UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

PRINCIPIOS DE NACIN MS FAVORECIDA Y TRATO NACIONAL Su impacto en la legislacin Nicaragense

Sergio Balladares Castillo Managua, Noviembre de 2013

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

PRINCIPIOS DE NACIN MS FAVORECIDA Y TRATO NACIONAL Su impacto en la legislacin Nicaragense

Sergio Balladares Castillo Managua, Noviembre de 2013

Resumen
Los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional son clusulas que se incluyen en los tratados bilaterales y multilaterales de inversin para mantener condiciones de competencia similares entre inversionistas de diferentes nacionalidades. A travs de estos instrumentos se establece estndar de tratamiento hacia inversiones, inversionistas, productos y servicios que es nico en cada nacin. En este documento se analiza el desarrollo de estos Principios en el estndar de tratamiento, su importancia, y los efectos jurdicos en la legislacin y Tratados Internacionales de los que el Estado de Nicaragua es parte.

Abstract
The Most Favored Nation and National Treatment are principles, which clauses are includes in bilateral and multilateral investment treaties to maintain similar competition conditions among investors from different nationalities. Through these instruments, a standard of treatment is created regarding investments, investors, products and services which is unique in every nation. In this document, the development of these principles is analyzed, its importance and the legal effect in the law and International Treaties to which the State of Nicaragua is party.

Tabla de contenidos Objetivos................................................................................... 7

Objetivo General .................................................................................... 7 Objetivos Especficos ............................................................................ 7

Introduccin ............................................................................. 8 Captulo I: Principios de Nacin Ms Favorecida y Trato

Nacional .................................................................................. 10
1.1. Principios Generales del Derecho ............................................... 10 1.2. Principios en el Derecho Internacional ........................................ 12 1.3. Principios que regulan las Relaciones Econmicas e Inversin Extranjera ............................................................................................ 14 1.3.1.Cuestiones previas ................................................................. 14 1.4. Generalidades del Principio de Nacin ms Favorecida ............. 17 1.5. Generalidades del Trato Nacional ............................................... 19 1.6. Antecedentes del Principio de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional 21 1.7. Relacin entre el Principio de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional ............................................................................................... 27 1.8. Importancia de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional en Relaciones Comerciales entre los Estados ...................... 29 1.9. El Estndar de Tratamiento creado por los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional ........................................................ 32 1.10 Clusulas de tratamiento de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional y su alcance .......................................................................... 36 1.11. Naturaleza Jurdica de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional ..................................................................................... 43 1.12. Excepciones al Tratamiento de Nacin ms Favorecida ............ 51 1.13. Excepciones al Trato Nacional ................................................... 53 4

1.14. Discusin doctrinal sobre la nomenclatura apropiada ................ 55

Captulo II: Regulacin del Principio de Nacin ms Favorecida en Acuerdo Internacionales de Inversin

suscritos por Nicaragua ........................................................ 58

2.1 Antecedentes Macroeconmicos Nacionales ................................ 58 2.2 Acuerdos Internacionales relativos a Inversin.............................. 60 2.3 Instrumentos Internacionales relacionados que regulan relaciones econmicas suscritos por el Estado de Nicaragua ............................. 63 2.3.1 Protocolo al Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana, o Protocolo de Guatemala ................................. 65 2.3.2 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR-CAFTA y Compromisos Complementarios ..................................................... 70 2.3.3 Acuerdo de Asociacin con la Unin Europea ....................... 76

Captulo III: Generalidades del marco legal para la Inversin Extranjera Directa en Nicaragua y sus efectos .................... 83
3.1 Normas Jurdicas Relacionadas .................................................... 83 3.1.1 Constitucin Poltica de la Repblica ...................................... 85 3.1.2 .Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras y su Reglamento 89 3.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin ................ 91 3.1.4 Ley de la Industria Elctrica y sus reformas ........................... 94 3.1.5 Ley para la Promocin de la Industria Elctrica con Fines Renovables. .................................................................................... 95 3.1.6 Ley de Incentivos para la Industria Turstica.......................... 97 3.1.7 Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos y sus Reformas ......................................................................................... 99 3.1.8 Ley de Patentes de Invencin, Modelo de Utilidad y Diseos Industriales y sus reformas ............................................................ 101 5

3.1.9 Ley de Marcas y otros Signos Distintivos y sus Reformas ... 103 3.1.10 Ley de Conservacin, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal .............................................................................. 105 3.1.11. Ley de Mediacin y Arbitraje ............................................. 106 3.1.12 Ley de Promocin de la Competencia ................................ 110 3.1.13 Cdigo Penal ...................................................................... 112 3.2 Efectos de la legislacin relacionada a la Inversin Extranjera Directa 114

Conclusiones ....................................................................... 126 Referencias Bibliogrficas .................................................. 128 Anexos .................................................................................. 142
1.1. Caso relacionado: Maffezini v Reino de Espaa ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin ............ 142 1.2 Caso relacionado: Railroad Development Corporation v Repblica de Guatemala ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin ........................................................................... 144

OBJETIVOS
Objetivo General
Analizar de manera integral los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, su incidencia en los Tratados Bilaterales de Inversin suscritos por Nicaragua, en la legislacin local y sus efectos.

Objetivos Especficos

Analizar la teora y conceptos de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, desarrollo histrico, importancia y sus caractersticas fundamentales.

Exponer los Acuerdos Internacionales de Inversin ms importantes en los que Nicaragua es Estado parte, haciendo nfasis en los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, y su relacin con la legislacin nicaragense dirigida a la Inversin Extranjera Directa.

Examinar la legislacin nacional relacionada a Inversin Extranjera Directa, con especial atencin a la aplicacin de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional y los efectos que generan un estndar de tratamiento relativo.

INTRODUCCIN
La Inversin Extranjera Directa (IED), es considerada como un efecto de la liberalizacin de los controles, cambios y condiciones de acceso entre los mercados financieros, que evolucionan para convertirse en un marco global de referencia. De la misma manera, la globalizacin del comercio ha permitido un auge de transacciones comerciales alrededor del mundo, construyndose en este marco una cantidad de relaciones de comercio nica en la historia. La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) define a la IED como un medio para establecer vnculos directos, estables y de larga duracin entre economas. (Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico, 2008) Los pases en desarrollo ven al comercio internacional como una fuente de desarrollo econmico y generacin de empleo. Las relaciones econmicas que Nicaragua sostiene a nivel internacional son producto de una poltica de Estado y apertura al mercado global a partir del ao 1990. Durante el ao 2012, Nicaragua recibi USD 1,284 millones de dlares bajo el concepto de IED. En 2012, esta cifra fue de USD 987 millones a travs de 284 proyectos diferentes, principalmente de Canad y Estados Unidos. (Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP, 2012) De la misma manera, la economa nicaragense agroexportadora depende de la relacin comercial que se sostenga en el mercado global. Estos son los resultados de una poltica nacional en los ltimos aos. Contamos en nuestro pas con una cantidad de legislacin que nos ha permitido crecer de manera sostenida en los ltimos aos. Igualmente, el Estado de Nicaragua ha suscrito Acuerdos Internacionales relativos a Inversin, que estratgicamente han creado este clima de negocios apropiado. Nuestra investigacin parte de los Principios de Nacin ms Favorecida y de Trato Nacional, como eje central de la Organizacin Mundial de Comercio para la liberalizacin y eliminacin de barreras comerciales. El Tratamiento de Nacin ms Favorecida asegura una relacin comercial equitativa entre 8

economas dispares, y el Trato Nacional crea un estndar de Tratamiento equitativo entre agentes econmicos sin distingo de nacionalidad. En el primer captulo, estaremos delimitando el significado de los principios y el estndar de tratamiento generado a partir de los mismos a travs de una investigacin documental. Analizamos el desarrollo histrico, la interaccin entre ambos principios, clusulas modelo propuestas por organismos internacionales y la naturaleza jurdica de los mismos. En nuestro segundo captulo, realizamos un anlisis de la aplicacin del principio en los principales Acuerdos Internacionales relativos a Inversin que nuestro pas ha firmado: Protocolo de Guatemala, Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Acuerdo de Asociacin entre Unin Europea y Centroamrica. Estos Acuerdos Internacionales son firmados entre economas desarrolladas y economas en desarrollo, construyendo puentes de mutuo beneficio para el intercambio comercial. En el tercer captulo realizamos una recopilacin de legislacin aprobada por la Asamblea Nacional relacionada a la Inversin Extranjera Directa, observando la inclusin de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, y analizamos el impacto y efectos jurdicos de los Tratados Internacionales sobre las leyes nicaragenses. Tambin realizamos una interpretacin de los efectos estndar de tratamiento que se aplica en Nicaragua a los inversionistas, inversiones y productos forneos.

Captulo I Principios de Nacin Ms Favorecida y Trato Nacional

Los Principios de Nacin ms Favorecida y el Trato Nacional son dos de los pilares en los que se fundamenta la Organizacin Mundial de Comercio y su antecesora, el Acuerdo General de Tarifas relacionadas a Comercio en el intento que ha venido realizando por liberalizar el comercio mundial desde los aos 40.

En este Captulo estaremos exponiendo todas las caractersticas de estos principios, el desarrollo histrico, su naturaleza jurdica, Tratados Modelo que incluyen clusulas relacionadas, sus excepciones, entre otros aspectos.

1.1. Principios Generales del Derecho

Las diversas acepciones del trmino Principio se refieren a distintos significados, que de manera general estn cercanos en concepto real. As, el trmino puede ser interpretado de manera distinta en dependencia del contexto.

La palabra principio deriva del latn principium, que quiere decir comienzo o parte principal, el primer instante del ser de algo. Los principios son entendidos como las caractersticas esenciales del sistema, la manera de ser o aparecer, el alma o su espritu. Son Leyes o normas con caractersticas no escritas ni formales. (Alpa, 2013, pp. 2,19).

Los principios del Derecho han intentado ser organizados en colecciones de todo tipo a travs de la historia. As Justiniano dedica el libro 50 de su Digesto a codificar principios. En el Derecho Cannico, los Decretos de Bonifacio VIII, Libro V, ttulo XII agrega 88 principios. Esta labor ha sido

10

repetida en numerosas ocasiones por abogados y profesores de Derecho, constituyendo listados doctrinarios de dichas mximas. (Alpa, 2013, pg. 4)

En el desarrollo histrico del Derecho, se ha universalizado el uso de algunas reglas comunes, aplicadas en todos los sistemas legales del mundo. Estos son los principios a los que nos referimos en este apartado. Tanto el sistema de continental como el sistema de derecho anglosajn toman en cuenta a los principios como fuentes formales.

En el sentido estrictamente jurdico, un principio de derecho es una norma legal no supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales. (Real Academia Espaola, 2013)

En el mbito jurdico son considerados como sinnimos de nociones fundamentales, que de manera compleja aluden a la quintaesencia, la destilacin del sistema o de un sector del sistema. (Alpa, 2013, p. 2)

La Ley puede ser considerada un principio condicionante y que limita la libertad de los individuos. Igualmente, principio puede ser considerado como punto de partida para creacin de leyes, pues son valores compartidos que logran ser costumbre.

Los Principios Generales del Derecho, son segn Cabanellas, uno de los conceptos jurdicos ms discutidos. Son considerados como las mximas jurdicas recopiladas de compilaciones antiguas. (Cabanellas de Tores, 2010).

En los sistemas municipales de Derecho, con modelos legales basados en la costumbre o common law, la judicatura busca llenar vacos jurdicos con 11

principios jurdicos para aplicarlos en casos concretos. De igual manera, en sistemas legales de derecho civil formal, las lagunas creadas por el legislador deben tomar en cuenta decisiones jurisprudenciales para una buena prctica. (Apple, 2007)

1.2. Principios en el Derecho Internacional

Los Principios Generales son fuentes formales del Derecho en caso de no existir provisiones especficas para la resolucin de disputas, los Principios Generales toman el rol formal no-consensual. (Apple, 2007)

En el mbito internacional, los principios generales constituyen un elemento crucial sin los cuales su funcionamiento sera fallido, proveyendo de un elemento principal a las fuentes formales, los tratados y la costumbre. Si bien toman un rol complementario a los Tratados, la funcin va ms all. Pueden llegar a guiar al legislador, transformndose en una gua que cambia el contenido de los Instrumentos internacionales que los incluyen. (Voigt, 2008, pg. 12)

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, establece en su artculo 38, inciso c. que: La Corte, cuya funcin es decidir de acuerdo a las normas internacionales aquellas disputas sometidas a su jurisdiccin, deben aplicar, los principios generales del Derecho reconocido por naciones civilizadas .

De esta manera, la Corte Internacional de Justicia, uno de los seis rganos principales de las Naciones Unidas, reconoce como una fuente formal para su toma de decisiones a los principios generales del Derecho, junto con la costumbre, jurisprudencia internacional y tratados convenidos entre naciones.

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Es importante mencionar que la Resolucin 2626 XXV de la Asamblea General Naciones Unidas, aprobada en octubre de 1970, se reconocen 7 principios que se refieren especficamente a las relaciones internacionales entre los Estados y a la cooperacin entre los mismos.

Un principio general de legislacin internacional es una propuesta de legislacin tan fundamental que se encuentra virtualmente en todos los sistemas legales del mundo de manera tcita o explcita. Es vlido mencionar que cuando los tratados y la ley que emanan de costumbres fallan en emitir juicios necesarios, debe realizarse tambin una bsqueda comparativa para descubrir si otros sistemas legales utilizan el principio comn. (Janis, 1998)

Al ser encontrado un principio comn en varios sistemas legales, este principio funcionara de manera supletoria a la no existencia textual de la regla en el caso concreto, actuando como fuente de derecho. Esto parte de la lgica en que los sistemas legales, tanto anglosajn como continental tienen races comunes en su desarrollo histrico. (Apple, 2007)

Con la incorporacin formal de los principios generales del Derecho como fuente, la legitimidad de los mismos es aceptada de manera general por todos los Estados. Si bien no existe una certeza completa de la proveniencia de los mismos, es necesaria una aceptacin completa para el

funcionamiento de los mismos. En este particular, adquieren caractersticas similares a las que posee la costumbre como fuente del Derecho. Esta aceptacin incluira la salvedad que los principios no dependen directamente de una tendencia de comportamientos por parte del Estado, sino ms bien de fuentes internacionales ms all del derecho positivo o interno del Estado, sin reconocimiento necesario de este. (Voigt, 2008)

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La legitimidad de los principios generales del derecho en el mbito internacional por lo tanto, son inducidos de leyes locales en sistemas legales especficos, o bien deducidos de instrumentos internacionales a travs de lgica legal concreta. (Voigt, 2008)

1.3. Principios que regulan las Relaciones Econmicas e Inversin Extranjera

1.3.1. Cuestiones previas

Las relaciones econmicas entre Estados regulan las transacciones de bienes, servicios y capital, relaciones monetarias y proteccin de la propiedad intelectual (Herdegen, 2013). En la regulacin de esta materia, los Tratados Internacionales toman prevalencia, aunque en la interpretacin de los mismos se basan en principios generales.

Estos principios generales se reproducen de manera interna, e igualmente de manera externa en el mbito internacional pblico. En el Derecho Econmico-Comercial se mantiene una presencia del mbito privado, a travs de los agentes econmicos que realizan transacciones, como tambin del derecho pblico estatal en su rol regulador. En estas actividades de mercado, el Estado se mantiene al margen del da a da, con una incidencia paralela a las transacciones, como recaudador de impuestos, regulador e incluso administrador de justicia en algunos casos. Los sujetos de mayor importancia en este tipo de escenarios siempre sern los sujetos de tipo privado que realizan el comercio. (Herdegen, 2013)

En esta rama del derecho, los principios que regulan las relaciones de ndole econmica, pueden aplicarse de manera internacional. El principio de igualdad ante la Ley, por ejemplo, establece de manera general una igualdad entre quienes realizan una actividad econmica. De igual manera, como 14

principio de orden, existe el derecho a la propiedad privada, sin la cual no podran materializarse las relaciones econmicas actuales.

A diferencia de las relaciones entre privados de la misma nacionalidad en un mbito territorial al que pertenecen, el comercio internacional moderno les da proteccin especial a los inversionistas extranjeros como parte de la reciprocidad entre naciones. Como por ejemplo, la proteccin diplomtica que ejercen los Estados en sus nacionales en el extranjero se reproduce a sus inversiones, creando una diferenciacin clara entre su condicin como no-nacional. (Ampuero, p. 331)

En la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, se establecen como lnea general de estos instrumentos, los principios de libre consentimiento, buena fe y la norma pacta sund servanda, como reguladoras de la relacin entre Estados. Esta Convencin, adems de ordenar las relaciones internacionales en trminos formales, integra de la misma manera prerrogativas de comportamiento de los Estados firmantes, tanto al momento de la firma del Instrumento como de los documentos vinculantes que la Convencin regira, sentando una pauta futura.

Las relaciones econmicas internacionales son una complementariedad entre las leyes nacionales y la legalidad compartida entre Estados en los Tratados o instrumentos de este orden. Es en estos documentos que toman importancia los principios a los que nos referimos en este captulo. La interaccin entre ambos rdenes legales tiene cierto orden de complejidad, pues la fuente de las mismas difiere. Del mismo modo, la extraterritorialidad de ciertas legislaciones es otro de los elementos complejos de las relaciones econmicas internacionales. (Herdegen, 2013)

El tema que estamos tratando en este documento, est destinado a asegurar la aplicacin correcta entre los Estados que acuerdan una relacin 15

econmica, que las condiciones establecidas para las inversiones en cada uno de los pases sea igual a las que gozan otras naciones, o bien las que gozan los mismos ciudadanos del pas en el caso de Trato Nacional.

En los Tratados internacionales de inversin, que crean un marco para la Inversin Extranjera Directa, existen varios principios alrededor de los cuales se regulan estas relaciones econmicas mencionadas. El Principio de Nacin ms Favorecida es uno de estos, que es adems incluido en forma de clusula en la mayora de tratados de inversin extranjera o reguladores de relaciones econmicas entre Estados. De igual manera se puede interpretar el Trato Nacional como condicin incluida a nivel de Tratados Internacionales.

La importancia de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional en este particular estn directamente ligados a la equidad dentro de un mercado global. Estos Principios, a travs de las clusulas que posteriormente estaremos detallando, pretenden proveer de igualdad de condiciones a inversionistas o participantes en economas no-propias, o bien en naciones y mercados forneos. Tomando en cuenta el auge en la apertura comercial, en gran parte gracias a los medios de transporte ms eficientes y niveles altos de conectividad, cada vez es ms comn la participacin de actores extranjeros en medios de produccin extra-territoriales. (Herdegen, 2013)

La globalizacin permite la liberalizacin o desregulacin de ciertos mbitos econmicos diferenciadores de la economa local. Por ejemplo, ventajas de inversin en pases productores de petrleo. Es por esto, que al abrir el mercado nacional, el Estado debe tambin tomar medidas para que los actores desarrollen sus ventajas competitivas.

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Dentro de estas medidas, incluidas en la mayora de acuerdos de inversin o tratados comerciales estn las clusulas de nacin ms favorecida y trato nacional. Estas son medidas que, al liberar el tratamiento que se otorga a todos los no-nacionales, de igual manera brinda al otorgante beneficios en el mismo nivel. En otras palabras, garantiza una igualdad de competencia entre los iguales, siendo stos agentes econmicos internacionales. (Alpa, 2013)

Es importante mencionar una tendencia creciente en los Acuerdos Bilaterales de Inversin referida a la inclusin de obligaciones de derechos no relacionados a economa o barreras comerciales en las fronteras. Los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional brindan garantas a los inversionistas, sus bienes y servicios, ms que indicar beneficios o eliminacin de tarifas en las aduanas. En la etapa de implementacin del Acuerdo General de Tarifas relacionas a Comercio, una de las crticas recibidas era que, si bien el espritu del acuerdo estaba limitado a la liberalizacin del comercio, existi el impulso por garantizar libre

competencia e igualdad ante las instituciones pblicas en los nuevos miembros de los mercados locales.

El Principio de Nacin ms Favorecida y el Principio de Trato Nacional, como elemento de equidad comercial internacionales, han sido incluidos de diferentes maneras en Tratados Internacionales de Inversin desde la dcada de 1960 y acogidos como uno de los pilares para la liberalizacin del comercio por parte de la Organizacin Mundial de Comercio. Tambin son dos de los estndares generales de tratamiento para la Inversin Extranjera Directa, como el Trato Justo y Equitativo. (Herrera Ramirez, 2009)

1.4. Generalidades del Principio de Nacin ms Favorecida

El Principio de Nacin ms Favorecida es una herramienta que persigue de manera muy cercana el objetivo y el propsito de los Acuerdos 17

Internacionales de Inversin (Faya-Rodrguez & Joubin-Bret, 2010). Prev casos en que los actores comerciales de un pas tengan proteccin especial en contraposicin con actores extranjeros, y casos en que gobiernos otorgan mayor proteccin a inversionistas forneos que a ciudadanos del pas y est directamente ligado a la reciprocidad.

Las Clusulas de Nacin Ms Favorecida pueden definirse esencialmente como: una excepcin al derecho soberano de los Estados de establecer relaciones con los pases que ellos quieran, cuando quieran y en los trminos que quieran, limitando en el campo en que ha sido concedida, las negociaciones que posteriormente los Estados quieran adelantar (Herrera Ramirez, 2009, pg. 42).

En el mbito de los principios internacionales, el de Nacin ms Favorecida ha sido uno de los mayores contribuyentes al xito de la liberalizacin del comercio internacional y a aumentar en importancia el rol de la Organizacin Mundial de Comercio. (Broude, 2010)

Puede tambin ser considerado como un compromiso sustantivo que aparece en la mayora de los Tratados de Inversin Internacional, estableciendo un estndar de tratamiento a inversiones extranjeras, y obligando a los Estados contratantes a tratar a las iniciativas protegidas por los Tratados de manera no menos favorables de otras en circunstancias similares. (Kurtz, 2005)

El Trato de Nacin ms Favorecida indica que las ventajas comerciales que se conceden por el Estado receptor de las inversiones deben ser brindadas a todos los Estados en igualdad a quienes suscriban el acuerdo. Asimismo, una prerrogativa o beneficio novedoso debe ser aplicado a todos los productos, servicios e inversiones en igualdad (Herdegen, 2013). 18

1.5. Generalidades del Trato Nacional El Trato Nacional se refiere a la relatividad resultada de la comparacin entre el trato de un inversionista, producto o servicio nacional y uno extranjero dentro de las fronteras de uno de ellos (Muchlinski, 1999).

Al ser un principio de no discriminacin, al implicar igualdad de trato entre mercancas o servicios nacionales o extranjeros, equilibra las oportunidades de competir y reduce de forma efectiva las restricciones comerciales. De igual manera, nuevas restricciones comerciales creadas deben ser aplicadas a mercancas locales y extranjeras, haciendo tambin de freno a las medidas proteccionistas adoptadas por algunos Estados (Herdegen, 2013).

En el Derecho Internacional, el Trato Nacional ha sido invocado de dos diferentes maneras. La Doctrina Calvo, caracterstica de pases en desarrollo, interpreta el Principio como la garanta de que los inversionistas extranjeros recibiran el tratamiento de nacionales, bajo la Ley local en cuanto a las personas y sus propiedades. La Doctrina Estrada, por su parte, mantiene que las inversiones e inversionistas internacionales han recibido, como costumbre un estndar aceptado de manera universal. Bajo esta ltima doctrina, si el tratamiento nacional baja del estndar, el inversionista y sus propiedades deben recibir un tratamiento ms favorable que el que reciben los nacionales del Estado parte. Estas doctrinas se refieren grandemente a casos de expropiacin (Garca-Mora, 1950).

De igual manera, existen tres tipos de Trato Nacional utilizados en los Acuerdos Internacionales de Inversin, clasificados en el orden conforme al espacio temporal en que se aplicara el Principio. El Trato Nacional puede aplicarse al momento previo y posterior de ser realizada la inversin, y otro que podra ser aplicado en el momento posterior a la entrada de la inversin. Igualmente, el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, firmado en 1975, establece una modalidad hbrida en cuanto a esta disposicin.

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El Trato Nacional aplicado posterior a la entrada de la inversin, productos o ciudadano inversionista al Estado husped es un beneficio incompleto, que podra considerarse no equitativo, pues la no-presencia fsica dentro del territorio es una condicin que afecta el tratamiento mismo. Las inversiones adems son consideradas ms dbiles en la etapa de implementacin, especialmente cuando se trata de sucursales de compaas madre o subsidiarias de propietarios extranjeros. Por ejemplo, el Mercosur se rige por un Trato Nacional diferenciado: a los pases parte de la Organizacin se les brinda proteccin tanto previa como posterior al establecimiento de la inversin, e indica que los pases no miembros invirtiendo en las naciones parte solamente recibiran Trato Nacional al ser efectivamente

implementadas (Muchlinski, 1999).

Las clusulas de otorgamiento de Trato Nacional y Nacin ms Favorecida en acuerdos firmados por Estados Unidos incluyen proteccin a la entrada y establecimiento de inversiones, adems de al desarrollo, conduccin, venta y tambin finalizacin de las inversiones. Esta aproximacin es ms moderna que la del estndar de tratamiento aplicable solamente tras la implementacin de la inversin. Esta incluye algunas excepciones que pueden afectar el estndar mismo. El CAFTA es un Tratado que incluye una disposicin de este tipo cuando se trata de estndares de tratamiento.

Al partir de una comparacin, el Trato Nacional se aplica a travs de criterios comparativos, como ser expuesto ms adelante. Estos seran: naturaleza y cualidades de los servicios, usos a los que son destinados, actitudes y costumbres de los consumidores, y la clasificacin arancelaria. (Herdegen, 2013) La similitud, como concepto legal, est determinado por la interpretacin y puede variar en dependencia de las condiciones en que se realice. Sin una comparacin efectiva de los productos o servicios, el Trato Nacional sera inaplicable. Asimismo, la competencia que se realice entre

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productos o servicios depende en gran manera de las condiciones del pas donde ocurra la misma.

El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios antes mencionado, establece el trato nacional para inversionistas extranjeros en base a un cronograma acordado entre las partes. En este cronograma, que debe aparecer en los anexos al Instrumento de Inversin, se incluiran fechas a travs de las cuales, sectores proveedores de servicios iran obteniendo el Trato Nacional. Un acuerdo bajo estas condiciones prohibira todo tipo de discriminacin, tanto de derecho como de facto. Clusulas como esta proveeran de igualdad de oportunidades para competir en mercados nodomsticos a proveedores de servicios y servicios prestados en el extranjero.

1.6.

Antecedentes del Principio de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional

Las relaciones econmicas internacionales son la base central para el derecho internacional privado, constituido como rama de la Ciencia Jurdica misma. (Subedi, 2006)

El Tratamiento de Nacin ms Favorecida aparece abiertamente como uno de las disposiciones generales e iniciales en el Acuerdo General de Tarifas y Aranceles relacionados al Comercio o GATT 1947, clasificado como de nodiscriminacin, junto con el Trato Nacional. La diferencia entre ambos conceptos legales se refiere al carcter de nacional o extranjero que radica en el sujeto. As, al exportar bienes o servicios se les da un trato nacional, mientras al momento de importar stos, se les da un tratamiento de nacin ms favorecida.

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Si bien son conceptos similares de fondo, tuvieron un desarrollo histrico con antecedentes completamente diferentes, siendo incluidos ambos en documentos creadores de la Organizacin Mundial de Comercio, tales como los Acuerdos Generales de Aranceles relativos a Comercio y de Tarifas relacionadas a Servicios en la dcada de 1990.

El tratamiento de nacin ms favorecida ha sido uno de los principales cimientos de la poltica de comercio internacional en la historia reciente. En la actualidad es una de las bases ms importantes en cuanto a los Tratados de Inversin Internacional.

Las primeras clusulas de Nacin ms Favorecida aparecen en el siglo XV, en Tratados de comercio entre naciones especficamente (Kurtz, 2005), con una mayor consistencia en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin. En estos Tratados, se negociaba tratamiento ms favorable de los bienes transados entre las Partes que el tratamiento otorgado a terceros pases, y son los precursores histricos de lo que modernamente conocemos como Tratados Bilaterales de Inversin, al igual que un punto de inicio histrico en el Libre Comercio.

Remontndonos a 1778, se incluye una Clusula primitiva de este tipo en el Tratado de Amistad y Comercio entre los Estados Unidos de Amrica y el Reino de Francia, siendo comnmente incluida de la misma manera en sucesivos Tratados de los siglos XIX y XX. En este Tratado, se establece que los ciudadanos Estadounidenses no deban pagar peaje o impuesto mayor al pagado por otras naciones en puertos, caminos, tierras, ciudades o pueblos controlados por el Reino de Francia.

En el Tratado de Jay, un instrumento similar firmado entre los Estados Unidos de Amrica y el Reino de Gran Bretaa, se establecen condiciones muy similares, especficamente en el artculo 15 de este documento. La 22

particularidad de estas aplicaciones de clusula estriba en que eran condicionales a reciprocidad, es decir que solamente deba cumplir con ellas los Estados Parte si reciba trato igualitario.

Durante los siglos XIX y XX, los Tratados de Amistad, Navegacin y Comercio constituyeron el marco central sobre el que la relacin entre pases exportadores e importadores de capital. La proteccin de inversiones como parte de los acuerdos internacionales cobr importancia despus de la Primera Guerra Mundial y el final de la diplomacia de los buques de guerra como mtodo de cobro o reclamo de pases industrializados a pases en vas de desarrollo (Kishoiyian, 1993).

El concepto de estndares mnimos de tratamiento cobr mayor importancia como parmetros de proteccin y un tratamiento adecuado para Estados anfitriones. Esto dio lugar a propuestas como la del diplomtico argentino Carlos Calvo, que propona trato nacional para extranjeros y proteccin por cortes nacionales (Herdegen, 2013).

Las clusulas de Nacin ms Favorecida perdieron popularidad con crisis econmicas como la de los aos de 1930, puesto que se contemplaron medidas ms proteccionistas.

Despus de la Segunda Guerra Mundial se retoman clusulas de este tipo, tomando en cuenta el contexto con mayor globalizacin. En la Carta de La Habana de 1947, documento resultante de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, que buscaba la creacin de la Organizacin Mundial de Comercio, el tratamiento de Nacin ms Favorecida se encuentra explicado en un artculo completo. Es considerado por doctrina que el Principio de Nacin ms Favorecida es una de las provisiones fundacionales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en ingls) (Kurtz, 2005). En 23

esta disposicin, que por razones histricas nunca entr en vigencia, pero sirvi para la creacin de la Organizacin Mundial de Comercio, se estableca que: En materia de derechos de aduanas y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones () cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgado por un Miembro a cualquier producto originario de otro pas o con destino a l, se otorgar inmediata e incondicionalmente al producto similar originario de todos los dems pases Miembros destinados a ellos (Comisin Interina de la Organizacin Mundial de Comercio, Abril 1948).

En este artculo, se puede notar claramente el espritu al que nos referimos en prrafos anteriores, con la salvedad de estar ste dirigido a los productos especficamente.

La Comisin para el Derecho Internacional de la ONU estudi el Principio de Nacin ms Favorecida desde el ao 1967. Tomando en cuenta la importancia de las clusulas en los Acuerdos Internacionales, en 1978, se presenta un borrador en Viena sobre una codificacin en este sentido para luego ser incluida en la Agenda de la Asamblea General, como parte del Anuario de la Comisin de Derecho Internacional en el ao 1978. Este documento presenta una serie de artculos como propuesta para generar un lineamiento internacionalmente aceptados para la creacin de clusulas de nacin ms favorecida, delimitacin de provisiones para el tratamiento de nacin ms favorecida, y conceptualizacin de trminos. (Comisin de Derecho Internacional, 1978)

En 1979, como uno de los convenios resultantes de la Ronda de Tokio, en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se establece un Cdigo de Trato Diferenciado y ms Favorable, Reciprocidad y mayor Participacin de los pases en Desarrollo (Ronda de Tokio, 1979). En este documento se reconoce que las partes que contraten 24

pueden conceder un trato ms favorable hacia los pases en desarrollo en trato arancelario, medidas no arancelarias dentro del GATT, dndole un beneficio claro a naciones con menor desarrollo econmico. Este mismo instrumento establece que los tratos diferenciados estn destinados a facilitar y fomentar el comercio de pases en desarrollo, respondiendo de esta manera a las necesidades de los pases en mbito econmico, financiero o comercial. De la misma manera, se ampla el tratamiento de Nacin ms favorecida de solamente a productos y servicios a derechos relacionados con la propiedad intelectual.

A nivel centroamericano, la comunidad de naciones del istmo tambin han avanzado hacia una comunidad de pases. El ejemplo ms claro es el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organizacin de Estados Centroamericanos, creando el Sistema de Integracin Centroamericana.

En un Instrumento posterior, el Protocolo de Guatemala, se establecen condiciones econmicas comunes para los pases firmantes en el ao 1993. Sobre este tratado estaremos haciendo un anlisis detallado posteriormente, pues incluye ciertas particularidades sobre a Nacin ms Favorecida y Trato Nacional se refiere.

En la actualidad, no se han adoptado resoluciones respecto a la presentacin de un acuerdo o consenso en cuanto al Tratamiento de Nacin ms Favorecida. La Comisin de Derecho Internacional asign un grupo de estudio a la elaboracin de un nuevo Proyecto sobre el tema especfico, actualizando el documento elaborado en 1978 (Comisin para el Derecho Internacional, 2011).

De manera reciente, han sido establecidos mercados regionales comunes, uniones aduaneras y comunidades econmicas, tales como el MERCOSUR o el NAFTA. Estos acuerdos empujan integraciones de mercado ms 25

profundas, dndole un valor fuerte a los mercados cercanos, rompiendo con la lgica spaghetti bowl de la Organizacin Internacional del Comercio, que intenta universalizar la prctica de de-regulacin de los mercados globales. (Herdegen, 2013, pg. 19)

En la actualidad, la mayor parte de los tratados internacionales referidos a comercio o inversin integran estas clusulas. De igual manera, los Tratados Modelo consultados para efectos de esta investigacin y a partir de los cuales se generan las negociaciones para lograr suscripcin entre naciones incluyen, con sus peculiaridades, clusulas de este tipo.

Podemos decir que las clusulas que establecen y dan vida al principio de nacin ms favorecida son buena prctica en las negociaciones de comercio e inversin entre Estados.

Por su parte, el Trato Nacional proviene de conceptos de no-diferenciacin entre comerciantes locales y extranjeros, pudiendo rastrearse el origen hasta las prcticas de la Liga Hansetica, en los siglos XII y XIII. (Muchlinski, 1999)

En los Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin de los Estados Unidos de Amrica se incluyeron ofrecimientos de Trato Nacional. Ha sido constante la aparicin del Trato Nacional en Convenciones sobre Derechos de Autor y Propiedad Intelectual, incluyendo la Convencin de Paris para la Proteccin de Propiedad Industrial de 1882, equiparando el tratamiento que el Estado de Francia brindaba en ese momento a sus nacionales a los que se le deba brindar a los extranjeros.

El Trato Nacional est tambin presente en el diseo del actual sistema de comercio multilateral, incluyndose una disposicin en el Acuerdo General de Aranceles relativos a Comercio o GATT de 1947, apareciendo en el artculo III. Al establecerse esta disposicin en un acuerdo inicialmente 26

dirigido a la liberalizacin de las aduanas y fronteras, se aument la competitividad y capacidad de realizar transacciones internacionales, al estar los Estados obligados a tratar los productos y servicios como nacionales en cuanto a constituir tarifas. Como lo establece la redaccin del artculo, no deben disearse mecanismos protectores de los productos locales que vayan en detrimento de los extranjeros. (Muchlinski, 1999)

En cuanto a la Inversin Extranjera Directa, el Trato Nacional permite una competencia leal entre productos y servicios locales y extranjeros, al participar en igualdad de condiciones garantizada.

Una discusin que se ha mantenido en el desarrollo de este Principio es el momento en que la inversin fornea recibe el trato nacional, pues existen disposiciones variantes con respecto a la entrada de la inversin. Se discute si el trato nacional debe aplicarse desde las fases iniciales de la implementacin de la inversin, o si bien debe aplicarse hasta que la inversin ya se encuentre operando. Se refiere esta discusin tambin a la presencia fsica del agente econmico, pues hay una desigualdad fsica en cuanto a la ubicacin del extranjero.

1.7. Relacin entre el Principio de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional

Si bien existe una similitud de fondo y forma entre ambos principios, existe tambin una diferencia conceptual expuesta. El Trato Nacional es un estndar de contingencia incluido en los Tratados Bilaterales de Inversin basado en el tratamiento recibido por otros inversionistas, productos o servicios, todos locales, en un Estado parte.

27

Por su parte, el Principio de Nacin ms Favorecida busca garantizar tratamiento comparable a otros inversionistas extranjeros que operen en condiciones similares en el mismo pas anfitrin.

La mayor parte de los Acuerdos Bilaterales de Inversin incluyen ambas provisiones, siendo tratadas por separado pero con una relacin claramente invocada en los textos analizados en esta investigacin.

La Interaccin entre estos Principios es comn en los Instrumentos Internacionales relacionados a Inversin, puesto que el Trato Nacional es considerado insuficiente en cuanto al Trato diferenciado de otros inversionistas extranjeros. El rol del Principio de Nacin ms Favorecida es asegurar que si existen inversionistas extranjeros recibiendo un trato diferenciado, sean todos los forneos los que reciban estas garantas, excepto cuando se incluya en la clusula una excepcin especfica a esta disposicin. Es tambin comn considerar la excepcin al Trato Nacional cuando este ya sea acordado como un beneficio en un rea de integracin comercial internacional especfica.

Otra interaccin posible est relacionada a la inclusin del Principio de Nacin ms Favorecida en dos tratados diferentes. En el caso de haber sido obviado el Trato Nacional en el segundo documento, el Principio de Nacin ms Favorecida otorgara una igualdad a los Estados parte del segundo documento, siendo cubierta esta provisin por las caractersticas propias del Principio de Nacin ms Favorecida. Podra esta inclusin de Trato Nacional convertirse en un beneficio no negociado o no aceptado abiertamente por las naciones que son parte del Acuerdo. Es por esto que la redaccin de las clusulas de este tipo deben ser redactadas cuidadosamente por las autoridades negociadoras de los Estados parte.

28

1.8. Importancia de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional en Relaciones Comerciales entre los Estados

Los Principios de Tratamiento de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional son considerados estndares principales en los tratados bilaterales de inversin, junto con la admisin de inversiones e inversionistas, proteccin de las mismas, trato justo y equitativo, entre otros.

Los tratados bilaterales, considerados por algunos como catalizadores de inversiones, se han convertido en herramientas claras para participantes o facilitadores legales en cuanto a inversiones, convirtindose en base fundamental para la liberalizacin econmica y proteccin de inversiones, productos e inversionistas. (Leathley, 2007)

Es as que, al materializarse en artculos o clusulas de estos tratos entre Estados, los estndares brindan una aceptacin de la costumbre internacional en estos temas.

Al ser compromisos de igualdad entre Estados, el Principio de Nacin ms Favorecida surte efectos entre los sujetos de cada Estado parte de los acuerdos. Por su parte, el Trato Nacional debe surtir efectos hacia las instancias pblicas y el estndar de tratamiento aplicado a inversionistas extranjeros.

El propsito central de las clusulas de esta ndole es proveer condiciones similares de competencia en el mercado para productos y servicios entre naciones con tratados de tipo comercial. Garantiza la igualdad de oportunidades competitivas para inversionistas extranjeros en el Estado receptor de la inversin. (Kurtz, 2005)

29

Estos principios cumplen al menos dos funciones diferentes. La primera se refiere al tratamiento equitativo de bienes o servicios, independientemente del origen de los mismos, asegurando que existe competencia justa entre proveedores extranjeros, y promoviendo comportamientos de mercado. La segunda funcin est dirigida a facilitar la reduccin de barreras internacionales, fomentando entre los Estados a hacer concesiones dirigidas favorecer el comercio. Los principios objeto de esta investigacin aseguran que esas concesiones sean distribuidas de manera justa. (Broude, 2010)

Al ser el Principio de Nacin ms Favorecida uno de los elementos rectores del comercio internacional, de conformidad con la Organizacin Mundial de Comercio (2013), la importancia de las clusulas que rigen el trato nacional, tienen un nivel alto en la jerarqua de las relaciones internacionales en el mbito comercial. Al brindar igualdad de condiciones en relaciones econmicas, permite oportunidades reales para los inversionistas de Estados que contratan una relacin comercial diferenciada. Esto permite un crecimiento de sus negocios en comn y relaciones econmicas perdurables.

Un elemento ms moderno es el Trato Nacional, que ha sido difundido cada vez ms entre las naciones firmantes de Tratados Bilaterales de Inversin, con un nivel de importancia similar al ya otorgado y difundido Principio de Nacin ms Favorecida. Fue tambin incorporado como elemento rector de la Organizacin Mundial de Comercio y negociado de manera difundida en el sistema de comercio multilateral creado Acuerdo General de Tarifas y Aranceles relativos a Comercio de 1947.

Para los inversionistas extranjeros, el pas emisor de la inversin protege con una sombrilla de beneficios al firmar un acuerdo de asociacin o acuerdo comercial con otra nacin. Sin embargo, el Trato Nacional logra dar un verdadero resguardo general, asegurando a sus inversionistas que seran tratados de la misma manera en que son tratadas otras naciones en el pas 30

husped. Tambin garantiza una igualdad completa de productos y servicios, en condiciones similares, con los productos y servicios originados en el pas husped.

Al realizar inversiones en el extranjero en el marco de Nacin ms Favorecida, los empresarios cuentan con seguridad jurdica internacional de que seran tratados no de manera uniforme con ciudadanos nacionales del pas husped, sino igual a otros inversionistas de terceros pases que han firmado acuerdos ms beneficiosos que los que habran firmado los primeros dos Estados. Esto se realiza a travs de clusulas incluidas dentro de los Instrumentos firmados por las naciones que prevn mejores condiciones en el futuro.

Los Principios de Nacin Ms Favorecida y de Trato Nacional son, en su naturaleza, unas disposiciones bastante abiertas dentro de instrumentos internacionales de tipo comercial, contando con numerosas excepciones en Tratados que notoriamente deben detallarlas. Son tambin interrelacionados de manera intrnseca. Para interpretaciones de la aplicacin de los Tratados en que se aplican los Principios, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 establece los mecanismos oficiales para estos efectos. (Asamblea General de Naciones Unidas, 1969)

Los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional son segn la Organizacin Mundial de Comercio, el trato equitativo, en la medida de las posibilidades y excepciones aplicadas, entre los miembros de la

Organizacin (2013). Es as que un Estado brinda beneficios Trato Nacional a quienes acuerde de manera legtima, y de Nacin ms Favorecida, y por ende, Trato Nacional si lo ha suscrito con alguno de sus socios comerciales previos. Al aumentarle beneficios dentro de su territorio a una nacin extranjera, deben aplicarse estos mismos beneficios a todos con quienes realiza transacciones comerciales. El trato nacional, en una situacin similar,

31

es la garanta del trato equitativo, en condiciones similares, de agentes econmicos locales e internacionales en un Estado parte.

Puede considerarse que al brindar facilidades para el comercio a un mercado nuevo, el Estado que lo realice debe hacerlo esto aplicado de manera general a todas las naciones que no reciben este tratamiento y han acordado Nacin ms Favorecida de manera previa. Esto puede permitir algunas excepciones, como estaremos explicando posteriormente en esta investigacin.

1.9.

El Estndar de Tratamiento creado por los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional

El Tratamiento de Nacin ms Favorecida obliga a los miembros a brindarle a los firmantes del acuerdo o instrumento las tarifas y tratamiento regulatorio que se le brindan a cualquier otro tercer pas, siempre y cuando las situaciones sean comparativamente similares. As, si el Estado anfitrin brinda condiciones especiales a una iniciativa privada de su nacionalidad en detrimento de una inversin extranjera protegida por una clusula de Nacin ms Favorecida, violara el Tratado suscrito. Esta regla tambin aplica a futuro, siendo obligados los Estados a cumplir con esta clusula si cambian condiciones de favorabilidad para una nacin no-firmante del acuerdo.

A diferencia del Trato Nacional, el Tratamiento de Nacin ms Favorecida no obliga a tratar a inversionistas de la misma manera que inversionistas locales, sino de la misma manera en que se trata, a luz del Estado, a todos los otros inversionistas extranjeros. (Klger, 2011) El Trato Nacional es adems considerado como una consecuencia de equidad entre bienes y servicios importados y los producidos locales, en el mercado nacional.

32

La inclusin del Principio de Nacin ms Favorecida genera en los Estados obligados comportamientos o medidas que el Estado debe procurar para cumplir con los Tratados.

En el Acuerdo General de Tarifas en el Comercio, rondas iniciadas en 1947 y finalizadas con la creacin de la Organizacin Mundial de Comercio, en su primer artculo establece las lneas de funcionamiento del Tratamiento de Nacin ms Favorecida. En el inciso primero se lee: Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los prrafos 2 y 4 del artculo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems partes contratantes o a ellos destinado. (Organizacin Mundial de Comercio, 2013)

En sntesis, desde 1947 se indicaba un tratamiento equitativo en cuanto a los aranceles de importacin de bienes para los firmantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido en sus siglas en ingls como GATT. Un tratamiento similar se indica en el artculo segundo del Acuerdo General de Comercio en Servicios, que entr en vigencia en 1995 tras la ronda de negociaciones de Uruguay, entre 1986 y 1994.

Segn la Organizacin Mundial de Comercio, el Tratamiento de Nacin ms Favorecida es uno de los principios transversales a todos los documentos e instrumentos generados por la organizacin, y que constituyen uno de los 33

pilares para el sistema comercial internacional. (Organizacin Mundial de Comercio, 2013)

El artculo 5 del Borrador de Artculos para clusulas de Nacin ms Favorecida (Comisin de Derecho Internacional, 1978), referido

especficamente al estndar de Tratamiento que se genera en una obligacin que la incluya la clusula, establece: Tratamiento de Nacin ms favorecida es el tratamiento otorgado por el Estado otorgador al Estado beneficiario, o a personas o cosas en una determinada relacin con ese Estado, no menos favorable que el trato conferido por el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas en la misma relacin con ese tercer Estado.

Tratamiento, como estndar relativo para los cubiertos por este Instrumento, podra definirse como el vehculo ms comn para que los Estados cumplan las obligaciones que aceptan en Tratados Internacionales para la Inversin, a travs de actos positivos de rganos del Estado mismo, como el legislativo, ejecutivo o judicial (Faya-Rodrguez & Joubin-Bret, 2010)

Segn Sornarajah (2010), el tratamiento de Nacin ms Favorecida y el Trato Nacional permiten a los nacionales de ambas partes favorecerse del tratamiento favorable que el Estado receptor de la inversin brinda a nacionales de terceros Estados, y aplicarse este mismo a cualquier Estado contratante.

Las obligaciones antes mencionadas tambin se perfeccionan a travs de la existencia de medidas dirigidas a hacer cumplir las obligaciones que suscriben como parte de los Acuerdos de Inversin Internacional, aunque la ausencia de las mismas no impide la entrada en vigor de los acuerdos.

34

Algunos ejemplos de medidas que son violatorias al principio, y que en muchos casos pueden considerarse como excepciones seran: 1 Limitaciones en sectores o industrias en que invertir, 2 Limitantes en porcentaje de acciones que extranjeros puedan poseer, 3 Requerimiento de aprobacin previa en compra de acciones o bienes, 4 Requerimientos de desempeo tales como contrataciones locales o balanza de importaciones/exportaciones, 5 Limitantes para compra de tierras o bienes. (Faya-Rodrguez & JoubinBret, 2010)

Todas las medidas que puedan afectar la bienandanza de una inversin son consideradas como parte del estndar de Tratamiento. Esto est relacionado a regulaciones, leyes y conducta en cuanto a negocios privados, asuntos tributarios, cuestiones ambientales, acceso a financiamiento o a compra de tierras, entre muchas otras. Adems, estas limitantes a inversionistas, inversiones, productos o servicios de extranjeros son comunes como excepciones en los Acuerdos mismos, y estaremos analizndolos en detalle en este mismo captulo.

Estas razones permiten sostener la posicin de considerar a los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional como principios fundamentales para sostener un sistema de comercio multilateral.

Entre las consecuencias de la aplicacin de los Principios a las relaciones comerciales entre pases, se encuentra el aumento en la eficiencia del mercado global, al obligar una competitividad diferente en cuanto a las tarifas colocadas por cada pas a los productos importados y la eliminacin de beneficios, al menos de manera nominal, a productos o servicios de origen local en detrimento de los producidos localmente. De esta manera, otra consecuencia positiva puede ser la unificacin del tratamiento ms libre al comercio mundial, que abarata costos en el sentido de no invertir en una

35

monitorizacin profunda a la procedencia de los productos para tasarlos en aduana, creando celeridad en el proceso exportador o importador.

Existe tambin la posibilidad que despus de una negociacin adicional de un tratado bilateral, no se apliquen las nuevas disposiciones de manera universal, como habra sido establecido anteriormente. Esto implica que el Principio necesita de seguimiento y vigilancia para ser perfeccionado en la prctica, razn por la cual se crea rganos de seguimiento al cumplimiento de los Tratados y tambin cronogramas de aplicacin de ciertas medidas para el cumplimiento pleno del espritu del Acuerdo.

1.10 Clusulas de tratamiento de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional y su alcance

En la dcada de 1990, al aumentar la cantidad de acuerdos internacionales de inversin, las clusulas de tratamiento de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional tambin proliferaron, incluyndose estas en la mayora de ellos. (Houde & Pagani, 2004)

El trato de nacional y de nacin ms favorecida en normas de inversin extranjera se plasman a travs de clusulas o disposiciones dentro de los instrumentos o Tratados entre naciones, incluso en repetidas ocasiones dentro del mismo Acuerdo. Estas clusulas, segn la Conferencia de Naciones Unidas para Comercio y Desarrollo, (2010), tienen caractersticas importantes de mencionar.

Segn el Borrador elaborado por la Comisin de Derecho Internacional sobre el Tratamiento de Nacin ms Favorecida de 1978, en su artculo cuarto, una clusula de este tipo est definida de la siguiente manera:

36

Una clusula de la nacin ms favorecida es una disposicin de un Tratado por el cual un Estado se compromete a una obligacin para con otro Estado a conceder trato ms favorecido, en una esfera convenida de relaciones. (Comisin de Derecho Internacional, 1978, p. 2)

Aparecen en los Tratados Internacionales de Inversin a manera de clusulas de comportamiento que aseguran el tratamiento igual o no-inferior al que las partes firmantes proveen en otros instrumentos de esta naturaleza. De esta manera, se asegura que el pas receptor de la inversin no tenga tratos especiales hacia socios comerciales ms cercanos o de mayor tamao.

Por lo tanto, la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), consideran a las clusulas de Nacin ms Favorecida y de Trato Nacional como mtodo por excelencia para lograr la multi-lateralizacin de los beneficios acordados entre inversionistas y sus inversiones. (Houde & Pagani, 2004)

Nos pareci importante ilustrar con diferentes ejemplos la manera en que son incluidas las Clusulas de Principio de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional en los Acuerdos Internacionales. A continuacin expondremos tres ejemplos tomados de Tratados Modelo, fuente de Instrumentos

internacionales de inversin y comercio bilateral en negociaciones de este tipo. Incluiremos el Tratado Modelo de Estados Unidos, de la Repblica Federal de Alemania y de la Repblica de Colombia:

Tratado Modelo de Estados Unidos de Amrica.

En su artculo 3, el Tratado Modelo de los Estados Unidos de Amrica indica la nocin de la cual debe partirse para acordar Trato Nacional en sus Acuerdos: 37

1. Cada Parte debe concederle a inversionistas de la otra Parte un tratamiento no menos favorable del concedido, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas expansin, con respecto al

establecimiento,

adquisicin,

gerencia,

conduccin,

cooperacin y venta, o cualquier otra disposicin tomada por los inversionistas en su territorio. 2. Cada parte debe conceder a inversiones cubiertas por el Tratado, un tratamiento no menos favorable, en circunstancias similares, al que es otorgado a inversiones con respecto al establecimiento,

adquisicin, expansin, manejo, conducta, operacin y venta o cualquier otra disposicin de sus inversiones. 3. El tratamiento a ser otorgado por una Parte bajo los prrafos 1 y 2 significa, con respecto a un nivel regional de gobierno, tratamiento no menos favorable del tratamiento otorgado, en circunstancias similares, por ese nivel regional de gobierno a personas naturales residentes en y empresas constituidas por otros rganos regionales de Gobierno del Estado del que forma parte, y sus respectivos instrumentos. (Departamento de Estado de Estados Unidos, 2012, p. 7)

Una caracterstica interesante del Tratado se refiere a la distincin que realiza entre los inversionistas y las inversiones, buscando proteger tanto a las personas naturales como jurdicas con presencia en otras naciones. Es vlido destacar que la clusula modelo cubre todas las etapas de la implementacin del negocio, incluyendo la fase previa a la entrada de la inversin o del inversionista al Estado parte.

Con respecto al inciso tercero, se indica que el nivel de Gobierno local o regional debe tener una equidad con respecto a sus pares en cuanto al estndar de Tratamiento que se otorga. Esta seccin de la clusula es importante en Estados federados, con niveles locales y autnomos de Gobierno con poder sobre las inversiones. En otras palabras, se establece un estndar de tratamiento bastante local, en el cual se le debe brindar el 38

mismo tratamiento recibido en su Gobierno local originario a una inversin o inversionista en Territorialidades locales diferentes a la cual fue inscrita o est constituida.

El Tratado Modelo de Estados Unidos, en su artculo 4 establece una gua para la redaccin de clusulas de Nacin ms Favorecida: 1. Cada Parte otorgar a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier pas que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra disposicin de inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgar a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier pas que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra disposicin de las inversiones (Departamento de Estado de Estados Unidos, 2012, p. 7).

Esta Clusula modelo incluye, de manera concisa, la esencia de las clusulas de Nacin ms Favorecida. A travs de la enumeracin de diferentes momentos por los cuales las inversiones e inversionistas atraviesan, cubriendo fases previas y posteriores a la entrada en el Estado parte de la inversin.

Tratado Modelo de la Repblica Federal de Alemania

De igual manera, el tratado modelo de la Repblica Federal de Alemania, utilizado desde 2008 para efectos de acuerdos de Inversin, por su parte unifica en una sola clusula de estndares de tratamiento a los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional. En el artculo tres, el modelo indica el estndar a ser aplicado: a inversiones controladas por o de propiedad de 39

nacionales del otro Estado Parte un tratamiento no menos favorable del brindado a inversiones o inversionistas de la nacionalidad o a inversiones e inversionistas del Estado husped, o a inversiones e inversionistas de cualquier Estado no firmante. (Ministerio Federal de Economa y Tecnologa de la Repblica Federal de Alemania, 2008, pgs. 5,6)

Adicionalmente, el artculo indica que al individuo representante de la inversin, en cuanto a las actividades relacionadas, el Estado receptor no someter a tratamiento menos favorable que al brindado a sus propios inversionistas o a inversionistas de terceros Estados.

Esto establece en el artculo un Tratamiento de Nacin ms Favorecida y un Trato Nacional de manera concisa, estableciendo ms que de manera nominal el Tratamiento, un estndar descriptivo del Tratamiento.

Como tratamiento menos favorecido, este Modelo incluye: tratamiento diferenciado en el caso de restricciones en la bsqueda de materia prima, energa, combustibles y todo tipo de medios de produccin, impedimentos diferenciados para venta de productos dentro o fuera del pas, y otras medidas de efectos similares; excepta el artculo a casos en que el orden y seguridad pblica sufran de riesgo para cumplir el tratamiento.

Igualmente, la clusula especifica que en caso de membresa de comunidades econmicas internacionales, estos privilegios de nacin ms favorecida no aplicaran para el Estado parte, siendo que estos privilegios diferenciados se adquieren solamente siendo parte del mercado comn, la zona libre o de la unin aduanera.

Se incluye adems un apartado que establece la no-relacin con beneficios otorgados a terceros pases en el mbito fiscal o tributario, en virtud de acuerdo de doble tasacin y otros asuntos en el campo impositivo. De igual 40

manera, los beneficios extendidos a inversionistas residentes, en cuanto a privilegios, descuentos y exenciones de impuestos, no aplican en este mbito.

En el mismo artculo se indica que los Estados contratantes, basados en la legislacin migratoria local, un tratamiento amable a inversionistas que deseen colocar iniciativas en territorio de uno de los contratantes. Esto debe aplicar en trnsito o permisos de trabajo (Ministerio Federal de Economa y Tecnologa de la Repblica Federal de Alemania, 2008).

Esta clusula de nacin ms favorecida es bastante extensa, llegando a cubrir de manera bastante especfica diferentes sectores que podran ser protegidos por una clusula abierta, excluyendo los beneficios que no seran otorgados de manera cuidadosa, como excepciones al estndar de Tratamiento previamente acordado.

Tratado Modelo de la Repblica de Colombia

En el artculo IV del Modelo para Tratados Bilaterales para la Promocin y Proteccin de Inversiones de la Repblica de Colombia (Repblica de Colombia), actualizado en el ao 2007, aparece una clusula referida al Tratamiento de Nacin ms Favorecida. En este se incluye la condicional similar a otros casos: Cada parte contratante otorgar a iniciativas de inversionistas de la otra parte contratante con lugar en su territorio, un tratamiento no menos favorable que el que es otorgado, en circunstancias similares a otro tercer Estado, siendo el ms favorable para el inversionista en todos los casos.

En una excepcin poco tpica, el segundo acpite de este artculo indica que el tratamiento de nacin ms favorecida no aplica para el arreglo de

41

controversias, aplicndose el mecanismo acordado en el Instrumento modelo en mencin.

De igual manera, incluye una provisin con respecto a la construccin en territorio de cualquiera de las partes, cualquier tipo de rea de libre comercio, unin aduanera, mercado comn, unin econmica o cualquier otro tipo de organizacin econmica o regional para facilitar comercio entre pases. En caso de ocurrir este hecho, la clusula de nacin ms favorecida no aplicara. (Repblica de Colombia)

Es particular el caso del Modelo de Tratado de Inversin Bilateral de Colombia, pues incluye provisin directa al caso de arreglo de controversias, indicando que el Tratado incluye el mecanismo aplicable, sin poder recurrir de manera igual que terceros Estados en caso de ser necesario. Las clusulas de Nacin ms Favorecida en la mayora de Tratados no incluyen especificidad, permanecen abiertos para cubrir un verdadero trato de Nacin ms Favorecida en el mbito general. Es nuestra opinin que a pesar de no ser completamente general la clusula, se mantiene la esencia del Tratamiento de nacin ms favorecida.

Con respecto al Trato Nacional, el Acuerdo modelo de Colombia, establece un Trato Justo y Equitativo, que no es considerado como Trato Nacional en un sentido amplio. Esto se debe a que el estndar de Tratamiento establecido en el Artculo III indica que el Estado importador de capital admitir inversiones en su territorio conforme a su legislacin nacional, y se someten a proteccin de medidas discriminatorias posteriores a la entrada de la inversin. A pesar de esto, el estndar de tratamiento especfico es el justo y equitativo de acuerdo a la costumbre y ley internacional. No es mencionado en el Documento Modelo el Tratamiento considerado como de trato nacional, en el cual se ajusta el Tratamiento al mismo que se le brindara a una inversin local.

42

Si bien las clusulas que contienen los Principios tratados en esta investigacin les dan una relevancia adecuada, no existe un significado universal para el significado de este Tratamiento o una clusula nica, pues vara en dependencia de la esfera de aplicacin que estas puedan tener. En algunos acuerdos, se establece la aplicacin de los Principios solamente para ciertos sectores econmicos o segmentos de lo acordado,

considerando adems excepciones en la mayora de los casos. La redaccin de las mismas puede variar el significado completo de todo el estndar de tratamiento que se crea. (Houde & Pagani, 2004)

1.11.

Naturaleza Jurdica de los Principios de Nacin ms

Favorecida y Trato Nacional

Los Principios de Nacin ms favorecida y de Trato Nacional estn considerados por la doctrina como provisiones legales incluidas en Acuerdos Internacionales de Inversin, dirigidas a que los actores forneos tengan un estndar de tratamiento, que se crea al momento de consolidar los beneficios y excepciones que el Acuerdo especfico cree.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo se ha dedicado a estudiar fenmenos de comercio internacional desde 1964, realizando investigaciones alrededor de Tratados de Inversin Extranjera Directa, con enfoque especial en pases en desarrollo.

Segn el documento de trabajo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo y Comercio (2010), existen algunas caractersticas legales particulares de las clusulas de Nacin ms favorecida y de Trato Nacional. Las caractersticas son: Son obligaciones propias de Tratados internacionales:

43

Para ser reconocida como obligacin, debe estar incluida en un Tratado especficamente. Esto quiere decir que los principios deben verse reflejados de manera clara y literal en una clusula del Tratado, incluyendo una o varias provisiones dirigidas al cumplimiento de la misma. En este contexto, entra en discusin si el tratamiento de nacin ms favorecida y el de trato nacional son realmente principios del derecho pblico internacional, o si est aplicado en el contexto de los Tratados nicamente. Esto se ve reflejado en el artculo sptimo del Borrador de propuesta para Tratado de Nacin ms Favorecida, que establece: Nada en los presentes artculos implicar que un Estado tiene derecho a conceder tratamiento de nacin ms favorecida, por otra causa que no sea por la base de una obligacin internacional asumida por ambas partes. (Comisin de Derecho Internacional, 1978)

De igual manera, los comentarios realizados a este Borrador mencionan que, especficamente en este sptimo artculo, de manera negativa se refiere a que los Estados pueden realizar favores especiales a otros Estados sin estar obligados a hacer estos favores a otros. Esto mantiene el principio de no-discriminacin, excepto en el caso de que exista obligacin legal especfica a tratamiento igual de un Estado a otro.

Respecto a la tradicin o costumbre legal internacional, estos comentarios mantienen que no hay evidencia para considerar que los principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional sean principios universalmente aceptados, y que no es considerable si no existe el Tratado, a pesar de que es usado en miles de Tratados. (Comisin de Derecho Internacional, 1978, p. 25)

En su defecto, lo realmente reconocido de manera internacional es el principio claro de trato justo y equitativo como estndar de Tratamiento y como parte de la costumbre internacional, aceptada por los Tribunales

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Internacionales y reconocida en Tratados relativos a la relacin de los Estados a nivel comercial.

Parten de un estndar relativo:

Para establecer el tratamiento o concepto de lo que sera Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, se requiere de una comparacin entre el tratamiento acordado por dos inversionistas extranjeros en circunstancias similares, siendo el resultado directo o fin ltimo del Acuerdo Internacional un estndar relativo. Este debe ser aplicado a situaciones objetivamente similares. (Faya-Rodrguez & Joubin-Bret, 2010)

La comparacin parte del trato nacional, es decir, que la clusula de tratamiento de nacin ms favorecida estara aplicada si al inversionista extranjero el Estado otorga similar trato al que se le otorga a extranjeros que cuentan con el mismo estndar de tratamiento acordado.

La comparacin mencionada solamente puede ser posible si se encuentra al mejor tratamiento brindado dentro del Estado receptor de la inversin, y tomndolo como estndar relativo para nuevas inversiones. Es de esta misma manera que puede encontrarse una violacin a la clusula. Esto tambin debe ser aplicable a los diferentes niveles de Gobierno de manera equitativa.

Son regidos por el Principio de Ejusdem Generis:

Una clusula de Nacin ms favorecida o de Trato Nacional estn gobernadas por el principio de ejusdem generis, constando en que solo puede aplicar en asuntos pertenecientes a la misma materia objetiva o categora de sujetos a los cuales se refiere la clusula.

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El Principio de Ejusdem Generis es un concepto legal aplicado en la interpretacin de estatutos en el momento de listar sujetos. La traduccin al latn es de la misma clase. (Jan, 2010)

Este principio es la esencia del trato de nacin ms favorecida y del trato nacional, pues parte de la necesidad de igualdad de condiciones entre competidores de mercados distintos. De la misma manera, este principio impide circunscribir el otorgamiento de derechos en un solo sentido, o segmento entre las Partes, siendo la ms comn en el sentido comercial. De esta manera se respeta la no-discriminacin, limitando al mismo tiempo el Principio de Nacin ms Favorecida y el Trato Nacional. As pues, si el Estado A acuerda con el Estado B el tratamiento de nacin ms favorecida en el mbito de inversiones en sector minero, teniendo con el Estado C al mismo tiempo acuerdos en importacin de materias primas, el Estado B no puede invocar estos beneficios, pues deben estar incluidos de manera especfica en el documento marco. El Tratamiento de Nacin ms Favorecida solamente aplica en la materia acordada en la esencia de la negociacin entre las partes, y el Trato Nacional tambin puede tener excepciones.

El Borrador de Artculos de clusulas de Nacin ms Favorecida elaborado por la Comisin para el Derecho Internacional, mencionado anteriormente en sus artculos 9 y 10, claramente establece: Artculo 9. Alcance de los derechos en virtud de una clusula de la nacin ms favorecida: 1. En virtud de una clusula de la nacin ms favorecida, el Estado beneficiario adquiere, para s o en beneficio de personas o cosas en una determinada relacin con l, slo aquellos derechos que estn comprendidos dentro de los lmites de la materia objeto de la clusula. 2. El Estado beneficiario adquiere los derechos previstos en el apartado 1 nicamente respecto de las personas o cosas que se especifican en la clusula o implcita de su objeto. 46

Artculo 10. Adquisicin de derechos en virtud de una clusula de la nacin ms favorecida: 1. En virtud de una clusula de la nacin ms favorecida, el Estado beneficiario adquiere el derecho a ms favorecida, el trato de nacin slo si el Estado concedente se extiende a un tratamiento tercer Estado dentro de los lmites de la materia objeto de la clusula. 2. El Estado beneficiario adquiere los derechos en virtud del apartado 1 en relacin con las personas o las cosas en una determinada relacin con l solamente si: (a) pertenecen a la misma categora de personas o cosas, como los de una determinada relacin con un tercer Estado que se benefician del trato conferido a ellos por la concesin del Estado y, (b) tienen la misma relacin con el Estado beneficiario como las personas y las cosas mencionadas en el prrafo (a) tiene con ese tercer Estado. (Comisin de Derecho Internacional, 1978)

Requieren de una base legtima de comparacin:

Para analizar un incumplimiento en el Tratamiento de Nacin ms Favorecida y de Trato Nacional, es bsico que se comparen sujetos objetivamente comparables.

Las clusulas de Nacin ms Favorecida no exigen que todos los inversionistas extranjeros en un Estado sean Tratados de igual manera, sino que est justificado el tratamiento diferenciado en casos no aptos de comparacin, tanto por sector econmico como por estructura corporativa, entre otros. Esta misma interpretacin se puede aplicar en el Trato Nacional, cuando es acordado de manera diferenciada para sectores econmicos o rubros especficos. (Faya-Rodrguez & Joubin-Bret, 2010)

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Lo que no es permitido por las clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional es que exista discriminacin entre los inversionistas basado en la nacionalidad de los mismos. Por esta razn algunos Tratados modelos, como el de Estados Unidos, en su artculo cuarto incluyen, en su inciso primero, una mencionando variable que al Tratamiento de aplica en Nacin ms Favorecida, circunstancias similares.

solamente

(Departamento de Estado de Estados Unidos, 2012, p. 7)

Estn referidos a la discriminacin por razn de nacionalidad

Para establecer una violacin al tratamiento de Nacin ms favorecida o al Trato Nacional, debe existir una violacin al estndar de tratamiento con fundamento en la nacionalidad del inversionista en cuestin. (FayaRodrguez & Joubin-Bret, 2010) Posterior a una comparacin razonable, entre sujetos objetivamente comparables y situaciones similares, es posible que el Estado ponga en marcha medidas o polticas legtimas orientadas a no distinguir inversiones, inversionistas, productos o servicios nacionales de sus elementos comparables extranjeros.

En el caso de Parkerings y Lituania (Parkerings contra Lituania, 2007, pg. 62), el Tribunal Arbitral establece que para que una violacin a la norma internacional sea considerada, esta debe ser desproporcional, y que en ciertos casos, el tratamiento diferenciado es legal.

Requieren de la existencia de un Tratamiento de Menos-Favorecido:

Con algunas excepciones, el marco legal a las inversiones extranjeras es el mismo a las inversiones nacionales, y por lo tanto es, o debe ser, aplicado de igual manera sin perjuicio del sector econmico o el operador de la

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inversin. A pesar de esto, en la fase preparatoria a la inversin, esto puede variar en dependencia de los Tratados realizados.

A pesar de que los inversionistas extranjeros estn protegidos por la clusula de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional a recibir tratamiento no menos mejor que el brindado a otra inversin fornea o local, algunos Tratados entre naciones pueden variar de contenido. Esto no pone en desventaja a los inversores, pues tratamiento diferenciado no

necesariamente indica tratamiento menos favorable. (Most-Favored Nation Treatment: A Sequel: Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo y Comercio, 2010, pg. 28)

Operan sin perjuicio de la libertad contractual

El tratamiento de Nacin ms favorecida y el Trato Nacional solamente operan sin prejuicio hacia la libertad contractual, por lo tanto los Estados contratantes pueden otorgar tratamiento especial a inversionistas

individuales o grupales en un instrumento especfico sin tener al mismo tiempo tienen obligacin alguna de otorgar este tratamiento especial a otros que no sean parte del mismo.

La no-reciprocidad de clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional brinda seguridad jurdica a acuerdos y privilegios anteriormente realizados con naciones otras naciones o intereses econmicos, pero modifica de igual manera el estndar de tratamiento que se brinda.

Operan de manera diferente en Tratados de comercio que en Tratados de inversin

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El principio de Nacin ms Favorecida y el Trato Nacional se desarroll en mbito de comercio internacional y ahora se aplica directamente en los Tratados Internacionales de Inversin. Esto se refiere directamente a que en Tratados de comercio, quienes deben recibir tratamiento equitativo son los bienes o servicios que se importan o exportan, con beneficios pensados en la aduana o en el cruce de fronteras. Tenan un mbito ms liberalizador del comercio que los actuales.

En cambio, en los Tratados Internacionales de Inversin, son las inversiones, productos, servicios e inversionistas las que deben ser tratadas bajo el principio, con un grado mucho mayor de generalidad y un universo distinto de inversiones o inversionistas. La proteccin que opera en los actuales Acuerdo Internacionales relativos a la Inversin se expande tambin a los derechos que son otorgados en la localidad donde se producira la inversin o perfeccionara el servicio.

Deben ser interpretados tomando en cuenta los principios generales de interpretacin:

Las clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional deben ser interpretadas bajo las normas mayormente aceptadas en el mbito internacional. Estas son las mencionadas en el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (1969) Este artculo se refiere a que los Tratados deben ser interpretados de buena fe, tomando en cuenta el propsito para el cual fueron creados y el contexto histrico en el cual se encontraban los generadores del instrumento.

De igual manera deben tomarse en cuenta acuerdos separados relacionados al Tratado en cuestin, acuerdos posteriores en base al Tratado, y reglas internacionales relacionadas y aplicables entre las partes.

50

1.12.

Excepciones al Tratamiento de Nacin ms Favorecida

Existen excepciones al Tratamiento de Nacin ms Favorecida, originados en condiciones econmicas propias de los Estados parte. En la mayora de casos est referido, segn la UNCTAD (Faya-Rodrguez & Joubin-Bret, 2010), a beneficios fiscales y a normas impositivas.

En cuanto a estas excepciones, se ve afectado el principio general de Nacin ms Favorecida, pues la libre competencia en sectores o segmentos econmicos propios no se aplica de igual manera con Estados

proteccionistas. La doctrina consultada (Broude, 2010) indica que esta condicin solamente se ve mitigado en el contexto de las relaciones multilaterales, superarlos. siendo negociadas condiciones entre Estados para

Igualmente, en el caso en que uno de los pases contratantes sea miembro de una comunidad econmica de Estados, el tratamiento de nacin ms favorecida discrimina en los Tratados mismos a terceros que no sean parte de esta. (Sornarajah, 2010)

Algunos autores establecen que el Principio de Nacin ms Favorecida se ve erosionado con la existencia de zonas de libre comercio, uniones aduaneras o mercados comunes, que brindan un trato preferencial a los miembros de la organizacin regional. Estos beneficios no son recibidos por la generalidad de los agentes econmicos, crendose la excepcin. (Herdegen, 2013)

De igual manera, es comn que los pases desarrollados otorguen beneficios adicionales a los pases en desarrollo para la importacin de productos, que podemos considerar como excepciones al tratamiento de nacin ms favorecida. Algunas concesiones incluidas en acuerdos del tipo que estamos 51

analizando son extensiones temporales al cumplimiento de los mismos, programas tcnicos para apalancar las exportaciones e inclusiones a comunidades comerciales de naciones, entre otros. (Pisat, 2013) A continuacin explicamos dos de los ms importantes en el mbito internacional.

La integracin regional como excepcin al principio queda establecida en la Ronda del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, en el artculo XXIV. Estas comunidades de integracin econmica o unin aduanera reducen la cantidad de requisitos para importacin de manera interna y liberalizan el comercio entre los Estados miembros. Segn la OMC, esto podra tener un efecto negativo a la liberalizacin del comercio general, pero es considerada una excepcin en cuanto se cumplan dos requisitos: las tarifas y barreras deben ser completamente eliminadas entre los pases miembros; y segundo las tarifas y otras barreras con pases de fuera de la regin integrada no pueden ser mayores despus de firmado el acuerdo.

Las clusulas waiver indican beneficios excepcionales para los pases en vas de desarrollo, en forma de privilegios aduaneros o condiciones especiales de tratamiento a sus productos por parte de los pases desarrollados.

El Sistema Generalizado de Preferencias es un mecanismo formal de excepcin al Principio de Nacin ms Favorecida, a travs del cual se establecen condiciones ms beneficiosas y preferenciales a pases en desarrollo. El objetivo central de este es crear un estatus especial que genere mayor cantidad de divisas para los pases en subdesarrollo. Esta disposicin qued implementada en la Ronda del Acuerdo General sobre Aranceles Aduanero y Comercio de Junio 1971, siendo vigente de manera general entre los pases miembros de la Organizacin Mundial de Comercio. (1971) Ha tenido efectos dispersos en la economa de pases en desarrollo y

52

de la misma manera en pases desarrollados, tomando en consideracin las desigualdades existentes entre los mismos.

1.13.

Excepciones al Trato Nacional

El Trato Nacional debe estar sujeto a medidas econmicas que estn destinadas al desarrollo econmico de los Estados que seran parte del Acuerdo.

Las excepciones al Trato Nacional estn en su mayora de incidencias, relacionadas a consideraciones en el desarrollo nacional de los Estados parte. Pensando en los pases en vas de desarrollo como naciones de empresas vulnerables, los Gobiernos implementan programas destinados al desarrollo de las empresas domsticas. Estos programas seran

implementados en Trato Nacional a todos los inversionistas o inversiones, dndole competencia compleja al mercado local. Se ha incluido en algunos acuerdos una clusula de desarrollo, dirigida a reflejar el espritu concreto del cual parte el pas en vas de desarrollo a travs de sus polticas.

Segn Mulchinski, existen tambin excepciones al Trato Nacional, clasificadas de manera general en cuatro categoras:

Excepciones Generales

Estn referidas a la salud pblica, orden y moral y seguridad nacional. Estn presentes en una gran cantidad de Acuerdos de Inversin Internacional, incluyendo tambin medidas especiales para inversiones en Energa, asuntos de seguridad esenciales para los pases o proteccin a Industrias de primera importancia para los Estados.

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Excepciones Subjetivas

Incluyen exclusiones especficas del tratamiento de Nacin ms Favorecida o de Trato Nacional en cuanto a asunto de tasacin o tributos internos, derechos de Propiedad Intelectual, Medidas prudenciales en servicios financieros, inventivos, salvaguardas econmicas temporales, formalidades especiales en cuanto al establecimiento de la inversin y proteccin de industrias culturales

Excepciones especficas a la Industria

Las partes se pueden reservar el derecho de tratar inversionistas domsticos y extranjeros que se dedican a ciertas actividades comerciales en proteccin de su poltica econmica y de las industrias consolidadas. La manera ms frecuente de concretar estas excepciones a travs de anexos al Acuerdo, donde las Partes de manera especfica pueden delimitar el alcance del estndar de tratamiento aplicable.

Clusulas recprocas de Trato Nacional

En algunos acuerdos comerciales, el otorgamiento de Trato Nacional est condicionado a que este sea recproco. Este tipo de reciprocidad solamente puede ser activada cuando hay violaciones al Trato Nacional por una de las partes.

En cuanto al seguimiento de la aplicacin del Trato Nacional, los mecanismos de monitorizacin, control y revisin de los Acuerdos Internacionales relativos a la Inversin deben asegurar el control efectivo sobre lo acordado para beneficio de sus propios inversionistas, productos,

54

servicios o inversiones. Esto es esencial en cuanto a las excepciones tambin.

Otra excepcin planteada en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio indica que los productos similares de la parte importadora podran tener un tratamiento favorecido con respecto a las leyes que afecten su venta y distribucin. (Herdegen, 2013)

De igual manera, el artculo XX del Acuerdo General de Aranceles y Comercio establece excepciones generales aplicables al tratamiento indicado por el Acuerdo comercial, haciendo nfasis en la proteccin de los habitantes, la exportacin de materiales preciosos, y relativos a los recursos naturales.

1.14.

Discusin doctrinal sobre la nomenclatura apropiada

La nomenclatura de los fenmenos de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional ha sido sujeto de debate entre los estudiosos de la materia. Con nomenclatura, nos referimos al trmino otorgado a este elemento del Derecho Internacional: Principio.

Existe una discusin doctrinal respecto a la nomenclatura de los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional. Hay autores que consideran que estos fenmenos pueden considerarse como principios en los Tratados Internacionales de Inversin. Por otro lado, tambin hay una corriente que establece que las clusulas incluidas en los Tratados son solamente buenas prcticas, pero que no es comparable esta costumbre internacional con un principio internacional, como la libre determinacin de los pueblos o la buena fe.

55

Tal como lo expusimos en pginas anteriores, os principios en el derecho internacional son una de las fuentes formales generales en esta rama del Derecho. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJ), en su artculo 38, inciso c., establece que la Corte debe aplicar, entre otros los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Igualmente, la CIJ se ha pronunciado a favor de la normatividad de los principios en numerosas ocasiones, llegando a considerar el trmino principio como principio -en el contexto temporal- de derecho. (Sentencia de Delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, 1984)

Segn Valencia (2007), los principios en el derecho internacional pueden ser clasificados en dos tipos. El primer tipo de principio es el que forma parte del proceso creador de la norma. Es decir, la preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensin por parte de la comunidad internacional le genera la conviccin de obligatoriedad coercible de ese mismo valor. (Valencia, 2007, p. 25) Podramos considerar que dentro del espectro de la Inversin Extranjera Directa, los fenmenos del Trato de Nacin ms favorecida y Trato Nacional son fundamentos para los Tratados Internacionales de Inversin y para la existencia de Inversin Extranjera Directa en condiciones de competencia real. Igualmente, podemos considerar que no existira el estndar mnimo de Tratamiento mismo sin valores constitutivos dentro de las relaciones entre Estados, tales como el respeto a la vida, la cooperacin y los Derechos Humanos. En otras palabras, podramos considerar que los principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional adquieren un valor fundamental dentro de relaciones entre Estados con respecto a inversiones y comercio.

El segundo tipo de principio es el resultado del proceso creador de la norma, o bien la norma positiva. Esta definicin exige la creacin de norma para la existencia del principio, norma en los sentidos real y formal: la comunidad internacional toma la materia o contenido de los valores fundamentales y sociales, y a esa materia o a ese contenido les da una forma, con lo cual los

56

hace bilaterales o jurdicos. (Valencia, 2007, p. 42) En los documentos referencia de esta investigacin, se ha comprobado que las clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional tienen carcter de norma internacional, a la cual Estados parte se obligan a travs de Tratados, debidamente ratificados. Igualmente, estas clusulas regulan supuestos, y han funcionado para fundamentar fallos de Cortes, como el caso de arbitraje de Emilio Maffezzini y el Reino de Espaa ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin, el que en sus partes generales pueden observarse en el anexo de este trabajo (Maffezzini contra Espaa, 2000).

Partiendo de la realidad que una costumbre solamente se transforma en principio en determinado tiempo, siendo este de vieja data, uniforme, constante, general, repetido y duradero, podramos considerar que las clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, que vienen siendo introducidas en Tratados Internacionales desde hace ms de dos siglos, puede ser interpretadas ya como principios sobre el cual se fundamentan cuestiones principales en las relaciones entre Naciones. Debemos tomar en cuenta tambin que estos Tratados Internacionales ya se cuentan por los miles, siendo ms populares tras la cada del muro de Berln y la economa globalizada, con aproximadamente 2,500 ya firmados. (Sornarajah, 2010)

Por lo tanto, en un sentido abierto, las clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, al aparecer en una cantidad alta de Tratados internacionales, deben ser consideradas como un Principio Internacional en el mbito de la Inversin Extranjera Directa o de relaciones comerciales entre Estados, y el estndar relativo de Tratamiento debe mantenerse como una de las cuestiones principales en estas relaciones.

57

Captulo II Regulacin del Principio de Nacin ms Favorecida en Acuerdo Nicaragua Internacionales de Inversin suscritos por

2.1

Antecedentes Macroeconmicos Nacionales

Nicaragua ha tenido en su historia etapas polticas que han marcado negativa o positivamente nuestra economa. Las etapas en que ha existido mayor crecimiento econmico han sido marcadas por una clara estabilidad en el campo poltico, elemento indispensable para la generacin de divisas y crecimiento econmico.

En los aos 1960, la regin centroamericana fue pionera en la construccin del Mercado Comn Centroamericano, una iniciativa que tuvo resultados desde 1960. Esta poca aprovech un auge en los productos de exportacin centroamericanos y aport al desarrollo de esta dcada y la dcada de los aos setenta.

En nuestra historia reciente, especficamente en la dcada de los aos ochenta, ha habido confiscaciones, hiperinflacin, conflicto armado, traspaso de propiedades del Estado a privados, y autoritarismo. Evidentemente, el impacto de diez aos con nmeros rojos en economa, tendran efecto muy negativo sobre el segundo pas ms pobre del hemisferio. Esto fue prcticamente una regla general en la regin centroamericana.

A partir del ao 1990, los gobiernos de Nicaragua se han visto enfocados en atraccin de inversiones, tanto de nacionales en el extranjero como de capital forneo. La estabilidad poltica y el marco legal y fiscal muy favorable para el inversionista han permitido crecimiento en inversiones extranjeras, 58

llegando a superar los mil millones de dlares en el ao 2011, un ao con mucho movimiento poltico, y con proyecciones a llegar a 1,500 millones en el ao 2013. (ACAN-EFE, 2013)

El acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos, (el CAFTA), firmado en 2004, ha logrado aumentar en gran cantidad las exportaciones con precios altamente favorables para nuestros productos, estimulando la dinmica comercial y creando mayores mercados para Nicaragua en el mundo.

En el ao 2012, fue tambin aprobado y firmado el Acuerdo de Asociacin entre Centroamrica y la Unin Europea, brindando mayores facilidades para la exportacin de bienes de nuestros pases.

Los Tratados en materia de inversin son un reflejo de la poltica del Estado para el desarrollo econmico, obedeciendo a la necesidad, en el caso de pases receptores, de ofrecer un marco legal estable, transparente y previsible para los pases inversionistas. Esto va dirigido a que, contando con factores como estabilidad poltica e indicadores econmicos, se cree un clima de negocios favorable a realizar importacin de capital. (Ampuero, 1999)

Para lograr esta seguridad y estabilidad en las inversiones, existe el Tratamiento de Nacin ms Favorecida, que garantiza trato equitativo entre inversionistas extranjeros por parte del Estado receptor, y que logra adems mantener condiciones de inversin atractiva para el extranjero. El Trato Nacional brinda tambin garantas de equidad y libre competencia en el sentido de darle igualdad a los inversionistas, inversiones, productos y servicios colocados en nuestro pas. Es tomando en cuenta las excepciones y beneficios en el marco de estos principios que se establece el estndar de Tratamiento.

59

Nicaragua, como Estado parte de una serie de Tratados Bilaterales o Multilaterales de inversin, tiene la responsabilidad como pas de mantener la estabilidad y el respeto a estos principios y obligaciones internacionales, especialmente en una realidad globalizada y altamente competitiva con otras partes del mundo.

2.2

Acuerdos Internacionales relativos a Inversin

Los Tratados Bilaterales de Inversin son Instrumentos Internacionales que crean un marco para la Inversin Extranjera Directa (IED). A diferencia de la Inversin Extranjera Indirecta, la IED contempla las transacciones de capital a pases por parte de elementos econmicos privados. Por su parte, la Inversin Extranjera Indirecta se realiza a travs de crditos que entes estatales, gobierno o empresas pblicas, con organismos internacionales, tanto gobiernos, organizaciones multilaterales y financieras.

Los Tratados Bilaterales de Inversin son Acuerdos Internacionales que establecen los trminos y condiciones para inversin privada por nacionales y empresas de un Estado parte en otros Estados parte. Bsicamente, tienen dos propsitos: ofrecer proteccin legal a los inversionistas y fomentar el flujo de inversiones a nivel internacional. (Arsen, 2003)

La primera generacin de estos Tratados incluye los denominados de Amistad, Comercio y Navegacin, que requeran que los Estados parte trataran a inversiones extranjeras igual que como tratara a cualquier inversin fornea, incluyendo en ciertas instancias el tratamiento equiparado o comparable con el que se realizaba con inversiones pertenecientes al Estado husped.

60

La segunda generacin de los Tratados Bilaterales de Inversin establece estndares de conducta aplicados a gobiernos en cuanto al trato brindado a inversionistas de otras nacionalidades. Estos estndares pueden incluir trato nacional, tratamiento de nacin ms favorecida, protecciones ante expropiacin, transferencia libre, segura y protegida de bienes y materiales para la produccin. (Legal Information Institute, 2013)

A partir de la dcada de 1980, los Tratados Bilaterales de Inversin o Acuerdos Internacionales relativos a Inversin eran un fenmeno novedoso en el mbito internacional. Estaban dirigidos ms que a liberalizar el flujo de bienes y servicios, a establecer reglas de estndar de tratamiento de las inversiones de un Estado a otro y viceversa.

Al tener un marcado auge en la dcada de 1990, la principal motivacin que los Estados parte tenan en la firma de los mismos es la creencia que estos Tratados promueven el libre flujo de inversin extranjera. Estos, adems de liberalizar el comercio, incluyen disposiciones especiales relativas a la inversin. En especial, los pases en desarrollo deben transformarse en espacios de inversin competitiva en sus regiones o enfoques econmicos tradicionales. De igual manera, los pases en desarrollo buscan asegurar las inversiones de sus nacionales, e integrar parte de la legislacin internacional asumida como costumbre en el ordenamiento local de los pases importadores de su capital. (Sornarajah, 2010)

Se considera tambin que los Acuerdos Internacionales relativos a la Inversin son vehculos para la entrada en vigencia de la costumbre legal internacional en naciones que no contaban con proteccin especfica para la Inversin Extranjera Directa. Esta interpretacin parte del hecho que los Tratados aceptan y le dan fuerza a concepciones tradicionales de la responsabilidad que los Estados deben tener hacia los inversionistas. (Kishoiyian, 1993)

61

Los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional son dos de los pilares del comercio internacional, siendo una de las bases sobre las que se cimenta actualmente la Organizacin Mundial de Comercio, y sobre las que se asent la instancia previa conocida como GATT o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

Es considerado adems que los Acuerdos Internacionales relativos a Inversin tienen como centro el Trato Nacional, pues se establece en el Tratado como regla central, y luego se describe a travs de excepciones en la fase de negociacin. La dificultad de la aplicacin del trato nacional no est relacionada a los bienes o servicios, sino a los inversionistas mismos. (Scissors, 2012)

Las clusulas incluidas en los Instrumentos Internacionales para la Inversin incluyen garantas a los inversionistas de ser tratados de manera equitativa, siendo al mismo tiempo una prohibicin a los Estados al momento de entablar relaciones con otros pases, pero limitando los beneficios adicionales a ser aplicados de manera amplia, aunque no estn acordados en el documento firmado entre las partes originales. (Herrera Ramirez, 2009)

Se han convertido en los mecanismos ms importantes en cuanto a la promocin y regulacin de la Inversin Extranjera Directa a partir de los aos 1960. Brindan amplios derechos a los inversionistas extranjeros, y logran proteger derechos contractuales obtenidos por inversionistas forneos. (Guzman, 2006)

De la misma manera, un factor interesante en los Tratados es que pueden incluir mecanismos alternos de resolucin de conflictos, tales como acudir ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relacionadas a la Inversin o CIADI.

62

La Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo estima alrededor de 2,500 Tratados Bilaterales de Inversin firmados entre naciones. (Miroux, 2007)

2.3

Instrumentos Internacionales relacionados que regulan relaciones econmicas suscritos por el Estado de Nicaragua

Nicaragua ha suscrito acuerdos comerciales de gran importancia a nivel internacional en los ltimos aos, como el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamrica y Repblica Dominicana, como tambin el Acuerdo de Asociacin entre la Unin Europea y Centroamrica. Esto es resultado directo del auge en el comercio internacional, la globalizacin de los mercados y el aumento de la conectividad global.

De igual manera, es importante mencionar que dos acuerdos de importancia estratgica para nuestro pas fueron suscritos de manera colectiva entre el bloque centroamericano con socios comerciales en potencia de gran volumen, siendo estos el Acuerdo de Asociacin con la Unin Europea y el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, tambin conocido como CAFTA.

Igualmente, es vlido hacer una diferenciacin entre estos acuerdos. Si bien Centroamrica participa como bloque ante ambos Estados Unidos y la Unin Europea, Estados Unidos es una Nacin independiente, considerada como un solo Estado a nivel internacional. Por su parte, la Unin Europea es una Comunidad de Estados, y los acuerdos firmados en su colectividad son suscritos por representantes de todas las naciones que la integran.

63

Estaremos analizando el Protocolo de Guatemala, un acuerdo firmado entre las naciones centroamericanas, creando el Subsistema de Integracin Econmica Centroamericana. En este se establecen ciertas particularidades aplicables al comercio entre los pases del istmo y actuaciones del Sistema de Integracin como bloque de Estados en el mbito comercial. Como parte del esfuerzo de Integracin Centroamericana, el Protocolo de Guatemala contiene apartados especiales de importancia para esta investigacin. Presentaremos un anlisis en ese captulo.

El Tratado Internacional de mayor importancia, en cuanto a niveles de resultados cuantificados, tanto en volumen como en divisas que ha firmado nuestro pas es el DR-CAFTA, o Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos con Repblica Dominicana y Centroamrica.

De la misma manera, el Acuerdo de Asociacin entre Centroamrica y la Unin Europea establece condiciones preferenciales para productos del istmo en Europa, conteniendo materia que ser analizada en el presente captulo, y entrando en vigencia para nuestro pas a finales del ao 2013.

Estos instrumentos han sido de gran importancia para el desarrollo econmico del pas en los ltimos aos, abriendo ms mercados globales para los productores nacionales, e incluyendo a nuestro pas en la globalizacin de sus productos y servicios. Si bien este es un reto en cuanto a competitividad, estos tratados permiten condiciones preferenciales para los agentes econmicos de nuestro pas.

En cuanto al estndar de Tratamiento, la gran mayora de los instrumentos incluyen de manera textual clusulas que establecen el Tratamiento de Nacin ms Favorecida y de Trato Nacional, las excepciones a las reglas, y contemplan las medidas a tomar por los Estados en cuanto al cumplimiento de las mismas. 64

Se estarn tratando los ms importantes en este documento, haciendo nfasis en documentos bilaterales, regin-Estado y regin-regin. Tambin estaremos haciendo un anlisis del tratamiento nacional que se establece y de clusulas con respecto al Trato de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional.

2.3.1 Protocolo Econmica Guatemala

al

Tratado

General o

de

Integracin de

Centroamericana,

Protocolo

La regin centroamericana fue de los primeros bloques comerciales en contar con un acuerdo internacional de libre comercio e integracin econmica en el ao 1960, denominado Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana. El objeto central de este acuerdo era integrar progresivamente sus economas, de asegurar la ampliacin de sus mercados, de fomentar la produccin y el intercambio de bienes y servicios La similitud entre estos acuerdos firmados en los aos sesenta y los actualmente convenidos es alta, a pesar de que los Acuerdos firmados en los aos 50 y 60 estaban dirigidos nicamente a liberalizar el comercio.

En cuanto a Nacin ms Favorecida, este Tratado establece en su artculo XXV una clusula Centroamericana de Excepcin, indicando que no se deben suscribir tratados comerciales con otros Estados de manera unilateral, en la base de que estos afecten los principios de la integracin econmica de la regin. Si se acordare el Tratamiento de Nacin ms Favorecida con otros Estados, una excepcin debe ser la referida al estndar

centroamericano de Tratamiento.

Este

acuerdo

tuvo

como

resultado

el

conocido

Mercado

Comn

Centroamericano, un instrumento que permiti el auge econmico y 65

exportador ocurrido en nuestros pases centroamericanos en los aos sesenta y setenta. El esfuerzo integrador centroamericano luego se detuvo, por efectos de la guerra que afect a prcticamente todos los pases del istmo. Fue hasta despus de conseguida la paz en la regin que se reiniciaron plticas integracionistas, dndole lugar a la integracin

econmica. El Protocolo de Guatemala es parte de los instrumentos que formalizaron el nuevo esquema integrador, bajo el cual nos basamos en la actualidad.

El Protocolo al Tratado de Integracin Econmica Centroamericana, Protocolo de Guatemala, establece lineamientos generales para la consolidacin de un proceso integrador regional, con nfasis en las relaciones econmicas de los Estados centroamericanos parte del mismo. Este tratado es firmado por los Jefes de Estado de las Repblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panam en el mes de octubre del ao 1993.

El Protocolo de Guatemala se define como un Instrumento complementario del Protocolo de Tegucigalpa, firmado dos aos antes y que constituye el Sistema de Integracin Centroamericana o SICA. Entre los propsitos enunciados en el Protocolo de Tegucigalpa, se encuentran en el artculo 3 los siguientes relativos al tema: e) Alcanzar una unin econmica y fortalecer el sistema financiero. f) Fortalecer la regin como bloque econmico para insertarlo exitosamente en la economa internacional. g) Reafirmar la autodeterminacin de Centroamrica en sus relaciones externas, mediante una estrategia nica que fortalezca y ample la participacin de la regin, en su conjunto, en el mbito internacional.

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Al darle una importancia mayor al tema econmico, en el artculo 28, este instrumento crea el subsistema de integracin relativo a economa, en el cuerpo de la Secretara de Integracin Econmica Centroamericana, SIECA, indicando que la finalidad de la misma es promover el desarrollo econmico y equilibrado en los aspectos econmicos en la perspectiva de la integracin global de la regin.

En el afn de ampliar mercados a travs de la integracin, y tomando como marco el Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana, el organismo resultante del Protocolo de Tegucigalpa crea el Protocolo de Guatemala, o Protocolo al mencionado Tratado General en 1993.

El objetivo bsico del Protocolo de Guatemala, tal como se establece en el artculo 3, es alcanzar el desarrollo econmico y social equitativo y sostenible de los pases centroamericanos, traducindose los mismos en el bienestar de los ciudadanos y en crecimiento para los pases miembros del mismo. Este objetivo se plantea a travs de un proceso que permita la modernizacin de sus estructuras productivas, sociales y tecnolgicas, eleve la competitividad y logre una reinsercin dinmica y eficiente de Centroamrica en la economa regional. (Sistema de Integracin Econmica Centroamericana, 1993)

En el artculo 7, se establece una zona de libre comercio para todos los bienes que provienen del territorio de cada pas. En este sentido, se establece una eliminacin progresiva de las barreras arancelarias y no arancelarias para el comercio regional, y adems incluye la eliminacin restricciones de todo tipo que dificulten o impidan el comercio. Igualmente se establece un tratamiento nacional en los pases miembros de los productos regionales. En cuanto a criterios tcnicos, se sostiene la intencin de aplicar trato nacional a las mercancas originarias y un proceso de armonizacin o uniformizacin de la norma tcnica en favor del consumidor.

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En este especfico, la zona libre de comercio no ha sido concretada por todos los pases firmantes, y la eliminacin de barreras comerciales no es una realidad 20 aos posteriores a la firma de este Instrumento. Ha existido una unificacin aduanera, conocida como el CA-4, incluyendo codificacin uniforme, pero en la prctica no se han generado mecanismos de liberalizacin de las mismas, y contina siendo un reto para los Estados. El Cdigo Aduanero Centroamericano y su Reglamento son una contradiccin directa al espritu liberal de este Tratado de Integracin.

En el artculo 11 se establece que la regin actuar en negociaciones comerciales con otros bloques o terceros pases de manera conjunta, contribuyendo de esa manera a un acceso comn a mercados y fortalecimiento de la capacidad de negociacin de este tipo. En cuanto a la negociacin de acuerdos con terceros pases, se establece en el Protocolo una homogeneidad en cuanto a normas comunes de comercio, con excepcin de normas de origen, prcticas desleales, entre otras normas. Estos Tratados tendran seguimiento del rgano encargado del Sistema de Integracin, en este caos del Comit Ejecutivo de Integracin Econmica, rgano creado por el Tratado mismo. (Sistema de Integracin Econmica Centroamericana, 1993, pg. 5) En cuanto al efecto de estas negociaciones conjuntas, se pueden considerar como ejemplos centrales el DR-CAFTA con Estados Unidos y el Acuerdo de Asociacin con la Unin Europea, negociados y acordados de manera conjunta como regin.

En cuanto a tratamiento nacional, en el artculo 13 se establece que los pases firmantes deben incluir una Clusula Centroamericana de Excepcin, a travs de la cual el tratamiento centroamericano toma una forma de nacin ms favorecida sin la cual pueda competir una clusula de este tipo en los acuerdos. Se introduce el trmino de preferencia centroamericana, siendo sta un reforzamiento al trato nacional que se establece en cuanto a relaciones comerciales entre pases. Tambin se incluye un compromiso de armonizacin de polticas nacionales que

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permiten exportaciones. Estas condiciones regionales podran considerarse una excepcin en Tratados Bilaterales de Inversin futuros.

En el artculo 18 se establece una libre movilidad de mano de obra y capital en la regin a travs de la aprobacin de polticas para este propsito. De manera breve, este Tratado establece un trato nacional en el aspecto de ciudadanos en cuanto a recurso humano y tambin en cuanto a recurso financiero sin mencionar el trmino especfico, con un aporte mayor a la integracin regional.

En el Captulo II, este Tratado establece medidas para polticas de sectores especficos de la economa, manteniendo una sintona integrativa sin detallar acciones claras. Actualmente, las polticas econmicas se mantienen divididas por pas, sin contar con un Plan de Desarrollo Regional que unifique medidas o ejecute polticas que permitan cumplir con lo establecido en el Protocolo.

En el Captulo III se indican estrategias y medidas relativas al mejorar de manera sistemtica la Productividad como parte del proceso de integracin, a travs del aumento de la competitividad y mejoramiento en el aprovechamiento de los recursos naturales y humanos.

En la parte final del Acuerdo se indica el funcionamiento administrativo y organizacin del Subsistema de Integracin Centroamericana, actores encargados del seguimiento y consulta de planes en el marco de la misma.

Como resultado directo de lo acordado en este documento, la negociacin del DR-CAFTA y del Tratado de Asociacin con la Unin Europea se llevaron a cabo de manera conjunta, actuando y firmando estos instrumentos de manera armnica. Esto representa un gran logro, pues estos dos acuerdos, que sern analizados a continuacin, representan exactamente 69

acuerdos con nuestros dos socios comerciales ms importantes como regin centroamericana.

Los Tratados Internacionales que los Estados de Amrica Central parten de una base comn, ya sea firmando de manera unilateral con un tercer pas, o bien como regin en conjunto. La mayor parte de los tratados que suscriben las naciones centroamericanas adems de reafirmar disposiciones de la Organizacin Mundial de Comercio, incluyen Trato Nacional, Reglas de Origen, Disposiciones de Resolucin Alterna de Conflictos, Administracin del Tratado, entre otras. (Pacheco & Valerio, 2007)

2.3.2 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DRCAFTA y Compromisos Complementarios

Este Tratado es consecuencia de una poltica comercial adoptada por los pases centroamericanos y de Repblica Dominicana que le dan una principal importancia en el desarrollo a la Inversin Extranjera Directa. En este segmento, Estados Unidos es el principal socio comercial de la regin, especficamente en lo relacionado a la compra de exportaciones.

El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos es, en la prctica, el Convenio internacional que ms importancia tiene para la economa nicaragense. Fue firmado en 2005 y entr en vigencia en abril de 2006, tras una intensa ronda de negociaciones, con resultados que incluyen, adems de la firma de este Tratado, la creacin de normativa legislativa adicional como compromiso del Estado de Nicaragua. (PRONicaragua, s.f.)

Los beneficios otorgados por este instrumento cubren el 26% de la produccin exportable de Nicaragua, y representan ms de un mil millones de dlares anuales en intercambio comercial con la Unin Americana. 70

(Peralta, 2013) La importancia de incluir una Clusula de Nacin ms Favorecida en este Tratado contiene una importancia estratgica alta para Nicaragua.

Una de las polticas en los Tratados Bilaterales de Inversin que Estados Unidos firma con sus pases socios es el trato nacional a travs de clusulas de nacin ms favorecida, protegiendo a la inversin en todo su ciclo de vida, partiendo del establecimiento hasta la disposicin de la misma.

El Tratado consta de cinco partes: Asuntos Institucionales, Comercio de Bienes, Comercio de Servicios e Inversin, Contratacin Pblica de Bienes y Servicios; y finalmente un apartado no comercial pero relacionado a propiedad intelectual y detalles relacionados con el comercio de bienes, como laboral y ambiental.

El CAFTA, a manera general, segn el artculo 1.2 del texto del Acuerdo, establece una Zona de Libertad Comercial, a travs de una reduccin de barreras arancelarias e institucionales a la transferencia de bienes y servicios entre los Estados parte del Acuerdo, la promocin de la competencia entre agentes econmicos, incrementando oportunidades de inversin entre las naciones parte, protegiendo los derechos de autor y creando un marco de cooperacin y seguimiento al Tratado. El Acuerdo tambin recoge el marco del Acuerdo General de Tarifas relacionadas a Comercio o GATT de 1994 y otros acuerdos firmados por las naciones parte como puntos de partida para la creacin del mismo.

En el Captulo 3 del Acuerdo, se establece el Trato Nacional y el Acceso de Mercancas al Mercado para los bienes nacionales de los Estados parte, en comercio entre Estados parte. Lo establecido en el artculo 3.2 con respecto al Trato Nacional es que se incorporara el artculo III del Acuerdo General de Tarifas y Aranceles relacionados al Comercio de 1994, junto con sus 71

notas interpretativas, de manera mutatits mutandis, o bien cambiando nicamente lo necesario de cambiar. La redaccin de la clusula incluye una interpretacin con respecto a niveles de gobierno. Esta indica que los bienes de origen extranjero sern considerados, a ojos de las autoridades, de la misma manera en que las autoridades de nacionalidad de los bienes lo haran en condiciones similares y comparables a los bienes de la otra parte.

Las excepciones a esta regla de Tratamiento Nacional se encuentran en el Anexo 3.2 del CAFTA, donde se indica cules son los bienes que no tendran la cobertura de esta provisin por cada pas. En el caso de Nicaragua, se excluye el control de exportacin de alimentos parte de la canasta bsica en casos de escasez, y vehculos automotores de no ms de 7 aos de uso. Por su parte, Estados Unidos excluye de esta cobertura a la exportacin de madera en bruto.

Se establece tambin en este captulo el compromiso de no crear o aumentar los aranceles aduaneros de los productos, y progresivamente eliminar las tarifas en bienes originarios, tal como lo establece el Anexo 3.3 del Acuerdo, que a su vez categoriza en dependencia del uso que se le da a los bienes. Esto incluye el rgimen bajo el cual se importa materia prima textil dirigida a las Zonas Francas. Se indica en el artculo 3.5, que bienes que son sujeto de tasas aduaneras recibiran ingreso temporal en casos como exhibicin, ser propiedad de medios de comunicacin, entre otros. A lo largo del Captulo 3, se crea el Trato Nacional entre los Estados parte a travs de disposiciones generales y especficas en relacin al comercio de bienes producidos entre los Estados, cuotas de importacin, subsidios agrcolas, tratamiento a textiles, cooperacin transfronteriza y reglas de origen.

El Captulo 10 del Acuerdo est relacionado con la Proteccin a las Inversiones brindada por el Estado husped a inversionistas de nacionalidad de uno de los pases parte. Este Captulo se basa en el Principio de Nacin 72

ms Favorecida y Trato Nacional, asegurando garantas de Tratamiento con respecto al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin,

conduccin, operacin y ventas de una inversin en el Territorio de una parte el trato no menos favorable que al otorgado, en condiciones similares, a inversiones nacionales o bien al de otras partes y terceros pases.

El artculo 10.4 del CAFTA establece el Trato de Nacin ms Favorecida: 1. Cada Parte otorgar a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier pas que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra forma de disposicin de inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgar a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier pas que no sea Parte, en lo referente al

establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra forma de disposicin de inversiones. (Gobiernos de Costa Rica, Repblica Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Estados Unidos de Amrica, 2004)

Esta clusula respeta completamente el marco terico que ha establecido la Borrador de la Comisin de Derecho Internacional elaborado en 1978 para esta materia, y que antes hemos abordado, incluyendo adems una provisin para nivel mnimo de Trato en el artculo 10.5, que indica que el tratamiento a inversiones debe estar alineado al derecho internacional consuetudinario, incluyendo en el mismo artculo concepto como trato justo y equitativo y proteccin y seguridad plena.

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A pesar de esto, en los Anexos I, II y III del Tratado, se establecen medidas dispares en cuanto a la nacionalidad de los ejecutivos, mayora de control en ciertos sectores por inversionistas locales, exigencia de representacin legal del sitio donde se realiza la inversin. Conforme al CAFTA, quedan excluidos del Trato Nacional los siguientes servicios o productos originarios de Nicaragua: Transporte areo, Transporte naval, Transporte Terrestre, Guas de Turismo, Telecomunicaciones, Radio, Televisin, Servicios de Agricultura, Silvicultura y Pesca, Construccin y Consultora para Construccin, Servicios Profesionales y Legales, Contadura Pblica, Distribucin de Armas. De la aplicacin del Principio de Nacin ms Favorecida, quedan excluidos el Transporte Terrestre, Servicios de Telecomunicaciones, Radio y Televisin, y Servicios Profesionales en el mbito Legal. (Pacheco & Valerio, 2007)

Con respecto al Comercio Transfronterizo de Servicios, el Captulo Once establece medidas a seguir cuando el Servicio originado de una parte sea afectado por un proveedor de otro Estado parte. Estas disposiciones no aplican a los servicios ofrecidos por el Estado, ni imponen obligaciones en cuanto a acceso de mercados o disposiciones al mercado laboral. Estas medidas disconformes pueden considerarse cuando se establezca la necesidad de requisitos de autorizacin estatal para suministro de servicios, por ejemplo. En el Anexo II, se indican cules son los sectores de la economa sobre los cuales el Principio de Nacin ms Favorecida no aplicara, para cada pas, en este Tratado, reservndose ese Tratamiento para acuerdos posteriores. Un ejemplo claro es en cuanto a la compra de empresas estatales, puesto que Nicaragua y otros pases partes se reservan el derecho de limitar la compra por la nacionalidad del agente econmico. Igual ocurre con la compra de tierras costeras, islas, bancos fluviales y tierras a menos de 20 kilmetros al interior del pas.

En cuanto a Servicios Financieros, se indica en el Captulo Doce que aplican las mismas condiciones que las incorporadas para la Inversin y Servicios Transfronterizos, con algunas provisiones especficas a este tipo de negocio.

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De la misma manera se indican provisiones respecto a Trato Nacional y Nacin ms Favorecida, en los artculos 12.2 y 12.3, con excepciones en medidas diferenciadas a mencionar en el anexo. Es indicado en el texto que el Trato aplicara en el tratamiento que cada servicio de los ofrecidos por las Instituciones Financieras al pblico. Se indican tambin limitaciones temporales en cuanto al acceso de los mercados despus de la entrada en vigencia del acuerdo, en maneras similares a las acordadas para ciertos productos.

Medidas disconformes y excepciones al Trato Nacional y Nacin ms Favorecida se crean en cuanto a Servicios Financieros, que son altamente regulados por los Estados. Se indica en el Anexo III que los pases parte podrn realizar provisiones en cuanto a tomar accin en la seguridad, solvencia, integridad y responsabilidad de instituciones financieras. A pesar de esto, los pases parte deben brindar Trato Nacional en cuanto al acceso de sistemas de pago y compensacin que sean administrados por entidades pblicas, y oportunidades de financiamiento y refinanciacin de ndole estatal. Se toman medidas especiales en el caso de Nicaragua en cuanto a la ubicacin de proveedores de seguro de Estados Unidos.

El Texto del DR-CAFTA para Nicaragua indicaba ciertos compromisos mutuos y obligatorios para los Estados, para que el Tratado entrara en vigencia efectiva, debiendo ser cumplidos antes o despus de la fecha de inicio de los beneficios. Igualmente, el Estado elabor una Agenda Complementaria ante la exigencia de sectores que se veran afectados por la entrada en vigencia del Tratado, incluyendo disposiciones legislativas.

La mayora de los compromisos de cumplimiento deban ser cumplidos por el Estado de Nicaragua, incluyendo compromisos de tipo institucional, estructural y tambin de suscripcin de convenios internacionales. Segn el Acuerdo, solamente tras firmados los documentos se constituira una verdadera Zona de Libre Comercio. (Arauz, 2007) 75

Nicaragua fue el pas con menor capacidad institucional de manejar el Tratado. La mayor parte de los compromisos fueron cumplidos,

especialmente en cuanto a disposiciones de Propiedad Intelectual, inclusin de nuevos poderes para el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), aduanas y acciones destinadas a facilitar el comercio.

En cuanto a los compromisos asumidos directamente con Estados Unidos, una gran cantidad estaban relacionados al Captulo 3 del CAFTA, referido a Trato Nacional y Acceso de Mercancas al Mercado.

Con respecto a Propiedad Intelectual, el Captulo Quince del Tratado establece la mayor cantidad de obligaciones posteriores para las partes, incluyendo creacin de legislacin o modernizacin de la misma. Asimismo, se indica que debe hacerse efectiva la adhesin a Instrumentos o Convenios de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual.

2.3.3 Acuerdo de Asociacin con la Unin Europea

Desde 1993, la regin centroamericana y la Unin Europea firmaron un Acuerdo Marco de Cooperacin. Tras una serie de encuentros al alto nivel, se evalu el nivel de integracin centroamericana para negociar un acuerdo comercial de rasgos similares al DR-CAFTA. Hasta en 2006, se acuerda el inicio de negociaciones para firmar un acuerdo comercial de asociacin entre ambas organizaciones de Estados.

Para nuestro pas, la Unin Europea representa en su conjunto el tercer mercado de exportacin, rigindose esta relacin comercial por las reglas generales de la Organizacin Mundial de Comercio. (Rivas, 2005)

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El Acuerdo de Asociacin entre la Unin Europea y Amrica Central es un instrumento legal firmado en el mes de junio de 2012, tras negociaciones iniciadas en 2007, y posteriormente interrumpidas brevemente en 2009. Constituye un hito al ser el primer acuerdo de este tipo firmado entre dos regiones o bloques de Estados en el marco integracionista.

En este Acuerdo se establece el marco bastante amplio del funcionamiento de la relacin entre la Unin Europea y Centroamrica, tanto en el campo econmico-comercial, de dilogo poltico y cooperacin tcnica y financiera entre los Estados.

Si bien el Acuerdo toca una amplitud de temas y tiene un contenido abundante en cuanto a dilogo poltico, cooperacin en multiplicidad de temticas y comercio, en la presente investigacin estaremos realizando un anlisis de la aplicacin comercial de los principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional.

La Parte IV del texto del Acuerdo, relativa al Comercio, indica que los objetivos del apartado estn orientados a la expansin y diversificacin del comercio de mercancas, reduciendo o eliminando las barreras arancelarias y no arancelarias del mismo. Tambin se indica que se persigue facilitar el comercio de mercancas, la liberalizacin del comercio, integracin aduanera, desarrollo de clima de inversiones, proteccin de la propiedad intelectual y adems de la libre competencia en relaciones econmicas y comerciales.

En este tenor, aparece una disposicin en el artculo 85 especialmente destinado a abordar el fenmeno de Trato Nacional y el acceso de las mercancas al mercado. En este captulo se menciona la eliminacin de aranceles aduaneros, indicando tambin que en el caso de reducciones o

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modificaciones a las condiciones arancelarias de ingreso a los pases, se aplicara el principio de nacin ms favorecida a las dems naciones Parte.

En el artculo 85, se indica de manera textual el tratamiento que deber conducirse en cuando a las mercancas en el Trato Nacional: Cada Parte conceder trato nacional a las mercancas de la otra Parte de conformidad con el artculo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas. Con este fin, el artculo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan y forman parte integral del presente Acuerdo.

La clusula indica que a las mercancas o productos de la Parte exportadora seran considerados de la misma manera que los producidos de manera local. Esto indica que el estndar de tratamiento aplicable es el mismo que los que podran ser considerados para los productores de la nacin importadora.

Al utilizar el GATT, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio como referencia para indicar la base o naturaleza jurdica del Trato Nacional, los negociadores del Acuerdo aplican una regla ya vigente y aceptada por la mayora de pases del mundo en cuanto al tema. Podemos considerar esta prctica como sana, al reforzar el Acuerdo General universalmente aceptado.

En los artculos subsiguientes, 86, 87 y 88, se indica claramente cul es el Trato Nacional que se implementara en momento de importaciones o exportaciones. El Acuerdo de Asociacin prohbe la creacin de restricciones a la exportacin o venta para la exportacin destinada a otro de los Estados Parte. De la misma manera, se garantiza que todos los derechos y cargas se calculan al costo aproximado de servicios prestados, con las excepciones correspondientes. Queda complementado tambin este Trato Nacional con 78

la no-creacin de aranceles sobre la exportacin por parte del pas productor con productos que se destinan a otra Parte.

Con respecto al Establecimiento, Comercio de Servicios y Comercio Electrnico, el Acuerdo indica en su artculo 165 que se brindar Trato Nacional desde la fase previa a la entrada en ejecucin de la prestacin de los servicios indicados en el Anexo X, una lista de excepciones por cada rubro de comercio aplicable al Tratado. Se indica que el estndar de tratamiento ser no menos favorable que el que se le otorgue a sus propios establecimientos e inversiones similares. Para medir este estndar se parte de una comparacin tcnica efectiva, siendo las modificaciones a las condiciones de competencia comparados con otras inversiones.

En el artculo 165 se indica que debe existir el otorgamiento de un trato formalmente idntico o formalmente diferente al que otorgue a sus propios establecimientos e inversionistas similares.

Con este indicativo se refiere a que si se modifican las condiciones de competencia a favor de los inversionistas de una de las Partes, comparndose con otra de las Partes involucradas en el Acuerdo, se considerara menos favorable. Es decir, no puede discriminarse el tratamiento entre los Estados Parte de alguna manera, sino que debe existir una igualdad ante la Nacin receptora.

Asimismo, en el artculo 167 se establece que las disposiciones del Acuerdo no limitaran de ninguna manera la posibilidad de los agentes econmicos a aprovecharse de tratos econmicos que incluyan condiciones ms favorables en cuanto a establecimiento, comercio de servicios y comercio electrnico, ya firmados o firmados en el futuro por Centroamrica o por la Unin Europea.

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Con respecto al Suministro Transfronterizo de Servicios, que se refiere a la prestacin de todos los servicios a travs de las fronteras, con excepciones notoriamente explicadas en el artculo 169 del Acuerdo de Asociacin, se indica el Trato Nacional. Para acceder a los mercados locales, se indica que los Prestadores de Servicio de los estados parte tendrn un trato no menos favorable que el indicado en el Anexo IX del Acuerdo. El trato no admitido por el Acuerdo se refiere a limitaciones numricas de proveedores de servicios, controles sobre el valor a los servicios prestados o control de operaciones de servicios o produccin de los servicios y aparece descrito en los artculos 170 y 171.

En cuanto a servicios de telecomunicaciones, especficamente en lo relacionado a interconexiones con proveedores de importancia, el Estado permitir las conexiones bajo su propia legislacin, con un trato no menos favorable que el brindado a los proveedores locales de este mismo servicio, bajo tarifas competitivas y condiciones de competencia. Este Trato Nacional es indicado en el artculo 189 del Acuerdo.

Respecto a los servicios de transporte martimo, al delimitar esta prestacin especfica de servicios, el Acuerdo de la misma manera indica que el acceso a puertos, uso de infraestructura y servicios martimos auxiliares ser de un trato no menos favorable al otorgado por la parte de la que enarbola bandera la embarcacin. Esto est establecido en el artculo 200 del Acuerdo de Asociacin.

En el Apartado correspondiente a la Contratacin pblica, en el artculo 211, el Acuerdo indica que los proveedores de mercancas y servicios provenientes de un Estado parte, los ofrecern bajo un estndar de Trato Nacional al Estado que abre la licitacin. Este es uno de los principios generales de la cobertura del Acuerdo. De la misma manera, el tratamiento indicado para las ofertas y la adjudicacin de contratos en el artculo 222

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indica un tratamiento que garantice la equidad, confidencialidad e imparcialidad del proceso de contratacin.

El Principio de Nacin ms Favorecida aparece en el artculo 230 del Acuerdo de Asociacin, en una seccin exclusivamente referida a la Propiedad Intelectual, y establece de manera textual: De conformidad con los artculos 3 y 4 del Acuerdo sobre los ADPIC y con sujecin a las excepciones previstas en dichas disposiciones, cada Parte conceder a los nacionales de la otra Parte: a) un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la proteccin de la propiedad intelectual; y b) Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda a los nacionales de cualquier otro pas con respecto a la proteccin de la propiedad intelectual.

El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad, ADPIC, mencionado en el artculo 230 del Acuerdo de Asociacin se refiere al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, firmado en 1994 como uno de los anexos y partes vinculantes del Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la Organizacin Mundial de Comercio. Estos anexos son denominados Acuerdos Comerciales Multilaterales. (Silva Repetto & Cavalcanti, 2013)

Este Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) regula todos los tipos de propiedad intelectual que se consideran existentes, dndole tambin un espacio multilateral a los mismos, estableciendo un marco internacional para estas.

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De manera general, es indicada una disposicin relacionada a la conservacin de clusulas de preferencia regionales. Se indica en el artculo 351 que no se aplicar el trato nacional o de nacin ms favorecida que es acordado dentro de los acuerdos regionales de integracin. De igual manera, se indica que el Acuerdo de Asociacin no modificara entendimientos regionales con respecto a uniones aduaneras, zonas de libre comercio, u otros acuerdos entre las partes a nivel regional, o bien con terceros pases.

El Principio de Nacin ms Favorecida y el de Trato Nacional tienen una recurrencia interesante en este acuerdo multilateral, apareciendo en diferentes captulos y abordando diferentes aspectos del comercio entre las naciones. De la misma manera, a travs de la inclusin de excepciones en el texto y en los anexos del Acuerdo mismo, se consolida un estndar de tratamiento relativo.

Del mismo modo, es vlido mencionar que la aparicin de los Principios y la consolidacin del estndar de Tratamiento, van acompaados de referencias a acuerdos internacionales ya suscritos por los pases Parte, como parte de las Rondas de la Organizacin Mundial de Comercio. As, podemos decir que el Acuerdo se basa de manera clara en Instrumentos Internacionales que en la actualidad tienen vigencia, incorporndolos al texto mismo y dndoles un carcter de mayor relevancia.

El Acuerdo de Asociacin, en su amplia redaccin y reglas remarca la obligacin de los Estados a cumplir con el Estado de Derecho, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y orientar el desarrollo a cumplir con los Objetivos del Milenio fijados por las Naciones Unidas, y otros acuerdos en los temas que toca el Acuerdo de Asociacin.

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Captulo III Generalidades del marco legal para la Inversin Extranjera Directa en Nicaragua y sus efectos

Segn reportes de Marco Legal para Inversiones extranjeras en Nicaragua, nuestra legislacin interna es no discriminatoria y promueve la entrada de inversiones. (ICEX, 2007)

Este captulo es una revisin de las normas nacionales ms importantes que promueven inversiones en los campos mayoritarios, que actualmente funcionan como reguladoras de la actividad comercial en Nicaragua, tanto de nacionales como extranjeros.

De igual manera, estaremos haciendo un anlisis del impacto o efectos ms importantes que polticas y regulaciones han tenido en el aspecto econmico nacional.

3.1

Normas Jurdicas Relacionadas

Si bien el marco legal suscrito por Nicaragua a nivel internacional es considerado por nuestro pas como el generador ms grande en cuanto a flujo de inversin extranjera directa, nuestras leyes nacionales crean el Trato Nacional especfico para los rubros de importancia estratgica para nuestro pas.

Nuestro pas cuenta con un excelente marco legal local para promocin de la Inversin Extranjera Directa (IED). Esto se ve reflejado en el monto total de Inversin correspondiente a los aos 2010, de USD 508 millones de dlares, USD 967 millones en 2011. En el ao 2012, se logr un monto de USD 83

1,284 millones, y proyecciones a superar los mil millones de dlares en el ao 2013, segn el Informe Econmico y Legislativo realizado por el Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP. (2012)

Desde nuestro punto de vista, Nicaragua, a nivel general, cuenta con un marco legal pro-inversiones bastante amistoso, y con beneficios importantes y adaptados a la necesidad moderna para el empresariado nacional y extranjero. Igualmente, contamos con un marco de resolucin de conflictos en mbitos comerciales independiente del aparato judicial. De la misma manera, el Estado de Nicaragua cuenta con una Agencia para la atraccin de inversin, y niveles altos de competitividad en cuanto a facilidades comerciales.

Nuestra Constitucin Poltica vigente incluye disposiciones relacionadas que son la base para nuestro marco jurdico, estableciendo una economa mixta, y garantas a la propiedad privada y la libertad de empresa sin las cuales no existira un clima de negocios apto para las inversiones, tanto nacionales como extranjeras.

Dentro de las normas jurdicas que regulan a la inversin extranjera en nuestro pas, destaca como norma central la Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras. De igual manera, por sector econmico, existen Incentivos, mayormente fiscales en forma de legislacin, tal como la Ley de Incentivos para la Industria Turstica, la Ley de la Industria Elctrica, Ley de Promocin de Generacin Elctrica con fines Renovables y la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin, que estaremos analizando en este captulo.

Como parte central de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, fue acordada cierta legislacin a travs de la Agenda Complementaria. Esta agenda tiene como resultado directo leyes que 84

consideramos vitales para los inversionistas en el marco del acuerdo. Este marco jurdico complementario, adems de fortalecer la seguridad jurdica permite una verdadera formacin de normas en aspectos sin los cuales no podran realizarse inversiones, tales como incentivos fiscales y otros beneficios.

Si bien el marco legal nicaragense es amplio en lo relacionado a inversiones, nuestra investigacin se bas en normas que consideramos han tenido impacto en las economas locales y nacional. Realizamos un anlisis del marco establecido y del estndar de tratamiento que se crea alrededor de las leyes para los inversionistas, inversiones, productos o servicios con presencia en nuestro pas. Al incluir las normas, consideramos a las que tienen impacto sobre sectores econmicos de alta importancia para Nicaragua, y segmentos de la Inversin Extranjera Directa que tienen un alto crecimiento.

3.1.1 Constitucin Poltica de la Repblica

La Constitucin Poltica, como norma suprema de la nacin, incluye derechos y deberes para los ciudadanos y para los rganos estatales. Estas son un punto de partida para el desarrollo de normativas especficas, y crean un marco de proteccin vital para la inversin extranjera.

Uno de los derechos que la Constitucin de 1987 protega era el de la propiedad, con la limitacin que solamente haba derecho a la propiedad personal que garantice los bienes necesarios y esenciales para el desarrollo integral.

Este artculo fue reformado en 1995, introduciendo el derecho a la propiedad privada en todas sus manifestaciones, sean muebles, inmuebles, y de los instrumentos y medios para la produccin. La limitante a este derecho 85

solamente est relacionada a las limitaciones que podra brindar la expropiacin, con las indemnizaciones que corresponden a este efecto. De igual manera, se refiere al pago de indemnizaciones de lo que habra sido hasta el momento la Reforma Agraria. Existe una prohibicin referida a la confiscacin de bienes.

En su Ttulo VI, la Constitucin poltica indica un captulo dirigido a la Economa Nacional. En este Captulo se desarrolla el rol general que el Estado de Nicaragua debe cumplir en este mbito de vital importancia para el pas.

En su artculo 98, el Estado es definido como un facilitador en el desarrollo material de la nacin, suprimiendo el atraso y la dependencia; mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribucin ms justa de la riqueza. Este artculo se mantiene sin cambios con respecto a la Constitucin originaria.

En cuanto al artculo 99, en la Constitucin promulgada en 1987 el Estado se declara director y planificador de la economa nacional, en un enfoque de defensa de los intereses de la mayora. Al mismo tiempo, el Estado se hace responsable correspondiente de la Banca Central, Sistema Financiero, Seguros y Reaseguros y Comercio Exterior, y de manera irrenunciable. Podramos identificar que en este apartado, la Constitucin mandata un control exclusivo de estos sectores financieros, vitales para la economa.

Al ser reformada la Constitucin en 1995, se incluyeron disposiciones ms liberadoras con respecto a estos sectores econmicos. El Estado se convierte en un protector, fomentador y promotor de las formas de propiedad y gestin econmica empresarial. Adems reconoce que los principales responsables de las actividades econmicas corresponden a las personas

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naturales o particulares. Con respecto al Banco Central, se sostiene su rol regulador del sistema monetario.

Se introduce la libertad de empresa en el artculo. Asimismo, se incluye el rol de la banca estatal, abriendo tambin el mercado de la banca a inversionistas privados. Al igual que la banca, el comercio exterior, seguros y reaseguros pasan a ser regulados por el Estado.

En el artculo 100, se sostiene que la inversin extranjera ser regulada por la Ley para la contribucin al desarrollo econmico y social del pas. Se menciona que estas inversiones no deben violentar la soberana nacional. Este artculo no fue reformado, y la norma resultante es analizada como parte de nuestra investigacin.

En los artculos subsiguientes se indica que los trabajadores deben participar en la elaboracin, ejecucin y control de planes econmicos. De la misma manera, en el artculo 102, se garantiza un aprovechamiento adecuado de los recursos naturales, catalogndolos como patrimonio nacional, y el Estado es el encargado de permitir una explotacin racional de los mismos. Estos artculos se mantuvieron sin ser reformados.

En el artculo 103, se establece que las formas de propiedad son pblica, privada, cooperativa, asociativa y comunitaria, siendo todas parte de la economa y con obligacin a mantener una coexistencia democrtica garantizada por el Estado. De la misma manera, se establece un principio de igualdad en el artculo 104 para las empresas de cualquier tipo ante la Ley y las polticas del Estado. Se profundiza tambin en una abierta libertad a la iniciativa econmica. Estos artculos se mantienen idnticos a los que aparecen en la Constitucin originaria.

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De la misma manera, en el artculo 105, se asigna al Estado la distribucin y abastecimiento de bienes bsicos de consumo. Este artculo tambin indica que la especulacin y el acaparamiento son delitos graves. Este artculo, a pesar de no sufrir reformas, no se cumple en su totalidad. Si bien se regulan los precios de la canasta bsica, no depende del Estado que sean distribuidos, sino que se comercializan a travs de iniciativas privadas. Esta disposicin s fue vigente y efectiva en los aos ochenta.

En el Captulo II del mismo ttulo, se regula y establece la Reforma Agraria, que surti sus efectos en los aos ochenta, pero que en la actualidad no se maneja como poltica directa la redistribucin de los latifundios.

En el Captulo III del ttulo se establece la estructura general de las finanzas pblicas y se mandata la creacin de un Presupuesto a travs de ley, propuesto por el Ejecutivo y aprobado por el Poder Legislativo. De la misma manera, se establece el funcionamiento de los tributos.

En general, la reforma de 1995 en estos artculos permiti una apertura real ante el mercado global, introduciendo disposiciones ms liberales, en el sentido econmico. La creacin de la propiedad privada sin limitaciones sustanciales es la que realmente permite el ingreso de inversiones a nuestro pas, que a pesar de contar con una Ley de promocin de las inversiones, no tenan la seguridad jurdica que puede brindar la norma constitucional.

De igual manera, le transfiere responsabilidades que estaban asignadas al mbito pblico al campo privado, dndole un cambio general a un Estado que se podra decir concentraba muchas de las capacidades que la empresa o iniciativa privada tiene capacidad de controlar. Son estas reformas las que hacen posible un marco regulatorio como el que estaremos analizando.

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3.1.2 Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras y su Reglamento

En trminos generales, esta es la Ley que especficamente establece el estndar para inversiones extranjeras en todos los sectores, excepto los tratados en normas especficas.

Esta norma fue aprobada por la Asamblea Nacional en Abril del ao 2000, publicada en La Gaceta tras ser derogada la norma aprobada en 1991 con el nombre de Ley de Inversiones Extranjera (La Gaceta, 1991) bajo la premisa de una actualizacin en las condiciones para ser ms competitivos.

Esta norma garantiza el Trato Nacional entre inversionistas nacionales y extranjeros, eliminando restricciones existentes a la inversin internacional y reconoce el derecho de propiedad a los ciudadanos extranjeros, y a la indemnizacin adecuada en caso de declaraciones de dominio o expropiaciones.

En el artculo 3 especficamente, el Estado de Nicaragua se reconoce como promotor de inversiones extranjeras. Adems, establece: El inversionista extranjero queda sujeto a todos los preceptos legales de observancia general en el territorio de la Repblica de Nicaragua, y gozar de los mismos derechos y de los medios de ejercerlos que las leyes otorgan a los inversionistas nicaragenses. Se puede considerar que los medios de ejercicio de derechos son provisiones que el Estado crea para la solucin de controversias a travs de mtodos alternos.

Igualmente, le otorga trato nacional al inversionista al asegurarle el pleno ejercicio de los derechos sobre las propiedades que posee, siempre y cuando stas estn relacionadas a la inversin que el individuo se encuentre realizando y que no sean declaradas de utilidad pblica. Asimismo, dedica el 89

artculo 5 de la norma al acceso del inversionista a la compra y venta de moneda extranjera, la libre convertibilidad del capital y la libertad de expropiacin del capital invertido, va transferencias sistema financiero nacional. La Ley no contempla restricciones sobre el ingreso de capital extranjero dirigido a inversin. No incluye montos mnimos sobre inversiones y permite propiedades completamente internacionales. Tambin le da acceso al inversionista al crdito para su inversin, de acuerdo a trminos establecidos por la Ley correspondiente y la capacidad de asegurar sus inversiones, siempre y cuando se cuente con el respaldo institucional de Tratados Internacionales de este tipo. bancarias desde el

Este menciona a la doble tributacin, subordinando el efecto de la misma a Tratados que el Estado de Nicaragua suscriba. Respecto a disputas o controversias, la Ley establece que el ejercicio de Arbitraje Internacional se permite al estar relacionado el conflicto a inversiones extranjeras.

La Ley de Inversiones Extranjeras, en su artculo noveno, indica que el rgano competente para vigilar la aplicacin de la misma es el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. Para ser objeto de los beneficios mencionados, los inversionistas deben presentarse al Registro de

Inversiones Extranjeras, que la Ley misma crea. El Reglamento a esta Ley indica que la aplicacin especfica de la misma es atribucin de la Direccin de Polticas de Fomento de Inversiones y Exportaciones. Las funciones especficas otorgadas por el Presidente de la Repblica, que dicta el Reglamento, son: Proponer medidas para fortalecer el desarrollo de la actividad inversora, fortalecer coordinacin entre instituciones y sector privado para el desarrollo de las inversiones, negociar acuerdo de inversin bilateral, dirigir el Registro de Inversiones Extranjeras, entre otros.

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Este Reglamento regula la inscripcin de inversionistas en el Registro de Inversiones Extranjeras, otorgndole garantas y obligaciones al inversionista mismo. Dentro de estas garantas est el derecho a apegarse a regmenes o exoneraciones especiales y especficas a sectores, y al rgimen tributario general. Tambin garantiza la inscripcin y el financiamiento posible. De la misma manera, establece como obligacin para el Inversionista el artculo 9: Todo inversionista est obligado a cumplir con el rgimen legal vigente establecido en Nicaragua, y especialmente a respetar la soberana nacional, el orden pblico, la cultura nacional y las disposiciones relativas a la conservacin del ambiente y proteccin de los recursos naturales.

Si bien la Ley y el Reglamento no mencionan directamente el Tratamiento de Nacin ms Favorecida ni el Trato Nacional, establecen de manera clara cmo debe ser tratada la inversin extranjera, dndole un marco general al tratamiento de la Inversin en general. Esto es una ventaja, pues establece reglas claras y concretas para que el inversionista analice la factibilidad de su negocio en nuestro pas.

De igual manera, establece la existencia de una excepcin al trato equitativo entre inversionistas, pues la norma integra las diferencias en el tratamiento fiscal en cuanto a Tratados de doble tributacin y en cuanto a exoneraciones en caso que normas especficas lo establezcan. Lo importante de mencionar es que estas discriminaciones no se crean en base a origen de la inversin, sino en base al sector econmico, manteniendo el Principio de Nacin ms Favorecida. 3.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin En 1991, la Presidenta Violeta Barrios de Chamorro a travs de un Decreto Ley, dict la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin, publicada el 22 de Noviembre, a travs de la cual se generan beneficios fiscales y condiciones especiales a los inversionistas de Zonas Francas. Este crea un 91

estndar absoluto de tratamiento para proporcionar de competitividad al pas.

Las Zonas Francas de Manufactura Textil y Prendas son el sector con mayor cantidad de trabajadores dentro del sistema formal de nuestro pas, y representa el segmento de exportaciones con mayor valor y volumen. De la misma manera, Nicaragua como pas compite con otros Estados en la reglamentacin positiva de las zonas industriales destinadas a exportar.

A pesar de esto, las Zonas Francas, contando con una regulacin altamente especial para la produccin por parte del Estado, no son consideradas en las estadsticas econmicas como un factor de Inversin Extranjera Directa por las instancias. Sin embargo, incluimos el marco regulatorio en esta investigacin, tomando en cuenta el carcter tan especial otorgado por Nicaragua a este sector, y las implicaciones que tiene dentro de una interpretacin de Principio de Nacin ms Favorecida o Trato Nacional.

Segn lo establecido en el artculo 1 de la norma, una Zona Franca es un rea del territorio nacional, sin poblacin residente, bajo la vigilancia de la Direccin General de Aduanas, sometida a control aduanero y declarada como tal por el Poder Ejecutivo. (La Gaceta, 1991). Esta norma tambin parte del supuesto de que estas Zonas Francas son diseadas con el principal propsito de la exportacin de los bienes o servicios generados.

El beneficio ms importante de la Ley es que las Zonas Francas se consideran como externas del territorio nicaragense. De esta manera, las materias primas y la produccin de estas reas de produccin no se encuentran sujetas al pago de arancel o tributo alguno, reduciendo los costos significativamente.

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Las empresas de Zona Franca deben ser aprobadas por un rgano creado por el Decreto, la Comisin Nacional de Zonas Francas (CNZF) y dedicarse nicamente a la administracin de las mismas. En el artculo 8 del Decreto, se establecen los beneficios fiscales. Las Zonas Francas estn exentas del 100% del Impuesto sobre la Renta por un perodo de quince aos. Igualmente, exentas del pago de impuestos de importacin a maquinaria, equipo y repuestos necesarios para que la Zona Franca funcione, impuestos por gastos legales de constitucin, transformacin y reforma de la Sociedad. De la misma manera, estas empresas estn libres de impuestos por transmisin de bienes, impuestos de venta o selectivos de consumo, y por Impuestos Municipales.

En este caso, y conforme a lo dispuesto en la doctrina en casos similares, se rompe con el Trato Nacional, y pero no se rompe con el Tratamiento de Nacin ms Favorecida. Tomando en cuenta la alta cantidad de empleos y divisas generados por un rea productiva, tal como la Zona Franca, la Ley le otorga un nmero de beneficios que no tienen similar en la legislacin nacional. Esto le favorece al empresario que tenga a su alcance niveles altos de financiamiento y capacidad de exportacin alta, pues cuenta con reglas de juego completamente diferentes para su inversin, y un tratamiento especial en comparacin al resto de ciudadanos.

Consideramos que estos beneficios otorgados no llegan a romper con el Tratamiento de Nacin ms Favorecida, partiendo del supuesto en que cualquier inversionista extranjero que cumpla con las condiciones

establecidas en la norma puede invertir en Zonas Francas con los mismos beneficios. De la misma manera, el estndar absoluto de tratamiento es aplicado con las excepciones correspondientes.

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3.1.4 Ley de la Industria Elctrica y sus reformas

La Ley de la Industria Elctrica establece el rgimen sobre el cual la generacin, transmisin, distribucin, comercializacin, importacin y exportacin de la energa elctrica se realizaran en Nicaragua. Fue publicada en la Gaceta No. 74 de 1998, y ha sido reformada en numerosas ocasiones.

Las reglas establecidas por la norma aplican para inversionistas extranjeros y nacionales con calidades correspondientes para recibir concesiones o licencias que les permitan realizar actividades relacionadas a la industria de la energa.

La Ley plantea las condiciones sobre las que deben basarse los agentes econmicos para la generacin, transmisin y distribucin elctrica, as como el rol de los grandes consumidores de energa y la operacin del Sistema Interconectado de electricidad. Indica en el artculo 4 de la Ley una igualdad de condiciones, derechos y obligaciones para los agentes econmicos tanto nacionales como extranjeros.

Esta ley indica la creacin de la Comisin Nacional de Energa, un ente dirigido a crear una planificacin estratgica del sector energtico, estudios de factibilidad, impulso de polticas para el uso de fuentes generadoras de electricidad y promover el financiamiento para el desarrollo del sector. La regulacin del sector elctrico permanece en manos el Instituto

Nicaragense de Energa. El otorgamiento de licencias para el desarrollo de proyectos en materia energtica, consistente en derechos otorgados por el Estado para generar energa est regulado tambin por esta Ley, estableciendo las condiciones para el establecimiento de las licencias, los derechos y obligaciones de los

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licenciatarios, y otras condiciones relacionadas a la tarifa elctrica, rgimen tributario y conservacin del medio ambiente.

Esta Ley fue luego modificada con la creacin del Ministerio de Energa y Minas, absorbiendo las funciones del Consejo Nacional de Energa, a travs de la reforma a la Ley 290, de Organizacin, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, en el cuerpo legislativo de la Ley 612, que deroga varios artculos de la Ley General de la Industria Elctrica, publicada en la Gaceta No.20 de 2007.

Este rgano del poder ejecutivo es el encargado de la planificacin estratgica del sector, supervisando el manejo de los recursos energticos. De igual manera controla los permisos de reconocimiento y concesiones de uso de fuentes de energa, supervisando tambin el cumplimiento de las obras reguladas.

3.1.5 Ley para la Promocin de la Industria Elctrica con Fines Renovables.

Esta norma es creada con el fin de promover el desarrollo de nuevos proyectos de generacin elctrica con fuentes renovables y de proyectos que realicen ampliaciones a la capacidad instalada de generacin con fuentes renovables, aprobada en el ao 2005 y publicada como parte del Digesto Jurdico en temas de Energa en la Gaceta 175 de septiembre 2012.

En esta norma de la Repblica, se introduce el trmino de Proyecto de Generacin Elctrica con Fuentes Renovables. Son estos Proyectos que reciben los beneficios fiscales que la Ley reconoce y que el Estado ha definido como vital apoyar.

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Adems de estos proyectos estar ligados a la Poltica Energtica del pas, deben contribuir a la diversificacin de la matriz de generacin elctrica, contribuyendo a suministro elctrico y la cobertura, y tambin cumplir con todos los requisitos establecidos en la legislacin ambiental.

Los Proyectos de Generacin Elctrica con Fuentes Renovables reciben una exoneracin de pago de Aranceles por Importacin e Impuestos al Valor Agregado la maquinaria, equipos e insumos para trabajos de pre-inversin y construccin de las obras.

De la misma manera, estos Proyectos no estn obligados a enterar el pago de Impuestos sobre la Renta por 7 aos, y una exoneracin escalada de todo tipo de Impuestos Municipales. La norma instruye como rector directo del cumplimiento al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

La Ley, en su Captulo IV indica a las distribuidoras de energa elctrica que las empresas productoras de energa renovable deben recibir prioridad al momento de contratacin tomando en cuenta los plazos de construccin. Los contratos que surjan no deben durar menos de 10 aos por indicacin de la Ley.

En su artculo 15, la Ley obliga al rgano rector, Concejo Nacional de Energa, a evaluar en licitaciones tanto a generacin trmica como a energa renovable, con la peculiaridad de incluir los efectos que presentan costos de combustibles en el caso de la energa generada con fuentes trmicas, o no renovables.

La Ley indica que el rango de precios para las empresas que se acogen a los incentivos debe rondar los $0.055 (Cincuenta y cinco centsimas de dlar) y $0.065 (Sesenta y cinco centsimas de dlar), para que el Sistema de generacin pueda adquirir esta energa, en su artculo 16. 96

La diferenciacin realizada en el artculo 15, en detrimento del trato equitativo de las empresas de generacin elctrica podra justificarse a travs del artculo 105 de la Constitucin de la Repblica de Nicaragua, que establece como obligacin del Estado facilitar y regular la prestacin de servicios bsicos de energa, y reconoce como derecho inalienable de la poblacin el acceso a servicios bsicos como el de energa. De la misma manera, al permitir las inversiones privadas en explotacin de servicios bsicos de estas reas.

Esta Ley crea un estndar de tratamiento absoluto para inversionistas que cumplan con los requisitos establecidos, puesto que es necesario realizar proyectos en energas renovables para optar por los beneficios presentados en la Ley. Si bien no se establece que los beneficios son para inversionistas extranjeros o nacionales, la interpretacin positiva de la norma permitira la aplicacin para ambos tipos de inversionistas.

3.1.6 Ley de Incentivos para la Industria Turstica

La Asamblea Nacional aprob en 1999 la Ley de Incentivos de la Industria Turstica, publicada en la Gaceta No. 117, siendo la Ley que actualmente rige los beneficios otorgados por nuestro pas para promover la Inversin Nacional y Extranjera en este sector. Adems, a travs de esta norma, el Estado de Nicaragua reconoce como un inters nacional al sector turstico.

Estos beneficios aplican para todas las personas naturales o jurdicas en general, que inviertan o emprendan en Industria Hotelera, Transporte, Desarrollo de Artesanas, Inversiones en reas Protegidas, Infraestructura Turstica, Materiales de proteccin Turstica, y similares. Estas empresas deben estar reconocidas por el INTUR y cumplir con los requisitos reglamentados para poder hacer uso de los beneficios de la Ley. 97

Entre los beneficios que la Ley otorga a estas inversiones, en dependencia del segmento de industria Turstica en que se encuentre, son generalmente dirigidos a la exoneracin de impuestos y tributos, de manera total y parcial, para la compra de materiales de construccin, compra de equipos, vehculos a ser utilizados por el negocio. A empresas de aviacin se les exonera de pago sobre combustible, equipos de aviacin, material publicitario e incluso servicio de rampa. En cuanto a empresas o personas dedicadas a transporte martimo, estn exonerados de pago sobre compra de embarcaciones, accesorios e impuestos portuarios de todo tipo.

De la misma manera, a Agencias que se dedican al turismo interno y receptivo, la ley las libera de pago de tributos en concepto de impuestos de todo tipo en vehculos, equipos de informtica y telecomunicacin e incluso armas y municiones para caza deportiva.

Tratamiento similar reciben proveedores de servicios alimenticios, bebidas y diversiones (como restaurantes, casinos, bares, discotecas y clubes nocturnos), en cuanto a exoneraciones de impuestos para construccin, muebles y equipos de transporte. Igualmente exoneracin de impuesto a Bienes Inmuebles a la propiedad donde se invierta por 10 aos.

Bajo las mismas condiciones trata la Ley a empresas de filmacin de pelculas de largometraje de carcter internacional, empresas de

arrendamiento de vehculos y personas naturales o jurdicas del rubro de Artesanas Nacionales.

El INTUR, como rector de la aplicacin de la norma, debe crear Zonas Especiales de Planeamiento y Desarrollo Turstico, una situacin que altera el trato nacional, y por ende es una excepcin al Tratamiento de Nacin ms

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Favorecida, excepcin que podra considerarse como una excepcin de tipo geogrfico.

Estas Zonas Especiales son generadas porque renen condiciones especiales de atraccin turstica que no se encuentren completamente desarrolladas, poltica que podra interpretarse como fomentadoras de inversin turstica.

Esta norma jurdica brinda incentivos uniformes para nacionales y extranjeros, permitiendo el crecimiento de la inversin de ambos tipos. Esto respeta claramente los principios de nacin ms favorecida y de Trato Nacional en la norma.

3.1.7 Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos y sus Reformas

En el marco legal de Derechos de Autor, Nicaragua aprob su Ley en 1999, publicada en las Gacetas No. 166 y 167 de ese ao y realizndole reformas posteriores para adaptar lo acordado en el CAFTA en el ao 2006.

Esta norma regula los Derechos de autor sobre obras literarias, artesanales, artsticas o cientficas y los derechos conexos de los intrpretes o ejecutantes.

Estos derechos tutelados se refieren a facultades morales y patrimoniales a ser ejercidas por los autores, con derecho exclusivo de explotacin de sus obras. La norma establece regulacin en cuanto a la consideracin de los individuos como autores. Tambin establece los tipos de obra que la ley protege, de tipo literario, cientfico o artstico, en las formas posibles o futuras. 99

Los derechos morales y patrimoniales son tambin temas centrales en el articulado, establecindose los beneficios que componen los derechos mismos. Como parte de los derechos morales, la paternidad, integridad, divulgacin, retiro y de modificacin son parte de estos beneficios, que tienen carcter de irrenunciable y pueden ser heredados.

En el tema patrimonial, el autor posee derechos de reproduccin, traduccin, adaptacin, comunicacin, distribucin, alquiler y transformacin de sus obras. Estos derechos patrimoniales son susceptibles de cesin o transmisin conforme a la legislacin relacionada. De la misma manera, se pueden aplicar contratos de edicin, representacin y reproduccin audiovisual para la transmisin de los derechos, todos regulados por la ley. Los derechos patrimoniales son sujeto de limitaciones temporales y limitaciones de otro tipo con respecto a reproduccin y copia de las obras para uso personal.

Asimismo, esta ley regula los derechos conexos de intrpretes y de los productos de fonogramas. La proteccin efectiva de los derechos se realiza a travs de la va judicial en casos de violacin. Igualmente, la Ley crea sociedades de gestin de los derechos, con el fin de realizar un manejo colectivo de los mismos, como personas jurdicas sin fines de lucro.

La Ley crea una oficina de Derechos de Autor y Derechos Conexos bajo tutela del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, adscrita al Registro de Propiedad Industrial e Intelectual, con funciones dirigidas a promover la creacin intelectual, fortalecer la proteccin a los derechos que la tutelan, actuar como rbitro en conflictos de esta naturaleza, entre otros indicados en el artculo 129 de la mencionada Ley.

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Como mencionamos anteriormente, Nicaragua firma el Acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos y Centroamrica-Repblica Dominicana o CAFTA. En este acuerdo se indican responsabilidades en materia de Derechos de Autor, comprometindose Nicaragua a realizar modificaciones y adiciones a su legislacin en la materia. Este compromiso se materializa con una reforma a la Ley de Derechos de Autor y Derechos conexos.

En la reforma, se hacen ampliaciones a las definiciones de la Ley en aspectos de la difusin y comunicacin a los derechos, con objetivo de equiparar la legislacin a lo acordado como estndar internacional de tratamiento. Se agrega tambin al derecho patrimonial de comunicacin el elemento de radiodifusin, que no se encontraba presente en la norma inicial.

Se fortalecen tambin concepciones respecto a la reproduccin de las obras, y definiciones en cuanto a las autorizaciones de autores y autores conexos a la reproduccin de sus obras. Tambin se modifica el rgimen penal, fortaleciendo la tipificacin de la Ley inicial. En el Cdigo Penal de 2008, estas tipificaciones sufren de modificaciones que resultan en el estndar vigente al da de hoy, e indicado en este mismo captulo para las infracciones del derecho de autor.

3.1.8 Ley de Patentes de Invencin, Modelo de Utilidad y Diseos Industriales y sus reformas

La Ley de Patentes de Invencin, Modelo de Utilidad y Diseos Industriales es una norma dictada en el ao 2000, protegiendo los tres tipos de propiedad intelectual que el nombre de la norma indica. Fue publicada en las ediciones 179 y 180 de la Gaceta.

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Las invenciones son soluciones tcnicas a problemas especficos a travs de productos o procedimientos aplicables a productos. Los modelos de utilidad son invenciones que consisten en formas, configuraciones o disposiciones de elementos de objetos, o de parte del mismo con efectos tcnicos en su fabricacin o uso. Los diseos industriales son aspectos de un producto que resulta de forma, lnea, configuracin, color, material o decoracin comprendiendo dibujos y modelos industriales.

El artculo 5 de la Ley indica que la proteccin sera aplicada, en base a reciprocidad a ciudadanos extranjeros, con una clara disposicin de Trato Nacional en la legislacin.

La Ley establece las cualidades que cada uno de los tipos de propiedad intelectual deben tener para constituir patentes, con suficiente novedad, nivel inventivo y aplicacin industrial. Adems de estas cualidades, el solicitante debe pasar por un proceso de otorgamiento de la patente, o registro de la misma, muy similar al realizado para registrar marcas y tambin realizado en el Registro de la Propiedad Intelectual del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio.

Esta Ley ha sido objeto de dos reformas. La primera reforma en 2006, indicada en los compromisos del CAFTA, establece ms reglamentacin para casos de denegacin de patentes, adiciones a artculos relacionados a las caractersticas de las invenciones sujeto de patentes y a las causales de nulidad de la patente. Tambin se agregan medidas a tomar en casos de infracciones, indemnizaciones y modificaciones a la administracin de las mismas. Fue publicada en la Gaceta No. 60 del ao 2006.

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En el ao 2007 se realiz una nueva modificacin a la Ley, con el nico objeto de incluir modificaciones tcnicas al plazo de validez de las patentes. Esta fue publicada la Gaceta 196 del ao 2007.

3.1.9 Ley de Marcas y otros Signos Distintivos y sus Reformas

En el ao 2001, la Asamblea Nacional dict la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, con la intencin de proteger los signos aptos para distinguir productos y servicios. Fue publicada en la Gaceta No. 70 de Abril 2001. Las marcas son, a vista de la Ley, palabras o conjuntos, lemas y frases publicitarias, letras, cifras, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos, estampados, vietas, orlas, lneas y franjas y combinaciones de colores, sonidos y signos perceptibles.

La marca podra ser tambin un nombre geogrfico, nacional o extranjero con suficiente arbitrariedad y distincin con respecto a los productos o servicios que se aplique. La Ley establece la admisibilidad de las marcas para ser registradas, y el procedimiento que deben pasar los usuarios para registrar los elementos que la componen y poder ejercer el derecho perfeccionado ante terceras personas. Este proceso va acompaado de plazos de objecin y de una final publicacin en La Gaceta de la marca.

Las marcas se registran por diez aos renovables, con un procedimiento simplificado para el mismo. El Derecho otorgado por el Registro se refiere a los derechos exclusivos que se brindan y se protegen, relacionados a la prohibicin de terceros a usar la marca y la exclusividad del titular.

La marca es un derecho de propiedad transferible y con capacidad de otorgarse licencia sobre el mismo. Las marcas colectivas son registradas de 103

la misma manera en que lo son las marcas singulares, con la diferencia de que las colectivas pueden ser utilizadas de pleno derecho por una cantidad de titulares. De igual manera, las marcas de certificacin se utilizan por personas u organizaciones con capacidad tcnica competente para realizar actividades de certificacin de calidad.

Asimismo, la Ley protege las expresiones o seales de publicidad comercial, que pueden ser registrables en dependencia de sus caractersticas intrnsecas. Los nombres comerciales, rtulos y emblemas tambin gozan de proteccin en propiedad intelectual, con las variables que la Ley indica. Los signos distintivos notorios son tambin sujeto de esta legislacin.

Parte importante de la norma est relacionada a las denominaciones de origen. Estas se registran por productores, fabricantes o empresarios establecidos en las zonas o localidades donde pertenece la denominacin de origen. El Captulo XIV de la Ley regula el registro de las mismas, la titularidad exclusiva de los productores asentados en el rea donde la produccin se establece.

En la parte final, la norma establece las acciones a tomar por los titulares de derechos de propiedad establecidos en la Ley en cuanto al registro de marcas por individuos no autorizados, y una clusula referida a la competencia desleal en cuanto al uso de marcas.

Al ser derechos reales y oponibles sobre bienes inmateriales, se indica que los cambios, traspasos, licencias, nombres y cancelaciones deben pasar por un proceso de inscripcin.

Uno de los elementos ms importantes de esta Ley es que crea el Registro de la Propiedad Intelectual a cargo del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, y establece el marco institucional bsico para el funcionamiento 104

de este tipo de oficina, tales como la creacin del cargo de Registrador, y las funciones de la oficina creada.

La reforma a esta Ley es parte de los compromisos adquiridos por el Estado de Nicaragua al momento de firmar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

En esta reforma se realiza una ampliacin a las definiciones centrales de la Ley de Marcas, tal como es la de Signos que Pueden constituir Marca en el artculo 3, y los Derechos Exclusivos que los titulares de una marca poseen. El otro elemento central de esta reforma parcial es el endurecimiento del marco penal o de medidas cautelares en caso de infracciones a los derechos protegidos por la Ley. Estas medidas son aplicadas de manera adecuada en el Cdigo Penal dictado en el ao 2008, siendo las tipificaciones y medidas que se mantienen vigentes al da de hoy.

3.1.10

Ley de Conservacin, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal

En el ao 2003, la Asamblea Nacional dict una norma para la constitucin del mbito forestal como un eje en el desarrollo econmico y social del pas, fomentando las inversiones en el mismo. Fue publicada en la Gaceta No. 168 de 2003.

La Ley crea un sistema de administracin forestal mixto entre el Estado y las empresas dedicadas a la actividad forestal, y entidades para el seguimiento y control de las polticas dedicadas al cumplimiento de la Ley. Tambin se construyen disposiciones tcnicas para el manejo de los bosques de diferentes tipos de bosque que crecen en Nicaragua.

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Como incentivos reales sobre el cultivo de bosques, se crea un rgimen tributario que exonera de un porcentaje de tasas impositivas relativas a Impuestos municipales sobre venta, y sobre utilidades creadas en el aprovechamiento de los recursos.

Se exonera del pago de Impuesto de Bienes Inmuebles a las reas que realizan manejo forestal. De igual manera las empresas que inviertan en este rubro podran deducirse el 50% de la inversin para fines de Impuesto sobre la Renta. De igual manera, la compra certificada de madera tendra prioridades en licitaciones pblicas. De igual manera, el pago de Impuesto sobre la Renta podra ser deducido hasta en un 100% si la persona natural o jurdica est realizando inversiones en reforestacin o creacin de plantaciones forestales.

Los incentivos se gozaran solamente por quienes estn inscritos ante el Instituto Nicaragense Agropecuario Forestal, con la debida constancia tcnica y el aval de la Comisin Municipal relativa al medio ambiente.

En lo sucesivo, la Ley se refiere al aprovechamiento de los bosques y en la creacin de un Fondo Nacional de Desarrollo Forestal para la inversin en el rubro, y un breve marco legal para infracciones a la Ley. Para optar a estos beneficios, la ley no distingue por nacionalidad, sino ms bien por la debida inscripcin.

3.1.11.

Ley de Mediacin y Arbitraje

En el ao 2005, fue aprobada y publicada la Ley de Mediacin y Arbitraje, con el objetivo general de crear procesos de resolucin de conflictos alternos a los que se ventilan en tribunales comunes parte del Poder Judicial. Fue publicada en La Gaceta No 122 del 2005. 106

Esta norma formaliza los procesos de arbitraje y mediacin en la Repblica de Nicaragua, de carcter nacional o internacional que se lleven a cabo en el territorio, por las personas autorizadas a la administracin de procesos de este tipo. Esta acreditacin la otorga la Direccin de Resolucin Alterna de Conflicto de la Corte Suprema de Justicia.

La Ley define a la Mediacin como un proceso en el cual las partes le solicitan a un tercero su asistencia para acordar una controversia derivada de una relacin contractual, o bien alguna relacin jurdica. El mediador es un tercero neutral, autorizado por la Corte Suprema de Justicia, facultado para proponer soluciones satisfactorias para las partes que finalicen el conflicto.

Para el inicio de un proceso de mediacin, las partes deben acordar iniciarlo, designando luego una persona para actuar como mediador. El procedimiento a seguir depende de lo dispuesto por las partes, y existen opciones brindadas por el instrumento legal para el mecanismo procesal por el que se llevar a cabo la mediacin.

La mediacin incluye presentacin de pruebas, audiencias comunes y reuniones entre las partes y su mediador. Una mediacin tiene 4 maneras de finalizar. La primera sera un acuerdo de mediacin, con los requisitos que la Ley indica como los de cumplimiento formal. Las otras maneras de terminacin son a travs de comunicacin por parte del mediador, las partes o todos los actores en su conjunto, indicando que dan por terminada la mediacin sin acuerdo.

El Acuerdo de Mediacin puede ser ejecutado, en caso de incumplimiento, por un Juzgado de Distrito conforme a lo establecido por el Cdigo Procesal

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Civil. La Ley indica de la misma manera, que mientras se sostiene una mediacin, no ser conocido el caso en tribunal comn, ni en arbitrajes.

El Arbitraje es otro mtodo alterno de resolucin de conflictos desarrollado en la Ley de Mediacin y Arbitraje. Este proceso consiste en delegar en un tercero la resolucin decisoria de la polmica, a travs del mecanismo acordado por las partes, llegando a un laudo arbitral de obligatorio cumplimiento.

La Ley establece el Acuerdo de Arbitraje, una clusula a incluir en contratos de ndole privada que indique como mtodo de resolucin de conflictos que podran resultar de la relacin iniciada con el contrato o acuerdo.

Solamente habra arbitraje en casos de libre disponibilidad sobre el asunto, es decir, sobre las cuales no exista jurisdiccin de otro cuerpo legal sobre la materia. Tambin aplica el arbitraje cuando otras leyes lo permitan. No habra arbitraje sobre asuntos ya decididos por tribunales a travs de sentencias firmes, o bien cuando la Ley establezca un procedimiento propio para la decisin misma. De igual manera, las que se establecen en el artculo 23 de la Ley.

Se distinguen en la norma dos arbitrajes diferentes. El arbitraje de derecho se aplica cuando los rbitros aplican su conocimiento legal a la resolucin del hecho controvertido. El arbitraje de equidad, o ex aequo et bono, ocurre cuando el tribunal resuelve conforme a conocimientos profesionales o tcnicos.

Cuando se inicia un procedimiento de arbitraje, se designa un tribunal a cargo, conformado por las partes y compuesto de manera que aplique un nmero impar. Los rbitros deben pueden ser personas naturales sin mayor requisito de no contar con nexo entre ellos y alguna de las partes. Se 108

establecen procedimientos en la Ley para recusacin y reemplazo de los rbitros, e igualmente para desacuerdos entre las partes en diferentes casos respecto al nombramiento de la autoridad.

El Tribunal Arbitral tiene la potestad de decidir sobre su competencia, y las partes deciden sobre el procedimiento, el lugar del mismo, y otras providencias del proceso. Parte esencial del mismo tambin son la Demanda y Contestacin, escritos de fundamentacin de las partes que dan vida al proceso arbitral. Pueden ocurrir tambin audiencias orales y peritajes, si el caso lo amerita.

El Arbitraje concluye tras el pronunciamiento del Tribunal, con un Laudo Arbitral que constituye la decisin, tomando en cuenta el Derecho sustantivo del Estado en que se implementa el procedimiento de Arbitraje. Este documento debe ser producido no ms de seis meses despus de iniciado el proceso, y es motivado por los alegatos de ambas partes. Este documento es de obligatorio cumplimiento para las partes.

La Ley establece como nico recurso contra el Laudo el Recurso de Nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, y solamente cumplindose ciertas inconsistencias descritas en el artculo 61 de la Ley, relacionadas a fondo y forma del Laudo.

Es vlido mencionar que los rbitros reciben pago por su participacin en este procedimiento y tambin los Centros de Arbitraje correspondientes. Los Laudos celebrados en otro pas tienen vigencia en Nicaragua para ser ejecutados en el pas, siempre y cuando se cumplan los requisitos indicados en la Ley.

109

3.1.12 Ley de Promocin de la Competencia

La Ley de Promocin de la Competencia fue publicada en la Gaceta 206 del mes de Octubre de 2006, con el objeto central de promover y hacer tutela de la libre competencia entre los agentes econmicos. Esta norma es un compromiso del Estado de Nicaragua en la Agenda Complementaria del CAFTA.

Este cuerpo legislativo fue creado con el fin de garantizar la eficacia de l mercado y el bienestar de los consumidores, mediante el fomento de la cultura de competencia, prevencin, prohibicin y sancin de prcticas anticompetitivas, como establece el artculo 1 de la Ley.

La Ley crea y regula el funcionamiento del Instituto Nacional de la Promocin de la Competencia, PROCOMPETENCIA, como una institucin autnoma y tcnica. Este Instituto es el ente estatal encargado de regular los temas de competencia entre agentes econmicos, establecindose una funcin de rectora en estos temas, que no exista previamente.

A cargo del Instituto, se designa a un Presidente y a un Consejo Directivo. El Presidente de Procompetencia se encarga, segn la Ley, de conocer de oficio o a travs de denuncia, situaciones en que se ve afectada la competencia en el mercado, con capacidad de ordenar investigaciones en este aspecto. Tambin conoce las denuncias presentadas, declarndolas admisibles o no admisibles, como primera instancia administrativa.

Asimismo, el Consejo Directivo, comprende funciones de decisin como rgano colegiado y decide sobre ciertos casos presentados al conocimiento del mismo. Funciona como segunda instancia administrativa en los casos remitidos a la institucin. En cuanto a las investigaciones a realizar por el

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rgano, se debern coordinar con otras instancias pblicas a fines de contemplar resultados.

En el campo del comercio internacional, una de las funciones de Procompetencia es proponer la remocin de las barreras para la entrada a mercados que excluyan o limiten la participacin de nuevos agentes econmicos. De igual manera, la norma mandata la elaboracin, divulgacin y presentacin de propuestas tcnicas con objeto de liberalizar y desregular sectores econmicos y mercados claves para el desarrollo del pas. Otra funcin se refiere a la simplificacin de trmites administrativos en entes de Administracin Pblica, y generar una cultura de competencia entre agentes econmicos del pas, a travs de la realizacin de estudios, investigaciones y actividades de difusin para estos efectos.

Tambin regula la norma las prcticas anticompetitivas, que se definen como conductas o actos que restringen a la competencia o impiden el acceso a competidores al mercado. Del mismo modo se regula la competencia desleal, que se genera al momento de realizar actos contrarios a prcticas honestas en materia comercial, y que causen dao o amenaza de dao entre competidores. De igual forma, se regula la concentracin de actividades econmicas controladoras del mercado, a travs de diferentes modalidades contempladas.

Para asegurar el cumplimiento de estas prohibiciones, la Ley establece su procedimiento administrativo interno, con particularidades referidas a confidencialidad, investigaciones y resoluciones especficas. De igual manera, crea una escala de sanciones para los infractores a la norma y se obliga tambin a los entes estatales a colaborar con la labor de Procompetencia.

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Desde nuestro punto de vista, la Ley de Promocin de la Competencia crea un estado de trato nacional novedoso, aplicando la norma a todo tipo de agente econmico e incidiendo en el mercado, que por su propia naturaleza es libre, creando un cdigo de cumplimiento en el marco de la realizacin de actividades econmicas con fines de lucro. Esto indica que los agentes econmicos debern regirse por la buena prctica establecida y conducida por el ente creado, sin importar la nacionalidad de la inversin y creando una igualdad que complicara un trato especializado para las inversiones nicaragenses en caso de inversiones extranjeras, y teniendo este efecto de manera contraria.

En otro claro ejercicio de equidad implementado por la norma, sta se refiere directamente al mercado. El mercado en el cual la ley tiene jurisdiccin existen productos y servicios que deben ser tratados de la misma manera sin importar el origen de los mismos, como ha sido acordado en herramientas internacionales anteriormente detalladas. Esto concreta un estado de trato nacional adecuado y moderno, resultando en un aporte al clima de negocios nacional.

En el caso concreto, el sitio web institucional del Instituto Procompetencia presenta una serie de eventos a travs de los cuales cumple con las funciones que la ley le indica entre agentes econmicos. (2013)

3.1.13

Cdigo Penal

El Cdigo Penal vigente de la Repblica de Nicaragua, publicado la Gaceta No. 83 de 2008, incorpora tipificacin de delitos de todo tipo, conforme al derecho penal. Algunas inclusiones en esta Ley son consecuencia indirecta de los compromisos asumidos por el CAFTA. Bajo la premisa del principio de legalidad, ciertos derechos protegidos por el Tratado de Libre Comercio con

112

Estados Unidos y los principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional, existan disposiciones a integrar en el cuerpo legal penal de Nicaragua.

En el Ttulo VI del Libro Segundo de la Ley mencionada se indican los Delitos contra el Patrimonio y Orden Socioeconmico. En el Captulo IX se tipifican las violaciones al Derecho de Autor y Derechos Conexos, incluyendo el ejercicio no autorizado del Derecho de Autor, reproducciones no autorizadas por el poseedor del Derecho, proteccin a seales satelitales y software electrnico. La proteccin se resalta en el Captulo 15 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, vigente tres aos antes que esta norma nacional.

En el Captulo X se tipifican delitos contra la propiedad industrial, referido al fraude sobre patentes, diseos industriales o modelos de utilidad, la violacin resultante a los derechos adquiridos de los autores sobre estos elementos registrados, utilizacin de marca y signos distintivos, entre otros.

Con respecto a la Libre Competencia, se indican en el Captulo XIII cules son los delitos que afectan este derecho de nacionales e internacionales residentes en Nicaragua. Se mencionan la manipulacin de precios en el mercado de valores, ofrecimiento fraudulento de crdito, abuso de informacin privilegiada, el desabastecimiento, la publicidad engaosa y las prcticas anticompetitivas.

De la misma manera, se tipifican conductas relacionadas a delitos societarios, y delitos contra el sistema financiero y bancario en los Captulos XIV y XV del mismo Ttulo.

Se incluyen adems delitos relacionados a la proteccin del Medio Ambiente, y sanciones para empresas que realicen actos de corrupcin, en

113

lnea con lo acordado en los apartados relacionados a estos sectores en el CAFTA-DR.

3.2

Efectos de la legislacin relacionada a la Inversin Extranjera Directa

Nicaragua ha suscrito 32 Acuerdos Bilaterales o Multilaterales de Inversin que crean un marco regulatorio para la actividad econmica internacional de nuestro pas, entre los aos 1866 y 2013, segn el sitio web de la Asamblea Nacional.

Entre 2007 y 2011, Nicaragua habra atrado inversin por aproximadamente 2,900 millones de dlares, con una alta diversidad de pases parte, siendo el lder en estos cinco aos Estados Unidos. (Pallais H., 2012)

Las reas econmicas de mayor inversin de nuestro pas son Energa Elctrica con el 22% del total invertido, seguido de Telecomunicaciones con 17% y Zonas Francas con el 13% del total. El pas lder en inversin es Canad, con el 26% del total. En 2011, se realiz Inversin Extranjera en 284 proyectos diferentes de ms de 41 pases, segn la Agencia de Inversiones PRONicaragua.

A pesar de estos datos positivos, el Banco Mundial en su informe anual Doing Business (The World Bank, 2013), que mide a 185 economas mundiales y es un indicador importante para la inversin en nuestro pas, nos ubica como el pas nmero 119 en cuanto a facilidades para iniciar un negocio, utilizando ocho indicadores claves para medir la economa nacional, tales como la facilidad para obtener crditos, obtener energa elctrica y registrar propiedades.

114

Como mencionamos anteriormente, el marco legal nicaragense para inversiones est compuesto por Tratados Internacionales suscritos por el pas de manera bilateral o multilateral, debidamente ratificados por la Asamblea Nacional. Tambin nuestra legislacin nacional aprobada por los rganos locales nicamente, con efectos legales aplicables solamente a inversiones, productos, servicios e inversionistas ubicados en Nicaragua.

Las clusulas de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional de los Instrumentos que Nicaragua ha concretado en aos recientes tienen efectos directos e indirectos a nivel econmico, poltico y social de gran escala. Como parte de nuestra investigacin, estaremos analizando algunos aspectos jurdicos que consideramos como efectos de la inclusin de clusulas de Nacin ms Favorecida y de Trato Nacional en la realidad legislativa de Nicaragua.

Los Acuerdos Internacionales de Inversin que Nicaragua ha suscrito, junto con la legislacin nacional y polticas de Estado dirigidas a la creacin de un clima de negocios favorable para la importacin de capital le han permitido ubicarse en los primeros lugares en cuanto a la receptividad institucional de una inversin, e importacin de productos y servicios.

Actualmente, nuestro marco legal brinda un gran abanico de incentivos para la inversin extranjera en diferentes sectores de alta importancia, que son los sectores de mayor crecimiento y volumen de inversin. De la misma manera, son estos sectores los mayores empleadores del pas. Si bien el principio de nacin ms favorecida y trato nacional se aplica de manera clara en todas las normas que analizamos y de manera formal se cumple con el trato nacional, existe una clara desigualdad al momento de un nicaragense invirtiendo en su pas en contraposicin a un extranjero hacindolo.

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El estndar bsico de tratamiento para inversiones extranjeras en Nicaragua queda dispuesto en el ao 1991, con la Ley de Inversiones Extranjeras analizado en este captulo. Es clara la disposicin positiva del Estado de Nicaragua a atraer inversiones, una poltica clara desde las elecciones de 1990 y mantenida por todos los gobiernos. Con el simple hecho de igualdad en derechos y obligaciones para inversiones nacionales e internacionales, se crea una base para el estndar de tratamiento que deben gozar los inversionistas extranjeros, de trato nacional.

La poltica de Estado relacionada a la promocin de inversiones extranjeras puede ser tomada del Plan Nacional de Desarrollo Humano, donde se establecen las prioridades del Estado de Nicaragua para los inversionistas internacionales.

Este Plan Nacional de Desarrollo indica, en el Eje de Polticas y Programas, como parte del Apartado de Crecimiento Econmico y Estabilidad Macroeconmica con incremento del Trabajo y Reduccin de la Pobreza, un acpite dirigido especficamente a la Poltica de Estmulo de la Inversin Extranjera. Esta poltica se crea alrededor de cinco puntos, como son la Estabilidad macroeconmica, Poltica fiscal responsable, Respeto a la Propiedad Privada, Incentivos apropiados para estimular la inversin extranjera directa, Mejora en el clima de negocios, Estabilidad en la Seguridad Ciudadana, seguridad nacional y confianza en el futuro del pas, y tambin en la Capacidad Institucional en la administracin de proyectos estratgicos. (Consejo de Comunicacin, 2012)

Esta poltica, en seguimiento a la establecida para el quinquenio anterior, indica como matriz del cumplimiento de la misma, la relacin sostenida con el Fondo Monetario Internacional y cooperantes de importancia, a travs de los cuales se obtendra un flujo de recursos suficiente para financiar inversiones en infraestructura.

116

De igual manera, se indica que el marco legal vigente debe fortalecer los temas de arbitraje y derechos de propiedad, ambos elementos principales en los acuerdos de libre comercio de segunda generacin y garantizadores del Tratamiento de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional. Esto va en lnea con establecer el clima de negocios necesario para la inversin, tanto nacional como extranjera. Tambin se mantendra una relacin de coordinacin con la Empresa Privada, a travs de un mecanismo para brindarle soluciones a los gremios y buscar soluciones a travs de una agenda comn Gobierno-Empresarios.

Como puntos beneficiosos para esta Poltica se mencionan: la mejora general en el clima de Negocios expresada en el Reporte Doing Business 2012, del Banco Mundial; la consideracin de ser Nicaragua el pas ms seguro de Centroamrica; el nivel mundial que posee la Agencia de promocin de inversiones ProNicaragua.

Como eje central de la estrategia de promocin de inversiones, ProNicaragua realiza una labor de informacin a los inversionistas, promoviendo informacin de alta relevancia a los mismos, y tambin funcionando como entidad facilitadora con instancias del Gobierno.

Cuando un forneo decide realizar una inversin en Nicaragua, cuenta a su disposicin una agencia, como PRONicaragua dirigida a captar

inversionistas en el extranjero, darle servicios y asesora para concretar el proyecto del inversionista. Tambin se encargan de atenderlo, brindarle facilidades y darle acompaamiento a su inversin, crendole seguridad a la inversionista de esta manera. Es una muy buena labor la que han creado hasta el da de hoy.

A pesar de este esfuerzo de gobierno, existen algunas inconsistencias para seguir generando mayor inversin y atrayendo a ms empresarios al pas. 117

Especialmente, en cuando a seguridad jurdica de las inversiones, pues contamos con un sistema judicial pblicamente partidarizado, con muy poca parcialidad y sirviendo intereses de grupos de poder.

Para

el

inversionista

nacional,

no

existen

instancias

similares

PRONicaragua. No hay promocin de la inversin nicaragense de ningn tipo y existen pocas facilidades por parte del Estado para promover el emprendimiento o la creacin de empresas nacionales.

Existen muy pocos incentivos para pequeos y medianos empresarios, y las polticas de gobierno se reducen a ferias de artesanos y pequeos productores. Tampoco hay polticas definidas por parte del Estado de Nicaragua para fomentar el emprendimiento en sectores de alto valor agregado e industria tecnolgica.

Es vlido reconocer el esfuerzo realizado por nuestro pas para la atraccin de las inversiones extranjeras, incluyendo adems de beneficios, apoyo del Estado para el inversionista extranjero. Es responsabilidad de los gobiernos fortalecer la infraestructura institucional y la gobernabilidad para crear una verdadera seguridad jurdica reconocida por los socios comerciales.

Como resultados previstos de las gestiones realizadas por el Plan Nacional de Desarrollo Humano, se indica una proyeccin a mantener entre 830 y 840 millones de dlares por ao el monto de Inversin Extranjera Directa. De la misma manera, se prev contar con 252 Zonas Francas funcionando en 2016, pasando de 215 en 2012.

En esta poltica tambin se indican como Perspectiva Transformadora con los megaproyectos de inversin promovidos desde el Gobierno Central. El Canal Interocenico, un contrato realizado entre el Estado y un inversionista privado, aumentara el flujo de inversin extranjera directa en razn de ms 118

de 12 veces lo programado, al tener un costo aproximado de 24 mil millones de dlares. El marco legal de este documento tiene fuerza de Ley, con recursos por inconstitucionalidad pendientes y tambin estudios de viabilidad pendientes de ser completados.

De igual manera se plantea el corredor Corinto-Monkey Point con un costo de alrededor de 3 mil millones de dlares como parte de un escenario positivo en desarrollo de inversiones.

Como resultados concretos del marco legal y de las polticas implementadas por los gobiernos de la Repblica, se puede mencionar la ampliacin de la matriz energtica con fuentes renovables, que pasara de 25% en 2007 a 94% en 2017. Esto tendra debera atraer en cuanto a inversiones aproximadamente 2 mil millones de dlares.

Existe tambin planificacin de la construccin de una Refinera en Miramar, con un costo de $3,800 millones de dlares de inversin extranjera venezolana, y una inversin de 6.7 mil millones de dlares en este marco de un Complejo Industrial que incluye un oleoducto y una Planta Petroqumica.

Respecto a telecomunicaciones, este Plan Nacional de Desarrollo indica un monto de 2 mil millones de dlares por parte de 4 empresas extranjeras. En el rubro de manufactura elctrica, 600 millones de dlares. Exploracin y desarrollo de hidrocarburos y minera aproximadamente 350 millones de dlares por rubro. Tambin se mencionan como rubros de alto nivel de inversin extranjera la Agroindustria, Puertos, Aeropuertos, Acuicultura y Zonas Francas.

En cuanto a inversiones tursticas, se indica en el Plan Nacional de Desarrollo Humano la construccin de hoteles y puertos tursticos por el orden de los 550 millones de dlares. Tambin se incluye la previsin de 119

megaproyectos tursticos en cuanto a hoteles de 5 estrellas en el pas y promocin del ingreso de turistas extranjeros.

Nicaragua es un pas considerado como un pas que tiene mucho futuro en turismo. La Agencia de Promocin de Inversiones, PRONicaragua, considera que el potencial nacional reside en la riqueza cultural, y natural, costos competitivos en propiedad, ubicacin geogrfica estratgica y los incentivos fiscales (PRONicaragua, s.f.). Los incentivos a los que se refiere la Agencia de Inversiones son dirigidos a la promocin de Inversin Extranjera Directa.

Es por esto que se crea un marco para explotar las ventajas diferenciales de Nicaragua en el mbito turstico, otorgando beneficios fiscales en la Ley de Incentivos a esta industria. Esto apoya la inversin tanto nacional como extranjera en el mencionado rubro.

Hoy Nicaragua cuenta con un estndar de Tratamiento de inversionistas extranjeros de alto nivel, con una marcada gua a la promocin de inversiones y la proyeccin de un ingreso de inversiones bastante positivo. Esto no sera posible sin la legislacin apropiada que ha sido

responsablemente emitida por la Asamblea Nacional, en conjunto con los sectores econmicos.

Al ser un pas importador de capital, Nicaragua debe competir, al mismo tiempo de colaborar, con el resto de la regin en los temas sensibles para los inversionistas extranjeros. Es por esto que, adems de establecer beneficios concretos para los mismos en Acuerdo Internacionales, se crea un marco legal e institucional para aplicar los beneficios.

En el caso de la energa elctrica, por ejemplo, siendo un factor bsico para la produccin y de niveles de inversin alto, Nicaragua ha tenido una apertura ejemplar, permitiendo el cambio en la matriz energtica y 120

manteniendo un clima de negocios acogedor para las inversiones de este tipo.

La generacin elctrica es uno de los ocho principales indicadores de desarrollo que utiliza el Banco Mundial en su informe Doing Business (The World Bank, 2013). De la misma manera, establece que el acceso a energa confiable y econmica es vital para los negocios. (The World Bank, 2013, p. 36). Este informe nos ubica en el nmero 129 de 185 pases en el tema energtico.

Para un suministro de energa confiable y econmica, Nicaragua cuenta con mltiples fuentes de energa renovable, desde hdricas hasta fuentes geotrmicas. El aprovechamiento de las mismas est regulado por legislacin y normas relacionadas.

La crisis energtica que afect a Nicaragua entre 2004 y 2007 por el alza en los precios internacionales de energa, la Asamblea Nacional dict legislacin Ley para la Promocin de Generacin Elctrica con Fines Renovables, destinada a promover la inversin en este sector de la economa con un estndar de tratamiento absoluto diferente al que recibiran otras inversiones.

El sector energa de nuestro pas es un ejemplo claro de que la planificacin de las inversiones puede tener efectos positivos en inversin y aporte a la economa, siendo uno de los sectores de IED con mayor crecimiento en los ltimos aos, y una especial atencin por parte del Estado en promover fuentes de energa renovable. Todo esto bajo un marco normativo novedoso y amistoso con el inversionista extranjero.

Las Zonas Francas, a pesar de no ser incluidas en indicadores puramente econmicos de medicin como Inversin Extranjera Directa por estar 121

diseadas bajo un modelo exportador, hoy son el sector empleador ms grande, con ms de 100 mil individuos trabajando en empresas cubiertas por el rgimen de Zonas Francas.

Como parte de los compromisos del Estado de Nicaragua, se han creado marcos regulatorios locales que van de la mano con lo que se definen como los elementos centrales de los Tratados o Acuerdos Internacionales de Inversin, dirigidos a mejorar la equidad entre los agentes econmicos.

Igualmente, se han creado normas y polticas para potenciar la competitividad de los productores locales en una esfera libre y abierta de comercio, dirigido a aprovechar de la mejor manera los beneficios de los Acuerdos Bilaterales.

Ejemplo claro de esto es la creacin del Instituto Procompetencia, destinado a la construccin de un marco de competencia legtimo entre los agentes econmicos del pas. Adems de crear el marco regulatorio, tambin fue creado un rgano administrativo que promueve la competitividad entre los actores nacionales. Aumentos en competitividad estn ligados a mejores estndares de calidad, productividad y capacidad de exportar con precios ms favorables.

A pesar de encontrarnos en etapas iniciales en el tema de competitividad, existe un marco concreto a travs del cual Nicaragua puede desarrollar este elemento tan importante para el aprovechamiento de las condiciones favorables para la exportacin de su produccin.

Otro elemento de importancia alta para el estndar de tratamiento internacional se refiere al Arbitraje. Si bien en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1906, Cdigo de Comercio de 1914 y en la Ley General de Cmaras

122

de Comercio se incluye el arbitraje como mtodo de solucin de conflictos, surgi como necesidad la modernizacin a partir del ao 2002.

Nicaragua cuenta con un cuerpo legal dedicado al Arbitraje como efecto directo de la Agenda Complementaria que se firm en el marco del Acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos. De igual manera, Nicaragua ha ido paulatinamente formando parte de Convenciones a nivel internacional en la materia, tales como la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, publicada en La Gaceta No. 56 de marzo del 2002 y la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, que aparece en la Gaceta No 38 de 2003.

Adems del marco jurdico creado con la Ley 540, un efecto claro es la existencia actual en Nicaragua el Centro de Mediacin y Arbitraje Antonio Leiva Prez, manejado por la Cmara de Comercio de Nicaragua. De igual manera, existe una disminucin significativa de casos presentados ante el Poder Judicial en la materia civil desde que est en vigencia la Ley. Pero a pesar de esto, el uso del arbitraje no es an difundido. Entre 2006 y 2011, el Centro de Mediacin y Arbitraje ha recibido la presentacin de 30 casos, tramitando y concluyendo a travs de Laudo 15 casos en este perodo (Marenco Corea, 2012).

Esto se debe a varios factores, entre ellos el uso preferencial de la negociacin como mtodo directo de resolucin del conflicto entre las partes y el hecho de elevado nivel de costos que podra representar el pago de rbitros y el proceso en general. La novedad del mtodo es tambin un factor a considerar en el uso difundido del mismo.

De igual manera, la Universidad Centroamericana cuenta con un Centro de Mediacin adscrito al Bufete Jurdico de la Facultad de Ciencias Jurdicas, enfocado en el uso de la mediacin en conflictos de toda ndole. 123

En comparacin con otros pases de la regin, Nicaragua y El Salvador se mantienen en un bajo nivel de ingreso de casos, teniendo los Centros de Mediacin con menos aos de trayectoria. A pesar de esto, la experiencia regional demuestra que un Centro de Mediacin madura en

aproximadamente 10 aos o ms (Marenco Corea, 2012).

En la actualidad, Nicaragua se encuentra en una etapa inicial en la difusin y promocin del Arbitraje, con dos centros de Arbitraje. Es necesario que existe una mayor promocin por parte del Estado y de los actores gremiales, pues ante la ausencia de una Poltica pblica dirigida en este sentido, se contina haciendo uso de los tribunales en casos de potencial resolucin arbitral.

En cuanto a Propiedad Intelectual, existe un amplio marco regulatorio a nivel nacional, cumpliendo con los Acuerdos Internacionales que Nicaragua ha suscrito en el tema, y con los Tratados de Inversin. Estos derechos de propiedad intelectual tienen un alto nivel de incidencia en el precio de los productos procesados y la capacidad del pas a exportarlos bajo los beneficios que los Acuerdos como el CAFTA o el Acuerdo de Asociacin establecen.

Las normas internas de los pases con que Nicaragua firma estos acuerdos de inversin tienen un estricto control con respecto a los Certificados de origen, razn por la cual Nicaragua necesita competir en cuanto a la equiparacin del marco legal y de la aplicacin del respeto a la propiedad intelectual de productos que son importados en el marco de los mismos Acuerdos.

Sin este marco regulatorio, los productos nicaragenses estaran en una desventaja con respecto a productos similares de otras partes del mundo, a 124

pesar de contar con un trato favorable por parte de los pases importadores. De igual manera, este marco protege los derechos de servicios y productos creados en Nicaragua por ciudadanos extranjeros.

Es debido a los factores expuestos en esta investigacin, que el crecimiento previsto en Inversin Extranjera Directa ha aumentado en un 9% en el primer semestre del ao 2013, llegando a 690 millones de dlares. El crecimiento de Nicaragua del ao 2012 super en un 32% al del ao 2011. Se prev tambin que Nicaragua llegue a los 1,500 millones de dlares en inversin al finalizar el ao 2013. (La Prensa, 2013)

125

CONCLUSIONES

Como pilares fundamentales de la construccin del Mercado Global, los Principios de Nacin ms Favorecida y Trato Nacional crean condiciones de equidad entre los pases en desarrollo y desarrollados. Esto permite que se concreten relaciones econmicas bajo estndares de tratamiento relativos, haciendo excepciones en casos necesarios y respetando al mismo tiempo la soberana econmica de los pases.

Siendo parte de los Principios que regulan las actividades econmicas internacionales, tienen efectos como clusulas que construyen equidad dentro de las mismas, limitando hasta cierto punto al mercado global. El estndar de tratamiento que generan es bsico para las inversiones, productos y servicios que participan en la economa global, cimentando elementos de seguridad jurdica, equidad y trato equitativo.

Los Acuerdos Bilaterales relacionados a la Inversin constituyen la base fundamental para las relaciones econmicas entre naciones, que bajo el concepto moderno pueden ser aprovechados de manera ms perfecta, tomando en cuenta los altos niveles de conectividad.

El Trato Nacional y el Principio de Nacin ms Favorecida brindan a los inversionistas un tratamiento relativo a sus productos, servicios o inversiones sin el cual no existira una libre competencia entre agentes econmicos locales y externos.

Estos principios, aplicados a los Tratados de Inversin y el marco legal nicaragense crean un estndar de tratamiento positivo para las inversiones y para el pas, a un nivel competitivo con respecto a la regin centroamericana. Son tambin un elemento central en los mencionados Acuerdos. 126

Los acuerdos internacionales relativos a la inversin que Nicaragua ha firmado le brindan oportunidades para la mayor generacin de divisas y significan una gran apertura comercial del mercado nicaragense, considerando tambin las desventajas que los productores nacionales podran tener ante las economas ms grandes del mundo. Las normas nacionales soportan la vigencia y los resultados potenciales de estos acuerdos, construyendo una referencia concreta para los inversionistas, productos, servicios e inversiones.

Las polticas nacionales de atraccin de inversin extranjera y apertura oficial se han cimentado sobre las reglas del juego legislativas construidas para las esferas de inversin. Estas normas nacionales han creado cimentos para la proteccin de inversiones locales e internacionales, construyendo un marco sostenible en temas sensibles como resolucin alterna de conflictos y propiedad intelectual para nacionales y extranjeros.

Los efectos de estas polticas y leyes han construido para el pas una fuente de ingreso y empleo real, creciendo en volumen y montos en divisas ao tras ao, siendo tambin fortalecidos por instituciones pblicas dedicadas a estos efectos.

Los mayores retos para la mayor atraccin de inversiones en Nicaragua estn relacionados a la mayor consolidacin del marco institucional y la seguridad jurdica que debe ser brindada por el Poder Judicial. De la misma manera, la infraestructura y mano de obra local requiere de una dedicacin especial para que Nicaragua capte ms inversiones.

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ANEXOS
1.1. Caso relacionado: Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias relativas a Inversin: Maffezini v Reino de Espaa ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin (CIADI), con sede en Washington, es una institucin parte del sistema del Banco Mundial, diseada en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, firmado en 1966 con la finalidad de brindar medios de conciliacin a las diferencias relativas a inversiones internacionales.

La aplicacin en la prctica de los principios de derecho internacional puede ser poco frecuentes. En el caso del Principio de Nacin ms Favorecida, existe un caso que puede considerarse emblemtico para la doctrina, y que debi ser incluido en este trabajo para fundamentar la importancia del Principio mismo.

El Laudo arbitral emitido en este caso es un ejemplo clsico, utilizado por la doctrina, para ilustrar la importancia y practicidad de las clusulas de Nacin ms Favorecida.

El caso de Emilio Maffezini contra el Reino de Espaa se produce como una disputa por el tratamiento recibido por el empresario argentino en las entidades gubernamentales de Espaa. El inversionista se dedicaba a la produccin y distribucin de productos qumicos en Galicia. Este caso se ventil en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en Washington.

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Conforme al Laudo Arbitral (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, 2000), la disputa fue interpuesta en 1997, basada en el Acuerdo de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre el Reino de Espaa y la Repblica Argentina, un acuerdo bilateral de inversiones. Se hace referencia especficamente en la clusula de Nacin ms Favorecida incluida en el instrumento. El documento comparativo fue un acuerdo de la misma naturaleza existente entre el Reino de Espaa y la Repblica de Chile.

En este caso, fue constituida una sociedad mixta entre Emilio Maffezini y Sociedad para el Desarrollo Integral de Galicia, SODIGA, una entidad legal con estatus de pblica. Tras una serie de acuerdos, se realiz una inversin previa al Estudio de Impacto Ambiental, sufrindose prdidas por parte del inversionista argentino. Sin agotar la va interna, el inversionista recurre directamente ante el Arbitraje Internacional.

Los representantes del Reino de Espaa ante el CIADI argumentan una falta de jurisdiccin del mismo, basados en la recurrencia del reclamante al Centro sin haber realizado gestiones de manera interna, en las Cortes espaolas.

En cuanto al tratamiento de nacin ms favorecida, el Tribunal establece que el inversionista tena derecho a un tratamiento ms favorable de acuerdo al tratado Espaa-Chile de 1991, teniendo derecho a recurrir al Arbitraje internacional sin recurrir en primera instancia a las cortes espaolas. Este derecho est contemplado en el prrafo 2, Artculo IV del Tratado de comercio bilateral Espaa-Argentina, en la clusula de Tratamiento de Nacin ms Favorecida.

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En este caso, el Tribunal hace uso del principio de ejusdem generis, estableciendo que las clusulas de Nacin ms Favorecida tambin pueden extenderse a tratar temas de jurisdiccin.

Desde nuestro punto de vista, las provisiones del Tratado entre Espaa y Chile, en cuanto a resolucin de discordias, tienen la peculiaridad de ser bastante ms amistosas que las del Tratado Espaa-Argentina. Esto se demuestra ante el Tribunal, tras la solicitud del Reino de Espaa de falta de jurisdiccin del Centro en este caso.

Si bien este beneficio no est dirigido a ciudadanos nacionales de Argentina en el Tratado, es la clusula de nacin ms favorecida la que permite realizar una va libre desde una disputa privada hasta una disputa internacional, sin pasar por la va interna o jurisdiccin local.

1.2 Caso relacionado: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin: Railroad Development Corporation v Repblica de Guatemala ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversin

La Railroad Development Corporation, en representacin de Ferrovas Guatemala, recurre de Arbitraje contra la Repblica de Guatemala en el marco del Acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos, CAFTA. La empresa de transporte ferroviario Railroad Development Corporation, gan una licitacin internacional para ser proveedores de este servicio en el territorio guatemalteco. Esta inclua el derecho de uso de la infraestructura, con el objetivo de reconstruir la red de trenes y sin incluir los vagones. El beneficio de la empresa sera el usufructo de los rieles.

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En 1999, es otorgado el contrato a la empresa de origen estadounidense, siendo firmado el contrato pero no ratificado por el rgano de gobierno respectivo. En 2006, tras inconvenientes con el regulador del sector, el Fiscal General establece como invlida la licitacin que la empresa se habra justificado. Tras numerosos intentos de negociar un acuerdo, las partes acuden de arbitraje internacional.

Despus de retirar la adjudicacin del contrato, el Gobierno de Guatemala se lo otorga ciertos segmentos del riel a otra empresa de nacionalidad guatemalteca. La empresa de ferrovas indica en el proceso arbitral que el principio de Trato Nacional est siendo vulnerado, siendo este alegato rechazado por el Tribunal Arbitral.

A pesar de esto, el estndar mnimo de tratamiento interpretado por el Tribunal Arbitral se ve vulnerado. En el ao 2012, el Tribunal decide por una compensacin econmica a la empresa Railroad Development Corporation, y la cancelacin completa de los derechos de usufructo obtenidos como concesin por parte del Estado guatemalteco. (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a la Inversin, 2012)

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