador.
El caso más simple del negocio del seguro se presenta cuando el contrato se celebra entre
asegurador y asegurado, actuando este último directamente por sí mismo.
Puede además celebrarse el contrato de seguro por una persona actuando en nombre de
otra, ya sea porque es su representante legal, ya sea porque es su mandatario; o su
administrador, en el caso de las sociedades. En estas situaciones, el contrayente es persona
distinta del asegurado, pero en virtud del principio de la representación (art. 1448 del
Código Civil) el contrato produce efectos respecto del representado como si hubiera
contratado él mismo.
También puede celebrarse el contrato de seguro por cuenta de otra persona de quien no se
tiene facultad para representarla. El asegurado puede en este caso ejercer todos los derechos
que corresponden a tal calidad, pero mientras no otorgue su aceptación expresa o tácita, el
seguro es revocable por el solo acuerdo del asegurador y del contrayente. Se trata de la
aplicación de la figura jurídica prevista en el artículo 1449 del Código Civil. Mientras el
asegurado no dé su aceptación no es parte del contrato y, en consecuencia, no resulta
obligado sino el contrayente; la aceptación puede darse, en opinión de la doctrina, aun
después de ocurrido el siniestro.
Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta ajena, el asegurado puede ser
persona determinada o indeterminada, y esta falta de determinación puede deberse a la
circunstancia de que al tiempo de contratarse el seguro no se sabe quién es el dueño de la
cosa asegurada. Esto último sucede en las ventas CIF, en que el seguro se contrata “por
cuenta de quien corresponda”, quedando cubierto el titular de los bienes asegurados contra
los riesgos previstos en el contrato, no obstante las transferencias de dominio de los bienes,
sin necesidad de traspaso de la póliza.
Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado por agente oficioso. Los
efectos de esta gestión se regulan por el Código Civil. El Código de Comercio se limita a
señalar en el artículo 521 que carece de valor el seguro ajustado por agente oficioso si la
cosa ya estuviere asegurada por el propio interesado o su mandatario. No estando la cosa
asegurada por el propio interesado ni por su mandatario, la contratación del seguro por
agente oficioso, es válida, cumpliéndose los supuestos del derecho común sobre esta
gestión.
Por último, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener interés asegurable, esto es, un
interés real y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartícipe,
fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, o
sea, en cualquiera otra calidad que lo convierta en interesado en la conservación del objeto
asegurado. Cuando no existe ese interés, el seguro es nulo y de ningún valor.
193. Beneficiario del seguro. Además del asegurador; del tomador y del asegurado, puede
intervenir también en el contrato de seguro una persona llamada “beneficiario”. Es un
tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el seguro y que recibe las
indemnizaciones que corresponda pagar al asegurado en caso de siniestro. El beneficiario
no es parte del contrato; en consecuencia, no contrae obligaciones ni está afecto a cargas.
Su expectativa se mantiene mientras el tomador no revoque su nominación como
beneficiario y ello puede ocurrir en cualquier momento. Su derecho eventual a beneficiarse
del seguro también puede terminar por nulidad, resolución o resciliación del contrato de
seguro.
El derecho del beneficiario a cobrar la indemnización se explica jurídicamente por
aplicación de la estipulación en favor de otro (art. 1449 del Código Civil) y éste al reclamar
la indemnización manifiesta expresa o tácitamente su aceptación. Es en el seguro de vida
donde resulta más usual la institución del beneficiario, quien recibirá la indemnización en
caso de muerte del asegurado. Nada impide que pueda convenirse un beneficiario en los
seguros de cosas, siempre que tenga interés en el bien asegurado.

Sección II
Requisitos propios del contrato de seguro
194. Enumeración. Nos referiremos sólo a los requisitos propios del seguro, sin considerar
los generales de existencia y los de validez de todo contrato.
Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguro son:
–El interés asegurable;
–El riesgo;
–La prima.
Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el contrato de seguro.
Trataremos por separado, pero resumidamente, cada uno de estos elementos del contrato.
195. El interés asegurable. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un
objeto lícito. Según el artículo 522 del Código de Comercio, los requisitos que debe reunir
la cosa objeto del seguro son los siguientes:
–Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la
época que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador;
–Que tengan valor estimable en dinero;
–Que puedan ser objeto de una especulación lícita, y
–Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador.
No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana pueden también ser objeto del
contrato de seguro, a pesar de que la disposición legal citada no los señala. Igual criterio
debe tenerse para admitir los seguros cuyo objeto es el resguardo del patrimonio del
asegurado.
La norma del artículo 522 del Código de Comercio establece también algunas cosas que no
pueden constituir objeto del contrato de seguro; ellas son:
–Las ganancias o beneficios esperados;
–Los objetos de ilícito comercio;
–Las cosas íntegramente aseguradas, a no ser que el último seguro se refiera a tiempo o
riesgo diverso, y
–Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado o perecido en él.
Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan las exigencias que
acabamos de analizar, cuya omisión está sancionada con la nulidad de pleno derecho del
contrato, sino que se requiere además que la persona que contrata el seguro tenga respecto
de ellas un interés asegurable.
El interés asegurable “es una relación susceptible de valoración económica, entre un sujeto
y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad”. Se trata de una noción
de índole económica y no afectiva, toda vez que, según el artículo 518 del Código de
Comercio, se refiere al propósito de evitar los riesgos y al interés en conservar la cosa
asegurada. Este interés asegurable, como elemento esencial del contrato de seguro, está
consagrado en la norma legal recién citada, que pone varios ejemplos de los diversos títulos
en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del contrato, un interés real en evitar los
riesgos, a saber:
–Propietario de cosa asegurada;
–Copartícipe de la misma;
–Fideicomisario;
–Usufructuario;
–Arrendatario;
–Acreedor o administrador de bienes ajenos;
–Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado.
Tratándose de seguros de personas, el interés asegurable rige respecto de la persona misma
que se asegura o respecto de quien contrate el seguro por tener un interés actual y efectivo
en la conservación de la vida o integridad personal de un tercero.
196. El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la
causa lícita del contrato, requisito de validez del mismo.
El riesgo es una amenaza de pérdida o deterioro que afecta a bienes determinados, o a
derechos específicos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza
puede cernirse también sobre la vida, la salud y la integridad física e intelectual de un
individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad o de accidente.
El concepto legal de riesgo está definido en el artículo 513 del Código de Comercio, como
“la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos
asegurados”. La definición no es apropiada, porque el riesgo no sólo está constituido por la
eventualidad de un caso fortuito, sino también por actos culpables o intencionales de
terceros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no sólo afecta bienes sino también
derechos específicos, patrimonio, vida, salud e integridad física de las personas.
El riesgo está vinculado estrechamente con el interés asegurable, porque para que un hecho
sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que éste tenga un interés real y efectivo en
evitar los daños que puedan afectar al objeto asegurado.
197. Clasificación de los riesgos. Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en
diferentes categorías. Veremos las principales clasificaciones.
En primer término, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgos se
clasifican en constantes y variables. Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad
se mantiene sin alteraciones en un período determinado. Son riesgos variables aquellos que
sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su intensidad en el período
considerado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes, según que se
agraven o se atenúen con el transcurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios
forestales, que son más frecuentes en verano y no así en invierno. Ejemplo de riesgo
progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con los años; y ejemplo de riesgo decreciente:
el de sobrevivencia, porque a medida que pasa el tiempo es más difícil que la persona
sobreviva, luego se atenúa dicho riesgo.
En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirse riesgos
por eventos positivos y riesgos por eventos negativos. Pertenecen a la primera clase los
riesgos de incendio, de robo, de naufragio, etcétera, y son riesgos por eventos negativos, el
de incumplimiento de obligaciones, la mora en el cumplimiento de una prestación, etcétera.
Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por fenómenos naturales,
como la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etcétera; los riesgos constituidos
por vicio propio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre, como el robo, el
choque culpable de un vehículo, etcétera.
En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la amplitud de las consecuencias, riesgos
catastróficos y riesgos normales. Son riesgos catastróficos aquellos que tienen grandes
consecuencias, cuya extensión no es mensurable; ejemplo: riesgo de maremoto.
Constituyen riesgos normales aquellos cuyas consecuencias son ponderables, limitadas y
susceptibles de medir.
Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones y circunstancias
materiales de la cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad
dependen de circunstancias personales del asegurado o de la persona a quien se confía la
cosa asegurada.
198. Clasificación legal de los riesgos. La ley atiende a la responsabilidad del asegurador
para clasificar los riesgos de la siguiente forma:
1. Riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aun sin mención expresa,
salvo estipulación en contrario. Se trata de todos los riesgos constituidos por caso fortuito,
según lo previsto en los artículos 513, 550, 552, 575, 582, 597 y 1161 del Código de
Comercio.
2. Riesgos de los cuales responde el asegurador, sólo en caso que se haya estipulado
expresamente cubrirlos. Están señalados en el artículo 552 y son, a saber:
–Vicio propio de la cosa asegurada;
–Culpa leve o levísima del asegurado, y
–Actos culpables o dolosos de las personas respecto de las cuales el asegurado responde
civilmente.
3. Riesgos de los cuales no responde el asegurador en caso alguno.
199. La prima del seguro. Es el precio del seguro; la remuneración que el asegurado debe al
asegurador en contrapartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio
y esencial del contrato de seguro, a tal punto que, en los términos del artículo 541 del
Código de Comercio, “el seguro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningún
valor”.
Por otra parte, la prima constituye una de las principales obligaciones del asegurado y su
pago puede convenirse en una cantidad de dinero o en la prestación de una cosa o de un
hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se entiende pagadera en dinero, como es lo
usual en la práctica.
En conformidad con las normas del artículo 543 del Código de Comercio, la prima puede
pagarse toda de una vez, o parcialmente, por meses o por años. Se hace exigible desde que
el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es pagadera por parcialidades, cada cuota
debe pagarse al comienzo de cada uno de los respectivos períodos. Si la prima no se paga
en el plazo previsto, el asegurador puede demandar su pago o la resolución del seguro, con
indemnización de perjuicios. Demandándose el pago de la prima, el seguro queda
subsistente; en caso contrario, solicitada la resolución del contrato, los riesgos dejan de
correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto último se entiende que ocurre
notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Código de Comercio).
El asegurador debe ejercer sus facultades recién señaladas dentro del término de tres días,
contado desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima. No
ejerciéndolas, el seguro queda a firme y el asegurador sólo puede demandar el pago de la
prima (art. 545 del Código de Comercio).
Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro
tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurídicos que le son
propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador sólo
responde si la prima fue pagada oportunamente (art. 546 del Código de Comercio).
Finalmente, en caso de pagarse la prima mediante la aceptación de endoso de letras de
cambio, u otros efectos de comercio, deberá tenerse presente que, salvo pacto expreso en
contrario, no se extingue la obligación de pagarle emanada de la relación jurídica
fundamental, contrato de seguro, ni se causa novación (art. 12 de la Ley Nº 18.092). Si se
dieron en pago documentos al portador, se causa novación si el acreedor al recibirlos no
hace formal reserva de sus derechos para el caso que los títulos no sean pagados. Es usual,
en la práctica, que los formularios de pólizas contengan la cláusula en virtud de la cual los
cheques, letras o pagarés que se reciben en pago de la prima, no extinguen, por ese solo
hecho, la obligación de pagarla.
200. Devolución de la prima. El asegurador gana irrevocablemente la prima desde el
momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta (art. 542 del Código de
Comercio). Conviene precisar el alcance de la norma en los casos de inexistencia, nulidad,
resolución o resciliación del seguro.
Cuando el contrato de seguro es inexistente, por omisión de un requisito esencial, según el
artículo 1444 del Código Civil, el asegurador debe restituir la prima, en caso de haberla
recibido, y el tomador no está obligado a entregarla, si no la hubiere pagado. El pago de la
prima en esta situación carece de causa.
Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin efecto la obligación de pagar la
prima, y si ha sido pagada, debe ser devuelta. El Código de Comercio no ha modificado las
normas del derecho común, de manera que la regla general es que la prima no es exigible o
debe restituirse, en caso de nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador (arts.
525, 534 y 558 del Código de Comercio).
Tratándose de la resolución o terminación del seguro, según las reglas generales procede la
restitución de la prima. Sin embargo, por ser el seguro un contrato de tracto sucesivo, sólo
debe devolverse la parte de la prima correspondiente al tiempo por el cual los riesgos dejan
de ser de cargo del asegurador. Terminado o resuelto el seguro, no puede exigirse pago de la
prima (art. 544 del Código de Comercio).
En el evento de que el seguro se deje sin efecto por acuerdo mutuo de los contratantes,
resulta lógico sostener que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato. Igual
solución ha de aplicarse a las hipótesis de terminación del contrato por decisión unilateral
del asegurador o del asegurado, previstas en las pólizas.
En general, toda vez que el seguro concluye porque cesan los riesgos o expira el interés
asegurable del contrayente o asegurador, debe restituirse la parte de la prima
correspondiente al tiempo de vigencia del contrato durante el cual éste no va a producir sus
efectos. Con todo, el artículo 531 del Código de Comercio, que contempla una situación
muy clara de conclusión del interés asegurado (enajenación del bien asegurado), establece
que el asegurador puede reclamar la prima íntegra. Por otra parte, el artículo 547 del mismo
Código señala que, caducando el seguro contratado por meses o por años, el asegurado no
deberá cantidad alguna por los meses o años que no hubieren principiado a correr; pero
tampoco podrá repetir porción alguna de la prima que hubiere pagado por la parte del mes o
año que no hubiere corrido.
En conclusión, en caso de extinción del seguro por cesación de los riesgos o del interés
asegurable, se aplica la regla del artículo 542 del Código de Comercio, en cuanto a que la
prima se gana irrevocablemente. La razón se encuentra en el carácter aleatorio del contrato
de seguro, dentro del cual queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o
pérdida, que favorece al asegurador precisamente por darse la eventual cesación de los
riesgos o del interés asegurable.
201. Libre competencia sobre prima de seguros. A diferencia de lo que sucedía bajo la
vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran
fijadas por la autoridad de control de seguros, a partir de la entrada en vigencia de la nueva
normativa contenida en el Decreto Ley Nº 3.057, de 1980, las primas son de libre fijación
por las partes.
Sin embargo, el cálculo técnico de la prima debe hacerse considerando los siguientes
factores:
–El costo técnico de los riesgos o prima pura, porcentaje determinado por la ley de los
grandes números y el cálculo de las probabilidades y que corresponde a la frecuencia
estadística con que ocurren los siniestros en el ramo respectivo;
–El costo de producción, relativo a los gastos en que incurre el asegurador al celebrar el
negocio, como son la comisión del corredor, productor o agente de seguros, y los gastos de
publicidad.
–El costo de administración, que incluye la proporción de gastos que la empresa realiza
para manejar el negocio de seguros, aplicado al contrato de seguro de que se trata,
representado por gastos en remuneraciones del personal, leyes sociales, materiales y útiles,
etcétera.
–El costo fiscal, representado por impuestos y gravámenes que afectan a la prima, por
ejemplo el 18% del Impuesto al Valor Agregado, y
–La utilidad determinada o esperada por la empresa aseguradora, para sus operaciones.
Sección III
La celebración del contrato de seguro
202. La póliza de seguro. El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y
prueba por escritura pública o privada (art. 514 del Código de Comercio). El documento
justificativo del seguro se denomina “póliza”. Cuando la póliza se emite por instrumento
privado, que es lo que ocurre de ordinario en la práctica, es preciso extender dos
ejemplares, uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o contrayente del
seguro.
La emisión de la póliza es la última de las numerosas etapas que comporta la celebración de
un contrato de seguro. En efecto, en primer lugar está una oferta indeterminada que hace al
público la empresa aseguradora, contenida en avisos publicitarios, prospectos, folletos, etc.,
dando a conocer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda etapa
consiste en una propuesta de seguro, mediante la cual el asegurado requiere la cobertura de
determinado riesgo, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo y calcular el valor
de la prima. En teoría la propuesta debe contenerse en un documento escrito y firmado por
el asegurado, pero en la práctica puede hacerse verbalmente, por teléfono, por télex o
mediante el empleo de cualquier medio moderno de comunicación.
Recibida la propuesta, la compañía aseguradora puede dar su respuesta o exigir el
cumplimiento de determinadas condiciones previas, como el reconocimiento del riesgo (en
el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el grado de combustión, o en el
seguro de vida, que se practique previamente examen médico del asegurado). La aceptación
de la empresa no importa por sí sola que el contrato se haya perfeccionado, porque, como
dijimos, éste es solemne.
Para que se perfeccione el contrato, una vez que la compañía ha aceptado la propuesta
presentada por el asegurado, se requiere el otorgamiento de la póliza. Mientras no se emita
la póliza, en estricto derecho el contrato de seguro no existe, de manera que si se produce el
siniestro en el tiempo que media entre la aceptación de la propuesta y el otorgamiento
formal de la póliza, la compañía no es responsable, porque el contrato no ha nacido aún, ni
está obligada a indemnizar, porque tal obligación es un efecto jurídico del contrato. En la
práctica, sin embargo, aceptada la propuesta y pagada la prima, la compañía se considera
obligada a la indemnización del siniestro por aplicación del principio de la buena fe,
solución que en todo caso depende únicamente de ella.
Si la empresa aseguradora retarda el otorgamiento de la póliza, lo que resulta sin duda
perjudicial para el proponente, este último puede demandar la emisión de dicho documento,
toda vez que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que se haya
convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima (art. 515 del Código de Comercio).
Ahora bien, si en el hecho el proponente resulta perjudicado por la falta de otorgamiento de
póliza, puede demandar la indemnización de todos los perjuicios resultantes de un siniestro
no cubierto por el seguro, debido a la omisión culpable o dolosa de la empresa en otorgarle
la póliza. De conformidad con el artículo 549 del Código de Comercio, la póliza debe
entregarse firmada por el asegurador al asegurado dentro de veinticuatro horas contadas
desde que el contrato quedó convenido o ajustado entre la compañía y el asegurado o su
mandatario. Si el seguro se celebra por medio de corredor, la póliza debe ser firmada y
entregada por el asegurador en el término de cuatro días contados desde la conclusión del
contrato.
Por último, si la empresa condiciona la emisión de la póliza o la aceptación de la propuesta
de seguro al pago de la prima, ello comporta una nueva propuesta, según el artículo 102 del
Código de Comercio, y no se formaría el consentimiento sino una vez aceptada la
contraproposición, esto es, pagada que sea la prima.
203. Contenido de la póliza. Las pólizas contienen, fundamentalmente, dos secciones:
–Las condiciones particulares, en las que se especifican las singularidades propias del
contrato que se celebra, como son: nombre y apellidos del asegurado, objeto materia del
seguro, vigencia, etcétera, y
–Las condiciones generales, que son estipulaciones para los seguros de un mismo ramo. El
núcleo de las condiciones generales está constituido por la determinación de los riesgos
cubiertos, y por la exclusiones de cobertura, que permiten determinar la responsabilidad
que la empresa aseguradora asume ante el asegurado.
El artículo 516 del Código de Comercio señala las menciones que deben contener las
pólizas, respecto de toda clase de seguros; otras reglas contemplan exigencias especiales
para ciertos tipos de seguros: artículos 573, respecto del seguro de vida; 579, relativo al
seguro de incendio; 587, concerniente al seguro agrícola; 591, sobre seguro de transporte
terrestre, y 1173, referente al seguro marítimo.
Las normas legales citadas se ocupan de reglamentar las llamadas “condiciones
particulares” del seguro. Al igual que tratándose de otra clase de documentos, se pueden
distinguir enunciaciones esenciales, de la naturaleza y meramente accidentales. Pertenece a
la primera categoría la mención relativa a la estipulación de prima, cuya omisión está
sancionada expresamente con la nulidad (art. 541 del Código de Comercio). Asimismo, la
omisión de cualquiera de los otros requisitos del artículo 516, relativos a la esencia del
contrato, origina la inexistencia del seguro. Tratándose de otras estipulaciones que no sean
de la esencia del contrato, su omisión impide probarlas, porque la póliza es el único medio
para acreditarlas. La omisión de cláusulas tales como la falta de consignación del valor de
las cosas aseguradas y del monto del seguro (Nos 3º y 4º del art. 516), está suplida por los
artículos 533 y 535, respectivamente, del Código de Comercio, de suerte que no produce la
nulidad ni la inexistencia del contrato. Igual cosa sucede cuando se omite la enunciación
relativa a la duración del contrato (Nº 6º del art. 516), suplida por el artículo 537, y con la
falta de designación del riesgo asegurado (Nº 5º del art. 516), que está suplida con la norma
del artículo 536 del Código de Comercio.
Por último, el artículo 516 Nº 9º, en la parte final, deja abierta la posibilidad de las partes
para convenir otras estipulaciones que ni esencial ni naturalmente pertenecen al seguro,
pero que pueden introducirse mediante pacto expreso.
Con todo, en la práctica el contrato de seguro se celebra empleando pólizas impresas como
formularios, cuyos espacios en blanco se llenan siguiendo las instrucciones de la compañía,
de donde resulta improbable que se incurra en omisión de enunciaciones esenciales.
Sección IV
Efectos del contrato de seguro
204. Obligaciones y cargas del contrayente y asegurado. Por ser el seguro un contrato
bilateral, se generan derechos y obligaciones recíprocos entre las partes. En estos términos,
lo que constituye obligación para el asegurado es un derecho para el asegurador, y
viceversa.
El contrato de seguro es más complejo en sus efectos en cuanto a que da origen a
obligaciones y cargas. Las obligaciones son deberes impuestos a un individuo para tutelar
un interés de la otra parte, a la cual corresponde un derecho subjetivo y por tanto dotado de
una acción para su resguardo. Las cargas, por el contrario, son deberes impuestos al sujeto
en resguardo de un interés propio, cuya observancia es necesaria para alcanzar un
determinado resultado y cuya violación origina la pérdida o el perjuicio del resultado. La
distinción entre obligaciones y cargas no está expresamente contemplada en nuestro
derecho, pero tampoco está prohibido estructurar un contrato estipulando obligaciones
como cargas. Las pólizas están concebidas de manera que si ciertos deberes del asegurado o
del contrayente no se observan, dicho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho
del asegurado.
Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; éste puede ser la
misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el contrayente
y el asegurado son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son
diferentes personas, pueden quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y exclusivas.
Siendo así, la obligación establecida en el artículo 556 Nº 1º del Código de Comercio,
consistente en declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensión del
riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el asegurado, salvo en la
hipótesis que este último contrate seguro en su propio beneficio.
Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligación o de la carga, para determinar las
consecuencias que acarrea la infracción o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el
dueño y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el
agravamiento de los riesgos ocasionado por él mismo le hace perder su derecho a la
indemnización del siniestro. En cambio, esta consecuencia no se produce cuando el seguro
se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor hipotecario), porque ella no conculca
deber alguno que se haya puesto de su cargo.
La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo análisis resulta
más didáctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen
durante su vigencia y, por último, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro.
205. Obligaciones o cargas al tiempo de la celebración del contrato. Según el artículo 556
Nº 1º del Código de Comercio, el asegurado está obligado “a declarar sinceramente todas
las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de
los riesgos”. Tal obligación pesa sobre el asegurado porque él es el interesado en señalar
cuál es el objeto de su interés asegurable y cuáles son los riesgos que pueden afectarlo.
La norma que impone la obligación de declarar sinceramente para identificar la cosa y
apreciar la extensión del riesgo, concuerda con el artículo 516 Nº 9º, que señala como
enunciación de la póliza esta misma declaración que debe hacerse al asegurador para que
tenga un conocimiento exacto y completo de los riesgos que asume en el seguro.
La falta de cumplimiento de esta obligación del asegurado está sancionada con la nulidad
del contrato, en el artículo 557 Nº 1º del Código de Comercio.
Otra obligación del asegurado al tiempo de la celebración del contrato es la de declarar los
demás seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato
que se celebra. El incumplimiento de esta obligación libera a la compañía de la obligación
de indemnizar en caso de siniestro.
También el asegurado está obligado a declarar el tipo de interés asegurable al momento de
celebrar el contrato. Dicha obligación se desprende del artículo 516 Nº 2º en relación con el
artículo 518 y el artículo 556 Nº 1º, todos del Código de Comercio. El incumplimiento de
esta obligación se produce por omitir la declaración como por efectuarla errónea o falsa. Si
omite la declaración, el asegurado debe probar, para reclamar la indemnización, que tenía
un interés legítimo en conservar la cosa asegurada tanto al convenir el seguro cuanto al
momento de producirse el siniestro. Tratándose de declaración errónea o falsa, la compañía
puede excusarse de pagar la indemnización, salvo que la equivocación no tenga ninguna
influencia en la determinación del interés asegurable.
La obligación esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse
como condición para la formación del contrato. Al ser de esta última forma ella debe
cumplirse al tiempo de la celebración del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla
por cuotas, es una obligación que debe cumplirse durante la vigencia del contrato.
Cuando el pago de la prima es la condición que debe cumplirse para que el contrato se
celebre, no es propiamente una obligación, porque ésta es un efecto jurídico originado por
un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existiría antes de pagar la prima.
206. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato está vigente
deben observarse las siguientes obligaciones o cargas:
a) Obligación de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artículo 556 Nº 3º del
Código de Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de
familia para prevenir el siniestro. En los términos del artículo 44 del Código Civil, el
contrayente debe observar la diligencia o cuidado mediano en la prevención del siniestro,
por lo que responde de la culpa leve. Por disposición del artículo 582 Nº 1º del Código de
Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del
asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligación en estudio, quedando
el contrayente obligado sólo a no incurrir en culpa grave.
De conformidad con lo previsto en el artículo 539 del Código de Comercio, el siniestro se
presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha
tenido origen en un accidente que no le hace responsable según la ley o el contrato. Ahora
bien, según el artículo 584 del mismo Código, tratándose de seguro de incendio, cesa la
responsabilidad del asegurador si el incendio se origina por haber infringido el contrayente
las leyes o reglamentos de policía destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley
presume que el asegurado ha infringido su obligación de emplear en la prevención del
siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido el
siniestro.
b) Obligación de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigencia del
contrato. La fuente legal es el artículo 538 del Código de Comercio, que impone al
asegurado el deber de no variar por sí solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las
circunstancias consideradas para estimarlo, y haciéndolo sin consentimiento del asegurador
puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravación o extensión
de los riesgos.
La obligación que nos ocupa está íntimamente vinculada con la que tratamos antes,
consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artículo 583
del Código de Comercio hace una aplicación concreta de este principio al disponer que cesa
la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, después del
contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que
el asegurador no lo habría asegurado o lo habría hecho en distintas condiciones.
c) Obligación de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y
riesgos. La fuente de esta obligación está representada por las pólizas de seguro, que
estipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compañías.
207. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Básicamente, ellas son las
siguientes:
a) Obligación de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el
artículo 556 Nº 4º del Código de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado, ante
la ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar
que se extienda y, por último, para velar que los restos queden debidamente custodiados,
porque siempre tendrán un valor que pueda imputarse a la indemnización o que permita a la
compañía resarcirse en parte de las pérdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de
conservación de los restos del siniestro (salvataje) benefician al asegurador, está obligado a
reembolsar al asegurado los gastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber
legal.
b) Obligación de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artículo 556 Nº 5º
del Código de Comercio, ella debe cumplirse en el término de tres días, plazo que es
variable según el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de
esta obligación, toda vez que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los daños,
para dejar a salvo sus derechos de subrogación y para constatar fehacientemente el siniestro
y los perjuicios producidos.
c) Obligación de justificar el derecho de indemnización. En virtud del artículo 557 Nº 7º del
Código de Comercio, el asegurado está obligado “a probar la coexistencia de todas las
circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador”. Cabe tener
presente que, según el artículo 539 de dicho Código, el siniestro se presume ocurrido por
caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente
que no lo constituye responsable. Siendo así, el asegurado tiene que acreditar únicamente
que ha ocurrido el siniestro y que éste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los
daños.
Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar sólo las circunstancias recién
señaladas.
208. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos
obligaciones:
–Entregar la póliza, e
–Indemnizar los daños.
a) Obligación de entregar la póliza. Hemos tenido ocasión de señalar que el artículo 549 del
Código de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o
su mandatario, el primero debe entregar al segundo la póliza firmada dentro de veinticuatro
horas contadas desde la fecha del ajuste.
Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la póliza debe entregarse
firmada en el término de cuatro días contado desde la conclusión del convenio.
La sanción al incumplimiento de esta obligación consiste en el derecho que se reconoce al
asegurado de reclamar daños y perjuicios que pudiere haber experimentado por este
motivo, tanto del asegurador como del corredor de seguros.
b) Obligación de indemnizar. Para que proceda la obligación esencial del asegurador se
requiere:
1º Existencia de un contrato de seguro y que éste sea válido;
2º Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el
contrato y la ley;
3º Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la póliza y cubiertos por
ella, y
4º Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato.
Como hemos tenido oportunidad de referirnos a estos requisitos a propósito de otros
aspectos del contrato de seguro, no ahondaremos en detalles que exceden los límites de este
trabajo.
Sección V
Innovaciones en materia de seguros marítimos
209. Aspectos generales. En la evolución de las normas sobre seguros marítimos se advierte
una gran influencia del comercio internacional y de los grandes centros aseguradores
mundiales, particularmente el sistema de seguros del Mercado de Londres, donde radica la
gran capacidad aseguradora y reaseguradora internacional. Dicho centro asegurador
mundial está en permanente progreso, lo que determina la variación de los principios y
reglas aplicables al seguro marítimo.
Las normas de nuestro Código de Comercio en materia de seguros marítimos estaban
obsoletas y no contribuían en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni
habían incorporado los adelantos técnicos del transporte ni del seguro.
En la Ley Nº 18.680, que entró a regir el 12 de julio de 1988, sustituyendo el Libro III del
Código de Comercio, se establecen ahora normas básicas, que reemplazan las numerosas
reglas existentes anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la
convención de las partes, salvo en las materias en que la norma sea expresamente
imperativa. Las reglas del Código de Comercio sobre seguros marítimos nunca pudieron ser
utilizadas y cayeron en rápida obsolescencia. La estructura de las normas que ahora se
aplican al seguro marítimo permite adaptarlo a los cambios que puedan generarse en la
materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de interpretación. Se consagran
normas esenciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles.
A los seguros marítimos se aplican las disposiciones contenidas en los artículos 512 y
siguientes hasta el 560 del Código de Comercio, como disposiciones comunes, y se les
aplican en especial las reglas del Título VII del Libro III, que constituyen las normas
especiales de seguros marítimos.
210. Principales innovaciones sobre seguros marítimos. Trataremos las más importantes,
que son las siguientes:
211. Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artículo 1160. La disposición actual
menciona claramente los intereses y bienes asegurables y se clasifican las coberturas de
riesgos acorde con las tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue
tres clases de seguros:
a) Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales;
b) Seguro de carga, relativo a mercaderías o cualquiera otra clase de bienes que puedan
sufrir riesgos del transporte marítimo, fluvial o lacustre, y
c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto, por los perjuicios que puedan
resultar frente a terceros como consecuencia de su uso o navegación.
Estos últimos seguros los contratan las asociaciones de armadores, para resguardar la
actividad de sus miembros.
212. Innovaciones en materia de riesgos. Artículos 1162 y 1163. Se consideran riesgos
todos los que implican aventuras marítimas, incluyendo los que ocurran en ríos, lagos o
canales navegables. Los riesgos de la naturaleza del seguro marítimo sólo pueden ser
excluidos mediante cláusula expresa en la póliza respectiva.
213. Modificaciones sobre interés asegurable. En esta materia se trata de adoptar la
terminología de la ley inglesa que señala cuándo se entiende que existe interés asegurable.
Conforme con ello, la nueva regla del artículo 1164 dispone que puede tomar seguro
marítimo toda persona que tenga un interés en la conservación de la cosa asegurada
mientras corra los riesgos de una aventura marítima, sea que ese interés afecte directamente
a su patrimonio o a determinadas obligaciones suyas, en relación con la cosa asegurada.
¿Cuándo debe existir el interés asegurable? En la época que ocurra la pérdida. ¿Qué sucede
cuando hay cambio de tenencia o de propiedad durante el período asegurado? La nueva
normativa deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende celebrado por quien
corresponda. Particularmente los seguros de carga son por cuenta de quien corresponda,
aunque no sea el dueño de la cosa asegurada, relacionando esto con la facultad de transferir
los beneficios del seguro (art. 1168).
214. Valor asegurado. El nuevo texto del art. 1169 del Código de Comercio adapta nuestro
sistema de seguros a las modernas tendencias aplicadas en los centros internacionales de
seguros marítimos. Se hace la distinción clásica entre pólizas valuadas y no valuadas, según
que la cosa asegurada haya sido o no valorada en la póliza respectiva. Cuando la cosa no ha
sido avaluada se aplican las normas de los artículos 532, 533 y 535 del mismo Código, en
relación con el verdadero valor del bien asegurado, y después del siniestro se establecerá
dicho valor por todos los medios de prueba. En el caso de los seguros de casco, las partes
pueden fijar de común acuerdo el valor de la cosa asegurada en la póliza. Se presumirá que
así se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la póliza un valor para la cosa
asegurada. Este es el único verdadero valor para todos los efectos del contrato, salvo que se
pruebe fraude de alguna de las partes, caso en el cual se reconoce la facultad de hacer una
nueva valoración. No puede impugnarse el valor de la cosa asegurada valiéndose de la
ocurrencia de un error como antes sucedía en las normas del antiguo Código de Comercio
sobre la materia.
Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada se pueda obtener enriquecimiento
sin causa, pero se estima que éste es un riesgo propio al contratar una póliza de seguro. En
un caso de jurisprudencia que tuvo lugar en Inglaterra, la Corte no dio lugar a la demanda
de anulación del seguro basada en sobreavaluación de la nave, porque estimó que ambas
partes estaban en iguales condiciones para hacer esa valoración. Esta es la tendencia que
sigue ahora nuestra legislación en materia de valor asegurado, a menos que se demuestre
fraude, como quedó dicho.
En materia de seguros de carga, el artículo 1171 establece que la suma asegurada, además
del valor de las cosas en el puerto donde empieza la expedición, puede comprender todos
los costos razonables para hacerlas llegar al lugar de su destino, incluida la prima del
seguro. Se consagra la facultad de llevar la suma asegurada más allá del costo de la cosa
asegurada, pudiendo incluirse por ejemplo las ganancias previstas por el exportador. Esto
tiene una enorme importancia tratándose de exportaciones de frutas, cuando los
exportadores no pudieran obtener el precio de venta de las mercaderías, por algún siniestro
o hecho que impida que lleguen a tiempo.
215. Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro. El contrato de seguro es solemne
por regla general; se requiere el otorgamiento de una póliza. Se aplica el principio “sin
póliza no hay seguro”. Si se han convenido en forma verbal cosa, riesgo y prima, este acto
tiene el carácter de una promesa de seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de
la póliza. Lo anterior ratifica el principio general en materia de seguro que “sin póliza no
hay seguro”.
Este principio originaba problemas y desarmonías en los sistemas aseguradores mundiales.
Es práctica generalmente observada que el asegurador convenga un contrato y se otorguen
algunos documentos preparatorios. Dependiendo la emisión de la póliza sólo del
asegurador, no puede dejarse al asegurado en la eventualidad de carecer de seguro para
cubrir un determinado riesgo.
La nueva normativa señala en el artículo 1173 la forma en que se perfecciona el seguro
marítimo. La regla está inspirada en el derecho inglés, especialmente en el Marine
Insurance Act, sección 4ª. Tratándose del seguro de carga, que como ya dijimos se entiende
contratado por quien corresponda, no es necesaria la individualización precisa del
asegurado. Por otra parte, el artículo 1175 consagra la práctica mundial según la cual las
partes se remiten a condiciones preestablecidas en formularios que se entienden
incorporados al contrato con la sola mención de la cláusula respectiva del correspondiente
formulario. En verdad, la nueva regla del artículo 1175 del Código de Comercio no hace
sino mantener la norma que ya se había consagrado en el artículo 1565 del Código Civil
sobre interpretación de los contratos.
216. Efectos del contrato de seguro marítimo. Al respecto la nueva reglamentación no
establece grandes innovaciones en relación a lo que estaba previsto en el texto antiguo del
Código de Comercio. Con todo, conviene destacar que el artículo 1176 enfatiza la
obligación del asegurado de informar cabalmente al asegurador, antes de perfeccionarse el
contrato, de toda circunstancia relativa a los riesgos que se propone asegurar y que sea
conocida de dicho asegurado. La norma está consagrada en prácticamente todas las
legislaciones de seguros del mundo; también lo estaba en el antiguo texto del Código de
Comercio, pero se consideró necesario enfatizarla porque los reaseguros marítimos se
contratan en Inglaterra y en este país es obligación señalar cabalmente los riesgos para
aceptar o rechazar la cobertura de los mismos.
217. Prueba del siniestro. Artículo 1177. ¿Qué debe justificar el asegurado para obtener la
indemnización de un siniestro? Respecto del daño, debe señalar los hechos que
presumiblemente lo causaron. Constituye un derecho del asegurado por su condición de tal
el que deba ser indemnizado cuando ocurre un siniestro, de manera que sólo se limita a
justificar que el daño ha ocurrido y los hechos que presumiblemente lo causaron. Se
invierte el peso de la prueba: es el asegurador quien debe acreditar que el siniestro ocurrió
por un riesgo no cubierto por la póliza.
218. Regla de la causa principal del daño. Artículo 1184. El asegurador es responsable
cuando se trata de un riesgo cubierto por la póliza. En la nueva normativa es difícil
acreditar cuándo un siniestro no está cubierto. Según la regla del artículo 1184, cuando la
pérdida o daño de la cosa asegurada proviene de varias causas, el asegurador es responsable
si la causa principal o determinante es un riesgo cubierto por la póliza. Si no es posible
determinar cuál fue la causa principal o si varias causas determinantes fueron simultáneas y
entre ellas hay una que constituye riesgo asegurado, el asegurador es responsable por el
daño en los términos señalados en la póliza. Las reglas indicadas sobre el caso en que no
puede determinarse cuál fue la causa principal o cuándo existen varias, se aplican,
cualesquiera que sean las estipulaciones del contrato. Aquí estamos frente a una regla
imperativa.
219. Derechos del asegurado. A este propósito podemos señalar que se actualizan los
conceptos de averías, riesgos, pérdida total asimilada. Respecto de esta última se indican en
el artículo 1189 los casos más actuales según la costumbre de los países en los cuales el
seguro marítimo está más desarrollado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artículo 1191
dispone que salvo que la póliza estipule otra cosa, el asegurador es responsable por todos
los siniestros que sufra la cosa asegurada durante el período de cobertura, aunque el monto
de ellos exceda la suma asegurada.
220. Seguro de responsabilidad. Artículos 1200 y siguientes. Constituye una novedad
introducida por la Ley Nº 18.680, que reemplazó el Libro III del Código de Comercio. Con
este seguro se cubre la responsabilidad de los armadores por los perjuicios que la nave o los
artefactos navales puedan causar a terceros por su uso y navegación. El origen de estos
seguros está en la existencia de un Club de Protección entre los armadores. El asegurado
sólo tiene derecho a reembolso de la indemnización y de los gastos, cuando ya hubiere
pagado la indemnización de los perjuicios causados a los terceros. No existe ninguna
relación entre el tercero perjudicado y el asegurador de la responsabilidad de la nave, de
suerte que este tercero carece de todo derecho para demandar al asegurador. Este principio
tiene una importante excepción, que se presenta cuando un asegurador de responsabilidad
otorga una garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, caso en el cual puede ser
demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garantía (art.
1201).
221. Modificación del artículo 553 del Código de Comercio. Antes que esta norma fuera
modificada, el asegurador podía exigir la cesión de los derechos del asegurado contra el
tercero autor del siniestro, cuando hubiera pagado la indemnización. Como interesado en la
conservación de la cosa y en virtud de la cesión de los derechos del asegurado, podía
demandar al tercero responsable. Este sistema tenía el inconveniente de que se hacían
impugnaciones a la forma en que se había efectuado la cesión de derechos, no que retardaba
o enervaba el ejercicio de la acción.
Frente a esta dificultad que presentaba la antigua normativa, se pensó en la posibilidad de
otorgar una acción directa extracontractual, pero tal solución se desechó porque iba contra
la tendencia de unificar la responsabilidad marítima. La solución acogida en las nuevas
reglas consiste en que el pago de la indemnización subroga al asegurador en los derechos
del asegurado contra el tercero responsable del siniestro. Esta subrogación opera
automáticamente en virtud del pago hecho por el asegurador; mientras no intervenga dicho
pago, sólo el asegurado tiene acción en contra del tercero responsable del daño.
BIBLIOGRAFIA
BAEZA PINTO, Sergio, El Seguro, Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 1981.
BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Droit des Assurances, Editions Dalloz, París, 1978.
BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Les grandes arrêts du Droit de l’Assurance, Editions
Sirey, París, Francia, 1978.
BENITEZ DE LUGO, L., Tratado de Seguros, 5 volúmenes, Madrid, 1955.
BLANCO, P., La competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia
de seguros, RES, 1987, Nº 52, pp. 73 y ss.
BLANCO, Giraldo, F.L., La ley de contrato de seguro en la doctrina del Tribunal Supremo
(1980-1990), Madrid, 1991.
CABALLERO, E., Introducción al estudio del seguro privado, Madrid, 1948.
CALBACHO LOSADA, RODRIGUEZ JIMENEZ y BARRIOLA URRUTIOECHEA, “El
deber de declaración del riesgo en la Ley del Contrato de Seguro”, en Revista de Derecho
Mercantil, España, 183-184, 1988.
CAÑO ESCUDERO, F., Derecho español de Seguros, 3ª edición, Madrid, 1981.
CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Derecho de Seguros, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1982.
—Jurisprudencia sobre seguros, tomos I, II y III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1999.
CUESTA, J.M., “Forma y prueba del contrato de seguro”, La Ley, 19 de julio de 1982, pp.
1 y ss.
GARRIGUES, El contrato de seguro terrestre, 2ª ed., Madrid, 1983.
GOMEZ SEGADE, J.A., “Rasgos fundamentales de la nueva ley sobre contrato de seguro”,
Actualidad Jurídica, España, Nº 5, 1981.
JARA MOLLER, Silvia Patricia, El control del Estado sobre las empresas de seguros,
memoria de prueba, Universidad de Concepción, s.e., Concepción, 1983.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo (coordinador), Derecho Mercantil, tomo II, 3ª edición,
Editorial Ariel Derecho, Barcelona, España, 1998.
LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, Droit des Assurances, Précis Dalloz, París, 1977.
LUENGO, R.B., “Consideraciones sobre el seguro por cuenta ajena”, Revista de Derecho
Mercantil, España, 1983.
MARTINEZ JIMENEZ, María I., “La cuestión de la póliza de seguro”, Revista de Derecho
Mercantil, España, 203-204, 1992.
MIROSA, P., “Algunas notas sobre el régimen de la póliza en el contrato del seguro”,
R.J.C., 1985, pp. 733 y ss.
PEREZ-SERRABONA GONZALEZ, J.L., El contrato de seguro. Interpretación de las
condiciones generales, Granada, España, 1993.
PICARD, M., y BESSON, A., Les assurances terrestres en droit français, tomo I, “Le
contrat d’assurance’, Librairie Générales de Droit et de Jurisprudence, 4e edición, París,
1975.
RUIZ MUÑOZ, M., “Deber de declaración del riesgo del tomador en el contrato de seguro
y facultad rescisoria del asegurador”, Revista Española de Seguros, Nº 65, 1991, p. 13.
SANCHEZ CALERO, F., “Consideraciones sobre la propuesta comunitaria de
armonización del régimen del contrato de seguro”, Noticias CEE, Nº 16, mayo 1986, pp. 87
y ss.
—Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 18ª edición, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, España, 1995.
—“Las condiciones generales en los contratos de seguro y la protección de los
consumidores”, Revista Española de Seguros, Nº 21, 1980.
SANCHEZ CALERO, F. y TIRADO SUAREZ, F.J., Comentarios a la Ley de Contrato de
Seguro, Madrid, vol. 1, 1984; vol. 2, 1985; vol. 3, 1989.
—Ley del contrato de Seguro, 3 volúmenes, Madrid, España, 1989.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, “Le contrôle de l’Etat sur les entreprises d’assurance en
droit français et chilien comparés”, Thèse Doctorat d’Etat, Université des Sciences Sociales
Grenoble II, U.E.R., Faculté de Droit, Francia, 1979.
TIRADO SUAREZ, F.J., “Acotaciones a la reforma de la Ley de Contrato de Seguro en la
perspectiva de derecho comunitario”, en Derecho Mercantil de la CEE, Estudios Homenaje
a Girón Tena, Madrid, 1991.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, “Orientaciones modernas sobre el concepto de seguro”,
Revista de Derecho Mercantil, Nº 84, España, 1962.
—Derecho Mercantil, 23ª edición, Ediciones Marcial Pons, Madrid, España, 1998.
VARELA VARELA, Raúl, Derecho Comercial, Editorial Universitaria, Santiago, Chile,
1966.
VERDERA, E. y otros, Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro, Madrid, 1982.
Capítulo V
ASPECTOS GENERALES SOBRE OPERACIONES BANCARIAS
222. Derecho Bancario. El conjunto de reglas jurídicas que regulan la organización,
funcionamiento y operaciones de los bancos se denomina Derecho Bancario.
Quede claro que la normativa que concierne a la creación, el funcionamiento y la
fiscalización de los bancos comerciales por la autoridad pública, constituye el Derecho
Público Bancario, que forma parte del Derecho Económico, rama del saber jurídico que
pertenece al ámbito del Derecho Público.
El Derecho Privado Bancario es el conjunto de normas que regulan las relaciones
patrimoniales entre la banca y sus clientes. A él concierne especialmente la normativa que
rige las operaciones que los bancos celebran con sus clientes, dentro de su giro comercial,
la que sin duda alguna forma parte del Derecho Comercial.
El Derecho Bancario, en opinión de la mayoría de los autores, no es en realidad un derecho
autónomo, como tampoco lo es el Derecho Privado Bancario respecto del Derecho
Mercantil. Sin embargo, el Derecho Bancario tiene algunos principios y caracteres que son
comunes con los del Derecho Comercial, tales como la presunción de la falta de gratuidad
de los actos o contratos y del propósito lucrativo que siempre se persigue en su celebración
y tiene asimismo algunos principios que sólo son inherentes a él, que se justifican o se
fundamentan por el contexto técnico-económico en el cual los bancos realizan sus
actividades y celebran sus negocios, denominados operaciones bancarias.
El análisis de las fuentes de las cuales emergen las normas del Derecho Bancario y
particularmente del Derecho Privado Bancario, nos facilitará la tarea de poner de relieve las
peculiaridades de esta parte integrante del Derecho Comercial. En efecto, constataremos
enseguida que la fuente por excelencia del Derecho Privado Bancario está representada por
los actos, contratos y operaciones que los bancos convienen con sus clientes y por las
prácticas observadas en el ejercicio de sus actividades.
223. Fuentes del Derecho contractual bancario. Para dilucidar el problema de las fuentes
conviene recordar que las operaciones bancarias son de naturaleza mercantil para el banco,
en virtud de lo previsto en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio, y para el cliente
pueden ser comerciales o civiles, atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando ellas
tienen el carácter comercial para ambas partes, quedan sometidas a la legislación mercantil,
representada por el Código de Comercio y por la Ley General de Bancos (DFL 252 de 4 de
abril de 1960). Si ellas tienen la naturaleza de mercantil para el banco y civil para el cliente,
deberá aplicarse la ley del obligado, es decir, la que corresponda según la naturaleza que la
obligación respectiva tenga para cada parte.
Sin embargo, es preciso señalar que el régimen jurídico de la mayoría de las operaciones
bancarias se ha venido construyendo, en una labor compartida por los propios operadores
profesionales, la doctrina científica y la jurisprudencia, a partir de disposiciones de
naturaleza reglamentaria y de la utilización de las llamadas condiciones generales de la
contratación incorporadas a los documentos que se presentan para ser suscritos por los
clientes, como sucede por ejemplo con las condiciones generales de la cuenta corriente
bancaria.
La ausencia de una normativa específica que, con rango formal de ley, regule este
importante sector de la contratación privada, ha determinado que el derecho contractual
bancario se nutra preferentemente de disposiciones de clara procedencia administrativa,
cuya profusión, sobre todo en los últimos años, hace ineludible la necesidad de proceder a
una urgente reordenación y sistematización de la normativa aplicable a las operaciones
bancarias. La técnica legislativa empleada hasta ahora ha consistido en dotar de facultades
normativas al Banco Central de Chile, mediante su Ley Orgánica Constitucional, lo que le
permite establecer las reglas precisas a las cuales deberán someterse las entidades de
crédito, fundamentalmente en cuanto a su fiscalización por la autoridad y, en algunos casos,
en lo concerniente a las relaciones con sus clientes. Algo similar sucede con la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, aun cuando su ley orgánica, el
Decreto Ley Nº 1.097, de 25 de julio de 1975, no tiene rango constitucional.
Esta deslegalización de la materia contractual bancaria ha convertido, de hecho, al Banco
Central de Chile y a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, por no decir
a la Administración, en fuente material de creación del derecho contractual bancario, con
amplias facultades para la fijación de las condiciones mínimas que presidirán la actuación
de las entidades de crédito, siempre, claro está, dentro del lógico respeto a la libertad de
contratación y a las disposiciones legales de obligatoria observancia.
Particular incidencia tienen en esta materia los Acuerdos adoptados y las Circulares
emitidas por el Banco Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Admitido que el Banco Central de Chile, en virtud de su Ley Orgánica
Constitucional, tiene potestades legislativas que le permiten establecer normas imperativas
para las entidades bancarias, desde la perspectiva estrictamente iusprivativista, parece
lógico plantearse la cuestión de saber si las normas reglamentarias contenidas en los
Acuerdos y Circulares son obligatorias también frente a los clientes bancarios, hasta el
punto de constituirlos en directos destinatarios de las mismas y, como tales, sometidos
necesariamente a sus disposiciones. A nuestro juicio, la solución a esta interrogante pasaría
por considerar que, sólo en el caso en que el documento que contiene la operación se remita
a los Acuerdos y Circulares, sus disposiciones serían obligatorias por expresa voluntad de
las partes. A falta de ese llamamiento específico, únicamente cabría admitir su aplicación
supletoria, para regular aquellos extremos sobre los cuales hayan guardado silencio los
contratantes.
También habría que dilucidar acerca de si debe prevalecer la aplicación de aquellas
cláusulas particulares que, abiertamente, contradigan las disposiciones de los Acuerdos y
Circulares. La solución a esta delicada cuestión dependerá, en gran medida, de que
incluyamos a esta normativa administrativa en un concepto amplio de legislación, aunque
en verdad sabemos que no tienen el rango de ley, según la definición del artículo 1º del
Código Civil.
Elemento clave del sistema de fuentes del derecho contractual bancario son las llamadas
condiciones generales. La contratación bancaria se caracteriza en nuestros días por ser una
actividad realizada en serie, excluyéndose virtualmente la posibilidad de que el cliente
introduzca modificaciones a las cláusulas propuestas por su contraparte. Esta forma de
contratar no se concilia bien con la defensa de los intereses económicos de una de las partes
ni se aviene con los principios, todavía vigentes, de nuestro derecho privado de autonomía
de la voluntad, de igualdad de las partes contratantes y del carácter dispositivo de las
normas aplicables a la contratación mercantil.
Otras fuentes de las cuales emanan normas de derecho contractual bancario son las
costumbres observadas por los profesionales del sector en la celebración de las operaciones
propias del giro o negocio bancario. No debemos perder de vista que la costumbre
mercantil es fuente formal del Derecho Comercial chileno, de conformidad con lo previsto
en el artículo 4º del Código de Comercio, que señala sus presupuestos, y de acuerdo con el
artículo 5º que dispone la forma de acreditarla. La jurisprudencia había reconocido que el
secreto bancario sólo estaba recogido por la costumbre comercial que, al respecto,
constituía la fuente del derecho (Corte Suprema, 2 de abril de 1981, Fallos del Mes Nº 269,
p. 77). La Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, estableció el texto actual del
artículo 20 de la Ley General de Bancos, donde ahora ha quedado regulado por ley el
secreto bancario.
224. Concepto de operación bancaria. Las operaciones bancarias están constituidas por un
negocio que puede comprender uno o varios actos o contratos, que pueden estar regidos por
diversos textos legales, pero que se encuentran vinculados entre sí por la finalidad
económica que con ellas se persigue.
Para que se trate de una operación bancaria es preciso que una de las partes sea una persona
cuyo giro comercial sea el bancario. En nuestro derecho el giro bancario sólo puede ser
ejercido por bancos estatales y comerciales autorizados por la autoridad competente. El
único banco estatal en el país tiene una Ley Orgánica que lo autoriza a ejecutar operaciones
bancarias determinadas. Los bancos comerciales están regidos por el D.F.L. Nº 252 de 4 de
abril de 1960, Ley General de Bancos, que en sus artículos 83 y 83 bis señala las
operaciones bancarias que pueden efectuar. Las entidades denominadas Financieras pueden
celebrar determinadas operaciones establecidas también por la Ley General de Bancos. Se
requiere además que la operación sea de aquellas que constituyen el giro bancario, es decir,
de las mencionadas en los artículos 83 y 83 bis de la Ley General de Bancos, para los
bancos comerciales, o de las señaladas en la Ley Orgánica del Banco del Estado, tratándose
de este último.
225. Tipificación jurídica de las operaciones bancarias. No obstante el hecho que las
operaciones de banco carecen de normativa en nuestro ordenamiento, ellas forman una
categoría doctrinalmente admitida dentro de la sistemática tradicional de los contratos
mercantiles.
La ausencia de regulación legal específica no ha sido óbice, sin embargo, para que la mayor
parte de las operaciones bancarias pueda ser asimilada a los tipos contractuales previstos en
el Código de Comercio o en el Código Civil. En otros casos, la falta de moldes
contractuales preestablecidos ha sido suplida, satisfactoriamente, por la propia práctica
bancaria, que se ha encargado de delimitar los contornos jurídicos de las operaciones, al
amparo de la libertad contractual consagrada en los artículos 12 y 1545 del Código Civil.
Muchas de las operaciones bancarias, como lo veremos más adelante, están integradas por
varios actos y contratos que se vinculan entre sí para el logro de una finalidad económica,
como el otorgamiento del crédito por ejemplo, de manera que tienen una naturaleza propia
o sui géneris y son atípicas porque no están mencionadas ni reguladas en el derecho
positivo.
La creación profesional del Derecho Contractual Bancario, fenómeno al que no fue ajeno
en sus orígenes el propio Derecho Comercial, se ha visto complementada con la destacada
intervención de la Administración económica, representada, como ya dijimos, por el Banco
Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en la
formulación de un conjunto de normas que, sin perjuicio de la libertad de contratación, trata
de asegurar la máxima transparencia en el mercado y la necesaria protección de la clientela
bancaria.
226. Clasificación de las operaciones bancarias. Tradicionalmente las operaciones bancarias
se han agrupado tomando en cuenta la función desarrollada por los bancos en el marco de la
típica intermediación crediticia. Según este criterio, atendiendo a la parte que concede el
crédito a la otra, se distingue entre operaciones activas y pasivas. Son operaciones activas
aquellas en las cuales el banco otorga el crédito al cliente, naciendo para éste la obligación
de restituirlo. Pertenecen a esta categoría los préstamos de dinero, la apertura de crédito, el
descuento, etc.
En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe los fondos ajenos para colocarlos en
otros clientes o destinarlos a otros fines propios de su giro. La persona física o jurídica que
mediante este tipo de operación entrega su crédito al banco, tiene derecho a exigir la
restitución, en los términos convenidos. Las diversas clases de depósitos de dinero
constituyen, por excelencia, las operaciones bancarias pasivas.
Sin embargo, las entidades bancarias practican muchas otras operaciones que no involucran
otorgamiento de crédito por ninguno de los sujetos participantes, sino que importan
prestaciones de servicios de diversa índole y por las cuales reciben una remuneración. Tales
operaciones se denominan genéricamente operaciones neutras o de gestión porque lo
relevante no es la concesión de crédito, sino la actuación del banco conforme a las
instrucciones dadas por el cliente. Participan de esta clase las operaciones de custodia de
valores, el arrendamiento de cajas de seguridad y los servicios de cobranza.
Otro criterio de clasificación apunta a la transcendencia que la operación tenga dentro del
giro o actividad bancaria, lo que permite distinguir operaciones típicas o fundamentales y
atípicas o complementarias.
Operaciones típicas son aquellas en las cuales el banco desarrolla su función clásica de
intermediario en el crédito, sea concediéndolo a sus clientes o recibiendo fondos de éstos.
Operaciones atípicas son las que complementan el giro ordinario del banco, como ocurre
tratándose de las operaciones de comisiones de confianza y de servicios de custodia.
227. La innovación bancaria y financiera. El rol tradicional de los bancos comerciales
consiste en la intermediación que ellos realizan entre las personas y empresas que pueden y
quieren ahorrar, de quienes captan sus ahorros mediante diversas clases de depósitos,
pagando un interés de captación, y aquellos sujetos o entidades que están dispuestos a pagar
por el traspaso de recursos financieros ajenos, en quienes colocan los dineros captados,
cobrándoles un interés de colocación. La diferencia entre las tasas de captación y de
colocación de los recursos que el banco aplica, constituye el denominado spread, que
representa la ventaja que persigue la entidad intermediaria.
Sin embargo, la actividad bancaria de fines del siglo veinte se caracterizó por la presencia
de un fenómeno de innovación que ha cedido el lugar que tradicionalmente tenía el banco
de intermediario en la circulación del crédito. En efecto, el banco aparece, ante todo, como
un prestador de servicios, que interviene directamente en los proyectos de sus clientes y que
intenta resolver los problemas que, en el orden financiero, a ellos se les pueden presentar,
asumiendo un rol más activo en las empresas o en las actividades de sus comitentes.
El fenómeno de innovación financiera comprende no sólo los diferentes productos que el
banco ofrece en este ámbito, sino también las entidades que los producen y los importantes
cambios experimentados en la estructura del sector de servicios financieros en los distintos
países.
Frecuentemente se emplea el término desintermediación para referirse al conjunto de
nuevos instrumentos monetarios y financieros, nuevas figuras de agentes económicos y
nuevos servicios, que surgen y se desarrollan en el sistema financiero, y en particular en el
crédito, modificando de manera significativa las actividades tradicionales.
En los últimos tiempos los instrumentos y técnicas que nacen y se desarrollan en los
Estados Unidos de Norteamérica han servido de modelo común a la mayoría de las
innovaciones que se manifiestan en los países industrializados. Pero este modelo común
también ha sido adoptado por otros países, ya sea como consecuencia de su aplicación en
los mercados financieros en cada uno de ellos, ya sea a través de los mercados
internacionales a los que se trasladan muchas de las innovaciones aparecidas en el mercado
norteamericano.
Los factores determinantes del actual fenómeno de innovación financiera son, entre otros,
los siguientes:
–La liberación de los sistemas mediante la adopción de medidas legislativas que han
permitido la eliminación de limitaciones de carácter estrictamente financiero (supresión de
barreras a la libertad de intereses y comisiones, de operaciones con divisas, etc.);
–La reducción de costos derivada de la simplificación en las formalidades para ejecutar las
diversas operaciones y del gran número de ellas;
–La creciente competencia entre numerosos bancos que ofrecen similares servicios;
–El empleo de las nuevas tecnologías y particularmente la racionalización de la
información conseguida mediante la informática; y
–La internacionalización o globalización de las operaciones financieras.
La combinación de estos factores es la que en realidad origina el presente fenómeno de
innovaciones financieras, porque no deben considerarse en forma aislada, toda vez que
mantienen entre sí relaciones estrechas. Así, por ejemplo, el empleo de las nuevas
tecnologías hace posible la existencia de una amplia gama de nuevos servicios para la
clientela, como el llamado banco en casa o banco en la oficina, o el llamado self-bank o
autoservicio bancario propiciado por el uso de cajeros automáticos o la utilización de otros
sistemas de pago electrónico, como las transferencias electrónicas de fondos. Junto a estos
nuevos servicios, las nuevas tecnologías agilizan en general la operativa bancaria
tradicional, reduciendo de forma considerable sus costos, lo que normalmente se refleja en
una reducción del margen de beneficio obtenido por cada operación. Estas mismas
reducciones de costos y márgenes de beneficio facilitan un incremento en el número de
operaciones a realizar, lo que al mismo tiempo lleva a la necesidad de captar nuevos
clientes, con el consiguiente aumento de la competencia entre las entidades financieras. La
creciente competencia se refleja no sólo a nivel nacional o sectorial, sino que también en el
plano internacional y se manifiesta en la lucha de estas entidades por contar con mejores
redes internacionales interconectadas, como medio de agilizar el creciente número de
operaciones internacionales que la clientela bancaria viene requiriendo.
Nos ocuparemos en primer término de un análisis de los nuevos mecanismos de
contratación bancaria, como la cesión temporal de activos, el forward, el futuro financiero y
el swap o permuta financiera. En segundo lugar, abordaremos el estudio tradicional de las
principales operaciones bancarias, activas y pasivas.
Capítulo VI
LAS NUEVAS OPERACIONES BANCARIAS
Y FINANCIERAS
228. Generalidades. En este capítulo nos limitaremos a analizar sucintamente algunas
figuras o productos bancarios que tienen su origen en el actual fenómeno de innovación
financiera. Habida consideración que es difícil disponer de un listado de casi un centenar de
estas nuevas figuras y sus respectivas modalidades, sólo trataremos de aquellas que de
momento asumen un rol protagónico en esta materia. Dejaremos al margen del estudio
algunas figuras contractuales de una cierta importancia, como por ejemplo el forfaiting o el
confirming, que son productos financieros de gestión de clientes.
Es preciso además señalar el fenómeno de la falta de determinación precisa de límites o
fronteras entre los actuales intermediarios financieros, que origina el hecho que un buen
número de estas nuevas figuras pueda también ejecutarse por otras entidades financieras
distintas de las bancarias.
Finalmente, resulta difícil encontrar otras áreas en el mundo del derecho en donde las
innovaciones se sucedan con más rapidez que en la del mercado financiero. Siendo esto así,
habrá que reconocer que el protagonismo actual de ciertas figuras es tan sólo provisional,
porque en un plazo breve –según las necesidades financieras– algunas figuras nuevas
pasarán a convivir con otras sucesivas, o incluso serán suplantadas por éstas.
Sección I
La cesión temporal de activos financieros
229. Importancia y elementos. Esta operación ha logrado gran importancia en los últimos
años como forma en que suele instrumentarse la captación de fondos reembolsables del
público por las entidades de crédito. La ley española Nº 26/1988, de 29 de julio de 1988, de
Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, la reglamenta en sus artículos 28. 2º y
39. 3º, junto con el depósito y el préstamo.
Nos centraremos únicamente en las operaciones de cesión de activos más usuales, toda vez
que ellas suelen ser múltiples y de gran complejidad, Trataremos de las que tienen como
campo de acción las operaciones bancarias de préstamo, préstamo que en adelante
llamaremos préstamo de origen, del que nace el derecho de crédito posteriormente cedido;
y particularmente de aquellas cesiones que se extienden a los derechos de crédito derivados
de operaciones de préstamo en las que se hace posible una disposición de las enormes
cantidades de dinero exigidas por la financiación a medio y largo plazo de las grandes
empresas, como el denominado crédito-subasta.
Esta operación tiene como presupuesto la facultad propia de los bancos acreditantes, en su
calidad de acreedores, para ceder a terceros el derecho a la devolución de unos fondos
prestados previamente a un cliente, de manera que –una vez que venza el crédito cedido–
éste habrá de resultar a favor del tercero cesionario.
Otro elemento de la operación es el beneficio que de esta cesión obtiene el banco,
representado básicamente por un diferencial sobre el tipo de interés con el que se remunera
el préstamo de origen o por una comisión, en aquellos casos en que el banco se limita a
poner en contacto a los ahorrantes e inversionistas.
Los terceros cesionarios son inversionistas que gracias a esta operación obtienen en el
mercado bancario una nueva alternativa para rentabilizar sus excesos de liquidez o puntas
de tesorería, la cual resulta mucho más productiva que la conseguida con el mecanismo
tradicional de los depósitos de dinero.
La mayor rentabilidad para el cesionario concuerda con el mayor nivel de riesgo asumido
en la cesión del crédito, es decir, con el riesgo que asume el cesionario ante una eventual no
devolución por el deudor de las cantidades acreditadas y efectivamente recibidas. Apreciada
esta misma circunstancia desde la perspectiva del cocontratante, se advierte que el cedente
se libera de este riesgo genérico de falta de pago, propio de toda operación bancaria activa,
configurándose de esta suerte la principal ventaja obtenida por los bancos. El traspaso del
riesgo de impago del cedente al cesionario respecto del crédito cedido, inherente a la cesión
ordinaria, se presenta aquí como otro elemento integrante de la operación.
Por último, con esta operación los bancos cedentes logran una liquidez sin necesidad de
esperar al vencimiento final del crédito de origen, liquidez que les permite volver a colocar
los fondos en manos de nuevos requirentes.
230. Naturaleza jurídica. Sin duda que estamos frente a una operación de naturaleza sui
géneris propia de la creatividad de los operadores del mercado financiero.
Dado que la figura suele consistir en una cesión de crédito en la que simultáneamente se
excluye, por tiempo indefinido y sus condiciones, la facultad del cesionario para hacer valer
el crédito en su nombre, ello impide considerar esta operación como verdadero contrato de
cesión de créditos, sino más bien habría que calificarla de préstamos aleatorios, que la
doctrina asimila a los préstamos a la gruesa, justificando la aplicación por analogía de las
normas inherentes a ellos.
Atendida la circunstancia que la modalidad recién descrita de la figura en estudio elude el
control monetario y fiscal facilitando al cesionario una vía rentable para lavar dinero, las
autoridades fiscalizadoras exigieron modificar las cláusulas del documento denominado
certificado de transmisión de crédito, en el cual ella se instrumentaba, convirtiéndola de
esta suerte en un verdadero contrato de cesión de crédito. Siendo así, el cesionario adquiere
la plena titularidad del crédito cedido con todos los riesgos y derechos inherentes, incluida
la totalidad de los medios de defensa de su calidad jurídica de acreedor. Se originan los
efectos propios de estos contratos representados por la plena sucesión de la posición
jurídica de acreedor del cesionario respecto del cedente y la salida del cedente de esta
calidad.
Como la operación resulta en su categoría jurídica asimilada a la cesión ordinaria
extracambiaria de créditos, es preciso tener en cuenta que el Derecho común, atendidos los
riesgos que pone a cargo del cesionario, no cumple eficientemente la tarea de facilitar y
asegurar tal circulación, pese a lo cual sus normas, en especial los artículos 1901 y
siguientes del Código Civil, están llamadas a suplir la ausencia de preceptos mercantiles en
la materia. Tratándose de un contrato de cesión ordinaria de un crédito mercantil, no hay
inconveniente en que se pacte que el cesionario sólo podrá ejercer el derecho de que ha
llegado a ser titular después de un determinado plazo o bajo ciertas condiciones, ni en que
aquel confiera poder revocable al cedente para que efectúe la cobranza del crédito cedido.
No obstante que se le atribuya a la operación el carácter de cesión ordinaria de créditos, se
presentan algunos problemas, como en el caso en que se opte por considerar que, pese al
tenor literal del artículo 1902 del Código Civil, en realidad la notificación de la cesión al
deudor, o el conocimiento de la misma por éste, no es un requisito de la transferencia de
crédito del cedente al cesionario, ni es requisito de eficacia de la cesión respecto del deudor
cedido; ello sin perjuicio de que el pago, hecho de buena fe, al cedente le libere frente a su
verdadero y único acreedor, el cesionario; y sin perjuicio, asimismo, de que el propio
deudor pueda denegar la prestación al cesionario sin incurrir en mora en tanto el cedente no
le haya notificado la cesión realizada.
Sección II
Instrumentos jurídicos de gestión de riesgo financiero
231. Requisitos comunes de estos instrumentos. Se trata de figuras jurídicas que en la
actualidad se emplean como mecanismos que permiten a los agentes financieros protegerse
o cubrirse frente a determinados riesgos o bien especular.
El riesgo financiero que puede cubrirse gracias a las operaciones que vamos a analizar es el
derivado de la oscilación o la sensible variación o volatilidad de precios de las divisas y del
dinero (tipos de interés), que caracteriza a los mercados internacionales desde comienzos de
la década de los años setenta.
Los mercados financieros se configuran bajo la influencia de factores externos a la decisión
política, tales como las elevadas tasas de inflación internacional, y de factores
exclusivamente internos, como la eliminación de los tipos de cambio fijos y la derogación
de las leyes que limitan o restringen las tasas o los tipos de interés.
Estructurado el mercado financiero bajo tales factores, se presenta una situación en la cual
la variación de los tipos de interés y las oscilaciones en los tipos de cambio pasan a ser o se
convierten en la regla general. Frente a la situación descrita imperante en el mercado
financiero, las figuras jurídicas, de las cuales trataremos enseguida, adoptan diversas
modalidades relativas tanto al riesgo de oscilación de los tipos de interés como al de los
tipos de cambio.
Conviene señalar que las simples previsiones que pueden adoptar las empresas o los
operadores constituyen un medio insuficiente e incluso peligroso para luchar contra el
aludido riesgo financiero, de manera que la única alternativa que se presenta consiste en
gestionar o administrar ese riesgo, mediante el empleo de mecanismos que permitan
eliminar o aminorar las consecuencias negativas derivadas de una repentina alza o baja
desmesurada en los referidos precios.
La gestión del riesgo puede encaminarse a través de alguna de estas vías:
–ejecutar operaciones que se reflejan contablemente en los balances de la entidad bancaria
involucrada, como por ejemplo, el recurso a los tipos de interés variables o flotantes, que
suelen resultar costosas, pero bastante seguras;
–realizar transacciones del tipo off-balance-sheet, que adoptan la forma de instrumentos
contractuales de cobertura de riesgo financiero, como es el caso del forward, del futuro
financiero, de la opción financiera y del swap o permuta financiera, de que trataremos,
sucintamente, a continuación.
232. El forward. Es una figura jurídica en virtud de la cual los sujetos intervinientes
convienen en entregar y recibir respectivamente, en una fecha futura especificada en el
documento que da cuenta de la misma, una cantidad de dinero a un tipo de cambio (si se
trata de divisas) o a un tipo de interés (si es préstamo o depósito), convenido en el momento
de su celebración y reflejado en ella.
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, el forward es consensual, pero
generalmente se celebra por escrito. Es la figura más antigua y la menos compleja
empleada en el mercado financiero a plazo.
233. Efectos jurídicos y características del forward. Como tendremos ocasión de indicarlo,
este mecanismo financiero puede revestir distintas modalidades, siendo la más conocida por
su mayor aplicación práctica la denominada Forward Rate Agreement, de la cual
extraeremos sus principales efectos y rasgos distintivos.
La prestación que constituye su objeto, esto es, entregar o recibir respectivamente, en una
fecha futura prestablecida, una cantidad de dinero a un tipo de interés convenido al tiempo
de su celebración, debe cumplirse en todo caso según el precio estipulado inicialmente, con
independencia de cuál sea el tipo de interés corriente o el tipo de cambio en el mercado al
momento del vencimiento previsto. Siendo esto así, resulta que:
–el riesgo es bilateral, porque en relación al precio del mercado podrá obtener beneficio o
pérdida cualquiera de las partes;
–el compromiso adquirido no admite cambios de contenido ni opción alguna en el futuro;
más aún, estamos frente a un instrumento no negociable, de suerte que si sus estipulaciones
llegan a ser gravosas para uno de los participantes, éste sólo podrá contrarrestarlas
conviniendo otro forward en sentido contrario.
Por otra parte, el marcado carácter financiero de esta operación implica la falta de un
desembolso inicial de parte de los operadores. Es preciso tener en cuenta que el acuerdo de
voluntades de las partes recae sobre el tipo de interés que va a rendir un hipotético préstamo
o depósito estipulado a plazo, cuyos respectivos capitales principales siempre están
teóricamente disponibles y son también objeto de la operación, si bien no se entregan
nunca. En efecto, como el pacto recae sobre los tipos de interés que van a resultar de ese
préstamo o depósito al término estipulado, habrá que admitir que sólo entonces y sobre
dichos intereses que se produzca el flujo de dinero, denominado flujo de liquidación o
settlement flow, a favor de quien resulte en cada caso beneficiado o ganador. En
consecuencia, la liquidación final y única de la operación es la que va a determinar el saldo
acreedor o deudor para cada uno de los sujetos que han participado en ellas,
compensándose por las diferencias.
234. Naturaleza jurídica del forward. Es discutible la naturaleza jurídica de esta figura,
porque tiene elementos que la sitúan entre el préstamo aleatorio y el seguro.
Si se considera la función económica que desempeña el forward, puede asimilarse con
facilidad al préstamo aleatorio, pero, desde un punto de vista contable, se asimila mejor al
seguro, al no implicar anotación de activo alguna. Asimismo la finalidad de aminorar el
riesgo de tipos de interés se logra mediante la modalidad Forward Spread Agreement,
gracias a la cual se agregan al Forward Rate Agreement ciertas ventajas para el evento de
diferencias de tipos de interés de dos clases de divisas, sin implicar ningún riesgo de tipos
de cambio.
235. Modalidades del forward. Existen modalidades de forward cuyo objeto específico es la
gestión de los riesgos de tipos de cambio. Tal es el caso del denominado seguro de cambio
bancario, que constituye la forma principal en que se manifiesta concretamente el forward
de divisas. En efecto, mediante esta modalidad de forward, se establece un tipo de cambio
fijo para una fecha futura.
Otras variantes de forward destinadas a la gestión del riesgo del tipo de cambio son el
llamado Break Forward o forward de ruptura, que se caracteriza por ser revocable en una
fecha predeterminada, el Range Forward o forward de rango, sin fijación de tipo de cambio
concreto, sino delimitado por un tope superior e inferior, y, por último, el forward
participativo, con tipo de cambio mínimo o floor rate.
236. El futuro financiero. Este mecanismo, al igual que la opción financiera, de la cual
trataremos más adelante, aparece como manifestación del fenómeno de expansión de las
figuras originadas en la práctica bursátil, que se han extendido más tarde –con fines
análogos o similares– al mercado cambiario.
El futuro financiero, no obstante su corta vida, tiene gran aplicación en la práctica, donde
ha logrado enormes volúmenes de contratación. Gracias a esta figura se puede lograr, aparte
de la satisfacción de las pretensiones de los inversionistas, evitar asimismo grandes
variaciones que afecten desmesuradamente a los precios del dinero (tipos de interés) y a los
tipos de cambio de divisas. Tales finalidades se obtienen celebrando un contrato bilateral,
en el cual una de las partes se obliga a comprar, en una fecha futura prefijada, un
determinado activo financiero o una determinada divisa por un precio estándar adoptado
previamente.
Puede advertirse que en lo medular el futuro financiero funciona de forma similar a un
forward. Con todo, podemos destacar las siguientes diferencias comparativas:
a) Los contratos de futuros financieros son libremente transferibles, contando para ello con
un mercado organizado, centralizado y diario, que requiere la existencia de una sociedad o
asociación de miembros. Todo ello propicia que la posición mantenida en una operación de
futuro pueda quedar fácilmente liquidada por su contraria, mediante la posibilidad de
“compra” o “venta” diaria del instrumento; de esta manera resultará, pues, prácticamente
eliminado todo riesgo de crédito o insolvencia en las transacciones individuales.
b) La circunstancia anterior se ve reforzada por el hecho de que, al estar centralizados estos
mercados, los futuros no se contratan directamente entre “comprador” y “vendedor”; entre
ellos se interpone siempre la Clearing Corporation o sociedad rectora del mercado, como
garante y como responsable de la liquidez y de la solvencia de los operadores, al actuar
como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro
comprador por las operaciones realizadas por éstos en nombre propio o de sus clientes; y al
encargarse del registro, compensación y liquidación de tales operaciones.
Por ser de esta manera, es imperativa la existencia de una cuenta compensatoria, en la cual
se cargan o se acreditan, respectivamente, las pérdidas o las ganancias que resulten de alzas
o caídas en el valor del mercado. De esta manera, el riesgo se transfiere desde el
inversionista concreto al mercado en su conjunto; y es precisamente este efecto de aminorar
el riesgo de crédito o de insolvencia lo que en la práctica atrae a los inversionistas al
mercado de futuros, toda vez que como estricto contrato de cobertura del riesgo financiero
es más adecuado el forward.
Por último, hay que señalar que mientras el Forward Rate Agreement permitía ajustar
mucho los valores y fecha de vencimiento a las necesidades de las partes, los futuros
financieros se realizan por referencia a importes, valores o índices estándar; se clasifican así
en futuros de cambio de divisas, futuros de tasas de interés y futuros de índices bursátiles y
de precios.
237. Futuro bursátil. Se han elaborado varias definiciones de esta figura jurídica, algunas de
las cuales indicaremos a continuación.
Para Luis Hernán Paul se trata de un “acuerdo de voluntades para comprar (vender) una
cantidad determinada de un bien de calidad estándar, en una fecha futura definida, a un
precio preestablecido; este contrato es transado desde el momento de su origen hasta su
vencimiento”.
Por su parte, Gerardo Walker señala que se trata de un “compromiso para recibir o entregar
una cantidad estándar de un bien, durante un determinado mes y de acuerdo a ciertos
términos y condiciones reglamentadas por el Organismo Central de Administración del
Mercado (Cámara de Compensación), a un precio que se establece en el presente y en el
lugar físico fijado para la realización de estas transacciones”.
El Reglamento General del Mercado de Futuros de la Bolsa de Comercio, establecido por la
Superintendencia de Valores y Seguros, mediante oficio Nº 004728, de 6 de noviembre de
1990, en su artículo 2º define la operación que nos ocupa como: “contratos estandarizados
de compraventa de un activo previamente definido, en los cuales las partes –comprador y
vendedor del respectivo cierre– determinan en el presente, la cantidad, precio y
vencimiento del contrato negociado, asumiendo cada una de ellas el compromiso de
celebrar el correspondiente contrato con la Cámara y de pagar o recibir de la Cámara de
Compensación las pérdidas o ganancias producidas por las diferencias de precio del activo
negociado, mientras el contrato esté vigente y a su vencimiento”.
La Circular Nº 975 de la Superintendencia de Valores y Seguros, que establece normas
sobre esta materia, define la operación de futuro como “una transacción de rueda donde se
negocia un contrato estandarizado de compra o venta de un activo determinado,
acordándose la cantidad del activo, su precio y vencimiento, asumiendo las partes la
obligación de celebrarlo y el compromiso de pagar o recibir las pérdidas o ganancias
producidas por las diferencias del precio del contrato, durante la vigencia del mismo y a su
liquidación”.
238. Elementos comunes de los futuros bursátiles. La figura tiene los elementos comunes
que indicamos en seguida:
–el bien que se trata de transar, que puede ser un producto, un activo financiero o moneda;
–la cantidad del bien de que se trata;
–una fecha en que se hace efectiva la transacción o contrato (vencimiento);
–un precio que se establece en el presente;
–una compra o una venta en rueda de un bien;
–un compromiso de celebrar el respectivo contrato con la Cámara de Compensación; y
–una liquidación: la liquidación al vencimiento no implica una transferencia física del
activo objeto y generalmente se efectúa sólo una liquidación financiera de los contratos,
considerando los precios futuros y contado.
En consecuencia, en esta figura, las partes sólo serán acreedores o deudores de la diferencia
que a la fecha de vencimiento exista entre el precio que al celebrar el contrato se estimó que
podría producirse, llamado precio futuro, y el que efectivamente se produjo, denominado
precio contado. De esta suerte se reduce el riesgo de un precio al riesgo menor de una
diferencia de precio.
Por último, la terminología empleada en esta clase de operaciones, definida en el
Reglamento General de Mercados de Futuros de la Bolsa de Comercio, la señalaremos en la
siguiente nota al pie de página.
239. Opción financiera. La opción financiera tiene una particular diferencia con las otras
figuras que hemos analizado. En efecto, mientras en las otras operaciones se contraen
obligaciones, en la opción financiera se adquiere en cambio un derecho a la compra,
denominado call, o un derecho a la venta, llamado put, respecto de cierto activo financiero,
en una fecha futura, por un precio acordado al momento de la celebración del contrato. El
día del vencimiento, el optante decidirá si ejercita o no su facultad, teniendo en cuenta,
esencialmente, el precio de mercado en ese momento.
En consecuencia, la opción financiera es una figura mediante la cual se gestiona de forma
unilateral el riesgo hasta el punto de eliminarlo totalmente, e incluso puede venderse. Por
tal razón ese derecho de opción tiene un costo inicial, que perderá su titular si decide no
ejercitar el derecho de compra. No obstante que para cuantificar este costo inicial el propio
titular puede elegir el precio de referencia strike price que desee, lo más frecuente es que
éste sea el de un forward convenido para un período igual de vencimiento.
240. Modalidades de opción financiera. Esta operación presenta como modalidad específica
de gestión del riesgo de tipos de interés, la opción sobre swaps o permuta financiera,
denominada swaptions, la que mediante el pago de una prima, faculta a su titular para
decidir durante un cierto período si quiere o no estipular un determinado swap.
Otras modalidades relativas a operaciones sobre divisas son las opciones sobre contado y
las opciones sobre futuros, según que la opción adquirida sea la de disponer en fecha futura
de una cierta cantidad de divisa a un determinado tipo de cambio, o sea la de disponer de un
contrato de futuros de divisas en condiciones predeterminadas.
241. El swap o permuta financiera. Para entender la forma como opera esta figura
financiera es preciso valerse del siguiente ejemplo: si una empresa que posee marcos
alemanes desea obtener francos suizos, encuentra a otra empresa que, estando deseosa de
obtener marcos alemanes, cuenta al mismo tiempo con francos suizos, ambas verán
satisfechas sus respectivas pretensiones mediante una permuta financiera. Antes que se
ideara la figura del swap, las empresas que se encontraban en la situación descrita en el
ejemplo recurrían a un préstamo paralelo, denominado parallel loan o a un préstamo
adosado, llamado back to back loan.
Los swaps o permutas financieras han nacido en los mercados como consecuencia,
fundamentalmente, de la existencia de necesidades similares aunque opuestas de los
empresarios. Tales necesidades opuestas o encontradas de los empresarios no tienen por qué
originarse entre flujos de pagos en distintas monedas, sino que pueden producirse también
respecto de operaciones con una misma moneda. Esto último se presenta con frecuencia en
la forma más normal de swap, que es la relativa a los tipos de interés, y más concretamente
en aquellos casos en que el propósito de cada parte consista en cambiar la estructura de sus
respectivas deudas, por ejemplo, deudas contraídas en virtud de contratos de préstamos
anteriores, debido al hecho que las formas de pago pactadas en el contrato de origen han
dejado de convenirles. De esta suerte, si la deuda que una parte ha contraído bajo ciertas
condiciones que ya no desea –como por ejemplo es deudora a un tipo de interés fijo y
prefiere que el interés sea variable–, se opone a la deuda que la otra parte ha asumido y que
no quiere mantener –por ejemplo, es deudora del mismo monto del capital a un tipo de
interés variable, y ahora desea pagar un interés fijo–, ambas partes quedarán satisfechas con
tan sólo cruzar o intercambiarse las operaciones.
Conviene precisar que desde un punto de vista jurídico, en esta operación se intercambian
sólo las obligaciones. El swap es en general un mecanismo financiero eficiente para
cumplir una finalidad económica que se puede obtener por otros medios, pero que al
emplearlos todo resultaría más complejo. En realidad, gracias a esta operación cada una de
las partes se aprovecha recíprocamente de la mejor situación de la otra en un determinado
mercado. En efecto, cada empresa se endeuda donde obtenga las condiciones más
favorables, no obstante que tal endeudamiento no sea el que más le interese; pero lo pacta
con la mira de un posterior intercambio de esa operación por otra que sea de su
conveniencia, y que ha sido concertada por otra empresa en iguales condiciones favorables.
Debido a que cada empresa obtiene préstamos donde tiene mejores ventajas comparativas,
se logra reducir los costos de los préstamos, porque ambas partes lograrán un diferencial de
mejora con respecto a lo que hubieran conseguido por separado.
La figura en estudio puede conceptualizarse como un negocio en virtud del cual una de las
partes asume la obligación de pagar cantidades, en fechas determinadas, a cambio del
compromiso de la otra parte de efectuar pagos recíprocos en esas mismas fechas o en otras
que se determinen.
242. Características del swap. Se trata de un negocio u operación única que da lugar a
diversas relaciones obligatorias. Es de naturaleza consensual, porque no exige
escrituración, pero debido a la complejidad de los pactos que a él se incorporan, en la
práctica se acostumbra perfeccionarlo por escrito e incluso es frecuente el empleo de
formularios tipo o de condiciones generales normalizadas.
La permuta financiera se diferencia de los contratos originales mediante los cuales se logró
la obtención de los fondos, tales como el depósito o el préstamo, de los cuales emana la
deuda contraída con un tercero que más tarde se cambia por otra. Es asimismo una figura
atípica, en cuanto no está regulada en nuestro derecho positivo.
243. Naturaleza jurídica del swap. En la doctrina europea es muy controvertida la
naturaleza jurídica de esta operación, donde se considera que se trata ya sea de una
compraventa recíproca de monedas similar al doble bursátil, depósito cruzado de monedas,
o un doble préstamo.
Creemos que se trata de una operación de trueque asimilable a un contrato de permuta, bajo
una modalidad especial del mismo, la financiera. Para aceptar esta concepción, es preciso
superar la dificultad que plantea el derecho común, artículo 1987 del Código Civil, según el
cual el objeto de la permuta es el cambio de una especie o cuerpo cierto por otro,
admitiendo que el objeto de la operación son medidas de valor representadas por las
diversas modalidades de tipos de interés o de cotización de las divisas. Conviene tener
presente que desde sus orígenes el swap se negocia individualmente con un banco que
intermedia entre ambas empresas, al cual se le paga la comisión respectiva; más adelante
los bancos deciden alternar su función mediadora con la estipulación de estas operaciones
entre sí, lo que no quita la posibilidad de desprenderse de ellas, mediante su negociación en
el mercado secundario, en el que pueden actuar por cuenta de una de las partes como
comisionista.
244. Modalidades del swap. Existen diversas variantes de este producto financiero, y el
desarrollo de nuevas modalidades es incesante.
Entre los swaps de tipos de interés se puede señalar que la modalidad más normal es el
coupon swap, en el cual sólo se permutan las obligaciones de pago de intereses y no el
capital. Esta modalidad tiene a su vez dos variantes: el plain vanilla, consistente en cambio
de tipo fijo por tipo variable, y el basis swap, cambio de tipo variable por tipo variable.
Otra modalidad de esta operación la constituyen los swaps con límites o con opciones, que
evitan que los endeudamientos sobrepasen en sus costos determinados umbrales. En el caso
que exista tipo fijo como límite superior a los tipos variables, nos encontraremos frente a un
rate cap swap. Si este mecanismo funciona, por el contrario, con un límite inferior,
estaremos ante el floor-ceiling swap. Por último, si se establecen simultáneamente un límite
inferior y otro superior, se trata de un collar o minima floating rate swap.
Tratándose de los swap de tipo fijo por tipo fijo, fix to fix swap, pueden citarse las
modalidades: circus swap o cross currency swap y el floating swap. En todos ellos no sólo
se intercambia el interés, sino también el capital. Finalmente, en este segundo grupo de
modalidades pueden citarse las siguientes: el straight currency swap, el dual swap, el
unwinding swap, el cocktail swap y los swaps con opciones, option swaps.
Sección III
American depositary receipts
245. Interés económico. Desde hace algunos años las empresas chilenas han venido
incursionando en el mercado de valores, cada vez con más fuerza y creatividad para la
obtención de los recursos necesarios para cubrir sus necesidades de financiamiento. Esto se
revela en la composición de sus carteras integradas por los principales inversionistas
institucionales.
Sin embargo, desde 1990 se inició la etapa de la internacionalización de las empresas
chilenas, ya sea por la vía de inversiones productivas en el exterior o la incursión en los
mercados voluntarios de financiamiento externo.
En el exterior se reconoce:
–La situación de equilibrio macroeconómico que tiene Chile.
–La posición favorable del manejo de la deuda externa en comparación con otros países de
América Latina.
–La relativa apertura de la cuenta de capitales.
–La existencia de un mercado de capitales relativamente desarrollado donde los agentes
pueden extenderse con mercaderías sofisticadas, sin dificultades.
Dadas estas condiciones y con el convencimiento de que un proyecto de colocación de
acciones podía ser realidad, la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. inició el
largo recorrido de un programa de ADR, a fines de 1989, cumpliendo cada una de sus
etapas para transar acciones de la Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE).
A mediados de 1990, el mercado de valores chilenos celebró el acontecimiento histórico de
ver una empresa nacional en la lista de valores de la New York Stock Exchange (NYSE) y
colocar la totalidad de la emisión.
Con ello se inició la apertura de los mercados norteamericano y europeo para otras
empresas chilenas “elegibles”, las que cumpliendo los exigentes requisitos de información
y de desempeño podrán obtener capital fresco para el funcionamiento de sus necesidades de
recursos en los próximos años.
246. Función económica de los ADR’s. La función económica que cumplen estos títulos
valores es de carácter financiero, como lo acabamos de indicar.
Ella consiste en que los inversionistas extranjeros pueden adquirir, mediante el ingreso de
capitales en divisas al país, acciones de una sociedad anónima abierta, domiciliada en Chile
e inserta en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, que se transan en bolsa.
El capital que ingrese a la sociedad receptora chilena no puede ser inferior a cincuenta
millones de dólares (US$ 50.000.000) o su equivalente en otras monedas extranjeras.
Para la sociedad anónima receptora puede o no representar un aumento de capital.
Tratándose del titular de los ADR’s, representa una participación en dominio o propiedad
de las acciones del capital social de la sociedad emisora.
Adquiridas las acciones y en poder del banco custodio en el país de origen de la emisora
debe establecer un Registro de los títulos o ADR’s que representan dichas acciones.
La función económica de los ADR’s se traduce en el hecho que la riqueza circula
representada en estos títulos que se superponen materialmente a las tasas, a tal punto que la
economía de Occidente ha sido denominada la “economía de papel”.
El titular legítimo del ADR puede negociarlo libremente ya sea en la bolsa de valores
extranjera o fuera de ella, en forma privada según sea su conveniencia.
Cuando los ADR’s son transferidos debe procederse a la actualización del registro de los
mismos en el banco depositario.
Además, el titular de los ADR’s puede convertir, canjear, sustituir su título por el número
correspondiente de acciones de la sociedad emisora y en tal caso se dejan sin efecto los
ADR’s emitidos por el banco depositario, lo que importa un flowback.
Un inversionista extranjero puede adquirir directamente acciones en Chile, para
posteriormente con la participación del banco depositario y banco custodio, canjearlas por
ADR’s transables en los Estados Unidos de N.A., operación que se denomina inflow. De
esta manera se evita la extinción del ADR, que se produce por el flowback.
El titular de los ADR’s emitidos como consecuencia de una operación inflow también
puede acceder libremente al mercado cambiario chileno en caso de venta de acciones en
Chile.
247. Concepto de ADR’s. Son los certificados emitidos por un banco norteamericano que
representan títulos obtenidos en el mercado local y depositados en custodia en un banco
local.
Se trata de certificados negociables que representan acciones extranjeras subyacentes en
una base de acción por acción o múltiples acciones.
Estos documentos denominados ADR’s son negociados como títulos en los Estados Unidos
de Norteamérica, se pueden transar en las bolsas o mercados extrabursátiles
norteamericanos en ofertas/colocaciones nuevas.
La circular Nº 951, de 25 de junio de 1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros,
que imparte normas sobre información para operaciones con ADR y otras obligaciones,
señala: “Para los efectos de la presente circular, se entenderán por American Depositary
Receipts, en adelante ADR, certificados negociables emitidos por un banco de los Estados
Unidos de América, que representan propiedad del tenedor de dichos certificados sobre
acciones emitidas por sociedades emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la
Superintendencia, depositadas en el banco de los EE.UU. de América que emite ADR,
banco custodio, banco chileno que puede ser designado por banco depositario para la
custodia de las acciones de sociedad anónima que dan origen a los ADR’s.

Los ADR’s son certificados negociables emitidos por bancos comerciales de Estados
Unidos que se transan en las bolsas de valores de ese país. Cada certificado representa una
cantidad determinada de acciones o bonos de una sociedad anónima nacional, convirtiendo
así un documento local en un valor internacional.
248. Tipos de ADR’s. Existen dos tipos de ADR’s, a saber:
a) Sin patrocinio de la empresa depositaria. Se trata de títulos que son fáciles de establecer,
no están sujetos a control, reportan beneficios limitados, se colocan privadamente y no en
bolsa.
b) Con patrocinio de banco depositario. Existen en los Estados Unidos de N.A. tres niveles
de ADR’s patrocinados, esto es que cuentan con la autorización del banco.
–ADR Nivel 1, consiste sólo en el registro de la empresa en una bolsa autorizada y cumple
con la función de dar a conocer a la empresa en el mercado internacional. No se permite la
transacción en bolsa ni el aumento de capital a través de este tipo de ADR’s. La exigencia
de información es mínima, sólo se limita a presentar 3 años de balances y su registro en la
Superintendencia de Valores de Estados Unidos de N.A., es decir, la Security and Exchange
Commission (SEC).
–ADR Nivel 2, permite la transacción de los títulos a las compañías, tienen que registrarse
en alguna bolsa de Nueva York y deben adecuar sus sistemas de contabilidad al usado en
Estados Unidos de N.A. No pueden hacer emisiones de acciones para obtener capital. Una
vez registradas las compañías en una bolsa de Nueva York y adecuado el sistema contable,
pueden transar sus acciones en el mercado norteamericano.
–ADR Nivel 3, permite a la sociedad emitir acciones directamente con el objeto de captar
financiamiento externo. Para ello, la empresa emisora debe cumplir con las exigencias de
los ADR’s nivel 1 y 2 y además debe presentar un prospecto. Se requiere cumplir con todo
lo exigido para transar documentos en el mercado de valores de Estados Unidos de N.A.,
según las leyes de 1933 y 1934. Debe ser una empresa elegible para los inversionistas
norteamericanos, según la definición de la Security and Exchange Commission (SEC), que
reúna las siguientes características:
–Acciones en circulación: 2,5 millones.
–Accionistas (con un mínimo de 100 acciones): 5.000 accionistas.
–Valor total de las acciones: US$ 100 millones en el mercado.
–Activos tangibles netos: US$ 100 millones (patrimonio).
–Total de utilidades de impuestos durante los últimos 3 años: US$ 100 millones.
–Producto que ningún año haya sido menor a: US$ 25 millones.
249. Características de los ADR’s. Entre los rasgos más relevantes de este tipo de
instrumentos podemos destacar los siguientes:
a) El ADR es un certificado negociable emitido por un banco comercial norteamericano,
denominado “banco depositario”, que acredita la existencia de American Depositary Shares
(ADS), las que representan, a su vez, acciones de empresas extranjeras cubiertas por el
ADR.
El depositario es el titular de las acciones y mantiene los títulos en su poder o depositados
en un banco local, denominado banco custodio.
b) La oferta y venta de los ADR’s en los Estados Unidos de N.A., requiere el registro ante
la Security and Exchange Commission (SEC) de las respectivas acciones, de los ADS y de
los ADR’s.
Los ADR’s se pueden registrar en la Bolsa de Valores de Nueva York o en otra bolsa
americana, con el objeto de transarlos en ella. En caso de no registrarse las acciones, se
transarán en el mercado “over the counter”, que requiere menos trámites de inscripción.
c) Los ADR’s se transan libremente en el mercado norteamericano sin necesidad de hacer
traspaso de las acciones que representan. Las transferencias de ADR’s se anotan en los
registros que para estos efectos lleva el depositario, quien mantiene un control sobre los
titulares de los ADR.
d) El titular o dueño de ADR’s puede negociarlos directamente en el mercado
norteamericano o presentarlos para su canje, obteniendo a cambio los correspondientes
títulos de las acciones.
El canje de ADR’s por títulos de acciones implica el traspaso de éstas a nombre de su nuevo
dueño, quien queda por lo tanto habilitado para vender las acciones en Chile (u otro país de
origen).
e) La conversión de un ADR por las acciones que representa y la posterior venta de las
acciones se denomina flowback. La posibilidad de hacer operaciones flowback con acceso
al mercado de divisas de Chile, esto es, asegurando al adquirente de un ADR que, si opta
por canjear su instrumento y vender las acciones en Chile, tendrá acceso al mercado de
divisas para la remesa del valor de venta, es condición determinante y necesaria para
permitir la venta de ADR en el mercado norteamericano.
Canjeados los ADR’s por acciones, dichos certificados negociables quedan sin valor.
f) La colocación de los ADR’s exige también como característica esencial, la posibilidad
que el inversionista extranjero adquiera directamente acciones en Chile, para
posteriormente, con participación del depositario y banco custodio, canjearlas por ADR’s
transables en Estados Unidos, operación denominada inflow. De esta forma se evita la
extinción de los ADR’s con ocasión de los flowbacks.
El titular de los ADR’s emitidos como consecuencia de una operación inflow, debe quedar
amparado también con las ventajas del sistema, en cuanto a la liquidez de las divisas que
pueda obtener en el caso de venta de las acciones en Chile.
Sección IV
Regulación jurídica de los ADR’s en Chile
250. Normativa aplicable. No existe una reglamentación única y sistemática sobre la
materia; por el contrario, diversos textos de distinto rango jurídico se ocupan de ella, como
lo indicamos a continuación.
251. Acuerdo Nº 37 del Banco Central de Chile de 25 de junio de 1990. Este acuerdo dio
origen al Capítulo XXVI del Título I del Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile, denominado “Convenciones relativas a
adquisición de acciones de sociedades anónimas y emisión de títulos para su transacción en
bolsas oficiales extranjeras u otras modalidades”.
252. Circular Nº 951, de 28 de junio de 1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Este texto imparte normas sobre información para operaciones con ADR’s y otras
obligaciones.
La operación ha sido recepcionada en el derecho nacional por los textos jurídicos
mencionados, dictados en virtud de las facultades normativas de dos instituciones de
derecho público (Banco Central de Chile y Superintendencia de Valores y Seguros), que
son esenciales en el manejo, dirección, control y regulación de nuestro orden económico.
Son dos fuentes normativas que emanan de entes autónomos con potestades especiales en el
ámbito de la organización de la economía interna.
Conviene señalar que entre ambas fuentes jurídicas que regulan ADR’s existe una relación
jerárquica, según la cual unas son superiores a las otras.
En efecto, tanto la circular Nº 951 de 28 de junio de 1990, de la Superintendencia de
Valores y Seguros, como las normas del Capítulo XXVI del Compendio de Normas de
Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, regulan los derechos y las
obligaciones de los tenedores de ADR’s, es decir, instituyen el estatuto jurídico de los
titulares de estos valores mobiliarios.
Ahora bien, en el evento de cualquier contradicción entre las normas emanadas de la
circular Nº 951, de la Superintendencia de Valores y Seguros y las reglas contenidas en el
Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central de Chile,
Capítulo XXVI, a nuestro entender provienen de un órgano autónomo, de origen y de rango
constitucional, regido por una ley orgánica constitucional que le confiere facultades
normativas en el ámbito que dicha ley establece.
Al respecto, para fundamentar la jerarquía que estamos señalando conviene recordar que el
art. 82, inciso 1º de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile Nº 18.840
dispone:
“Las resoluciones que adopte el Banco Central serán obligatorias para los organismos del
sector público que tengan las facultades normativas necesarias para ponerlas en ejecución,
los cuales deberán impartir las instrucciones que sean pertinentes en los términos que fije al
efecto el Consejo del Banco.”
Si en el hecho dichas contradicciones se presentan, la Superintendencia de Valores y
Seguros tendrá que modificar su circular con el propósito que ella guarde armonía con las
normas contenidas en el Capítulo XXVI del Compendio de Normas sobre Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile, relativas a la reglamentación de los American
Depositary Receipts.
253. Resolución del Servicio de Impuestos Internos de fecha 29 de enero de 1990. Es la
tercera fuente de regulación de los instrumentos financieros que nos ocupan y establece el
régimen tributario aplicable a inversionistas extranjeros que posean American Depositary
Receipts.
254. Contrato de depósito. Se trata de la regulación convencional que rige la relación entre
el emisor y el depositario, esto es, el contrato de depósito. Este contrato define y regula
todos los aspectos de la relación que se origina entre la compañía emisora de las acciones y
el banco depositario que ejerce la función fiduciaria de emitir los ADR’s, de manera que
constituye una fuente generadora de las normas por las que se rigen estos instrumentos
financieros.
255. Otro contrato. Además existe otro contrato de depósito entre el banco depositario
norteamericano y el banco custodio chileno, que asume el rol de custodiar las acciones de la
sociedad emisora, las que permanecen en su poder.
Este contrato es asimismo una fuente normativa de los títulos negociables en estudio, toda
vez que contiene las reglas que regulan la relación entre los bancos que intervienen en la
operación.
En estos textos jurídicos se establecen los requisitos que debe reunir la sociedad emisora en
cuanto a la información que debe poner en conocimiento de los accionistas, de la
Superintendencia, como asimismo las exigencias que deben cumplir los inversionistas
extranjeros para acogerse al sistema que establece el Capítulo XXVI del Compendio de
Normas Internacionales.
Sección V
Calificación jurídica de los ADR’s
256. Tipificación. De la definición que da la circular Nº 951 de la Superintendencia de
Valores y Seguros, de 28 de junio de 1990, se desprenden los elementos de la esencia que
permiten calificar jurídicamente a los ADR’s, a saber:
a) Constituyen jurídicamente un título de crédito, esto es, según Vivante “Un documento
necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”.
b) Se trata de títulos valores representativos de cierta cantidad de acciones de una
determinada sociedad anónima. Por su contenido son títulos de crédito que pertenecen a la
categoría de los valores mobiliarios o títulos de participación social o títulos corporativos.
c) Son títulos de crédito de carácter complejo, porque confieren a su portador legítimo un
conjunto de derechos y le imponen ciertas obligaciones, a diferencia de los títulos simples,
que otorgan un solo derecho y no imponen obligaciones. Los derechos que confieren los
ADR’s son, básicamente, los siguientes:
–Facultad de transar libremente los títulos en el mercado bursátil norteamericano, sin
necesidad de hacer el traspaso de las acciones que representan;
–Derecho del titular a negociar libre o directamente los títulos en el mercado, sin
intermediación bursátil;
–Derecho a canjear los ADR’s por títulos de acciones;
–Derecho a vender las acciones en el país de origen de las mismas a través de la bolsa o
fuera de ella;
–Derecho a hacer operaciones flowback, esto es, convertir los ADR’s en acciones, vender
las acciones en el país de origen y tener acceso al mercado de divisas para la remesa al
exterior de la venta de divisas, y
–Derecho a adquirir acciones en Chile, convertibles en ADR’s, esto es, la operación
contraria denominada inflow.
Las obligaciones que los títulos imponen al tenedor de los ADR’s son:
–Obligación de registrar o de inscribir el título en la Security and Exchange Commission
(SEC);
–Obligación de inscribir las respectivas acciones en la SEC;
–Obligación de inscribir los American Depositary Shares, es decir, el documento que
representa las acciones de la empresa extranjera cubiertas por cada ADR.
d) Los ADR’s son títulos de crédito extranjeros, en cuanto al hecho de que son emitidos por
un banco depositario o de confianza de los Estados Unidos de N.A., quien crea los
instrumentos negociables con el respaldo de las acciones de una sociedad anónima abierta,
chilena en este caso.
e) Los ADR’s no confieren más derechos ni imponen más obligaciones a sus titulares que
las establecidas en su estatuto jurídico, contenido en el Capítulo XXVI del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que como ya dijimos,
tiene mayor jerarquía que las normas contenidas en la circular Nº 951 de la
Superintendencia de Valores y Seguros, porque emana del Banco Central, órgano autónomo
de origen y rango constitucional, regido por la Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional,
como ya lo expresamos anteriormente.
f) Los ADR’s son instrumentos financieros que representan una alternativa a la emisión
directa de acciones en Estados Unidos de N.A., por parte de una sociedad que no es
norteamericana y permiten a la sociedad emisora:
–Obtener fondos a través de la emisión de títulos de capital, es decir, de acciones;
–Lograr la diversificación de la base de inversionistas titulares de sus acciones, que no
serán solamente inversionistas del mercado nacional;
–Crear instrumentos denominados o expresados en dólares de Estados Unidos de N.A.;
–Promover la imagen y el compromiso de la empresa emisora en los mercados de capitales
internacionales, con lo cual obtiene beneficios para sus exportaciones y para la colocación
de instrumentos de deuda como son bonos o debentures.
Sección VI
La emisión de los ADR’s
257. Cómo establecer un Programa de ADR’s. El establecimiento de un programa de
emisión de ADR’s importa respetar las siguientes etapas:
-Selección de un banco depositario:
–Selección de una firma de abogados en los Estados Unidos de N.A.;
–Presentar la solicitud a la Security and Exchange Commission (SEC);
–Celebrar los contratos de depósito con un banco depositario y con un banco custodio;
–Establecimiento del programa mismo de ADR’s;
–Campaña de publicidad (road show), y
–Envío de material a los corredores agentes, a las instituciones e inversionistas.
258. Colocación de acciones. Para colocar una emisión de acciones de empresas chilenas en
los mercados internacionales se celebra una operación de underwriting, con un agente
colocador de títulos, el cual garantiza al emisor la suscripción de la totalidad de la emisión,
incluso ante el evento que no sean adquiridas por los inversionistas extranjeros.
La empresa emisora se asegura de recibir la totalidad de los recursos correspondientes a la
emisión.
El mecanismo considera la permanencia en Chile de las acciones en el banco custodio que
mantiene físicamente los títulos de la compañía emisora y el cual es a su vez agente del
banco depositario en el exterior.
Este banco depositario, como sabemos, emite los American Depositary Shares, ADS, y los
American Depositary Receipts, ADR’s, de los cuales los primeros se inscriben en la bolsa
extranjera y los segundos son certificados que comprenden una equivalencia con los ADS y
salen a circulación pues se entregan a los inversionistas.
Los ADR’s son certificados negociables emitidos por el banco depositario norteamericano y
acreditan la existencia de los American Depositary Shares, que a su vez representan las
acciones de la compañía chilena.
259. Requisitos de las operaciones de ADR’s, según circular Nº 951, de 28 de junio de
1990. Se distingue entre las exigencias relativas a la sociedad emisora y las exigencias
relativas al banco depositario.
260. Requisitos de la sociedad emisora. Las sociedades anónimas abiertas inscritas en el
Registro de Valores, que califiquen de acuerdo con la legislación de los Estados Unidos de
N.A. para efectuar operaciones en ADR’s, deberán cumplir las siguientes obligaciones:
–Comunicar a la Superintendencia, como hecho relevante, el inicio de las gestiones con
algún banco depositario, para celebrar un contrato de depósito para la colocación de sus
acciones tendientes a realizar operaciones en ADR’s.
–Informar, especialmente, sobre los siguientes aspectos:
a) Número de acciones involucradas en el programa de ADR’s, indicando además el
número de acciones actualmente inscritas en el Registro de Valores, el número de acciones
suscritas y pagadas y el número de accionistas.
b) Precio mínimo de colocación, tratándose de acciones primarias regidas por la Sec. III de
este acuerdo.
c) Nombre del banco custodio;
d) Cualquier otro antecedente que a juicio del emisor sea importante señalar.
–Suscribir el contrato de depósito con la emisora, que contenga las siguientes cláusulas,
además de las especificaciones de la letra anterior incluirá como advertencia a los tenedores
de ADR’s las principales obligaciones que tienen las acciones en la República de Chile,
especialmente lo dispuesto en los arts. 12 y 54 del Título XV de la Ley Nº 18.045 de
Mercado de Valores y las regulaciones que al efecto tenga en vigencia la Superintendencia.
Este contrato establecerá que el banco depositario se compromete a proporcionar
directamente a la Superintendencia, la información sobre la emisión y retiro de los ADR’s y
el número de certificados en circulación y a remitir información sobre las transacciones de
ADR’s.
–Informar, en carácter de hecho esencial, la inscripción de los ADR’s en la SEC y en las
bolsas de valores en que éstos se transen cuando corresponda;
–Remitir al día siguiente hábil de su suscripción, copia del contrato de depósito.
–Enviar copia auténtica de un ADR, inutilizado, el cual deberá contener en una de sus caras
en forma destacada la advertencia a que se refiere el literal i de la letra c) de este manual, es
decir, la advertencia de las obligaciones que tienen los accionistas conforme a la ley chilena
e instrucciones de la Superintendencia;
–Informar mensualmente respecto de las transacciones en ADR’s representativos de sus
acciones;
–Comunicar el nombre del banco custodio y remitir el convenio que haya suscrito al efecto;
en este último se incluye la cláusula que lo obliga a informar directamente a la
Superintendencia.
–Remitir copia de toda presentación que haga la sociedad emisora ante la SEC;
–Acompañar al día siguiente hábil de celebrados, copia de los contratos de underwriting
que suscriba para la colocación de los ADR’s;
–Enviar antes de la suscripción de los contratos tipo que se utilizarán al efecto, y
–Presentar trimestralmente el listado de los tenedores de ADR’s que proporcione el banco
depositario.
261. Exigencias relativas al banco depositario. El banco depositario, conforme al contrato
de depósito, remitirá a la Superintendencia la información sobre la emisión y retiro de los
ADR’s, el número de los certificados en circulación y la información sobre transacciones de
ADR’s.
262. Obligaciones del banco custodio. Conforme al contrato suscrito, el banco custodio
proporcionará la información acerca de la custodia, mantención, depósito y registro de las
acciones y derechos que ejerza por encargo del banco depositario en relación con los
ADR’s.
263. Exigencias relativas a registros. El banco depositario debe llevar un Registro de
Tenedores de ADR’s, el cual a su vez debe ser puesto a disposición de la sociedad emisora.
En él se anotarán nombres, domicilios o residencias de los tenedores de ADR’s y deberá
estar permanentemente actualizado en las oficinas de la sociedad emisora.
264. Exigencias relativas a las acciones. Las acciones que dan origen a los ADR’s deben
permanecer en custodia y registradas en la sociedad emisora a nombre del banco
depositario.
Atendida esta circunstancia, se reconoce que el depositario puede ejercer ante la sociedad
emisora los derechos que les corresponden a los tenedores de los ADR’s, porque estos
documentos son representativos de las respectivas acciones de dicha compañía.
BIBLIOGRAFIA
Obras generales, tratados y manuales
ALCALDE RODRIGUEZ, Enrique, Nueva legislación sobre operaciones de cambios
internacionales, Editorial Ediar-ConoSur, 1991.
ENDRESS, G., Sergio, Las inversiones en materia tributaria, Editorial Jurídica ConoSur,
1992.
GUALTIERI, Giuseppe y WINISKY, Ignacio, Títulos circulatorios, Parte General, Editorial
Universitaria, Buenos Aires, 1962.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Editorial Ariel, 2ª edición,
Barcelona, 1992.
MAYORGA, Roberto y MONTT, Luis, Inversión extranjera en Chile, Editorial Jurídica
ConoSur, 1991.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Hernán, Nuevas Operaciones Mercantiles, Editorial Jurídica
ConoSur, 1ª edición, 1992.
—Derecho Comercial, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, 1994.
TRUCCO BURROWS, Eduardo, Las bolsas de valores y su reglamentación, Editorial
Ediar-ConoSur, 1989.
URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, Marcial Pons, Ediciones Jurídica S.A., 19ª edición,
1992.
Monografías y publicaciones periódicas
ARAYA CATALAN, Cecilia, “Un modelo de arbitraje para el inversionista en ADR’s”,
tesis para optar al grado de Magister en Finanzas, Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas, U. de Chile, 1990, s.e.
CASTILLO, María Victoria, “Acceso al mercado de valores norteamericano”, El Diario, 25
octubre 1991.
GAJARDO, María, “Análisis del D.L. 600”, memoria de prueba, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 1991.
GUERRERO, Jorge, “Inversión Extranjera”, memoria de prueba, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, 1991.
SANHUEZA SOTO, Cristián, “American Depositary Receipts. Una nueva fuente de
financiamiento para algunas sociedades anónimas chilenas”, Seminario, Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas, Universidad de Concepción, 1993, s.e.
SEPULVEDA FLORES, Cristián, “Estatuto jurídico de los corredores de la Bolsa de
Comercio de Santiago”, Seminario I, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
1991, s.e.
DIARIO ESTRATEGIA, octubre de 1992 a diciembre de 1994.
DIARIO LA SEGUNDA, edición del 3 de junio de 1993.
DIARIO EL MERCURIO, edición del 20 de junio de 1993, Cuerpo B.
EL DIARIO, edición del 7 de julio de 1995.
BOLETIN DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, números 484 de marzo de
1994 y 493 de diciembre de 1994.
REVISTA VALORES, número 88, junio 1990; 92, junio 1991; 94, diciembre 1991; 97,
septiembre 1992, y 99, marzo 1993.
REVISTA TENDENCIAS BURSATILES Nº 14, julio 1993, Bolsa de Comercio de
Santiago.
INFORMATIVO DE LA BOLSA ELECTRONICA DE CHILE, primer trimestre, 1992.
REVISTA DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CONCEPCION Nº 194, julio-diciembre,
1993.
REVISTA ECONOMIA Y ADMINISTRACION Nº 191, Pontificia Universidad Católica de
Chile, agosto 1991.
GACETA JURIDICA Nº 166, abril 1994.
ANINAT, MENDEZ y ASOCIADOS, boletín, julio 1990.
BANCO CENTRAL DE CHILE, Análisis comparativo entre emisión pública y privada de
ADR’s.
Legislación
Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores.
Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile.
Ley Nº 18.657 sobre Fondos de Inversión de Capital Extranjero.
D. L. Nº 600 de 1974 sobre Estatuto de Inversión Extranjera.
D. L. Nº 3.558 sobre Superintendencia de Valores y Seguros.
Compendio de Normas de Cambios Internacionales Banco Central de Chile, Capítulos XIV
y XVI.
Circular Nº 951 de 1990 de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Circular Nº 53 de 1990 del Servicio de Impuestos Internos.
Capítulo VII
OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS
265. Generalidades. Las operaciones típicas se dividen en activas y pasivas, atendiendo al
hecho que el banco coloque o capte los recursos.
En este capítulo trataremos de las operaciones bancarias pasivas, representadas
fundamentalmente por los diversos tipos de depósitos que los bancos reciben en el ejercicio
de las actividades propias de su giro.
266. Operaciones bancarias de depósito. Se trata de una de las operaciones esenciales de los
bancos, consideradas como determinantes en la creación de ellos y a partir de las cuales han
surgido las otras operaciones inherentes de esta actividad económica.
En verdad el banco no se limita a la función de simple custodio de los recursos depositados,
sino que mediante ellos cumple órdenes de pago y efectúa transferencias de fondos, lo que
origina la operación de cuenta corriente bancaria, el giro de cheques y otras operaciones
consistentes en la emisión de títulos de crédito y valores mobiliarios.
Analizaremos primeramente algunos aspectos generales del depósito en tanto contrato y sus
diferencias con el mutuo, para tratar más adelante las distintas operaciones bancarias de
depósito, en particular.
267. El depósito bancario en el Código de Comercio. No aparece especialmente
reglamentado, sino que en su artículo 812 se establece que los depósitos en bancos públicos
debidamente autorizados serán regidos por sus estatutos. Pero los estatutos de los bancos
chilenos no contienen normas sobre depósitos, por lo que puede decirse que en nuestro país
no existen normas especiales aplicables a los depósitos bancarios, lo que hace necesario el
estudio de la naturaleza jurídica de las diversas clases de depósitos bancarios para
determinar la legislación aplicable y que regirá las relaciones entre las partes a falta de
estipulación expresa.
268. Depósito regular, irregular y mutuo. Para determinar la naturaleza jurídica de los
depósitos bancarios es necesario saber si ellos pueden ser calificados como depósito
regular, depósito irregular, mutuo o contrato atípico.
Llámase en general “depósito” el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
“depósito” (art. 2211 del Código Civil).
El “depósito regular” o “depósito propiamente dicho” es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante (art. 2215 del Código Civil). El mero depósito no
confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite
emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (art.
2221 del Código Civil). A este depósito que autoriza al depositario para emplear el dinero
depositado se le denomina “depósito irregular”.
Por último, el “mutuo” o “préstamo de consumo” es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad (art. 2196 C.C.).
269. Características esenciales de estos contratos.
a) Depósito regular.
1. Contrato real: entrega cosa corporal mueble;
2. El depositario se obliga a cuidar y custodiar la cosa depositada;
3. El depositario está obligado a restituir la misma cosa que se le ha confiado, a la sola
voluntad del depositante;
4. El depósito regular es gratuito;
5. El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso del depositante;
6. Constituye un título de mera tenencia.
b) Depósito irregular.
Se aplican las mismas reglas que al depósito regular, salvo las siguientes excepciones:
1. Debe versar, necesariamente, sobre dinero entregado al depositario en tal forma que se le
permita tomarlo sin fractura;
2. Debe restituirse el dinero a voluntad del depositante. Sin embargo, sólo está obligado a
restituirlo en género, vale decir, no el mismo dinero que recibió, sino una cantidad
equivalente;
3. Salvo estipulación en contrario, el depositario puede usar y servirse del dinero
depositado;
4. Constituye un título traslaticio de dominio. El depositario se hace dueño del dinero y sólo
contrae la obligación de entregar la cantidad equivalente a la recibida.
c) El mutuo.
1. Contrato real;
2. El mutuario no está obligado a restituir la cantidad recibida sino dentro del plazo
estipulado, y a falta de éste, dentro del plazo legal (arts. 2200 del Código Civil y 795 del
Código de Comercio);
3. Es un título traslaticio de dominio. El mutuario se hace dueño de la cantidad entregada y
debe restituir su equivalente.
La mayor dificultad se ha originado en ciertos depósitos bancarios: ha sido la de determinar
si ellos pueden ser calificados ya como depósito irregular o como mutuo. Tradicionalmente
se diferencia al mutuo del depósito irregular en que el depositario debe entregar la cosa al
solo requerimiento del depositante aunque haya plazo pactado, mientras que el mutuario
sólo está obligado a pagar la suma prestada luego de transcurrido el plazo. Por otra parte, el
préstamo se realiza en interés principal del mutuario que necesita el dinero que recibe, en
tanto que en el depósito irregular éste se realiza en interés del depositante y no del
depositario a quien se le pide que reciba una suma que no necesita (Troplong). Relativo en
el caso de los bancos.
270. Criterio diferenciador. Obligatoriedad o no de restituir la cosa depositada o de respetar
el plazo convenido y la circunstancia de si el depositario recibe o no remuneración. Si el
llamado depositario no está obligado sino a restituir igual suma dentro de cierto plazo con
intereses, se trata de un mutuo y no de un depósito.
271. Clasificación de los depósitos bancarios desde el punto de vista jurídico.
1) Depósitos a la vista y depósitos a plazo. Se clasifican así atendiendo al derecho de pedir
la restitución del depósito. Cuando tal derecho puede ejercerse en cualquier momento, el
depósito es a la vista. Cuando sólo puede exigirse después de transcurrido un término, el
depósito es a plazo.
2) Depósitos simples y depósitos en cuenta corriente. Existe depósito en cuenta corriente
cuando al realizar el depósito se le abre una cuenta al depositante en el banco, que éste
puede incrementar con otros depósitos y disminuir mediante retiros por parcialidades. El
depósito en cuenta corriente es distinto del depósito unido a una cuenta corriente bancaria.
Puede haber depósitos en cuenta corriente en los que no hay contrato de cuenta corriente
bancaria; ejemplo: depósitos de ahorro del Banco del Estado.
Sección I
El contrato de cuenta corriente bancaria
272. Generalidades. En un comienzo, este contrato se rigió en nuestro país exclusivamente
por la costumbre. La primera ley que se dictó sobre esta materia fue la Nº 3.045, de 8 de
febrero de 1922, que luego sufrió una serie de modificaciones hasta la dictación de la Ley
Nº 7.498, de 17 de agosto de 1943, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Supremo
Nº 3.777, de 24 de noviembre de 1943, que rige en la actualidad.
La ley en vigencia ha sido modificada asimismo con la dictación de la Ley Nº 17.318,
publicada en el Diario Oficial del 1º de agosto de 1979, relativa a menciones impresas,
lugar de giro y autorización para estampar en cheques, mediante procedimientos
mecánicos, la cantidad girada y la firma.
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de
1982, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.
“A pesar de que su nombre está contemplado en los mismos términos que el contrato a que
se refiere el Título IX del Libro II del Código de Comercio, no existe entre ambas
instituciones ninguna similitud fundamental y no obstante que el art. 9º de la Ley Nº 7.498
hace aplicables algunas disposiciones del otro contrato de cuenta corriente, los arts. 611,
612, 613, 614, 615 y 617 del Código, ellas sólo se refieren a la extinción de la cuenta
corriente, lo que, como se puede apreciar, no es suficiente para darles parecido.”
273. Definición. La disposición del artículo 1º de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques define la cuenta corriente bancaria en los siguientes términos: “La
cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las
órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere
depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. Los elementos fundamentales del
contrato son: el depósito y el giro de las órdenes de pago llamadas “cheques”.
Análisis de la definición
1) Resulta obligada una de las partes, porque en virtud del contrato un banco se obliga a
cumplir las órdenes de pago de otra persona.
2) Debe celebrarse siempre este contrato con un banco; no puede, en consecuencia,
celebrarse entre dos particulares. Una de las partes será siempre una institución bancaria.
3) El banco está obligado a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia
de las cantidades de dinero que hubiere depositado en la cuenta o del crédito que se haya
estipulado. El banco, en consecuencia, tiene la obligación de pagar con los fondos que se
hubieren depositado. Debe existir una cantidad de dinero a disposición del girador, la cual
debe reunir dos requisitos:
–Ser suficiente, y
–Que esté a disposición del librador, es decir, que no haya embargo, retención u otra
medida que impida el pago. El depósito debe hacerse en dinero y no en especie.
4) La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito. En el primer caso, la
otra parte ha depositado dinero para que el banco cumpla sus órdenes de pago. La cuenta
corriente bancaria es crédito cuando el banco ha concedido un préstamo al librador, que
gira las órdenes de pago sobre él.
274. Características del contrato de cuenta corriente bancaria. 1) En cuanto a su
perfeccionamiento, el contrato en estudio es consensual. No obstante, en la práctica los
bancos exigen siempre que se celebre por escrito. La ley no contempla solemnidad alguna.
2) Es unilateral, en cuanto a que genera obligaciones sólo para el banco librado.
3) Es un contrato de adhesión. El banco establece las cláusulas que conforman este
contrato, de suerte que a la otra parte sólo le queda adherir a ellas o rechazarlas. El cliente
acepta las llamadas “condiciones generales” de las cuentas corrientes bancarias.
4) Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se generan día por día durante
la existencia del mismo.
275. Utilidad del contrato. Presenta utilidad para ambas partes. Así, es útil para el librador,
porque tiene seguridad en cuanto a la guarda de su dinero. En algunos países se da la
posibilidad de que el dinero gane intereses, lo que ocurre actualmente también en Chile.
Significa, finalmente, para el librador, una comodidad para hacer pagos sin necesidad de
trasladar dinero y tener mayor orden en sus negocios.
Para el banco resulta beneficioso el contrato por cuanto las cantidades depositadas sirven de
respaldo a sus operaciones. El banco puede hacer préstamos y crear el dinero giral, de
considerable importancia dentro de la economía.
276. Mercantilidad de la cuenta corriente bancaria. Sabemos que, de acuerdo con el artículo
3º Nº 11 del Código de Comercio, para el banco es un acto de comercio en virtud de lo
previsto en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio. Para determinar el carácter
comercial o civil respecto del cliente, hay que aplicar el principio de lo accesorio.
277. Capacidad para celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria. Nada dice sobre el
particular la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Respecto a los bancos,
quedan comprendidos dentro de la expresión “banco”: los bancos comerciales, el Banco del
Estado y el Banco Central de Chile, lo que ha sido confirmado por la Superintendencia de
Bancos en Circular Nº 313, t. VI, p. 297.
Respecto de cuentas corrientes celebradas por menores o adultos, personas jurídicas,
cooperativas, sindicatos, iglesias y comunidades religiosas, Fisco o instituciones fiscales,
semifiscales y autónomas, existen normas especiales que deben observarse en cada caso.
278. Clases de cuenta corriente bancaria. De acuerdo con la definición del artículo 1º de la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, existen dos clases de cuenta corriente
bancaria, a saber:
a) Cuenta corriente de depósito, que existe cuando los particulares hacen depósito de dinero
en sus cuentas, pasando dichos dineros al dominio del banco, que contrae la obligación de
cumplir las órdenes de pago del librador. Los depósitos pueden hacerlos el propio
remitente, sus apoderados o un tercero; y
b) Cuenta corriente de crédito, que existe cuando el banco autoriza, mediante la concesión
de un préstamo cuyo monto él determinará, para que la persona gire órdenes de pago. Estos
contratos se celebran generalmente por escritura pública y con garantía hipotecaria.
279. Efectos del contrato de cuenta corriente bancaria. Hemos expresado que este contrato
es unilateral porque genera obligaciones sólo para el banco librado. Estas obligaciones son
las siguientes:
1º Cumplir las órdenes de pago de su comitente hasta la concurrencia del dinero depositado
o del crédito estipulado (art. 1º).
2º Acreditar a su comitente el dinero que éste o un tercero entregaren en abono a la cuenta
corriente (art. 2º). Cuando el depósito se hace en cheques de otros bancos, para que quede
definitivamente acreditado debe haber operado el canje o la cobranza en la otra plaza,
según fuere procedente.
3º Llevar una cuenta arreglada y detallada del movimiento de dinero, debiendo momento a
momento establecer la cantidad de fondos disponibles en poder del banco librado.
4º Deberá entregar a su cliente talonarios de cheques en formularios numerados, con el
objeto de recibir de éste las órdenes de pago y no debiendo recibirlas sino en los cheques
que se le han entregado, para cuyo efecto le corresponde un número.
El librador puede girar cheques sueltos en la misma oficina del banco en talonario especial
que se guarda en poder de la propia institución bancaria (art. 15).
5º El librado es responsable de falsificaciones del cheque en los siguientes casos:
–Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del librado
para su cotejo;
–Si el cheque tiene raspaduras u otras alteraciones notorias, y
–Si el cheque no es de la serie entregada al librador.
6º Como todo mandatario, el banco se encuentra obligado a rendir cuenta a su comitente, y
con tal objeto semestralmente, o cuando se lo solicitare, presentará un estado del
movimiento de la cuenta corriente, determinando el saldo a favor o en contra del librado.
En esos estados va adherido un talón, el cual debe ser devuelto firmado al banco. Si no
fuere devuelto u objetado dentro de treinta días contados desde la fecha en que el correo
certifique la carta que contenga dicho saldo, se tendrá por aprobado. Sin perjuicio de
errores, omisiones y rectificaciones (art. 4º).
Reconocido el saldo, no procede solicitar la devolución de un cheque pagado
indebidamente cuando ha sido librado a la orden del propio girador; así lo ha estimado la
jurisprudencia.
280. Situación del comitente en la cuenta corriente bancaria. Sabemos que en la cuenta
corriente sólo resulta obligado el banco; sin embargo, para que éste cumpla con sus
obligaciones, la otra parte, o sea el comitente, debe observar las siguientes exigencias:
1º Proveer de fondos suficientes al librado, con el objeto de que pueda atender sus órdenes
de pago. Estos fondos deben ser en dinero efectivo, no bastando el depósito de cheques de
otros bancos; así también lo ha estimado la Superintendencia de Bancos en Circular número
313, publicada en el tomo VI, p. 287. Estimamos que tendrían el mismo valor que el dinero
efectivo los certificados de depósitos a la vista, los vales vista bancarios, las letras del
propio banco o de otro.
Respecto del contrato de cuenta corriente de crédito, la provisión se entiende efectuada por
el solo hecho de la celebración del contrato de crédito.
2º Girar los cheques en los talonarios entregados por el banco al efecto, sin perjuicio de que
el librador pueda hacerlo en las propias oficinas del banco en talonario especial para el
público comitente, lo que se llama “cheque suelto”.
3º No girar o librar cheques sin fondos. En el contrato de cuenta corriente debe consultarse
la condición de ponerle término de pleno derecho por parte del banco en el evento de que el
comitente gire cheques sin fondos, pudiendo el librado cerrar de inmediato la cuenta
corriente sin ulterior responsabilidad, por la sola condición de giros en descubierto. No es
aceptable, como ocurre en algunos contratos, que el banco a su arbitrio pueda poner
término al contrato porque tal condición es meramente potestativa, que depende de la sola
voluntad de la persona que se obliga, la que en la especie carece de valor.
4º El giro del cheque por el librador puede serlo en pago o en comisión de cobranza.
5º El comitente debe cuidar el talonario de cheques para evitar su extravío, como quiera que
el artículo 17 de la ley libera al banco de toda responsabilidad si el cheque que paga es de la
serie y número del librador y su firma no aparece visiblemente disconforme, aunque en
definitiva resulte que era falsa. El cliente debe dar aviso de inmediato al banco en caso de
pérdida o sustracción del talonario.
6º Verificar la cantidad y el orden numérico del talonario entregado por el banco para
atender sus órdenes.
7º Devolver el talón adherido en los estados de cuenta.
8º Pagar cierto interés sobre el saldo a favor del banco. El interés y la comisión son fijados
por la Superintendencia de Bancos.
9º Es prohibido expedir duplicado de cheques, a menos que sean librados para ser pagados
en el extranjero, y en tal caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de
haberse expedido uno o más ejemplares (art. 28).
10. El banco puede capitalizar intereses en contra del comitente, quien debe admitirlos por
períodos que no bajen de seis meses. Los intereses del saldo definitivo no pueden
capitalizarse; y
11. El comitente debe aceptar los documentos y memorándum que tenga el banco como
ciertos, salvo casos de excepción.
Finalmente, digamos que la jurisprudencia nacional ha puntualizado la situación del
comitente en el contrato de cuenta bancaria.
281. Secreto de la cuenta corriente bancaria. El artículo 1º inc. 2º de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques establece que el banco deberá mantener en estricta reserva,
respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y su saldo. Las informaciones
deben proporcionarse al librador y a quien éste haya facultado expresamente.
Los tribunales de justicia pueden ordenar la exhibición de determinadas partidas en causas
civiles y criminales seguidas con el librador. De acuerdo con lo anterior, la exhibición es
relativa a ciertas partidas y no puede solicitarse en causas en las que el librador no figure
como parte.
El Decreto Ley Nº 3.538, en su artículo 4º, faculta a la Superintendencia de Valores y
Seguros para revisar los libros y documentos de las bolsas de valores y de sus corredores.
Por su parte, la Ley de Quiebras faculta al síndico para revisar la cuenta corriente del
fallido con relación a la masa concursada, toda vez que tiene su representación.
Finalmente, el artículo 62 del Código Tributario establece que los tribunales de justicia
podrán ordenar el examen de la cuenta corriente en el caso de procesos por delitos que
digan relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Procede aunque la
cuenta corriente sea de un tercero (Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 15 de julio de
1963; aparece en Boletín de Impuestos Internos Nº 119, de 1963).
282. Causales de terminación de la cuenta corriente bancaria. Son, en general, las mismas
que vimos al tratar de la cuenta corriente mercantil.
Terminada la cuenta, se producen iguales efectos jurídicos, es decir, se practica la
liquidación, opera la compensación y se determinan el saldo y la persona del acreedor y
deudor.
Sección II
Los depósitos de dinero a la vista y a plazo
283. Depósito a la vista. Es aquel cuya restitución puede exigirse al banco en cualquier
momento.
Diversas clases. Nos referiremos al depósito de dinero a la vista simple. La operación
consiste en que una persona deposita dinero en el banco y éste le otorga, contra entrega del
dinero, un vale vista o pagaré bancario, en virtud del cual el banco se obliga a pagar a su
presentación el valor de dicho vale vista a la orden de su beneficiario. En esta operación, el
banco usa y emplea el dinero entregado y sólo se obliga a pagar su equivalente.
Normalmente, por los depósitos a la vista el banco no paga intereses ni cobra comisión. Sin
embargo, el depósito a la vista es un negocio para el banco, ya que emplea los dineros
recibidos, y los depósitos a la vista, en gran medida, no se cobran de inmediato.
284. Naturaleza jurídica. En el depósito de dinero a la vista simple confluyen dos actos
jurídicos: uno entre el banco y la persona que entrega el dinero y otro de parte del banco
que emite un efecto de comercio. Es una operación bancaria de características propias, pero
para los efectos de determinar la legislación aplicable debe calificársele de depósito
irregular y no de mutuo.
285. Efectos del contrato. Es unilateral, sólo genera obligaciones para el banco: pagar al
depositante la cantidad equivalente a lo depositado a su requerimiento.
Formalidades del contrato. No se acostumbra firmar contratos por los depósitos simples a la
vista. El cliente entrega el dinero al banco y éste a su vez le da el vale vista pedido o un
certificado en el que se reconoce haberlo recibido en carácter de a la vista. Este documento
puede ser considerado pagaré cuando cumple con las enunciaciones del artículo 102 de la
Ley Nº 18.092.
286. El depósito a plazo. Es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco
una cantidad de dinero y éste se obliga a restituir la cantidad equivalente luego de cierto
tiempo y a pagar un determinado interés.
Se trata de un mutuo o préstamo de consumo, tiene sus características y carece de las que
son propias del depósito. Esta operación, mal llamada “depósito”, se caracteriza por el
propósito de la persona que entrega el dinero, que no es la custodia del mismo por el banco,
sino el lucro (interés), y porque no puede solicitarse la restitución de lo entregado, sino
respetando el término estipulado.
287. Efectos del contrato. Como se trata de un mutuo mercantil, sólo genera obligaciones
para el banco, y éstas son las siguientes.
1) Está obligado a restituir en la época estipulada la suma numérica recibida, aun cuando
haya recibido moneda específicamente determinada. ¿Cómo juega el Decreto Ley Nº 455,
de 13 de mayo de 1974, en esta materia? Lo veremos al tratar de las operaciones de crédito
de dinero.
2) Debe pagar el interés estipulado. Si no se ha pactado tasa, corre el interés legal (arts. 798
del Código de Comercio y 9º del D.L. Nº 455). Los intereses convencionales siguen
corriendo hasta la efectiva restitución del dinero, aunque haya vencido el plazo estipulado
(art. 802 del Código de Comercio), y está permitido el anatocismo en los términos de lo
dispuesto en el artículo 804 del Código de Comercio.
Aunque no es uniforme la tasa de interés que pagan los bancos, la costumbre consiste en
pagar un mayor interés a un mayor plazo de restitución.
El Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile, en sesión Nº 79 (Nº 2.447), del 30 de
octubre de 1974, de consuno con la Superintendencia de Bancos, dentro de la potestad que
en la materia le otorga el Decreto Ley Nº 7, de 1973, y en ejercicio de las atribuciones que
les confiere el artículo 42 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 247, de 1960,
resolvieron sustituir los Acuerdos Nos 71 (Nº 2.439), de 30 de septiembre, y 72 (Nº 2.440),
de 1º de octubre de 1974, por el siguiente:
288. Depósitos a plazo en moneda corriente. Acuerdo del Banco Central de Chile.
“Los bancos comerciales y el Banco del Estado podrán convenir libremente la tasa de
interés que paguen por depósitos en moneda corriente a treinta o más días, sean éstos a
plazo fijo o renovable.
1. Plazo mínimo. No devengarán interés alguno los depósitos a menos de treinta días, salvo
que se trate de depósitos a la vista o a plazos menores constituidos por:
a) Los empleados de las instituciones bancarias en sus cuentas personales de las respectivas
empresas;
b) Los Cuerpos de Bomberos de toda la República; y
c) Los depósitos a la orden judicial a que se refiere el artículo 509 del Código Orgánico de
Tribunales.
2. Restitución del depósito. Las empresas bancarias no podrán restituir total o parcialmente
los depósitos a plazo antes de que haya transcurrido el plazo mínimo de treinta días. No
podrán tampoco otorgar anticipos con cargos a tales depósitos.
Si hubiera transcurrido el plazo mínimo de permanencia en los casos de depósitos a plazo
indefinido o a plazo indefinido renovable, se pagará el interés que proceda hasta la fecha
del retiro del depósito; pero no será obligación del banco renunciar al plazo o al aviso de
desahucio.
3. Capitalización de los intereses. La capitalización de los intereses procede:
a) En los depósitos a plazo fijo, el día en que venza el depósito;
b) En los depósitos a plazo indefinido, el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año; y
c) En los depósitos a plazo indefinido renovable, el día en que se produzca la renovación
automática.
Con respecto a los depósitos ya constituidos con anterioridad, la tasa que se convenga
regirá tan pronto como los correspondientes contratos sean modificados de común acuerdo
entre las partes, para lo cual los bancos notificarán oportunamente a sus clientes para que
hagan el canje del certificado de depósito por uno en que se contemple la nueva tasa.
Para prevenir posibles reclamaciones, en caso de que los clientes no concurran a efectuar el
canje de los certificados, los bancos desahuciarán el depósito por medio de la notificación
antes mencionada.
4. Interpretación del Acuerdo. Corresponderá a la Superintendencia interpretar las
disposiciones del presente Acuerdo.
5. Exclusión. No se aplicarán las normas precedentes a los depósitos de ahorro del Banco
del Estado.
Al tenor de las normas que anteceden, esta Superintendencia instruye a las empresas
bancarias con respecto a lo siguiente:
1. Tasa de interés. El Acuerdo dispone que los bancos podrán convenir en el futuro
libremente la tasa de interés que paguen por depósitos a plazo en moneda corriente a treinta
días o más, ya sea que tales depósitos estén constituidos a plazo fijo, ya a plazo renovable.
En consecuencia, no procederá el pago de interés por depósitos en moneda corriente
consignados a un plazo menor de treinta días.
2. Excepciones. Quedan al margen de la nueva reglamentación los depósitos de ahorro del
Banco del Estado, los cuales continuarán rigiéndose por la reglamentación propia que les
atañe hasta la fecha. También se marginan de las disposiciones de este Acuerdo los
depósitos que mantengan los empleados de las instituciones bancarias en cuentas
personales abiertas en el mismo banco, los correspondientes a los Cuerpos de Bomberos de
toda la República y los depósitos a la orden judicial a que se refiere el artículo 509 del
Código Orgánico de Tribunales.
3. Pago de los intereses. Con respecto al retiro de los intereses ya capitalizados, éstos
podrán pagarse dentro del período inmediatamente siguiente a la capitalización efectuada
en conformidad al punto 3 del Acuerdo conjunto.
4. Restitución del depósito. En los casos de retiro parcial o total de depósitos se atenderá
estrictamente a las condiciones de plazo estipuladas para el efecto de pago de intereses,
habida consideración de que el banco no está obligado a renunciar a un aviso previo de
desahucio.
Se previene en forma especial que las empresas bancarias no podrán, en caso alguno,
restituir total ni parcialmente los depósitos a plazo, cualquiera sea la modalidad en que
hayan sido pactados, antes de transcurrido el plazo mínimo de treinta días. No podrán
tampoco otorgar anticipos con cargo a estos depósitos.
5. Fecha de aplicación. En lo que concierne al empleo de las tasas de interés que se pacten
libremente, dichas conversiones se aplicarán a todos los nuevos depósitos que los bancos
reciban desde la fecha de la presente circular.
Tratándose de depósitos ya constituidos, la tasa convencional que se pacte regirá tan pronto
como los correspondientes contratos sean modificados de común acuerdo entre el banco y
el depositante, para lo cual los bancos notificarán oportunamente a sus clientes con objeto
de que hagan el canje del certificado de depósito por otro en que se contemple el empleo de
la nueva modalidad puesta en práctica.
6. Derogación. El Acuerdo dispone que a contar desde su aplicación, quedan derogados
todos los acuerdos y disposiciones reglamentarias sobre la materia.”
289. Modalidades del contrato. Según la época de restitución, puede revestir las siguientes
modalidades:
–A una fecha determinada;
–En una época a contar de la vista o aviso, y
–Forma mixta. Si es a término fijo y no se cobra, se transforma en a término indefinido.
290. Formalidades del contrato. No se usa extender un contrato. El banco otorga un
certificado de depósito en el cual constan la época de restitución y los intereses. Es
nominativo.
Termina este contrato de la misma forma como se extingue un préstamo o mutuo, es decir,
por la restitución del valor prestado con más los intereses estipulados.
Sección III
El depósito en cuenta corriente
291. Concepto. Es aquel que se realiza en una cuenta corriente y que puede ser girado o
retirado por parcialidades y aumentado por nuevos depósitos. Visto desde otro ángulo, este
depósito representa una de las obligaciones que pesan sobre la persona que celebra el
contrato de cuenta corriente bancaria.
Los depósitos en cuenta corriente son, por lo general, a la vista, salvo en algunos casos en
que pueden ser a plazo, como en los depósitos de ahorro.
292. Diversos tipos de depósitos en cuenta corriente. Estos depósitos pueden revestir dos
modalidades: pueden originarse de un contrato de cuenta corriente bancaria o pueden existir
en forma independiente a este contrato. En este último caso, la finalidad perseguida por el
depositante es el ahorro y por esta razón se les denomina “depósitos de ahorro”, que
nosotros trataremos en sección aparte. La diferencia fundamental entre estas dos
modalidades o tipos de depósitos en cuenta corriente estriba en la circunstancia de que
cuando se trata de depósitos unidos a un contrato de cuenta corriente bancaria, el banco
presta un servicio de caja al cliente, paga sus deudas mediante el pago de los cheques que
en su contra se giran en la ejecución de este contrato, en tanto que en el caso de los
depósitos en cuenta corriente independientes del contrato de cuenta corriente bancaria, el
banco presta un servicio de caja al cliente, quien debe retirar previamente los fondos
depositados si quiere hacer uso de ellos para pagar una deuda.
293. El depósito unido al contrato de cuenta corriente bancaria. En este caso, el depósito
constituye una obligación esencial que pesa sobre el cuentacorrentista, consistente en
premunir de fondos al banco para que éste pueda cumplir con la obligación de pagar los
cheques girados en su cuenta.
Como consecuencia de lo anterior, este depósito debe ser siempre a la vista, porque el
banco debe pagar con cargo a él los cheques librados por el titular de la cuenta corriente. Si
los fondos no están previamente depositados, la institución bancaria procederá a protestar
los cheques por falta de fondos. Es inconcebible que los depósitos unidos u originados por
una cuenta corriente bancaria puedan ser a plazo, porque ello iría en contra del mecanismo
operativo de la cuenta corriente.
Por la misma razón señalada los depósitos originados en una cuenta corriente bancaria
deben estar constituidos o consistir en dinero o efectos de comercio a la vista. No se admite
depositar en cuenta corriente bancaria efectos de comercio que no sean a la vista, en otros
términos, que no puedan hacerse exigibles inmediatamente, pues, como hemos indicado,
los dineros deben estar siempre a disposición del banco, para que éste cumpla las órdenes
de pago que los cheques comportan.
Por otra parte, en este tipo de depósito unido a la cuenta corriente bancaria, existe
autorización legal expresa para que el depósito de dinero o de los efectos de comercio a la
vista pueda ser ejecutado por un tercero (art. 2º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques).
En fin, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, después de lo dicho, no cabe duda
de que el depósito unido a un contrato de cuenta corriente bancaria es un depósito irregular,
porque faculta al depositario a emplear el dinero depositado, y a la vista, porque los fondos
depositados pueden ser retirados mediante la presentación de los cheques librados por el
titular de la cuenta.
294. Efectos del contrato. Este contrato origina para el banco las siguientes obligaciones:
a) Acreditar en la cuenta corriente los depósitos. Cuando el depósito se hace en dinero
efectivo, el banco debe acreditar (poner un crédito) inmediatamente en la cuenta corriente
de su cliente. Por el contrario, tratándose de depósito hecho en efectos de comercio, la
institución bancaria debe acreditar condicionalmente su valor, mientras realiza el cobro,
quedando facultada para cargar la cantidad correspondiente, más los gastos de protesto si el
documento resultare sin fondos.
b) Debe cobrar los efectos de comercio a la vista depositados en la cuenta corriente, sin que
esté autorizado para cobrar a su cliente una comisión por esta operación, sino solamente los
gastos que se deriven del cobro de documentos en otras plazas. Que el banco no pueda
cobrar una comisión por cobrar los efectos depositados en cuenta corriente, no denota la
gratuidad de este contrato, pues la institución bancaria emplea en sus propios fines los
fondos depositados en la cuenta. Para que el banco cumpla con la obligación de cobrar los
efectos de comercio depositados en la cuenta corriente es necesario que el cliente los haya
endosado en cobro, aunque generalmente ellos se endosan en blanco.
c) El banco, como todo depositario, está obligado a restituir. La institución bancaria cumple
con esta obligación en las condiciones previstas por el contrato de cuenta corriente para la
ejecución de éste, que es un contrato de tracto sucesivo, mediante el pago de los cheques
librados por el titular de la cuenta, y, por último,
d) La institución bancaria puede pagar un interés por los depósitos unidos a un contrato de
cuenta corriente, de conformidad con las normas impartidas en este sentido por la
Superintendencia de Bancos, que sólo autoriza el pago de estos réditos con respecto a las
cuentas corrientes de determinadas instituciones (art. 8º de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques).
295. Formalidades del contrato. Cuando un banco recibe un depósito en cuenta corriente
entrega al depositante un documento con su nombre y firma, que se denomina
“comprobante de depósito en cuenta corriente” y que contiene: la cantidad depositada, la
fecha del depósito, el nombre del titular de la cuenta, el número de ella y, en algunos casos,
el nombre de la persona que hizo el depósito. Este comprobante es un medio de prueba de
la existencia del depósito.
296. Extinción de este depósito. Una vez que el depósito ha sido acreditado en la cuenta
corriente a la cual está unido, desaparece como operación individual, porque entra a formar
parte del saldo de aquélla. No es que desaparezca de la vida jurídica, como expresa Puelma,
porque esto implicaría que desaparece también para el banco la obligación de restituir las
cantidades depositadas, lo que, como hemos visto, no es efectivo. El banco sigue obligado a
la restitución; lo que ocurre es que ella va a operar ahora dentro del mecanismo de la cuenta
corriente, esto es, mediante el pago de los cheques girados por el titular de la cuenta.
Ahora bien, cuando se pone término al contrato de cuenta corriente al cual el depósito está
unido, la devolución del saldo en favor del cliente, si lo hubiere, se efectúa extendiendo el
banco un vale vista a la orden de éste.
Sección IV
Los depósitos de ahorro
297. Cuestión previa. Bajo este rubro estudiaremos el depósito en cuenta corriente que se
ejecuta mediante una libreta de ahorro.
298. Concepto. Los depósitos de ahorro en cuenta corriente son aquellos que se realizan
con el propósito o mira de una inversión, llevándose una cuenta corriente de ellos en una
libreta de ahorro que devengan intereses y que en contra de su saldo no pueden librarse
cheques.
De estos depósitos se deja constancia en una libreta de ahorro, en la cual se anotan los
créditos y débitos de acuerdo con las normas generales de las cuentas corrientes, pero los
saldos o cantidades depositadas no pueden ser retirados mediante el giro de cheques. Esta
es, sin duda, una característica diferencial con respecto a los depósitos unidos al contrato de
cuenta corriente bancaria. Siendo un depósito de ahorro, es lógico que las sumas
depositadas ganen intereses de acuerdo con estipulaciones que se convengan y dentro de
ciertos límites legales.
Los depósitos de ahorro pueden ser a plazo o a la vista, según que el depositante esté
autorizado para retirar los fondos después de transcurrido cierto término o en cualquier
momento. Aun cuando sean depósitos de ahorro a la vista, el banco debe pagar los intereses
convenidos.
299. Partes del contrato. Hemos visto que en las operaciones bancarias siempre interviene
de una parte un banco cualquiera y de otra parte su cliente. Sin embargo, en el depósito de
ahorro existen algunas normas excepcionales en el sentido de que el depósito de ahorro
(con libreta) no puede ser recibido por cualquier banco. De acuerdo con lo prevenido en los
artículos 33 y 43 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1960 (Ley Orgánica del Banco
del Estado), sólo el Banco del Estado de Chile está autorizado para recibir depósitos de
ahorro y se prohíbe a toda persona natural o jurídica que no fuera expresamente autorizada
por la ley, para recibirlos con el objeto real o encubierto de fomentar el ahorro.
Según los textos citados, el Banco del Estado de Chile, los bancos comerciales y otras
instituciones autorizadas expresamente por la ley pueden celebrar este tipo de operaciones.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 Nº 1 y 78 Nº 2 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 (Ley General de Bancos), los bancos comerciales
pueden recibir depósitos a plazo, que son en verdad depósitos de ahorro. Lo que ocurría
antes era que la Ley Orgánica del Banco del Estado prohibía recibir a los bancos
comerciales depósitos de ahorro en cuenta corriente de ahorro (de los que se deja
constancia en una libreta y que se caracterizan porque pueden ser aumentados y
disminuidos según los créditos y débitos que haga su titular).
Ya sabemos que, por una parte, encontramos al Banco del Estado de Chile, a los bancos
comerciales o a las instituciones autorizadas por la ley para recibir depósitos en cuenta
corriente de ahorro y, por la otra parte, de conformidad con lo prevenido en el artículo 36
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1960, pueden abrir este tipo de cuentas de
ahorro, efectuar y retirar depósitos en ellas y, en general, realizar todas las operaciones
concernientes al depósito, los menores, las mujeres casadas y todas las personas que no
sean absolutamente incapaces, sin intervención de sus representantes legales. Pueden
incluso los entes sin personalidad jurídica (clubes deportivos) mantener cuentas de ahorro
hasta una determinada suma (art. 49 del Reglamento del D.F.L. Nº 251, de 1960).
Son partes del contrato de depósito en cuenta corriente de ahorro, por un lado, el Banco del
Estado de Chile o la institución autorizada y, por el otro, cualquier persona natural (que no
sea absolutamente incapaz) o jurídica, comprendiéndose excepcionalmente a entidades que
carecen de personalidad jurídica.
300. Efectos del contrato. Aun cuando se califique jurídicamente el depósito en cuenta
corriente de ahorro como depósito irregular o como mutuo, el banco es el único que resulta
obligado (contrato unilateral). Las obligaciones del banco son las siguientes:
1. Restituir las sumas depositadas. Los depósitos de ahorro pueden ser a la vista, a plazo o
bajo condición; y, por tanto, el banco debe restituir al solo requerimiento del titular de la
cuenta los depósitos a la vista, debiendo respetarse en los demás casos la condición o plazo
pendiente. Con respecto a los depósitos a plazo existe una excepción: de conformidad con
lo señalado en el artículo 34 Nº 2 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, el banco está
facultado para pagarlos aun cuando el plazo esté pendiente, pero el depósito no es exigible
sino transcurridos treinta días desde la fecha de cobro. Pasado este término, el banco está
obligado a restituir el depósito (art. 52 del Reglamento del Banco del Estado).
2. El banco debe pagar intereses. Como se trata de un depósito de ahorro, el banco está
obligado a pagar intereses. ¿Qué intereses? Los que la propia institución bancaria determine
por acuerdo de su directorio (art. 35 del D.F.L. Nº 251). Los intereses son diferentes según
se trate de depósitos de ahorro en cuenta corriente a la vista, a mayor o menor plazo. Los
intereses se liquidan al 31 de diciembre de cada año, y se capitalizan en esa fecha los
intereses devengados.
3. Pagar una bonificación. Conforme a lo prevenido en el artículo 4º del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 251, de 1960, el 50% de las utilidades del Banco del Estado, determinadas en la
forma que señala esta disposición legal, debe invertirse en bonificar las cuentas de ahorro
en la forma y según las condiciones que fije el directorio. La bonificación es eventual en el
sentido de que ella depende de la existencia de las utilidades, y es la propia institución
bancaria la que determina la forma y condiciones de su repartición.
4) El banco debe, además, pagar un reajuste. Los depósitos en cuenta corriente de ahorro a
plazo en el Banco del Estado, cuyos saldos diarios sean iguales o inferiores a 1/2 sueldo
vital mensual del departamento de Santiago, tienen derecho a reajuste. También son
reajustadas las cuentas con saldos superiores, pero hasta dicho máximo. Cuando una misma
persona tiene varias cuentas corrientes de ahorro, se suman los saldos de ellas para
determinar el reajuste.
De conformidad con lo prevenido en la Ley Nº 17.318, de 1º de agosto de 1970, el monto
de reajuste es del 100% del promedio de variación del Indice de Precios al Consumidor y
de Sueldos y Salarios, confeccionado por el Instituto Nacional de Estadísticas. Los saldos
reajustados tienen derecho al interés que determine el Directorio del Banco del Estado con
la aprobación de la Comisión Nacional de Ahorro. Los saldos no reajustados devengan el
interés fijado por el banco para este tipo de depósitos.
301. Modalidades de los depósitos de ahorro. Aparte de las facilidades que se conceden
para que este tipo de operaciones bancarias puedan ser ejecutadas válidamente por
determinadas personas incapaces o por entidades carentes de personalidad jurídica, las
cuentas corrientes de ahorro pueden revestir determinadas modalidades. Veremos algunas
de ellas.
302. Cuentas bipersonales de giro indistinto. Según la disposición del artículo 39 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 (Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile), el banco
puede abrir cuentas corrientes de ahorro a dos personas, quedando facultados sus titulares
para girar indistintamente en ellas, sin necesidad de poder. Si fallece uno de los titulares de
la cuenta corriente de ahorro bipersonal, se considera que el saldo de ella, hasta 3 sueldos
vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera, pertenece al sobreviviente y se parte
por mitades entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Una persona está autorizada
solamente para abrir una sola cuenta de esta naturaleza.
303. Cuenta bajo condición. De conformidad con lo prevenido en el art. 34 inc. 1º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, el Banco del Estado puede también abrir cuentas
corrientes de ahorro bajo condición. Los depósitos sólo pueden ser retirados cumplido el
evento de la condición pactada (art. 57 del Reglamento del Banco del Estado). “Esta forma
de depósito –a juicio de Puelma– contiene una estipulación por otro o una donación
encubierta. Así, cuando un padre abre una cuenta a nombre de su hijo bajo condición de
entregar los fondos si éste se recibe de abogado, se está haciendo una verdadera donación
de padre a hijo. La suma depositada puede restituirse antes del cumplimiento de la
condición con el consentimiento del depositante o de la justicia en defecto de él.”
304. Franquicias de la cuenta de ahorro. Los depósitos en cuenta corriente de ahorro son
inembargables hasta la suma de 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda
extranjera (la suma debe haber sido reajustada). Las cuentas corrientes de ahorro
bipersonales, en las que pueden girar indistintamente ambos titulares, gozan de la misma
inembargabilidad, por el mismo monto, pero sus depósitos pueden ser objeto de un
embargo cuando esta medida sea decretada en el juicio en que se cobren sueldos, salarios u
otras prestaciones similares debidas por sus titulares, o uno de ellos, a obreros o empleados.
305. Formalidades del contrato. Esta operación se formaliza mediante la entrega de una
libreta al titular de la cuenta, en la cual se anotará el movimiento de ella. El banco registra
en forma especial los datos del titular y su firma. Para girar o depositar en la cuenta
corriente de ahorro es esencial la exhibición de la libreta.
306. Terminación de la operación. Como todo depósito unido a una cuenta corriente, éste
pierde individualidad cuando pasa a confundirse con el saldo. El saldo de la cuenta sólo
puede retirarse haciendo los giros respectivos dentro del mecanismo de la cuenta de ahorro.
Ahora bien, terminada la cuenta corriente de ahorro, si existe un saldo a favor del cliente, se
transforma en depósito a la vista y el banco hace entrega de él emitiendo un vale vista a la
orden del titular.
Sección V
Los depósitos para boletas de garantía
307. Explicación previa. Se trata de una operación bancaria compleja integrada por varios
contratos o actos jurídicos individualmente determinados, pero relacionados entre sí.
Es frecuente que los bancos emitan boleta de garantía con el objeto de caucionar
determinadas obligaciones que una persona contrae en favor de un tercero y que la
institución bancaria garantiza mediante el pago de la boleta, cuando el tomador no cumple
con ellas. Generalmente se emite este tipo de boletas de garantía para caucionar el
cumplimiento de obligaciones de hacer (obras materiales).
La boleta de garantía puede nacer mediante el depósito efectivo que hace el tomador en el
banco o por medio de su emisión simple por parte del banco, lo que constituye la regla
general, y, en ese caso, no constituye valor alguno una vez cumplidas las obligaciones
existentes entre tomador y beneficiario. En este último caso es el banco quien otorga un
crédito para emitir la boleta, por lo que, junto con la emisión de ella, el tomador debe
suscribir un pagaré a favor del banco. Para proteger los derechos del banco y lograr una
mayor eficacia jurídica de la boleta, la Ley General de Bancos estableció la
inembargabilidad de los depósitos o de la boleta por terceros extraños al contrato o a la
obligación que caucionan (art. 83 Nº 10 del D.F.L. Nº 252, de 1960). Excepcionalmente
puede el tomador embargar el depósito cuando el beneficiario no ha aceptado la
estipulación por otro que se ha hecho en su favor. También puede ser embargado el depósito
por las partes de la obligación que se ha caucionado mediante la boleta de garantía:
beneficiario y tomador, cuando este último obtiene la boleta para garantizar una obligación
propia.
308. Personas que intervienen en la operación. En ella intervienen tres personas: el
tomador, que efectúa el depósito en el banco a nombre de un tercero y para hacerlo obtiene
generalmente un crédito en la institución bancaria; el beneficiario, que es el tercero a cuyo
nombre se ha hecho el depósito y a quien se extiende la boleta, y el banco, que recibe el
depósito o que otorga un crédito por él a su cliente (tomador) y que emite el documento.
309. Efectos de la operación. Como se trata de una operación bancaria compleja, es
necesario distinguir los efectos diferentes que ella origina cuando el cliente ha depositado
efectivamente el dinero para obtener la boleta de garantía, y cuando el banco concede un
crédito para la emisión de esta garantía. En el primer caso se producen los efectos propios
de un contrato de depósito, y en el segundo, los que corresponden al contrato de mutuo.
Veamos separadamente ambas situaciones.
310. Efectos derivados del depósito. En este caso nace para el banco, al igual que en todo
contrato de depósito, la obligación de restituir al depositante la cantidad equivalente a la
depositada. Siendo una operación de crédito de dinero contemplada en la Ley Nº 18.010,
estará afecta a reajustabilidad de intereses en las condiciones señaladas en dicho texto legal.
Generalmente el cliente (tomador) debe avisar con treinta días de anticipación el retiro del
depósito.
Por otra parte, el banco recibe una remuneración por el servicio que presta mediante esta
operación. El banco cobra una comisión, que es de cargo del tomador y que se exige antes
de emitir la boleta.
La restitución del depósito se hace al beneficiario cuando éste ha aceptado la estipulación
por otro que comporta la boleta, o al tomador cuando el beneficiario no la ha aceptado.
311. Efectos derivados del mutuo. Cuando el cliente no ha depositado dinero para que el
banco emita la boleta y este último lo hace otorgando un crédito, el tomador debe restituir
la suma prestada y pagar los intereses convenidos. Hemos dicho que en este caso el banco,
junto con emitir la boleta, exige a su cliente la suscripción de un pagaré a la orden a favor
de la institución bancaria. Este pagaré se extiende a la vista para que el banco pueda en
cualquier momento cobrarlo, cubriendo así el valor de la boleta que debe pagar al
beneficiario en cualquier época. El banco hace efectivo el pagaré cuando se ha cobrado la
boleta o existen posibilidades de que se cobre, lo que se presume en el caso en que el
tomador cae en quiebra o se encuentra en mala situación financiera. La boleta se cobrará
cuando el tomador no cumpla respecto del beneficiario las obligaciones que caucionó
mediante este documento. Sin embargo, como apunta Puelma no es normal que el banco
pague la boleta ni haga exigible el pagaré, pues en la mayoría de los casos se cumplen las
obligaciones y la boleta la restituye el beneficiario al tomador. En este caso el tomador la
devuelve a su vez al banco y se compensa su obligación de pagar el mutuo con la
obligación del banco de devolverle la cantidad depositada. Con todo, el tomador debe pagar
al banco los intereses durante todo el tiempo que la boleta garantizó el cumplimiento de sus
obligaciones con el beneficiario.
312. Efectos de la operación entre el tomador y el beneficiario. A juicio de un autor los
efectos que esta operación genera entre el tomador y el beneficiario se rigen por el contrato
de prenda, por cuanto la boleta de garantía representa entre ellos una prenda de dinero o
una prenda sobre el título.
Puelma estima, por su parte, que no puede considerarse que los efectos de esta operación
entre el tomador y el beneficiario puedan regirse por el contrato de prenda, porque ellos no
han celebrado tal contrato, que siendo real supone entrega de la cosa, y en este caso no
habría entrega de cosa alguna. Agrega que sostener que entre tomador y beneficiario hay un
contrato de prenda equivale a una simulación, lo que supone la existencia de un acto oculto
y de uno real, lo que no se da en la operación estudiada. Concluye señalando que, de
acuerdo con Francisco Ferrara, se trata de un negocio fiduciario, porque los contratantes
quieren el negocio con todas sus consecuencias jurídicas, aunque se sirvan del mismo para
una finalidad económica distinta. Conforme con ello, el beneficiario puede cobrar a su
arbitrio, en su calidad de depositante, la cantidad depositada (el tomador al hacer el
depósito en nombre del beneficiario, con fines de garantía, estipula en favor de este último,
y lo convierte en depositante si acepta la estipulación). Ahora bien, como los negocios
fiduciarios suponen confianza entre las partes, ¿qué ocurre si el beneficiario abusa de su
posición y cobra la boleta cuando no corresponde? El tomador tendría derecho a exigir
indemnización de perjuicios, por haber infringido la obligación nacida en el negocio
fiduciario, de considerar la boleta como garantía.
Creemos que las relaciones entre tomador y beneficiario pueden regirse por el contrato de
prenda y que no existe acto simulado alguno, como piensa Puelma. Esta prenda se
perfecciona por la entrega del documento (boleta) que el tomador hace al beneficiario, y
este último la recibe justamente como garantía de una obligación principal existente entre
ellos. Siendo la boleta una prenda, el tomador no puede oponerse al pago de su monto al
beneficiario que la reclama, aunque manifieste que este último no ha cumplido, a su turno,
con sus obligaciones, situación que el banco desconoce o cuya discusión debe ventilarse
entre ellos. El banco debe, en consecuencia, pagar la boleta, previo aviso legal, porque en
caso contrario sería ilusorio el derecho del beneficiario si el tomador pudiera oponerse al
pago de la boleta, lo que implicaría también que el derecho de prenda no podría hacerse
efectivo. Por lo demás, el hacer inembargables por terceros, extraños al contrato que
cauciona la boleta, los depósitos y la boleta misma, implica que el legislador protege con
ello el derecho preferente del beneficiario (acreedor prendario). Cuando el tomador ha
cumplido con las obligaciones que cauciona la boleta, tiene derecho a exigir la restitución
del documento, con lo cual se extingue la prenda para el beneficiario.
313. Naturaleza jurídica. Es importante determinar la naturaleza jurídica de esta operación
porque, como hemos visto, de ello depende la aplicación de determinadas reglas jurídicas.
Puelma estima como hemos tenido ocasión de citarlo, que esta operación es un negocio
fiduciario o de confianza que explica las relaciones entre tomador y beneficiario.
A juicio de Raúl Varela Morgan, la operación es jurídicamente la emisión por el banco de
un título de crédito, unilateral y abstracto e incondicionado, en que éste se compromete a
pagar al beneficiario una determinada suma. Con respecto al tomador y al beneficiario, la
boleta sería una caución consistente en una prenda de un título, la boleta que el tomador
entrega al beneficiario. Se critica esta teoría porque se dice que no concuerda con la
realidad de la operación ni con sus orígenes.
En la doctrina nacional predomina la idea de que el banco, el tomador y el beneficiario
están unidos por un contrato de depósito irregular y por una estipulación por otro.
Nosotros estimamos que estamos frente a una operación bancaria sui géneris, compuesta de
varias otras operaciones y de varios actos jurídicos, en la que predominan algunos efectos
del depósito irregular o del mutuo, según la variante que ella adopte atendiendo a la
circunstancia de si el cliente (tomador) deposita el dinero o si el banco concede un crédito
para la emisión de la boleta. En las relaciones entre tomador y beneficiario, el contrato de
prenda se puede emplear para explicar las relaciones jurídicas que esta operación origina.
314. Formalidades de la operación. Las formalidades de la operación son diferentes según
que el banco conceda un crédito al tomador por el valor de la boleta o que este último
deposite el dinero por el monto de la caución.
En el primer caso, como hemos dicho, el banco formaliza el préstamo mediante la
suscripción de un pagaré a la orden por parte del tomador y pagadero a la vista en favor del
banco. Luego el banco emite la boleta de garantía a nombre del beneficiario.
En el segundo caso, el depósito se formaliza mediante la emisión por el banco de la boleta
de garantía. El cliente debe también llenar un formulario para hacer el depósito en dinero. A
juicio de Puelma, jurídicamente la boleta de garantía no es un título de crédito, sino un
mero comprobante o recibo de depósito, que constituye un instrumento probatorio de la
efectividad del mismo.
La boleta contiene el nombre y firma del banco depositario, la circunstancia de que el
depósito se recibe a nombre de una determinada persona (beneficiario), el nombre del
tomador, la obligación que se trata de garantizar con el documento, el monto de la cantidad
depositada, el plazo que tiene el banco para devolver el depósito y la fecha y lugar de
otorgamiento.
315. Cómo termina la operación. El término de la operación está también relacionado con
los diversos actos que la integran. Así, cuando ha mediado un depósito para obtener la
boleta, éste puede terminar cuando el beneficiario cobre la boleta. Por el contrario, cuando
ha habido un mutuo otorgado por el banco a su cliente (tomador) para emitir la boleta, el
hecho de que esta última se cobre por el beneficiario no implica que se extinga el préstamo.
Este subsistirá mientras no se pague o extinga en otra forma legal.
Ahora bien, cuando el banco concede un préstamo a su cliente para realizar esta operación,
junto con emitir la boleta, hemos dicho que le hace suscribir un pagaré a la orden extendido
a la vista; puede ocurrir entonces que la institución bancaria, ante el desmedro de la
solvencia del tomador y la posibilidad de que la boleta se haga efectiva, cobre primero el
pagaré. En este caso se extingue el mutuo, pero subsiste el depósito en garantía.
En cualquier caso, debe tenerse presente que la operación que estudiamos se emplea para
caucionar obligaciones del tomador originadas en algún contrato celebrado con el
beneficiario, por lo que, en general, como los contratos se cumplen, la boleta será entregada
por el beneficiario al tomador y por éste al banco, con lo que se pondrá término
normalmente a la operación. La devolución de la boleta por el tomador al banco extingue el
depósito, por lo que el banco debe devolver la cantidad depositada. Cuando ha habido
mutuo, la devolución de la boleta extingue por compensación la obligación del tomador de
pagar el mutuo con la del banco de devolver el depósito.
316. Prescripción de las acciones. La acción del banco contra el tomador que ha suscrito un
pagaré a la orden, considerado como acto de comercio (art. 3º Nº 10 del Código de
Comercio), prescribe en un año a contar de su vencimiento. Como se trata de un pagaré
extendido a la vista o presentación, la exigibilidad de la obligación se produce en el
momento de su presentación al cobro y el plazo de prescripción comienza a correr desde la
fecha de su protesto por falta de pago.
Capítulo VIII
OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS
317. Crédito comercial bancario. La empresa mercantil recurre a diversas fuentes de crédito
para el financiamiento de sus operaciones, una de las cuales está representada por el crédito
comercial bancario. El crédito comercial bancario es una fuente de financiamiento de corto
plazo, si se considera el término en el cual debe procederse a la restitución de los recursos
transferidos, que generalmente no pasa de un año. El banco cumple con su tradicional
función de intermediario entre las personas que pueden y quieren ahorrar, quienes efectúan
operaciones de depósito, y las empresas que están dispuestas a pagar por el uso de los
recursos financieros ajenos. Capta los recursos de los ahorrantes, a quienes les paga un
interés de captación, y coloca los recursos en manos de los requirentes de los mismos
cobrándoles un interés de colocación. La diferencia entre la tasa de captación y la de
colocación constituye el spread, que representa la ganancia para la entidad de crédito.
Como ya hemos tratado las operaciones bancarias de depósito, denominadas operaciones
pasivas porque el cliente es quien proporciona el crédito, corresponde ahora referirnos a las
operaciones bancarias activas, es decir, aquellas en las cuales el banco suministra el crédito.
Desde el punto de vista jurídico, interesa analizar las distintas formas o mecanismos que la
entidad de crédito utiliza para poner a disposición de sus clientes el crédito comercial, las
que, básicamente, consisten en el préstamo o mutuo, la apertura de crédito, el descuento, el
otorgamiento de avales y fianzas y otros.
Sección I
El préstamo bancario
318. Utilidad del préstamo bancario. No es frecuente en la práctica que los bancos empleen
el contrato de préstamo como forma jurídica para el crédito comercial que otorgan a sus
clientes, sino que prefieren hacerlo mediante la aceptación de letras de cambio o la
suscripción de pagarés debidamente afianzados, por la vía de los avances o sobregiros en
cuenta corriente y la apertura de cuentas especiales. Sin embargo, cualquiera de estas
formas que se utilice, en el fondo, el banco y sus clientes están celebrando un contrato de
mutuo en cuanto a que por una parte hay entrega de dinero y por la otra la obligación de
restituirlo.
Atendida la circunstancia que el mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega
de la cantidad de dinero mutuada, para evitar dificultades de prueba de la entrega del dinero
y para beneficiarse de los caracteres de literalidad, autonomía y abstracción de las
obligaciones cambiarias, se combina el mutuo con la suscripción de estos títulos de crédito.
Las formas usuales de préstamo bancario son:
–Préstamo con letra (P/L) o avance contra aceptación;
–Préstamo contra suscripción de pagaré, y
–Avance en cuenta corriente o sobregiro.
319. Préstamo con letra. La operación consiste en que el banco facilita al cliente una
cantidad determinada de dinero, y éste a su turno acepta una letra de cambio, de la cual es
girador y beneficiario el banco mutuante.
El préstamo es la relación jurídica subyacente de la emisión de la letra que el cliente acepta
en favor del banco. Por lo general, la letra de cambio es avalada por un tercero, quien
cauciona su pago sin ninguna de las limitaciones que pueden establecerse en esta garantía
cambiaria.
Puede advertirse que en la operación bancaria de préstamo con letra concurren varios actos
y contratos vinculados entre sí por la finalidad económica de colocar fondos a disposición
del cliente, entre los cuales podemos señalar: mutuo o préstamo de consumo, giro,
aceptación, reaceptación, aval, cancelación de letra de cambio, fianzas solidarias, etc. Los
actos jurídicos de aceptación y de afianzamiento suelen otorgarse firmando los obligados
ante notario público, con lo cual el banco además de las ventajas que para él representa la
naturaleza cartácea de las relaciones con los obligados, se beneficia asimismo de un título
que lleva aparejada ejecución.
Por el hecho que el banco entrega dinero al cliente y éste se obliga a restituirlo en una
época distinta de aquella en que se celebra la convención, el préstamo con letra es una
operación de crédito de dinero, a la cual se le aplican las normas de la Ley Nº 18.010, que
regula esta materia. Pueden convenirse tanto reajustes como intereses. El banco acostumbra
cobrar anticipadamente los intereses, deduciéndolos de la entrega del dinero. La operación
funciona mediante abonos mensuales a la deuda, que suelen ser del orden del 25% de la
misma. El primer vencimiento de la letra es por el total de la cantidad mutuada, luego se
efectúa el abono correspondiente y se reacepta la letra, con vencimiento a un mes después,
pagándose anticipadamente los intereses por el plazo de la prórroga y así sucesivamente
hasta que se extinga la obligación. En la letra se hace constar bajo firma del beneficiario el
abono realizado. El banco puede cobrar anticipadamente todo el préstamo o el saldo
adeudado y hacer efectivas las garantías, cuando no se paga una cuota del mismo.
Es imperativo que la letra de cambio sea reaceptada en cada una de las prórrogas y que el
avalista vuelva a otorgar su caución, porque como sabemos la letra no admite vencimientos
sucesivos ni cláusulas de caducidad del plazo.
320. Préstamo contra suscripción de pagaré. Esta es la forma jurídica que preferentemente
emplean los bancos para conceder crédito a sus clientes. A partir del D.L. Nº 455 de 1974,
el pagaré a la orden se constituyó en el instrumento favorito para estas operaciones, porque
permitía documentar la operación de crédito de dinero, en capital, intereses y reajustes, ya
que por definición era un título representativo de una cantidad o valor de dinero. La letra de
cambio, que sólo se concebía, en esa época, como una orden de pagar una cantidad
determinada de dinero, perdió el favor de los bancos para estas operaciones.
Con la promulgación de la Ley Nº 18.092, si bien es cierto que la letra de cambio se
convirtió en un título en el cual es posible establecer reajustes e intereses, no es menos
cierto que el pagaré mantuvo esta ventaja, pero además sumó otra, consistente en la
posibilidad de establecer vencimientos sucesivos y mediante estipulación expresa
literalizada en él, se puede convenir que el no pago de una de las cuotas hará exigible toda
la deuda. La jurisprudencia denominó esta enunciación como “cláusula de aceleración”, en
circunstancias que corresponde a la vieja situación de caducidad del plazo, contemplada en
el artículo 1496, del Código Civil.
Las características ya apuntadas del pagaré permiten estampar en él en mejor forma las
modalidades de la operación que nos ocupa, tales como: cuotas, intereses, reajustes,
vencimientos sucesivos y cláusula de caducidad de plazo. Ello explica que en la actualidad
todos los bancos lo utilicen para documentar: créditos controlados (Banco del Estado),
préstamos de libre disposición, préstamos de consumo, préstamo automotriz, préstamos
para boletas bancarias de garantía, etc.
Al igual que en el caso del préstamo con letra, que ya poco se emplea, el pagaré que
documenta el préstamo hecho por el banco se garantiza con uno o dos avales. Tanto la
suscripción del pagaré cuanto la garantía se firman ante notario para darle al documento
además el carácter de título ejecutivo, sin necesidad de protesto y relevando al banco de
practicar esta diligencia.
321. Avance en cuenta corriente o sobregiro. Esta operación consiste en que el banco
concede crédito autorizando a su cliente para girar en descubierto o bien pagándole los
cheques que no están provistos de fondos y que la cuenta quede sobregirada.
La circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras Nº 730, de 18 de
junio de 1965, prohibió el otorgamiento de crédito bajo cualquiera de las modalidades antes
indicadas. El fundamento de esta medida fue de carácter económico, porque como sabemos
los bancos crean el llamado dinero giral, con cargo a los depósitos que reciben de sus
clientes y un aumento de la masa monetaria puede generar presiones inflacionarias.
Para vencer esta prohibición los bancos conceden préstamos recurriendo al mecanismo de
apertura de cuenta especial. En esta cuenta acreditan el dinero necesario para cubrir el
sobregiro y el cliente autoriza al banco para transferir estos fondos a la cuenta corriente. La
cuenta especial se abre por un tiempo determinado. El cliente deposita dinero en su cuenta
corriente y autoriza al banco para transferirlo a la cuenta especial, con la cual ésta se
cancela una vez pagado el dinero objeto del avance o sobregiro.
En la actualidad los bancos ofrecen a sus clientes como ventaja el sobregiro en cuenta
corriente, pero lo perfeccionan mediante una operación bancaria anexa a ella, cual es la
apertura de crédito. Al generalizarse el empleo de este mecanismo, el avance en cuenta
corriente bancaria y la apertura de cuentas especiales han entrado en franco desuso.
Además la operación de apertura de crédito es la base jurídica del sistema de crédito
denominado Tarjeta de Crédito Bancaria, cuyo empleo se ha masificado gracias a la
aplicación de la informática, tanto a nivel internacional como local. Este mecanismo
constituye una nueva forma de contratación mercantil, de la cual tratamos en el tomo IV de
esta obra. -
Sección II
La apertura de crédito
322. Utilidad de la operación. Esta operación se utiliza cuando el cliente quiere que se
ponga a su disposición crédito por un monto y durante un tiempo determinados. Para
satisfacer esta necesidad no son suficientes las operaciones de crédito comercial bancario
tratadas precedentemente.
Lo esencial en esta operación es que el banco queda obligado con su cliente a concederle
crédito en las condiciones pactadas. El banco puede poner el crédito a disposición del
acreditado de diferentes maneras, a saber: concediendo préstamos, otorgando fianzas o
avales, aceptando letras, cubriendo sobregiros en cuenta corriente, descontando letras o
pagarés, haciendo préstamo para depósito para boletas bancarias de garantía, pagando las
compras y servicios al establecimiento afiliado al sistema de tarjetas de crédito bancaria, o
en cualquier otra forma legal. A su turno el cliente puede utilizar el crédito celebrando
cualquiera de las operaciones bancarias antes mencionadas con el banco que se ha obligado
a poner crédito a su disposición.
323. Objeto. El objeto de la apertura de crédito no es dinero, como podría creerse a simple
vista, sino crédito en forma genérica. En efecto, en virtud de esta operación el banco no se
obliga directamente a conceder un préstamo por una cantidad determinada de dinero al
acreditado, sino se obliga a poner a su disposición crédito por un monto y por el tiempo
convenidos.
324. Modalidades. La operación puede revestir varias modalidades, como por ejemplo que
esté o no unida a la cuenta corriente bancaria. Dependiendo del tiempo, puede ser a plazo
fijo renovable o a plazo indefinido. Puede tratarse asimismo de apertura de crédito simple o
documentado, atendiendo al hecho de si tiene o no base en títulos de crédito.
325. Apertura de crédito unida a la cuenta corriente bancaria. Bajo esta modalidad el banco
otorga el crédito aceptando las órdenes de pago que el cliente expida en contra de la cuenta
corriente de que es titular. Esta forma es la que se emplea en la actualidad para permitir que
el comitente pueda girar en descubierto. La falta de provisión de fondos de la cuenta
corriente bancaria se cubre con el crédito de la apertura o línea de crédito, como la
operación se denomina en la jerga bancaria.
326. Apertura de crédito independiente. Es aquella que se conviene separadamente de la
cuenta corriente bancaria. Puede ser que el acreditado no tenga cuenta corriente con el
banco que pone a su disposición el crédito y esta operación se convierte en una motivación
para determinarlo a abrirla. En la apertura de crédito que se exige para la operación de
tarjeta de crédito bancaria no se requiere que el acreditado además sea titular de una cuenta
corriente.
327. Apertura de crédito a plazo fijo renovable. En este caso el banco se obliga a conceder
el crédito por el plazo que se haya estipulado, el que en virtud de una cláusula especial se
va renovando en forma automática. Esta modalidad se emplea para el crédito necesario para
el uso de la tarjeta de crédito bancaria, prorrogándose la vigencia de la tarjeta
conjuntamente con la apertura de crédito.
328. Apertura de crédito a plazo indefinido. Bajo esta modalidad las partes no han
convenido época de término de la operación, de manera que ella concluye por desahucio a
iniciativa de cualquiera de los sujetos intervinientes.
329. Apertura de crédito documentada. Se conviene la operación bajo la modalidad que el
cliente entrega al banco acreditante títulos de crédito representativos de dinero o de
mercaderías, que sirven de base al crédito. Por lo general los documentos soportantes de
crédito son efectos de comercio, letras de cambio o pagarés no vencidos y certificados
warrants, vales prenda, cartas de porte, conocimientos de embarque, facturas, etc.
330. Apertura de crédito simple. Es aquella en la cual el crédito ofrecido por la entidad
bancaria no tiene como sustento la entrega de documentos en los cuales se representa una
determinada prestación de contenido económico.
331. Caracteres de la apertura de crédito. Para nosotros la apertura de crédito es una
operación bancaria integrada por diversos actos y contratos vinculados entre sí para el logro
de la finalidad que se persigue, esto es, que el banco acreditante ponga crédito a disposición
del acreditado por la cantidad y por el tiempo que se convenga.
Sin embargo, quienes la conciben como una convención generadora de obligaciones, le
atribuyen las características propias de los contratos, que señalaremos a continuación.
Atendida la circunstancia que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, la
apertura de crédito es consensual. Además es normalmente onerosa, porque el banco cobra
intereses y reajustes por el crédito concedido y el cliente se beneficia con la disposición del
crédito por la cantidad y en el término acordados. Es asimismo conmutativa, en cuanto a
que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que la otra da a su vez. Desde el
punto de vista de las partes que resultan obligadas, se estima que es unilateral, por cuanto
sólo el banco acreditante se obliga a poner crédito a disposición de su cliente, y mientras
éste hace uso del mismo bajo alguna forma de acto o contrato, no contrae obligación
alguna. Sobre este punto hay diversidad de opiniones en la doctrina. Así, Francesco
Messineo, citado por Bollini Shaw-Boneo Villegas, sostiene que la apertura de crédito
puede ser “con prestación de una de las partes (si la otra no ordena el acreditamiento) o con
prestación correspectiva, de contenido complejo que produce cierto orden de efectos”.
Por otra parte, la apertura de crédito es un acto jurídico definitivo, porque no es una
promesa de celebrar un contrato ni es un contrato preparatorio.
Tiene carácter de principal porque subsiste por sí sola sin necesidad de otra operación
principal y de ejecución inmediata o de tracto sucesivo, según que el banco otorgue el
crédito de una sola vez o por parcialidades a medida que el cliente hace uso del mismo. Por
el hecho que el banco elige al cliente según su estado de situación y la circunstancia de que
cumple bien sus compromisos, se le atribuye el carácter de intuito personae. Por último, la
falta de regulación sistemática en el derecho positivo de los actos y contratos hace que le
confieran el carácter de figura atípica.
332. Efectos de la apertura de crédito. La doctrina no está conteste en cuanto a los efectos
de esta operación bancaria. Para saber cuáles son los derechos y obligaciones que nacen de
ella es preciso atender a la forma en que se ejecuta. Según una primera posición doctrinaria,
por el solo hecho de haber convenido la operación, el acreditado está obligado a restituir al
banco acreditante el dinero que le haya facilitado bajo la forma de préstamos, descuentos,
sobregiros, anticipos, etc.
Para otra corriente de opinión, las obligaciones del acreditado y los derechos correlativos
del acreditante nacen de los respectivos actos o contratos en virtud de los cuales el banco
ejecutó la obligación de conceder el crédito. Siguiendo esta teoría, la obligación de restituir
una suma determinada de dinero nace del contrato de mutuo a través del cual se ejecutó la
operación.
En la doctrina nacional, Puelma estima que el banco cumple desde el momento que otorga
los créditos en la forma convenida: se trata de un cumplimiento parcial, escalonado,
mediante descuentos u otras formas de operaciones de crédito.-
333. Obligaciones del acreditante. La obligación esencial del banco acreditante consiste en
poner a disposición del cliente una determinada cantidad de crédito por el tiempo
estipulado o indefinidamente, según la modalidad bajo la cual se ha convenido la
operación.
El banco es deudor de una obligación de hacer. A nuestro parecer, insistimos en que la
apertura de crédito sólo comporta para el acreditado disponibilidad del crédito, pero no la
propiedad sobre una suma de dinero. Se trata de un derecho personal que permite obligar al
banco a ejecutar algún acto o contrato a través del cual se cumpla la operación de apertura
de crédito, pero no da derecho real de dominio sobre una determinada suma de dinero.
Por tratarse de una operación de crédito comercial bancario, la obligación del acreditante de
poner a disposición de su cliente el crédito convenido se limita, en el tiempo, a un año
como plazo máximo.
334. Obligaciones del acreditado. A propósito de este tema, se plantea la cuestión de saber
si el acreditado está o no obligado a hacer uso del crédito que el banco se comprometió a
concederle en virtud de la apertura de crédito.
En la práctica, para resolver este problema hay que atenerse a lo que hayan convenido los
interesados en la respectiva operación. La doctrina de los autores mantiene en torno al tema
diversas posiciones. Una primera corriente de opinión sostiene que es facultativo para el
acreditado hacer uso o no del crédito, porque la operación se celebra en su beneficio. Si se
pacta expresamente una comisión en favor del banco por el no uso del crédito, se devengará
tal comisión y deberá pagarse, cuando el acreditado no utilice el crédito disponible.
Asimismo el acreditado debe pagar al banco todo perjuicio que ocasione si celebró el
contrato de apertura de crédito con el propósito deliberado de no hacer uso del crédito.
De acuerdo a una segunda tendencia, el acreditado está obligado a servirse del crédito
concedido, cuando la sola ventaja que el acreditante pueda esperar de la operación sea la de
percibir intereses.
Esta opinión se basa en que el acreditante no puede quedar expuesto al riesgo de
inmovilizar su crédito distrayéndolo de otros empleos en los que, sin duda, va a obtener
remuneración.
En la doctrina nacional, se estima que salvo estipulación contraria, el acreditado no contrae
la obligación de hacer uso del crédito ni de pagar comisión, a menos que haya habido dolo
o abuso del derecho de concertar una apertura de crédito con el propósito de no utilizarlo.
En efecto, aun cuando en el contrato se estipule en forma expresa que el acreditado se
obliga a hacer uso del crédito respectivo, la mayor sanción que puede tener, si en el hecho
no hace uso del crédito, consiste en pagar la comisión o el interés convenidos.
En el caso en que en el contrato no se estipule el pago de una comisión o de un interés para
el evento que no haga uso del crédito el acreditado, no se divisa a qué título podría el banco
cobrarlos, toda vez que ni la ley ni la estipulación contractual lo contemplan.
Sin embargo, la situación podría quedar bajo el imperio de la Ley Nº 18.010, en cuanto
operación de crédito de dinero. Asimismo se invoca como justificación legal del cobro de
intereses el artículo 795 del Código de Comercio.
Puede ocurrir también que el banco conceda una apertura de crédito sin la obligación de
usarlo ni de pagar comisión. En tal caso el banco nada puede hacer contra el acreditado que
no utiliza el crédito concedido. Se supone que otorga la apertura de crédito con el propósito
de atraer a un buen cliente.
Concluimos que, de acuerdo con la naturaleza del contrato, y sin perjuicio de estipulación
expresa en contrario o del caso de abuso del derecho o de dolo, el acreditado no contrae
obligación alguna en virtud del contrato. Estas nacen de las operaciones, actos o contratos
que se efectúan para ejecutarlo o llevarlo a cabo.
La obligación del banco de facilitar el crédito quedaría sometida a la condición potestativa
dependiente de la voluntad del acreedor, que en este caso es el acreditado, de usar el crédito
concedido.
335. Extinción de la apertura de crédito. La operación se extingue según las reglas
generales aplicables a los actos y contratos. En efecto, ella puede haber quedado o no sujeta
a un plazo fijo o determinado, o al evento de una condición que no dependa de la mera
voluntad del banco, porque sería nula. Es frecuente que establezca una cláusula según la
cual el banco queda facultado para ponerle fin sin expresión de causa cuando el acreditado
deja de cumplir cualquier obligación derivada de esta u otra operación convenida entre
ambos.
La forma normal en que termina es por el hecho de agotarse el crédito concedido, habiendo
dado cumplimiento el banco a la obligación de ponerlo a disposición del acreditado, quien
lo utilizó a través de diversos actos, contratos u operaciones. En este caso se logra la
finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operación que nos ocupa.
De manera anormal concluye la operación en caso de quiebra del acreditado, toda vez que
el banco pierde la confianza que le había determinado a contratar con él y porque el cliente
queda inhibido en virtud del desasimiento para administrar sus bienes y, en consecuencia,
para disponer del crédito y pagarlo cuando corresponda.
336. Naturaleza jurídica de la apertura de crédito. Teniendo en cuenta que la finalidad
última de esta operación consiste en proporcionar financiamiento a una persona natural o
jurídica, que generalmente es cliente del banco acreditante, cierto sector de la doctrina la
asimila a un contrato típico que tiene este mismo objetivo, como es el préstamo bancario de
dinero.
Sin embargo, la asimilación de la apertura de crédito al préstamo bancario, si bien es cierto
que puede admitirse desde el punto de vista económico, no es menos cierto que en el
dominio jurídico no puede tener aceptación. En efecto, en el préstamo bancario el dinero
prestado debe ser restituido en épocas fijas, sin que el cliente esté facultado para hacer
restituciones discrecionales y, por otra parte, sin que se le conceda el derecho de disponer
nuevamente de las sumas amortizadas, atribuciones que el acreditado tiene y que son
características en la operación de apertura de crédito. Tampoco puede dejarse de lado la
diferencia que surge del carácter real del préstamo y de la naturaleza consensual de la
apertura de crédito.
Admitida la última diferencia que apuntamos, pero tratando de mantener, a como dé lugar,
la asimilación con el préstamo, la doctrina ha elaborado curiosas explicaciones para darle a
la apertura de crédito el carácter de una promesa de préstamo que llega a ser un préstamo
definitivo cuando el banco entrega las sumas prometidas o considerarlo como un contrato
de opción en virtud del cual el banco atribuye al cliente, dentro de una época llamada
período de disponibilidad, el derecho a decidir la concesión o no de uno o más préstamos,
hasta un límite máximo, a cambio de una comisión que retribuye, precisamente, el derecho
de opción concedido al acreditado.
No obstante lo originales que pueden ser estas explicaciones, sus fundamentos no resisten
el hecho evidente que en la apertura de crédito no hay entrega de suma de dinero alguna,
sino que el objeto de la misma consiste en crédito genéricamente considerado que se pone a
disposición o que se utiliza por el acreditado, bajo diversas formas, como por ejemplo la
aceptación de letras de cambio por el banco acreditante en favor del acreditado o la
constitución de cualquier garantía por cuenta del acreditado y a favor de terceros, casos en
los cuales estamos en presencia de crédito de firma o de aceptaciones.
Nos parece que debido a la circunstancia de que actos de utilización del crédito no se
materializan en la entrega de una suma de dinero, ni en la promesa de efectuar un préstamo
ni en la opción de hacer uso de un préstamo, sino en la ejecución de una operación ya
perfeccionada, concluimos que la apertura de crédito es de carácter autónomo, definitivo,
con rasgos jurídicos propios y cuya esencia es la disponibilidad de crédito que el banco
otorga a su cliente, prescindiendo de las formas jurídicas bajo las cuales puede utilizarse.
Sección III
El descuento
337. Origen. La operación bancaria de descuento nace vinculada a la letra de cambio, a
partir de la época en que este instrumento se emplea como medio para documentar el
crédito una vez que ella se desvincula del contrato de cambio, lo que tuvo lugar desde que
se permitió que pudiera girarse en favor del propio librador, quien asume el rol de
beneficiario, habiéndosele incorporado previamente la cláusula a la orden.
La operación consiste en que el cliente, llamado en este caso descontado, transfiere el
dominio de documentos que contienen créditos no vencidos contra terceros, a otra persona,
llamada descontante, generalmente una entidad bancaria, para que esta última le anticipe su
valor, deduciendo un interés o tasa de descuento y constituyéndose el descontado en
garante solidario de los créditos cedidos. Tratándose del descuento bancario, el banco
deposita en la cuenta corriente del descontado el anticipo de los efectos descontados
deduciendo intereses, impuestos y comisiones.
338. Función económica del descuento. Mediante el descuento el cliente, denominado en
este caso descontado, tiene la posibilidad de convertir los créditos que posee contra terceros
en valores presentes, sin necesidad de esperar los respectivos vencimientos. En otros
términos, el descontado realiza el importe de sus créditos.
Por su parte, para el descontante, generalmente un banco, la operación representa un
mecanismo financiero apto para movilizar fondos depositados a corto plazo, porque
anticipa al cliente el importe del crédito cedido, una vez deducidos los intereses que se
devengan por el plazo que media entre la fecha del descuento y el vencimiento del crédito.
El interés o tasa de descuento es la retribución del descontante por anticipar el valor del
crédito cedido. Además, sin esperar el vencimiento de los documentos descontados, el
descontante puede movilizar inmediatamente el crédito mediante el redescuento ante otra
institución de crédito, obteniendo fondos líquidos de su cartera de efectos descontados. El
redescuento es un segundo descuento que permite al banco redescontado obtener un
beneficio rápido gracias a la diferencia entre la tasa de descuento y la de redescuento, que
es siempre menor. En nuestro país el redescuento de títulos descontados por los bancos se
efectúa ante el Banco Central de Chile, entidad que a través de la tasa de redescuento,
controla el dinero giral, para evitar el crecimiento de la masa monetaria, una de las tantas
causas de la inflación.
El descuento, siendo una operación de crédito comercial bancario, es asimismo un
instrumento o un medio de liquidez, por cuanto implica el intercambio de un activo
financiero (crédito cedido) por un activo monetario (anticipo), que se realiza en toda su
plenitud transfiriéndose el dominio de ambos activos.
En la actualidad el descuento debe competir con otras formas de financiamiento, tales como
el factoring y el leasing.-
339. Concepto de descuento. En virtud de esta operación, el descontante, generalmente un
banco, anticipa a su cliente llamado cedente o descontado, el importe de un crédito no
vencido que éste le transfiere en dominio, quedando responsable solidariamente de su pago,
deduciendo los intereses correspondientes al tiempo que falta para su vencimiento.
340. Requisitos del descuento. La operación implica que deben reunirse los siguientes
presupuestos:
a) Anticipo del valor del crédito cedido con deducción de los intereses;
b) Traspaso en dominio de un crédito no vencido; y
c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crédito cedido. Analizaremos
sucintamente cada uno de los elementos que integran la operación de descuento.
a) Anticipo del valor del crédito cedido deducidos los intereses. Este elemento permite
distinguir al descuento de la compraventa y de la cesión de crédito, porque en la operación
que nos ocupa no hay pago de un precio, requisito que es de la esencia de los contratos
antes indicados. En el descuento los sujetos de la operación deben convenir en el monto de
los intereses, que en este caso se denomina la tasa de descuento.
De conformidad con el artículo 1º, inciso 2º, de la Ley Nº 18.010, el descuento es una
operación de crédito de dinero, de manera que los intereses deben convenirse ajustándose a
las exigencias que esta normativa contiene, vale decir que no pueden exceder el interés
máximo permitido estipular. La tasa de descuento se aplica desde la fecha en que se
anticipa el dinero hasta el día del vencimiento del crédito.
b) Traspaso en dominio de un crédito no vencido. El crédito que el descontado tiene contra
un tercero generalmente está incorporado en letras de cambio o pagarés que representan
obligaciones con vencimiento futuro no superior a un año. En estos casos, atendida la
naturaleza de los documentos descontados, la operación se denomina descuento cambiario.
Cuando el crédito cedido consta en otros documentos que no tienen el carácter de efectos
de comercio, estamos en presencia del llamado descuento extracambiario.
La transferencia del crédito debe ser a título traslaticio de dominio, porque en el evento que
ella se haga sólo en garantía, no estaríamos ante la operación de descuento, sino frente a un
préstamo garantizado con prenda del documento.
El traspaso del documento se hace atendiendo a la forma como está extendido, en el
descuento cambiario se realiza mediante el endoso de los títulos cedidos. El endoso debe
llevar la cláusula valor en propiedad y es preferible que se trate de un endoso completo o
regular. Los bancos hacen endosar el documento en blanco, pero agregan las enunciaciones
propias del endoso regular.
El crédito que el descontado traspasa en dominio al descontante ha de ser un crédito no
vencido, porque si estuviera vencido o exigible, tampoco se trataría de un descuento, sino
de una compraventa o de una cesión de crédito.
c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crédito cedido. Dicha responsabilidad,
tratándose del descuento cambiario, tiene su origen en el endoso de las letras de cambio o
pagarés, pero aun en el caso que el endoso no produzca efectos, la responsabilidad solidaria
surge como elemento esencial de toda clase de descuento.
En el descuento extracambiario la responsabilidad solidaria del descontado, que es
elemento de la esencia del negocio jurídico, permite distinguir esta operación de la
compraventa y de la cesión de crédito, contratos en los cuales el vendedor o el cedente no
responde del pago del crédito solidariamente con el deudor cedido, sino que garantizan que
el crédito existe al tiempo de la cesión y que son sus titulares (garantía de derecho).
Insistimos en que es de la esencia del descuento la responsabilidad solidaria del descontado
o cedente.
Objeto del descuento. La operación es un mecanismo financiero y representa para el
descontante y el descontado una forma de crédito. Siendo así, su objeto es el traspaso a
título traslaticio de dominio de un documento que contiene un crédito para lograr el
anticipo del valor del mismo, con deducción de la tasa de descuento.
De lo señalado precedentemente, se infiere que no es posible efectuar ningún tipo de
descuento si el crédito no está incorporado en un documento, no siendo imperativo que se
trate de un documento cambiario. El artículo 83 Nº 3º del D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de
1960, Ley General de Bancos, permite la operación bancaria de descuento de cualquier
documento que representa obligaciones de pago cuyo vencimiento máximo sea un año. El
plazo se cuenta desde que el documento se descuenta.
341. Clases de descuento. La operación de descuento admite varias clasificaciones,
atendiendo a diversos criterios, como veremos a continuación.
Si se tiene en cuenta a la persona que cumple la función de descontante, se distinguen el
descuento entre particulares, que es aquel que se realiza sin la intervención de un banco, y
el descuento bancario, en el cual un banco desempeña el rol de descontante.
Atendiendo a la naturaleza del documento que contiene el crédito objeto del descuento, se
distingue entre descuento cambiario, que es aquel en el cual el crédito descontado está
incorporado en documentos endosables tales como letras de cambio o pagarés a la orden, y
descuento extracambiario, en el cual el crédito objeto de la operación consta en títulos no
endosables, como escrituras públicas, escrituras privadas, facturas, etc.
Si se tiene en cuenta el fin que se persigue con la emisión y posterior traspaso del
documento, es posible establecer la diferencia entre el descuento real, financiero y
fraudulento. El descuento es real cuando se efectúa con un documento que corresponde a
una relación jurídica subyacente efectivamente celebrada, de la cual emana el crédito objeto
de la operación. Este tipo de descuento es aquel al que se refiere el artículo 84 Nº 1, inciso
2º, de la Ley General de Bancos, cuando exige que el descuento, para corresponder a los
márgenes que dicho texto señala, debe versar sobre letras giradas con cargo a valores
efectivos. Es real, porque se refiere a instrumentos relativos a obligaciones que no se han
creado con la finalidad de ser descontadas, sino que han sido generadas por operaciones o
negocios efectivos.
Estamos en presencia del descuento financiero cuando el documento descontado se crea ex
profeso, con pleno conocimiento del descontante, del descontado y de los terceros que lo
suscriben. Se trata por lo general de un descuento bancario en el cual la entidad financiera
logra una garantía por un crédito que concede a su cliente. El banco otorga el crédito por la
garantía que representa el aval o por la solvencia del aceptante. La institución bancaria
puede cobrar el crédito al tercero obligado, no obstante que ella está en conocimiento que el
documento, denominado en este caso letra de favor, se creó sólo para los fines del
descuento, gracias a la inoponibilidad de excepciones personales, que le favorece por su
calidad de portador endosatario del título. Se trata de una simulación lícita.
Existe el descuento fraudulento cuando la operación se realiza con fraude y/o falsificación.
Así sucede en el caso en que se falsifica en el instrumento descontado la firma de alguno de
los obligados o se engaña al descontante, tratando de hacer aparecer el descuento de una
letra de favor por descuento real. Se trata de una figura delictiva sancionada por la ley
como fraude o engaño. Por último, atendiendo a la circunstancia que el descontado pueda a
su vez realizar un descuento, se distingue entre descuento y redescuento. El redescuento es
la celebración de una operación de descuento por parte del descontado ante otra entidad que
actúa como descontante, pero relativa al crédito primitivamente descontado. Jurídicamente
es un descuento en el cual el primitivo descontante se transforma en descontado o
redescontado y el descontante se llama redescontante. Pueden redescontar documentos
negociables cualquiera clase de personas. No obstante, tratándose del descuento bancario,
el redescuento se practica normalmente por el Banco Central. La deducción en el valor que
recibe el redescontante se denomina tasa de redescuento, más baja que la tasa de descuento
y es herramienta de control de las colocaciones bancarias y del circulante.
342. Efectos del descuento. Se trata de establecer los derechos y las obligaciones que se
generan en la operación de descuento.
No obstante que los derechos de una de las partes son correlativos de las obligaciones que
pesan sobre la otra, analizaremos conjuntamente los unos y las otras respecto de cada una
de ellas.
343. Obligaciones y derechos del descontante. Este sujeto de la operación tiene los
siguientes derechos y obligaciones:
a) El descontante adquiere el derecho a cobrar el crédito cedido respecto de los obligados al
pago del mismo. Tratándose del descuento de una letra de cambio, puede cobrarlo respecto
del aceptante, librador, endosantes y avalistas de todos ellos. El cobro lo puede hacer
judicial o extrajudicialmente.
b) El descontante conserva el derecho de cobrar el crédito transferido al propio descontado,
en virtud de la solidaridad que es de la esencia de la operación.
c) Tiene derecho al cobro de los intereses o tasa de descuento.
d) Está obligado a efectuar el anticipo del valor del crédito transferido, con deducción de la
tasa de descuento. Se trata de la obligación esencial de la operación para el descontante.
e) Pesa sobre el descontante la obligación de proceder al cobro del crédito cedido,
ejerciendo las acciones por las cuales éste está amparado.
f) Le asiste además el deber de protestar los documentos cedidos en el descuento, quedando
responsable si el título se perjudica por no haber sido protestado en tiempo y forma.
344. Obligaciones y derechos del descontado. Fundamentalmente ellos son los siguientes:
a) Tiene derecho a que se le haga el anticipo del crédito cedido.
b) Le asiste la facultad de exigir que el crédito se cobre de los obligados a su pago.
c) El descontado puede exigir la entrega del documento descontado protestando en tiempo
y forma cuando ha tenido que pagarlo él mismo.
d) Pesa sobre el descontado la obligación de transferir el dominio del crédito no vencido,
según la forma en que éste esté girado.
e) Queda constituido en deudor solidario del crédito cedido. Esta obligación, que es de la
esencia del descuento, pesa sobre el descontado, no sólo cuando el crédito no es pagado a
su vencimiento, sino también en el caso en que existan vicios en la transferencia del
crédito.
El descontado se transforma en responsable directo del pago de la obligación cedida, y por
ende en el evento en que el crédito no se pague o la cesión no haya producido su efecto
legal de transferir el dominio, queda siempre responsable de su pago, pues los defectos que
puedan existir en la cesión o endoso del documento descontado podrán constituir
incumplimiento de otra obligación del descontado, pero que no afectan la validez del
descuento.
Para quienes sustentan la teoría del mutuo, la obligación de restituir en este caso emana del
préstamo.
Aquellos que afirman que el descuento es una compraventa o cesión, ante el endoso nulo o
ineficaz sólo pueden otorgarle al descontante los derechos que tiene todo contratante en
caso de mora de su contraparte, en una obligación de hacer, vale decir, exigir los derechos
del art. 1553 del Código Civil, con la limitación de que, dada la naturaleza de la obligación,
no podría requerirse el derecho previsto en el Nº 2 de dicho texto legal.
345. Caracteres del descuento. Si se asimila la operación de descuento a un contrato, ella
tendría los siguientes caracteres.
Es atípica, porque no está regulada específica ni sistemáticamente por el legislador, no
obstante que la menciona en diversas disposiciones, por ejemplo, en el artículo 83 Nº 3 del
D.F.L. Nº 252 de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, en la Ley Nº 4.694,
modificada por la Ley Nº 11.234, y en el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.010, de 27 de
junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero.
Es consensual, en cuanto se perfecciona por el mero acuerdo de las partes, no obstante que
en la práctica se otorgan ciertos documentos como un formulario que contiene la nómina de
títulos que son objeto de la operación, sobre todo en el descuento bancario. Es bilateral,
onerosa y commutativa, en cuanto al número de partes que resultan obligadas, al beneficio
que representa para ellas y a la equivalencia de las prestaciones. Es intuito personae, porque
se celebra en consideración de la persona del descontado, de manera que éste no puede
transferir el derecho de descontar ni transmitirlo por causa de muerte.
346. Formalidades de la operación de descuento. Como hemos expresado, la operación se
perfecciona por el simple consentimiento de quienes intervienen en ella. Sin embargo, en la
práctica se exigen ciertos antecedentes escritos, que señalaremos a continuación.
Tratándose del descuento bancario, el banco descontante exige que el cliente firme una
solicitud de descuento, en la cual deben indicarse el o los documentos que son objeto de la
operación, sus respectivos vencimientos, los principales obligados, con sus referencias
comerciales, el origen, la cantidad y el lugar de pago de los mismos.
Una vez presentada la solicitud de descuento, acompañada de los títulos cedidos, el banco
descontante selecciona aquellos que descontará. Por tal razón los documentos se entregan
endosados en blanco, para evitar la devolución del endoso de los que no son efectivamente
descontados.
La operación se entiende perfeccionada cuando el banco acepta la solicitud del cliente y
procede en consecuencia a llenar el endoso en blanco con la siguiente leyenda: “Páguese a
la orden del banco… valor recibido y haciéndose responsable solidario de su pago”.
Posteriormente abona el valor descontado en la cuenta corriente bancaria del cedente.
347. Extinción del descuento. La forma normal como se extingue esta operación es
mediante el pago del crédito descontado; puede hacerse básicamente de dos maneras:
–Pago efectuado por el obligado principal del documento descontado, a su vencimiento, por
ejemplo, pago por el suscriptor del pagaré;
–Pago realizado posteriormente por el descontado, a falta del pago del obligado directo y de
los demás obligados.
En el descuento bancario el pago del descontado se realiza mediante una autorización para
que el banco haga un cargo en su cuenta corriente por el valor del documento cedido. La
institución de crédito posteriormente le devuelve el documento oportuna y debidamente
protestado, para la conservación de los derechos en contra de los demás obligados. Como el
descuento bancario es generalmente un descuento cambiario, el banco devuelve la letra de
cambio o el pagaré cancelado y el endoso de los mismos con la cláusula “sin garantía”, para
exonerarse de la responsabilidad solidaria que emana de dicho endoso.
Cuando el banco no obtiene el pago del crédito descontado del obligado directo ni de su
cliente, se dirige en contra de los demás obligados, generalmente demanda a los avalistas
del título cedido.
348. Naturaleza jurídica del descuento. La circunstancia de que toda operación de
descuento se efectúe mediante la transferencia en dominio de un crédito no vencido, cuya
titularidad adquiere el descontante a cambio de pagar al cliente un precio que representa,
precisamente, la contraprestación por la cesión realizada, ha servido de base a un sector de
la doctrina para sostener que la calificación jurídica del descuento es la de una compraventa
o una cesión de créditos.
No obstante ser atractiva, esta construcción doctrinaria peca de artificiosa si tenemos en
cuenta la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operación. En efecto, la
intención principal perseguida por el descontado no es la transferencia del crédito al
descontante, sino la de lograr una movilización inmediata del mismo que le permita
financiar otras operaciones mercantiles de su empresa o negocio. Por su parte, la intención
del descontante dista mucho de la de adquirir la titularidad del crédito cedido, porque más
bien persigue el otorgamiento de un crédito al descontante, sobre todo en el descuento
bancario, que constituye una operación activa, recibiendo a cambio como garantía otro
crédito no vencido.
Otro sector de la doctrina considera la finalidad económica del descuento para calificarlo
jurídicamente de contrato de préstamo, si bien con algunos rasgos específicos que lo
separan de esta tradicional figura contractual. Se afirma en primer término que el
descontante desembolsa el capital prestado mediante el anticipo del valor del documento
cedido, que constituye una garantía de pago, porque se mantiene en suspenso la obligación
del descontado de restituir, quedando definitivamente liberado cuando el crédito cedido se
paga por el deudor directo del mismo. Se diferencia del préstamo tradicional porque al
descontante, generalmente una institución del giro financiero, se le exige un deber de
diligencia consistente en llevar a cabo todos los actos necesarios para que el crédito cedido
se haga efectivo a su vencimiento. Tal actividad del descontante se aproxima a la de un
comisionista, pero en verdad no lo es, porque el crédito se le transfiere en dominio y no con
fines de comisión de cobranza.
Creemos que el descuento tiene una calificación jurídica propia que corresponde a una
operación de financiamiento, integrada por diversas prestaciones que se imponen los
sujetos intervinientes en ella para lograr el fin que cada uno persigue. El descontado logra,
gracias a esta operación, la movilización inmediata de un crédito no vencido y el
descontante obtiene la ganancia derivada de la aplicación de la tasa de descuento.
A pesar de que en el descuento la entidad descontante se obliga a desplegar cierta actividad
para el cobro del documento cedido a su vencimiento, respecto del obligado directo al pago,
sigue perteneciendo a la categoría de las operaciones financieras y no a las de gestión de
crédito, porque en estas últimas puede faltar el anticipo de los fondos, que consideramos un
elemento esencial en el descuento.
Sección IV
Avales y fianzas bancarias
349. Origen de la operación. Antes que se dictara la primera Ley General de Bancos, de
fecha 26 de septiembre de 1925, los bancos comerciales servían de avales y se constituían
en fiadores de las obligaciones de sus clientes, porque no existía ninguna limitación al
respecto.
La normativa legal citada estableció un principio, vigente en la actualidad, según el cual los
bancos comerciales pueden ejecutar sólo las operaciones para las cuales están expresamente
autorizados. Dada la circunstancia que el otorgamiento de avales y de fianzas no figuraba
en la lista de las operaciones bancarias autorizadas, se utilizó como sustituto la boleta
bancaria de garantía.
En virtud de una reforma introducida por la Ley Nº 13.305, de 1959, a la Ley General de
Bancos, se autorizó a los bancos comerciales para conceder avales y fianzas en garantía de
obligaciones de terceros. El artículo 83 Nº 8 del D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960, Ley
General de Bancos, permite a los bancos avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y
solidarias, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta el Banco Central.
350. Concepto. Para algunos autores esta operación es “un préstamo de firma”. Si bien es
cierto que esta noción puede tener sentido en el campo económico, no es menos cierto que
en el aspecto jurídico es inapropiada, porque no se trata de un préstamo o mutuo, sino de
una operación con características propias, inserta en los mecanismos de concesión de
crédito e inspirada en la confianza depositada por una entidad financiera en el avalado o en
el afianzado. Es una operación en la cual un banco actúa como avalista o como fiador
simple o solidario de un cliente. El aval está definido en el artículo 46 de la Ley Nº 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagaré, como “un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en
una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el
girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”. Esta
garantía es cambiaria cuando se literaliza en el título cambiario, letra o pagaré o en hoja
adherida a él y circula por endoso junto con el documento. Es extracambiaria cuando se
constituye en documento separado de la letra o pagaré y, en consecuencia, no se transfiere
por endoso. La fianza está definida en el artículo 2335 del Código Civil como “una
obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor
principal no la cumple”. La fianza puede ser simple o solidaria. Tratándose de la fianza
simple, el fiador goza del beneficio de excusión, lo que no ocurre cuando ella es solidaria.
Los bancos están autorizados para caucionar obligaciones de terceros mediante otras
operaciones, como el depósito para boleta bancaria de garantía, que tratamos dentro de las
operaciones bancarias pasivas. También pueden cumplir la misma función interviniendo
como giradores, suscriptores, aceptantes o endosantes de letras de cambio, pagarés y otros
títulos de crédito. Tales operaciones pueden considerarse como cauciones, en el concepto
amplio que al respecto consagra el artículo 46 del Código Civil, pero no constituyen avales
ni fianzas en sentido jurídico, no obstante que comportan responsabilidad solidaria para el
banco. Siendo así, estos actos se rigen por sus propias normas y no por las relativas a los
avales y fianzas.
351. Alcance de la facultad de otorgar avales y fianzas. En los términos indicados por el
artículo 83 Nº 8 de la Ley General de Bancos, los bancos comerciales están autorizados
para otorgar avales y fianza, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta el Banco
Central, de suerte que si confieren estas garantías trasgrediendo las normas y limitaciones
impuestas por el instituto emisor, la sanción sería la nulidad absoluta de tales operaciones,
en conformidad con la norma citada y los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil. No
obstante, el banco sería responsable extracontractualmente frente al acreedor y ante el
deudor, según lo previsto en el artículo 2314 del mismo cuerpo legal.
352. Obligaciones susceptibles de avalarse o afianzarse por los bancos. El Banco Central ha
impartido normas y ha fijado limitaciones en uso de las atribuciones que le confiere el
artículo 83 Nº 8 de la Ley General de Bancos. El sistema consiste en señalar ciertos casos
que los bancos pueden avalar y/o afianzar operaciones sin necesidad de autorización del
Banco Central de Chile y otras situaciones en las cuales, por no estar expresamente
señaladas en las circulares, los bancos requieren, antes de otorgar el aval o de constituir la
fianza, de consulta y autorización del Banco Central. De conformidad con la Ley Nº
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré, pueden avalarse las
obligaciones derivadas de una letra de cambio y de un pagaré. No hay inconveniente para
constituir aval bancario de pagarés, no obstante que el artículo 83 Nº 8 de la Ley General de
Bancos se refiere sólo a las letras de cambio, por cuanto los avales de dichos documentos
constituyen en todo caso fianzas solidarias que el mismo artículo autoriza a otorgar a los
bancos.
Según la legislación civil, se pueden afianzar las obligaciones civiles y naturales, presentes
o futuras.
353. Efectos de la operación. Las consecuencias jurídicas de los avales que prestan los
bancos se rigen por las normas de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Los
efectos de la fianza bancaria se rigen por las reglas del Código Civil.
Tratándose del aval, esta garantía puede darse en términos generales o limitada a tiempo,
caso, cantidad o persona determinada. Cuando el aval se otorga en términos generales o sin
limitaciones, el avalista responde como aceptando, es decir, solidariamente. Así resulta de
las normas establecidas en el artículo 47 inciso 2º, de la Ley Nº 18.092, en relación con el
artículo 79 de la misma ley. Si el aval se limita a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada, sólo produce la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto. Tal es la
regla contenida en el artículo 47 inciso 1º de la Ley Nº 18.092. Nos referiremos a los
efectos entre el deudor y el banco avalista o fiador y a los efectos entre el banco avalista o
fiador y el acreedor.
354. Efectos entre el deudor y el banco avalista o fiador. Tanto la fianza como el aval
bancario son remunerados y el monto de esta remuneración se establece en común acuerdo
por los sujetos que intervienen en la operación. En lo relativo a los derechos del fiador de
relevo de la fianza, acciones de reembolso y subrogatoria, regidos por los artículos 2369,
2376 y 1610 del Código Civil, respectivamente, los bancos acostumbran estipularlos
expresamente, documentarlos y exigir garantías reales o personales para caucionarlos.
Además, en ciertos casos, convencionalmente se estipula la obligación del deudor de
proveer de fondos al banco anticipadamente para pagar al acreedor. Tratándose de la acción
de reembolso, los bancos exigen estipulación en cuanto a que la cantidad que ellos paguen
debe restituirla el deudor, con más los intereses máximos permitidos estipular, conforme a
la Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito de Dinero. De acuerdo con las reglas
generales, contenidas en los artículos 2376 y 2377 del Código Civil, el banco tiene, entre
otras obligaciones, aquella que consiste en dar aviso de pago.
355. Efectos del banco avalista y fiador y el acreedor. El banco queda obligado frente al
acreedor, de conformidad a las reglas de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré
y de acuerdo con las reglas del Código Civil sobre la fianza. Siendo así, disfrutará o no del
beneficio de excusión, de división o de la excepción de subrogación, según esté o no
investido de tales derechos, de acuerdo con las reglas generales. Para que la operación
revista interés para el cliente, lo ordinario es que el banco preste fianza solidaria u otorgue
su aval, sin otras limitaciones que las relativas a la persona avalada y al monto de la deuda.
Las entidades financieras, una vez que han conferido estas especies de cauciones, cumplen
fiel y oportunamente sus obligaciones de garantes.
356. Formalidades de la operación. De conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la
Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, el aval, por definición, es un acto escrito y
firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un
documento separado. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación
constituye aval, a menos que esa firma sea la del librador o del librado. También puede
otorgarse al dorso del documento cambiario, pero en este caso, además de la firma del
avalista, debe llevar la expresión “por aval” u otra equivalente. Cuando se constituye en
documento separado, además de la firma del avalista, debe expresar que el acto es un aval e
identificar claramente la letra a la cual concierne. Si el acto no reúne los requisitos exigidos
por el artículo 46 de la citada ley, no constituye aval. No es que sea nulo, sino que no se
considera aval y se convierte en un acto jurídico diverso.
Por el hecho que para el banco la fianza es un acto de comercio, según lo previsto en el
artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio, se aplica lo dispuesto en el artículo 820 del
Código de Comercio, que establece como solemnidad de la fianza mercantil, que ella se
pacte por escrito. En la práctica los bancos exigen para formalizar estas operaciones que se
otorguen dos clases de documentos, los relativos a la constitución del aval o de la fianza y
los concernientes a la operación con el cliente deudor. En estos últimos se determina la
obligación garantida, se documenta la obligación de reembolso y más aun se le cauciona o
se establece el pago anticipado.
357. Extinción. Tratándose del aval que otorgan los bancos, como es generalmente un aval
cambiario, la operación termina en cuanto a las relaciones entre el avalista del documento y
el acreedor del mismo, en conformidad con las normas de la Ley de Letra de Cambio y
Pagaré, esto es, con la extinción de la obligación cambiaria objeto de dicha garantía. Las
acciones cambiarias de regreso en contra de los demás obligados prescriben en el plazo de
un año contado desde el vencimiento del documento, según los artículos 79 y 98 de la
citada ley y las acciones de reembolso contempladas en el artículo 82 prescriben en el plazo
de seis meses, contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama, en virtud de lo
previsto en el artículo 99, de esa misma ley. La extinción de la fianza se rige por las normas
establecidas en los artículos 2381, 2382 y 2383 del Código Civil. En lo que respecta a la
prescripción de la fianza bancaria, se aplica el artículo 822 del Código de Comercio, en su
texto actual fijado por la Ley Nº 16.952, que establece un plazo de 4 años.