Revista Jurdica do Ministrio Pblico do RN - n.

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Janeiro a junho de 2012

Maria Auxiliadora de Souza Alcntara

Maria de Lourdes Medeiros Azevdo Corregedora-Geral Adjunta

Paulo Gomes Pimentel Jnior Ouvidor do Ministrio Pblico

CONSELHO EDITORIAL Manoel Onofre de Souza Neto Valdira C. Torres Pinheiro Costa Darci Pinheiro Herbert Pereira Bezerra Leonardo Dantas Nagashima ASSESSORIA TCNICA DE EDITORAO Nouraide Queiroz

Ano 1, n.2 (jan./jun.2012)

Natal, 2013.

PREFCIO

O Ministrio Pblico potiguar, dentre as diversas aes que desempenha em prol da sociedade, atua, tambm por meio do seu Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional, junto Assessoria Tcnica de Editorao , na disseminao do conhecimento tcnico-cientfico. Nessa perspectiva, compartilhar estudos, pesquisas e informaes agregar valor ao crescimento profissional e pessoal dos que se alimentam da fonte do saber. Nesse sentido, esta publicao detm importncia crucial para ampliar cada vez mais a adequada divulgao de

conhecimentos e saberes construdos. Dessarte, o Parquet traz, neste peridico, o estmulo produo e publicao de textos cientficos, colaborando para o melhor conhecimento e para a reflexo acerca do contexto histrico e social de nossa poca, com as suas inquietaes, descobertas e inovaes. Propicia uma percepo mais aguada de temas na seara jurdica, cujas questes vo ao encontro da relevante atuao ministerial. Faz-se importante ressaltar a qualidade dos artigos, escritos por membros e servidores do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, que, certamente, vm se somar s diversas aes encampadas por essa Instituio, que dedica seus esforos atuao cada vez mais

eficiente e eficaz, na prestao de servio qualificado, primando pela excelncia. Interessante se faz destacar que, a partir deste nmero, temos uma seo destinada publicao de artigo convidado, cujo autor pode ser interno ou externo ao Parquet, contribuindo ainda mais para valorizar a

disseminao do conhecimento na esfera jurdica. Por fim, torna-se pertinente observar que por meio da divulgao do conhecimento cientifico o Ministrio Pblico Potiguar amplia ainda mais o leque de atuao, dando continuidade a sua histria de lutas, conquistas e

legitimao na defesa dos direitos da sociedade.

Manoel Onofre de Souza Neto Procurador-Geral de Justia

SUMRIO APRESENTAO ................................................................ . 09

Valdira Cmara Torres Pinheiro Costa Nouraide Fernandes Rocha de Queiroz AS DUNAS MVEIS COMO REA DE PRESERVAO PERMANENTE LUZ DA LEI 12.651/2012. BREVES CONSIDERAES SOBRE A VIGNCIADA RESOLUO CONAMA 303/2002 ................................................................ ... 13 Rachel Medeiros Germano Raquel Maria da Costa Silveira ANLISE HISTRICA DO CONTROLE OCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS ................................................................ 43 Augusto Carlos Rocha De Lima A LEGITIMIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO ........................................................... 77 Andr Mauro Lacerda Azevedo TRANSPARNCIA ADMINISTRATIV A E RESTRIES DE ACESSO LUZ DA LEI DE ACESSO INFORMAO .................................................... Lenidas Andrade da Silva ARTIGO CONVIDADO PLURALISMO JURDICO, ESPAOS DE JURIDICIDADE E CIDADANIA:UM ESTUDO LUZ DOS MOVIMENTOS PELOS NOVOS DIREITOS NO BRASIL, DAS AUTORIDADES TRADICIONAIS EM MOAMBIQUE E DOS IMIGRANTES IRREGULARES (SEM PAPIS) NA EUROPA ................................................................ Marcus Aurlio de Freitas Barros

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APRESENTAO

A Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte instrumento, notadamente,

importante na difuso de textos cientficos de cunho jurdico. Esses escritos representam indubitvel contribuio aos interessados pelas temticas abordadas, como tambm ensejam o despertar de novos leitores reflexo de assuntos diversos comuns sociedade. Neste nmero, encontramos um panorama histrico e cultural acerca de questes ambientais com nfase no que se refere s dunas mveis como rea de preservao permanente, voltando o olhar analtico para o que se encontra, sobretudo, nas Leis n 4.771/65 e n 12.651/2012, e na Resoluo Conama 303/2002; nessa esteira de uma viso histrica para contextualizar situaes atuais, observamos, tambm, a abordagem sobre o controle de constitucionalidade de atos normativos. No mbito do Direito Penal, o enfoque voltado para elementos de argumentao ajustados aos recentes parmetros do direito penal contemporneo, abordando questes que dizem respeito a crimes de perigo abstrato, e de proteo de bens jurdicos. Outro importante tema versa sobre a transparncia
administrativa, no Brasil, luz da lei de acesso informao.

Nesta

edio,

inauguramos

cesso

destinada publicao de artigo convidado. Trata-se

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de espao reservado a texto de autor(es) renomado(s) com abordagem de tema atual com ampla repercusso na sociedade, podendo ser indito ou j divulgado em outro veculo de publicao, bem como apresentado em eventos, ou que seja resultado de trabalhos acadmicos. Desta feita, temos o artigo intitulado Pluralismo jurdico, espaos de juridicidade e cidadania: um estudo luz dos movimentos pelos novos direitos no Brasil, das autoridades tradicionais em Moambique e dos imigrantes irregulares (sem papis) na Europa, trazendo em seu escopo o entendimento acerca de cidadania no contexto do mundo globalizao em que vivemos. Com mais esta importante publicao, esperamos colaborar para o estudo e o aperfeioamento que

impulsionam a formao de uma sociedade mais justa e igualitria na consolidao dos direitos de cidadania.

Valdira Cmara Torres Pinheiro Costa Coordenadora do Ceaf/MPRN Nouraide Fernandes Rocha de Queiroz Assessora Tcnica de Editorao Ceaf/MPRN

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AS DUNAS MVEIS COMO REA DE PRESERVAO PERMANENTE LUZ DA LEI 12.651/2012. BREVES CONSIDERAES SOBRE A VIGNCIA DA RESOLUO CONAMA 303/2002
Rachel Medeiros Germano Raquel Maria da Costa Silveira

AS DUNAS MVEIS COMO REA DE PRESERVAO PERMANENTE LUZ DA LEI 12.651/2012. BREVES CONSIDERAES SOBRE A VIGNCIA DA RESOLUO CONAMA 303/2002 Rachel Medeiros Germano * Raquel Maria da Costa Silveira ** Resumo O presente trabalho tem como objetivo analisar e demonstrar a vigncia da Resoluo Conama 303/2002 ante o novo Cdigo Florestal. Utiliza para tanto a pesquisa de carter bibliogrfico e documental. A resoluo referida traz as dunas mveis como rea de preservao permanente. A Lei n 4.771/65 e a Lei n 12.651/2012, s elencam, de forma expressa, como rea de preservao permanente, as dunas vegetadas. Entretanto a Resoluo Conama 303/2002 estende essa proteo tambm s dunas mveis, suprindo lacuna que existia no antigo Cdigo Florestal e que permanece no novo. A pesquisa demonstra que a resoluo continua protegendo as dunas mveis, em razo da compatibilidade com a nova lei. Palavras-chave: Novo Cdigo Conama 303. Dunas mveis. 1 Introduo A promulgao da Lei n 12.651/2012, denominada Novo Cdigo Florestal, trouxe muitas inquietaes para aqueles que militam na rea ambiental nas mais diversas
*

Florestal.

Resoluo

Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte. Especialista em direitos difusos e tutela coletiva. ** Estagiria do MPRN. Graduanda em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte. Graduanda em Gesto de Polticas Pblicas pela UFRN.

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profisses para a sociedade civil organizada e

para

as populaes tradicionais. O advento da nova lei foi recebido como retrocesso pelos estudiosos do direito ambiental e tem sido duramente criticado nos mais diversos fruns de debate. As crticas direcionam-se tanto ao contedo do novo diploma legal, que visa a fragilizar a proteo ambiental, sobretudo mas no s quanto cobertura vegetal, como a aspectos de tcnica legislativa, gerando, alm de indignao, confuso e muitas dvidas. Certamente, os aspectos mais polmicos sero objeto de aes judiciais, alm de estudos doutrinrios, o que levar a consolidao de entendimentos ou formao de diversas correntes. Nesse contexto, aps pesquisa de carter

bibliogrfico e documental, este artigo prope-se a analisar a validade da Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) n 303/2002, no que diz respeito definio das dunas mveis como rea de preservao permanente (APP), luz da nova lei. 1 A proteo constitucional do meio ambiente

A partir da Revoluo Industrial, novas mquinas e tcnicas foram introduzidas na produo. O progresso era buscado a qualquer custo, priorizando-se o vis econmico em contraste ao social e ao ambiental. Com o passar do
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tempo, o xodo rural e o crescimento das cidades e dos problemas urbanos, alm da visvel degradao ambiental, ganha fora o discurso pr-ambiente, calcado na proposta de um desenvolvimento sustentvel. O termo referido foi citado inicialmente no Relatrio Brundtland,1 sendo colocado na agenda poltica como aquele que satisfaz a presente gerao, sem comprometer a futura. De acordo com o relatrio Brundtland:
But the environment is where we all live; and development is what we all do in attempting to improve our lot within that abode. The two are inseparable. Further, development issues must be seen as crucial by the political leaders who feel that their countries have reached a plateau towards which other nations must strive. Many of the development paths of the industrialized nations are clearly unsustainable. And the development decisions of these countries, because of their great economic and political power, will have a profound effect upon the ability of all peoples to sustain human progress for generations to come. (BRUNDTLAND, 1987, p. 14).2

Disponvel em: http://ambiente.files.wordpress.com/2011/03/brundtlandreport-our-common-future.pdf. 2 Traduo livre das autoras: mas o meio ambiente onde todos ns vivemos; e desenvolvimento o que todos ns fazemos tentando aperfeioar nosso espao nessa morada. Os dois so inseparveis. Mais que isso, assuntos de desenvolvimento tem que ser vistos como cruciais pelos lderes polticos que sentem que seus pases atingiram um nvel em direo ao qual outras naes tem que se esforar para chegar. Muitos dos caminhos para o desenvolvimento dessas naes industrializadas so claramente insustentveis. E as decises para o desenvolvimento desses pases, por causa de sua grande potncia econmica e poltica, tero um profundo efeito na habilidade de todos os povos para sustentar o progresso humano para as geraes futuras.

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A busca pela sustentabilidade passou a guiar os posicionamentos a favor da proteo ambiental, existindo uma cobrana sobre o Poder Pblico em prol da preservao ou conservao dos recursos. Em razo dos comportamentos destoantes dessa proteo, que eram regra para as atividades de crescimento econmico, foi necessrio dotar a ordem legal com instrumentos que amparassem a busca pelo equilbrio ecolgico. Com isso, surgem leis no Brasil, dentre as quais destaca-se a Poltica Nacional de Meio Ambiente, Lei 6.938 (BRASIL, 1981), que juntamente com o relatrio citado e toda a mobilizao da sociedade civil organizada inspiraram a proteo

constitucional do meio ambiente. A Constituio Federal de 1988 dedica o seu art . 225 proteo do meio ambiente, dispondo acerca da necessidade de buscar-se o equilbrio ambiental, tratado como direito de todos e bem de uso comum do povo. direito fundamental, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade sua defesa e preservao. Assim, resta configurada a obrigao constitucional do Estado de exercer suas funes pautado na tutela ecolgica. Essa proteo vai alm. De acordo com Sarlet e Fensterseifer:
No caso da proteo ambiental, como expresso mais especfica dos deveres de proteo do Estado, alm da elaborao de legislao versando sobre a tutela ambiental, pode-se citar a adoo de medidas de controle e fiscalizao de aes poluidoras
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do ambiente, a criao de unidades de conservao, a criao e estruturao de rgos pblicos destinados tutela ecolgica e at mesmo campanhas pblicas de educao e conscientizao ambiental, alm de outras medidas que objetivem a efetividade do direito em questo. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 183).

O dever de buscar o equilbrio ambiental vincula o Poder Pblico e retira a discricionariedade estatal em tal aspecto. O Estado deve, ainda, criar normas que visem uniformidade de condutas em prol do equilbrio ambiental e da ampliao da proteo ao meio ambiente. A afirmao alinha-se proibio de retrocesso constitucional e socioambiental. De acordo com Sarlet e Fensterseifer:
Em linhas gerais, possvel afirmar que a humanidade caminha na perspectiva de ampliao da salvaguarda da dignidade da pessoa humana, conformando a ideia de um patrimnio polticojurdico consolidado ao longo do seu percurso histrico-civilizatrio, para aqum do qual no se deve retroceder. Em termos gerais, essa a ideia consubstanciada na assim designada garantia (princpio) constitucional da proibio de retrocesso. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 191).

A necessidade de proteo aos direitos fundamentais requer a reduo da instabilidade jurdica e, portanto, h implicitamente uma proibio de retrocesso em nome da progressividade em matria de direitos. Para os autores citados:
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A proibio de retrocesso, nesse cenrio, diz respeito mais especificamente a uma garantia de proteo dos direitos fundamentais (e da prpria dignidade da pessoa humana) contra a atuao do legislador, tanto no mbito constitucional quanto e de modo especial infraconstitucional (quando esto em causa medidas legislativas que impliquem supresso ou restrio no plano das garantias e dos nveis de tutela dos direitos j existentes), mas tambm proteo em face da atuao administrao pblica. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 192).

justamente o vis relacionado edio de leis pelo Estado que interessa ao presente estudo. O desvio dos fins constitucionais pelo legislador implica ofensa direta ao Estado Democrtico de Direito. A elaborao de normas deve seguir ao objetivo de concretizao dos Direito Fundamentais. Eliminando-se normas infraconstitucionais ou reduzindo seu nvel de proteo ao bem jurdico

relacionado, est o legislador retirando a eficcia jurdica de normas constitucionalmente postas no Ordenamento. A proibio impe-se, conforme Sarlet e Fensterseifer:
Por fora do art. 5, 1, da nossa Lei Fundamental, imposta a proteo efetiva dos direitos fundamentais no apenas contra a atuao do poder de reforma constitucional, mas tambm contra o legislador ordinrio e os demais rgos estatais (em vista de que medidas administrativas e decises jurisdicionais tambm podem atentar contra a segurana jurdica e a proteo confiana), os quais so incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretizao dos direitos
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fundamentais, o que no permite, em qualquer hiptese, a supresso ou restrio desses de modo a invadir o seu ncleo essencial, bem como, atentar, de outro modo, s exigncias do princpio da proporcionalidade. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 197).

Como Direito Fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado recebe a referida proteo, no podendo sofrer restries em sua

concretizao por parte da legislao infraconstitucional. Feita a anlise da proteo constitucional do meio ambiente, inicia-se o estudo especfico de algumas

mudanas ocorridas com a edio do novo Cdigo Florestal e das lacunas legais referentes s reas de Preservao Permanente, relacionando-se em seguida s anlises j realizadas. 2 O Cdigo Florestal e as resolues do Conama O Cdigo Florestal uma das leis brasileiras que deve buscar a promoo do desenvolvimento sustentvel, objetivando a proteo das florestas e demais formas de vegetao nativa em harmonia com o crescimento

econmico. O antigo Cdigo Florestal brasileiro, Lei n 4.771 (BRASIL, 1965), foi recentemente revogado pela Lei n 12.651 (BRASIL, 2012).

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Aps muitas discusses tcnicas e vasto debate poltico, foi publicado o denominado Novo Cdigo Florestal brasileiro. Os conflitos de ideias, longe de terem sido pacificados, somaram-se a dvidas relacionadas s

modificaes do texto da lei e s lacunas existentes. Uma dessas questes discutidas dizem respeito aplicabilidade das Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), que, por sua vez, j ocupavam espaos deixados pela letra do antigo Cdigo Florestal (Lei n 4771/65). O Conselho Nacional de Meio Ambiente foi criado pela Lei n 6.938 (BRASIL, 1981), que dispe sobre a Poltica Nacional de Meio Ambiente. T al rgo definido conforme o texto legal a seguir:
Art 6 - Os rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos T erritrios e dos Municpios, bem como as fundaes institudas pelo Poder Pblico, responsveis pela proteo e melhoria da qualidade ambiental, constituiro o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: [...] II - rgo consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de polticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia qualidade de vida;

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Pelo exposto, ressalta-se que a competncia do Conama, a qual extravasa o mbito consultivo de

assessoramento do rgo na formulao de polticas pblicas ambientais, tambm deliberativa, o que se d, em matria ambiental, por meio da edio de normas. Dentre seus possveis atos administrativos esto a edio de resolues, moes, recomendaes, proposies e

decises. Ao lado das funes deliberativas e consultivas, o Conama tambm tem poder normativo regulamentar,

sobretudo no que tange s resolues. No stio do referido conselho na rede mundial de computadores, extraem-se as seguintes competncias (que extrapolam as textualmente previstas no art. 8 da Lei n 6.938/1981):
estabelecer, mediante proposta do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis-IBAMA, dos demais rgos integrantes do SISNAMA e de Conselheiros do CONAMA, normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municpios e supervisionado pelo referido Instituto; determinar, quando julgar necessrio, a realizao de estudos das alternativas e das possveis conseqncias ambientais de projetos pblicos ou privados, requisitando aos rgos federais, estaduais e municipais, bem como s entidades privadas, informaes, notadamente as indispensveis apreciao de Estudos Prvios de Impacto Ambiental e respectivos Relatrios, no caso de obras ou atividades de significativa degradao ambiental, em especial nas reas consideradas patrimnio nacional;

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decidir, por meio da Cmara Especial Recursal CER, em ltima instncia administrativa, em grau de recurso, sobre as multas e outras penalidades impostas pelo IBAMA; determinar, mediante representao do IBAMA, a perda ou restrio de benefcios fiscais concedidos pelo Poder Pblico, em carter geral ou condicional, e a perda ou suspenso de participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; estabelecer, privativamente, normas e padres nacionais de controle da poluio causada por veculos automotores, aeronaves e embarcaes, mediante audincia dos Ministrios competentes; estabelecer normas, critrios e padres relativos ao controle e manuteno da qualidade do meio ambiente, com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hdricos; estabelecer os critrios tcnicos para a declarao de reas crticas, saturadas ou em vias de saturao; acompanhar a implementao do Sistema Nacional de Unidades de Conservao da NaturezaSNUC conforme disposto no inciso I do art. 6 o da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000; estabelecer sistemtica de monitoramento, avaliao e cumprimento das normas ambientais; incentivar a criao, a estruturao e o fortalecimento institucional dos Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente e gesto de recursos ambientais e dos Comits de Bacia Hidrogrfica; avaliar regularmente a implementao e a execuo da poltica e normas ambientais do Pas, estabelecendo sistemas de indicadores; recomendar ao rgo ambiental competente a elaborao do Relatrio de Qualidade Ambiental, previsto no inciso X do art. 9 o da Lei 6.938, de 1981; estabelecer sistema de divulgao de seus trabalhos; promover a integrao dos rgos colegiados de meio ambiente; elaborar, aprovar e acompanhar a implementao da Agenda Nacional do Meio Ambiente, a ser
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proposta aos rgos e s entidades do SISNAMA, sob a forma de recomendao; deliberar, sob a forma de resolues, proposies, recomendaes e moes, visando o cumprimento dos objetivos da Poltica Nacional de Meio Ambiente; elaborar o seu regimento interno.

V-se, assim, que outras normas expressam a competncia do Conama, dando relevo atuao do rgo, como a Lei n 9.965 (BRASIL, 2000), que dispe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (art. 6, I); e o Decreto 99.274, que regulamenta a Lei 6.902/81 e a Lei 6.938/81, em seu art. 7, VIII. Dentro do contexto da edio de normas, encontrase a Resoluo 303 do Conama (BRASIL, 2002), que dispe sobre parmetros e definies das reas de Proteo Permanente (APP). As APPs so conceituadas como reas protegidas e com funo ambiental de preservar os recursos hdricos, as paisagens, estabilidade ecolgica, biodiversidade, facilitar o fluxo gnico da fauna e da flora, alm de proteger o solo e assegurar o bem estar coletivo (art. 3, II, Novo Cdigo Florestal). Podem se apresentar cobertas ou no por vegetao nativa, contudo, caso esteja presente, a

vegetao deve ser mantida, em obedincia ao art. 7 do referido Diploma. Em caso de supresso ilegal, fica o proprietrio, possuidor ou ocupante da rea, obrigado recomposio.

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As disposies legais apresentadas demonstram a importncia dada pelo ordenamento preservao de tais reas e respectivas coberturas vegetais. Em seu artigo 4, o Novo Cdigo Florestal apresenta as delimitaes e caractersticas das reas de preservao permanente,3 dentre elas, destaca-se o inciso VI, que dispe acerca da proteo destinada as restingas, como fixadoras de dunas
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Art. 4 Considera-se rea de Preservao Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I - as faixas marginais de qualquer curso dgua natural, desde a borda da calha do leito regular, em largura mnima de: a) 30 (trinta) metros, para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos dgua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; c) 100 (cem) metros, para os cursos dgua que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; d) 200 (duzentos) metros, para os cursos dgua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos dgua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; II - as reas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mnima de: a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo dgua com at 20 (vinte) hectares de superfcie, cuja faixa marginal ser de 50 (cinquenta) metros; b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas; III - as reas no entorno dos reservatrios dgua artificiais, na faixa definida na licena ambiental do empreendimento, observado o disposto nos 1 e 2; IV as reas no entorno das nascentes e dos olhos dgua perenes, qualquer que seja sua situao topogrfica, no raio mnimo de 50 (cinquenta) metros; V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; [...] Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011 2014/2012/Lei/L12651.htm

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ou estabilizadoras de mangues.

A mesma enumerao

estava presente no antigo Cdigo Florestal (BRASIL, 1965) em seus arts. 2 e 3. Apesar da existncia dessa determinao legal, restavam dvidas quanto destinao da mesma proteo a outras reas, como dunas mveis, e no apenas vegetao que recobre a duna. A fim de sanar a omisso legal, o Conama, de forma expressa, por meio da Resoluo 303, disps os parmetros, definies e limites dessa e de outras APPs. 3 A Resoluo N 303 do Conama e a proteo destinada a reas de dunas Grande parte dos conflitos judiciais em rea costeira envolve a proteo das dunas e praias. Embora intimamente relacionados, tais ambientes se distinguem em conceito e importncia. As praias so, de acordo com a Lei n 7.661 (BRASIL, 1988), as reas cobertas e descobertas pela gua de forma peridica, acrescida de material detrtico, at o limite de outra vegetao ou ecossistema (art. 10, 3). As dunas, por sua vez, so elevaes de areia cobertas ou no por vegetao. A importncia das dunas justifica sua preservao. Elas protegem a costa durante a ressaca, sendo barreira natural invaso das guas, e o lenol fretico, impedindo a poluio das guas subterrneas. Em alguns
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casos, h a presena de vegetao para a fixao da areia. Alm disso, ainda existe o aspecto cnico-paisagstico prprio dos campos dunares, que caracterizam e identificam certos ambientes, como a Zona Costeira do Nordeste Brasileiro, atraindo atividades econmicas que podem ser sustentveis, como o turismo. A degradao em dunas causada por diversos motivos, dentre eles, podem ser citadas as construes irregulares, o incremento do turismo insustentvel e a utilizao de veculos automotores sobre tais reas, resultando na retirada da proteo proporcionada pelas dunas ao ambiente. Recentemente, merece destaque a implantao de parques elicos, sobretudo nos Estados do Cear e do Rio Grande do Norte, causando o aplanamento de campos dunares. Nesse contexto, no pode ser olvidado o papel do prprio Poder Pblico, encarregado da preservao

ambiental pela Constituio Federal em seu art. 225, 1 (BRASIL, 1988), que cede, muitas vezes, ao capital

econmico, permitindo a construo ou ocupao em tais locais, resultando em um custo ambiental

bastante elevado. O antigo Cdigo Florestal considerava APP a vegetao que recobre as dunas (art. 3, b), sem dispor acerca das consideradas dunas mveis. Essa omisso do legislador foi suprida por Resolues do Conama, tais como
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a Resoluo 303 (BRASIL, 2002), 341 (BRASIL, 2003) e 369 (BRASIL, 2006). A primeira, objeto deste artigo, em seu artigo 3, XI, elenca dentre as APPs as dunas, definindo -as no seu art. 2, X:
Art. 2 Para os efeitos desta Resoluo, so adotadas as seguintes definies: [...] X - duna: unidade geomorfolgica de constituio predominante arenosa, com aparncia de cmoro ou colina, produzida pela ao dos ventos, situada no litoral ou no interior do continente, podendo estar recoberta, ou no, por vegetao;

O texto da Resoluo amplia a determinao do Cdigo Florestal que apenas considerava APP a vegetao que recobria a duna. A partir da, essas reas, recobertas ou no, receberam a mesma proteo, de forma que, tanto a Resoluo Conama 341 (2003) quanto Resoluo Conama 369 (2006) cuidam de disciplinar como deve se dar as hipteses excepcionais de interveno em dunas. Notese que h quem considere a Resoluo 341 revogada pela Resoluo 369,4 sendo que esta no trata somente de interveno em dunas, mas de interveno em APPs,
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Enunciado n 02/2008 da 4 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal: ENUNCIADO: A Resoluo CONAMA 369/2006 revogou a Resoluo CONAMA 341/2003, em relao ao uso e ocupao de dunas. As consequncias desse fato atingem, inclusive, os empreendimentos com licenciamentos j concludos poca da entrada em vigor da Resoluo 369/2006. As plancies de deflao integram o campo de dunas e, como parte desse ecossistema, possuem a devida proteo jurdica.

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incluindo as dunas. No contexto atual, aps a promulgao da Lei n 12.651/2012, a vigncia da Resoluo Conama 369 tambm tem sido questionada. Contudo, tal anlise foge ao objeto deste artigo. Mesmo no sendo o principal interesse discutir neste artigo a validade das Resolues Conama 341 e 369, certo que a nova Lei, desacompanhada da Resoluo Conama 369 (2006), muito fragilizou a proteo ambiental s APPs e os critrios necessrios para justificar a interveno em tais reas. De todo modo, intervir em APP , quer seja tal interveno regulada pelo antigo Cdigo Florestal (art. 4) e pela Resoluo Conama 369 (2006), quer seja disciplinada pela Lei n 12.651/2012 (art. 8), exige adequao a certas hipteses legais, relacionadas ao interesse social, utilidade pblica e a atividades de baixo impacto ambiental. Da o interesse em analisar a

caracterizao, ou no, das dunas mveis como APP . Nesse artigo, a questo central : dunas mveis continuam a ser reas de preservao permanente, conforme estabelece a Resoluo Conama 303 (2002)? Essa discusso essencial e preliminar anlise do regime jurdico aplicvel a elas. A resposta a esse questionamento requer uma anlise finalstica. Por mais que constem do assim chamado Novo Cdigo Florestal referncias diretas Lei 4.771 (BRASIL, 1965), deve-se considerar a impossibilidade
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imediata de regulamentao das omisses legais, que continuam existindo com a vigncia do Novo Cdigo, e a necessidade de que existam disposies acerca dessas situaes fticas. Alm disso, no h incompatibilidades que impeam a aplicao da Resoluo Conama 303 (2002). O vcuo legal (explcito) que existia quanto s dunas mveis no antigo cdigo permanece. Esse posicionamento funda-se na premissa de que as resolues referentes a uma lei vinculam-se ao seu contedo jurdico. As Leis n 4.771 e n 12.651 so diplomas legais distintos, que foram influenciados por pensamentos e interesses polticos de pocas distintas. T odavia, alguns dispositivos se repetem, o que torna possvel afirmar que, no que no a contrarie, as resolues continuam com possibilidade de aplicao. Esse posicionamento

adequado finalidade da lei em anlise. A proteo ambiental a base do Cdigo Florestal. Sem a edio de diretrizes, em muitos casos, surgiro dvidas, o que dar espao para causar danos, j que no existe uma norma que impea a atuao sobre o meio. O que se busca afirmar deve ser relacionado resoluo referida. Em razo de no haver dispositivo expresso no Novo Cdigo Florestal que elenque as dunas mveis como rea de preservao permanente, tais reas restariam sem proteo contra construes e usos danosos ao meio, j que apenas em razo de normas infralegais
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expedidas no contexto do antigo cdigo essas reas eram preservadas. Nesse mesmo sentido, afirma Fialdini e Helena, em relao a todas as Resolues do Conama que regulamentavam o antigo Cdigo Florestal:
T odas elas sem exceo-, embora regulamentares Lei 4.771/1965, podem ser perfeitamente recepcionadas pelo Novo Cdigo Florestal, sempre que seus comandos se mostrarem compatveis com a redao desta legislao que se prope, com o escopo de dar continuidade tutela ambiental, em razo da impossibilidade ftica de regulao imediata dos comandos da nova Lei. (FIALDINI; HELENA, 2012, p. 305)

Os autores ainda argumentam:

A bem ver, a situao ser semelhante a da ab rogao (revogao parcial), porque o Novo Cdigo Florestal no abolir todos os comandos da Lei 4.771/1965. Por isso, embora o Novo Cdigo Florestal faa referncia derrogao (revogao total) da lei anterior, na prtica, parte da lei revogada repetida pela lei revogadora, seno textualmente, mas em seu contedo. Em suma, importa lembrar que o Novo Cdigo Florestal ao revogar a Lei 4.771/1965, de acordo com a redao em trmite no Congresso Nacional, reproduzir parte dos comandos desta ltima lei. E em razo da inexistncia de soluo de continuidade no tempo destes mesmos comandos, as normas que os regulamentam igualmente no perecero, ao contrrio, permanecero irradiando regularmente seus efeitos. (FIALDINI e HELENA, 2012, p. 307).

30

A anlise do tema deve levar em considerao a proteo ambiental constitucional e seus objetivos. Dessa forma, deve-se adotar um posicionamento que v alm da vontade do legislador, preferindo-se adequar as mudanas ocorridas vontade da lei. At porque a boa hermenutica recomenda que se busque a vontade da lei, que perpassa geraes, no devendo prevalecer a vontade do legislador, que pontual, daquele momento poltico. A lei viger alm desse momento. Demais disso, no caso em apreo, o fim da legislao ambiental claramente protetivo. Ela existe para impor limites atividade humana, protegendo o meio ambiente, do qual o homem obviamente faz parte. J a vontade do legislador, em especial no caso da Lei n 12.651/2012, foi claramente de desmantelar a proteo ambiental que o antigo Cdigo tanto prezava, tanto cobertura vegetal como a outras reas de crucial importncia ecolgica. Com isso, no h como afirmar que a Resoluo estaria derrogada, mesmo com referncia expressa a tal fenmeno, e sim, que no sero abolidos os termos em que existirem compatibilidade com os fins ambientais.

Interpretao diversa conduziria a ampliar os danos j trazidos pelo novel diploma. Ademais, as dunas, vegetadas ou no, sendo contnuas ou contguas, integram um mesmo campo dunar, fazendo parte de um mesmo ecossistema, que no pode ser
31

fracionado por determinao legal. A lei da natureza no muda em funo das nossas leis. Relacionando-se a discusso com o estudo da proibio de retrocesso socioambiental, afirma-se que a no aceitao das afirmaes aduzidas anteriormente pode significar a diminuio do nvel de proteo ambiental a reas de dunas mveis, deixando de consider-las APPs, restando tal proteo apenas vegetao fixadora. Esse raciocnio abre espao para a diminuio da eficcia jurdica de norma constitucional e Direito Fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ideia a ser

a seguir desenvolvida. 4 Da violao do Direito Adquirido e proibio de retrocesso da proteo da qualidade ambiental O art. 5 da Constituio brasileira expressa o rol de direitos basilares e fundamentais, dentre eles, em seu inciso XXXVI, a proibio de que lei possa prejudicar o direito adquirido. Relacionando-se esse ltimo conceito tutela da qualidade ambiental e, consequentemente, proteo de APPs e dunas mveis, considera-se adquirido o direito, de pronto, exercitvel pelo titular. O ordenamento jurdico brasileiro, imbudo pelas discusses em prol da proteo ambiental e

desenvolvimento sustentvel em todo o mundo, expressa na Constituio Federal o direito a um meio ambiente
32

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade a sua proteo, defesa e preservao no s para a presente gerao, mas tambm para as futuras. Do preceito constitucional exposto retiram-se

diversos aspectos inovadores e importantes para a tutela ambiental, contudo, para a discusso realizada, um elemento merece anlise de forma especial: a categoria de bem ambiental. Ao proteger o bem ambiental, a Constituio Federal afirma existir um bem essencial sadia qualidade de vida que no pertence categoria de bens pblicos, nem muito menos a bem privado, sendo sim um bem de uso comum do povo. Sua titularidade, sem dvidas, recai sobre a coletividade, sendo considerado bem difuso, cabendo ao poder pblico apenas a sua gesto. A caracterstica de bem difuso permite a compreenso de que esse bem ultrapassa o indivduo, sendo indivisvel e de titularidade indeterminada de toda a coletividade, de maneira que, a proteo expressa e inovadora da Constituio Federal, fundamentada na solidariedade intergeracional, direito adquirido de

toda a coletividade. A proteo destinada s dunas mveis est expressa em resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente que, criado pela Poltica Nacional
33

de

Meio

Ambiente,

recepcionada pela Constituio Federal, possui a atribuio consultiva, deliberativa e normativa, exercida por meio das resolues que edita. Exemplo de tais resolues a j citada resoluo n 303 que, uma vez tendo determinado a proteo das dunas mveis, e no apenas de sua vegetao fixadora, tornou direito adquirido da sociedade que prontamente no s podia, como exerceu, seu direito por meio, por exemplo, de aes civis pblicas. De acordo com Loubet e

Almeida (2012):
Portanto, estando devidamente caracterizada a aquisio do direito por parte do(s) titular(es), no h que se falar em retroatividade da nova lei, para alcanar situaes jurdicas que, se ainda no consumadas, deveriam t-las sido, em razo de termo prefixo ou condio preestabelecida inaltervel a arbtrio de outrem. (LOUBET e ALMEIDA, 2012, p. 1).

Nesse sentido, ressalte-se a proibio de retrocesso dos Direitos Fundamentais. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Direito Fundamental

Constitucional tratado como tal no somente no artigo 225, mas de forma transversal em diversos outros momentos em que o texto constitucional expe a proteo a Direitos Fundamentais, como a vida. Seu status de Direito

Fundamental permite, portanto, o aumento da tutela, sem que seja possvel a diminuio.

34

A proteo do meio ambiente feita tanto pela Constituio como pela legislao infraconstitucional,

essencial para abranger a tutela de um bem to amplo que, conforme a doutrina,compreende no s o meio ambiente natural, como tambm o artificial, cultural e do trabalho. A previso de proteo ao meio ambiente, mesmo que em legislao infraconstitucional, no passvel de retrocesso, visto que amparada pela Constituio em prol da

concretizao de um Direito Fundamental. Conforme Loubet e Almeida (2012, p. 2):

por isto que vem se consolidando na doutrina a existncia do princpio constitucional implcito da vedao ao retrocesso em matria de direitos fundamentais e, em especial no caso aqui tratado, direitos fundamentais ambientais.

Conforme e Almeida:

Molinaro

(2007),

citado

por

Loubet

Portanto, em sede de direitos fundamentais, a proibio da retrogradao socioambiental) vincula o legislador infraconstitucional ao poder originrio revelador da Constituio, no podendo a norma infraconstitucional retrogredir em matria de direitos fundamentais declarados pelo poder constituinte. (MOLINARO apud LOUBET; ALMEIDA, 2012, p. 2).

O retrocesso no caso discutido apresenta-se de forma clara em razo da importncia ambiental das dunas mveis para a sobrevivncia dos ecossistemas costeiros e

35

do ser humano. No se trata de um capricho indefensvel, mas de interesse intimamente ligado proteo da sadia qualidade de vida e do equilbrio ambiental. Afirma-se, portanto, no existir incompatibilidade entre a resoluo n 303 do Conama, o texto do novo Cdigo Florestal brasileiro e a tutela constitucional ambiental no Brasil, pelo que se reafirma permanecer como rea de preservao permanente as dunas mveis, necessitando-se para tanto que sejam observadas as normas concernentes proteo de tais reas. 5 Consideraes finais

A proteo do meio ambiente brasileiro perfaz -se com a edio de normas e elaborao de polticas para a busca da concretizao do Direito Fundamental ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado. Fruto da atividade legiferante do Estado, as leis carregam no s posicionamentos jurdicos, como polticos. A recente mudana e adoo do Novo Cdigo Florestal gerou no somente discusses de tal ordem, mas tambm quanto aplicabilidade das resolues do Conselho Nacional de Meio Ambiente ante a vigncia da Lei 12.651, Novo Cdigo Florestal. Destaca-se a Resoluo n 303 do Conama, afirmando que, embora editada durante a vigncia da Lei
36

4.771 para regulamentar os pontos em que o legislador foi omisso, a compatibilidade do regramento com a nova lei deve ser aferida quanto ao contedo e finalidade da lei. Afirmar a inaplicabilidade fundamentando-se to s em datas de vigncia desconsiderar os fins legais, a proibio de retrocesso e permitir que as omisses danos abram

oportunidades irrecuperveis.

ocorrncia

de

ambientais

Assim, h dispositivos da resoluo

em comento que

podem no perder seus efeitos, j que so compatveis com a finalidade da ordem legal vigente no Brasil. Dentre eles, aqueles que se referem s dunas mveis como rea de preservao permanente. A legislao brasileira avanou ao ponto de

reconhecer as dunas mveis como APP , em nvel nacional, por meio da citada Resoluo Conama 303 (2002). Por todos os motivos expostos, como a proibio do retrocesso, compatibilidade com a nova Lei e integridade do campo dunar, h de prevalecer o entendimento que as dunas mveis continuam a ser tratadas na legislao brasileira como rea de preservao permanente.

37

Referncias BRASIL. Constituio Federal (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. BRASIL. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispe sobre a Politica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de aplicao, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 21 set. 2012. BRASIL. Lei 4771, 15 de setembro de 1965. Institui o Cdigo Florestal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4771 .htm>. Acesso em 16 jul. 2012. BRASIL. Lei 12.651, de 25 de maio de 2012. Dispe sobre a proteo da vegetao nativa; altera as Leis n 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis n 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisria no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e d outras providncias. Disponvel em: :<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011 2014/2012/Lei/L12651.htm>. Acesso em: 21 ago. 2012. BRASIL. Lei 7661, de 16 de maio de 1988. Institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7661.htm >. Acesso em: 12 ago. 2012.

38

CONAMA. Resoluo 303, de 20 de maro de 2002. Dispe sobre parmetros, definies e limites de reas de Preservao Permanente. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res02/res30302.ht ml>. Acesso em: 25 jul. 2012. FIALDINI, Matheus Jacob; HELENA, Alexandre Petry. As Resolues do Conama e a Reforma do Cdigo Florestal. Revista de Direito Ambiental , ano 17, n 66, abr./jun. 2012. LOUBET , Luciano Furtado; ALMEIDA, Luiz Antnio Freitas de. Inconstitucionalidade dos retrocessos empreendidos pelo Novo Cdigo Florestal. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22582/inconstitucionalidadesdos-retrocessos-empreendidos-pelo-novo-codigoflorestal/2>. Acesso em: 20 out. 2012. MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. MOURA, Danieli Veleda. Praias, dunas e restingas: conceito, caractersticas e importncia luz do Direito Ambiental Brasileiro. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/40597>. Acesso em 20 jul. 2012. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Relatrio Brundtland. 1987. Disponvel em:< http://ambiente.files.wordpress.com/2011/03/brundtland report-our-common-future.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2012. SARLET , Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental. Estudos sobre a Constituio, os Direitos Fundamentais e a Proteo do Ambiente. ed. Revista dos Tribunais . So Paulo. 2011.

39

ANLISE HISTRICA DO CONTROLE OCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

Augusto Carlos Rocha de Lima

ANLISE HISTRICA DO CONTROLE OCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS Augusto Carlos Rocha de Lima * Resumo: O trabalho apresentado tem como escopo principal apresentar comunidade jurdica as origens histricas do instituto do controle de constitucionalidade de atos normativos. A anlise traz breve definio do que vem a ser tal figura jurdica na atualidade, consagradora por excelncia do valor da limitao do poder. Define o porqu da ascenso do instituto, quando do incio da Modernidade, e quais os caracteres que esse momento histrico embutiulhe. Traa um paralelo entre o atual controle de constitucionalidade e as mais diversas formas de fiscalizao normativa existentes na Histria Ocidental desde a Grcia Antiga at a ustria do Scu lo XX , identificando fatores em comum entre os institutos comentados. Palavras-chave: Constituio. constitucionalidade. Anlise histrica. 1 Introduo Desde as primeiras ctedras da Faculdade de Direito, as universidades impem aos pr-Bacharis a ideia de que o controle de constitucionalidade de atos normativos uma contribuio norte-americana para a sociedade o que, alis, no surpreendente, diante do modelo ainda atual de
*

Controle

de

Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte; ex-Defensor Pblico do Estado do Cear; Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. e-mail: augusto_rn@yahoo.com.br

43

dominao econmica e poltica dos Estados Unidos da Amrica do Norte. A aceitao cega dessa verdade no desejvel. Em tmida pesquisa doutrinria, percebe-se claramente que a ideia do pioneirismo norte-americano no

integralmente verdadeira. isso a que se prope o presente trabalho: desvencilhar o novelo ideolgico trazido para os cursos jurdicos brasileiros, principalmente aps a promulgao da Constituio de 1891 (de influncia declaradamente norte americana), alm de destacar a marcante contribuio de outras sociedades, das Idades Antiga, Mdica e Contempornea, para a formao do instituto do controle de constitucionalidade das Normas. Para tanto, a partir da coleta de dados histricos da doutrina impressa e de stios eletrnicos que trazem passagens histricas para o controle de constitucionalidade, desenvolver-se- uma anlise de alguns dos momentos histricos da humanidade e suas respectivas contribuies para a formao do instituto. 2 Histria do controle de constitucionalidade de atos normativos: precedentes ocidentais A produo doutrinria contempornea elenca como componentes obrigatrias da verso atual de Constituio as previstas pela Declarao dos Direitos do Homem e do
44

Cidado: Toute societ dans laquelle la garantie ds droits nest ps assure, ni la separation ds pouvoirs dtermine na poin de Constitution.1 (art. 16). A Constituio atualmente tida como parmetro para o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos aquela originria da concepo liberalista advinda dos Sculos XVII
2

XVIII,

revestida

de

legalidade

formalidade , mas como se pode inferir de uma anlise histrica mais apurada existiram outros produtos jurdicos, anteriores mesmo ao Estado Moderno, a que se pode conferir grau mximo de hierarquia em determinados ordenamentos. Tais co nstrues, embora no possam ser denominadas Constituies em sentido estrito, assemelhamse ao conjunto de normas superiores cujo contedo no pode ser violentado por normativas ordinrias. Esposando a mesma tese, preleciona Cappelletti:
De fato, embora no expressa e conscientemente configurada como supremacia da Constituio em relao s leis ordinrias, existiu, no entanto, tambm em outros e mais antigos sistemas jurdicos, uma espcie de supremacia de uma dada lei ou de um dado corpo de leis que, em terminologia moderna, poderemos, exatamente, chamar de leis
1

A sociedade na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada, nem a separao dos poderes seja determinada, no tem Constituio (traduo livre). 2 Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico (CANOTILHO, 1998, p. 46). 45

constitucionais ou fundamentais, Grundgesetze em relao s outras leis que, sempre em terminologia moderna, podemos chamar leis ordinrias'. (CAPPELLETTI, 1992, p. 48-49).

A existncia de um Direito supralegal, que confere a toda uma determinada ordem jurdica a possibilidade de existir e, mais acuradamente, existir validamente, j indica ponto de toque considervel entre a norma constitucional stricto sensu e as normas fundamentais de Estados pr-modernos. 2.1 Grcia As civilizaes da Antiguidade grega j apresentavam precedentes de boa monta para o estudo do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Como observa Cappelletti,
Na realidade, os nmoi, ou seja, as leis, tinham um carter que, sob certos aspectos, poderia se aproximar das modernas leis constitucionais, e isto no somente porque diziam respeito organizao do Estado, mas ainda porque modificaes das leis (nmoi) vigentes no podiam ser feitas a no ser atravs de um procedimento especial, com caractersticas que, sem dvida, podem trazer mente do jurista contemporneo o procedimento de reviso constitucional. (CAPPELLETTI, 1992, p. 49).

Cappelletti fazendo referncia a Ugo Enrico Paoli, o nmos ateniense era a lei fundamental daquela civilizao, e
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sua essncia e posio hierrquica aproximavam-no do que atualmente denominado Constituio:

[...] foi um conceito comum a todos os Estados gregos' de que a lei (nmos) devesse ser qualquer coisa de fixo retirada das tumulturias vicissitudes da vida poltica e das decises improvisadas das assemblias. (PAOLI, apud CAPPELLETTI, 1992, p. 49).

O termo tem origem religiosa, na acepo grega de cantos, denotando da tambm o porqu de sua fora jurdica. Como se sabe, as civilizaes antigas encontraram largo lastro de legitimidade para a criao de suas primeiras normas no culto s religies. Dotados de fora social extraordinria mxime quela poca , os cultos a dados mticos, exteriores compreenso do saber humano, emprestam em geral fora quase que imutvel s normas jurdicas, conferindo-lhes a magnitude poltica necessria para sua manuteno, indene de crticas.
Na Grcia no foi diferente. O culto ao desconhecido, ao intransponvel, tornava algumas leis, de cunho manifestamente religioso, fundamentais ao extremo. No obstante, as mesmas tambm tinham origem na razo humana, desprendida da pura e simples verdade religiosa. Existem resqucios de que, em Atenas, os nomi eram dotados de natureza mista, revelando-se, ao mesmo tempo, cdigo, constituio e ritual. (POLETTI, 1998, p. 15).

Caracterizados os nomi como os princpios e regras fundamentais da ordem jurdica grega, fez-se necessrio a

47

criao de instrumentos poltico-jurdicos hbeis a proteger as suas disposies dos corpos de cidados gregos que detinham a funo legislativa exercitada atravs da edio de psefsma, espcie normativa de calo inferior. Em Atenas, especificamente, encontra-se um registro primitivo de fiscalizao abstrata da legitimidade de atos normativos ordinrios. Aps a reforma poltica de Efialtes (462 a.C.) que conferiu ao povo, de forma direta, a funo legislativa em sentido estrito , criou-se o instituto do graph paranomn, como forma de controle dos atos normativos emanados da Ecclsia, em face da Lei Fundamental. Tratava-se de um controle iniciado por qualquer cidado. A denncia deveria ser feita contra o autor da moo de lei ilegtima, os integrantes da Ecclsia que deduziram seu voto a favor da mesma e at o seu presidente, que no a tivesse submetido aos sufrgios devidos (POLETTI, 1998, p. 11). oportuno destacar, neste ponto, a anttese evidente entre as finalidades nsitas ao controle de constitucionalidade das leis ps-moderno e o Controle de Legitimidade dos psefsmata atenienses, naquele

perodo histrico. O momento da polis reclamava a instituio de meio jurdico hbil a contrapesar os poderes conferidos ao povo. Pricles, ento governante de Atenas, tinha como prop sito bsico, ao instituir o graph paranomn, criar um obstculo produo normativa da Ecclsia. necessrio, aqui, que
48

se frise a importncia democrtica de tal corpo legislativo. O Estado ateniense, poca da Reforma de Efialtes, repisese, havia praticamente abdicado do poder de gerar leis de governo da polis, conferindo ao corpo de cidados a funo legislativa em sentido estrito. O Estado viu seu poder poltico consideravelmente ameaado pela fora normativa

assegurada Ecclsia, sendo necessria, portanto, a criao de um organismo de controle dos atos normativos oriundos daquela assemblia popular. Uma anlise comparativa entre os momentos

histricos da Atenas antiga e do Liberalismo europeu faz notar claramente que o valor da limitao do poder presente limitao em do ambas poder as pocas pelo serviu a fins de

diametralmente diversos. Enquanto, no Estado Moderno, a efetivada controle constitucionalidade das leis e atos normativos serviu de alicerce para a efetivao da supremacia popular sobre o Estado, na Atenas antiga, o propsito era exatamente o oposto: submeter as decises de uma assembleia popular a um controle estatal de legitimidade. bem verdade que o controle, ainda que estatal, tinha impulso inicial de qualquer cidado. Mas isso no desnatura o fim a que se submetia. Por seu turno, o fato de ser tambm de iniciativa popular no eliminava a possibilidade de o prprio governante valer-se do instrumento para a consecuo de interesses contrrios comunidade.
49

Alguns peculiares

caracteres quele

do

graph

paranomn e

so

momento

histrico,

devem

ser ressaltados. O primeiro a natureza criminal do procedimento. A moo de lei ilegtima era apurada em conformidade com a responsabilidade penal, acarretando sanes como a restrio ao exerccio dos poderes polticos, bem este considerado de enorme monta pela sociedade ateniense. Assim descreve Polletti:
O acusador devia deduzir sua posio por escrito, indicando a lei que entendera haver sido violada. Ele podia anunciar sua inteno num juramento, na Assemblia do povo, antes ou depois da votao das disposies que ele julgasse ilegais. Essa declarao oficial tinha por efeito suspender a validade da moo ou do decreto at o julgamento por um tribunal de, no mnimo, mil jurados. Toda moo podia ser atacada por vcio de forma. Seria suficiente que ela no tivesse observado, ponto por ponto, as severas regras do procedimento. Ainda mais grave era a ilegalidade material. O autor da moo, caso fosse ela julgada contrria s leis ou constituio, bem como todos os que tivessem aderido sua votao favorvel, ficavam sujeitos agraves sanes. Trs condenaes por ilegalidade acarretavam a perda do direito de fazer proposies Assemblia. Para o autor da moo ilegal, a prescrio ocorria no decurso de um ano; mas para a moo, ela prpria, no havia qualquer prescrio; ela, sempre, poderia ser anulada por uma sentena do tribunal'. (POLLETTI, 1998).

Observa-se,

portanto,

na

Grcia

Antiga

importncia conferida extirpao de uma norma por vcio

50

de inconstitucionalidade. No havia prescrio para o ataque norma ilegtima. Em verdade, se no fosse dada a cogncia necessria ao procedimento que controlasse a legitimidade das leis frente s normas fundamentais da sociedade, estas ltimas teriam sua eficcia e aplicabilidade relativamente mitigadas, o que enfraqueceria, por

conseqncia, os prprios pilares do Estado Antigo. Tal raciocnio facilmente depreendido, tambm, no que toca ao atual controle de constitucionalidade de atos normativos, principalmente no que se refere conferncia de carter absoluto s nulidades por inconstitucionalidade e do efeito ex tunc dado a decises que atestem a existncia de citado vcio. Deveras, tanto na Grcia Antiga como nos dias atuais3, a razo de existncia de tais regras, que conferem fora poltica extrema s decises em sede de controle de constitucionalidade (ou legitimidade) de atos normativos comuns deflui da prpria supremacia da Lei Fundamental. Ressalte-se, neste ponto, a convergncia de regras to semelhantes em momentos histricos separados por aproximadamente dois mil e quinhentos anos (Sculo V a.C. ao Sculo XXI d.C.), o que confere a tais valores carga considervel de legitimidade histrica. No que tange contribuio da civilizao grega para a histria do instituto, de se destacar ainda a existncia de
3

Vide, por exemplo, em relao s decises do Supremo Tribunal Federal com eficcia ex tunc: ADIs 2545, 2483, 2458, 2408, 2407, 2364, 2358 e 2345, dentre outras.

51

um embrio do controle constitucionalidade de atos no normativos. Os foros, de Esparta, e os Cosnes, de Creta tinham por incumbncia a fiscalizao dos atos dos indivduos em face das leis fundamentais da polis. Deveras,

desempenhavam papel semelhante aos dos tribunais atuais, quando no exerccio da fiscalizao desconcentrada de constitucionalidade. O surgimento de indcios de controle difuso de constitucionalidade em civilizaes como Esparta e Creta, tradicionalmente tidas como carentes de qualquer desenvolvimento da Cincia jurdica, deve ser

devidamente registrado. 2.2 Roma A civilizao romana antiga teve como marcas caractersticas a sua acentuada beligerncia e seu nimo conquistador, capazes de submeter os mais variados povos a seu jugo. Desse caractere da sociedade resultou a marca imperialista, dominadora do Estado romano. Como bem se sabe, tal organizao estatal foi das que mais primou, na Antiguidade, pelo respeito s leis em sentido estrito. A observncia da lei era o fim maior, como exemplifica o conhecido brocardo latim dura lex, sede lex, no obstante seja possvel extirpar da sociedade romana resqucios de controle abstrato de normas, tendo como norte o controle da legitimidade das leis em face dos costumes.
52

Atente-se, por exemplo, funo do Senado. Ele era o responsvel pela guarda das leis ordinrias editadas pelas assemblias populares em face de normas

consuetudinrias. Detinham notvel rigidez estas ultimas, somente podendo ser modificadas com o aval do rgo patrcio, denominado auctoritas. Posteriormente, referida prerrogativa, que inicialmente tinha pequena importncia no jogo poltico da Repblica, passou a exercer influncia poltica considervel no fim do perodo republicano, levando alguns doutrinadores a afirmar que chegou o Senado a examinar a constitucionalidade das leis e, at, dispensar a obrigatoriedade de sua observncia para alguns cidados (POLLETTI, 1998, p. 17). Assim, o rgo legislativo romano passou a exercer funes de fiscalizao abstrata de normas semelhantes detidas por tribunais e juzes contemporneos. Faz-se relevante, portanto, anotar a importncia do Senado romano para a historiografia do controle abstrato de normas. 2.3 Idade Mdia A Cincia Jurdica da Idade pela Mdia foi crist,

contundentemente

influenciada

teologia

ascendente naquele momento histrico. Em verdade, o Jusnaturalismo europeu medieval oriundo de corifeus da

53

Igreja Catlica, como Santo Toms de Aquino e Santo Agostinho, influenciados, principalmente, pelos filsofos gregos Aristteles e Plato. Dessa forma, idealizou-se a concepo de um Direito Natural, hbil a reger as relaes jurdicas de quaisquer pocas histricas e em qualquer territrio. Eram normas imanentes prpria humanidade crist, que se revestiam de atemporalidade e aterritorialidade. Por essas razes, era patentemente aceita a ideia de que uma lei que contrariasse um preceito de Direito Natural era inquinada de injustia e ilegitimidade, devendo ser retirada do ordenamento jurdico. Apesar disto, tal supremacia, em tese, do Direito Natural atemporal e aterritorial sobre as diversas ordens jurdicas na Idade Mdia no obstou a prevalncia das leis ordinrias nos casos concretos. O perodo histrico sob exame tem uma

particularidade nsita ao seu sistema poltico-econmico prevalente. O feudalismo dava azo origem e consolidao de variados focos de produo e em jurdica, um em uma

determinada

sociedade

especfico

momento histrico. As fontes do direito eram determinadas, em regra, pelas fontes de poder existentes no seio da sociedade feudal. Assim que enquanto nos burgos prevalecia, em parte, a legislao corporativa emanada dos centros de
54

comando das corporaes de ofcio , nos feudos era soberana a lei do suserano e nas terras da Igreja quem ditava o Direito eram os representantes do Poder

Secular religioso. Assim, no havia como se implementar qualquer mecanismo de controle abstrato de normas, j que, inexistente, em concreto, norma fundamental geral que servisse como parmetro de controle para as

normas ordinrias. No obstante, alguns doutrinadores afirmam que, com o desenvolvimento histrico e a gradual transio do Feudalismo para o Capitalismo, iniciou-se a conteno dos atos dos recm-empossados prncipes soberanos, frente s normativas naturalistas princeps legibus tenetur:
No mbito da histria do pensamento, a jurisdio constitucional se insere na corrente da luta pela subjugao jurdica do poder de domnio soberano. A Idade Mdia europia desenvolveu a ideia da submisso do soberano ao Direito e ps por terra a mxima de que o princeps legibus solutus est. A expresso mais marcante dessa ideia ela a encontrou no direito de resistncia contra o soberano injusto. Fritz Kern, um dos melhores conhecedores da teoria poltica da Idade Mdia, designou a ideia do direito de resistncia como o fruto mais maduro da concepo medieval sobre o Direito e o Estado. A jurisdio constitucional a transposio dessa ideia antiqssima do direito de resistncia para as formas institucionais do Estado constitucional da Idade Moderna. (STEINBERGER apud POLETTI, 1998, p. 08-09).

55

Malgrado

as posies

em contrrio, de

se

reconhecer que, conquanto houvesse, na Idade Mdia, posies doutrinrias que prestassem obedincia ideia de que o prncipe soberano, ou at mesmo o suserano feudal, deveria respeitar as matrizes normativas jusnaturalsticas, a realidade material da poca no sustentava tal argumento. A fora do poder poltico na Europa Medieval faz inferir concluso diversa: a de que no existiam condies econmicas ou sociais hbeis a fazer valer a supremacia de uma ordem jurdica fundamental sobre os comandos normativos editados pelas classes dominantes. Se no havia o reconhecimento da supremacia de uma ordem fundamental sobre a legislao ordinria, muito menos poderia cogitar-se da existncia de um instituto jurdico que fizesse prevalecer tal supremacia, ou de um rgo que detenha referidas atribuies. Essa, alis, a tese assumida por Cappelletti (1992), aps reconhecer a vasta produo doutrinria jusnaturalista tendente a subsidiar um controle de legitimidade de
4

normas poca. A au sncia de ferramentas de imposio da ordem fundamental jusnaturalista, por si s, atesta o grau de ineficcia de referido controle de legitimidade das leis medieval. Assim, ainda que constatados pontos isolados de
4

Segundo o mesmo autor, no h registro conhecido de sentena judicial que tenha relegado o jus positum a segundo plano, aplicando ao caso examinado diretamente a norma superior de Direito Natural.

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prevalncia da ordem fundamental naturalstica, no h como se delimitar, na Idade Mdia, resqucios de

fiscalizao abstrata de normas. 2.4 O precedente ingls A Inglaterra, desde a promulgao da Magna Carta, tinha como fundamental a superioridade jurdica de algumas clusulas atinentes ao due process of law, que passariam posteriormente a integrar sua Constituio no-escrita. Esse caractere da Constituio inglesa essencial ao entendimento de seus precedentes em sede de fiscalizao abstrata de normas. O fato de no haver uma Constituio escrita, compilada e reunida em um nico diploma legal, a difere dos demais ordenamentos jurdico-constitucionais. No se trata apenas de mera ordenao fundamental, como existente na Antiguidade. Trata -se de Constituio em sua concepo mais conhecida atualmente, de conjunto de normas consagradoras de direitos individuais, da Separao dos Poderes e cuja supremacia denota a razo de ser de todo o Estado sob sua gide. Tal o pioneirismo da Constituio inglesa no que se refere Separao dos Poderes que um dos cones da doutrina poltica do Sculo XVIII, o Baro de Montesquieu, ao

mencionar o Princpio, iniciou descrevendo como se dava a

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repartio das competncias estatais em solo ingls (MONTESQUIEU, 1914). Muito embora no detenham um texto compilado, as normas constitucionais da Inglaterra so altamente

sistematizadas e mantidas sob um grau de coerncia que a fazem assemelhar-se a um todo, sempre privilegiando as

garantias individuais (como, por exemplo, o respeito legalidade) e os direitos civis fundamentais. Com base em referidos fundamentos que ocorreram reaes a governos autoritrios naquele pas, como a Revoluo Puritana de Cromwell, e a justificao da deposio de variados monarcas (Joo Sem-Terra sob cujo reinado se estabeleceu a Magna Carta, em 1215 , Ricardo II, Carlos I e Jaime II). Mas talvez a maior contribuio dada pela experincia inglesa ao surgimento do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos tenha sido a insero da fiscalizao abstrata por parte do Judicirio. Seria a primeira vez em que um integrante do ramo Judicirio do Poder funcionaria como fiscal das atividades normativas do Parlamento. Esse pioneirismo se deve, sem dvida, consolidao do Judicirio como ramo do Poder na Gr-Bretanha. O estabelecimento de magistrados menos dependentes

daquele que exercia a funo executiva um caractere

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inovador, e preponderante na formulao das razes que levaram s decises pioneiras. Nesse quadro, so incisivas as figuras dos

magistrados Edward Coke e Alexander Cockburn para a consolidao do controle judicial de legitimidade das leis ordinrias inglesas. Sir Edward Coke assentou, no caso Bonham (1610), que os Tribunais e o Parlamento este na edio dos statutes (leis ordinrias) e aqueles no trato do custom law (Direito costumeiro) tinham suas atividades limitadas pelo contedo do Common Law. O direito comum ingls base de sua Constituio, que detm, alm de normas principiolgicas no-escritas, atos normativos expressos graficamente tornava-se, portanto, a base da ordem jurdica daquela nao, sendo instrumento de controle da produo normativa ordinria. E mais: o Poder Judicirio, mais especificamente naquele caso a Court of Common Pleas, tornar-se-ia, tambm, o intrprete da vontade constitucional, devendo deixar de aplicar a norma que contrariasse o due process of law e sua materializao, a law of the land. Posteriormente, em Green v. Nelson and Brand, Sir Alexander Cockburn sustentaria a mesma posio,

determinando, em conformidade com os precedentes judiciais, que fosse ignorada a lei adversa

ordem costumeira.
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Tais construes jurisprudenciais, enunciadoras da funo de fiscalizao abstrata do Poder Judicirio, s encontrariam congneres nas decises das Cortes norteamericanas dos Sculos XVIII e XIX. Contudo, alguns destes arestos implicaram em

conseqncias danosas para a carreira de seus condutores. o caso de Sir Edward Coke, que foi processado e julgado pelo Chief Justice maior da Gr-Bretanha o rei.
5

As

decises do citado magistrado saxnico, ironicamente, acabaram por torn-lo civilmente responsvel por

desobedincia ao rei, que determinou sua admoestao e afastamento do cargo at que fossem revistos e

reconduzidos todos os seus julgamentos que, de forma extravagante ou exorbitante, atentassem contra a boa e positiva lei da terra inglesa (MARCHAM; 1937, Item 91, letra g). A experincia jurdica inglesa, neste aspecto, contraditria. j que, ao mesmo tempo em que faz surgir uma das decises judiciais pioneiras em sede de controle concentrado de constitucionalidade, d validade ainda maior a valor diametralmente: a concentrao do poder nas mos de um monarca.
5

STEPHENSON,

Na deciso do caso em que se verificavam as acusaes contra Sir Edward Coke, cujos trechos principais sero transcritos, o Conselho Real declarou que a denominao conferida ao citado magistrado, de Chief Justice da Inglaterra era errnea e ofensiva ao monarca, nico hbil a ostentar tal ttulo. O juiz ingls deveria se limitar ao ttulo mximo de Chief Justice do Tribunal do Rei.

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Contudo, imperioso frisar a influncia decisiva do combate s ideias de libertao do Judicirio, pelos monarcas da Inglaterra do Sculo XVII, na evoluo do instituto da fiscalizao da constitucionalidade de normas. Conquanto tenham extirpado a iniciativa judicial de controle da constitucionalidade de atos do reino na Gr-Bretanha, os dspotas ingleses acabaram por assentar as bases do prprio Sistema de controle de constitucionalidade na Amrica do Norte. que, uma vez sedimentado o escalo superior das normas constitucionais inglesas e dos atos normativos reais, passou-se, nas novas colnias brets, a exercer uma tmida perquirio de legitimidade de leis das colnias em face do ordenamento da metrpole, principalmente no mbito do Judicirio. Era desejado pela Corte que os instrumentos de eficcia de seus mandamentos fossem os mais amplos possveis, da a iniciativa judicial, representada na Colnia pelo Privy Council do Rei. Criou-se o parmetro superior Direito Ingls e as normas fiscalizadas Leis Coloniais bem como a via de provocao do Poder Pblico atravs do Judicirio para o controle de legitimidade (ou constitucionalidade) de leis ordinrias e textos

constitucionais arcaicos da Colnia, estrutura que iria repetir-se, com outros contedos, na construo e

consolidao do judicial review norte-americano.

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A ideia instrumental a recusa de aplicao da lei ilegtima a mesma. Apenas transferiu-se tal noo nova relao hierrquica, entre as novas Constituies estaduais e nacional promulgadas com origem teoricamente popular (We, the people of the United States of America) e as tambm recm-criadas leis ordinrias. Essa relao, evidentemente irnica, entre os dois institutos de controle um servindo Doutrina da supremacia da Monarquia (j qualificada de Parlamentarista, aps a Revoluo de 1688), e outro ao Liberalismo Republicano bem ressaltada por Cappelletti:
Eis, portanto, explicado como, ento, o princpio da supremacia do Parlamento e, por conseguinte, da supremacia da lei positiva imposto na Inglaterra a partir da gloriosa revoluo de 1688, acabou por no conduzir, na Amrica, ao mesmo resultado que conduziu, ao invs, na Inglaterra [...] E como, no passado, nulas e no aplicveis tinham sido consideradas pelos juzes as leis contrrias s Cartas coloniais e s leis do Reino, assim no correto admirar-se de que a mesma nulidade e no aplicabilidade devesse, depois, ser afirmada, e com bem maior razo, para as leis contrrias s novas e vitoriosas Cartas constitucionais dos Estados independentes. (CAPPELLETTI, 1992, p. 62).

Essa transformao s vem ressaltar a ideia de que a Histria no se curva a movimentos polticos retilneos, que mudem a composio cultural de uma sociedade sem o

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derramar de uma lgrima. feita de ascenses e crises de valores, de opulncia e decadncia de ideias, assim como as sociedades cuja evoluo representa. Destaque-se, outrossim, que o pioneirismo das decises inglesas no recebia guarida de sua ordem jurdica, ainda submissa, em grande parte, vontade de um nico ser humano (o rei). No obstante fosse da tradio jurdica bret o ranqueamento das fontes do Direito, escalando em lugar privilegiado a Common Law , a autoridade do soberano sempre se fez presente como centro de foras poltica e jurdica. Nada obstante, referida especificidade, sem margem de dvidas, no lhes retira o pioneirismo histrico traado. 2.5 O pioneirismo norte-americano Os precedentes norte-americanos dos Sculos XVIII e XIX, conquanto no remetam consolidao de um rgo detentor da competncia exclusiva de dizer o que a Constituio, assentam de forma marcante as bases do controle de constitucionalidade. Os Estados Unidos da Amrica do Norte inauguraram, segundo a maior parte da doutrina, a era final do desenvolvimento histrico do instituto do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Muito embora no tenha sido a primeira produo judicial a respeito, tem-

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se como entendimento mais sufragado pela doutrina brasileira que o acrdo em Marbury vs. Madison, publicado em 1803 pela Suprema Corte Americana, marcou a consolidao do instituto como consagrador da supremacia Constitucional e da competncia do Judicirio para declarar a inconstitucionalidade das leis.
6

Contudo, o que se infere do que fora exposto acima, bem assim das prprias produes doutrinrias que elevam o arrazoado do Chief Justice Marshall condio de marco inaugurador da era do controle judicial de

constitucionalidade dos atos normativos, que vrios outros precedentes tomam-lhe esta posio de destaque. Ronaldo Poletti, por exemplo, que qualifica Marshall com o caractere de gnio, cita outras decises,

significativamente anteriores de 1803, que tiveram como contribuio principal a declarao de inconstitucionalidade de leis ou a construo de que o Judicirio detinha competncia para faz-lo:
Marshall foi original na lgica imbatvel de sua deciso, no porm quanto substncia da ideia. Ela j era correntia na jurisprudncia, conforme os precedentes lembrados e outros que lhes foram seguindo. A Justia do Estado de New Jersey, em 1780, declarou nula uma lei por contrariar ela a Constituio do Estado. Desde 1782, os juizes da Virgnia julgavam-se competentes para dizer da
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Cite-se como exemplos Temer, 2002, p. 40-41 e Bastos, 1998, p. 395. Tal lista est longe de ser exaustiva.

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constitucionalidade das leis. Em 1787, a Suprema Corte da Carolina do Norte, invalidou lei pelo fato de a colidir com os artigos da Confederao. Num caso da Virgnia, um dos juzes, George Wythe, afirmou: If the whole legislature, an event to be deprecated, should attempt to overleap the bounds prescribed for them by the people, I, in administering the public justice of the country, will meet the united powers at my seat in this tribunal; and, pointing to the Constitution, will say to them, here is the limit of your authority, and hither shall you go, but no further7. (POLETTI, 1998, p. 25).

Impende-se, assim, que os dois traos marcantes da deciso de Marshall, quais sejam, a competncia do Judicirio para determinar a validade constitucional ou no de uma norma e a necessidade de se aferir a conformao de uma norma infraconstitucional Lex Legum diante do princpio da supremacia constitucional j haviam sido vastamente elencados pela prpria Jurisprudncia norteamericana do final do Sculo XVIII. Ademais, desde o Sculo XVII, magistrados como Sir Edward conferida Coke exerciam a prerrogativa ao Poder Judicirio de implicitamente fiscalizar a

constitucionalidade de leis e atos normativos e declaravam expressamente a competncia do ramo judicirio para tanto. verdade que, em razo do desempenho de citadas

Se uma legislatura, em determinando momento, tentar ultrapassar os limites prescritos para ela pelo povo, eu, administrando o sistema pblico de justia, vou encarar os trs poderes unidos a partir de meu assento, neste tribunal e, apontando, para a Constituio, direi a eles: este o limite de sua autoridade, e at aqui vocs devem chegar, mas nunca alm. (Traduo livre).

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funes, alm de outras razes alheias ao assunto ora tratado, o juiz britnico havia sido afastado da magistratura. Contudo, a ocorrncia de tal fato s comprova a fora pfia do valor independncia funcional no ordenamento jurdico ingls quele momento histrico. No exclui a importncia histrica daquelas decises, tomadas
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praticamente

duzentos anos antes do aresto de Marshall.

Repise-se, ainda, a influncia da estrutura montada pela Gr-Bretanha para controlar as ordens jurdicas coloniais na formao e consolidao do controle de constitucionalidade norte-americano, como j anotado em explanao anterior. Aqui oportuna a lio de McWhinney, especialista no tema, que identifica os Privy Councils monarquistas como predecessores das novas Cortes Supremas dos Estados Unidos:
So far as the Supreme Courts of the individual Commonwealth Countries exercise judicial review of the constitution in their own right as the final appellate tribunals for their own particular countries, they may be said to be the lineal successors of the Privy Council'. (McWHINNEY apud CAPPELLETTI, 1992, p. 619).

MARCHAM, Frederick George. STEPHENSON, Carl, 1937. Item 91, letra g. 9 Enquanto as Cortes Supremas especficas de cada pas da Commonwealth exercerem o controle de constitucionalidade, como tribunais definitivos de apelao, elas podero ser consideradas as sucessoras diretas do Privy Council. (Traduo livre).

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2.6 Frana O quadro histrico francs aps a queda da Bastilha, em 1789, denotava a necessidade de se criar uma ordem jurdica hbil a resistir a insurreies pontuais da nobreza recentemente expurgada das bases de poder do pas. A reao ao ancien rgime bem retratada pela evoluo do instituto do controle de constitucionalidade das leis na Frana Contempornea. Revelava-se patentemente presente, ainda, a ideia do Poder Judicirio submisso aos dois primeiros Estados clero e nobreza. Em verdade, na Frana Moderna, a instituio era submissa dominantes. aos As desejos das classes judiciais

anteriormente

decises

costumavam beneficiar os membros da elite, atendendo dominao econmica daquela classe social. Dessa

forma, era objetivo inadivel delimitar as estruturas de um novo Poder Judicirio, privado de algumas das

competncias que antes lhe haviam sido delegadas, e longe da influncia da nobreza e do clero. Assim administrativo surgiu a concepo compatvel do com contencioso a vontade

francs,

ascendente da burguesia de fazer frente s constantes intromisses do Primeiro e Segundo Estados franceses na mquina administrativa e judiciria. O surgimento de um novo aparato judicial com o objetivo claro de controlar a

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mquina administrativa, isolado da Jurisdio comum ainda sujeita aos resqucios de influncia das classes derrotadas na Revoluo indica a posio tomada pelo novo Regime poltico francs. Nesse contexto surgiu, em territrio francs, o modelo poltico de controle de constitucionalidade das leis. Trata -se de um controle preventivo, realizado atualmente por um Conselho Constitucional, com nove membros eleitos por representao igualitria pelo Senado, pela Assemblia e pelo Presidente da Repblica. A fiscalizao abstrata deve ocorrer antes da

promulgao do diploma normativo, e deve ser suscitada por um rol restrito de agentes: o Presidente da Repblica, do Senado, da Assemblia ou o prprio Primeiro -Ministro podem provocar a ao do Conselho. Durante a apreciao do Jurie Constitutionnaire, fica sobrestada a promulgao da lei, aguardando o pronunciamento sobre

sua validade. A ao preventiva do rgo encarregado da censura constitucional prvia marcantemente privilegiadora da Segurana Jurdica. que, no promulgada ainda a norma, a deciso acerca de sua constitucionalidade no interfere em atos preteritamente consumados, como ocorre nos demais sistemas, repressivos em sua maioria. Assim, antes mesmo da vigncia da norma, todos os que esto por ela regidos j sabem se lhe devem ou no
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obedincia. Abstrai-se, desta forma, a discusso acerca da retroatividade ou no dos efeitos da deciso em sede de controle de constitucionalidade. Por outro lado, o rol restrito de legitimados e a exclusividade no trato da fiscalizao de constitucionalidade de atos normativos, ainda resqucios do legado social deixado pela Revoluo francesa, abre margem

possibilidade de vincularem-se os magistrados a normas que ainda que patentemente inconstitucionais, por interpretao deste ou daquele rgo judicial tm sua validade assegurada por deciso, ou, at mesmo, pela ausncia de um A comando decisrio, do do Conselho de

Constitucional.

concentrao

controle

constitucionalidade em um nico rgo retira a liberdade funcional dos magistrados da Justia Comum francesa e torna-os refns de leis que deveriam ser tachadas de inconstitucionais. Tal modus operandi francs fez Cappelletti, inclusive, desclassificar aquele sistema como controle de

constitucionalidade em sentido estrito:

, afinal de contas, no um verdadeiro controle (a posteriori) da legitimidade constitucional de uma lei para ver se ela ou no vlida e, por conseguinte, aplicvel, mas, antes, um ato (e precisamente um parecer vinculatrio) que vem a se inserir no prprio processo de formao da lei. (CAPPELLETTI, 1992, p. 29).

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2.7 ustria O marco consolidatrio do sistema de controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos exercido por meio judicial o modelo austraco de 1920. A partir da Constituio austraca deste ano influenciada por Hans Kelsen , outros pases europeus (cite-se como exemplos a Tchecoslovquia, a Espanha republicana de 1931, a Itlia e a Alemanha Federada de 1949)

adotaram o modelo de controle concentrado exercido judicialmente por um rgo superior. Em verdade, a prpria legitimidade da Constituio era posta em dvida por Kelsen se no previsse a Lei Maior uma garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais. Argumentava o juspositivista no deter obrigatoriedade plena uma Lei Fundamental composta nesses termos (CANOTILHO, 1998). O pioneirismo do modelo austraco marcado pela conjugao do modelo francs de ndole concentrada, porm exercido por corpo poltico e do modelo norteamericano aps as decises da Suprema Corte do Sculo XIX exercido pela via judicial, embora eminentemente difuso. A mescla dos dois modelos anteriormente

conhecidos e a criao de um Tribunal com Jurisdio Constitucional exclusiva (CAPPELLETTI, 1992) representam a inovao trazida pela Constituio austraca de 1920.

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O modelo foi transplantado para Constituies do mundo inteiro, convivendo com os demais paradigmas de controle de constitucionalidade. No Brasil, coexistem, inclusive, os modelos norte-americano por meio do controle difuso de constitucionalidade e o modelo austraco pela consolidao do Supremo Tribunal Federal como guardio ltimo da Constituio da Repblica e nico rgo legitimado a exarar decises com

efeitos vinculantes. 3 Concluso H meias verdades que, se repetidas muitas vezes, findam por serem aceitas como verdades. Os Estados Unidos da Amrica do Norte no representaram pioneirismo absoluto no tema do controle de constitucionalidade. verdade que as decises do clebre Justice Marshall representaram avano incomparvel na histria do instituto. Ainda que a importncia de sua deciso (contrariando interesses diretos do Executivo Federal estadunidense) tenham dado fiscalizao constitucional de normas uma visibilidade jamais alcanada por seus predecessores, devem ser registradas as contribuies grega, romana, medieval e, principalmente, inglesa para a formao do instituto.

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Como visto, no fosse a embrionria fiscalizao de atos normativos dos monarcas e juzes ingleses no teria nascido, na colnia norte americana, a revolta judicial constitucionalmente legitimada contra os Poderes

Executivo e Legislativo. Ademais, sempre relevante destacar as

contribuies dos modelos francs e austraco. Aquele, por ter retomado a execuo de controle concentrado de normas, anteriormente registrada em Roma e na Grcia. J o modelo austraco, por ter mesclado os caracteres do controle concentrado do modelo francs com a via judicial eleita pelo sistema norte americano que findou por influenciar a imensa maioria dos sistemas de controle de constitucionalidade ocidentais atuais, inclusive o brasileiro.

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Referncias BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 395. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1992. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA DO NORTE. Supreme Court. 5 U.S. 137. February, 1803 Term. William Marbury v. James Madison, Secretary of State of the United States. Disponvel em: <www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.h tml>. Acesso em: 18 jan. 2005. GARCA, Pedro de Vega. Prlogo. In: Constitucin Espaola. 4 ed. Madrid: Editorial Biblioteca Nueva, 1999. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. MARCHAM, Frederick George. STEPHENSON, Carl. Sources of English Constitutional History: a selection of documents from A.D. 600 to the present. Cornell University. New York: Harper & Row Publishers, 1937. Disponvel em: <www.constitution.org/sech/sech_091.htm>. Acesso em: 26 jan. 2005.

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MONTESQUIEU. The Spirit of laws. Traduzido por Thomas Nugent, revisado por J. V. Prichard. Baseado em obra de domnio pblico lanada em 1914 por G. Bell & Sons. Disponvel em: <www.constitution.org/liberlib.htm>. Acesso em: 15 jun. 2004. POLETTI, Ronaldo. Controle de constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. rev. So Paulo: Malheiros editores, 1998. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 40-41. ZAGREBELSKY, Gustavo. A Lei, o Direito e a Constituio. Disponvel em: <www.tribunalconstitucional.pt/gustavozagrebelsky.htm >. Acesso em: 18 jun. 2004.

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A LEGITIMIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Andr Mauro Lacerda Azevedo

A LEGITIMIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO Andr Mauro Lacerda Azevedo * RESUMO O presente estudo tem por objeto fornecer elementos argumentativos ajustados aos novos parmetros do direito penal contemporneo, sobretudo no que se refere ao discurso de legitimao desse novo direito penal, tendo os crimes de perigo abstrato um lugar especial no epicentro do debate jurdico-penal que iremos desenvolver. Procuraremos, portanto, enfrentar as mais relevantes crticas aos crimes de perigo abstrato, trazendo, sempre que possvel, as posies doutrinrias mais atuais do direito penal europeu, para, ao final, tentarmos construir uma justificativa legtima desse peculiar modelo de incriminao e a sua impediente necessidade como instrumento intangvel proteo de bens jurdicos. Palavras-chave: Bem jurdico. 1 Introduo O direito penal moderno vem sofrendo duras crticas de parte da doutrina, dentre as quais a de que deveria assentar sua base de legitimao somente naquelas Direito penal. Perigo abstrato.

Andr Mauro Lacerda Azevedo. Doutorando em Cincias JurdicoCriminais pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar. Pesquisador do Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht (Freiburg-Alemanha). Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte. E-mail: andremauro@terra.com.br.

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incriminaes voltadas proteo de bens jurdicos individuais, deixando-se de fora a interveno penal que transcenda essa viso egocentrista, como no caso dos crimes de perigo abstrato e daquelas incriminaes que protegem bens jurdicos coletivos. A respeito dessa crtica, o primeiro argumento que levantaremos o de que a interveno penal denominada clssica no seria suficientemente capaz de preservar o meio ambiente equilibrado para as geraes futuras, tampouco proteger a sade pblica ou a segurana rodoviria, apenas para citar alguns exemplos. No obstante, o direito penal moderno tambm um direito penal do bem jurdico,1 alinhado s novas pautas da sociedade, preocupado em proteger aqueles bens

indispensveis ao livre desenvolvimento do indivduo, como tambm aqueles necessrios a uma prspera vida em

A proteo dos animais contra crueldade, como um modelo de incriminao em que no haveria bem jurdico tutelado, consistindo numa espcie de dado fundamental de titularidade ou do indivduo, ou da coletividade, mas que nem por isso algum deixaria de entend-la como legtima, mesmo no afetando qualquer esfera individual, podemos constatar em Greco (2004, p.108); defendendo a teoria liberal do bem jurdico: Musco (1974, p. 59-60), quando afirma que absolutamente necessrio, ao fim de uma clara compreenso do bem jurdico, partir de uma anlise dos pressupostos jurdico-poltico da doutrina do crime como violao do direito subjetivo. Como conhecido, esta teoria representa a traduo e aplicao, nvel do direito penal, da instncia iluminista e da ideia do contrato social; Sentido contrrio esta concepo individualista: Schnemann (2002. p. 220).

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comum (SCHNEMANN, 2007, p. 208);2 de modo que a crtica deveria voltar seu centro de gravidade no prpria concepo da denominada neocriminalizao, mas sim aos seus excessos e desacertos. Ocorre, todavia, que um interesse elegido como bem jurdico no pode ser tido como legtimo, caso no represente algum valor ou interesse social relevante. Um exemplo desta
3

hiptese

so

os

crimes

de

mera

desobedincia de regras administrativas, em que fora a simples afirmao da vigncia da norma, no possvel identificarmos nenhum bem jurdico pessoal como objeto de proteo. Porm, conforme desenvolveremos a seguir, possvel constatar, mesmo nos crimes de perigo abstrato, a existncia de um bem jurdico legtimo a ser protegido atravs do direito penal. Apenas para citarmos um exemplo, mesmo na proteo penal dos denominados bens ecolgicos, no deve ser considerado crime o fato de simplesmente poluir, sob pena de que toda a ao geradora de certo grau de poluio
2

Posio semelhante, vemos, ao defender a concepo de que o direito penal no se ope proteo de bens jurdicos universais, ou seja, aqueles bens da comunidade em Kindhuser (1996. p. 69). 3 Sobre os crimes de desobedincia Cuesta Pastor (2002, p. 44) classifica-os como espcie de delitos obstculo, de carter puramente formal, onde se pode mesmo supor estarmos diante de uma hiptese de peligro del peligro; mesmo sentido: Birnbaum (2010. p. 50-52), quando critica a concepo artificial de bens jurdicos, em que o legislador penal criminaliza comportamentos sem que haja uma correlao com leso a direitos, citando, como exemplo, um pretendido direito de obedincia.

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(automveis movidos por combustvel fssil, indstrias qumicas, minas de cobre, etc.), mesmo sendo inofensiva se individualmente considerada, possa simplesmente ser

criminalizada de forma generalizada (FEINBERG, 1986). H que se estabelecer, previamente, uma espcie de fronteira entre o incuo e o potencialmente lesivo, levandose em considerao a violao de regras srias de preveno, bem como a contribuio de cada conduta aproximao do (i) equilbrio ambiental ex ante ao (ii) limiar do dano4 ex post, que constituiria marco limitador converso de um comportamento, antes inofensivo, por se enquadrar num certo padro de tolerncia, numa conduta possuidora de idoneidade para lesionar um interesse pblico vital.5 Esta apenas uma das questes que envolvem o direito penal contemporneo, caracterizado por um modelo de interveno penal que se pauta numa proteo ampla do indivduo, atravs da incluso de bens jurdicos

transindividuais e da introduo crescente de crimes de perigo abstrato. Procuraremos, ao longo deste trabalho, no apenas refutar as crticas que recaem sobre a denominada
4

Podemos ver em Feinberg (1986, p. 229) a construo completa destes requisitos criminalizao do dano ambiental. 5 Only by determining whether its contribution to the accumulation of certain gases and materials in the ambient air is more than its permitted share. (FEINBERG, 1986, p. 230).

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neocriminalizao, mas, sobretudo, tentar construir um discurso de legitimao capaz de demonstrar que, mesmo nas hipteses dos crimes de perigo abstrato e na tutela de interesses coletivos, ainda assim poderemos identificar a presena de um direito penal de proteo de bens jurdicos. 2 Os crimes de perigo abstrato enquanto instrumento efetivo de realizao das necessidades da sociedade moderna A anlise dos crimes de perigo abstrato e a sua legitimao dentro do direito penal contemporneo,

conforme frisamos anteriormente, passa pelo necessrio estudo do papel do homem na modernidade, para que possamos, com isso, entender as exigncias intangveis da existncia humana, cuja interveno penal constituiria um fenmeno inalienvel da realizao deste homem do novo milnio. Nessa anlise, o bem jurdico no pode se apresentar divorciado da existncia de seu titular. Assi m, um

comportamento proibido, para alcanar a dignidade penal, tem que atingir aqueles interesses tidos como essenciais6 ao exerccio pleno da liberdade, sem afastar-se, contudo, de
6

Bens jurdicos seriam aqueles fundamentais vida comunitria e ao livre desenvolvimento da pessoa e que, por isso mesmo, ho-de encontrar refraco no texto e na intencionalidade da Constituio, em matria seja de direitos individuais, seja de direitos sociais, seja de organizao poltica e econmica. (FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 586); Nesse sentido, tambm Palma (2010, p. 334).

81

sua

articulao

com

dimenso

complexa

da

existncia humana. Os tipos penais, portanto, no se legitimam s pela existncia de um bem jurdico, mas sim pela presena do referente pessoal no seu mbito de proteo. Por esse motivo, parte da doutrina parece inclinar-se na defesa de uma teoria do bem jurdico que se funde na dignidade da pessoa,7 ou seja, numa concepo cunhada na necessidade de se proteger interesses valiosos e, por esta razo, necessrios convivncia harmoniosa em sociedade. As incriminaes que se relacionam diretamente com a leso de bens jurdicos fundam-se na valorizao de um determinado bem, em vista da relao existente entre o seu titular e o objeto da proteo, de modo que a proteo no se refere ao bem jurdico, isoladamente considerado, mas sim relao existente entre o bem e o seu respectivo titular

T ambm em Figueiredo Dias (2001, p. 597), o autor afi rma o seguinte: tendo eu, em escritos anteriores, por diversas vezes e com insistncia, manifestado a minha crena nos benefcios que um pensamento funcional traz doutrina jurdico-penal, nunca quis ver nele o alfa e o mega da concepo penal e sempre reafirmei, pelo contrrio, a minha convico de que na preservao da dignidade da pessoa - da pessoa do delinquente e dos outros que radica o axioma onto-antropolgico de todo o discurso jurdico-penal; podemos absorver um significado semelhante do direito penal nas precisas palavras de Jescheck, quando, ao refletir sobre o futuro do direito penal, tratou de introduzir o homem na sua completude dentro do discurso jurdico-penal, estando, portanto, o legislador, limitado pela dignidade daquele que comete uma infrao penal, afastando-se, assim, da ideia de coisificao do criminoso (arm Ding), caracterstica de um direito penal que no reconhece o homem enquanto pessoa. Cf. Jescheck (1957, p. 4-6).

82

(KINDHUSER, 1996, p. 65). Desse modo, ao proteger-se a vida no crime de homicdio, reconhece-se o seu valor intrnseco em razo da sua relao de importncia para o homem, pois ao proteger-se um determinado bem jurdico, na verdade, se est protegendo a pessoa. Nesse contexto, o direito penal deve estar aberto s novas necessidades sociais, a fim de cumprir o seu papel de realizador dos interesses humanos essenciais, no podendo relacionar-se, unicamente, a uma perspectiva minimalista da tutela de bens jurdicos individuais. Emerge, assim, a necessidade da legitimao de um direito penal que se volte proteo de interesses individuais e supraindividuais, seja quanto leso concreta destes bens, seja relacionado perspectiva antecipada ou preventiva da sua leso. No obstante, a completude de tal viso do direito penal h que se concretizar atravs de um novo modelo de poltica criminal, distante da noo clssica individualista e fundado no reconhecimento.8 Esse reconhecimento do outro enquanto pessoa no
8

significa somente aceitar sua

Importante o pensamento de Figueiredo Dias (2001, p. 592-593), ao afirmar que: no pode haver nem Filosofia, nem Cincia de qualquer categoria, da Natureza ou do Esprito, sem supostos bsicos subjacentes, nestes entra, com importncia decisiva, a imagem do homem, ou do projecto de homem como ser dotado de uma liberdade que o acompanha como seu caracterstico e ineliminvel modo-de-ser, de uma liberdade que se realiza no mundo e que o obriga, como dever, participao na humanidade histrica. Justamente por aqui se tornando seu elemento determinante uma atitude de abertura e de solidariedade - no preciso sentido do reconhecimento do outro - atravs da qual ele no recuse o seu contributo para a humanizao do mundo e da histria.

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liberdade,9 mas tambm respeitar as escolhas feitas ao longo de sua existncia e a sua viso de mundo, inclusive no que tange aos denominados objetivos supraindividuais (STRATENWERTH, 2007. p. 369) . Para se chegar a esse grau de compreenso, faz-se necessrio o entendimento e aceitao da existncia de uma complexa ordem de valores que se harmonizam com esta concepo contempornea de homem, onde os grandes riscos segurana das pessoas e a proteo dos interesses supraindividuais constituiriam uma das misses do direito penal na realizao de sua funo primordial de promoo do homem e da vida humana.10 Esse processo social de reconhecimento do outro, todavia, depende de uma analise interior e precedente que se relaciona com a prpria ideia de autoconhecimento.

O primeiro passo seria, ento, conhecer-se a si mesmo, para, a partir da, reconhecer o outro enquanto pessoa. Somente percorrendo este caminho que o direito penal poder
9

livrar-se

das amarras

liberais

assumir-se,

Para Hegel (1968, p. 71), a pessoa, para existir como ideia, deve darse uma esfera externa de liberdade, e, indo mais alm, o imediatamente diferente do esprito livre , para si e em si, o exterior, em geral, uma coisa, um algo de no-livre, no pessoal, no jurdico. 10 Nesse mesmo sentido, Borges (2003, p. 94) para quem a ao humana deve ancorar-se no princpio tico da venerao da vida, o que est ligado ideia de fazer parte de tudo o que vive, onde o homem natureza humanizada, como tambm o corpo e existncia corprea; mesma posio a defendida por Figueiredo Dias (2001, p. 593), ao afirmar que impe-se que a humanidade, se quiser ter futuro, se tenha de tornar sujeito comum de responsabilidade pela vida.

84

integralmente, enquanto legtimo instrumento de proteo do homem contemporneo. nessa intersubjetividade, fundada na identidade e reconhecimento, que se origina a identidade do grupo numa determinada sociedade. Desse modo, as regras jurdicas somente poderiam ser compreendidas como legtimas e racionais se, de fato, gerissem os interesses generalizados, representando no uma excluso de interesses e valores, mas, ao contrario, a incluso de uma moral universal fundada em interesses generalizveis (CUELLO, 1981). T al contexto no h como se efetivar limitado a uma ordem inflexvel de interesses individuais impeditivos evoluo do direito penal e do seu alinhamento a essas novas necessidades da sociedade moderna. Funda-se, assim, o direito penal moderno, no

fenmeno da intercompreenso, que consiste numa espcie de atitude desenvolvida por aqueles que participam dessa interao, implicando, assim, numa espcie de acordo entre si e sobre qualquer coisa no mundo (HABERMAS, 1990, p. 277). Nesse contexto, o direito penal no pode se erguer sobre fundamentos voltados, unicamente, a uma

individualidade divorciada do mundo. Esse processo de intercompreenso se solidifica atravs da integrao por meio de normas e valores, podendo nela identificar, inclusive, a socializao das geraes futuras.
85

A ideia de homem unidimensional, voltado para si mesmo, apresenta-se, dessa forma, ultrapassada. A fronteira da individualidade transcende ao patamar da existncia comunicativa, do existir-com-outros e do existir-no-mundo. Uma sociedade deve reproduzir-se como uma entidade aberta, universalista, buscando sempre um ponto de equilbrio, que ao mesmo tempo em que rompe com o individualismo egosta e unidimensional, no pode pulverizar a existncia humana numa espcie de multido uniforme, devendo-se, ento, a partir desse modo criativo e inovador, moldar uma espcie de standard da vida digna (MARTINS, 2008, p. 169).11 Esse equilbrio, que podemos tambm chamar de ligao, o que vai unir a pessoa sociedade a que pertence. A existncia humana in dividual, diferentemente desse existir-com-outros, esgota-se numa existncia limitada e temporal. preciso encontrar este elo entre o passado e o futuro construdo a partir de uma complexa relao social, que ao mesmo tempo em que respeita as tradies, cultura e necessidades, no perde de vista a pessoa.12 a partir da identificao de uma identidade racional que ser elaborado o plano de regras e normas que iro

11

Em Eser (1998, p. 41), possvel percebermos a sua preocupao de que as leses a interesses individuais no podem ser consumidas pela violao geral do direito. 12 Apenas a pessoa humana pode unir o tempo. (ZAMBRANO, 2003, p. 137).

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reger a vida social, pautada na superao das opinies fundadas nos limites das subjetividades, assegurando, nesta comunicao, as relaes de intercompreenso e as relaes de reconhecimento recproco (HABERMAS,

1990, p. 291-292).13
O reconhecimento do outro, assim, converte-se num padro democrtico, em que o respeito vida digna emerge como fundamento da sociedade moderna. A dignidade, ento, ultrapassa as fronteiras do indivduo e da sociedade e desse feixe de relaes sociais complexas, em que a razo comunicacional confere-lhe sentido, de onde podemos extrair o centro de gravidade da dignidade penal, cujas normas devem se fundar no postulado democrtico do reconhecimento do outro,14 afastando-se, assim, de um modelo de sociedade do desprezo e da invisibilidade

Honneth (2011) .15

A partir deste ponto do nosso trabalho, j possvel comearmos a construir algumas reflexes. Uma das mais importantes delas , sem dvida, a de que a existncia de bens jurdicos coletivos e de crimes de perigo abstrato consiste numa forma legtima de interveno penal. preciso, contudo, compreender que no se trata de uma existncia dissociada do necessrio referente pessoal
14

No possvel eleger-se a si mesmo como pessoa sem eleger, ao mesmo tempo, os restantes. Eis que os restantes so todos os homens (ZAMBRANO, 2003, p. 174).

87

que reputamos imprescindvel a toda poltica criminal, principalmente perigo abstrato.16 Assim, para se construir uma noo de crimes de perigo abstrato que se ajuste a esta perspectiva da modernidade, h que se considerar a diversidade da existncia humana, que no se realiza unicamente no plano individual, mas tambm no plano coletivo.17 Entretanto, a construo desse direito penal da modernidade no pode se sustentar apenas no plano axiolgico, preciso justificar-se, com preciso dogmtica, a sua legitimidade, o que somente possvel a partir da constatao da construo de um modelo justo de imputao. em se tratando de crimes de

16

Referendamos o contributo de Hassemer (1993, p. 56-57) teoria do bem jurdico, contudo no sublinhamos o entendimento que dispensa ao direito penal, ao conceb-lo como uma interveno que se volta exclusivamente tutela de bens jurdicos individuais ou que possam ser reconduzidos noo de interesses concretos individuais, e, assim, pregando a excluso de bens jurdicos universalizveis e transindividuais. 17 [...] sem prejuzo do axioma onto-antropolgico sobre o qual repousa toda a matria penal, ao lado dos bens jurdicos individuais ou dotados de referente individual e ao mesmo nvel de exigncia tutelar autnoma, existem autnticos bens jurdicos sociais, trans-individuais, transpessoais, colectivos, ou como quer que prefiramos exprimir-nos a propsito. (FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 603); Em Figueiredo Dias (2001, p. 612), o autor portugus cita a expresso ser-com e ser-para os outros no mesmo sentido que, com inspirao no prprio autor portugus, inserimos a expresso existir-com-outros; sobre o no reconhecimento como funo do direito penal a garantia desses bens pessoais, centralizando na norma definidora do comportamento punvel aquilo que realmente interessa ao direito penal (JAKOBS, 1995, p. 44-47).

88

3 A compatibilidade entre os crimes de perigo abstrato e o princpio da culpa Os delitos de perigo abstrato, conforme dissemos, vm sofrendo intensas e contnuas crticas de parte da doutrina, sobretudo no Brasil, tendo como um dos principais argumentos o de que no se ajustariam aos postulados garantistas do Estado de Direito democrtico, em razo da violao de diversos princpios que formam a base de proteo constitucional do indivduo, dentre eles o princpio da culpa. No afastamos a pertinncia de algumas dessas crticas, porm no podemos aceitar que dentro do debate jurdico sobre os limites do direito penal, faa-se tbula rasa da realidade intangvel de que a cada ano, mundo afora, mais e mais crimes de perigo abstrato so introduzido no sistema penal. A soluo, portanto, no se limita ao discurso abstrato e pouco efetivo, mas, ao contrrio, deve ter como ponto de partida a concretizao dos princpios

constitucionais, sem, contudo, afastar-se da realidade prtica da existncia de um direito penal em expanso. No queremos defender, entretanto, o aniquilamento das garantias constitucionais. O que propomos, ao contrrio, justamente o oposto ao defendermos uma maior amplitude garantista em relao s incriminaes que seguem o modelo de perigo abstrato, de modo que os princpios

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constitucionais venham a cumprir, efetivamente, o seu contedo material. Conforme bem alertado por Mendoza Buergo (2001, p. 348-349), incontveis so as situaes que podemos destacar do direito penal atual, em que constatamos uma permanncia, puramente formal, dos princpios

constitucionais, indicando tal conjuntura uma realidade flagrantemente antigarantista.18 As pautas do Estado de Bem-Estar Social exigem uma maior realizao das necessidades humanas, o que no significa dizer que devam ser rechaados os princpios conformadores do direito penal democrtico. O que deve existir, ao contrrio, um ajuste, ou melhor, uma harmonizao, entre estas novas pautas sociais e o direito penal moderno, de modo a trazer um equilbrio, sempre complicado, porm necessrio, entre liberdade e segurana. Essa harmonizao passa por aquilo que se denomina de espaos de consenso (SILVA SNCHEZ, 2010, p. 77) , em que o mnimo que se exige para a auto-realizao humana h que ser garantido pelo Estado. Sob essa perspectiva, a interveno estatal no domnio da liberdade possui uma conotao positiva, no sentido que assegura e
18

Quando cita como exemplo dessas manifestaes de descumprimento material dos princpios constitucionais o abuso de norma penal em branco e de clusulas gerais, o emprego de conceitos indeterminados e fixao do injusto penal simplesmente na sua vinculao a uma infrao administrativa.

90

garante a realizao das condies mnimas da vida digna. Nessa tarefa de promover as condies bsicas da existncia livre (KAHLO, 2007), insere-se, como no poderia deixar de ser, a interveno penal voltada para a proteo preventiva de bens jurdicos, inclusive aquela que se d por meio dos crimes de perigo abstrato. Essas pautas sociais da modernidade necessitam de concretizao atravs da interveno penal preventiva, que, conforme dissemos, pode muito bem ser compatvel com os princpios do Estado de Direito (MENDOZA BUERGO , 2001). No podemos tentar resolver a problemtica que envolve os crimes de perigo abstrato na ingenuidade do discurso do tudo ou nada. A melhor soluo, pensamos, consiste justamente na busca por um equilbrio entre as novas incriminaes e os princpios democrtico, dentre eles o princpio da culpa. Para isso, h que se voltar o olhar realidade que a est, onde os crimes de perigo abstrato cada vez mais ocupam posio de destaque no nosso sistema penal, devendo-se buscar, em razo disso, uma soluo que oferea as maiores garantias possveis com o mnimo necessrio de interveno na liberdade. Os crimes de perigo abstrato sofrem forte objeo por pressuporem uma situao de perigosidade abstrata sem que seja necessria a sua confirmao em concreto, o que acabaria implicando numa hiptese de presuno do injusto, e, consequentemente, uma forma de violao do princpio
91

da culpa. Desse modo, mesmo ante a absoluta ausncia de perigosidade da ao concreta, ainda assim, pela mera subsuno formal ao modelo genrico de perigo, j se presumiria, iuris et de iure, a perigosidade da ao. Iniciamos por dizer que no podemos concordar com tal objeo, j que subsidia alguns aspectos contraditrios e merecedores de uma maior ateno. O primeiro deles, sem dvida, o equvoco semntico na apreciao dessa perigosidade abstrata, uma vez que os crimes de perigo abstrato no constituem uma nica categoria,19

classificando-se em espcies diversas (crimes de perigo abstrato-concreto, crimes de perigo hipottico, delitos preparatrios, crimes cumulativos, etc.), cada uma com caractersticas dogmticas prprias, e, por esta razo, horizontes de legitimao variveis. Dessa maneira, ao incluir sob a tipologia de delitos de perigo abstrato todas as espcies de incriminao com tal natureza, sem fazer nenhuma diferenciao entre as subespcies conformadoras dessa modalidade de perigo, resulta tal impreciso semntica numa crtica injusta, por tratar de maneira uniforme construes tpicas

absolutamente divergentes. Alm disso, conforme iremos

19

Seguimos a corrente que divide os delitos de perigo abstrato em trs categorias distintas: violao de regras tico-sociais (ou religiosas), mera desobedincia ou injusto administrativo e crimes de perigo hipottico. Nesta ltima hiptese que encontraramos a modalidade de perigo abstrato que consideramos legtima. Cf. Toro Lpez (1981, p. 827 -828).

92

desenvolver mais adiante, a possibilidade da utilizao da prova negativa do perigo fulminaria com a presuno iuris et de iure ao substitu-la pela presuno juris tantum da situao de perigo, afastando-se, desse maneira, a

possibilidade da mera subsuno formal entre conduta e o modelo de perigosidade descrito no tipo para a realizao da infrao penal. Diante dessa constatao prvia, partiremos para a efetiva anlise do princpio da culpa nos crimes de perigo abstrato, centralizaremos o nosso estudo nos denominados delitos de perigo hipottico, espcie de crime de perigo abstrato que reputamos legtima. A objeo sublinhada por parte da doutrina, quanto violao do princpio da culpa por meio dos crimes de perigo abstrato, residiria na afirmao de que esse modelo de perigo, alheio anlise judicial da perigosidade concreta, ou melhor, divorciado da idoneidade do comportamento

perigoso na realizao de uma situao de risco ao bem jurdico tutelado impediria a aferio do contedo material do injusto, e, desse modo, ante a ocorrncia apenas de presuno da periculosidade, restaria violado o princpio da culpa.20 Nos crimes de perigo hipottico, ao contrrio dos demais modelos de perigo abstrato, no conseguimos
20

Nesse sentido, ver Mendoza Buergo (2001, p. 86-87).

93

enxergar tal violao. Isso porque a prpria construo dogmtica dessa espcie de crime de perigo abstrato segue na direo oposta a tal crtica, uma vez que o modelo de perigosidade geral previsto no tipo apenas um indicativo do injusto material, cabendo, ainda, na situao concreta, verificar se houve ou no idoneidade na conduta perigosa, ultrapassando, portanto, a fronteira da suficincia da mera violao formal da norma de perigo. importante dizermos, e essa interpretao que extramos do pensamento de Cramer (1962, p. 66), que nessa anlise inicial dos crimes de perigo abstrato h que se focar a ateno na fronteira que divide uma ao idnea daquela absolutamente inidnea. Devemos afastar do punvel aqueles comportamentos humanos que no tenham a capacidade de produzir algum prejuzo ao interesse juridicamente tutelado. Assim, com a verificao da potencial perigosidade da ao, atravs da potencial afetao do bem jurdico decorrente da ao concreta do agente

Mendoza Buergo (2001), onde encontraremos a

compatibilidade entre os crimes de perigo abstrato e o princpio da culpa. As consideraes que trouxemos acerca da

construo proposta por Cramer, todavia, merecem algum reparo. Apesar de sublinharmos o seu pensamento no que toca anlise do desvalor da ao perigosa, ou seja, da intensidade do comportamento abstratamente perigoso, no
94

sublinhamos, todavia, a distino que faz entre os crimes de perigo abstrato dos delitos de perigo concreto, por fundar a diferena entre essas modalidades de perigo numa espcie de graduao da intensidade do perigo. A distino, pensamos, caminharia noutra direo, quer dizer, naquela do momento de formao do juzo de desvalor quanto perigosidade da ao, que ocorreria ex post, no caso dos delitos de perigo concreto, e ex ante,21 nos crimes de perigo abstrato. No obstante, nossos argumentos contrrios

objeo de que os crimes de perigo abstrato violariam o princpio da culpa no param por a. importante dizermos tambm que, mesmo em se detectando uma idoneidade da ao perigosa no plano abstrato, poder a defesa e o Ministrio Pblico, em sede processual, refutar a idoneidade abstrata atravs da demonstrao da prova negativa do perigo, comprovando que, em concreto, a situao de perigo no se verificou.22

21

Mesma crtica encontramos em Mendoza Buergo (2001, p. 201); J Horn (1973, p. 28) procura identificar nos delitos de perigo abstrato uma espcie de delito imprudente sem resultado, concebendo-os com intensidade reduzida em relao aos delitos de perigo concreto, porm no afastando a necessidade da potencial afetao do bem jurdico, sendo necessrio demonstrar a falta de cuidado, como tambm o risco gerado ao bem jurdico, sendo punida esta negligncia independentemente do resultado que seja produzido em concreto. 22 Argumentos contrrios prova negativa de perigo podemos identificar em Mendoza Buergo (2001, p. 82).

95

Os tipos de perigo abstrato devem se pautar na racionalidade da eleio dos comportamentos efetivamente perigosos ao bem jurdico. Entretanto, preciso ir alm, a fim de ajustar o perigo abstrato a um modelo de direito penal democrtico, fazendo surgir, nesse contexto, a possibilidade da prova negativa do perigo, o que, segundo pensamos, no seria incompatvel com o princpio da presuno

de inocncia. Pelo contrrio, justamente essa possibilidade de afastar a situao de perigo que refora a garantia do estado de inocncia do arguido, ao permitir, diante de cada caso concreto, a possiblidade de demonstrar que, apesar da subsuno formal entre a conduta e o modelo abstrato de perigo, bem como da existncia de uma idoneidade abstrata do comportamento, a ao concreta jamais chegou a alcanar a idoneidade exigida pelo modelo de perigosidade previsto no tipo, razo pela qual o bem jurdico protegido no chegou a ficar exposto situao de perigo. Esse modelo de perigo abstrato implicaria numa hiptese de presuno juris tantum23 da situao de perigo,

23

Parece-nos ser este tambm o pensamento de Silva Sanchz (1999, p. 106), quando ao tratar do percentual de lcool no sangue exigido para os crimes de trnsito, entende que tal indicativo, se comprovado, geraria uma presuno contra o ru, que, em princpio, no seria suficiente para a imputao; em oposio a esta presuno h os que defendem a presuno iuris et de iure, em que no se admite a prova de que no caso concreto ocorreu a situao de perigo, eis que tal situao de perigo se supe, de forma absoluta, da prtica de determinadas aes. (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 68); em sentido contrrio a esta presuno, por

96

admitindo-se a prova negativa do perigo e rechaando a formao do injusto a partir da simples subsuno da ao concreta ao modelo de perigosidade contido no tipo, que apenas serviria de indicativo da potencialidade do

resultado lesivo. Dessa jurisprudncia maneira, ganharia o trabalho fora, interpretativo da num

convertendo-se

contributo a mais ao modelo genrico de perigosidade, alm de significar uma forma clara de harmonizar os crimes de perigo abstrato com o princpio da culpa. Isso significa dizer que mesmo encerrada esta etapa puramente formal poder ainda ser a imputao afastada diante de cada situao concreta, desde que seja possvel demonstrar que no houve a exposio de perigo previsto no tipo, podendo tanto o prprio arguido, como o Ministrio Pblico, apresenta essa prova negativa do perigo. Ao debruarmos sobre a prova negativa do perigo, no h como no refletirmos acerca de sua funo claramente garantista, ao afastar a responsabilidade penal no caso daquelas aes cuja perigosidade possa ser eliminada em concreto. Entender de outra maneira, vislumbrando na prova negativa uma ilegtima inverso do nus da prova e violao dos princpios da presuno de inocncia e in dubio pro reo, fechar os olhos expanso do direito penal, em que os
entender que se mostra absolutamente incompatvel com o direito penal (BAIGN, 2007, p. 32).

97

crimes de perigo abstrato constituem uma realidade cada vez mais presente, mesmo quando se trate de tipos penais meramente formais e onde no seja possvel encontrar a necessria idoneidade da conduta, nem afastar a hiptese de perigo presumido. A construo que ora propomos, ao contrrio, fornece ainda mais garantias ao arguido, de modo que ainda lhe seria possvel demonstrar a ausncia de perigo na sua conduta. Esse modelo distancia-se da atual realidade de alguns crimes de perigo abstrato, fundados na mera conduta ou simples violao da norma penal, em que a situao de perigo simplesmente se presume24 e cuja subsuno da ao concreta proibio contida no tipo requisito suficiente configurao do delito. Aqui vale o alerta de Mendoza Buergo (2001, p. 162) quando afirma que rechaar a prova negativa do perigo, ao argumento de que violaria os princpios da presuno de inocncia e in dubio pro reo, geraria uma situao to absurda que, ao tentar proteger-se o agente, livrando-o do nus de demonstrar a inexistncia da idoneidade concreta

24

En ese contexto, por tanto, defender un Derecho Penal afianzado en el injusto de resultado y ofrecer en el mbito de la punicin de conductas abstractamente peligrosas la posibilidad, al menos en el terreno procesal, de rebatir la presuncin de un peligro o de evitar el castigo de la mera violacin de la norma, no puede constituir ms que una propuesta de signo liberal y garantista, aunque indubitablemente puedan existir otras posibilidades ms coherentes o acertadas. (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 151).

98

da

ao

perigosa,

teria

como

consequncia

restabelecimento da presuno legal da situao de perigo, efeito claramente mais danoso do que o cumprimento do dever inerente demonstrao da prova negativa do perigo. T entando ser mais claro, negar-se a legitimidade da prova negativa do perigo implicaria em aceitar-se a possibilidade da condenao do agente em razo da mera constatao do injusto formal. Numa situao como essa seria como admitir-se a validade, em si mesmo, dos princpios da presuno de inocncia e in dubio pro reo, impondo-se a sua aplicabilidade, at as ltimas

consequncias, mesmo em prejuzo do prprio ru. Pensamos, ao contrrio, que tais princpios devem ser aplicados quando se mostrarem materialmente benficos, sob pena dessa sua utilizao ter como funo a mera validade formal do princpio, sem que dela se possa extrair algum benefcio ao interessado, fato este que, em relao vedao da prova negativa do perigo, acabaria significandolhe um real e grave prejuzo. Desse modo, ao focarmos nosso olhar para os crimes de perigo abstrato, mesmo partindo desde j da anlise de sua construo dogmtica, j possvel identificarmos sua legitimidade, uma vez que se ajusta perfeitamente ao princpio da culpa, rompendo, de forma definitiva, com a principal objeo extrada da doutrina. Alm disso, a possibilidade da prova negativa do perigo, em sede
99

processual, torna um elemento favorvel a mais no discurso legitimador que ora propomos, alando os crimes de perigo abstrato a um patamar bem acima do contedo da crtica trazida por parte da doutrina penal.

4 Concluso

O direito penal democrtico tem como fundamento um substrato prprio, tambm denominado de ncleo rgido, cuja presena constitui uma espcie de divisor de guas entre o legtimo e o ilegtimo, conforme Birnbaum
(2010, p. 35).

Partindo-se dessa constatao, a tarefa maior da doutrina a de construir um modelo de direito penal que corresponda aos anseios da sociedade contempornea, ao fazer-se instrumento de realizao dos interesses vitais coexistncia harmnica dos seus membros, mas que, ao mesmo tempo, no se transforme num direito de gesto ilimitada desses mesmos interesses, ou ainda, conforme alerta Figueiredo Dias (2001), no se converta num modelo de direito penal pautado na lgica tcnico-instrumental do actuarial justice do modelo anglo-saxnico. Os partidrios dos constantes ataques legitimidade do direito penal de nosso tempo no se furtam em utilizar, dentre os seus argumentos, que a expanso do direito penal estaria ligada sua administrativao, em que a
100

construo de tipos penais de pura ordenao administrativa e a multiplicao de normas penais em branco,25 sobretudo na proteo do meio ambiente, seriam exemplos claros dessa expanso.26 Em Hassemer (1996, p. 324), verificamos uma forte crtica ao direito penal ambiental, que na sua viso no seria instrumento adequado para lidar com os problemas ambientais, seja por no atender s necessidades

preventivas, seja por no produzir os resultados esperados, pregando a sua substituio pelo interventionsrecht que tem como caractersticas a atuao preventiva, responsabilidade coletiva e sanes menos rigorosas. A crtica substituio do direito penal por outras reas do direito podemos ver em Cuello (1981, p. 478), quando trata da privatizao da jurisdio penal, fenmeno em que se transfere para o direito civil a tutela penal, a partir da privatizao do indivduo, convertendo-se o autor do crime num objeto de valor em relao vitima. Desse modo, existindo, nessa relao, no uma verdadeira jurisdio civil, mas sim uma jurisdio penal que se privatiza e, nesse caminho, acaba abrindo mo de todas as garantias que eram caractersticas do direito penal.
25

Esse fenmeno denominado de acessoriedade administrativa (Verwaltungsakzessoriett). (HASSEMER, 1996, p. 324). 26 O direito penal persegue bens concretos enquanto que o direito administrativo ordena certos setores de atividade (SILVA SANCHZ, 1999, p. 102).

101

H, de fato, o lado ilegtimo da expanso, onde o excesso de proteo realizado por meio do direito penal, por meio do qual, o legislador, muitas vezes impulsionado por presses populares e da prpria mdia, acaba atendendo a um reclame que no pertenceria mesmo aos interesses sociais mais relevantes, mas, antes, a desejos pontuais de determinados grupos ou em ateno finalidades funcionalistas, sobretudo no tocante ordenao de certas atividades. No podemos negar, portanto, que o direito penal esteja em expanso, nem que estejamos vivendo um processo de administrativizao (SILVA SANCHZ, 1999, p. 107) da interveno penal. Contudo, essa expanso no nos parece de toda ilegtima, existindo outro aspecto desse fenmeno que se constitui no resultado do dilogo natural e dinmico entre sociedade e Estado, na medida em que as sociedades evoluem e os seus interesses amadurecem e se transformam, constituindo-se numa espcie de atualizao e harmonizao do direito penal com as necessidades legtimas da modernidade. O que estamos querendo dizer que devemos concentrar nossos esforos, no na quantidade, mas sim na qualidade dessa expanso. A necessidade da proteo do meio ambiente, a imprescindibilidade de se minimizar os riscos do trfego terrestre e a intangibilidade da proteo da ordem econmica constituem interesses que, de uma
102

maneira geral, formam a prpria base de sustentao do nosso modelo de sociedade, conferindo-lhe um patamar mnimo de garantias existncia digna. Quanto a esses aspectos, no h como negar a validade de uma expanso do direito penal e exatamente nesse cenrio que os crimes de perigo abstrato se inserem e se legitimam, ao servirem de instrumento necessrio proteo dos interesses vitais da sociedade moderna. Contudo, esse modelo de incriminao no pode estar sujeito a uma massificao na sua utilizao, devendo-se, ainda, preencher todas as suas exigncias dogmticas para que uma incriminao, seguindo tal modelo de perigosidade, possa ser considerada legtima. preciso, portanto, corrigir os erros e sanar os problemas, e no simplesmente fulminar o modelo. Deve-se colocar o acento tnico da crtica justamente naquilo que se denomina de expanso desrazovel ou ilegtima do direito penal moderno (SILVA DIAS, 2008, p. 259), uma espcie de deformao e funcionalizao do direito penal que deve ser evitada, porm no pode servir de justificativa para se eliminar da ordem jurdico-penal os delitos de perigo abstrato, em razo daquilo que representam como modelo de incriminao necessria proteo de bens jurdicos e dos interesses atuais da nossa sociedade.

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TRANSPARNCIA ADMINISTRATIVA E RESTRIES DE ACESSO LUZ DA LEI DE ACESSO INFORMAO

Lenidas Andrade da Silva

TRANSPARNCIA ADMINISTRATIVA E RESTRIES DE ACESSO LUZ DA LEI DE ACESSO INFORMAO Lenidas Andrade da Silva * RESUMO O presente artigo reflete sobre a temtica da transparncia administrativa e as restries de acesso informao. Apresenta um breve panorama conceitual entre administrao pblica e gesto pblica. Comenta sobre a atual poltica brasileira de transparncia administrativa luz da lei de acesso informao ou lei da transparncia. Cita alguns dispositivos legais que tratam da temtica do sigilo ou da restrio de acesso. Revela a problemtica na publicao de informaes pessoais. Para tanto, faz um cotejo entre o posicionamento de parte da doutrina e a jurisprudncia. Expe a necessidade da tutela do direito privacidade frente s novas tecnologias. Comenta regulamentaes do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que instituem controles e regras para execuo da Lei de Acesso informao, respectivamente, no mbito do Poder Judicirio e nos diversos Ramos do Ministrio Pblico da Unio e nos Ministrios Pblicos Estaduais. Palavras-chave: Transparncia Administrativa. Acesso Informao. Restries. 1 Introduo A Constituio Democrtica de 1988 e o Lei de

ordenamento jurdico ptrio demonstram um conjunto de ferramentas e fundamentos legais que evoluram por diversos estgios ao longo da histria social brasileira, os

Assistente Ministerial da Procuradoria-Geral de Justia / MPRN; Bacharel em Direito; Ps-graduado em Direito Administrativo e Gesto Pblica; e-mail: leonidas_andrade@yahoo.com.br.

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quais se encontram presentes e disponveis para o acesso informao, de modo a alavancar o desenvolvimento do processo democrtico brasileiro, no fortalecimento das instituies pblicas, da Gesto Pblica e da poltica de transparncia administrativa. Dessarte, o presente artigo motivado pela

necessidade constante de revigorar o processo democrtico de acesso informao, inclusive com o uso das novas tecnologias, e, fundamentalmente, pela importncia de envolver a sociedade brasileira em suas vrias relaes, mormente, pela poltica nacional de transparncia

administrativa e da recente normatizao sob a gide da Lei n 12.527, sancionada em 18 de novembro de 2011 e regulamentada pelo Decreto n 7.724, com vigncia a partir de 16 de maio de 2012, conhecida por Lei de Acesso Informao ou Lei da Transparncia Administrativa, que dispe acerca da poltica de transparncia e de acesso informao pblica no Brasil. Portanto, em que pese todo o escopo da recente Lei de Acesso Informao, o foco central do trabalho comentar especificamente sobre as restries de acesso informao dispostas na aludida lei, as hipteses legais do sigilo e do segredo de justia direcionados aos

documentos pblicos.

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2 Poltica de transparncia no Brasil e a participao popular A constitucionalizao dos preceitos bsicos do Direito Administrativo consagrados pela Constituio Federal

de 1988 antecipa que a Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficincia. Segundo ensina Di Pietro (2011, p. 50) o conceito de Administrao Pblica divide-se em dois sentidos, quais sejam: sentido objetivo, material ou funcional e em sentido subjetivo, formal ou orgnico. No sentido objetivo, qualifica a autora que a Administrao Pblica pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, conceitua a professora, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado". Discorrendo a respeito de Gesto Pblica, com o fito de esboar uma breve comparao Administrao Pblica, com esteio nos ensinamentos de Santos (2006, p. 12), pode-se explicar que o gestor pblico possui poder de deciso, podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros ou de convenincia e oportunidades
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administrativas, de modo a agregar polticas sobre a matria, e para um perodo de tempo especfico. O ilustre professor complementa a explanao asseverando que a gesto pblica a mesma atividade administrativa

vinculada lei ou norma tcnica e poltica, realizando funes administrativas em um determinado perodo de tempo; e ainda, discorre que a natureza da gesto pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Nesse sentido, Di Pietro (2011, p. 64) enaltece que a Administrao Pblica se submete aos princpios da legalidade, administrativa, da da impessoalidade, publicidade e da eficincia, moralidade conforme

previso constitucional encartada no art. 37, ressaltando-se que o princpio da publicidade exige a ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao Pblica, devendo -se observar as hipteses de sigilo previstas em lei. Esses relevantes princpios consagrados pela Carta Magna so fundamentais para se alcanar uma clara

definio de interesse pblico e evidenciam a busca por uma Gesto Pblica mais eficiente, expondo que no se trata mais de um privilgio exclusivo da prpria

Administrao. Assim, enaltece-se a figura do cidado participativo, com direito de atuar mais efetivamente das decises, como destinatrio
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da

atuao

dos

resultados das entidades e rgos administrativos, e no somente como simples expectador distanciado do

poder (PEREIRA, 2008). A transparncia administrativa fundamenta-se pela visibilidade da atuao e no uso do poder na gesto da coisa pblica, se relacionando com a concepo de Estado Democrtico de Direito. Nas palavras doutrinrias de

Silva (2010, p. 119), fazendo referncia Constituio Federal de 1988, expe que:
A democracia que o Estado Democrtico de direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidrias (art. 3, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico); participativa, porque envolve a participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos de governo [...]. (SILVA, 2010, p. 119).

Dessa feita, transparncia administrativa deve se agregar, alm da publicidade de atos administrativos, com os motivos que orientaram a tomada de deciso, do planejamento e sua execuo pelo Gestor Pblico,

debruando-se com o fato de que a transparncia administrativa no se limita somente a ideia primria da publicidade dos atos da Administrao Pblica, devendo haver ateno aos princpios postulados na Constituio Federal, a fiscalizao e avaliao estrutural e qualitativa do

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contedo da informao disponibilizada ao povo (MARTINS JNIOR, 2010). Nesse diapaso, ainda assevera Martins Jnior (2010, p. 19) que, a partir das premissas basilares apontadas no pargrafo anterior, se pode apontar a existncia no ordenamento jurdico ptrio do princpio da transparncia administrativa, composto pelos subprincpios da publicidade e da motivao dos atos da Administrao Pblica e da participao popular na gesto administrativa, de forma a orientar as atividades da Gesto Pblica. Dessarte, cabe destacar, com esteio nos

ensinamentos de Martins Jnior (2010, p. 53), a explicao conceitual para transparncia administrativa, em seus mais variados institutos, vejamos:
O princpio da transparncia administrativa colima, em apertada sntese, a preservao da visibilidade e do carter pblico da gesto dos negcios pblicos e a atribuio de legitimidade material Administrao Pblica (alm de juridicizao, tica, conhecimento pblico, crtica, validade ou eficcia jurdica, defesa dos administrados e respeito aos seus direitos fundamentais, controle e fiscalizao, convencimento, consenso, adeso, bom funcionamento, previsibilidade, segurana jurdica), sendo instrumental de suas finalidades os subprincpios da publicidade, motivao e participao popular. Seu reconhecimento proporciona a reformulao das relaes entre Administrao Pblica e administrados e sinal de ruptura com o seu tradicional modelo autoritrio, hermtico, isolado, unilateral, reservado e sigiloso. (MARTINS JNIOR, 2010, p. 53).

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Em consonncia a esse raciocnio, exsurge o recente dispositivo legal estatudo pela Lei de Acesso Informao, assim denominada a Lei Federal n 12.527, sancionada em 18 de novembro de 2011 e regulamentada pelo Decreto n 7.724, vigendo a partir de 16 de maio de 2012, a qual dispe sobre o direito constitucional do acesso informao e esclarece Sociedade acerca da transparncia na gesto pblica. O aludido instrumento legal, tambm conhecido por Lei da Transparncia Administrativa, objetiva aprimorar a comunicao entre governo e cidado para a caracterizao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, impondo aos trs Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includo Ministrio Pblico, Cortes de Contas, rgos, Instituies Pblicas ou Entidades Privadas beneficiadas com recursos pblicos, a adoo de medidas que promovam a integrao do cidado aos sistemas de transparncias pblicos brasileiros. A abertura oportunizada pela Lei de Acesso Informao evidencia a participao do povo na tomada de decises, permitindo um maior grau de correspondncia entre as demandas sociais e as aes administrativas. Diante de tal esforo sob a gide do recente diploma legal, patente e indispensvel dar maior importncia publicidade das aes da Administrao Pblica, incrementando os nveis de informao e fiscalizao.
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Espera-se com a maior transparncia administrativa, uma suficiente explicao dos motivos que orientam as decises, criando-se uma maior visibilidade do governo perante a Sociedade no intuito de permite o maior grau de conhecimento dos atos da Administrao Pblica, e, se necessrio, com a aceitao das legtimas e respectivas reaes sociais aos atos administrativos imorais ou desproporcionais. Calhar lembrar, em linhas gerais, que a Constituio Federal de 1988, no tocante aos Direitos e Garantias Fundamentais, estabelece no artigo 5, inciso XXXIII; bem como, no art. 37, 3, inciso II, e, no artigo 216, 2, que a gesto da documentao governamental da Administrao Pblica, deve franquear o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo. Desse modo, para que todos tenham direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou aos de interesse legais, coletivo sob ou geral, de obedecendo

prazos

pena

responsabilidade,

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Com efeito, da atenciosa leitura da Lei da

Transparncia Administrativa, emerge -se que o Brasil regulamenta em sua plenitude os aludidos dispositivos constitucionais mencionados no pargrafo anterior,

garantido ao cidado brasileiro o exerccio do direito

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informao, mesmo considerando a revogao total da Lei 11.111, de 05 de maio de 2005, e a revogao parcial da Lei 8.159, de 08 de janeiro de 1991, que dispunham sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados, pois, poca destas aludidas leis, o pas j demonstrava providncias em apresentar dispositivos legais, embora com omisses e inconsistncias que regulamentassem acerca do acesso aos documentos pblicos de interesse particular ou de interesse coletivo. O Governo Federal, em paralelo com o crescimento da Internet no pas, disponibiliza informaes na rede e oferece servios ao cidado, a exemplo do Portal Rede Governo (http://www.brasil.gov.br) e do Portal da Transparncia (http://www.transparencia.gov.br), novembro de 2004, atravs este da lanado iniciativa em da

Controladoria-Geral da Unio (CGU), no fito de assegurar a boa e correta aplicao dos recursos pblicos, objetivando aumentar a transparncia da gesto pblica e o combate corrupo no Brasil. O Portal da Transparncia um meio no qual o cidado acompanha a execuo financeira dos programas de governo federal, com o acesso a informaes sobre os recursos pblicos federais transferidos pelo Governo Federal aos Estados, Municpios e ao Distrito Federal, seja pela descentralizao das aes do governo direcionadas ao cidado ou pelas informaes sobre os gastos realizados
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pelo prprio Governo Federal em compras ou contratao de obras e servios. A vigncia da Lei de Acesso Informao reflete o compromisso do governo brasileiro em cumprir no plano internacional os compromissos assumidos quando da participao da Open Government Partnership (OGP)1 ou Parceira para Governo Aberto, promovendo iniciativas nas reas de transparncia pblica dos atos governamentais, combate e preveno corrupo, participao social e no fomento de inovaes e tecnologias que tornem o governo mais aberto e efetivo para participao cidad nos processos decisrios. A legitimidade da Administrao Pblica se alicera na participao popular, consoante Bonavides (2003, p. 51), no h democracia sem participao, o povo sujeito ativo e passivo de todo o processo da democracia, mediante a qual se governam as sociedades livres e que a participao do povo ocupa um lugar decisivo na formulao do conceito de democracia.

Open Government Partnership (OGP) ou Parceria para Governo Aberto uma iniciativa internacional que tem o objetivo de assegurar compromissos concretos de governos nas reas de promoo da transparncia, luta contra a corrupo, participao social e de fomento ao desenvolvimento de novas tecnologias, de maneira a tornar os governos mais abertos, efetivos e responsveis. A ideia de criao da OGP foi lanada pelo presidente Obama em setembro de 2010, na 65 Assembleia Geral da ONU. O Brasil foi o primeiro pas convidado para a Parceria, participando da OGP desde setembro de 2011. Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br >. Acesso em 06 jun. 2012.

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O acesso informao prestigia que a sociedade e o cidado participem das decises de polticas pblicas e auxiliem no combate e controle da corrupo, ou seja, o acesso s informaes pblicas tambm imprescindvel para uma prtica mais dialgica e interativa da definio e da deliberao de polticas pblicas (FREY et. al., 2002). luz do pargrafo nico, do art. 1 da Constituio Ptria, o propsito da participao popular no processo democrtico, fundamenta-se que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos [...]. Assim, com respaldo constitucional, depreende-se que a moderna Gesto Pblica deve estimular transparncia pblica, com a ampliao da divulgao das aes governamentais, contribuindo para o fortalecimento da democracia, prestigiando as noes de cidadania.

Contudo, no exerccio do controle social, fundamental que o cidado conhea seus direitos, deveres e as leis que garantam cidadania. A Lei Complementar Federal n 101, de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), apregoa a participao popular na Administrao Pblica e refere-se transparncia, ao controle e fiscalizao, dispondo regras e procedimentos para a confeco e divulgao de relatrios e demonstrativos de finanas pblicas. Assim, visando a permitir ao cidado avaliar por meio da informao disponibilizada em relatrios, o grau de
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sucesso obtido pela Gesto Pblica, passando pelo incentivo participao popular e ao controle social, pela realizao de audincias pblicas durante a elaborao e o curso da execuo dos planos, da lei de diretrizes oramentrias e dos oramentos. Deve a divulgao dos feitos ser disponibilizada em meios eletrnicos, em veculos de comunicao de amplo acesso, inclusive a Internet. 3 Direitos e restries de acesso informao pblica sabido que ao longo da histria da humanidade o acesso informao e suas formas de armazenamento foram evoluindo. Basta lembrar que na Idade Mdia as bibliotecas dos mosteiros eram os principais locais de repositrio do acervo patrimonial, quando o conhecimento era de poucos e em sua maioria restrito Igreja. Na Idade Moderna, em virtude do surgimento da imprensa,

comearam a confeco em srie dos livros, e surgiram os jornais, massificando um pouco mais o acesso a informao e ao conhecimento. Perfazendo um salto cronolgico na histria at os dias atuais, notrio que no sculo XX surgiram os meios de comunicao de massa (televiso, rdio), telefonia mvel, as ferramentas digitais e a Internet, seguindo at os atuais patamares de desenvolvimento. Assim, constata-se que a humanidade alcanou o hodierno estado de conhecimento em razo do seu

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desenvolvimento cultural e tecnolgico, bem como a sua capacidade intelectual de elaborar e transmitir informaes. No tocante a criao dos dispositivos e institutos legais, quando considerados os compromissos assumidos na proteo ao direito de informao, sobretudo, em diversos tratados e convenes internacionais, haja vista, por exemplo, o estatudo no artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que assim dispe: Todo ser humano tem direi to liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem

interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e

independentemente de fronteiras. A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo,2 a Declarao Interamericana de Princpios de Liberdade de Expresso3 e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos4 so exemplos de institutos internacionais que tratam da proteo ao direito de informao. A Lei de Acesso Informao, conforme disposio do artigo 6, tambm determina caber aos rgos e entidades do poder pblico, observadas as normas e procedimentos
2

Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo. 3 Adotada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos em sua 108 Sesso Regular, 19 de outubro de 2000. Disponvel em: <http://www.iachr.org/declaration.htm>. 4 Decreto n 592, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.

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especficos aplicveis, assegurar a gesto transparente da informao, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgao; e ainda, a proteo da informao, garantindose sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e a proteo da informao sigilosa e da informao pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrio de acesso. Consoante redao do artigo 8, da Lei de Acesso Informao, a Administrao Pblica brasileira deve tambm garantir, inclusive pela Internet, disponibilidade,

autenticidade e a integridade da informao, de modo que a informao disponvel seja aquela que pode ser obtida mediante simples requerimento, reduzindo perdas para as instituies, organizaes e para a sociedade, considerando que a informao autntica aquela que no foi deturpada e que retrata a realidade dos fatos, sendo, por fim, estabelecido que informao com integridade seja a informao completa, plena, sem faltar dados. A atual poltica da transparncia administrativa na gesto pblica traz baila o conflito entre publicidade e sigilo no mbito da Administrao Pblica e nos servios e instrumentos colocados disposio dos administrados. Na vertente de tal polmica, Martins Jnior (2010, p. 155) aduz que outrora, a regra era o sigilo e a publicidade a exceo, ambiente alterado com a fixao dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
122

Burilando o raciocnio, o citado catedrtico ensina que no ordenamento jurdico ptrio ocorrem restries publicidade dos atos da Administrao Pblica, com aplicao e interpretao estrita, que garanta o princpio da transparncia com a proteo a outros valores

constitucionais, e que o modelo democrtico-jurdico do Estado que prestigia a transparncia administrativa mais apropriada a denominao da existncia de

crculos de publicidade restrita e no de sigilo, informada pelo interesse pblico e pelo interesse individual. (MARTINS JNIOR, 2010). Nessa esteira, Medauar (2011, p. 135), tratando acerca do princpio da publicidade, aduz que o tema da transparncia publicidade associado ou da visibilidade, atuao tambm tratado como

administrativa, geral de

encontra-se democracia

reivindicao

demonstrativa, alinhado ao preconizado pela Constituio Federal, com tendncia de publicidade ampla a reger as atividades da Administrao, invertendo a regra do segredo e do oculto que predominava. A Constituio Federal, artigo 5, inciso XXXIII, reconhece a todos o direito de receber, dos rgos pblicos, informaes do seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. No entanto, a prpria Constituio Federal e o ordenamento do direito ptrio, contemplam ressalvas e restries publicidade com a finalidade de garantir o
123

princpio da transparncia e de proteo a outros valores constitucionalmente tutelados. Na Carta Magna, tais ressalvas ao direito fundamental de acesso informao e ao dever de publicidade so contempladas nas excees dispostas no artigo 5, incisos X, XIV, XXXIII e LX, num elenco de situaes que congregam a proteo do individuo com a tutela da intimidade e a privacidade, o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. H tambm outros desdobramentos, no tocante a tutela da privacidade (artigo 5, X, da CF) que decorrem o sigilo bancrio e fiscal, conforme a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, alterada pela Lei Complementar n 104,10 de janeiro de 2001, que dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional, bem como a Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Em regra geral, prepondera o interesse pblico da transparncia e da ampla publicidade, mitigado somente quando h informaes consideradas imprescindveis segurana do Estado e da sociedade e exigibilidade do interesse social. A imprescindibilidade da informao segurana do Estado pode ser considerada aquela cujo sigilo se impe, mesmo que temporria, de modo que a publicidade poderia causar danos segurana do povo ou defesa do prprio
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Estado, no que atine a segurana pblica, a poltica monetria, a defesa nacional ou at na vigncia do estado de stio, artigo 139, inciso III, da Constituio Federal. Nessa seara, o artigo 23 da Lei de Transparncia trata da imprescindibilidade da informao segurana da sociedade ou do Estado, vejamos:
Art. 23. So consideradas imprescindveis segurana da sociedade ou do Estado e, portanto, passveis de classificao as informaes cuja divulgao ou acesso irrestrito possam: I - pr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do territrio nacional; II - prejudicar ou pr em risco a conduo de negociaes ou as relaes internacionais do Pas, ou as que tenham sido fornecidas em carter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III - pr em risco a vida, a segurana ou a sade da populao; IV - oferecer elevado risco estabilidade financeira, econmica ou monetria do Pas; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operaes estratgicos das Foras Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento cientfico ou tecnolgico, assim como a sistemas, bens, instalaes ou reas de interesse estratgico nacional; VII - pr em risco a segurana de instituies ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligncia, bem como de investigao ou fiscalizao em andamento, relacionadas com a preveno ou represso de infraes. (Grifos nossos).

Ademais, o artigo 24 da lei da transparncia, acrescenta que a informao em poder dos rgos e
125

entidades pblicas deve conter a determinao dos prazos mximos de restrio de acesso a partir da data de sua produo, podendo ser classificada em: I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e III reservada: 5 (cinco) anos. A graduao do documento ou informao dever observar o seu teor e razo de sua imprescindibilidade segurana da sociedade ou do Estado. A classificao da informao em qualquer grau de sigilo dever conter a indicao do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, conforme redao do artigo 28, inciso III. Da simples leitura dos citados dispositivos legais, depreende-se que h mitigao da publicidade dos atos, quando possam ocorrer prejuzos moralidade ou eficincia da ao administrativa, devendo a

confidencialidade ser mantida at o alcance do resultado pretendido, ou seja, o sigilo perdura enquanto houver a potencialidade de risco ao bem jurdico tutelado. Na mesma vertente, Martins Jnior (2010, p. 170) defende que na compreenso da exigncia do interesse social, entende-se o interesse pblico primrio, inclusive da eficincia e da moralidade da ao administrativa. Corroborando no entendimento para aplicao do interesse social na Administrao Pblica e no esclio doutrinrio de Medauar (2011, p. 136), inferi-se que o princpio da eficincia determina que a Administrao deve
126

agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. A doutrinadora afirma que o princpio da eficincia deve se conciliar com o princpio da legalidade, que a Administrao Pblica atue com eficincia, dentro da legalidade e respeitando todas as normas do ordenamento jurdico. O interesse social em preservar temporariamente o sigilo ou a restrio de acesso ainda pode ser exemplificado quando da apurao de infraes disciplinares cometidas por servidores pblicos, na instaurao de procedimento administrativo; nas denncias de irregularidades

averiguadas pelos Tribunais de Contas at comprovao de procedncia; nos procedimentos licitatrios, quanto ao contedo das propostas at a respectiva abertura (artigo 3, 3, da Lei n 8.666/93), primando pela garantia da competitividade; na adoo de medidas econmicas ou polticas, que, com efeito, a divulgao poderia influenciar o mercado, alterando preos e servios; na guarda de segredos industriais; e, conforme Lei Federal n 9.807/99, na organizao e manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a testemunhas coagidas ou ameaadas (MARTINS JUNIOR, 2010). Outra hiptese legal que tempera a restrio de acesso tratada na Lei Federal n 9.883, de 7 de dezembro de 1999, que institui o Sistema Brasileiro de Inteligncia e criou a Agncia Brasileira
127

de

Inteligncia

(ABIN),

estabelecendo normas para o fornecimento de informaes ou documentos das atividades desenvolvidas na custdia da ABIN, prevendo a excluso de publicidade quando o sigilo for imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. O aludido dispositivo legal declara configurado o interesse pblico, em se tratando de procedimento judicial, de modo que qualquer investigao tramite com restrio de acesso, e ainda, prescreve o dever de preservao do sigilo na recepo de documentos ou informaes fornecidos, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal. Na mesma esteira da temtica sobre sigilo ou restrio de acesso, deve ser lembrada a Lei Federal n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal e impe

obedincia a alguns princpios de modo que se cumpra o direito de informao, impondo Administrao Pblica obedincia, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia, devendo-se ressalvar que os dados e documentos de terceiros so protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. Nesse diapaso, a Lei Federal n 8.159/91, j dispunha sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados, prescrevendo que o direito informao obrigao dos rgos pblicos, a fim de prestar informaes
128

a qualquer pessoa, de seu interesse particular, coletivo ou geral, armazenadas em documentos e nos arquivos pblicos, sendo ressalvadas as hipteses de sigilo segurana da sociedade e do Estado. Dessarte, luz da apresentao de tais pressupostos legais, depreende-se que, em regra, qualquer informao, dado, documento, processo, contrato ou ato da

Administrao Pblica de acesso pblico, sendo garantido a qualquer pessoa seu conhecimento irrestrito, exceto para os assuntos dotados de publicidade limitada. Enfatizando esse entendimento, o artigo 21 da Lei de Acesso Informao dispe que no poder ser negado acesso informao necessria tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. O pargrafo nico do mesmo dispositivo expe que as informaes ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas no podero ser objeto de restrio de acesso. Nesse passo, no cenrio que se amolda, pode ocorrer conflito entre o direito individual ao sigilo, que protege a intimidade do servidor pblico, e o interesse pblico, tal como o direito de acesso a informao e de fiscalizao exercida pela Sociedade. Dessa feita, vislumbra-se a necessidade da

Administrao Pblica invocar regras de necessidade que

129

exigem

observncia

da

aplicao

de

mecanismos

apropriados e adequados realizao do interesse pblico, com avaliao contnua da proporcionalidade da medida tomada em relao ao fim a atingir, sobretudo, para tutelar o direito intimidade e resolver o conflito da divulgao de informaes privadas do servidor pblico em confronto com o interesse pblico. 4 Publicaes de informaes pessoais O acesso fcil s informaes governamentais prcondio criao de um ambiente transparente fomentador da confiana nos governos ou no prprio processo poltico, viabilizando a participao popular na Administrao Pblica nas decises das polticas pblicas. A transparncia na

aplicao dos recursos pblicos e de outras informaes fundamental para que a sociedade possa cobrar

resultados e criticar omisses de seus governantes e representantes polticos. Insta considerar, que a prpria Constituio Federal expressa preceitos que confirmam ou restringem o princpio da publicidade, tutelando a intimidade ou o interesse social (art. 5, LX); o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5, XIV) e quando o sigilo da informao seja imprescindvel segurana da sociedade e do estado (art. 5 XXXIII), entre outros.

130

Com efeito, merece ateno o tratamento disposto no artigo 31 da Lei da Transparncia Administrativa, expondo que o tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais. A Lei da Transpa rncia tambm estabelece que a informao pessoal relativa vida privada, honra e imagem de pessoa tenha seu acesso restrito, independentemente de classificao de sigilo pelo prazo mximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produo, e ainda, no podendo ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apurao de irregularidades onde o titular das informaes esteja envolvido ou em aes voltadas recuperao de fatos histricos de maior relevncia. Contudo, vem baila a transparncia estipendial prevista na Constituio Federal (art. 39, 6), a qual estabelece que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos,

notadamente, aps o respaldo disposto no artigo 7, 3, inciso VI, do Decreto n 7.774/2012, expressa o dever dos rgos e entidades disponibilizar, independente de

requerimento, a divulgao em seus stios na Internet de informaes de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, inclusive remunerao e subsdio
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recebidos por ocupante de cargo, posto, graduao, funo e emprego pblico, quaisquer vantagens pecunirias, bem como proventos de aposentadoria e penses daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada. Tendo em vista que se trata de sada e gasto de dinheiro pblico, Martins Jnior (2010, p. 259) preconiza que a Administrao Pblica se vincula a mais ampla

publicidade, no havendo como o poder pblico negar informao sobre os subsdios ou vencimentos pagos a servidor pblico. Insta trazer baila manifestao do Supremo Tribunal Federal acerca da divulgao na Internet dos vencimentos pagos a servidor pblico, seguem julgados5:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIVULGAO, EM STIO ELETRNICO OFICIAL, DE INFORMAES ALUSIVAS A SERVIDORES PBLICOS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO INFORMAO DE ATOS ESTATAIS. PRINCPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANA DE SERVIDORES PBLICOS. Possui repercusso geral a questo constitucional atinente divulgao, em stio eletrnico oficial, de informaes alusivas a servidores pblicos. Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, mas, no mrito, no reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria, que ser submetida a posterior julgamento. No se
5

Seguem outros julgados do STF - Suspenso de Segurana - SS 3.902 AgR; Suspenso de Liminar - SL 630 / RS e SL 623/DF.

132

manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Crmen Lcia. Rel. Min. AYRES BRITT O (STF ARE 65277 RG/SP Dje-071 Public. 12/04/2012). (Grifos nossos). DECISO (Referente Petio n 0073431): (...) Decises que suspenderam o ato de divulgao nominal da remunerao bruta mensal de cada servidor municipal, em stio eletrnico na Internet, denominado De Olho nas Contas, de domnio da municipalidade. 4. Pois bem, tudo comeou quando o Municpio de So Paulo, com base na Lei Municipal n 14.720/08 e no Decreto regulamentador n 50.070/2008, determinou a divulgao, no stio eletrnico da prefeitura, de lista nominal de todos os servidores pblicos municipais, qualificados pelo nome completo, cargos efetivos, cargos em comisso, remunerao bruta do ms, unidades de lotao, endereo completo e jornada de trabalho. (...) 8. Ato contnuo, os impetrantes das seguranas suspensas interpuseram agravo regimental. (...) Carregando nas tintas de ameaa segurana pessoal do servidor, afirmaram que a divulgao de lista com os nomes completos, cargos-base, cargos em comisso, remuneraes brutas e unidades de lotao dos servidores, aliada a uma simples pesquisa em ferramentas de busca na internet (Google) e em stios de companhias telefnicas, permite que em poucos minutos qualquer pessoa elabore uma ficha completa com os dados pessoais e financeiros do servidor (fls. 159). (...) 14. De sada, percebe-se claramente que se est diante de um conflito aparente de normas constitucionais cuja soluo passa pela exata compreenso dos valores consagrados nos princpios aplicados ao caso, tantas vezes referidos ao longo desta deciso. Se, por um lado, temos o princpio da moralidade e o princpio da publicidade (sendo ambos dedutveis do princpio republicano - res publica); de outra banda, temos o risco de violao intimidade, vida privada, ao sigilo de dados e ao direito segurana, princpios que desautorizariam a 133

divulgao tal como pretendida pela Administrao municipal. (...) 17. De outra vertente, a situao dos servidores pblicos cai sob a regncia da 1 parte do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio. Sua remunerao bruta, cargos e funes por eles titularizados, rgos de sua formal lotao, tudo constitutivo de informao de interesse coletivo ou geral. Expondose, portanto, a divulgao oficial. Sem que sua intimidade, vida privada e segurana pessoal e familiar se encaixem nas excees de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5), pois o fato que no esto em jogo nem a segurana do Estado nem a segurana do conjunto da sociedade. (...) 19. Por tudo quanto posto, e sem prejuzo de uma anlise mais detida do tema quando do julgamento definitivo da Suspenso de Segurana, defiro o pedido de aditamento. (...) (STF, SS 3902 / SP So Paulo, Rel. Min. Cesar Peluso, Deciso: Min. AYRES BRITTO, 01/03/2011, DJe 045 de 10/03/2011). (Grifos nossos).

Noutro prtico, ao postular sobre o direito vida e do direito privacidade, no cotejo entre privacidade e informtica, Silva (2011, p. 209) assevera o seguinte:
O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios eletrnicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa privacidade das pessoas. O amplo sistema de informaes computadorizados gera um processo de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo to maior quanto mais a utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios com a possibilidade de formar grandes bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos, sem sua autorizao e at sem seu conhecimento. 134

Nessa

seara,

exsurge

as

regulamentaes

do

Conselho Nacional de Justia, no mbito do Poder Judicirio, notadamente por meio da Resoluo n 102, de 15 de dezembro de 2009, recentemente alterada pela Resoluo n 151, de 05 de julho de 2012, para dispor sobre a divulgao das remuneraes, dirias, indenizaes e quaisquer magistratura colaboradores outras e e verbas aos pagas aos a membros qualquer ou da

servidores

ttulo, deles

colaboradores

eventuais

descontadas, com identificao nominal do beneficirio e da unidade na qual efetivamente presta os seus servios. Sobre o tema em comento, recentemente o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio da Resoluo n 89, de 28 de agosto de 2012, tambm instituiu controles e regras para execuo da Lei de Acesso informao, no mbito dos diversos Ramos do Ministrio Pblico da Unio e nos Ministrios Pblicos Estaduais. Nesse diapaso, depreende-se que ainda no h um consenso na doutrina ou na jurisprudncia dominante, que oferea uma soluo segura e equnime temtica da Transparncia Administrativa e suas Restries de Acesso. Percebe-se, ainda, que o amplo desenvolvimento da Internet e as disponibilizaes de informaes nos stios eletrnicos institucionais e governamentais, possibilitam formar um imenso banco de dados que descortinam a vida dos indivduos, especialmente sobre o nome completo dos
135

servidores pblicos, com alguns dados pessoais, cadastrais e financeiros, podendo constituir poderosa ameaa privacidade das pessoas, mormente, se os rgos Pblicos no utilizarem mecanismos que reforcem a segurana das informaes e dos dados disponibilizados.

5 Consideraes finais

A busca pela Transparncia Administrativa um tema fundamental para auxiliar no combate a corrupo na vida pblica e que perpassa muitos desafios, mormente, se considerada as transformaes socioculturais em curso, a legislao vigente, as polticas de informao propostas, os novos desafios surgidos com a utilizao macia das novas tecnologias e a divulgao cogente e transparente dos atos administrativos na Rede Mundial de Computadores,

inclusive remuneratrias. A Administrao Pblica brasileira vivencia um novo cenrio de abertura informacional, onde as publicaes devero ser geridas de forma transparente,

ressalvadas algumas informaes que podero contar com restries de acesso. O propsito da reforma na Administrao Pblica surge para melhorar a qualidade da prestao do servio pblico, de modo a possibilitar o aprendizado social da cidadania, a promoo da pessoa humana e do seu
136

desenvolvimento integral de liberdade, garantindo os direitos do cidado tutelados na Carta Magna. Ao logo do presente trabalho se defende que as instituies pblicas devem ser avaliadas pelos usurios e pela participao popular, com constante controle social, de modo que a Administrao Pblica, no exerccio das atividades de gesto, respeite minimamente os preceitos constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Tais princpios fornecem guarida gesto participativa e transparente, sendo necessrio que a Administrao Pblica adote mecanismos que tutelem o direito privacidade e a segurana dos dados

disponibilizados, de modo a prevenir os crimes digitais, as fraudes eletrnicas ou a atuao de estelionatrios. Portanto, nesse contexto, o uso da internet, da comunicao e das mdias eletrnicas, instrumentaliza e cria mecanismos para que o cidado e a sociedade exercitem o controle social, sobretudo, no combate corrupo, fiscalizando a aplicao dos recursos e participando na adoo de polticas pblicas que apresentem resultados s necessidades e aos interesses da populao.

Assim, a soluo do tema Transparncia Administrativa ou de suas restries de acesso no se encontra

necessariamente na lei, mas na educao, na tica e na efetiva participao popular.

137

Referncias BONAVIDES, Paulo . Teoria Constitucional da Democracia Participativa. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 02 ago. 2012. ______. Decreto n 592, de 6 de julho de 1992 . Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 27 jul. 2012. ______. Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006 . Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 27 jul. 2012. ______. Decreto n 7.724, de 16 de maio de 2012. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 27 jul. 2012. ______. Lei Complementar n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 04 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 8.159, de 8 de janeiro de 1991. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 02 ago. 2012. BRASIL. Lei Complementar n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 06 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 9.883, de 7 de dezembro de 1999. Disponvel em:
138

<http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 06 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 02 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 04 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 04 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 11.111, de 5 de maio de 2005. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 02 ago. 2012. ______. Lei Complementar n 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso Informao ou Lei da Transparncia Administrativa ). Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> Acesso em: 27 jul. 2012. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. FREY. Klaus; CEPIK, Marco; VAZ. Jos Carlos et al. O Acesso Informao. In: SPECK, Bruno Wilhelm. (Org). Caminhos da transparncia : anlise dos componentes de um sistema nacional de integridade. Campinas: Editora da UNICAMP, 2002. p. 377 -406.

139

MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Transparncia Administrativa: publicidade, motivao e participao popular. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno . 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 128-140. MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2011. PEREIRA. Jos Matias. Manual de gesto pblica contempornea. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2008. SANTOS, Clzio Saldanha dos. Introduo gesto pblica. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2011.

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ARTIGO CONVIDADO
PLURALISMO JURDICO, ESPAOS DE JURIDICIDADE E CIDADANIA: UM ESTUDO LUZ DOS MOVIMENTOS PELOS NOVOS DIREITOS NO BRASIL, DAS AUTORIDADES TRADICIONAIS EM MOAMBIQUE E DOS IMIGRANTES IRREGULARES (SEM PAPIS) NA EUROPA
Marcus Aurlio de Freitas Barros

Pluralismo jurdico, espaos de juridicidade e cidadania: um estudo luz dos movimentos pelos novos direitos no Brasil, das autoridades tradicionais em Moambique e dos imigrantes irregulares (sem papis) na Europa * Marcus Aurlio de Freitas Barros **
RESUMO O presente trabalho evidencia uma crtica ao monismo jurdico e, por conseguinte, viso clssica do Estado Nacional como unidade de poder e de produo do Direito, em torno do qual se admite um nico sistema jurdico. Procura identificar espaos de juridicidade outros, admitidos ou no pelo sistema oficial, a fim de rediscutir a concepo de cidadania no mundo globalizado. O tema por demais atual, haja vista as recentes manifestaes sociais no Brasil, que j apresentam expressivos resultados no combate corrupo. A partir do reconhecimento desses espaos e de algumas prticas alternativas de produo jurdica e resoluo de conflitos, como as que levaram, no Brasil, ao reconhecimento de novos direitos e ao debate sobre as polticas pblicas associadas a direitos fundamentais; admisso, em Moambique, de um modelo de justia comunitria, a partir de um direito costumeiro; e, tambm, aos embates na Europa pelo reconhecimento dos imigrantes irregulares como sujeitos de direito, passa-se a identificar os novos contornos do pluralismo jurdico num mundo globalizado que, ao mesmo tempo, influenciado por prticas sociais historicamente determinadas, a fim de investigar os reflexos deste novo pluralismo jurdico na compreenso atual da cidadania. Palavras chaves: Pluralismo jurdico. Globalizao. Cidadania.

O presente trabalho foi apresentado no Mster Universitario em Sociedad Democrtica, Estado y Derecho, promovido pelo Departamento de Derecho Constitucional, Administrativo y Filosofia del Derecho da Universidad del Pas Vasco da Espanha, sob a orientao do Prof. Dr. Iker Barbero Gonzlez. ** Mestre em Direito Constitucional pela UFRN. Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), Professor da Ps-Graduao em Processo Civil na UFRN, Universidade Potiguar (UnP), no Centro Universitrio do Rio Grande do Norte (UNI-RN), na Escola de Magistratura do Rio Grande do Norte (ESMARN), e na Meta Cursos. Promotor de Justia de Defesa da Infncia e Juventude do Estado do Rio Grande do Norte.

143

1 Introduo

Um estudo que se destina a colocar em foco uma compreenso mais larga de cidadania num mundo

globalizado, como se pretende no presente texto, h de reconhecer, num primeiro momento, a existncia de inmeras manifestaes, no mbito estatal, fora dele e at acima dele, de formas cada vez mais apuradas de regulao jurdica. fato inegvel que j est superada a concepo monista do Direito, ainda que a mesma tenha sido defendida por expoentes da envergadura de Hobbes, Locke, Weber e Kelsen em um momento histrico diferenciado, em que se afirmava um modelo de Estado Liberal, todo moldado luz da cultura da nao, da soberania do Estado, compreendido esse como Estado-Nao. Diante dos impactos da globalizao neoliberal, no mais possvel sequer pensar no Estado Nacional como nico ambiente de produo do Direito e como nico espao de resoluo de conflitos. Basta olhar para as empresas transnacionais e entidades supranacionais Organizao Mundial do Comrcio (OMC), Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional (FMI), dentre outras , ainda que bastante comprometidas com a lgica do mercado (Lex Mercatoria), para perceber a influncia de tais entidades nos sistemas jurdicos nacionais, j que possuem fora

suficiente para impor, por cima das fronteiras e da soberania

144

estatal, regras que, acaso no seguidas e internalizadas, afastem os pases dos trilhos do mundo globalizado. o que acontece, por exemplo, com a normativa de

desenvolvimento da OMC e do Banco Mundial, que so transplantados do seu lugar de origem at outros pases, constituindo, nos pases de recepo, um verdadeiro direito transnacionalizado. Mesmo dentro do ambiente dos Estados Nacionais, tambm existem manifestaes cada vez mais sofisticadas de prticas alternativas de regulao de conflitos e produo de Direito (pluralismo jurdico). Tais espaos de juridicidade, total ou parcialmente autnomos em relao ao Estado, como os produzidos pela ao de movimentos sociais, entidades religiosas, ou ainda os espaos ignorados ou proibidos pelo Direito, como os existentes em ambientes especficos dominados pela criminalidade organizada, no podem passar despercebidos ao exame do estudioso e, certamente, tero decisiva influncia na viso que se deve construir de cidadania no momento atual. O Brasil, a partir das recentes manifestaes

populares, em que milhares de pessoas foram s ruas reivindicar direitos e combater prticas polticas esprias, tem dado mostras cabais do papel desses novos espaos de juridicidade, ainda pouco compreendidos. Tais movimentos sociais que pululam em vrias partes do Brasil j produzem resultados evidentes na esfera dos
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trs poderes republicanos. O legislativo rechaou a Proposta de Emenda Constitucional n 37, a PEC 37, conhecida na sociedade como PEC DA IMPUNIDADE, que retirava o poder de investigao do Ministrio Pblico Brasileiro, alm de ter includo crimes ligados corrupo como hediondos. O Poder Judicirio, por meio do Supremo Tribunal Federal, antecipou medida que resultou na priso de um Deputado por corrupo, sem contar o Poder Executivo que reduziu tarifas de transporte pblico e tem anunciado uma srie de medidas para melhorar as polticas de sade no Brasil. Diante desse contexto, o presente trabalho parte da compreenso atual do pluralismo jurdico, identificando suas nuances e caractersticas em tempos de globalizao. Fixadas essas premissas iniciais, passa-se ao estudo de algumas manifestaes pontuais de pluralismo jurdico. Destaca-se, por exemplo, a ao dos movimentos sociais no Brasil e na Amrica Latina na direo das polticas pblicas essenciais efetivao de direitos fundamentais. Tambm ser examinada a problemtica da justia comunitria e o reconhecimento oficial das

autoridades tradicionais em Moambique, bem como a questo social e o espao de juridicidade estabelecido em torno dos imigrantes irregulares na Europa. O exame, ainda que pontual, de algumas

manifestaes do pluralismo jurdico permite identificar

146

elementos essenciais para a construo da concepo de cidadania em tempos de complexidade social e de globalizao. o que se pretende com o presente ensaio. 2 O novo pluralismo jurdico O Direito estatal, a partir do momento em que se torna claro aos olhos do estudioso mais atento, percebido como uma pequena parte do mar do Direito. No h maiores dificuldades em compreender o pluralismo jurdico em sua feio mais nova, afastando-se, por completo, da concepo monista do Direito que tanto influenciou o Estado Moderno, j que o Direito e a Poltica no se resumem ao ambiente estatal.1 Autores atuais como Santos, Gomes e Duarte afirmam categoricamente a necessidade de construo, at mesmo na via judicial, de solues que transcendam o Estado e caminhem para o que se tem designado por transnacionalismo jurdico. Segundo esses autores, est posto o desafio de
[...] repolitizar o direito, superando a concepo deste como direito do Estado e da poltica como poltica
1

Mesmo os autores clssicos reconhecem a existncia de vrias ordens jurdicas que precisam conviver. Bobbio (1999), por exemplo, identifica ordenamentos: a) acima do Estado (ordenamento internacional); b) abaixo do Estado (ordenamentos sociais de associaes, sindicatos, partidos, igrejas etc.); c) ao lado do Estado (o da Igreja Catlica); e, d) contra o Estado (de organizaes criminosas, seitas secretas etc.).

147

estatal, o que implica pensar na capacidade transformadora do direito para alm do que politicamente legitimado pelo Estado. A teoria sociojurdica deve, pois, ter presente diferentes escalas de aco, bem como atender a redes comunitrias diversas e a poderes e autoridades concorrentes. (SANTOS; GOMES; DUARTE, 2009, p. 5).

importante, portanto, para identificar o novo pluralismo jurdico, perceber a existncia de vrios centros de poder poltico e de produo jurdica, estes total ou parcialmente autnomos em relao ao Estado, inseridos no seio da sociedade civil, ante sua complexidade natural, ou mesmo como resultado de contextos globais e dos processos de globalizao. Por isso que se afirma, em relao s prticas sociais e jurdicas, na esteira de Barbero Gonzalez, que o
[...] pluralismo jurdico defiende terica y empricamente la existencia de ms de una realidad jurdica compuesta por campos sociales (semi) autnomos (Moore 1973, Griffiths 1986) y heterogneos donde se desarrollan mltiples formas de prcticas jurdicas. (BARBERO GONZLEZ, 2 2013).

Em verdade, o novo pluralismo jurdico, dentro de uma compreenso histrica absolutamente necessria para uma percepo correta da realidade atual , um

Disponvel em: <http://www.hegoa.ehu.es/congreso/bilbo/komu/3_Participacion/2_IkerBarbero.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013. p. 1.

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passo a mais em relao ao pluralismo jurdico clssico. De incio, o estudo do pluralismo se circunscrevia a

investigaes empricas de contextos coloniais, buscando confrontar os sistemas jurdicos importados das metrpoles europias com o direito nativo dos povos colonizados (da frica e Oceania), frequentemente no escritos, e, a partir da, percebendo-se a eficcia e vigncia de um direito, notadamente privado, baseado nos usos e costumes locais, ao menos enquanto no afrontassem os princpios e valores do Direito do colonizador.3 Atualmente, a percepo diversa. O novo

pluralismo jurdico no se circunscreve ao exame da convivncia de ordens jurdicas diversas, consideradas em sua totalidade, num mesmo espao social. Na verdade, mais do que isso, pois no peculiaridade de contextos marcados pela presena da colonizao europia, mas disseminado em todos os cantos do mundo. O novo pluralismo jurdico reconhece a existncia de diversos modelos de regulao jurdica, que coexistem e convivem, em todos os tipos de sociedades, de modo que sempre existir espaos de produo jurdica e regulao de conflitos estranhos ao Estado, mais ou menos autnomos
3

A esse respeito, conferir Iker Barbero Gonzalez, em sua tese de doutorado intitulada Hacia modelos alternativos de ciudadana: un anlisis scio-jurdico del movimiento Sinpapeles, apresentada Universidad del Pas Vasco, disponvel em: <http://Idei.ugr.es/cddi/uploads/tesis/BarberoGonzales2010.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013. p. 56-58.

149

em relao ao ente estatal. Por essa razo, Wolkmer (1997,

p. 195) concebe o pluralismo jurdico como [...] a multiplicidade de prticas jurdicas existentes num mesmo espao scio-poltico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou no oficiais e tendo sua razo de ser nas necessidades existenciais, materiais e culturais.

Todas as sociedades, portanto, seja nos espaos privados (domstico, familiar, comercial etc.), ou pblicos (do Estado), ou mesmo no mbito mundial, por sua complexidade e interao no ambiente global, desenvolvem prticas jurdicas e legalidades diversas, que acabam interagindo, num verdadeiro pluralismo jurdico. Tal fenmeno que identifica diversos sistemas de produo de direitos num mesmo espao social, diga-se de passagem, bastante do agudizado Direito em razo da dos

transnacionalizao

como

produto

processos de globalizao. Como ensina Barbero Gonzalez (2010, p. 61).

El surgimiento de organizaciones internacionales y entes supranacionales, con mayor o menor sujecin a Estados soberanos, est configurando una amalgama de normas con apenas localizacin territorial tradicional, sino que se producen, desarrollan y aplican en un espacio que trasciende las fronteras de los estados nacionales.

150

Barbero Gonzalez (2010, p. 62-63) ainda pontua outro aspecto deveras importante. Defende que no novo pluralismo jurdico h
[...] posibilidad de que un individuo o un colectivo se rija por diversos sistemas de normas que provienen de campos sociales y escalas distintas. La norma que regula una situacin puede venir impuesta por medio de sistemas coercitivos, pero tambin, la interlegalidad puede permitir la eleccin de la norma ms favorable, provenga del Derecho estatal o no, llegndose incluso a la construccin de un sistema alternativo por el cual regirse.

Tais prticas jurdicas, que associam a capacidade de criar normas e exigir seu cumprimento, e sua constante interao numa mesma sociedade complexa e inserida num mundo globalizado, que resume o fenmeno identificado como novo pluralismo jurdico, tem reflexos na imposio de uma nova cultura jurdica, bem como vai se espraiar na compreenso do conceito de cidadania, que precisa levar em conta a realidade posta. So inmeras as manifestaes de pluralismo jurdico no mundo atual e nas sociedades em particular. O presente trabalho, ainda que sem o necessrio

detalhamento e aprofundamento, tem o fito de examinar algumas manifestaes especficas deste novo pluralismo jurdico, buscando, na medida do possvel, confront-las luz de uma compreenso mais larga da cidadania nos tempos atuais.
151

3 Manifestaes pontuais do pluralismo jurdico e alguns aspectos essenciais da cidadania O presente trabalho, dentre os inmeros exemplos de manifestaes do fenmeno do pluralismo jurdico em diversos pases e no interior de cada um deles, faz opo por promover breve exame de trs manifestaes pontuais, identificadas a partir de espaos geogrficos bem diferentes, e que nos permitem observar algumas nuances que precisam ser levadas em conta diante de um esforo futuro de apurar a compreenso da cidadania no mundo atual. A primeira delas procura identificar os espao s de juridicidade que se abriram diante da histrica luta pela implementao dos novos direitos, a partir da ao de movimentos e grupos sociais mais ou menos organizados, especialmente em pases de modernidade perifrica como o Brasil, dando especial nfase luta atualmente posta nesse pas para que polticas pblicas essenciais para a efetivao destes direitos fundamentais possam se tornar realidade, seja atravs de ao da sociedade civil, admitida pelos mecanismos oficiais ou no, ou mesmo atravs da luta de grupos especficos (partidos polticos, Ministrio Pblico etc.) por acesso mais amplo s benesses da cidadania, inclusive em tema de polticas pblicas. Outro exemplo a ser investigado o dos

mecanismos de soluo dos conflitos em Moambique, que a cada dia vem reafirmando o poder poltico das autoridades
152

tradicionais advindas do perodo colonial, de modo a firmar um verdadeiro modelo de justia comunitria. O detalhe importante que Moambique at recentemente (1975) era colnia de Portugal e, mesmo independente, reproduz prticas que reafirmam um direito costumeiro e um modelo de justia comunitria no estatal. Por fim, ser posto em evidncia o eloquente exemplo das migraes como fenmeno global. A Europa, por exemplo, no reconhece como cidados os imigrantes sem documentos (sem papis), que ficam marginalizados, so considerados inimigos e submetidos a encarceramento e processos administrativos de expulso, abrindo espao para a existncia de prticas de pluralismo jurdico que devem ser estudadas a nvel ps, trans ou supranacional. Vejamos, pois, cada uma das manifestaes

pontuais, antes identificadas, desse novo pluralismo jurdico. 3.1 Os novos direitos e as polticas pblicas no Brasil Os novos direitos, naturalmente, se contrapem (sem neg-los) aos velhos direitos ou aos direitos individuais e polticos clssicos (liberdades, direito de voto, propriedade etc.), prprios do Estado Liberal, individualista, centralizado na figura do Estado e marcado por um ideal de igualdade apenas formal. So, portanto, algo mais. Possuem feio bem diferente.
153

Bobbio (1992) , em didtica exposio, afirma que a proliferao desses direitos novos se d por trs razes: a) pelo aumento dos bens merecedores de tutela jurdica; b) porque foi estendida a titularidade de direitos tpicos a sujeitos diversos do homem (coletividades, por exemplo); c) em razo de o prprio homem no ser mais considerado de modo genrico e abstrato, mas de forma especfica e concreta, nas suas diversas maneiras de ser como criana, velho, doente etc. Sem dvida, a partir das inmeras demandas sociais prprias do mundo atual,4 verifica-se uma exploso de

novos direitos com diferentes caractersticas e que, muitas vezes, devem ser garantidos em sua integridade

(preventivamente, de preferncia), at por no comportarem facilmente a reparao pela via pecuniria. Incluem-se entre esses direitos no patrimoniais: os direitos personalssimos (honra, intimidade, imagem, vida privada etc.), os direitos sociais (sade, educao, segurana pblica etc) e os direitos difusos e coletivos (meio ambiente, direito das minorias etc.). Muitos desses direitos (sociais, coletivos, difusos), inclusive, no se efetivam imediatamente, mas a partir da formulao e execuo de polticas pblicas.

Afirma, a esse respeito, Wolkmer (2003, p. 4) que: Por certo, os novos direitos materializam exigncias permanentes da prpria sociedade diante das condies emergentes da vida e das crescentes prioridades determinadas socialmente.

154

A consagrao constitucional desses novos direitos, naturalmente, sobretudo nos pases de modernidade tardia como os da Amrica Latina, gera legtimas expectativas em grupos marginalizados que, a partir de prticas de cidadania ativa, reivindicam seus direitos e se tornam verdadeiros sujeitos de juridicidade. O exame da teoria e prtica desses novos direitos, portanto, permite identificar manifestaes importantes de pluralismo jurdico. A demanda por direitos e por polticas pblicas, no Brasil, merece um registro parte, tendo em vista o reconhecimento, pelo modelo oficial, de um sistema de tutela coletiva avanado, sem similar em outras partes do mundo. A Constituio Federal brasileira de 1988, fazendo jus a sua identificao como uma Constituio Cidad, foi prdiga no reconhecimento de direitos, inclusive direitos difusos e coletivos, que se efetivam, grande parte das vezes, mediante polticas sociais, econmicas e ambientais, atendendo a reivindicaes de inmeros grupos e

movimentos sociais poca da constituinte. No ficou s nisso. O sistema constitucional criou as bases e influiu no perfil e modelagem de importantes instrumentos que permitem solucionar conflitos coletivos atravs da jurisdio

155

estatal,5 destacando-se as vias da ao civil pblica, da ao popular, do mandado de segurana coletivo .6 A regulao estatal, contudo, foi insuficiente.

A prtica demonstrou que muitos direitos e anseios sociais legtimos eram frustrados, como at hoje so, pela ausncia de polticas pblicas ou pelo estabelecimento de outras absolutamente insuficientes, o que tornava muitos direitos fundamentais meras conquistas formais. Era preciso

engendrar frmulas, para alm da poltica estatal (mas interagindo com esta), que permitissem aos grupos sociais marginalizados, aos cidados, a partir do ambiente social e do conhecimento de suas prprias necessidades, influrem nas decises polticas e, especialmente, nas decises sobre polticas pblicas indispensveis efetivao de direitos fundamentais.

Didier Jr. chega, inclusive, a defender que: no nos consta que haja em um pas de tradio romano-germnica um sistema [de tutela coletiva de direitos] to bem desenvolvido e que, depois de quarenta anos, tenha mostrado to bons resultados concretos (sobre o processo coletivo, conferir o vol. 4 deste Curso). A experincia jurdica brasileira parece ser nica; um paradigma que precisa ser observado e mais bem estudado. (DIDIER JR., 2011, p. 43). 6 Com isso, abre-se caminho para a exigncia de implementao de polticas pblicas pela via do Poder Judicirio, o que - no obstante os acesos debates - vem sendo aceito paulatinamente, ainda que em bases excepcionais, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (STF 2 Turma RE n 436996/SP - Rel. Min. Celso de Mello - unnime - Julgado de 26/10/2005 - DJ de 07/11/2005, p. 00037; STF - Deciso monocrtica ADPF n 45 MC/DF - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 4.5.2004 Informativo n 345-STF). Sobre o assunto, com ampla referncia jurisprudencial, conferir: BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas: parmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Edi tor, 2008.

156

A partir de um discurso legitimado pela consagrao constitucional dos direitos, das prticas sociais

reivindicatrias, da tentativa cotidiana de persuaso das autoridades, os grupos sociais marginalizados se colocaram como protagonistas e se tornaram legitimados a exigir, mais e mais, a adoo de instrumentos de controle efetivo do Poder Pblico pela sociedade civil, a fim de que possam fazer valer suas reivindicaes (cidadania ativa),

incrementando as frmulas de participao social no exerccio do poder (democracia participativa). O sistema oficial, paulatinamente, passa a admitir a veiculao de diversas demandas sociais importantes, desenvolvidas a partir de ambientes no estatais, e a estabelecer estratgias que permitam a institucionalizao de tais demandas no seio do Poder Pblico, transformandoas, a partir dos limites das possibilidades oramentrias, em decises sobre polticas pblicas, o que tem sido

maximizado pela conduta do povo, que passa a ir s ruas para reivindicar direitos, como tem acontecido, de forma cada vez mais articulada, recentemente. Alguns Municpios no Brasil, por exemplo, adotam o oramento participativo, que outorga diretamente

populao uma parte das decises sobre investimentos comunitrios. Tambm digno de n ota que vrios grupos sociais e entes no governamentais integram diversos conselhos de polticas pblicas (de sade, educao, da
157

criana e do adolescente, do idoso, da assistncia social etc.), formados por ncleos da sociedade civil e entes governamentais, com carter, na maioria dos casos, de consulta e deliberao sobre polticas pblicas necessrias. Tais conselhos no so estatais, mas permitem, ao menos em tese ou potencialmente, a regulao jurdica de importantes questes e a participao cidad na construo de decises polticas. Mesmo no ambiente estatal existem instituies como o Ministrio Pblico e as ouvidorias pblicas,7 com a responsabilidade de fiscalizar o exerccio do poder e confrontar a juridicidade de decises polticas acerca de direitos fundamentais, servindo como intermedirios entre a sociedade, o cidado e os Poderes Pblicos. Ao Ministrio Pblico, inclusive, cabe se valer de uma srie de instrumentos efetivos, tanto no mbito extrajudicial (termo de ajustamento de conduta, por exemplo) como judicial (aes coletivas) para encaminhar reivindicaes e garantir a observncia de direitos fundamentais violados ou

ameaados de violao. Do quanto foi exposto, j se percebe alguns importantes elementos para a compreenso de um conceito atual de cidadania. Em primeiro lugar, preciso associar a
7

Sobre a ouvidoria e, tambm, o Ministrio Pblico, merece registro a obra Ouvidorias e Ministrio Pblico: as duas faces do ombudsman no Brasil, organizada por Rubens Pito Lyra, publicada pela Editora Universitria da Universidade Federal da Paraba (UFPB), Joo Pessoa/PB, em 2010.

158

ideia de cidadania possibilidade de exerccio de todos os direitos previstos no ordenamento jurdico, inclusive os direitos sociais, difusos e coletivos, que inmeras vezes exigem a formulao e execuo de polticas pblicas constitucionalmente adequadas. Ocorre, no entanto, que a cidadania no deve ser vista apenas sob o ponto de vista jurdico, mas tambm sob o aspecto social e poltico. Cidadania, portanto, importa tambm em participao na e da sociedade, at porque, como ficou claro na exposio sobre os novos direitos no Brasil, eles no prescindem de mecanismos de controle social do poder poltico. fundamental, portanto, que o cidado ou grupos sociais possam participar, e interferir, direta ou

indiretamente, nas grandes decises polticas, legitimando o exerccio do poder.8 Como ensina Siqueira Jr.,
O cidado aquele que participa da dinmica social, sendo que atua para conquistar, preservar ou proteger seus direitos [...], participando ativamente da sociedade em que est inserido. (SIQUEIRA JR.; OLIVEIRA, 2007, p. 242).

O cidado brasileiro tem dado aulas ao mundo de participao ativa! Assim, no h dvida de que a

Tal participao, inclusive, pode se verificar diretamente ou por meio do ajuizamento de aes judiciais. Um fato curioso, no Brasil, que os partidos polticos de oposio (normalmente minorias polticas) valem-se frequentemente do Poder Judicirio, notadamente pela via das aes constitucionais, para questionar importantes decises polticas.

159

compreenso, como se v na experincia brasileira, da poltica no s como poltica estatal, mas tambm como resultado de prticas que se iniciam no ambiente da sociedade, dos grupos e dos indivduos, indica importantes elementos para a compreenso da cidadania numa sociedade complexa. 3.2 A justia comunitria e as autoridades tradicionais em Moambique Outra manifestao de pluralismo jurdico que merece realce a que acontece em Moambique, a qual tem admitido modelos de soluo de conflitos consensuais, baseados em usos e costumes locais, a partir do poder de persuaso de autoridades tradicionais, num ambiente no estatal. O sistema oficial, pois, convive com um modelo de justia comunitria. importante ter em mente que Moambique um dos pases do continente africano que ascendeu

independncia h pouco tempo, apenas em 1975. At ento era colnia de Portugal. No perodo colonial, a par do Direito do colonizador, admitia, nas questes privadas, forma diferenciada de regulao social, a partir de um modelo de justia comunitria, no oficial, destinado aos indgenas africanos e presidido pelas chamadas autoridades

tradicionais, que aplicavam o direito costumeiro nativo e no

160

o da metrpole europia,9 o que j caracterizava como visto uma situao estudada pelo pluralismo

jurdico clssico. J no Estado moambicano independente, no

obstante as inmeras tentativas de retirar das autoridades tradicionais seu poder poltico, at por consider-lo

reminiscncia do perodo colonial, persistiu no tempo o citado modelo de justia comunitria para a soluo de conflitos privados, em razo do fato de, como ensina Menezes (2009, p. 24) estas autoridades manterem persistentemente um perfil importante na administrao local, especialmente na mediao de conflitos e problemas do quotidiano. Tanto verdade que, nos termos do art. 118, da Constituio de Moambique (2004), restou expresso que: 1. O Estado reconhece e valoriza a autoridade tradicional legitimada pelas populaes e segundo o direito

consuetudinrio., bem como 2. O Estado define o relacionamento da autoridade tradicional com as demais

Tal convivncia entre um sistema judicial oficial e outro de justia comunitria se justificava a partir da diferenciao posta entre, de um lado, os indgenas africanos (sditos) e, de outro, os civilizados ou cidados europeus. A estes se aplicava o sistema de justia oficial, enquanto aos nativos, no alcanados pelos direitos da cidadania portuguesa, se admitia um modelo paralelo de justia comunitria. A esse respeito, conferir: Maria Paula G. Menezes, em Poderes, direitos e cidadania: o retorno das autoridades tradicionais em Moambique, artigo publicado na Revista Crtica de Cincias Sociais n 87. Coimbra: Centro de Estudos Sociais, dezembro de 2009, p. 14-19.

161

instituies e enquadra a sua participao na vida econmica, social e cultural do pas, nos termos da lei. Tem -se, pois, que as prticas de justia presentes em Moambique ultrapassam os limites do sistema formalmente estabelecido, indicando a presena de pluralismo jurdico que, no sem dificuldades, passa a ser reconhecido pelo sistema oficial. Tal importante manifestao, para a ademais, abre da vereda cidadania muito nas

compreenso

sociedades complexas e globalizadas. Consoante mais uma das lies de Menezes (2009, p. 38-39), a cidadania:
[...] abrange tambm o conjunto de relaes econmicas, sociais e polticas entre grupos sociais e estruturas de poder que medeiam a posio do indivduo no espao poltico da cidadania, ao mesmo tempo que abre espao para a participao em experincias polticas mais amplas, incorporando outros espaos materiais e metafricos, reflectindo outros saberes e experincias.

Tais espaos sociais no estatais de soluo de conflitos, como os modelos de justia comunitria, as prticas sociais de mediao, a arbitragem, so importantes para a compreenso da cidadania na perspectiva jurdica (de exerccio e fruio de todos os direitos), ainda que no necessariamente a partir do ambiente estatal. A relao indissocivel entre nao e Estado, prpria do monismo jurdico e do modelo de Estado Liberal, no deve mais prevalecer, devendo a regulao dos direitos da cidadania
162

se abrir para experincias polticas mais amplas, inclusive fora do ambiente estatal. 3.3 A questo social dos imigrantes irregulares (sem papis) na Europa A ltima manifestao de pluralismo a ser estudada diz respeito s prticas que surgem a partir da situao dos imigrantes irregulares (sem papis) na Europa.

Indiscutivelmente, a migrao, nos dias de hoje, um fenmeno global. Cada vez mais pases so afetados por fenmenos migratrios, at porque os deslocamentos de pessoas alm das fronteiras da nao so elementos estruturais e indissociveis da expanso global da economia de mercado,10 a partir, por exemplo, do deslocamento das empresas transnacionais por vrios pases e da diviso da mo de obra muito alm das naes (fala-se numa diviso internacional do trabalho). A migrao, portanto, exerce papel de relevo nas transformaes sociais proporcionadas pelo dinmico

10

Afirmam, a respeito, Iker Barbero e Ana Rosa Gonzles que: Una transnacionalizacin de bienes y servicios, capitales, informacin, etc., es imposible sin que se desarrolle paralelamente la transnacionalizacin de las personas. BARBERO Barbero, Iker e GONZLES, Ana Rosa, em Estado, Migraciones y Derecho(s) en la era de la globalizacin. Disponvel em: <http://www.ucm.es/info/nomadas/21/barbero_gonzales.pdf>. Acesso em: 25 maio 2013. p. 4.

163

processo de globalizao.11 Um aspecto, contudo, salta aos olhos. Diante da dificuldade de controlar os fluxos migratrios num mundo globalizado, no se h como evitar, apesar dos esforos crescentes, a presena de imigrantes irregulares (sem a documentao exigida) em vrios pases, em especial na Europa, sobretudo aps a constituio da Unio Europeia. De fato, os pases no conseguem selecionar os imigrantes que desejam, nem podem se fechar ao fenmeno migratrio num mundo globalizado. Para se ter uma ideia do vulto do problema, informa Barbero Gonzalez (2009, p. 93-94) que:
La OCDE (2007) estima que entre 10 y 15 por ciento de los 56 miliones de migrantes de Europa, y un 30 por ciento de los migrantes en EE. UU se encuentran en situacin irregular. []. La presencia de personas en situacin documental irregular se debe principalmente a la existencia de un mercado de trabajo sumergido que demanda mano de obra flexible y desprotegida para la subsistencia de su produccin.

A grande questo que as pessoas que migram margem das exigncias legais ficam num penoso limbo jurdico, alheias, inclusive, aos direitos bsicos da cidadania.

11

H, atualmente, inclusive um sentimento posto no sentido de que os obstculos mobilidade humana so um grave e constante impedimento para os benefcios econmicos, pois os entraves burocrticos migrao dificultam e atrasam, por exemplo, a contratao de trabalhadores de outros pases ou mesmo o intercmbio de conhecimentos necessrios numa economia globalmente interconectada.

164

Muito pior do que isso, tais pessoas passam a se submeter na Europa, por exemplo, a situaes degradantes, diante dos mecanismos utilizados para frear a presena de imigrantes irregulares em vrios pases europeus. Desde o estabelecimento de diversos controles (nas embaixadas, nas companhias que transportam estrangeiros, atravs do acesso policial aos dados pblicos etc), existem at campos de reteno para imigrantes em terceiros pases, centros de internamento para estrangeiros, sem contar a possibilidade de procedimentos administrativos individuais de expulso.12 Os imigrantes sem papis (no documentados

devidamente) passam a constituir na Europa uma classe marginalizada (distante do Estado e dos direitos) que, natural e paulatinamente, vo se constituindo em

coletividades que sentem a necessidade de alguma organizao prpria, com o fim de adquirir legitimidade social para intervir em processos de deciso, em especial quando lhes atinge diretamente. natural que busquem mecanismos de transformar o ordenamento jurdico posto,

12

Para um maior aprofundamento, conferir: Iker Barbero Gonzalez, Hacia modelos alternativos de ciudadana: un anlisis scio-jurdico del movimento Sinpapeles, tese de doutoramento apresentada Universidad del Pas Vasco, disponvel em: <http://Idei.ugr.es/cddi/uploads/tesis/BarberoGonzales2010.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2013, p. 196-238.

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ressaindo da o ambiente que se exige para a adoo de prticas de pluralismo jurdico.13 medida que tomam conscincia e passam a se organizar, os imigrantes irregulares assumem a condio de sujeitos coletivos de juridicidade, buscando, a partir de prticas notadamente informais ou at formais (direito de associao, manifestao etc.), o reconhecimento pelo Estado de sua presena na sociedade e a possibilidade de serem interlocutores legtimos na produo jurdica de polticas pblicas necessrias para usufrurem de direitos bsicos da cidadania, ainda que formalmente no

reconhecidos como cidados e estejam submetidos a legislaes bastante restritivas quanto aos direitos

dos estrangeiros. indiscutvel que, muitas vezes, mesmo sem autorizao e margem do sistema legal e jurdico, os imigrantes sem documentos lutam para serem

reconhecidos, para possurem alguma identidade, e se apresentam como sujeitos de juridicidade. Destaca Barbero Gonzalez,14 nesse tocante, que as prticas jurdico-polticas levadas a cabo por imigrantes no

13

Na verdade, at mesmo a migrao legal importa em prticas de interesse para o pluralismo jurdico, pois as pessoas trazem para o pas de recepo sua cultura e muitas referncias jurdicas do seu pas de origem, mantendo, em vrias questes, os cdigos normativos advindos da sua origem, os quais, na medida do possvel, so aplicados nas sociedades em que passam a viver. Convive, pois, em certa medida, o direito estatal com as prticas jurdicas importadas pelos imigrantes.

166

autorizados, voltadas a obter a regularizao de sua situao e o acesso a direitos bsicos, tm sido capazes de incidir no Direito Europeu e alcanar a eliminao de normativas injustas ou a produo de figuras jurdicas mais favorveis. Cita, como um bom exemplo, os casos de confinamento. Um importante foi o de 18 de maro de 1996, na Igreja de Saint Bernard de-la-Chapelle, em Paris, onde centenas de sem papis africanos ficaram confinados para denunciar a situao de excluso formal que padeciam. H, ainda, outros exemplos eloquentes de pluralismo jurdico, que merecem ateno. Lembra o mesmo autor, tambm, do confinamento da Universidade Pablo Olavide, de Sevilha, em 2002

(coincidindo com a reunio da Cpula de Chefes de Estado da Unio Europeia), onde 470 imigrantes sem documentos reclamaram regularizao e o fim da situao de explorao laboral. Traz, ainda, o caso dos confinados na Igreja do Pi, em Barcelona (2004), onde, a partir de confinamento e greve de fome, se exigia a paralisao das expulses, se denunciava a ineficcia burocrtica, se demandava a modificao das condies de regularizao e se reivindicava os direitos de associao, sindicalizao e manifestao aos imigrantes
14

Iker Barbero Gonzalez, em Ciudadana y migraciones: hacia nuevos pluralismos jurdicos. Disponvel em: <http://www.hegoa.ehu.es/congreso/bilbo/komu/3_Participacion/2_IkerBarbero.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013. p. 10. Traduo livre.

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estrangeiros, independentemente de sua situao legal. Finda este mesmo autor reconhecendo que:
Lo que vienen a representar estos ejemplos es la utilizacin, por parte de indivduos o colectivos no reconocidos por el Derecho, de prcticas de accin poltica destinadas directamente a la modificacin de una situacin jurdica. En otras palabras, la capacidad de 'no reconocidos' para influir en la creacin, 15 modificacin o derogacin de normas jurdicas.

Tais prticas protagonizadas por imigrantes sem papis e sua situao atual, certamente, precisam ser pensadas luz de uma compreenso mais larga de cidadania, principalmente diante da circunstncia de o fenmeno migratrio possuir dimenso transnacional, o que no impede o penoso processo de excluso que atinge os imigrantes no autorizados no ambiente das naes europeias, como em outras partes do mundo desenvolvido. A primeira questo importante que a cidadania, ainda que com pretenses de universalidade e com evidente carter emancipatrio, sempre foi um conceito ligado ao de nacionalidade. Era reconhecido cidado (titular de direitos e apto a participar do processo poltico) quem pertencesse a uma nao (nos limites das fronteiras desta).

15

BARBERO, Iker. Ciudadana y migraciones: hacia nuevos pluralismos jurdicos. Disponvel em: <http://www.hegoa.ehu.es/congreso/bilbo/komu/3_Participacion/2_IkerBarbero.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013. p. 10.

168

Desde a apario do Estado Nacional, a compreenso de cidadania tem repercutido na extenso de direitos (civis, polticos, sociais, coletivos e difusos) populao e na regulao estatal do poder, do mercado e da sociedade, num determinado ambiente territorial (o da nao), com o fim de emancipar o cidado das agruras e das situaes indignas. Atualmente, contudo, sua viso tradicional vem sendo abalada pelo contexto global (transnacionalizao dos direitos e o imprio do mercado sobre o ente estatal) e, de modo particular, pelo fenmeno migratrio. Isso porque, ao contrrio do iderio emancipador que a caracterizou, a ideia de uma cidadania limitada a fronteiras estatais tem servido, num contexto transnacional16 de migraes, para justificar a adoo de prticas injustas e de excluso relativas a estrangeiros. O interessante que algo que surgiu para propiciar incluso e dignidade, num pernicioso giro, passa a justificar o controle rigoroso dos fluxos migratrios, as expulses, os encarceramentos, o permanente estado de vigilncia e os tratamentos indignos
16

Ressalta, com pertinncia, Iker Barbero que: En lo que refiere a la ciudadana, la novedad en el concepto de transnacionalidad esta poniendo en cuestin la operatividad de sta. Frente a la tendencia econmica, poltica, e incluso jurdica de superacin de los limites estadonacionales, la vinculacin histrica de la ciudadana a la nacionalidad se est convirtiendo en una traba en la adaptacin de la primera [a cidadania] a exigencias contemporneas. BARBERO, Iker. Ciudadana y migraciones: hacia nuevos pluralismos jurdicos. Disponvel em: <http://www.hegoa.ehu.es/congreso/bilbo/komu/3_Participacion/2_IkerBarbero.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013. p. 5.

169

em relao a uma boa parcela dos imigrantes (sem papis), considerados estranhos absolutos cidadania. A verdade que a concepo de cidadania estabelecida nos limites do Estado-Nao no serve aos desafios impostos pelo fenmeno migratrio, este visto como essencial expanso da economia-mundo, e pela prpria globalizao. Tal compreenso restrita, na viso de Barbero Gonzles,17 est obsoleta por su inutilidad como instrumento de articulacin jurdica, poltica y social ante las transformaciones globales que estn acaeciendo, de modo que existen razones fcticas para repensar la ciudadana ms all del Estado nacin. No caso dos imigrantes no autorizados, ademais, o anseio primeiro por reconhecimento do grupo e dos indivduos (personalidade). Enfim, por uma identidade social. As lutas polticas so por identidade, para no serem reconhecidos e tratados como estranhos absolutos ou mesmo como inimigos. Da as manifestaes sociais, o confinamento em Igrejas (locais sagrados), as greves de fome etc. Buscam, enfim, em ltima medida, alcanar a sensao de pertencimento to importante para viver e se relacionar num determinado ambiente.

17

GONZALES, Iker Barbero. Hacia modelos alternativos de ciudadana: un anlisis scio-jurdico del movimento Sinpapeles, tese de doutoramento apresentada Universidad del Pas Vasco, disponvel em: <http://Idei.ugr.es/cddi/uploads/tesis/BarberoGonzales2010.pdf>. Acesso em: 2013. p. 239.

170

Dois aspectos, portanto, saltam aos olhos na construo de uma concepo adequada de cidadania quando se pe em foco as manifestaes de pluralismo jurdico provenientes da excluso absoluta e das prticas de regulao dos imigrantes sem papis. O primeiro deles o espacial, no sentido de que no pode ficar tal conceito limitado s fronteiras estatais, sob pena de no incluir os direitos supranacionais ou no considerar os contextos globais, apequenando a compreenso da cidadania. Ora, se um aspecto fundamental da cidadania a perspectiva jurdica, concernente ao exerccio de todos os direitos pelos cidados, e o direito se produz - hoje tambm em contextos trans ou supranacionais, a partir da constatao que a globalizao gera fenmenos que ultrapassam os limites estatais, fato que a cidadania deve ir muito alm do Estado-Nao. Tambm deve ser examinado, nos estudos sobre cidadania, os aspectos identitrios. Este o segundo ponto a ser considerado. Na verdade, diz respeito constatao de que muitas lutas no ambiente social levam em conta a busca por identidade e por pertencimento. So lutas contra a absoluta excluso, como acontece com os imigrantes, as classes marginais, as minorias raciais etc. Aqui, as aes dos sujeitos coletivos no so voltadas para a conquista de mais direitos ou para uma maior participao na vida poltica. Ao contrrio, o que se intenta , em alguma medida,
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pertencer ao meio, ser identificado social e juridicamente, a fim de poder pensar em direitos e em participao na vida poltica. A busca inicial ultrapassar a situao de estranho, de inimigo, de perseguido ou totalmente excludo. Tais aspectos, ligados ao reconhecimen to da prpria personalidade, tambm devem compor os elementos fundamentais da compreenso de cidadania, j que justificam, no ambiente do Estado ou fora dele, a participao poltica dos grupos sociais e as manifestaes de regulao jurdica evidenciadas no ambiente

poltico-social. 4 Concluso: elementos para um conceito mais amplo de cidadania, alm do Estado e da Nao De tudo o que foi exposto possvel admitir, a partir das manifestaes de pluralismo jurdico citadas, que uma compreenso condizente de cidadania envolve trs

elementos bsicos e no pode se circunscrever, como outrora, ao ambiente estatal ou nacional. O primeiro deles diz respeito perspetiva jurdica, concernente compreenso da cidadania a partir do dever de garantir a todos os cidados os direitos afirmados ao longo do percurso histrico, alcanando, alm dos

individuais e polticos, os sociais, difusos e coletivos, assim como os nacionais ou supra(trans)nacionais, bem como os costumeiros, ainda que tais direitos sejam complexos,
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envolvam embates na seara comunitria, estatal ou internacional ou, ainda, demandem escolhas pblicas, como acontece em relao queles que no prescindem de decises sobre polticas pblicas. Todas as manifestaes pontuais de pluralismo jurdico examinadas reforam, de uma maneira ou de outra, o elemento jurdico, j que evidenciam o compromisso com o reconhecimento e efetivao dos direitos da cidadania. Um conceito operativo de cidadania, contudo, no pode prescindir tambm de elementos sociais e polticos, ressaindo sobranceira a necessidade de estimular a participao dos indivduos e dos grupos sociais no cenrio poltico e social. Fala-se na necessidade de uma cidadania ativa, como a que comea a tomar corpo no Brasil, em que vrios protagonistas, a partir de espaos prprios, existentes no ambiente estatal ou fora dele, possam participar das decises polticas e contribuir com as escolhas pblicas nas reas ligadas aos direitos fundamentais. Tanto a problemtica dos novos direitos no Brasil, a luta para aceitao das autoridades tradicionais pelo sistema oficial moambicano, assim como os embates pelo reconhecimento de direitos civis (liberdades) aos imigrantes sem papis reforam o lugar da participao como elemento bsico compreenso da cidadania. Por fim, outro aspecto importante diz respeito insero no conceito de cidadania de aspectos de
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identidade e pertencimento a um determinado ambiente. Algumas vezes, a cidadania deve envolver, no mundo de hoje, pontos ligados a algo anterior luta por mais direitos, devendo se vincular a questes de personalidade, de reconhecimento no ambiente social como sujeito

implicado e no como estranho, inimigo ou absolutamente excludo. Este, na verdade, ainda o foco da luta de algumas minorias (imigrantes irregulares, mulheres,

minorias raciais etc.). Enfim, qualquer que seja o conceito que se pretenda anunciar de cidadania, para ter a amplitude que merece no mundo atual, deve envolver: a) a garantia de direitos; b) a participao; e, c) aspectos de identidade/pertencimento. Alm disso, no pode ficar circunscrito ao ambiente estatal, nem tampouco s fronteiras da nao. Eis, pois, o que nos cabe concluir, deixando reflexo de todos alguns pontos relevantes sobre os elementos imprescindveis para um conceito de cidadania, sem deixar, ademais, de lanar o desafio para que tantos outros possam ajudar a enfim se construir, com absoluta acuidade e preocupao terica e prtica, um conceito abrangente, afinado com os tempos modernos e juridicamente adequado de cidadania.

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