DO POSITIVISMO JURDICO TEORIA CRTICA DO DIREITO

Mayra de Souza Scremin1

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Consideraes acerca do Direito Tradicional Moderno. 3. A necessidade de uma nova dimenso para o Direito. 4. O Direito como instrumento de emancipao. 5. Concluso.

1 INTRODUO O direito estudado por juristas, socilogos, cientistas polticos, filsofos, historiadores, antroplogos, entre outros. O que se verifica que no h consenso acerca da melhor definio para o direito, tampouco acerca de seu papel na sociedade. A nica certeza a de que o direito faz parte da sociedade e, portanto, merece ser objeto de anlise. Dessa anlise pode-se extrair que o direito um fato social, um mecanismo de dominao, um fator da ao social, um instrumento contra-hegemnico, um aparelho ideolgico do Estado ou um subsistema do sistema social, entre outras definies, dependendo

do contexto em que est inserido, do momento histrico que o envolve e dos agentes que dele fazem parte. Em se restringindo ao contexto moderno, vislumbram-se inmeras avaliaes do fenmeno jurdico, que, certamente, dependem, no apenas das circunstncias externas presentes quando da realizao da anlise, mas tambm dos olhos do avaliador. Urge destacar que se h uma srie de explicaes e compreenses diversas do fenmeno jurdico inseridas na modernidade, no se pode olvidar que esse feixe de possibilidades permanecer em outro paradigma. A ps-modernidade que vem sendo anunciada, ainda que haja uma interminvel divergncia acerca de seu advento ou no, traz consigo tantas outras formas de se

Mestranda em Direito das Relaes Sociais na UFPR, professora de Sociologia Jurdica nas Faculdades Integradas Curitiba, campus Guarapuava.

pensar o direito. Se for considerado que a sociedade atual intervalar, haja vista essa 149

crise paradigmtica, o direito ter de ser novamente repensado. Hodiernamente, diante da globalizao e da era da informatizao, em que tudo gira em torno do mercado econmico, o direito pode ser constatado como mais um mecanismo esttico, institudo e instrumentalizado das classes dominantes. No entanto, no se pode acreditar que seja apenas isso o direito, sob pena de a sociedade tornar-se escrava cega e desorientada de seu prprio caminho. Foi-se o tempo da mera observao e descrio dos fenmenos sociais. preciso que o direito, como fator necessariamente existente na sociedade, seja estudado, buscado e construdo tambm com vistas na libertao. A emancipao do homem depende de ferramentas e o direito tem de ser uma delas, ainda que seja utilizado muitas vezes de forma diversa. Esta a inteno deste trabalho: apresentar as caractersticas principais do positivismo jurdico, demonstrar algumas das crticas que sofreu de um modo geral no Brasil para, finalmente, focar uma forma especfica de crtica, que lastreada no pensamento de Poulantzas e Thompson, em que o direito visto como um espao de luta, ou seja, pode ser utilizado como mecanismo de dominao em alguns momentos e, de outra forma, pode tambm ser instrumento de libertao e emancipao. 2 CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO TRADICIONAL MODERNO O perodo medieval foi o momento em que a f sustentava as premissas da sociedade. Assim, os dogmas, as crenas e o misticismo embasavam todas as reas do conhecimento. Com o advento da Ilustrao no sculo XVIII, 150

o elemento basilar f substitudo pela razo, sendo considerado vlido somente aquilo que possa ser comprovado cientificamente. Com a possibilidade de o prprio homem escolher o que deve ou no ser aceito como verdadeiro, mediante o empirismo, diz-se que aflora nesse momento a exaltao da subjetividade, isto , o homem, porque dotado de racionalidade, um ser praticamente imbatvel. Na modernidade, pois, verifica-se o fortalecimento da subjetividade,2 eis que se a razo governa o mundo, significa que o poder de comando est no homem que a detm, e no em explicaes transcendentais como outrora. O reflexo dessa transio paradigmtica verifica-se nas cincias naturais, matemticas e fsicas, bem como nas cincias humanas. Se antes o direito era transcendental fundamentado em deus, na modernidade3

2 O sujeito passa a ser a referncia da poltica, da sociedade, do conhecimento e tambm do direito. A organizao do poder, a forma de encarar a sociedade, o modo de fundamentar as reflexes e a forma de regulamentar a vida social, tudo isso ter como referncia mediata ou imediata (de acordo com as diversas fases histricas particulares) a figura do sujeito . Poder privilegiar-se nesses mbitos um sujeito tomado de maneira mondica e egostica (como nas concepes mais radicais do liberalismo) ou poder enquadrar-se o sujeito como modo coletivista e social (como, no limite, o fizeram certas leituras do socialismo). Mas, no processo de formao da modernidade ser progressivamente o sujeito a referncia bsica da anlise e o substrato do sistema poltico, social, cientfico e jurdico. A modernidade , por excelncia, a poca da subjetividade. (FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho do sujeito de direito sujeio jurdica. p. 68). 3 Direito moderno, aqui, conota o direito (positivo) produzido pelo chamado Estado moderno, datado da Revoluo Francesa. Objeto a partir e em torno do qual os juristas desenvolvem uma atividade tcnica e no poltica , esse modelo de direito o modelo de direito do modo de produo capitalista (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 101).

ele adquire um novo formato transcendental, baseado na razo.4 O positivismo jurdico foi uma manifestao tpica do direito moderno, tendo este se pautado nas premissas daquele, quais sejam5: a) o direito como fato, no como valor; b) o direito definido em funo do elemento da coao; c) a teoria da legislao como fonte preeminente do direito; d) a teoria da norma jurdica; e) a teoria do ordenamento jurdico; f) a teoria da interpretao mecanicista e g) a teoria da obedincia. Mister adentrar em cada uma dessas diretrizes.6 a) A abordagem avalorativa do direito origina-se da inteno de que o direito seja considerado uma cincia, tal qual as cincias naturais e fsicas. Sendo a cincia composta apenas de juzos de fato, nunca de valor, a realidade deve ser contemplada de forma meramente informativa, sem qualquer influncia do observador para com o objeto de observao. Inserido nessa avaloratividade est o formalismo jurdico, em que o direito definido em funo de sua estrutura formal,

sem levar em considerao o contedo que o direito estabelece. b) No que tange concepo coercitiva do direito, pauta-se no direito emanado e institudo pelo Estado. A coao compatvel com a noo kantiana do direito como fundamento da liberdade externa, eis que somente com a coao o indivduo v-se constrangido a no praticar um ato de abuso de sua liberdade que atinja a liberdade do outro. Jhering, 7 admitindo a coao como uma realizao de uma finalidade por meio da subjugao da vontade alheia, entende o direito fundado no poder coercitivo do Estado a fim de garantir as condies vitais da sociedade. A concepo coercitiva do direito no coadunada por muitos juristas, mesmo por positivistas, uma vez que se vincula a uma concepo puramente estatal-legislativa do direito, ou seja, limita-se a vislumbrar o direito traduzido na lei emanada pelo Estado. Jhering pertenceu teoria clssica ou tradicional da coero, em que a sano era o meio para realizar a norma jurdica. Ocorre que posteriormente, na chamada teoria moderna da coero, a sano passa a ser entendida como elemento da norma, e o direito definido como um conjunto de regras que tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade. Fizeram parte da teoria moderna da coero Kelsen e Ross. c) A diretriz positivista acerca da lei como nica fonte de qualificao do direito parte do pressuposto da existncia de um ordenamento

A determinao do que o direito deixa de pertencer transcendncia, muito bem representada no mundo terreno por seus epgonos, para estar disposio da prpria criao humana. O mal en se gradualmente substitudo pelo mala prohibita. O crime paulatinamente conquista sua distncia do pecado e aproxima-se de vises cientificistas. Mundaniza-se o direito. (...) A busca da chamada segurana jurdica torna-se um imperativo e uma ideologia. (ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de. Fundamentao tica e hermenutica alternativas para o direito. p. 51). BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. p. 131. Bobbio esclarece que para ser considerado positivista no preciso aceitar e seguir todas as diretrizes que ele aponta como inerentes ao positivismo. (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. p. 147).
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JHERING, Rudolf Von. A finalidade no direito. v. I, p. 441.

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jurdico complexo e hierarquizado, isto , em que h mais de uma fonte do direito, as quais se organizam conforme uma hierarquia. O Estado a nica fonte do direito e a lei a nica expresso do poder normativo do Estado. d) Correlacionada diretriz supra apresentada est a teoria imperativista da norma jurdica, que enuncia o direito como comando. Bobbio8 afasta certas caracterizaes do imperativo jurdico que normalmente so trazidas pelos juristas, entendendo como vlida apenas a caracterizao do direito como imperativo hipottico, em contraste com o imperativo categrico. Este prescreve uma ao que boa em si mesma, diferentemente daquele, que comanda uma ao que boa apenas condicionalmente, ou seja, para atingir um fim. As normas jurdicas pertencem ao imperativo hipottico, haja vista a existncia da sano que torna obrigatria a realizao da ao prescrita, ou seja, a ao prescrita no deve ser cumprida simplesmente pelo seu contedo, mas pelo fato de o no cumprimento decorrer na imposio de uma sano. Nota-se que h duas fases, no tocante ao imperativismo jurdico: na primeira, chamada de imperativismo ingnuo, o direito considerado como um conjunto de comandos dirigidos pelo soberano aos cidados, sem analisar a estrutura do imperativo jurdico; a segunda, por sua vez, denominada imperativismo crtico, leva em considerao a norma jurdica como imperativo hipottico, o qual se dirige na verdade aos juzes e no aos cidados. A teoria dos juzes destinatrios da norma jurdica foi recepcionada por Kelsen, que determinou ser a norma principal

8 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. p. 190.

a dirigida aos juzes e secundria a dirigida aos cidados (eles no seriam destinatrios de verdadeiros comandos, sendo a eles somente mostrada uma alternativa de fato, qual seja ou respeitar a lei ou sofrer a sano). e) A teoria do ordenamento jurdico foi criada no fim do sculo XVIII e incio do sculo XIX pelo positivismo, diversamente de outras diretrizes que j existiam anteriormente, tendo sido por ele apenas adaptadas. A inteno era dar unidade a um conjunto de normas jurdicas fragmentrias, afastando o arbtrio e as incertezas. Assim, o ordenamento jurdico tem como caracteres basilares a unidade, a coerncia e a completitude. Quanto unidade que est presente no positivismo, trata-se de uma unidade formal, referente ao modo pelo qual as normas so postas. Significa que h uma nica autoridade que atribui direta ou indiretamente carter jurdico a todo o conjunto de normas. Para solucionar a eventual dvida relativa a quem legitimou essa autoridade a ter essa competncia, foi formulada a teoria da norma fundamental que estaria na base de todo o ordenamento jurdico e que teria a atribuio no de deduzir as demais normas, mas de legitimar a autoridade suprema a produzir normas jurdicas. No concernente coerncia e completude do ordenamento jurdico, diz-se que no h normas contraditrias (antinmicas) entre si, tampouco situaes lacunosas que o ordenamento no prev, respectivamente. A coerncia funda-se na crena de que para uma norma fazer parte do ordenamento ela necessariamente deve ser compatvel com todas as demais normas. Para tanto, preciso aplicar certos critrios no caso de conflito aparente de normas, quais sejam o cronolgico 152

(em que a norma posterior derroga a anterior), o hierrquico (em que a norma hierarquicamente superior derroga a inferior) e o da especialidade (em que a norma especial prevalece diante de uma norma geral). Em havendo conflito entre os critrios, o hierrquico e o especial prevalecem perante o cronolgico. Se o conflito for entre o critrio especial e o hierrquico, pode o cronolgico ser utilizado concomitante e subsidiariamente para solucion-lo. Caso nenhum dos critrios possa ser aplicado, por serem as normas antinmicas contemporneas, paritrias e gerais, prevalece a norma que estabelece uma permisso em detrimento da que preceitua uma proibio ou comando. A completitude equivale afirmar a inexistncia de lacunas na lei, eis que se h um fato no previsto por nenhuma norma porque esse fato est fora dos limites do direito ou porque se no h uma norma para tal fato h uma norma secundria implcita nas normas presentes que regula todos as situaes. f) O papel da jurisprudncia para o positivismo reproduzir o direito, ou seja, explicitar o contedo das normas jurdicas j dadas, e no produzi-las. Aduzem os positivistas que a jurisprudncia no deve criar normas, mas interpret-las. Os juristas, ao desenvolverem sua atividade, devem ter a cincia do direito como construtiva e dedutiva. A partir desses pressupostos advm a dogmtica do direito, que a elaborao de conceitos jurdicos fundamentais retirados do ordenamento e no sujeitos a reviso ou discusso, ou seja, o jurista deve buscar a norma que soluciona o caso concreto, interpretando-a mecanicamente. A essa forma de interpretar denominou-se formalismo cientfico. Assim, o positivismo realiza a interpretao das normas com especial 153

ateno s formas, ou seja, considerando a deduo lgica dos conceitos abstratos, sem se ater realidade social ou aos conflitos de interesse que possam estar presentes. g) Outro aspecto do positivismo a obedincia absoluta lei como tal. Se na Idade Mdia a Igreja impunha os valores morais e a organizao social, na Idade Moderna o Estado toma para si esse poder e disciplina a sociedade mediante os comandos legais. A lei tem de ser respeitada incondicionalmente, pois a forma racional de o Estado e os homens que a ele esto submetidos atuarem. Bobbio esclarece que somente poder ser posta em dvida a obedincia lei quando houver outra norma que discipline a situao diferentemente; caso contrrio, a no obedincia lei acarretar o cometimento de um ato ilcito e, portanto, punvel. Tendo sido demonstradas algumas das principais premissas do positivismo, importa agora vislumbrar as crticas, de um modo geral, que sofreu no Brasil. 3 A NECESSIDADE DE UMA NOVA DIMENSO PARA O DIREITO O positivismo justificou-se no sculo XIX.9 No se justifica mais. Essa doutrina no corresponde totalidade do universo

9 O termo direito positivo vulgarizou-se devido influncia do positivismo filosfico. Ora, a razo de ser do positivismo era a preocupao com a realidade, entendida de como tudo o que estivesse ao alcance da razo, mas evidenciado por meio da experincia ou da demonstrao analtica. Nesse sentido, o positivismo desprezou a metafsica e, com relao tica e religio, apenas as considerava na medida em que pudessem constituir-se em objeto de pesquisa emprica, isto , como fato social. (COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 178).

jurdico. Eros Roberto Grau, nesse sentido, aduz que o tempo que vivemos denuncia uma tendncia bem marcada desestruturao do direito. O direito, em suas duas faces enquanto direito formal e enquanto direito moderno , se desmancha no ar. (...) Paralelamente demanda da sociedade por um direito que recupere padres ticos, a emergncia de direitos alternativos incontestvel.10 Esse autor afirma que o direito se manifesta de vrias formas, e o operador jurdico no descreve o direito, mas a sua forma de v-lo. Destarte, ele assevera11:
Posso, exemplificativamente, descrev-lo como sistema de normas que regula para assegur-la a preservao das condies de existncia do homem em sociedade. Mas, de outra parte, posso descrev-lo, exemplificativamente tambm, desde uma perspectiva crtica, introduzindo, ento, a velha questo, do expositor e do censor (crtico) do direito, daquele que explica o direito, tal como o entende, e daquele que indica o que cr deva ser o direito a separao entre o que e o que deve ser o direito (Bentham). Afirmaremos, ento, que necessitamos mais de censores, crticos do direito, do que de meros expositores dele no que tambm a afirmao de que os juristas em regra se limitam a interpretar o direito de diferentes maneiras, mas o que importa transform-lo.

Grau verifica outros pontos do positivismo que so inconsistentes. 12 A crena na inexistncia de lacunas no direito , no entendimento do autor, contrria realidade do sistema jurdico, em que tantas vezes se depara com a necessidade de utilizao dos princpios que no tm carter de norma jurdica para os positivistas para solucionar o caso concreto. Luiz Fernando Coelho, contrariamente ao entendimento da doutrina positivista de que as lacunas no esto no direito, mas na lei, assevera que o que existe mesmo so lacunas poltico jurdicas, que correspondem a direitos dos grupos dominados, os quais permanecem na expectativa de serem atendidos. Essa negao dos princpios como normas leva a outro problema de ausncia de resposta no caso de conflitos entre princpios. A terceira falha apontada por Grau quanto explicao dos conceitos indeterminados, das normas penais em branco e das proposies carentes de preenchimento com valoraes, casos em que o juiz ter discricionaridade (podendo se tornar arbtrio) para a resoluo do conflito. Outra fragilidade do positivismo tratada por Grau seria no ter como tratar da legitimidade do direito e, assim, a legalidade posta a ocupar esse lugar. Todavia, as leis podem ou no ser dotadas de legitimidade. A lei que no respeita as condutas do todo social ilegtima. Essa subsuno da legitimidade na legalidade no tem sustentao, eis que a norma jurdica somente legtima quando existir correspondncia

na busca dessa transformao do direito que se aponta sua valoratividade, sua no limitao lei, sua interpretao muito alm de puramente mecanicista, e a ausncia de um ordenamento perfeito em cujas partes (juiz, autor e ru) triangulam certos de sua eqidistncia.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 107. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 18.
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GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 31.

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entre o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social, a partir da realidade coletada como justificadora do preceito normalizado.13 Luiz Fernando Coelho tambm enfatiza a necessidade de negar a errnea proximidade entre a legalidade do direito estatal com a legitimidade segundo a concepo dogmtica do direito.14 Severamente produz sua crtica: a alienao, ao produzir a inconscincia dos cidados quanto s suas reais condies de existncia, exigncia necessria para a legitimidade da ordem jurdica numa sociedade dividida em classes sociais.15 Esse autor leciona que o positivismo filosfico e jurdico o lugar em que a concepo dogmtica do direito se reproduz, a fim de assegurar controle de seus enunciados e as condies de legitimidade do monoplio da violncia pelo Estado. No seu entendimento, a dogmtica se fundamenta no monismo, na estatalidade e na racionalidade para manter sua premissa de que o direito a lei, e seu estudo cientfico se faz a partir da lei, excluindo

a indagao histrica interdisciplinar, bem como a indagao metafsica. Assim, Coelho afirma: monismo, estatalidade e racionalidade, eis o trip ideolgico em que se apia a dogmtica jurdica, e que converge para o princpio da legitimidade do direito.16 O monismo entende como existente um s direito, qual seja o da comunidade estatal. Coelho atenta para o fato de que o monismo se explica ideologicamente, eis que o Estado moderno construo da classe dominante no mundo ocidental, organizado burocraticamente para servir seus prprios interesses de proprietrios e, sendo assim, as normas de conduta, elaboradas e garantidas atravs dessa organizao, deveriam impor-se a todos os grupos microssociais, absorvendo as normas de outra gnese e, valendo como o nico direito, o direito em si. 17 A prevalncia do direito estatal configura-se nas opinies de Jellinek, Kelsen, Del Vecchio e Reale, os quais admitem que o Estado o pressuposto de toda a ordem jurdica. Assim, o grupo poltico detm o poder para criar e ditar normas jurdicas. O direito aceito como uno aponta para a

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 86. Em concluso, ao ter-se presente a realidade latino-americana, e a brasileira em especial, deve-se enfatizar que legalidade no se confunde com legitimidade, e nem esta com Estado de direito, o qual, por definio, nos pases de tradio autoritria, tende ao liberalismo conservador s. A prxis concentrar-se- ento na dinmica da inveno democrtica, na luta pela democracia como valor universal, no sentido gramsciano de uma guerra de posies, onde o jurdico ser um lugar privilegiado para evitar os recuos e galgar os espaos hegemnicos que solidifiquem os nveis do consenso que a democracia exige, afastando os canais de coero tpicos das ditaduras. (COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 393). COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 384.
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universalidade das regras do Estado moderno. Para a aceitao dessa universalidade mister a separao entre o direito e a moral, pois, para os positivistas a moral completamente irrelevante aos estudos jurdicos. 18 Alm de universais, as normas tambm so

16 COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 252. 17 COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 263. 18 A teoria crtica ir ressaltar a filosofia dos valores e o culturalismo em contraposio a essa separao total do direito e da moral do positivismo.

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dotadas de generalidade para o positivismo, significando que so a expresso da vontade geral, garantindo a igualdade e a liberdade. Em contraposio ao monismo jurdico, a teoria crtica adota o pluralismo, segundo o qual todo grupo de alguma consistncia est habilitado a elaborar normas, mesmo que eventualmente sejam mais que regulamentos, consistindo em verdadeiras normas jurdicas. Um dos precursores na admisso do pluralismo jurdico foi Eugen Ehrlich,19 que reconhecia

Ehrlich descende de uma categoria de juristas que se ocuparam da concepo sociolgica do Direito, considerando-o como realidade social, de forma a estar indissociavelmente ligado sociedade concreta em que se insere e da qual dependente. Dessa forma, o estudo e a aplicao do Direito devem tomar por base os dados sociais como objetivos materiais a alcanar ou os valores sociais que devem ser respeitados. Entretanto, apesar de ser discpulo de Savigny, Ehrlich, ao contrrio daquele, no pertence ao historicismo conservador, assumindo uma posio bem diferente, visto que sua obra foi marcada pela abordagem sociolgica e, dessa maneira, o ponto de vista histrico no apresentado de forma absoluta. Ehrlich pertenceu Escola Livre do Direito, tendo sido sua grande contribuio o embasamento sociolgico s idias centrais da Escola, vislumbrando a existncia de um Direito da sociedade, independente do Direito legislado. O Direito da sociedade era constitudo por suas instituies bsicas (matrimnio, famlia, posse, contrato, sucesso), que eram anteriores a toda e qualquer funo legislativa. Assim, este Direito da sociedade deveria prevalecer sobre o Direito legislado nas decises judiciais. Segundo Erhlich, a realidade jurdica divide-se em trs categorias: a) o Direito da sociedade; b) as regras de deciso em caso de conflito; c) as proposies abstratas do Direito, que costumam ser chamadas de leis. Dentre estas, a principal categoria a primeira, que nada tem a ver como o governo do Estado, visto que a sociedade humana um conjunto enorme de associaes, as quais criam suas prprias ordenaes jurdicas, internas e autnomas. Portanto, a Escola do Direito Livre aperfeioou a crtica da Escola Histrica, opondo-se ao exegetismo e criticando fortemente o formalismo jurdico.

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a existncia de uma heterogeneidade de fontes produtoras do direito. Coelho critica o monismo legal, pois acredita que nem todo o direito est na lei, demonstrando que as massas de trabalhadores, principalmente no terceiro mundo, margem da lei de seus Estados, lutam no campo jurdico-poltico pela institucionalizao de seus direitos de pessoa e de cidado.20 No que tange estatalidade, importa notar que o monoplio do direito estatal est vinculado ao princpio da plenitude, isto , o Estado de direito encontra seus limites dentro do prprio direito, mas no alm dele. O direito estatal pleno para o positivismo, e sem lacunas, como j fizemos referncia anteriormente. Coelho ento aduz que o positivismo no capaz de considerar a diviso em classes sociais, a desigualdade real, porquanto isso iria contra o princpio da plenitude, o qual tem como finalidade castrar as expectativas por um outro direito, por mais direito ou melhor direito.21 Outro pilar da dogmtica positivista a racionalidade. A vontade da lei o espao da dominao impessoal e neutra, em que ocorre a noo de ordem, cuja manifestao se d racionalmente mediante o sistema lgico-formal. Coelho explica que nada mais natural argumentar que as normas de conduta dimanadas do Estado devem ser observadas por se tratar de imposio no

Entretanto, esta crtica no pretende desconsiderar por completo o elemento formal, mas possibilitar a insero de outros elementos, tambm fundamentais interpretao e compreenso do fenmeno jurdico. COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 293. COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 338.
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apenas de carter poltico, mas em virtude de uma exigncia bsica de racionalidade.22 Destarte, o direito uno e estatal transformado em um fim, racional em si e uno para si mesmo. Coelho coloca que o princpio da racionalidade jurdica apresenta trs corolrios: como racionalidade normativa, como racionalidade ordenamental ou sistemtica e como racionalidade decisional. A primeira trata da norma jurdica como racional em si; a segunda referente ao conjunto de normas que se articulam internamente de forma racional, dando origem a um sistema; a racionalidade decisional, por sua vez, implica a imagem ideolgica das decises judiciais como racionais e, portanto, neutras perante as partes envolvidas na lide. Coelho no aceita essa racionalidade positivista, pois verifica que h lacunas reais de toda a forma do controle social, mesmo das formas jurdicas, como, por exemplo, a ineficcia intencional das leis que, representando conquistas dos dominados, deixam de ser aplicadas se ferirem interesses das classes dominantes. Coelho enfatiza que o papel da teoria crtica afetar no apenas a teoria geral do direito, mas tambm as disciplinas voltadas ao social para que seja suprida a ausncia do direito popular na lei do Estado. A teoria crtica , na viso do autor (adepto da dialtica da participao23), uma forma de alcanar a libertao.

4 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE EMANCIPAO O direito e sua funo na sociedade vm sendo analisados h muito tempo, em vrias perspectivas. A perspectiva que aqui interessa a da dimenso emancipatria do direito, oriunda da elaborao da teoria jurdica crtica. O conhecimento crtico,24 para Antonio Carlos Wolkmer, est relacionado com uma ao que resulta na transformao da realidade. Apesar das imprecises25 e aporias que possam ser constatadas nas teorias crticas,

COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 298.

23 Da que a dialtica da participao tambm uma dialtica da transformao, a qual pressupe um projeto poltico ao nvel da conscincia dos cidados, mas principalmente ao nvel da teoria social, econmica, poltica e jurdica. Esse o sentido metodolgico que atribuo teoria crtica do direito. (COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. p. 395).

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A Escola de Frankfurt, mediante sua Teoria Crtica da sociedade, o referencial filosfico-terico que traz uma metodologia e uma fundamentao capazes de criticar a viso tcnico-cientfica dos pressupostos iluministas. Os pensadores da Escola de Frankfurt elaboraram uma Teoria Crtica, em oposio Teoria Tradicional existente: se a Teoria Tradicional era representada pelo pensamento cartesiano da no-contradio, da observao, do experimento, da manipulao do mundo exterior e da separao rigorosa entre sujeito e objeto (independncia do acontecimento objetivo em face da teoria), a Teoria Crtica vem apresentar o pensamento negativo, da emancipao e do esclarecimento, da validade da teoria apenas se for cognitivamente aceitvel quando sobreviver a uma avaliao mais complicada, da contradio que no separa sujeito e objeto (ou seja, a prpria teoria ser objeto de estudo; tratar em parte a respeito de si mesma, sendo autoreferentes), haja vista o entendimento dos frankfurtianos de que a separao do objeto da teoria equivale falsificao da imagem, conduzindo ao conformismo e submisso. O comportamento crtico pressupe uma inter-relao da sociedade com seu objeto, em que os indivduos jamais aceitam como naturais os empecilhos que so colocados na sua atividade. O sujeito no procura se conformar com a situao objetiva que lhe proposta, questionando, avaliando e trabalhando para que o objeto seja transformado. essa ausncia de premissas e o incessante suspeitar que caracteriza o carter dialtico do homem que regido pelo pensamento crtico.
25 Boaventura de Sousa Santos aponta alguns problemas das teorias crticas. O primeiro seria que ela subparadigmtica porque procura desenvolver as possibilidades emancipatrias que julga serem possveis dentro do paradigma dominante. Alm disso, esse autor

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fundamental esclarecer que elas no invalidam seus ensinamentos. Wolkmer conceitua a teoria jurdica crtica como a formulao terico-prtica que se revela sob a forma do exerccio reflexivo capaz de questionar e de romper com o que est disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formao social e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, no repressivas e emancipadoras, de prtica jurdica. 26 O movimento de crtica no direito iniciou-se no final dos anos 60 na Europa, atingindo a Amrica Latina na dcada de 1980. 27 No Brasil, foram pioneiros nessa construo crtica do direito Roberto Lyra Filho,28 Trcio Sampaio Ferraz Jr.,29

Luiz Fernando Coelho 30 e Luis Alberto Warat.31 importante notar que no h uma teoria jurdica crtica geral e nica. A distino inicial entre os pensadores crticos que alguns acreditam na possibilidade de construo de uma teoria jurdica crtica slida, e outros, contrariamente, sem crer nessa possibilidade, aceitam a teoria crtica como um discurso de deslocamento das perspectivas metodolgicas. A convergncia entre os crticos que, sendo adeptos da primeira ou da segunda orientao, buscam confrontar o dogmatismo e o positivismolgico formal inerentes na tradio jurdica. So marcantes as posies de Poulantzas e de E. Thompson, cujos entendimentos32 tm

acredita que o pensamento crtico centrfugo e subversivo, pois visa criar desfamiliarizao em relao ao que est estabelecido e convencionalmente aceite como normal virtual inevitvel necessrio. Por fim, Boaventura discorda do fato de as teorias crticas no se questionarem no ato de questionar, nem aplicar a si prprias o grau de exigncia com que critica. (SOUSA SANTOS, Boaventura de. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia, p. 17). WOLKMER Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. p. 18. WOLKMER Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. p. 16.
28 Direito aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertao das classes e grupos ascendentes e que definha nas exploraes e opresses que o contradizem, mas de cujas prprias contradies brotaro as novas conquistas. Para esse jurista, o direito libertao cujos limites esto na prpria liberdade; o que fugir disso no direito, mera forma de deturpar o progresso jurdico. (LYRA FILHO, Roberto. O que direito. p. 86). 29 O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente, mas aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio. (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. p. 31). 27 26

30 A dialtica da participao vai exigir do jurista a conscientizao de seu real papel em meio aos conflitos sociais, e lev-lo a elaborar seu projeto poltico, segundo a tese fundamental, de que o direito no o passado a condicionar o presente, mas o presente construindo o futuro. (COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. p. 63). 31 A necessidade de apelar a componentes polticos levou o pensamento contradogmtico para um lado de ataque indiscriminado da dogmtica jurdica, o positivismo, o formalismo, o juridicismo, o cientificismo, em fim, contra tudo que poderia ser visto, diria eu, como um objetivismocontra as vozes oprimidas, tudo embasado na suposio do carter intrinsecamente opressivo da lei do direito. Foi uma reivindicao poltica do direito. (...) Nesse contexto, nasceu o pensamento crtico (contradogmtico) da Amrica Latina. Algo muito diferente do que foi a origem da teoria crtica europia. Fizemos uma crtica jurdica que foi sendo construda e consolidada no enfrentamento com o terrorismo de Estado, foi um modo de resistncia, que no Brasil, pelo menos, teve serventia. (WARAT, Lus Alberto. O outro lado da dogmtica jurdica. p. 91). 32 Considerando que Thompson foi historiador e Poulantzas filsofo, no queremos traz-los como crticos do direito propriamente ditos, mas sim como contribuintes para as construes crticas do direito.

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a especificidade de nascer na reflexo marxista, mas que, ao contrrio da maioria dos marxistas, pensam o direito de modo construtivo. Tanto Poulantzas como E. Thompson do uma dimenso mais ampla ao direito que, reconhecendo-o como instrumento de dominao em alguns momentos, no o restringiram a essa funo, dotando-o de capacidade para ser tambm mecanismo de emancipao das classes dominadas. Assim, o direito no seria apenas utilizado pelas classes dominantes imporem seu poder, eis que poderia servir concomitantemente para as prprias classes dominadas impedirem o abuso do poder. Nesse sentido, Poulantzas esclarece que a lei pode ter seu papel negativo de represso e, ao mesmo tempo, uma funo positiva de as classes dominadas determinarem a igualdade:33
Embora o papel da lei (pois no nvel que me coloco aqui no fao distino entre lei e direito) mostre ser essencial no exerccio do poder como organizador da represso, da violncia fsica organizada, no significa contudo que, nessa ao, a lgica da lei seja puramente negativa, de rejeio, de barragem ou de obrigao de nomanifestao e mutismo. O poder jamais exclusivamente negativo, pois algo mais que a lei. (...) Tambm a lei, desde o direito grecoromano, que emite injunes positivas, que probe ou deixa de fazer segundo a mxima de que permitido o que no proibido pela lei, mas que faz fazer, obriga a aes positivas em vista do poder, obriga tambm a discursos dirigidos ao poder. (...) Muitas das aes do Estado que ultrapassam seu papel repressivo e ideolgico, suas intervenes econmicas e sobretudo os

compromissos materiais impostos pelas classes dominadas s classes dominantes, uma das razes do consentimento, vm inscrever-se no corpo da lei, fazendo parte de sua estrutura interna. E. P. THOMPSON34 acredita que a lei pode

ser conseqncia dos interesses das classes dominantes, mas tambm pode ser a forma de a classe dominada se precaver e evitar sofrer abuso da classe opressora no exerccio de poder. Ele esclarece que o domnio da lei pode servir como forma de regulao dos conflitos:
A retrica e as regras de uma sociedade so muito mais que meras imposturas. Simultaneamente podem modificar em profundidade o comportamento dos poderosos e mistificar os destitudos do poder. Podem disfarar as verdadeiras realidades do poder, mas ao mesmo tempo podem refrear esse poder e conter seus excessos. E muitas vezes a partir dessa mesma retrica que se desenvolve uma crtica radical da prtica da sociedade.

Esse posicionamento do direito como espao de luta pode servir de referencial terico para os demais estudos crticos do direito. Adequando-se a essa influncia, h juristas que afirmam a necessidade do reconhecimento do direito como a materializao da relao de foras entre classes e, assim, uma maneira de transformar a histria. Eros Roberto Grau afirma que o direito , sempre e tambm no modo de produo capitalista, um instrumento de mudana social, para ser dinamizado, nessa funo, ao sabor de interesses bem definidos.35 Clmerson Merlin Clve36 nesse sentido leciona:

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THOMPSON, E. P. Senhores e Caadores. p. 356.

35 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 57. 33 POULANTZAS, Nicos. O Estado, o poder, o socialismo. p. 81. 36 CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional (e de teoria do direito). p. 208.

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Se o direito contemporneo o direito do Estado, ou seja, o que o Estado sancionou ou autoriza como tal, os direitos, no plural, so arma poltica que serve de bandeira de luta para os partidos, os movimentos, os juristas participantes e as classes reivindicarem sua transformao. Eis o momento de se propor um saber inserido na historicidade, resultado de uma relao de conhecimento do jurista com o mundo e, voltando-se para o futuro, apto a formular conceitos tericos-prticos para mud-lo. Um saber que, conhecendo o direito positivo, explique-o teoricamente, a sua lgica e o seu funcionamento, ao mesmo tempo em que, captando-o como resultante de relaes de poder, promova e reclame a afirmao dos direitos necessrios defesa e promoo da dignidade humana.

de levar em considerao a materialidade poltico-ideolgica do direito, no se limitando a apenas criticar as teorias dogmticas sobre o jurdico. Esse autor afirma que o direito sempre foi poltico e precisa ser posto em prtica nesse sentido. Eros Roberto Grau critica o positivismo normativista que no atenta para a funo poltica do direito39:
Os positivistas normativistas so, todos, olimpicamente, cientistas; e, enquanto tal, ignoram a realidade e o social; podem, at mesmo (!), ser dotados de sentimento de sociabilidade, mas, enquanto cientistas, esto envolvidos com coisa distinta do direito, as normas jurdicas; como tal, pem-se a servio da justificao de qualquer ordem, desde que vlida; no importa que essa ordem seja inqua, oprima o homem e a dignidade do homem; eles so cientistas, tcnicos, e se recusam a, enquanto juristas, fazer poltica esto tranqilos, tantas vezes em que funcionam como justificadores da iniqidade, porque so cientistas. Seja por ignorncia, seja por convenincia, sustentam a neutralidade da cincia ... Supem que o cientista destitudo de conscincia os cientistas so dotados de licena para matar...

Clve anuncia a verso jurdica emancipatria, denunciando o dogmatismo e a episteme positivista, sob o fundamento de que o conhecimento no pode reduzir-se ao modelo preconizado pela razo instrumental 37 moderna. O que fundamental destacar que, tomando como ponto de partida as reflexes de Poulantzas do direito como espao de luta, Clve aponta para uma teoria crtica que no se limita a criticar o direito institudo meramente na teoria, mas que busca construir uma teoria jurdica crtica que resgata a dimenso poltica do direito a fim de concretizar as demandas sociais, as garantias constitucionais e a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a teoria crtica se efetiva na prtica poltico-social. Foi nesse sentido a observao de Leonel S. Rocha38 ao demonstrar a necessidade

Abili Lzaro Castro de Lima40 compartilha dessa posio, principalmente diante da globalizao que tornou o econmico fator

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 107.

40 ...a transnacionalizao da esfera pblica ocorrida com a globalizao econmica implicou a desterritorializao da poltica, fazendo com que esta transcendesse s fronteiras do Estado-nao, peculiaridade que engendrou o declnio da participao poltica dos cidados e a perda do espao poltico para a conquista e defesa dos direitos granjeados no seio do Estado moderno, produzindo, como conseqncia, mazelas no mbito poltico e jurdico. (LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao econmica, poltica e direito anlise das mazelas causadas no plano poltico-jurdico. p. 349).

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Consiste em uma razo que sujeita os indivduos e a vida social ao conhecimento tcnico e emprico apresentado pelas classes dominantes, ocasionando um processo de desumanizao. a utilizao da razo como instrumento de dominao, que fora objeto de crticas dos frankfurtianos. ROCHA, Leonel S. Crtica da teoria crtica do direito. p. 134.
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determinante, cujos efeitos nos mbitos jurdico e social so perigosos. Urge ressaltar a advertncia de Rocha de que no h um direito dogmtico e um direito crtico, mas sim interpretaes sob o ponto de vista dogmtico ou crtico. Aceitando tal advertncia, mister lutar pela interpretao emancipatria do direito que parte da crtica ao positivismo-normativista e ao dogmatismo para chegar na construo de um direito capaz de proporcionar condies de atendimento das demandas sociais e da efetivao das garantias constitucionais. 5 CONCLUSO Este trabalho pretendeu vislumbrou as premissas do positivismo jurdico, demonstrou que essa doutrina apresenta falhas inaceitveis na atualidade e sugeriu a teoria crtica do direito como resposta s demandas sociais presentes. Foi verificado que o direito se modifica conforme a sociedade em que est inserido e que pode receber interpretaes das mais diversas, do positivo formal crtica. O cientificismo-positivista oriundo da exaltao do sujeito racional do auge da Idade Moderna, que veio em contraposio do direito medieval baseado na f e no transcendental, no atende mais s necessidades e s expectativas do homem do sculo XXI. A obedincia incontestvel lei, a crena na neutralidade do direito, a subsuno da legitimidade legalidade, a interpretao mecanicista-formal e a importncia do dogmatismo no so mais os pilares do direito que se almeja pelos cidados e pelos juristas mais arejados. O que se busca incessantemente so melhores condies de vida para toda a populao, com sade, moradia, alimentao, 161

educao, segurana, trabalho e lazer. O direito pode, e mesmo deve, caminhar junto com a poltica para que a sociedade ideal seja atingida diariamente por todos os setores da sociedade. No se pode restringir a aplicao do direito para a elaborao de leis em desajuste com os anseios sociais e acreditar que o direito est na lei e se h uma dissonncia, a sociedade que est errada. A lei tem de refletir aquilo que o todo social deseja para que seja legtima e, mesmo assim, o direito no estar limitado na lei. A teoria crtica do direito que temos como alternativa ao positivismo no deve se restringir a teorizar, ou simplesmente criticar o direito posto, mas deve buscar um direito que na prtica corresponda ao que socialmente se almeja. Somente com a construo de uma teoria crtica do direito capaz de alterar a realidade social mediante a interao com a esfera poltica possvel acreditar na efetivao da dignidade da pessoa humana e de outras garantias constitucionais previstas, mas no atingidas pela cincia do direito. O direito no adorno dos juristas para mostrar erudio, arma do povo para se defender dos abusos que a classe dominante pode cometer e para atacar a sociedade ditatorial. Se h momentos em que o direito instrumento de dominao das classes dominantes, nesse mesmo direito que tem de as classes dominadas se escorar para buscar uma sada. Isso fundamental no direito que se pretende construir: a crena e a real busca do direito emancipatrio. Isso pode parecer utpico para muitos juristas que entendem que o direito no tem toda essa fora, mas se nem houver a procura pela emancipao, jamais se chegar a sua concretizao.

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