UNIVERSIDAD

NACIONAL

DE

CRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES INSTITUTO DE DERECHO CIVIL "HENOCH D. AGUIAR"

CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

22- 27 DE SETIEMBRE DE 1969

CELEBRACIN DEL CENTENARIO DEL CDIGO CIVIL

TOMO

II

CRDOBA (R. A.) 19 7 1

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CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD

Rector: ING. ROGELIO NORES MARTNEZ

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales DR. FRANCISCO QUINTANA FERREYRA

COMISIN ORGANIZADORA Presidente: DR. JOS A. BUTELER CCERES

Vice Presidente: DR. MIGUEL A. FERRER DEHEZA DR. EDGARD A. FERREYRA

Secretaria: DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY

Vocales: DR. JOS I. CAFFERATA DR. MARIO A. PIANTONI DR. HUGO VACA NARVAJA DR. LUIS MOISSET DE ESPANS DR. ENRIQUE CARLOS BANCHIO DR. IVN DAZ MOLINA DR. ALBERTO B. EPPSTEIN DR. SAL A. GONZLEZ DR. ROLANDO MORONI PETIT

Secretario Adscrpto a la Presidencia: DR. JUAN MANUEL APARICIO

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MESA DIRECTIVA

Presidentes

ABELENDA, CESAR AUGUSTO BREBBIA, ROBERTO H. BUTELER CACERES, JOSE A. CHAVARRI, ANGEL B. DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J. LLAMBIAS, JORGE JOAQUIN SPOTA, ALBERTO G.

Secretarios

COLOMBRES, HUGO DE LA TORRE, LISANDRO ORCHANSKY, BERTA KALLER DE RAFFO BENEGAS, PATRICIO RAMELLA, ANTEO ENRIQUE

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Discurso pronunciado por el Dr. Miguel ngel Ferrer Deheza en ocasin de descubrirse una placa en homenaje a Vlez Srsfield en el monumento del Codificador

Seores Congresistas, Seoras y Seores: La Comisin organizadora del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, me ha hecho el alto honor de designarme para descubrir en nombre de la Asamblea, la placa que desde hoy perpeta su homenaje al autor del Cdigo Civil el insigne Don Dalmacio Vlez Srsfield. No es ste el homenaje de un Instituto, ni el de una Escuela de Derecho. Es el homenaje de una Asamblea integrada por casi la totalidad de los ms eminentes juristas del pas, venidos desde todos los rincones de la patria, a congregarse en la provincia natal del codificador en los das que se cumplen cien aos de la sancin de su Cdigo, para rendirle el homenaje de sus estudios, de sus investigaciones, de sus deliberaciones y de sus recomendaciones. Cabe agregar que en las jornadas que estn a punto de concluir, han estado tambin presentes, vivamente, los tres anteriores Congresos Nacionales de Derecho Civil reunidos como el de ahora en Crdoba. La placa que hoy y aqu descubrimos, encierra y perpeta el smbolo de ese homenaje intelectual. Esta placa, adems, colocada en una plaza pblica, al pie del bronce que perpeta la memoria del prcer, da testimonio del homenaje de la Asamblea ante el pueblo todo de la Nacin. En cumplimiento de mi honrosa misin, deseara poder traducir pblicamente el espritu que ha presidido las deliberaciones del Congreso. Pienso que en esa tarea nada ms apropiado que poner nfasis en que la real personalidad de Vlez Srsfield, en su verdadera magnitud, no puede ser justamente valorada, limitndonos a considerarlo slo como el ms profundo conocedor del derecho de su tiempo. La justicia nos exige considerarlo como jurisconsulto, lo que implica decir: un verdadero estadista. Vlez Srsfield ha sido, en verdad, un jurista estadista; y de los ms eminentes.

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Vlez Srsfield no fue slo el hombre de gabinete, instruido profundamente en derecho, ni tampoco slo un brillante abogado defensor de causas judiciales; ni tampoco el competente redactor de un Cdigo. Vlez Srsfield ha sido mucho ms que eso; ha sido principalmente el slido jurista, que puso sus profundos conocimientos del derecho, su penetrante sagacidad, su espritu conservador y a la vez progresista al servicio de la grandeza de su patria. Por eso lo consideramos un prcer; por eso la Patria tiene con l una deuda perenne de gratitud, de admiracin y de respeto. CHANETON ha escrito en su magnfica biografa del prcer: "Es que el Cdigo Civil argentino es siempre un conflicto permanente entre el jurista y el estadista que haba en Vlez. El primero redacta un texto conformando una figura jurdica dentro de los cnones de la doctrina. Pero cuando hay que desenvolver el principio general en una serie de disposiciones concretas, entra en juego el estadista, con sus atisbos de socilogo y su visin de economista, y empieza a redactar esas normas eficaces que matizan todo el Cdigo, con detrimento de su unidad doctrinaria, a veces, pero dando a la Ley una plasticidad que, manejada por una jurisprudencia inteligente, pudo resultar un admirable instrumento de progreso jurdico". SAVIGNY postulaba que el derecho deba ser la expresin del espritu comn nacional y no una abstracta concepcin del idelogo. Vlez, valido de su amplia cultura, de su certero instinto jurdico, y de su admirable poder de sntesis, supo penetrar hondamente en nuestra sinergia social, en nuestras costumbres, en nuestras aspiraciones, en nuestras creencias. Y adems de eso, supo prever el futuro que esperaba a esas colosales fuerzas acumuladas. Su obra encauz e impeli la incipiente Nacin hacia sus altos destinos. Los resultados, los frutos de su obra, los apreciamos hoy, cien aos despus. No solamente ha sido el artfice de nuestra cultura jurdica, que naci juntamente con la difusin de su "proyecto". La proteccin que dispens a la propiedad privada, el rigor con que consagr el principio de la autonoma de la voluntad, y la eficaz tutela al aspecto econmico de las relaciones jurdicas, fue palanca poderosa y decisiva de nuestra evolucin econmica. La forma cmo estructur la familia, gravit poderosamente en la sociedad argentina: basta citar el rgimen de la sociedad conyugal, expuesto admirablemente en la nota (a) al ttulo correspondiente del cdigo. Todos los derechos estuvieron amparados y protegidos.

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Pero adems, Vlez supo prever las necesidades futuras de su pueblo. Como lo recuerda Chaneton, Cari Crome estudi esa previsin de futuro en el Cdigo francs, con el nimo de rendir a ese Cdigo "el ms grande homenaje que se le pueda aportar a obras tan imponente". Debemos nosotros rendir tambin ese homenaje a Vlez, sealando que las modernas soluciones e instituciones del derecho comparado, que Vlez no promovi muchas veces porque eran ignoradas o no eran exigidas por su tiempo, al menos no fueron estorbadas ni dificultadas por la estructura de su Cdigo. As, nuestros repertorios de jurisprudencia dan testimonio de que principios como los de la lesin subjetiva, la teora de la imprevisin, la del abuso del derecho, etc., pudieron entroncarse, por la obra de una jurisprudencia y doctrina inteligente, en las aosas, pero flexibles, elsticas y vivas ramas del viejo rbol que Vlez plantara en el suelo de nuestra tierra virgen. Por eso es muy justo repetir hoy, juntamente con un eminente jurista de nuestros das, el Dr. Jorge Joaqun Llambas, y tambin con dos de los distinguidos oradores del acto inaugural de este IV Congreso, la exclamacin que alz Chaneton para proclamar que "Dalmacio Vlez Srsfield es la ms alta capacidad jurdica de que pueda vanagloriarse el pas; y que su Cdigo, es la ms estupenda hazaa intelectual realizada hasta hoy por un argentino". Pero este homenaje, con ser tan merecido, es tambin muy oportuno. Ante la conmocin del mundo entero, que repercute tambin en nuestro suelo, levantemos el estandarte de Vlez, que durante cien aos a travs de las mayores tormentas polticas, sociales y econmicas de nuestra historia, nos advierte que la solucin de nuestros actuales graves problemas y con ella el orden jurdico y la grandeza de nuestra patria no se alcanzar jams por la senda de la rebelda incontrolada y la violencia, sino que slo podr edificarse auscultando nuevamente ahora, como antes lo hizo Vlez Srsfield, las autnticas y puras tradiciones occidentales y cristianas que impregnan nuestras tradiciones y el espritu de nuestro desarrollo, para edificar sobre tales slidos cimientos la Patria que entregaremos a la responsabilidad de nuestros hijos. Como lo seal la escuela Histrica del derecho el fenmeno jurdico, dinmico por excelencia, no se deja aprisionar por las frmulas estticas de la ley; por ms que la doctrina y la jurisprudencia se esfuercen inteligentemente por acomodar la Ley a las nuevas exigencias de los tiempos, llega un momento en que la vertiginosa transformacin social y econmica exige la actuacin del legislador.

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Pero, demandamos que ella tenga conciencia plena de la tremenda responsabilidad que importa tal accin, para que ella se emprenda con humildad y con autntico patriotismo, planteando y resolviendo los problemas jurdicos en el mbito que ha presidido este IV Congreso Nacional de Derecho Civil. Que la placa que hoy queda descubierta en el corazn de Crdoba, cuna del codificador, no sea solamente un fro testimonio de nuestra admiracin y gratitud al prcer, sino que sea tambin una reafirmacin de fe en los principios del derecho, en el alto grado del desarrollo de nuestra cultura jurdica, y en el patriotismo, desinters y elevacin de miras de los juristas de nuestra patria.

29. Acerca de un Artculo Periodstico

Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Como asunto previo ha quedado pendiente de resolucin, esta maana, la cuestin de privilegio que fue planteada. Al respecto, los directores de Institutos de Derecho Civil que formamos el Consejo Directivo de esta Asamblea, hemos estado efectuando deliberaciones acerca de la trascendencia que la aclaracin publicada podra asumir, incluso porque se trata, y esto es a ttulo de opinin personal, de una versin periodstica con respecto a una incidencia ocurrida en este recinto, incidencia que fue total y plenamente superada por la hidalgua con que se comportaron los protagonistas de la misma. Sealo as de manera particular la conducta del doctor Pardo, al efectuar las aclaraciones o rectificaciones, si ese carcter hubieran tenido sus palabras con respecto a los trminos que se consideraron agraviantes y por su parte, la de la doctora de Orchansky, cuando se reintegr a las sesiones de este Congreso. Cierto es que tras esa votacin ya efectuada se aprob, en mayora y en general, el texto que fue sometido a la mesa, pero tambin es cierto que, como tal texto puede comprometer situaciones sumamente delicadas y afectar el principio de libertad de prensa en cuanto signifique juzgamiento por nuestra parte de interpretaciones realizadas por el periodismo, el Consejo de Directores somete a la asamblea esta proposicin: que el asunto quede momentneamente en suspenso, que la Asamblea tenga a bien delegar en el Consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil para que ste encuentre la frmula que permita superar la incidencia en realidad ya sobrepasada,

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ya sea con una explicacin, ya sea con una declaracin, ya como en su momento se juzgue oportuno. De modo que la propuesta que la presidencia hace, que no es a ttulo personal, sino en nombre de todos los Directores de Institutos de Derecho Civil, el que se nos delegue la facultad de dar trmino a esta incidencia, autorizndonos por lo tanto a. formular la declaracin o resolucin que se considere del caso. Si alguno de los seores congresistas desea hacer uso de la palabra. Sr. Lefevre. Pido la palabra. Quiero sealar la satisfaccin que he sentido con las palabras que se han vertido. Confo plenamente en la realizacin de las gestiones o las entrevistas que estime conveniente, y estoy seguro que han de ser llevadas a plena satisfaccin de todos los congresistas. Por ello sugiero que se d por terminado este incidente y no se someta a discusin alguna. Sr. Presidente (Daz de Guijarro)Se dar por entendido que la asamblea autoriza al Consejo de Directores a actuar en la forma solicitada.

30. Responsabilidad sin culpa. Recomendacin del Dr. Brebbia. Consideracin

Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se va a considerar la recomendacin de que es autor el doctor Brebbia. Sr. Brebbia. Seor presidente: el insigne civilista Dr. Hctor Lafaille, al tratar el artculo 521 del Cdigo de Vlez, intitulaba el captulo dedicado a estudiarlo "El enigma del artculo 521". Deberamos emplear el mismo epgrafe para tratar el artculo 1113 reformado por la ley 17.711; slo que en este caso no se encuentra dubitado el texto de la disposicin legal sino su sentido, que resulta imposible de desentraar si se quiere dar a la norma un contenido congruente. Esta disposicin introducida por la ley 17.711 constituye un impacto formidable sobre todo el sistema de responsabilidad civil estructurado por Vlez. Creo que lo ms grave de la cuestin se encuentra en el segundo apartado de la actual norma cuando dice: "en los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad,

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deber demostrar que de su parte no hubo culpa". Se establece as el rgimen de la inversin de la prueba de la culpa para todos los supuestos de daos producidos con cosas; absolutamente para todos, sin ninguna excepcin; lo que constituye una solucin sin precedentes en el derecho comparado y que tampoco encuentra apoyo en la jurisprudencia francesa, que ha consagrado esa inversin de la prueba de la culpa nicamente en el mbito de los accidentes de automotores y no para todos los daos producidos con cosas que, como se sabe, son la inmensa mayora de los casos en que se origina responsabilidad civil. Despus de la reforma del art. 1113, todos los daos producidos con cosas hacen presumir la culpa de su dueo o del guardin, lo que conduce a resultados realmente inadmisibles que han inducido a los juristas a torturar el texto legal para tratar de conseguir una solucin racional y lgica en los supuestos de daos inferidos con cosas. Si aplicramos lisa y llanamente el precepto que comentamos, resultara que el dueo de un cortaplumas debe responder, en principio, por el dao causado con ese objeto por otra persona a quien hubiera cedido su tenencia (vg. comodatario); lo que no puede menos de resultar un absurdo y no encuentra justificacin ni siquiera en la teora del riesgo; menos an en la de la culpa. Este resultado inadmisible a que conducira la aplicacin literal del precepto es el que ha determinado, segn ya lo dije, a que se trate de limitar los alcances de esta norma. Para ello se han emitido diversas teoras, partiendo todas ellas del principio indiscutible de que el art. 1109 C.C., que establece que "todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio", constituye la regla general y se mantiene vigente; lo que obliga, por lgica, a limitar y encasillar el mbito de aplicacin de la nueva norma, como excepcin que es de ese principio general. Segn la tesis propiciada por el Dr. Alfredo Orgaz, la distincin podra hacerse de la siguiente manera: considerar que cuando la ley dice que se trata de daos causados con cosas, se trata de cosas que deben ser vigiladas o guardadas para que no causen dao, y no al vasto conjunto de cosas inofensivas por si mismas. Vale decir, que la limitacin que busca el ilustre maestro cordobs se dara por la alguna peligrosidad de la cosa con que se produce el dao, que exigira su guarda o vigilancia. Esta interpretacin choca, a nuestro juicio con lo que reza la segunda parte del precepto, que legisla como caso aparte el dao derivado del riesgo o vicio de la cosa, en cuyo caso la exencin d responsabilidad slo se producira por la demostracin de la
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culpa de la vctima o de un tercero por el que no se debe responder. Si se utiliza la distincin entre cosas peligrosas y no peligrosas para establecer el alcance del primer apartado, resultara que no sabramos con seguridad qu cosas reservar para el segundo apartado y tendramos que efectuar un catlogo de cosas no peligrosas, cosas peligrosas, y cosas ms peligrosas todava. A mi entender, este criterio de interpretacin no va a dar pautas seguras a la jurisprudencia para poder evitar las soluciones injustas a que se llegara aplicando el texto literalmente. El pensamiento del legislador se hace muy difcil de precisar porque no ha consagrado ninguna de las dos tesis que en nuestra doctrina existan en materia de responsabilidad de daos derivados de cosas inanimadas. Segn se sabe, haba una tesis que sostena que los daos producidos con cosas y los daos derivados de las cosas estaban sujetos a un mismo rgimen, que era el del art. 1133 ahora derogado, de manera tal que la inversin de la prueba de la culpa consagrada en esta disposicin rega para ambos supuestos, vacindose as, prcticamente, de contenido al art. 1109. Podra aparecer, a un primer examen, que se quiso incorporar esta tesis al sancionarse el texto del nuevo art. 1113, pero destruye tal presuncin la circunstancia de que en la segunda parte se establezca una regulacin especial para los daos derivados del vicio o riesgo de la cosa, que resucita la distincin que surga del Cdigo de Vlez, que prima facie pareciera se hubiera querido anular. El despacho de la minora de la Comisin, que informo, propone pautas de interpretacin del art. 1113 tendientes a superar las deficiencias del texto a fin de conducir a soluciones equitativas y viables. Basndose en que el precepto del primer apartado establece la responsabilidad alternativa del dueo o guardin, propone que se interprete esta disposicin en el sentido de que, en el caso de daos producidos con cosas, debe responder el "guardin material" de la cosa, y no el dueo, que es el "guardin de la estructura" de la misma. Apelamos as a una construccin que en un momento tuvo vigencia en la jurisprudencia francesa y que el que habla repudi como criterio de interpretacin del art. 1113 del Cdigo de Vlez. Ahora, al tenor de los nuevos textos, la consideramos necesaria para encauzar el campo de aplicacin del art. 1113 y poder obtener vuelvo a repetirlo soluciones lgicas en materia de responsabilidad civil y evitar que se produzca el caos en este amplio campo del Derecho.

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Aplicando este criterio al ejemplo del dao ocasionado con un cortaplumas por el comodatario, se llegara a la declinacin de la responsabilidad del dueo y a una presuncin de culpabilidad contra el comodatario, guardin material del objeto, quien, para eximirse de responsabilidad, tendra que demostrar que obr con la diligencia normal. Vamos a examinar ahora los supuestos de la segunda parte del precepto: daos derivados del riesgo o vicio de la cosa. Entiendo que en estos casos debe responder el dueo o guardin de la estructura pues el dao deriva de la cosa obrando sta con cierta autonoma hiptesis ya contemplada en el art. 1133 derogado con independencia de un obrar eficiente de quien la tiene o utiliza no jugando, en principio, la responsabilidad del guardin material o del uso. En los casos de daos derivados del vicio o riesgo de la cosa, el dueo slo podr eximirse de responsabilidad demostrando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito extrao a la cosa. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Dr. Brebbia, su tiempo ha vencido, le pido que sintetice. Sr. Brebbia. Voy a tratar, entonces, de sintetizar el resto de la exposicin y reservar para cuando tenga oportunidad de hacer uso del derecho de rplica, lo que faltare para fundamentar la solucin que proponemos. Siguiendo con el tercer y ltimo apartado del art. 1113, entendemos que la exencin de responsabilidad establecida en ese precepto juega tanto en el caso de daos producidos con cosas como en el caso de daos derivados de cosas. En estos casos, tanto el dueo como el guardin quedar exento de responsabilidad si demuestra que ha sido desapoderado contra su voluntad de la cosa; aun cuando del sentido literal de la disposicin pudiera surgir otra cosa. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). De acuerdo con la lista de oradores tiene la palabra el doctor Ramella. Sr. Ramella. Voy a votar en contra del despacho del doctor Brebbia, porque estimo que la interpretacin que en l se hace del art. 1113 no condice no slo con la letra sino tampoco con el espritu del mismo. El agregado introducido por el art. 1113 por la reforma, establece en forma expresa que el propietario o guardin es responsable por el dao causado por las cosas. No se ve entonces cmo puede excluirse la responsabilidad del propietario en tales
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casos. La responsabilidad del propietario en la hiptesis del primer prrafo del art. 1113 tiene su razn de ser, si se interpreta su texto en su justo alcance. El primer prrafo del agregado del art. 1113 a nuestra manera de ver no alude al dao causado con las cosas que responden o mejor que tienen la aptitud de poder responder exactamente a la intencin de quien la utiliza, como ocurre con los repetidos ejemplos del bastn, del paraguas y otros objetos. El mismo no puede referirse sino al dao causado con ciertas cosas cuya utilizacin de por s resulta peligrosa, tales son los casos de las mquinas, especialmente los automotores que, puestos en funcionamiento, adquieren una fuerza y un peligro propio que escapa, a menudo, del control de quien los maneja. A esa conclusin se llega partiendo de la observacin de que el texto, precisamente, lo hace responsable al propietario y esa responsabilidad se explica en razn de que si con una cosa, cuya utilizacin de por s es peligrosa, la persona a quien se le ha confiado el uso causa un dao culposamente, se debe en parte a culpa del propietario, consistente en entregar la cosa a quien saba inepto para su uso o por no haber tomado las previsiones del caso para advertir su falta de aptitudes. En la prctica, la exencin de responsabilidad del propietario cuando el tercero causa un dao culposamente con la cosa, ser imposible, pues el obrar culposo de este ltimo constituir la demostracin de que el primero no ha obrado culposamente en la eleccin. Refirindome concretamente a los accidentes de automotores, aclaro que si el accidente es debido a un vicio del vehculo, rotura de direccin, reventn de neumtico, etc. esa responsabilidad encaja en tal caso en el segundo prrafo del agregado del art. 1113 en el que se prev la responsabilidad indistinta del propietario o guardin por el dao derivado de las cosas a causa de un vicio de la cosa (mala calidad, defecto o deterioro). Con respecto a este segundo prrafo tambin el despacho sostiene que slo uno de los sujetos que se indica en la alternativa que brinda el texto es responsable, concretamente el propietario a quien se sindica como guardin de la estructura. Esa distincin a que se recurre entre guardin de la estructura y guardin del uso no encuentra respaldo ni justificacin en el sistema del cdigo, segn el cual el responsable es tambin el guardin.

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As lo dice expresamente el segundo prrafo del art. 1113 y se ratifica por la interpretacin a contrario sensu del art. 1135 que se ha mantenido subsistente y en el cual se expresa que si la construccin arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado solo tendr derecho contra el dueo de ella. En cuanto a la referencia que se hace al riesgo de las cosas en dicho prrafo me refiero al segundo entiendo que alude a las cosas peligrosas por su naturaleza y no por su utilizacin, tales seran los casos de explosivos, energa elctrica y ciertas substancias qumicas. Las peligrosas en su utilizacin quedaran comprendidas a nuestra manera de ver en el primer prrafo del agregado. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Salas. Sr. Salas Varios de los puntos que pensaba tratar han sido tocados por el doctor Ramella, de modo que voy a abreviar mi exposicin. Solamente quiero referirme a unos pocos temas en particular. En primer lugar, que no es exacto que en la jurisprudencia francesa se haya interpretado el art. 1384 limitndolo slo a los automviles. En realidad se a aplicado la presuncin de responsabilidad, desde 1930, a los daos causados con la intervencin de todas las cosas; es decir no solamente automviles sino tambin cosas de otra naturaleza que tienen movimiento, como bicicletas, o cosas que no tienen movimiento, por ejemplo: un rbol despus de haber cado, cuando ya se hallaba en estado de inmovilidad, lo que quiere decir que la referencia a que se trata de un problema relativo solamente a los automviles, no parece acertada. Quiero sealar tambin que no comprendo cmo se puede introducir la distincin, entre guardin de la estructura y guardin del uso, sobre todo cuando se da a la expresin "guardin del uso", la interpretacin que hemos odo recin de guardin material de la cosa, con que el dependiente, que es el guardin material de la cosa, ser quien deba responder de acuerdo con el nuevo art. 1113. Esta es una conclusin que, evidentemente, desborda todo lo que pudo ser pensamiento del legislador, desde que ahora se lo hace responsable directamente al dependiente y en este caso parece que el principal estuviera excluido desde que se trata del dao causado "con" las cosas y no por el dao causado en relacin de dependencia (art. 1113, 1 parte.) Quiero sealar tambin que no podemos utilizar la expresin de "guardin de la estructura" como sinnimo de dueo, desde que en el caso del usufructo, el art. 2881 establece que la conservacin de la cosa dada en usufructo corresponde al usufructuario.
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Tendramos aqu un caso en el que el guardin de la estructura no resulta ser dueo. De modo que me parece que esta distincin introducida entre guardin de la estructura y guardin del uso, no corresponde al concepto del art. 1113. Por otra parte basta la simple lectura del art. 1113 para ver que se pone en igualdad de situacin al guardin o al dueo, tanto en la primera parte del artculo como en la 2 parte del 2do. apartado; es decir, que en ambos supuestos sus situaciones estn equiparadas. La solucin no puede venir a mi juicio a travs de una distincin que no justifica la lgica ni el texto legal. Quiero sealar por eso deca que comparta en su mayor parte la crtica del doctor Ramella, pero no toda que tampoco me parece correcto que se quiera establecer que la 1 parte del segundo apartado del actual art. 1113 se refiera a cosas peligrosas. En realidad, todo el artculo est muy mal redactado. Cuando el actual art. 1113 apartado segundo, parte segunda habla de dao derivado del riesgo de las cosas, dice "el dao causado por el riesgo", locucin verdaderamente desacertada porque el dao no se causa por el riesgo, sino que se causa por la cosa que presenta riesgos, es decir la cosa peligrosa que est as comprendida en la 2 parte de este apartado y no en la primera; de tal manera tampoco poda aceptarse que la primera se refiere a cosas peligrosas por el uso y la segunda a cosas peligrosas por su naturaleza, porque eso no resulta absolutamente del texto de la ley. Si hemos de interpretar la ley tal como ha sido redactada, no va a quedar ms remedio que recurrir a la misma interpretacin que la jurisprudencia haba dado a la locucin "dao causado con la cosa", es decir cuando la cosa ha sido un instrumento en las manos del hombre; cubriendo casi todos los casos, de responsabilidad extracontractual y por eso que se hablaba hoy que se haba trasladado en gran parte el polo de la responsabilidad civil, porque siempre que en el dao intervenga una cosa, deberemos aplicar la primera parte del segundo apartado del art. 1113, nos guste o no nos guste, porque eso es lo que dice expresamente el art. con una locucin que no deja lugar a dudas dado que ha sido una locucin que hace 20 aos o ms viene empleando la jurisprudencia con un sentido inequvoco. No parece que el dao causado por el automvil pueda ser incluido en esa segunda parte, sino en la primera, desde que siempre se ha utilizado precisamente la

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locucin "dao causado con la cosa" para excluir al automvil en marcha del art. 1133 del C. Civil, ya que se deca que esta norma se refera al dao causado por la cosa. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Horvath. Sr. Horvath. Seor presidente, yo slo quisiera hacer algunas observaciones a la recomendacin que estamos tratando. Ante todo en el caso del inciso a) hay dos observaciones. Una de ellas, me parece que no es del todo cierto que la responsabilidad del dueo siempre se excluya, porque puede darse por ejemplo, que coincida el dueo con el usuario de la cosa que aqu se llama "guardin de uso" de la cosa, es decir, en ese caso es bastante lgico que sea el propio dueo el que, como tal, responda por el dao causado con la cosa. Por otra parte me parece que el art. 1113, tal como est actualmente redactado, le quiere dar al damnificado la opcin de proceder contra el dueo o contra el guardin. Evidentemente hay situaciones de responsabilidad refleja en que, por el juego de otros principios que conocemos, podra el damnificado actuar directamente contra el dueo; por ejemplo cuando la cosa, con la cual se caus el dao, fue utilizada por un dependiente: pero hay otros supuestos de transmisin legtima o ilegtima de la tenencia de la cosa en los cuales no se puede pretender que el damnificado, adems de ser vctima del hecho, adems deba investigar la manera cmo se hizo esa transmisin, de modo que es lgico que l tenga la opcin. De cualquier manera el dueo podr demostrar que de su parte no hubo culpa o tambin podr, como lo establece el tercer apartado de este artculo, demostrar que la cosa se us contra su voluntad expresa o presunta. Pasando al inciso b), a mi me parece que la utilizacin del trmino "guardin de la estructura de la cosa" es un poco innecesaria porque no agrega nada de claridad al artculo, mxime que en el proyecto de recomendacin que estamos tratando se dice despus de esos trminos "o sea el dueo" de modo que podemos decir directamente "el dueo" tal como lo expresa el artculo; no veo la ventaja en utilizar estos trminos, que si bien pueden existir en la jurisprudencia francesa no tenemos porque imitarlos cuando no reportan ninguna utilidad para Argentina. Finalmente, en la ltima parte del inciso b), cuando se trata de limitar el tercer apartado del artculo 1113 al supuesto del desapoderamiento de la cosa contra la voluntad del dueo o guardin, se presenta una situacin bastante importante en la cual esto jugara en forma muy negativa; me refiero

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al caso de los bienes registrables. Supongamos por ejemplo que se ha vendido un edificio en construccin por medio de boleto de compraventa; luego en el nterin, en el lapso que media entre la firma del boleto de compraventa y entrega de posesin, y la escritura se produce un hecho que causa un dao a un tercero, un desplomamiento, un derrumbe. En este caso evidentemente no habra desapoderamiento de la cosa contra la voluntad del dueo y el que parece inscripto como tal en el registro de la propiedad no tiene ya ninguna conexin con la cosa, en este caso, el inmueble la casa en construccin, pero vendida sera, sin embargo, responsable, porque no fue desapoderado "contra su voluntad". Lo mismo es el caso de los automviles vendidos y cuya transferencia no ha sido inscripta en el Registro de Propiedad del Automotor. Supongamos un automvil que se encuentra en esta situacin y que ha sido dejado por el nuevo propietario en una pendiente por la que se desliza y causa un dao a un tercero. Tambin aqu, si se adoptara la propuesta del doctor Brebbia, el dueo que ya no tiene ninguna relacin con ese vehculo sera el responsable. As, que me parece inconveniente esta limitacin que no aporta ningn beneficio. Y por ltimo quisiera sealar que en la ltima parte del proyecto de recomendacin se menciona lo siguiente: "juega en las dos hiptesis legisladas en el apartado anterior del mismo artculo"; en rigor, en el apartado anterior hay tres hiptesis distintas y creo que las hemos examinado aqu en el Congreso: una es la de los daos causados con las cosas, el otro es el dao causado por el riesgo de la cosa y tercero el dao causado por el vicio de la cosa, que son tres cosas distintas y que constituyen tres hiptesis diferentes. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Casiello. Sr. Casiello (Juan Jos). La reforma del art. 1113, dispuesta por la ley 17.711, que estamos considerando, ha causado el esperado debate contradictorio. Tampoco hubo acuerdo mayoritario en el seno de la comisin, y este despacho tuvo que ser presentado al plenario como despacho de minora. Con todas las dificultades que significa interpretar un texto legal redactado en forma harto deficiente, entiendo que es labor constructiva del Congreso aportar una interpretacin razonable, de cierta lgica, sobre el alcance del artculo de marras, porque mal que les pese a unos, o bien que les guste a otros, esa norma reformada es derecho

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vigente, y por lo tanto vamos a aplicarlo en el foro, en la justicia, o en la ctedra. Pienso que la solucin interpretativa que propone el despacho en minora de la Comisin, que ha fundado con su palabra el Dr. Brebbia, y a la que he adherido con mi firma, no carece de cierta lgica y, en todo caso, siguiendo la directiva o recomendacin del Dr. Alfredo Orgaz contenida en su nota publicada en la Revista La Ley del 4 de Setiembre de 1969, sobre "El dao con y por las cosas" tiende a "desentraar" el sentido del nuevo artculo 1113, y puede constituir como una "doctrina de emergencia" para dar solucin a los problemas que plantea esta reforma. As, la parte inicial del agregado al art. 1113 se refiere a los daos causados "con" las cosas inanimadas; y segn la solucin ya tradicional en la jurisprudencia, la cosa responde aqu evidentemente a la voluntad del que la est usando, por eso es ms un hecho personal, en principio, que un hecho de la cosa. Combinando, pues, el art. 1113 con el 1109, hacemos responsable solamente al guardin de la cosa, al que tiene el uso concretamente. En cambio, en su segunda parte el agregado se refiere al dao causado "por el riesgo o vicio de la cosa"; ya ac la cosa acta como con cierta autonoma, con cierta independencia de la voluntad del hombre, y el hecho de poseer o servirse de una cosa peligrosa implica una mayor carga, un mayor gravamen para el propietario, por eso se ampla el campo de la responsabilidad, y se hace responsable tambin al dueo, esto es, al guardin de la estructura de la cosa. Evidentemente, podrn hacerse objeciones a esta solucin interpretativa que se propone, pero parece razonable y congruente con los principios sostenidos hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia, y por eso pido el apoyo del Congreso. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Dubois. Sr. Moreno Dubois. Muy concretamente, seor presidente quisiera referirme al punto uno que ya fue objeto de tratamiento en las Jornadas de Mercedes del ao pasado. En ellas y con especial referencia al tema del comodato de un automotor, en la comisin se entendi que era injusto hacer responsable al propietario del mismo, cuando su vehculo estaba en perfectas condiciones y se haba facilitado a un individuo que reuna prima facie, todas las aptitudes necesarias para conducir; entendimos que era absolutamente injusto hacer pesar sobre el propietario del vehculo que haba elegido

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bien y que no tena la menor posibilidad de controlar las consecuencias de los hechos que pudiera producir el conductor del vehculo o el ocasional guardin de la cosa. En honor a la verdad debo decir que este pronunciamiento que en la comisin obtuvo una amplia mayora y que vena con un respaldo de la subcomisin de cinco miembros, con cuatro votos contra uno, fue luego vencido en las sesiones plenarias de Mercedes por una escasa mayora. Quera traer a colacin este antecedente para ilustrar a los seores consejeros y remitirme a los fundamentos que en ese momento se dieron. El concepto de culpa es un concepto nsito a la naturaleza misma del ser humano; le podremos preguntar a un nio de muy escasa edad cuando lo vamos a sancionar por cualquier hecho, y su primer respuesta es, "yo no tuve la culpa", el sentido de culpa es algo que est en la naturaleza humana, la teora del riesgo est siendo superada incluso en aquellos pases que la llevaron a sus ltimos extremos, con consecuencias bastantes nocivas. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Llambas. Sr. Llambas. Simplemente voy a manifestar que no voy a poder acompaar con mi voto el proyecto que propone el doctor Brebbia. Es una tentativa empeosa de introducir algn sentido y significado, a una disposicin catica; pero el caos tendr que ser superado por el legislador, porque el intrprete tiene ciertos lmites dentro del precepto que lo atan a la verdad de la norma y que no puede, por su sola buena voluntad, superarlos. Nada ms. Sr. Brebbia. Pido la palabra. Voy a tratar de contestar todas las objeciones que se han formulado o, por lo menos, la mayor parte de ellas, si el tiempo lo permite. Contestar, en primer trmino, al Dr. Ramella, que sostiene que, en razn de ser la responsabilidad del dueo o guardin indistinta, surge la imposibilidad de que alguno de ellos quede excluido. Entiendo, por mi parte, que el hecho de que dicha responsabilidad sea indistinta permite determinar por va de interpretacin cuando la responsabilidad de uno de los responsables excluye la del otro. Y esto es lo que, precisamente, se ha tratado de hacer en el ensayo de interpretacin que hemos efectuado con los dems miembros de la Comisin.

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En cuanto a la tesis enunciada por el Dr. Ramella para limitar el alcance del art. 1113 reformado, primera parte, y que consiste en separar de su campo de aplicacin a los hechos ilcitos dolosos porque son estos los nicos casos en que las cosas responden exactamente a la interpretacin del dueo, dir que tiene el grave defecto de no exceptuar a los hechos ilcitos culposos, que entraran en la presuncin de culpabilidad del art. 1113 y quedaran fuera del campo de aplicacin del art. 1109. De esta manera, la mayor parte de los daos producidos con cosas seguiran sometidos al rgimen del art. 1113, ap. 1, con todos los inconvenientes que derivan de tal aplicacin. Dijo tambin el Dr. Ramella, para rebatir la interpretacin que propiciamos, que el dueo poda responder an cuando hubiere cedido el uso de la cosa con la que se produce el dao, si esa entrega hubiere sido culposa. Es indudable que es as, pero quiero hacer resaltar que en este caso la responsabilidad del dueo nace de lo que dispone el art. 1109, porque se est ante un caso de culpa personal que excluye la responsabilidad en alguna manera indirecta del art. 1113. En el caso de los accidentes de automotores, que no tuve tiempo de tratar en mi exposicin, entiendo que juega la misma doctrina que la jurisprudencia haba consagrado a tenor de los textos de los arts. 1109, 1113 y 1133 del Cdigo de Vlez. Si el accidente se produce por culpa del conductor, se est ante el supuesto de la primera parte del art. 1113: dao producido con la cosa, y responder el conductor, cuya culpa se presume. Si el accidente deriva del mal estado de la cosa, se est ante el segundo supuesto, en cuyo caso la presuncin de culpabilidad es ms severa que en el caso anterior por cuanto la presuncin de culpabilidad slo cede ante la culpa de la vctima, de un tercero, o por el caso fortuito extrao a la cosa. Aprovecho esta ocasin para contestar al Dr. Horvath que, para m, tratndose de daos ocasionados o derivados de cosas, hay dos supuestos nada ms, no tres, porque los casos de daos producidos por riesgo de la cosa o por vicio de la cosa estn regulados de una misma manera, as que son un slo supuesto. El doctor Salas aludi en su exposicin a la jurisprudencia francesa, rebatiendo algo que dije a ese respecto. Sera salimos de los lmites de nuestro tema empezar a polemizar sobre ese punto, pero quiero sealar que la inversin de la prueba se produce all solo en el caso de los accidentes de automotores, que se consideran todos "hechos de la cosa", y la circunstancia de que juegue tambin con respecto a las bicicletas se

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explica por que, en tal caso, se aplican analgicamente las reglas de los daos producidos por automotores. El doctor Salas tambin hace notar una supuesta incongruencia a que conducira la pauta de interpretacin que propiciamos y que estara dado por los casos en que el dao habra sido producido con la cosa por comisionado o dependiente. Estos casos estn legislados en la primera parte del art. 1113, o sea, en lo que era el art. 1113 del Cdigo de Vlez y de dicha aplicacin resulta que la responsabilidad por el dao corresponde al principal, en su carcter de tal y no como propietario, por lo que no hay tal incongruencia. El Dr. Horvath abord tambin en su exposicin el problema que suscita el tercer apartado del art. 1113 que dice que si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. Tratar de explicar por qu en este caso se contempla la hiptesis del desapoderamiento: porque si ha habido cesin voluntaria del uso de la cosa, estaramos ante uno de los supuestos en que el dueo ha transmitido la guarda de la cosa material y tal cesin puede o no determinar la exencin de responsabilidad del dueo, segn los casos. Repito que, cuando me refiero al dueo, aludo al guardin de la estructura de la cosa, an cuando en algn supuesto excepcional pueda no serlo. Volviendo sobre la exposicin del doctor Salas, observo que ha hecho una crtica de mi tesis e implcitamente de la tesis del Dr. Orgaz, pero que no suministra por su parte ninguna pauta para resolver este punto; al contrario, me da la impresin que acepta no s si contento o no que en el ejemplo que yo coloqu, responda el dueo, por el dao producido por otra persona (que puede ser el comodatario, el locatario, etc.) con un cortaplumas. Entiendo que la disposicin del art. 1113 es desacertada y propicio de lege ferenda la completa supresin del agregado que le impuso la ley 17.711. El rgimen de la responsabilidad debe continuar estructurado sobre las bases establecidas en el Cdigo de Vlez: distincin entre el hecho del hombre y del dao derivado de las cosas inanimadas. Ese rgimen deber ser completado en una futura reforma de la manera propuesta por las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Corrientes, con un rgimen que regule las actividades peligrosas, por que el artculo actual y en eso coincido con el Dr. Ramella se refiere exclusivamente a las cosas peligrosas en si mismas, no a las que son peligrosas por su uso, porque cualquier cosa puede ser peligrosa por su uso, incluso un alfiler.
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Tambin propicio un rgimen que regule de manera especial el problema de los accidentes de automotores, porque es el "fantasma del automvil* el que ha hecho trastocar todo el sistema de la responsabilidad civil, no reparndose que lo que hubiera convenido habra sido legislar expresa y especficamente sobre estos casos y no introducir normas que pueden funcionar bien en un mbito especial, pero que conducen al caos al ser erigidas como sistema general de la responsabilidad civil. Todo este sistema deber ser completado con el seguro obligatorio de la responsabilidad civil, tambin estructurado en las Segundas Jornadas de Corrientes. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se va a votar la recomendacin del doctor Brebbia.
Se

vota y es rechazada.

31. Indemnizacin por responsabilidad contractual. Reparacin del dao moral. Despacho. Consideracin.

Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Corresponde considerar el tema siguiente, referido a la recomendacin sobre sustitucin del artculo 522 del Cdigo Civil. Sra. Secretaria (B. K. de Orchansky) (Leyendo): El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:

Sustituir el actual artculo 522 del Cdigo Civil por el siguiente: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual procede, cualquiera sea el objeto de la obligacin, la reparacin del dao moral que se ocasione".

Aquiles Horacio Guaglianone - Isidoro H. Goldenberg - Anteo E. Ramella Pablo A. Horvath - Juan Jos Casiello - J.A. Lacorazza - Rodolfo Chort Hernn Raciatti - Ana Luca Manca - Miguel A. Mercader En disidencia: Hernn Corts.

Sr. Goldenberg. Seor presidente, seores delegados: se propicia, "de lege ferenda", el reemplazo del art. 522 vigente por el texto indicado en el despacho, en razn de que la norma introducida por la reforma, adems de las deficiencias tcnicas de
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que adolece, lesiona substanciales principios que hacen a la esencia misma de la juridicidad. El art. 522, en su actual redaccin, establece que "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". Esta formulacin suscita de inmediato en el espritu del jurista un grave interrogante: Cmo se compadece el poder ordenatorio propio de toda regla de derecho con esa facultad que se concede al juez? Si admitimos que en la imputacin tpica que enlaza la conducta del sujeto con una determinada consecuencia jurdica, se anida la esencia misma de la normatividad, no podemos sino concluir que el texto que se analiza carece, en sentido estricto, de fuerza jurdica obligante. Pero nuestra crtica apunta tambin a otra importante esfera normativa. La discrecionalidad que se acuerda al rgano de la jurisdiccin no es de orden tcnico, ya que la disposicin que examinamos no suministra pauta conceptual alguna, limitndose a remitir a circunstancias contingentes y variables, es decir, desprovistas de certeza. Coincidimos con la opinin del Dr. Salas quien ha sealado con acierto que el juez en estos casos puede o no acordar la reparacin segn criterios que dependen en absoluto de su arbitrio, pues la ley no los menciona. Esto nos lleva a pensar que, al existir la posibilidad de que en circunstancias idnticas se brinde un trato jurdico diverso sin que medie un motivo razonable que justifique el distingo, puede llegarse al quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 16 de nuestra Constitucin Nacional. El art. 522 podra, de este modo, tacharse de inconstitucional. Doy traslado de mi inquietud a este calificado cuerpo de juristas. Puntualizar brevemente los defectos tcnicos a que antes aludiera. La reforma del Cdigo consagra en el art. 522 la reparacin del agravio moral "en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual". El texto as explicitado, parecera no ofrecer dificultad interpretativa alguna. Sin embargo, si consideramos que esta norma se encuentra ubicada en el Libro II del Cdigo, Seccin I, dentro del ttulo III dedicado a los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, se plantea el problema

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consistente en determinar si ese emplazamiento excluye la reparacin del dao moral con referencia a esas obligaciones dinerarias. Por la metodologa utilizada se impondra una respuesta afirmativa. Esta solucin, sin embargo choca con la redaccin del texto que al hablar del gnero "responsabilidad contractual", parece, por va de consecuencia, haber incluido tambin en su mbito dicha especie obligacional. Mxime si se considera que los artculos contenidos en el Ttulo III (arts. 519 a 522) son susceptibles de aplicarse tambin a otras obligaciones de origen contractual, actuando de este modo como rgimen genrico de responsabilidad. Ese ha sido, por otra parte, el criterio aceptado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, fuente indudable de la reforma, que propiciara la reparacin del agravio moral en todos los casos de responsabilidad contractual o extracontractual. Me adelanto a sealar que, an cuando el art. 522 de la reforma sigui en grandes lneas la recomendacin 17 de ese Congreso, ello no la pone a cubierto de la crtica, pues una recomendacin no es sino una sugerencia que se hace al futuro legislador, que debe luego adecuarla convenientemente para conferirle as vigor normativo. Dada la limitacin de tiempo impuesta, dejo sealada esta grave imprecisin de la norma, que justifica de por s nuestro despacho en el sentido de la conveniencia de su derogacin. El texto que se recomienda en sustitucin del actual art. 522 establece claramente que en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual procede, cualquiera sea el objeto de la obligacin, la reparacin del dao moral que se ocasione. Con esa redaccin aventamos cualquier duda respecto a su pertinencia en ese sistema de responsabilidad, con independencia del objeto de la obligacin violada. Se armonizan de este modo las frmulas de los arts. 1078 y 522. No creemos que a esta altura de la evolucin de la ciencia jurdica pueda vlidamente negarse el principio de la unicidad de lo ilcito. Intrnsecamente no existe diferencia alguna entre los distintos tipos de ilicitudes. El ordenamiento no ampara exclusivamente bienes econmicos, sino que tambin tutela valores de afeccin. El texto que sometemos a consideracin, impone y no faculta al juez a la reparacin del dao moral que se ocasione. Con esta frmula queremos significar que slo procede mediando lesin a un valor afectivo, accin imputable y nexo causal adecuado.

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Pero, si en un caso dado, se encuentran reunidos estos elementos configurativos, el juez no es que puede sino que debe acordarlo. El derecho no puede dejar desguarnecido de tutela al aspecto moral del incumplimiento, al decir de ese gran jurista que fuera el doctor Enrique Galli. Como todos sabemos, este es el criterio dominante en el pensamiento jurdico de nuestros das. Finalmente debo decir que el art. 522 habla de "agravio moral". La norma que propiciamos alude en cambio a dao moral. Explicaremos brevemente el porqu del cambio introducido. Entendemos que agravio moral y dao moral son sinnimos, apoyndonos en nuestros precedentes doctrinarios y legislativos. As nuestro Cdigo Civil utiliza la expresin "agravio moral" en los arts 1078 y 1099. La expresin "dao moral" la encontramos en el Cdigo Penal, art. 29 y en la Ley de Matrimonio Civil, artculo 109. Al respecto dice el maestro Galli: "Agravio moral y dao moral, son jurdicamente conceptos iguales. De ordinario la doctrina y la legislacin emplean la expresin dao en vez de agravio. La preferencia de la denominacin "agravio moral" radica en que el dao provee una nocin material, econmica, patrimonial, y el agravio, en cambio, no es propio de las cosas materiales". No podemos sin embargo pasar por alto la tesis de un jurista de la talla del doctor Llambas quien sostiene que el agravio moral es una especie singular del dao moral y que se configura slo cuando ha mediado un designio doloso. An cuando resulta indudable, a nuestro criterio, que la reforma del Cdigo ha tomado dichas expresiones como equivalentes, como surge de la mera confrontacin del art. 1078 donde se alude a ellas en forma indistinta, para evitar cualquier equvoco o desinterpretacin es que hablamos de dao moral, aunque desde un punto de vista conceptual nos resulta ms apropiada la otra designacin. Esta es la causa que nos ha determinado a emplear la expresin dao. Los argumentos expresados en la fundamentacin de nuestro despacho tienden tambin a dejar planteada la problemtica que actualmente suscita la interpretacin del artculo 522. Nada ms. Sr. Guaglianone. Pido la palabra al solo objeto de hacer una aclaracin. Tambin en el mensaje figura mi firma, pero ha sido puesta con el objeto de autenticar el dictamen, como he hecho con los otros dictmenes de la comisin; porque yo soy enteramente contrario a que se indemnice el agravio o el dao moral.
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Sr. Corts. Pido la palabra. Como lo revela el dictamen que ha sido ledo, yo he votado en disidencia con el despacho de la comisin y lo he hecho con la conviccin profunda de que la asimilacin que se pretende hacer de lo ilcito contractual y lo ilcito extracontractual, en esta materia excede lo que revela la legislacin universal, al estructurar la intensidad de la reparacin del dao, segn se trate de un incumplimiento contractual, o segn sea la consecuencia de un hecho ilcito simplemente, o sea, se trate de una responsabilidad extracontractual. No creo en la afirmacin que acaba de hacerse, de que domina la doctrina de que la reparacin del agravio moral o del dao moral deba tener una extensin que comprenda toda clase de responsabilidades civiles. Si hacemos una compulsa de los Cdigos ms conocidos, alemn, francs, los dos italianos, cdigo espaol, venezolano, peruano, colombiano, brasilero, veremos que ninguno de estos cdigos autoriza la reparacin del dao moral en los casos de incumplimientos contractuales. Solamente podemos encontrar un solo cdigo donde con una forma un poco implcita, se podra admitir esta extensin de la posibilidad del resarcimiento del dao moral en el caso de incumplimiento contractual, que es el cdigo suizo. Pero aun en la doctrina, y ya apartndome de la codificacin tanto antigua como moderna, en la doctrina deca hasta los autores que ms se inclinan por admitir la reparabilidad in extenso del agravio moral cuando se trata de hechos ilcitos, sean delitos penales, o delitos o cuasi delitos civiles, an estos autores, como Josserand, expresan que, en los casos, por ejemplo, de la reparacin del dao moral en los cuasi delitos, debe considerarse que ms que una reparacin es una sancin simblica, porque evidentemente, lo que se quiere evitar es que a travs de las reclamaciones de los agravios morales se haga un comercio de la moral; vale decir que, lejos de estar reparando un dao moral, estamos fomentando el negocio del dao moral. Mucho ms cuando se trata de relaciones contractuales en que no hay una violacin de la ley, como en los hachos ilcitos; en que la norma impone un deber general a todos los ciudadanos, por razones de inters social sino que se trata simplemente de relaciones negociables, de inters, de alcance particular, predominantemente pecuniario. Por consiguiente, es evidente que admitir la extensin de los daos en este ltimo caso es abrir la puerta a la especulacin en el reclamo de la indemnizacin reparatoria en los casos de incumplimiento contractual.

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Es ms, seor presidente, en los cdigos modernos, como el cdigo civil italiano del 42, donde se admite, que el incumplimiento de dar sumas de dinero, que en el Cdigo Civil Argentino slo ocasiona el pago de intereses, puede dar margen a que el acreedor reclame reparacin por otros daos sufridos, pero no por el dao moral; pese a poder reclamar como digo otros daos que no sean la simple computacin del pago de los intereses moratorios que estn previstos en la ley. Esto revela seor presidente, que la tendencia general de la codificacin y la tendencia de la doctrina no es la que sostiene el despacho de la mayora. Por esas razones, voy a votar en contra del despacho que se ha informado hace un momento. Nada ms. Sr. Horvath. Pido la palabra. Yo he contribuido a la redaccin de la ponencia que se est discutiendo y la apoyo, en especial, porque tiene un detalle muy importante; me refiero a la mencin que hace de que "cualquiera sea el objeto de la obligacin", la reparacin del dao moral corresponde. Esto me parece muy importante, pues como todos sabemos hace muchos aos que existe en nuestro pas una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial, que sostiene que la nica consecuencia del incumplimiento de la obligacin de dar sumas de dinero es el pago de los intereses moratorios y eventualmente punitorios, y esto constituye, como todos sabemos, un sistema sumamente deficiente, porque en la mayora de los casos ese pago de intereses de ninguna manera compensa los verdaderos perjuicios sufridos por el acreedor y esto, adems, se ve agravado ms an por la infortunada aplicacin del "principio nominalista", que a mi juicio constituye una interpretacin totalmente errnea del art. 619 del Cdigo Civil. De ah que el texto que aqu se propone sirve para fortalecer la corriente doctrinaria que sostiene la aplicabilidad a las obligaciones de dar sumas de dinero, de los arts. 520 y 521 y en este caso tambin del 522, que si bien se hallan en un captulo distinto del Cdigo Civil y hacen referencia a las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, entiendo que debemos tratar que sean tambin aplicables, y que la jurisprudencia as lo interprete, a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero.

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Esta unificacin del sistema de la responsabilidad contractual es evidentemente muy conveniente y por esa razn estimo que debe apoyarse la redaccin que se propone al artculo 522. Nada ms. Sr. Salas. Pido la palabra. Antes que nada me voy a referir otra vez al tema de la discrecionalidad judicial incluido en el art. 522 y que se repite a lo largo del cdigo en una serie de normas que no es del caso mencionar aqu; todas ellas introducidas por la reforma de la llamada ley 17.711. A este respecto quiero recordar que este discrecionalismo judicial es profundamente nefasto, y es incompatible con el sistema republicano de nuestra Constitucin Nacional. Ya nos enseaba Del Vecchio que si alguna doctrina moderna, so pretexto de la libertad de los jueces, tiende a restaurar el arbitrio judicial existente en los antiguos regmenes, tal doctrina, sustancialmente regresiva, merece ser repelida como violatoria de las bases racionales del sistema de derecho vigente. La experiencia histrica nos confirma perfectamente esto. Bajo los antiguos tribunales franceses ya se haba acuado un adagio que nos deca, en un francs que me permito traducir al lenguaje moderno, que Dios nos libre de la equidad de nuestros jueces. Creo que esto es perfectamente aplicable a nuestra situacin jurdica actual frente a este discrecionalismo que inopinadamente se le concede. Entrando ya al terreno estrictamente de tcnica legislativa del Cdigo Civil, debo decir que el dao moral puede ser el resultado de la infraccin tanto de un deber contractual, como de la violacin de un deber extracontractual. Pinsese nada ms en el supuesto paradojal que presentara en el caso de que en un accidente de mnibus ocurriera la lesin de un pasajero y la lesin de un peatn; el peatn amparado por el art. 1078 tendra derecho a la indemnizacin del dao moral; el pasajero contractualmente lesionado por el mismo hecho, no tendra derecho a su vez a la indemnizacin del dao moral. Es evidente la paradoja que se presenta aqu, que es lo menos que se puede decir con respecto a una situacin de esta naturaleza. Quiero sealar tambin que no es tan exacto que los sistemas jurdicos contemporneos no admitan la reparacin del dao moral en materia contractual. Por lo pronto el derecho francs admite la reparacin del dao moral en materia contractual para lo cual bastara consultar la obra de los Mazeaud; cierto que eso no lo dice expresamente la ley, pero lo dice la jurisprudencia que ya tiene muchas dcadas de
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antigedad. Tambin quiero recordar que en nuestro pas ha sido ampliamente debatido y la mayora de los autores se han pronunciado por la indemnizacin del dao moral en materia contractual y que desde 1956 constituye la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. Quiero sealar tambin que en el derecho ingls bajo la denominacin de daos ejemplares, se contempla tanto a los daos derivados del incumplimiento del contrato como al dao derivado de las relaciones extracontractuales, porque es bien sabido que en el derecho ingls no existe una verdadera distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad extra contractual. Por otra parte, esto no es nada ms que la consecuencia de la recomendacin votada en el Congreso de Derecho Civil de 1961, que estableci por gran mayora la necesidad de suprimir esta distincin por arbitraria. De modo que, aunque tmidamente, este ha sido un pequeo ensayo de unificar los regmenes de ambas responsabilidades. Comparto pues plenamente los conceptos emitidos por el doctor Goldenberg y voy a votar como resultado de todo lo expuesto, por el dictamen de la mayora. Nada ms. Sr. Llambas. Pido la palabra. Yo simplemente quiero aclarar el sentido de mi voto negativo. Entiendo que en el desquicio que ha hecho la reciente reforma de la teora de la responsabilidad, uno de los pocos aciertos es el de este art. 522 y por eso entiendo que no es conveniente introducir ninguna variante en su redaccin. Nada ms. Sr. Brebbia. Pido la palabra. He tenido la oportunidad de dejar sentado en diversas oportunidades mi opinin favorable al resarcimiento del dao moral tanto en la esfera de la responsabilidad contractual como extracontractual, sin distinguir entre delitos de derecho criminal v hechos ilcitos civiles, bajo la vigencia de los textos del cdigo de Vlez. En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil para poner fin al debate que exista en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia sobre el punto de la responsabilidad del dao contractual, se propuso la sancin de una norma muy similar al art. 522 actual.

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En esa oportunidad fui el miembro informante de la Comisin y cuando se me pregunt el alcance que poda tener el "podr" establecido en esa norma, dej constancia que a mi criterio no exima al juez de indemnizar el dao moral cuando este dao haba sido acreditado en el transcurso del proceso; vale decir, que si se haba probado la existencia del dao moral, el juez tena que indemnizarlo y no quedaba librado al criterio discrecional del mismo, repararlo o no. Por ello, de lege ferenda, adhiero a la tesis que propicia la sustitucin del "podr" por un "deber", que deja en claro cul es el verdadero sentido de la ley. Nada ms. Sr. Goldenberg. Pido la palabra. Brevemente har uso del derecho de rplica. En primer lugar, el doctor Corts anticip que dara su voto negativo al despacho que liemos propugnado. Eso significa simplemente que subsistir con su actual redaccin el art. 522 que consagra el dao moral en el mbito de la responsabilidad contractual; lo desgraciado del caso es que quedar establecido positivamente el dao moral en este orden de responsabilidad, contrariamente a la opinin conceptual o al deseo del doctor Corts, pero con los defectos graves de tcnica sealados. No quiero llevar la cuestin fuera de los cauces normales en que est planteada. Nuestro despacho tiende simplemente a que esta asamblea, se pronuncie en el sentido de si recomienda o no sustituir el art. 522 que consagra en forma defectuosa, ambigua, imprecisa la responsabilidad por dao moral contractual por otro texto que tambin la instituye en una forma que como soy el autor del despacho no puedo decir que es ms feliz al menos va a ofrecer menos dificultades. Con relacin a lo que dijo el doctor Horvath sobre el lmite de la reparacin en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias, es muy exacta su preocupacin y hace tiempo que la doctrina viene preocupndose acerca de esa pretensa tarifacin que no comparto del art. 522, en el sentido que en las obligaciones dinerarias toda la reparacin est representada por los intereses. El ejercicio profesional me ha indicado que el quebranto econmico y moral ms grande que pueda sufrir un individuo, que es llegar a la falencia, se produce muchas veces por inejecucin de obligaciones dinerarias. Este texto va a ser un valladar para muchos deudores contumaces que con su conducta arrastran a personas cumplidoras a la insolvencia.

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El doctor Salas ha dicho con toda elocuencia que en el derecho ingls no existe diferencia alguna entre ambas categoras de ilcitos y es lgico que as sea, porque nosotros somos juristas, intrpretes de una ciencia y no se puede establecer distingos en cuanto a la naturaleza del deber violado. Siempre que se vulnera un deber jurdico, cualquiera sea su fuente, contractual o extracontractual, entra a jugar el mecanismo recuperatorio de la responsabilidad; establecer diferencias no responde a una razn de lgica mi tampoco a una razn cientfica; todo distingo en virtud de la ndole de la obligacin violada sera completamente artificial. El doctor Llambas ha dicho que la norma del 522 es uno de los pocos aciertos de la reforma; me permito decir simplemente que no entiendo quizs por insuficiencia conceptual en que consiste ese acierto. Nuestra posicin al fundar este despacho persigue que toda vez que el juez encuentre configurada una lesin a un bien jurdico y se den los recaudos que hacen procedente la responsabilidad, vale decir, accin imputable y nexo causal tiene que entrar a jugar la reparacin; pero no como una concesin graciosa del juez, porque ste lo quiere; sino porque debe hacerlo, pues as se lo impone la ley. Por eso el doctor Salas dijo que aqu est en juego un principio de ms honda trascendencia, que est en juego el principio republicano, acotando una de las graves crticas que efectuamos al art. 522. Para no distraer en exceso porque creo que la rplica est prcticamente agotada quiero decir y confesar a esta asamblea de juristas que al formular este despacho hemos perseguido dos finalidades; una inmediata, poner la norma enjuiciada a la altura del actual progreso cientfico en la materia; y otra de raz ms profunda y que a todos nos inquieta, restablecer el respeto a la jerarqua normativa, nica que reconocemos como vlida. Nada ms. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). En consideracin el despacho de la comisin.

Se vota y es rechazado

. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se han emitido 42 votos por la negativa y 34 por la afirmativa.

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32. El rgimen de la inscripcin registral en la reforma. Antecedentes. Despachos. Consideracin.

ANTECEDENTES PONENCIAS

a)Presentada

por el Dr. Fernando J. Lpez de Zavala (Univ. Nac. de Tucumn).

I. Tanto el art. 2505 C. Civ. como la ley 17.801 norman inscripciones declarativas. II. La falta de inscripcin a tenor del art. 2505, produce la inoponibilidad de la adquisicin misma. De la ley 17.801 deriva en cambio una inoponibilidad del

documento, y del derecho documentado. III. Es conveniente que en una futura reforma del Cdigo se legisle una inscripcin constitutiva.

Fundamentos I. En doctrina se distingue entre inscripciones constitutivas y declarativas. Y aunque en la materia existe una cierta imprecisin terminolgica, y se presentan en la legislacin diversas variantes, podemos denominar declarativa a toda inscripcin que no sea requisito de la mutacin inmobiliaria sino de su oponibilidad. Creemos que est fuera de toda duda que la inscripcin legislada por la ley 17.801 tiene ese carcter. No slo lo sostienen los fundamentos del Proyecto elaborado por los Dres. Scotti y Falbo sobre las bases dadas y aprobado por las Resoluciones de Directores de Registros de la Propiedad, que constituye el antecedente inmediato de nuestra Ley, sino que ello resulta del texto de la misma, y en particular del art. 20. Con referencia a la inscripcin del art. 2505, la respuesta asertiva tambin se impone: a) Es verdad que el antecedente de la letra del art. 2505 se encuentra en la Recomendacin N 9 del Tercer Congreso de Derecho Civil y que all no parece haber habido coincidencia sobre el sentido a darse a la palabra "perfeccionada" (Lezana por el carcter constitutivo; Saravia por el declarativo). Pero no lo es menos que entre el texto actual y la redaccin recomendada, existen diferencias, de entre las cuales, la ms notable es el cambio del objeto "perfeccionado" (en la Recomendacin N 9 la tradicin, y aqu la adquisicin). Por hiptesis podramos admitir que la tradicin tena para Vlez Srsfield efectos constitutivos, una tradicin imperfecta no los alcanzar, pero hoy la ley supone que existe adquisicin (aunque imperfecta). La forma de conciliar la existencia de una adquisicin con su imperfeccin, es limitar sta a la oponibilidad.

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b) De all la importancia, del ltimo perodo del art. 2505 ("no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas") que aunque figuraba tambin en la Recomendacin N 9, poda tener all un alcance distinto, pues la misma contena dos series de casos, mientras el art. 2505 trae un principio nico. c) Pues el art. 2505 tiene hambre de generalidad, abarca tambin la constitucin de hipoteca, donde cabe decir que el ejemplo confirma la regla: art. 3135. d) La posterior ley 17.801, que se afirma a s misma como dictada en consonancia con el Cdigo (art. 2), legisla segn hemos visto una inscripcin declarativa. II. El principio es que los actos son oponibles a terceros, en el sentido de que los mismos no pueden negar su existencia. Acaso la terminologa se preste a objeciones, atento a la letra del art 1199 C. Civil, pero es utilizada en la doctrina y resulta ahora de los textos subexamen. Por lo dems, por encima de la cuestin de vocabulario, est la conceptual. Rechcese si se quiere el trmino, pero no la idea que expresa. En el Derecho Real Inmobiliario, los actos que al mismo se refieren, son segn los nuevos principios existentes vlidos entre partes, y con relacin a los terceros en general, con tal que se cumpla con los recaudos de la vieja legislacin, pero slo son oponibles a ciertos terceros en virtud de la inscripcin. La oponibilidad de la Ley 17.801 es la misma que la del C. Civ. en su art. 2505? Creemos que no, aunque pueda coincidir en gran nmero de casos. As, v. g. el reconocimiento no registrado de una adquisicin ex lege, podr no ser oponible a terceros a tenor de la ley 17.801, pero esto no implica la inoponibilidad de la adquisicin la cual en su existencia no depende de un ttulo de los contemplados por el art. 2505 C. Civ. III. Constitutiva es la inscripcin de los automotores: DecretoLey 6582/58 art. 1. Vase: Bibiloni, sobre la supresin del art. 3135, Anteproyecto, Ed. Abeledo, III, p. 542; Anteproyecto de 1954, nota al art. 1717. b) Presentada por el Dr. A. D. Molinario (Universidad Catlica Argentina, Univ. Nac. de La Plata). El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1 Derogar los arts. 2505 del C.C. y 20 de la ley nacional 17.801. 2 Introducir un nuevo art. en el C.C. que llevara el N 3265 bis del siguiente tenor: "Las Provincias, observando lo dispuesto por la Ley Nacional Registral, deben organizar registros inmobiliarios receptores de inscripciones concernientes a bienes inmuebles. La inscripcin no convalida el ttulo nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes. En los Registros Inmobiliarios deben inscribirse, entre otros actos que indiquen las leyes, todos los mencionados en este artculo: A) Los actos jurdicos celebrados entre vivos que tengan por objeto la adquisicin, transmisin, constitucin, declaracin, modificacin, cesin, o extincin de derechos reales sobre inmuebles se perfeccionan por la inscripcin de los mismos en el Registro Inmobiliario del lugar en que estn situados.

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La entrega del testimonio de la escritura pblica para su inscripcin en el Registro debe hacerse dentro de los seis das hbiles de su otorgamiento, si el protocolo del Escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilmetros; si fuere mayor, se aadir un da por cada 50 kms. o fraccin superior a 25 kms. El plazo para la presentacin del testimonio de escrituras pblicas otorgadas en el extranjero se computar desde la fecha de su protocolizacin en el Registro de un escribano del pas designado al efecto por el Juez. El acto registrado quedar perfeccionado desde la fecha de su otorgamiento si lo hubiese sido en el pas y desde su protocolizacin si lo hubiese sido en el extranjero, siempre que el testimonio respectivo hubiese sido presentado al Registro dentro de los plazos establecidos en este apartado; si la presentacin se hace despus, el acto se perfecciona en la fecha de su presentacin al Registro para la toma de razn. B) Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as como certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigue el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las anotaciones registrales. Los documentos que se otorguen deben indicar el nmero, fecha y anotaciones que resulten de la certificacin. El plazo de validez de la certificacin, comienza a contarse desde la cero hora de su expedicin y es de 15, 25 30 das segn se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribana o funcionarios pblicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la Provincia o Territorio, o fuera del mbito de la Provincia, Territorio o Capital Federal. Expedida una certificacin, el Registro tomar nota en la anotacin correspondiente, y no dar otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia ms el del plazo de inscripcin que corresponda, advirtiendo acerca de las certificaciones despachadas y las solicitada y no concedidas que se hubieren producido en dicho lapso. La certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera, en plazo legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado. En el supuesto de escrituras simultneas, la o las que se autoricen como consecuencia podrn utilizar la certificacin en virtud de la cual se realiz la escritura antecedente. C) Igualmente con relacin a los inmuebles, debern inscribirse los actos jurisdiccionales o voluntarios en virtud de los cuales se haya operado su transmisin por causa de muerte; en todos estos casos, la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante cuando as se establezca en este Cdigo. Cuando en un juicio sucesorio se atribuya al causante la propiedad de un inmueble el Juez, an sin requisitoria d parte, deber ordenar la inscripcin en la seccin de anotaciones personales del Registro, el fallecimiento del causante con sus datos personales, la fecha del deceso y el Juzgado y Secretara donde tramita el juicio sucesorio. D) Los embargos sobre bienes inmuebles deben inscribirse en los lapsos sealados en el apartado A) en cuyo caso tienen efecto retroactivo al da en que se decretaron; si son presentados fuera de dichos lapsos, producirn efectos desde su presentacin al Registro.

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F) La adquisicin de la medianera en los muros, cercos, y fosos divisorios se perfecciona por la inscripcin de acuerdo a lo establecido en el apartado A). 3 Introducir un nuevo artculo en el C.C. que llevara el N 2603 bis del siguiente tenor: "La transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles se producir a raz de la inscripcin en el Registro Inmobiliario del lugar en que estn situados de conformidad a lo establecido en el art. 3265 bis. La entrega por el transmisor se considerar realizada, fuera de los supuestos de constituto posesorio y tradicin breve mano, mediante la clusula de constituto. Esta salvo convencin expresa en contrario, se juzgar implcita en todo acto jurdico entre vivos por el que transmita o constituya derechos reales sobre inmuebles. La clusula de constituto, expresa o implcita, comportar necesariamente la cesin de pleno derecho de todas las acciones y pretensiones que puedan competir al transmisor a favor del adquirente y sea que hayan nacido antes o despus del acto de transmisin respecto de terceros ocupantes. Si en el acto por el cual se constituye o transmite un derecho real se pacta, a ttulo oneroso o gratuito, la postergacin de la entrega material del inmueble, la transmisin o constitucin se operar con prescindencia de dicha entrega, de conformidad en un todo a lo establecido en el art. 3265 bis". 4 Introducir un nuevo artculo en el C.C. que llevara el N 4016 ter. del siguiente tenor: "Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripcin adquisitiva veinteaal, deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos en el apartado A) del art. 3265 bis, en cuyo caso tienen efecto retroactivo al da que la sentencia haya establecido como fecha en que se oper la prescripcin, y en el supuesto que la sentencia no contuviese tal determinacin, al da anterior a la promocin del juicio. Si la sentencia no fuese inscripta en trmino, slo producir efecto respecto de terceros a partir de la presentacin del oficio en el Registro. En el mismo auto en que se ordena conferir traslado de la demanda en los juicios de prescripcin veinteaal, o del escrito en que se oponga tal prescripcin por va de excepcin el Juez debe an sin peticin de parte, ordenar la inscripcin de una prenotacin con relacin al inmueble en orden a haberse deducido accin o exclusin de prescripcin veinteaal con indicacin de la persona que pretende haberse operado la prescripcin a su favor". 5 Modificar, en virtud de las recomendaciones precedentes, y en forma concordante con las mismas, los arts. 551, 577, 583, 594, 595, 596, 749, 1141, 1178, 1211, 1371, 1372, 1373, 1416, 1417, 1833, 2071, 2524, 2601, 2609, 2820, 2977, 3135, 3240, 3265 y 3924. 6 A raz de las reformas y modificaciones propuestas precedentemente, derogar los arts. 599, 3129, 3137, 3149 y 3150 del C.C. 7 Agregar al actual art. 24 de la ley 14.139 el siguiente texto: "Si se invocara la prescripcin veinteaal como excepcin o defensa de fondo, en el perodo de prueba el demandado deber producir prueba con arreglo a lo establecido en el inciso B) y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por los incisos

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C) y D). Desde la oposicin de la prescripcin deber darse intervencin al funcionario mencionado en el apartado E). La sentencia, al acoger la prescripcin establecer, en funcin de la prueba, el da en que la misma se ha operado; si ello no fuese posible, declarar como fecha operativa de la prescripcin el da anterior al que se promovi la demanda, sea que la prescripcin se haya invocado como accin o excepcin. La sentencia dispondr su inscripcin en el Registro Inmobiliario, teniendo efectos la misma con arreglo a lo dispuesto por el art. 4016 bis del C.C.". "Aunque no medie peticin de parte al conferir el traslado de accin o de la excepcin de prescripcin veinteaal deber ordenar el juez la inscripcin de una prenotacin en el Registro respecto del inmueble para que surta los efectos de la anotacin de litis". 8 Derogar los arts. 4, 5, 23, 24, 25 y 26 de la Ley Nacional Registral N 17.801. 9 Agregar al art. 19 de la Ley 17.801 un prrafo del siguiente tenor: "En ningn caso la prioridad de las inscripciones prescindir de los efectos retroactivos establecidos en los arts. 3265 bis y 4016 ter. del C.C.". 10. Modificar los Cdigos de Procedimientos Civiles a efectos de hacer obligatoria la inscripcin del fallecimiento del causante en la seccin de anotaciones personales que deben establecer los Registros Inmobiliarios locales, conjuntamente con las inhibiciones. Fundamentacin I. Con relacin a la derogacin del art. 2505 del C.C. Tan infortunado es este texto, que a raz de la conmocin que produjo en los crculos bancarios y notariales, origin o aceler, tal vez, la sancin de la ley 17.801 cuyos artculos 20 y 42 neutralizaron su primera frase en trminos tales que signific prcticamente su derogacin. En la realidad normolgica, la primera parte del artculo 2505 constituy una disposicin que naci muerta. Cuando nos ocupamos pblicamente de ella, en la disertacin pronunciada en el Colegio de Escribanos el 21 de mayo de 1968 es decir antes que entrara en vigor y antes que se sancionara la ley 17.801, le formulamos diez objeciones que repetimos aqu.

a) PRIMERA OBJECIN: Se ha adoptado con carcter definitivo una solucin propuesta para regir transitoriamente. Si, como es fcil comprobarlo cotejando el texto del despacho aprobado por el Tercer Congreso con el actual art. 2505, la ley 17.711 no ha hecho otra cosa ms que consagrar la solucin aprobada en aquella oportunidad, es evidente que prescindi del hecho fundamental que la aprobacin en el Tercer Congreso se hizo: ".. .con carcter provisional y mientras se realiza la revisin del Cdigo Civil". Parece ser que el ex miembro de la Comisin Reformadora, Dalmiro Alsina Atienza habra combatido a fondo la adopcin con carcter definitivo de lo sancionado por el Tercer Congreso y que su alejamiento se habra debido,

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fundamentalmente, a tal circunstancia. Si esto es exacto, no cabe duda que Alsina Atienza habra sido el nico miembro integrante de la Comisin que, en funcin del criterio exacto y de las enseanzas de derecho comparado, habra estado acertado. En efecto: en materia de derechos reales es fundamental la distincin entre el ttulo y el modo, y ste caracterizado por Vlez Srsfield como "enajenacin" coincide con la publicidad. De all que desde el punto de vista lgico jurdico no pueda establecerse dos modos, sin incurrir en el inexcusable error de creer que la publicidad, en su aspecto fundamental, sea cosa distinta del modo. Precisamente, el error conceptual que encerraba la ponencia Lezana, triunfante en el Tercer Congreso, estriba en desdoblar el modo, en un hecho como es la tradicin o sus sucedneos, y en la inscripcin. Indiscutiblemente haba comprendido Lezana que, adems de inconstitucional, la situacin existente en nuestro pas en materia registral era ilgica. De all que realizara la tentativa de fusionar los dos elementos, tradicin e inscripcin, presentando la segunda como complementacin de la primera. Pero, la solucin propuesta por Lezana continuaba siendo ilgica pues, al no existir trabazn entre el elemento de hecho tradicin y el elemento formal inscripcin, poda presentarse la situacin de la existencia de la complementacin o del perfeccionamiento de algo que poda no existir en determinadas situaciones, como era el hecho tradicin. En funcin del derecho comparado el modo no puede ser ms que uno: tradicin o inscripcin. Jams dos. Y tampoco, un modo integrado por dos elementos de naturaleza distinta y que no coinciden necesariamente en el tiempo. Siguiendo a Bibiloni y a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, nosotros aludimos a la existencia de tres requisitos, dos de los cuales implican repeticin del modo. Esa era la situacin fctica que presentaba nuestro pas y de all que, coincidiendo en lo fundamental con Lezana o sea en la necesidad de "constitucionalizar" los registros, en nuestro texto mantenamos la ilgica situacin constituida por la duplicacin del modo. Pero tal ilogicidad, que llevaba a la sazn en el pas aproximadamente ochenta aos, no la proponamos con carcter definitivo, sino en la inteligencia de ser solucin eminentemente provisional, tanto ms que, exista en esos momentos una Comisin encargada de redactar las bases de la reforma del Cdigo Civil, razn por la cual era lgico pensar que en perodo ms o menos breve cesara la situacin calificada por Bielsa de "feliz anomala en nuestra organizacin institucional". Este reputado jurisconsulto crea que la reforma del sistema de la transmisin de los derechos reales se producira a corto trmino; de all que si bien Bielsa era optimista en tal sentido desde aos atrs a 1929, tanto ms podamos serlo nosotros despus del aporte que para la civilstica argentina significan el Anteproyecto de Bibiloni, la labor de la Comisin Reformadora que produjo conjuntamente con el proyecto de C.C. de 1936 otro sobre registro de inscripciones, y el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, y cuando exista en funcionamiento una Comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional para redactar las bases de la reforma, dos de cuyos miembros honraron al Congreso con su presencia en todas las deliberaciones realizadas por ste. La Comisin Reformadora cuyo trabajo se transform en la Ley 17.711, incurri pues en gravsimo error al adoptar como solucin definitiva la proposicin votada en el Tercer Congreso como provisional, hasta tanto se produjera la reforma total o parcial del Cdigo Civil.

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b) SEGUNDA OBJECIN: A travs de la redaccin obscura del art. 2505 se hace de la inscripcin el perfeccionamiento de la tradicin. La primera parte del art. 2505 que naci parcialmente muerta, frente a lo dispuesto por el art. 20 de la Ley 17.801, constituye un texto obscuro y que, con la mejor buena voluntad hermenutica conduce a una repeticin inexplicable e injustificable. La supresin de las palabras "La tradicin requerida para...", con que comenzaba el primer apartado del despacho aprobado por el Tercer Congreso, es lo que torna obscura la disposicin legal pues, da la idea que la adquisicin o transmisin se realiza mediante la inscripcin. Se ha querido abarcar simultneamente las transmisiones por causa de muerte y las intervivos? Si se ha aludido nicamente a estas ltimas, se ha querido sustituir la tradicin por la inscripcin? Teniendo en consideracin que la comisin reformadora no elimin, ni modific, los artculos 2373, 3265, 577, 2601 a 2603, 3412, 3413 y que la supresin del 3411 con la amplificacin del 3410, confirm la institucin de la posesin hereditaria de pleno derecho, forzoso es concluir que, a pesar de su ambigedad, el artculo 2505 no ha eliminado la distincin entre transmisin por causa de muerte y por actos entre vivos. Como ha mantenido todas las disposiciones concernientes a la tradicin, tambin es correcto concluir que la inscripcin registral no es substitutiva de la tradicin sino que, contrariamente a lo aseverado por Lezana, la inscripcin, a tenor del 2505, es integrativa de la tradicin. En otras palabras, la Comisin Reformadora sigui parcialmente el despacho aprobado por el Tercer Congreso hacindolo, innecesariamente, oscuro y ambiguo. Pero si la tradicin se perfecciona por la inscripcin no existe distincin entre la constitucin o transmisin de derechos reales entre parte y respecto de terceros. En cambia, los redactores del actual artculo 2505 producen la impresin de no haberlo comprendido y de all que en el prrafo siguiente se afirme campanudamente que, respecto de terceros no sern oponibles mientras no estn registradas. En la redaccin del despacho aprobado, la referencia a la oponibilidad respecto de terceros se refera a los dems supuestos en que la tradicin traslativa de dominio o de tenencia, no tena lugar a raz de la tradicin breve mano o del constituto posesorio. Hemos aludido ya, incidentalmente en la objecin anterior, a la ilogicidad jurdica que significa pretender hacer de un elemento formal como es la inscripcin, al perfeccionamiento de una situacin eminentemente fctica como es la tradicin, entrega voluntaria de una cosa y su recepcin voluntaria sea con el fin de transmitir el dominio, la simple posesin cuando se carece de aqul, la tenencia, la subtenencia, o el establecimiento de una relacin de yuxtaposicin. Por lo tanto, nos remitimos a lo dicho all, as como tambin a lo que expresamos a continuacin en funcin de otra objecin. TERCERA OBJECIN: NO puede perfeccionarse lo que no existe y el texto brinda la oportunidad que la inscripcin realizada aparezca perfeccionando una tradicin inexistente. La ilogicidad de la solucin resalta en forma violenta, si se considera que no existiendo la posibilidad, por lo menos en la actualidad, que el Registro situaciones en que la transferencia dominial sea inscripta en el Registro, sin que se haya efectuado la
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tradicin; as como tambin que se haya realizado sta y que se haya prescindido de la inscripcin. En el primer caso, a pesar de la inscripcin, no se habr perfeccionado el derecho real; en el segundo, estar pendiente el perfeccionamiento pese a lo cual respecto del transmitente, el adquirente an no propietario tiene la cosa con derecho a tenerla, y a exigir su inscripcin. La inscripcin no puede ser complemento, ni medio de perfeccionamiento de la tradicin como nos lo ensea el derecho comparado. O la tradicin surte todos sus efectos, o es substituida por la inscripcin. La primera norma del art. 2505 que nos ocupa, aunque haya nacido muerta, habra exigido, para poder funcionar, el otorgamiento a los Registros Inmobiliarios de facultades inquisitorias, a ejercerse mediante un cuerpo de inspectores, que habran debido controlar, en cada caso, si al tiempo de presentarse el instrumento en el Registro se hallaba ya cumplida o no la tradicin. .. Basta pensar en lo extenso de nuestro pas para advertir las dificultades de semejante contralor, las dilaciones, y la onerosidad del mismo. Y si las facultades inquisitorias se encomendaran a los Jueces de Paz, adems de la complicacin resultante de los trmites administrativos, tal tarea significara para dichos magistrados un recargo acentuado. Nada hay imposible, pero, como ocurre en las hiptesis que contemplamos, lo posible traera aparejado un sin nmero de dificultades, expensas y retardos realmente extraordinario. De all pues, que el registro habra inscripto sin cerciorarse si la tradicin fue cumplida o no y de esta manera podr informarse por el Registro respecto de la existencia de un derecho real que todos tendrn por perfeccionada su adquisicin cuando en realidad no lo est por falta de tradicin...! d) CUARTA OBJECIN: El principio a travs de dos normas. art. 2505 implica una repeticin del mismo

Si por la primera norma del artculo 2505 la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios, va de suyo que producida la inscripcin esta tiene efectos tanto respecto de las partes como de terceros. De all que sea pleonstico agregar a continuacin como lo hicieron los seores miembros de la Comisin Reformadora, que esa adquisicin o transmisin no ser oponible a terceros mientras no est registrada. Cualquiera advierte que esta segunda norma habra sido necesaria si el perfeccionamiento de la adquisicin o transmisin entre partes se hubiese verificado de manera distinta de la inscripcin. Pero si ste perfeccionamiento de la tradicin rige tambin para las partes la inutilidad de la segunda fluye con toda naturalidad. En la actualidad, por haber nacido muerta la primera parte del art. 2505 tiene virtualidad la segunda norma para cuya interpretacin, como lo decimos aqu, ms adelante, se hace necesario referirse a ciertas expresiones de la nacida muerta. Desde un punto de vista exclusivamente tcnico es ms que objetable un artculo que bajo el manto de dos normas contiene un solo y nico mandamiento.

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e) QUINTA OBJECIN: NO haber receptado la doctrina que inspir la inconstitucional y tal vez antiestatutaria ley nacional 16.885. La ley 16.885 que introdujo dos agregados, uno al art. 239, y otro al 288 de la ley 1.893, que fue sancionada el 15 de junio de 1966 y que qued promulgada el 14 de julio de 1966, era inconstitucional por cuanto estableca disposiciones que afectaban la transmisin y embargabilidad de derechos reales inmobiliarios en una ley de alcance local, de acuerdo con la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia Nacional. Adems esta ley no fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional abatido por la revolucin del 28 de junio, razn por la cual s no ha sido objeto de promulgacin expresa por el Poder Ejecutivo de la Nacin con facultades legislativas, organizado por el Estatuto del 28 de junio de 1966 parece harto discutible frente a las disposiciones estatutarias que pueda ser tenida por ley. Contra ello est que fue publicada bajo el Gobierno surgido de la revolucin del 28 de junio de 1966. Pero, dejando de lado si es o no antiestatutaria, ninguna duda cabe respecto de su inconstitucionalidad de acuerdo a los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a menos que se admitiera la "constitucionalizacin indirecta" que, siempre se habr producido por lo menos, en todos los casos en que leyes nacionales con alcance nacional hayan hecho referencia a los registros inmobiliarios con el alcance resultante de las mismas. El proyecto que determin dicha ley deriv de la nota puesta por Roberto Martnez Ruiz a un fallo. En ese trabajo se propiciaba que los Tribunales siguieran la tesis sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el caso De Angelis contra Provincia de Corrientes y que el Congreso sancionara normas de publicidad, similares a las vigentes en la Provincia de Buenos Aires resultantes de los arts. 3, 22, y 23 del llamado decreto ley 11.643. Al establecerse el sistema registral resulta obvio conceder fuerza "obstativa", o de "bloqueo", a los certificados que deben expedirse en funcin de tal organizacin, dada la interferencia que ellos suponen respecto de mltiples disposiciones de derecho de fondo, y tales efectos deben tener su punto de partida en una disposicin del C.C. De all que hubiese sido dable esperar que el Dr. Martnez Ruiz hubiese propiciado en el seno de la Comisin la introduccin de tales principios en el artculo que nos ocupa. Lamentablemente ello no ocurri y es as como la Ley 17.711 registra un vaco cuya existencia no es lgica desde el momento que implant un sistema registral en materia de transmisin inmobiliaria. Hoy el vaco ha quedado colmado atento lo preceptuado por los arts. 22 a 25 de la Ley Nacional Registral N 17.801. f) SEXTA OBJECIN: No haber sealado la necesidad de la registracin con relacin a todos los actos y hechos jurdicos que pueden incidir sobre el derecho real inmobiliario fuera de la adquisicin o transmisin. Es habitual en las leyes registrales indicar como documentacin registrable todos los instrumentos por los cuales se adquiera, constituya, trasmita, declare, modifique, ceda, extinga o que de cualquier otra forma se refieran al dominio y a los dems derechos reales sobre inmuebles, tal como resulta en la actualidad del inciso a) del artculo 2 de la ley 17.801 y del mismo inciso y artculo de la ley 17.417. Como demostracin de nuestra objetividad nos adelantamos a sealar que este mismo defecto presentaban los despachos de mayora y minora aprobados por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que en ellos slo se aluda a la adquisicin y

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transmisin. Pero, la circunstancia de haberse incurrido por los integrantes de la Comisin que produjeron dichos despachos en el mismo error no excluye su existencia, ni la conveniencia de sealarlo. La responsabilidad de la Comisin Reformadora era, por otra parte, mayor, pues una cosa es formular recomendaciones y otra muy distinta legislar. Adems, tanto el seor Secretario de Justicia como el Seor Ministro del Interior que aconsejaron al Poder Ejecutivo Nacional la sancin de la ley 17.711, elevaron el 30 de agosto de 1967 la ley local 17.417 cuyo artculo 2o inciso a, est bien redactado. Si se considera que el seor Ministro del Interior intervino como integrante de la Comisin Reformadora en la reunin en la que se trat el art. 2505, poda esperarse que su fino criterio jurdico hubiese salvado la omisin que hoy ostenta el art. 2505 en la parte que ha nacido muerto. Tratndose por ltimo de la incorporacin del sistema registral, parece elemental que la Comisin Reformadora hubiese debido tener a la vista la Ley Registral de la Capital Federal sancionada por el Gobierno al cual iban a elevar las reformas del C.C. g) SPTIMA OBJECIN: NO haber contemplado el vuelco de la adquisicin por prescripcin larga despus de reconocida su existencia a consecuencia de sentencia judicial obtenida por va de accin, en el registro; ni la preanotacin de la sola demanda. Un gran progreso jurdico signific en nuestro pas la sancin de los arts. 24 y 25 de la ley 14.159 que sustituy las informaciones prescriptivas por un juicio contencioso. Si bien en el primero de dichos preceptos en su inciso c) se exige que se acredite la personalidad del demandado en el escrito de iniciacin con certificado otorgado por el registro de la jurisdiccin, omiti pronunciarse respecto de la obligacin de inscribir la sentencia que hiciera lugar a la demanda en el mismo registro. Cuando se interpreta el perfeccionamiento de que habla el art. 2505, como perfeccionamiento de la tradicin o de los sucedneos de sta, resulta evidente que el precepto no abarca la adquisicin por prescripcin. Adems y para que no se crea que la objecin es simplemente terica debe tenerse en consideracin que el Registro puede receptar respecto de un inmueble un derecho real que no comporta posesin, ni tenencia, de la cosa como acontece con el censo o renta, la inscripcin promisoria en el supuesto de compraventa inmobiliaria por cuotas peridicas, la hipoteca, la preanotacin hipotecaria, etc. En todos esos supuestos la inscripcin puede producirse con posterioridad al cumplimiento de la prescripcin y con anterioridad al dictado de la sentencia la cual, en nuestra opinin, reviste carcter declarativo y tiene efecto retroactivo al da en que se produjo el vencimiento del plazo prescriptivo, y aunque no se admitiera nuestro criterio la sentencia declarativa tendra que tener por lo menos efecto al da de la notificacin de la demanda. En estos casos, y an en el segundo, a menos que mediara anotacin de la litis, podra presentarse la situacin de la existencia de terceros que podran resultar perjudicados. De all la absoluta necesidad de haberse contemplado en el art. 2505 la inscripcin registral de la sentencia pronunciada con efecto retroactivo, por lo menos, a la fecha de la misma, y la obligatoriedad de que quien inicie una accin de esta especie haga anotar en el Registro y con relacin al bien la promocin de la causa dentro de un breve lapso despus de haberse dado trmite a la demanda, y obligar al Juez a decretarla de oficio. Preferimos, por razones de seguridad, este segundo criterio.

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h) OCTAVA OBJECIN: Tiene idntico alcance que la anterior pero se refiere a la sentencia que reconoce la prescripcin adquisitiva por rechazo de accin reivindicatoria derivada de haberse acogido aquella cuando fue opuesta por va de excepcin. La Comisin hubiese debido plantearse sta hiptesis y establecer la obligatoriedad de la inscripcin de la sentencia como en el supuesto anterior, y adems, para resguardo de los terceros, establecer la obligacin a quien la opone de hacer inscribir en el registro, como preanotacin, la deduccin de la misma en lapso idntico al establecido con relacin a la deducida por accin, o su disposicin e inscripcin de oficio. Cumple a nuestra lealtad advertir que, tanto esta objecin como la precedente, alcanzan tambin a los dos despachos ofrecidos por la Comisin al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Dicha circunstancia, como ya lo hemos estampado renglones ms arriba, no hace que el error deje de existir y agregamos, ahora, que no est de ms recordar que: "mal o error de muchos. ..". i) NOVENA OBJECIN: NO haber contemplado la recepcin por el Registro de los acrecentamientos de tierra producidos por aluvin, avulsin, as como tampoco la adquisicin de medianera de muros, cercos y fosos. En las situaciones especiales que sealamos en el texto hay adquisicin de dominio (aluvin y avulsin) o condominio (medianera de muros, cercos y fosos) sin que medie tradicin, razn por la cual son supuestos que quedan excluidos indebidamente del rgimen registral. Como en la hiptesis de prescripcin la Comisin tampoco fue advertida por los integrantes de la Comisin asesora del Tercer Congreso, ni por ste. Aprovechamos para sealar, aunque sea incidentalmente, la necesidad de reconocer la especificidad del derecho de condominio de muros, cercos y fosos, para la exacta comprensin del rgimen establecido con relacin a los mismos por el C.C. y cuyo objeto est dado por el elemento divisorio considerado en si mismo y con total y absoluta independencia de la propiedad del suelo sobre el que se asienta o funciona. El muro, el cerco o el foso constituyen un bien inmueble distinto del suelo, aunque est incorporado a l; de la misma manera que las minas son cosas inmuebles distintas del suelo que las contienen; y las unidades de sectores independientes integrativos de un edificio comn son distintas de ste. Constituyendo los elementos divisorios bienes inmuebles distintos del suelo que delimitan, se hace necesario considerar su existencia como un rubro independiente, en la ficha real. j) DCIMA OBJECIN: No haber previsto el vuelco en el Registro Inmobiliario de las transmisiones por causa de muerte de bienes inmuebles. Estuvo acertado el Tercer Congreso al acoger, por lo menos parcialmente, nuestra iniciativa en orden a consagrar el efecto retroactivo de las inscripciones registrales por causa hereditaria. Nuestro texto, y nuestra proposicin eran ms amplios. Por de pronto, contemplbamos no slo la transmisin a ttulo universal hereditaria sino tambin las transmisiones testamentarias a ttulo singular en las que, por expresa disposicin del C.C, la propiedad es adquirida por el legatario a partir

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del fallecimiento del causante, como ocurre con el legado de cosa cierta. Esto ltimo no fu aceptado, inexplicablemente, por la Comisin. Es ms. Advertimos hoy que nuestra frmula que, en materia de transmisiones por causa de muerte simplificaba dos proposiciones (transmisin por causa hereditaria y legados de cosa cierta) tendra que haber sido formulada en trminos ms amplios a efectos de dar cabida a todos los supuestos de transmisin a ttulo universal por causa de muerte que abarcan adems del heredero, al legatario de cuota, al Fisco y, en aquella poca y hasta el 1 de julio de 1968, al legitimario no heredero. No corresponde aludir a los sucesores de la persona declarada ausente con presuncin de fallecimiento en razn de estar prevista la inscripcin en los arts. 28 y 30 de la ley 14.394. Tambin percibimos hoy que es necesario establecer una restriccin, pues, no en todos los casos de disposiciones testamentarias a ttulo singular la inscripcin tiene que tener efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante. Si este hace un legado alternativo que contenga cuerpos ciertos en el legado, pero uno solo en la solucin, por el art. 3758 debe observarse lo dispuesto para las obligaciones alternativas; y es sabido que hasta tanto no se haga la eleccin la prestacin es relativamente indeterminada, razn por la cual pasa a ser legado de cuerpo cierto a raz de la eleccin (si es que se elije un cuerpo cierto) y no por obra de la disposicin testamentaria. En consecuencia, tenemos aqu, entre otros, un caso en que, a pesar de recibirse a ttulo de legatario un cuerpo cierto, la propiedad y la posesin, dentro del Cdigo, solamente son adquiridas por el legatario por la entrega que le haga el heredero, o el albacea, o el curador (si la herencia ha sido reputada vacante) y no desde el fallecimiento del causante. Fundamentacin II. Con relacin a la derogacin del art. 20 de la ley 17.801. El art. 2505, al receptar el despacho aprobado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, adopta substancialmente la solucin Lezana, haciendo de la inscripcin el perfeccionamiento de la tradicin inmobiliaria. La ley 17.801 abandona el sistema de perfeccionamiento de la tradicin por la inscripcin y se limita a consagrar definitivamente la situacin fctica existente en nuestro pas hasta el 30 de junio de 1968, o sea que, en la actualidad, continan rigiendo los tres requisitos: ttulo, modo e inscripcin, con lo cual se tiene, en nuestra opinin, una duplicacin del modo. En el mensaje de elevacin al Seor Presidente, el seor Ministro del Interior y el seor Secretario de Justicia afirman: "De conformidad con la modificacin introducida al art. 2505 de dicho Cdigo por la Ley. 17.711, la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Por consiguiente, para la eficacia de la constitucin de los derechos reales frente a terceros, a los requisitos de ttulo y modo se ha agregado el de la inscripcin de los registros inmobiliarios". A pesar de ello, el lector, no dejar de advertir que se ha pasado de un sistema a otro.

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De esta manera, sigue padeciendo el derecho positivo argentino, ahora en forma constitucional o estatutaria, una superfetacin de modos, en orden a la adquisicin y transmisin de los derechos reales inmobiliarios. Y esta superfetacin, quizs sea nica en el derecho comparado de los pueblos que integran lo que ha dado en llamarse civilizacin occidental y cristiana. Repetimos una vez ms: la publicidad, en su aspecto esencia!, constituye modo; de all que no puede verse en la publicidad algo distinto del modo. Y por ello, en el derecho comparado, al ttulo hay que aadirle el modo en materia de adquisicin y transmisin inmobiliaria, pero el modo est constituido por un solo elemento: tradicin, en algunos casos; transcripcin o inscripcin en registro inmobiliario en otros. No creemos, repetimos, que fuera de nuestro pas, exista en algn Estado la exigencia de dos modos: tradicin e inscripcin. Nos atrevemos pues, corriendo el riesgo de equivocarnos en virtud de nuestros limitados conocimientos en materia de derecho comparado, a sostener que tenemos un sistema nico en el mundo occidental. Y contrariamente a lo aseverado por Lezana, en manera alguna somos nosotros los responsables intelectuales de tal solucin pues, como ya lo tenemos dicho, y lo volvemos a repetir, en nuestro despacho minoritario en el Tercer Congreso si sealbamos la existencia de los tres requisitos era inclinndonos ante la realidad fctica, al solo efecto de salvar la inconstitucionalidad de los principios fundamentales registrales resultantes de las leyes locales, y todo ello con carcter transitorio, hasta tanto se produjera la reforma total o parcial del Cdigo Civil. Rechazamos pues la paternidad que, no dudamos, con la mejor intencin nos atribuye el Dr. Lezana, pues, jams hemos pensado que definitivamente en nuestro pas se hubiera exigido un doble modo en orden a la transmisin y adquisicin de derechos reales. Y si, a pesar de lo que resulta de la publicacin del Tercer Congreso se pretendiera seguir afirmando lo contrario, desde ya hacemos notar que en nuestro despacho no dbamos por perfeccionada la transmisin hasta tanto no estuviesen cumplidos los dos modos; en cambio, con la ley 17.801 todos los derechos reales que afectan bienes inmuebles pasan a ser derechos susceptibles de una gradacin: hay derechos reales de grado menor, oponibles al transmitente y a un determinado nmero de personas; y hay derechos reales de grado mayor oponibles a todo el mundo. Se dan los primeros de acuerdo con las normas del Cdigo Civil existentes al 30 de junio de 1968 y que cumplidas, producen el derecho real de grado menor. Realizada la inscripcin, siempre que haya mediado la constitucin del derecho real de grado menor, se tendr el derecho real de grado mayor. Y si no se ha operado la constitucin del derecho real de grado menor no existir ningn derecho real, ni menor, ni mayor, aunque otra cosa resulte del Registro. Lo que acabamos de afirmar surge no solo del texto del mensaje que hemos transcripto, sino fundamentalmente de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 17.801 que dice as: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado. En caso contrario, quedarn sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder". Dicho texto es la reproduccin textual del proyectado por los Dres. Scotti y Falbo. En el Cdigo de Vlez Srsfield solo eran susceptibles de desdoblamiento en derecho real de grado menor y derecho de grado mayor, en el sector inmobiliario, la hipoteca y el anticresis; y en el mobiliario, la prenda.

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Todos los dems derechos reales, sin excepcin, surgan mediante el cumplimiento del modo, fuese ste independiente del ttulo, o se confundiese con el ttulo mismo, en forma nica, es decir, al mismo tiempo entre partes y respecto de terceros. Las leyes locales que exigan para todos los derechos reales concernientes a inmuebles la inscripcin, aadan en todos los casos en que el Cdigo diferenciaba entre ttulo y modo, un tercer requisito: la inscripcin; y en los supuestos en que el modo se confunda con el ttulo, quedaba aadido un segundo requisito dado siempre por la inscripcin. De esta manera, en virtud de las disposiciones inconstitucionales existentes en las leyes locales, si se les daba validez pese a su inconstitucionalidad, todos los derechos reales inmobiliarios pasaban a ser susceptibles del desdoblamiento de derechos reales de grado menor y derechos reales de grado mayor. Eran de grado menor mientras no estuviesen inscriptos pues no podan ser opuestos a terceros; y eran de grado mayor a partir de su inscripcin. En la enseanza, dado que eran inconstitucionales las disposiciones contenidas en las leyes locales segn los ya recordados pronunciamientos de la Corte no se haca esta distincin entre derechos reales de grado menor y de grado mayor salvo con relacin a la hipoteca, la prenda y la anticresis. En cambio, los autores que admitan la constitucionalidad de tales disposiciones ofrecan un cuadro inexacto, no concordante con la realidad jurdica, al no formular tal distincin. El art. 2505 al perfeccionar el modo o el contrato (segn se lo interprete), mediante la inscripcin, mantiene el sistema del Cdigo pues la inscripcin a perfeccionar la transmisin o la adquisicin juega en funcin del concepto de Lezana como un elemento del modo o del contrato, aadimos nosotros, y no como un tercer elemento y de all que la constitucin del derecho real entre partes y respecto de terceros, como ya lo tenemos puntualizado en el presente trabajo, se habr operado simultneamente, con lo cual, a partir del 1 de julio de 1968 slo habra quedado como islote aislado la hipoteca de grado menor contemplada en la segunda parte del art. 3135. Y an esto ltimo podra haber sido objeto de discusin ya que si, como lo interpretamos nosotros la inscripcin perfeccionara no solo la tradicin, sino tambin cualquier otro modo, y en el supuesto de no distinguirse entre ttulo y modo, al ttulo, habra podido llegarse a sostener, tal vez que la segunda parte del art. 3135 habra sido alcanzado por el art. 2505 derogndolo. La incompatibilidad entre la primera parte del art. 2505 y el art. 20 de la ley 17.801 surge as en forma difana pues, para la ley nacional registral la inscripcin solo tiene efecto respecto de terceros, pero deja subsistente todo el sistema del Cdigo Civil. Ya hemos transcripto la afirmacin que se hace en la nota de elevacin del Proyecto al seor Presidente de la Nacin aqu, infra, en donde se afirma que a los requisitos de ttulo y modo se agrega el de la inscripcin de los registros inmobiliarios. Y al decir esto, el seor Ministro y el seor Secretario no hacen ms que repetir lo expuesto por los Dres. Scotti y Falbo en los fundamentos del proyecto de ley que, "adecuado" a las circunstancias, ha pasado a ser la actual ley 17.801. Expresan los autores del proyecto: "Sabido es que nuestro Cdigo Civil para la transmisin del dominio de bienes inmuebles y constitucin de los dems derechos reales limitados, sigue el sistema romano del ttulo y modo, no como resultado de una eleccin arbitraria del Codificador, sino como consecuencia directa e inmediata de la legislacin espaola vigente hasta la fecha de su sancin. De estos dos elementos, el ttulo contiene la proyeccin legal del negocio.

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En sentido sustantivo, es; la causa legal creadora de la relacin jurdica que origina la transmisin o constitucin del derecho real, y descansa en definitiva, en el principio de la autonoma de la voluntad". Y agregan ms adelante: "El problema lo plantea el otro elemento que integra la constitucin del derecho real: el "modo", que consiste en el hecho de la tradicin. Es problema porque si bien en principio la tradicin es el modo normal de adquirir bienes muebles, prcticamente es inadecuado como hecho externo, que sirva como un "indicador legal" (Vlez Srsfield, nota al art. 577 C. Civ.) de la transmisin de la propiedad de bienes inmuebles respecto de terceros". En este sentido la tradicin no es una realidad fsica (entrega de la posesin) sino un concepto que expresa un efecto jurdico de carcter puramente formal (nimo de transferir la propiedad) que entre los sujetos negociales muchas veces ser un hecho material, otras un smbolo o un acto fingido, pero respecto de terceros en todo caso carece de evidencia y certeza para demostrar la mutacin de las titularidades". Y en forma categrica al referirse al art. 2 que es casi idntico al de la ley actual, exponen: "En el art. 2 se dispone que en los registros se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los documentos que se expresan, con el fin de dar publicidad al estado jurdico de los inmuebles o complementar la que tuvieren y producir los dems efectos que establece esta ley. Como resulta de esta disposicin, el proyecto mantiene vigente en su totalidad el sistema de adquisicin del dominio de bienes inmuebles y constitucin, modificacin y extincin de los dems derechos reales establecido por el Cdigo Civil, convencidos como estamos que una ley registral no es el medio apto para cambiar ni modificar sustancialmente la estructura de una obra jurdica como es el Cdigo de Vlez Srsfield. Tampoco ha parecido conveniente reemplazar la tradicin por la inscripcin como "modo" de adquirir el dominio, dado el juego legitimador que a la primera le acuerdan diversos artculos del Cdigo Civil. (Por ej.: 583, 594 y sgtes., 610, 1416, 1417, 1431, 2377 y sgtes., 2411, 2601 a 2603, 2609/ 2610, 2791/92, 3265, 3269, 4003). De ah que el texto comentado diga que la inscripcin tiene por fin dar publicidad al estado jurdico de los inmuebles segn resulte de los documentos. Es decir, la integridad del documento pblico, como consecuencia de su plena fe: art. 996, Cd. Civ. en forma de postergacin de lo no inscripto frente a lo inscripto y agrega el texto proyectado: ".. .completar la que tuvieren..." es decir a la publicidad que resulta (o puede resultar) de la tradicin, el proyecto le agrega la que resulta de las constancias registrales". A travs de estas palabras se advierte con toda claridad que la primera norma del art. 2505 naci muerta, pues el art. 20 de la ley 17.801, al cual se le ha dado vigencia el mismo da en que entraba a regir el art. 2505, la fulmina. La segunda norma del art. 2505 queda en cambio en pie, pues, con muy defectuosa tcnica, en la ley 17.801 no se reprodujo en texto alguno las dos primeras normas del art. 4 del proyecto Scotti Falbo. Tal vez hayan considerado los "adecuadores" del proyecto Scotti y Falbo que eran suficientes las palabras que figuran al comienzo del art. 2 de la ley 17.801 hasta donde dice: ".. .en los mencionados registros se inscribirn. .." y en las que se alude a los arts. 2505 y 3135. De esta manera se advierte que en la actualidad, y desde el 1 de julio de 1968, en el derecho argentino constitucional y estatutariamente, tenemos con relacin a todos los derechos reales con objeto inmobiliario dos categoras de derechos reales: de grado menor y de grado mayor. Creemos haber demostrado suficientemente la total y absoluta incompatibilidad que existe entre la primera norma del art. 2505 (doctrina de Lezana), con el art. 20 de la ley 17.801 (mantenedora de la situacin fctica existente hasta el 30 de junio de 1968 en

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virtud del agregado hecho por las leyes registrales locales mediante textos inconstitucionales o antiestatutarios, al sistema establecido por el Cdigo Civil). Como afirman los Dres. Scotti y Falbo se est en presencia de un sistema propio que "bueno o malo" se ha desarrollado en nuestro medio. No creemos que por esa sola circunstancia tengamos que mantenernos apegados a l si es malo; y si es bueno, como todas las instituciones humanas es susceptible de perfeccionamiento y de all que nuestra tarea tiene que tender a mejorarlo. El quietismo no concuerda con la naturaleza y razn de ser de las instituciones jurdicas. En nuestra opinin el sistema es malo. Expresamos, a continuacin los fundamentos de nuestra afirmacin. a) Implica la duplicacin de modos para la constitucin de los derechos reales lo cual est reido con la lgica jurdica ms elemental. En diferentes pasajes de esta fundamentacin hemos aludido a la ilogicidad que supone adicionar un modo a otro. El modo constituye el hecho fundamental de enajenacin y, cuando una cosa se ha enajenado no se concibe lgicamente que pueda serlo con relacin a unos y no a otros. Los derechos reales no son ms que la reglamentacin jurdica de las potestades reales para cuya constitucin es indispensable que sta sea conocida por todos desde el momento que todos estn constreidos a respetarlas. No se concibe racionalmente que una persona pueda haberse desprendido de un derecho respecto de algunos y no de todos. Aunque se tenga un concepto primario del derecho real, resulta ser ms que suficiente para comprender el carcter nico, indivisible y universal de su establecimiento. La superposicin de modos, aunque despus del 1 de julio de 1968 unos tengan carcter relativo y otros valor absoluto, no condice con la esencia del derecho real. Adems, la creacin de la doble categora de derechos reales de grado menor y de grado mayor constituye una complicacin intil y peligrosa. Lo primero porque carece de sentido que una potestad real, que implica siempre exclusividad, pueda resultar objeto de una doble titularidad segn se trate entre partes, o, a lo sumo, respecto de determinadas personas y el resto de la comunidad. Aparece, de esta manera una duplicidad de la cual no puede extraerse beneficio alguno y que, como se acaba de decir, comporta un gravsimo peligro que configura la siguiente alegacin. b) Al no exigir la demostracin de la constitucin del derecho real inmobiliario de grado menor para realizar la inscripcin que lo convierte en derecho real inmobiliario de grado mayor se abre la posibilidad de que aparezcan constituidos derechos reales de grado mayor inexistentes. No se halla en ninguna disposicin de la ley 17.801, ni en la ley local registral para la Capital Federal, Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur N 17.417, ninguna disposicin que asegure al tiempo de solicitarse la inscripcin la efectiva realizacin del modo constitutivo del derecho real de grado menor. En los nicos derechos en los cuales esta situacin no puede darse, y en consecuencia, el peligro que seala no existe, es con relacin a aquellos derechos reales que se constituyen entre partes merced al slo contrato, es decir en aquellos supuestos en que no se requiere modo distinto de la inscripcin para la existencia del derecho real, tal como acontece con la hipoteca, la preanotacin hipotecaria, el censo o renta, y la inscripcin promisoria.

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En stos, el ttulo que se presenta para la inscripcin es bastante para constituir el derecho de grado menor que la inscripcin har mayor. En todos los otros supuestos puede darse el caso, y se ha dado en algunas ocasiones, que la inscripcin se realice sin que haya efectuado, por ejemplo, la tradicin. Y si bien con un procedimiento rpido y adecuado en materia d interdicto de adquirir puede llegarse a una solucin satisfactoria cuando el inmueble enajenado se halla en poder del vendedor, la cuestin se complica extraordinariamente cuando resulta que lo vendido se halla detentado por un tercero. De all que no sea prudente, desde punto de vista alguno, admitir un sistema que permite la constitucin de un derecho real de grado mayor sin que est previamente probada la constitucin del derecho real de grado menor que constituye el ineludible peldao inmediato anterior. Si los supuestos que se han dado hasta el presente no han sido muy numerosos, ello no significa que el Estado tenga que bajar su guardia frente a la mala fe siempre existente y multiforme. Precisamente, la relativa escasez de tales supuestos es lo que nos conduce a afirmar la conveniencia de adoptar la inscripcin atributiva o constitutiva del derecho real. Entendemos, por lo tanto, que la simple posibilidad de la constitucin de un derecho real de grado mayor aparente y no existente, es razn ms que suficiente para desechar un sistema que da lugar a tamaa anomala. c) El sistema registral resultante de la ley 17.801 est en abierta contradiccin con el rgimen establecido por el Cdigo Civil en materia de transmisin de la propiedad por causa de muerte y supone la superposicin al rgimen de publicidad propio de las transmisiones mortis causa que es la posesin hereditaria, la publicidad derivada del registro. Hemos aludido en otras partes del presente trabajo el rgimen existente en nuestro pas en materia de transmisin sucesoria por diversos ttulos y tambin hemos aludido a la posesin hereditaria como la institucin de publicidad que adopt Vlez Srsfield abandonando parcialmente la tradicin patria, muy superior al derecho francs del que deriva la posesin hereditaria de pleno derecho, inexplicable e injustificablemente mantenida por la ley 17.711 que la ampli a favor del cnyuge. Decimos inexplicable e injustificablemente mantenida, por cuanto, es pblico y notorio, que en razn de no dar la posesin hereditaria de pleno derecho el nmero de los herederos, an las personas dotadas de ella deben recurrir a los jueces para obtener la daclaracin estatal en orden al nmero de sucesores. Los efectos propios de la posesin hereditaria de pleno derecho quedan limitados as a la posibilidad de deducir algunas acciones con relacin a las cuales bastara acordar a los herederos a quienes se le concede la posesin hereditaria de pleno derecho la legitimacin activa, sin necesidad de que acreditaran previamente haber sido investidos de la posesin hereditaria judicial. Ahora bien: tratndose de la transmisin por causa de muerte lo que interesa es que se reconozca el carcter de heredero respecto de la comunidad, cuando se trata de heredero nico, y, en el supuesto de pluralidad, sino media discusin entre los sucesibles que se pretenden herederos, es tambin ms que evidente que lo que interesa es el reconocimiento del carcter de herederos respecto de la colectividad, por cuanto, con relacin al muerto, desde el momento que lo est, carece de toda relevancia. No existe en materia sucesoria la posibilidad de hacer un distingo de sucesor de grado menor y sucesor de grado mayor; se es o no heredero.

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Y de all que, por razones elementales, las disposiciones registrales deben contemplar y someterse al rgimen establecido por el C.C. en materia de transmisin hereditaria y de posesin hereditaria, as como tambin al rgimen que trae la ley respecto de legatario de cuota cuando se lo considera sucesor a ttulo universal, del legatario de cosa cierta, y de las personas que resultan ser sucesoras de quien ha sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento y del Fisco cuando recibe por desherencia. Lamentablemente nuestro sistema registral no acuerda, a la inscripcin realizada, efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante y de all que no pueda ser estimado como bueno, no slo porque comporta una innecesaria duplicacin de modo, sino que los efectos del segundo se producen en fecha diversa de los que resultan del primero. Es que, no debe olvidarse que la anotacin registral en materia de transmisiones por causa de muerte responde a la necesidad de dar plena satisfaccin al principio del tracto sucesivo y no porque la transmisin de esa naturaleza exija de por s la institucin registral. En cuanto a la utilidad prctica que tiene el acordar efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante nos remitimos a lo que ya hemos expuesto. En consecuencia, no es satisfactoria, desde ningn ngulo el sistema registral que fluye de la ley 17.801 para las sucesiones por causa de muerte. d) Tampoco da satisfaccin adecuada al rgimen de los actos jurisdiccionales, al no establecer los textos de ellos el efecto retroactivo que deben tener las inscripciones producidas a consecuencia de ellos, por lo menos, a la fecha de las sentencias o resoluciones judiciales si, debiendo ser inscriptas, llega la orden judicial dentro del mismo lapso que se establece para las escrituras pblicas. Las razones que se dan en favor del efecto retroactivo para las escrituras pblicas que se presentan a los efectos de su inscripcin en el registro, median tambin para las sentencias y resoluciones judiciales que deban ser receptadas en los registros inmobiliarios siempre que la sentencia o resolucin definitiva llegue al registro en el mismo lapso que se ha establecido para las escrituras pblicas. Si dos jueces han dictado un embargo preventivo que afecta un mismo bien no se alcanza a comprender como el embargo posterior, por haber sido presentado con anterioridad al registro deba privar sobre el anterior. Los jueces son la boca del Estado, y, en consecuencia, si el Estado ha decretado antes un embargo ste ha de prevalecer sobre el dictado con posterioridad, aun cuando la ejecucin de la medida se haya producido en forma inversa por lo que respecta al tiempo y siempre, claro est que ellos se produzca dentro de determinados lapsos. e) Tampoco guardan coherencia las normas registrales cuando se trata de actos de naturaleza declarativa que por ley tiene efecto retroactivo al tiempo en que se estableci la situacin que se liquida, ya que por la ley registral tendrn efecto respecto de terceros desde la fecha de la instrumentacin, si la particin se hace en escritura pblica y sta es inscripta en el trmino de ley, o desde la fecha de su inscripcin si la particin se ha producido judicialmente pese a que la ley de fondo establezca el efecto retroactivo al da de la constitucin del condominio o de la comunidad hereditaria.

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Esta objecin carecera de validez si en lugar de mantener el efecto declarativo de la particin, la Comisin Reformadora le hubiese asignado carcter atributivo. Y esto es vlido no slo para la particin, sino tambin para su sucedneo la adquisicin a ttulo oneroso de todas las cuotas partes por un condominio al tiempo de adquirir la ltima de dichas cuotas. f) La no exigencia de la acreditacin de la constitucin del derecho real de grado menor para realizar la inscripcin se acenta al permitir, en forma expresa, la realizacin de las escrituras simultneas. Las escrituras simultneas slo son legales en los supuestos en que el adquirente, sea por tradicin breve mano o por va del constituto posesorio, ha adquirido la posesin del bien en el acto mismo de la escrituracin. De lo contrario, en virtud de lo dispuesto por los arts. 577, 2601 a 2603, 3265 y concordantes del C.C., puede darse el caso que tanto la adquisicin del dominio como el derecho real que establezca el adquirente sobre la cosa adquirida sean tan slo aparentes, por no hallarse constituido el derecho de dominio de grado menor con anterioridad a la inscripcin. Todos comprendemos que exigencias econmicas obligan a posibilitar la realizacin de las escrituras simultneas pero ello exige la adopcin de un sistema registral que, aunque parezca paradojal, sea atributivo de propiedad y no simple transformador del derecho real de grado menor en derecho real d grado mayor, como lo es en la actualidad, a raz de la ley 17.801. Las escrituras simultneas constituyen un tema apasionante, y que algn da esperamos tratarlo en especial, pero desde ya anticipamos que el propsito que se persigue con ellas puede ser alcanzado en algunos supuestos mediante la simple inversin de los actos y en otros exigira el restablecimiento, por va legislativa, de la vieja clusula de constituto del derecho patrio que resulta incompatible en nuestro derecho con el vetusto criterio de considerar al contrato de depsito como contrato real, pero que podra ser admitido, por lo menos, organizando al lado de ste una forma de depsito de carcter consensual. Esta ltima es la solucin que debe introducirse en el C.C. para que las escrituras simultneas no den lugar a las ms mnima ilegalidad, y es tambin la solucin que aventara en los espritus de muchos escribanos la prevencin que tienen contra la legislacin atributiva o constitutiva y que, en realidad, como lo demostramos ms adelante carece de toda consistencia. g) Mantener el plazo de seis das con ampliacin de un da por cada dos leguas de distancia para las escrituras hipotecarias y establecer el de cuarenta y cinco das para todas las otras; constituye una incongruencia totalmente inadmisible. El art. 5 de la ley 17.801 dispone que las escrituras pblicas, con excepcin de las de hipoteca, que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco das contados desde su otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin. Y, por el art, 3137 del C.C. stas deben inscribirse dentro del plazo de seis das que es susceptible de ampliacin de un da por cada dos leguas si la escribana se halla a ms de dos leguas del Registro en que debe asentarse. Todos sabemos que las escrituras hipotecarias exigen las mismas certificaciones registrales y administrativas que las escrituras que tiene por objeto la compraventa de un inmueble o la constitucin de un derecho real sobre cosa inmueble a favor de un tercero.

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Y todos sabemos tambin que la razn que se invocaba por los fedatarios para solicitar el lapso tan prolongado de cuarenta y cinco das fincaba en las tramitaciones que deban realizar en algunas ocasiones con las reparticiones impositivas y administrativas que demandan tiempo prolongado. Pero la ley 17.801 los ha liberado de estos inconvenientes al establecer en su art. 41 que no podr restringirse o limitarse la inmediata inscripcin de los ttulos en el registro mediante normas de carcter administrativo o tributario. Siendo ello as, repetimos que no vemos por qu razn puede mantenerse tamaa incongruencia dentro de la ley nacional registral. La solucin lgica es la de mantener el plazo de seis das establecido para la hipoteca con la ampliacin diaria en razn de la distancia y ya sea: extendiendo el sistema proporcional establecido por el C.C. en su art. 3137 o bien estableciendo plazos de ampliacin fijos teniendo en consideracin las divisiones poltico-administrativos tal como se haba proyectado originariamente por los Dres. Scotti y Falbo en orden a la validez de los certificados y que fue acogido en el artculo 24 de la ley 17.801. O por ltimo, incorporar el sistema que por iniciativa de Enrique Saravia pas a constituir parte de la recomendacin N 10 aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y que preferimos. Sealamos, simultneamente, que la Comisin Reformadora incurri en lamentable omisin al no adecuar el art. 3137 a la ley que ha hecho obligatorio el sistema mtrico decimal. Y para ello contaba con la solucin que haba sido estudiada en el Tercer Congreso de Derecho Civil y aprobada por ste a la que acabamos de hacer referencia. Y que haba tenido su punto de partida en una iniciativa del malogrado profesor Enrique J. Saravia de tan intensa cuanto eficaz actuacin en el Tercer Congreso de Derecho Civil. Las siete razones que dejamos expuestas demuestran acabadamente que el sistema adoptado por la ley nacional 17.801 siguiendo textualmente la casi totalidad de las disposiciones del proyecto elaborado por los Dres. Scotti y Falbo, no resulta ser satisfactorio no slo en los aspectos fundamentales, sino tambin en algunas cuestiones meramente reglamentarias. Y tambin entendemos haber demostrado plenamente el origen fctico e intelectual del sistema que resulta de la segunda norma del art. 2505 y de las disposiciones de la ley 17.801 que nos son totalmente ajenas, contrariamente a lo aseverado por Lezana. Por ltimo, tambin creemos haber demostrado la absoluta incompatibilidad entre la primera norma del art. 2505 y el art. 20 de la ley 17.801 lo cual exhibe para la museologa jurdica el caso curioso de una disposicin que naci muerta, por obra del mismo legislador, al mismo tiempo que el caso de una ley que rigi con anterioridad a su publicacin. Fundamentacin III. Con relacin a la recomendacin N 2 Consideramos necesario la introduccin de un artculo al C.C. en el que se establezcan todos los principios fundamentales en orden a la inscripcin de todos los actos concernientes a la adquisicin, transmisin, constitucin, declaracin, cesin, modificacin y extincin de los derechos reales sobre inmuebles por acto entre vivos y

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por causa de muerte; as como tambin los concernientes a las certificaciones previas necesarias para la realizacin de actos jurdicos que tengan los objetos indicados, los concernientes a los embargos de inmuebles; a las transmisiones por causa de muerte y a las adquisiciones por aluvin o avulsin y los efectos de la adquisicin de la medianera en los muros, cercos, y rosos divisorios. Podr parecer, a primera vista, innecesaria esta incorporacin desde el momento que se ha sancionado la ley nacional registral N 17.801 que contiene, no solo tales principios, sino la regulacin de los mismos. Sin embargo, no es as. La buena tcnica legislativa exige que todo el contenido de la ley nacional registral forme parte del mismo Cdigo Civil, tal como se entendi por Bibiloni y fu seguido en este orden de ideas por l Anteproyecto de 1954. Mejor dicho, ste, incurriendo en inconstitucionalidad estableci los diversos registros con carcter nacional y toda la regulacin de los registros la estableca en su libro I, sin perjuicio de los principios especiales relativos a los bienes inmuebles que consigna en el libro V dedicado a los derechos reales e intelectuales. La Comisin Reformadora que redact el Proyecto de 1936, elabor tambin un proyecto de ley nacional registral, lo que no fue bice para que consagrara los principios fundamentales en el proyecto del Cdigo. El criterio fue seguido, aunque en forma harto mezquina,' por quienes redactaron el inciso 99 del art. 1 de la ley 17.711, pues, el nuevo texto dado al art. 2505 tiene esa finalidad. Se dir que siendo el Cdigo Civil una ley nacional, puede ser modificado o complementado por cualquier otra ley nacional, razn por la cual sera indiferente que los principios generales estuviesen contenidos en el Cdigo Civil o en una ley nacional de carcter complementario. Si bien ello es exacto desde el punto de vista jurisdiccional, no lo es desde el tcnico, pues en el Cdigo se deben hallar, por lo menos, los principios fundamentales destinados a regir todas las instituciones del derecho privado comn y reglar las correlaciones que existen entre ellas. La ley nacional registral no puede ser, en buena tcnica, dado su carcter reglamentario general, ms que el desenvolvimiento de los principios establecidos en el Cdigo. Ahora bien: si se trata de reformar parcialmente a ste lo menos que puede hacerse es incorporar todos los principios fundamentales del sistema registral inmobiliario en un artculo cuya ubicacin exacta, dentro del Cdigo de Vlez Srsfield tiene que encontrarse en el ttulo preliminar del libro IV desde el momento que all se consignan las normas relativas a la transmisin de los derechos en general. Concretamente, en nuestra opinin, su lugar se hallara entre los arts. 3265 y 3266, es decir, un art. 3265 bis. Nos imaginamos la repulsin que nuestra proposicin despertar en ms de un notario que lea este trabajo, pues, quienes ms resistencia oponen al establecimiento del sistema registral constitutivo son los fedatarios quienes, sin que lo hayan advertido, tienen la mentalidad deformada por la idea sustancial del sistema constitutivo. Se trata de un curioso fenmeno social psicolgico que vale la pena exponer. La mentalidad fedataria; influida por la publicidad hipotecaria de nuestro derecho patrio, que fue mantenida sustancialmente por el Cdigo Civil (que no exige ms que escritura e inscripcin); y la circunstancia de no poder otorgarse escritura relativa a bienes inmuebles sin la certificacin registral; unido todo ello al hecho que su quehacer cotidiano se circunscribe a la actividad que despliega en su escribana y en el registro ha hecho que los escribanos olvidaran prcticamente, que no puede existir derecho real sobre inmueble vlidamente constituido como regla general, sin la tradicin.

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Y como la tradicin solo puede verificarse "a posteriori" por las partes, sin necesidad del concurso notarial, se comprende que para ellos la tradicin, en el sentido prstino establecido por el Cdigo dej de tener significacin. De all la tranquilidad con que autorizan escrituras simultneas cuando quien adquiere, hipoteca a un tercero, constituye cualquier otro derecho real, o transfiere el que ha adquirido, si no se presentan figuras sucedneas de la tradicin, la tradicin breve mano o el constituto posesorio, siendo as que si el adquirente no est en posesin de la cosa, al tiempo de redactarse la primera escritura por cualquiera de los dos sucedneos de la tradicin, la constitucin de hipoteca o la compraventa que realice, adolecen de nulidad porque no tiene an por falta de tradicin, la cosa. La tradicin supone, necesariamente, la entrega material de la cosa y, tratndose de inmuebles, la realizacin de la misma implica necesariamente un lapso incompatible con la simultaneidad. Tngase presente que la cosa puede hallarse en poder de un tercero que la posea a ttulo de propietario y entonces se advertir toda la fuerza que tiene lo que aqu decimos. Y no se crea que la circunstancia de referirse la ley nacional registral N 17.801 a las escrituras simultneas haya hecho desaparecer la situacin que denunciamos. En modo alguno. Al mantenerse la tradicin traslativa de dominio en materia inmobiliaria y al haberse introducido la distincin entre derecho real de grado menor y derecho real de grado mayor la situacin denunciada permanece inclume. En realidad, la mentalidad notarial tiene en menos, inconscientemente, la tradicin y asigna mxima importancia a la escritura, no viendo en la inscripcin registral ms que una especie de consecuencia de la escritura. Es decir, se est en presencia de una deformacin total del rgimen de la transmisin, pues en este la escritura no es ms que la documentacin del ttulo que da derecho a la cosa, perfeccionndose este derecho, salvo casos excepcionales mediante la realizacin de un acto extranotarial y, en la generalidad de los supuestos, extraregistral. Establecida hoy constitucionalmente la posibilidad de la inscripcin con efecto retroactivo, por el art. 5 de la ley 17.801, cobrara mxima trascendencia la escritura pblica si se posibilitara la entrega de la cosa mediante la clusula de constituto, y desplazndose de esta manera el modo en la constitucin del derecho real de la tradicin material y efectiva, que estara suplantada ahora por la tradicin breve mano, el constituto posesorio y la clusula de constituto, a la inscripcin registral que tendra carcter constitutivo, como lo tiene hoy, con la ley 17.801 con relacin a todos los derechos reales de grado mayor; y como lo ha tenido siempre con relacin a la hipoteca de grado mayor. La falta de ideas claras es la nica causa del temor que tienen muchos escribanos al rgimen de la inscripcin constitutiva y que de establecerse, algunos fedatarios creeran que habra que retener por parte de ellos el precio de la compraventa o el monto del mutuo hasta tanto no se realiza la inscripcin siendo as que, pese a la necesidad de la tradicin para la constitucin del dominio de grado menor y de la inscripcin para el establecimiento de la hipoteca de grado mayor, en la actualidad tales temerosos fedatarios no retienen el precio de la compraventa para asegurar al comprador, ni el importe del mutuo para dar garanta al acreedor.... Se nos dir, tal vez, que si propiciamos la clusula de constituto para desplazar a la tradicin del derecho real, podramos dejar a la inscripcin registral tal como est organizada. En modo alguno.

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No es posible que existan dos modos, que, como en la actualidad, dan origen a un derecho real de grado menor y otro de grado mayor. El modo ha de ser nico, y de all que la inscripcin ha de ser constitutiva, tanto ms que, por esta va se unificar la constitucin de todos los derechos reales mediante la inscripcin, y el renacimiento de la vieja clusula de constituto, solo servir para facilitar la realizacin de la obligacin de entregar que tiene el trasmitente. Finalmente, es de observar que, ya en la actualidad, aunque no se diga expresamente, por mala tcnica legislativa, ni en el art. 2505, ni en el art. 20 de la ley 17.801, por lo que respecta a los derechos reales de grado mayor, la inscripcin es constitutiva. Lo malo del sistema vigente a partir del 1 de julio de 1968, radica en el desdoblamiento del derecho real de grado menor y de grado mayor; de hacer de la constitucin sustancial del primero condicin para la existencia del segundo, lo cual trae aparejado la posibilidad que la inscripcin de un derecho real de grado mayor aparente, con todo lo que ello significa para el ordenamiento jurdico.... El efecto constitutivo no debe producirse en el acto de la inscripcin sino que tiene que asignrsele, en el supuesto de inscripcin realizada dentro de determinado lapso, efecto retroactivo al da en que se formaliz la escritura pblica pues, de esta manera, la adquisicin del derecho real se producira en forma simultnea con el ttulo, lo cual implica ventaja extraordinaria. Si la inscripcin se lleva a efecto fuera del lapso legal actuar entonces como constitutiva desde la fecha en que ella se realice. En virtud de lo expuesto, y mediante la incorporacin del pacto de constituto o de precario se advierte que nuestro sistema proporcionara tranquilidad absoluta a los fedatarios, con la misma intensidad que tienen hoy al autorizar una escritura por la que se establece el derecho real de hipoteca si le dan entrada en el Registro en el trmino que la ley le asigna efecto retroactivo. La inscripcin constitutiva, acompaada de la clusula de constituto, que funcionara en todos los supuestos en que no se registre tradicin breve mano o constituto posesorio, es la solucin ideal, no solo para los fedatarios sino para todos sin excepcin alguna. Y no se crea que este sea un sistema original, pues era, como ya lo hemos dicho, el que exista parcialmente en nuestro derecho patrio con anterioridad al 1 de enero de 1871 complementado ahora con la institucin registral. Entendemos por fuerza obstativa el efecto que asigna a las certificaciones expedidas con la finalidad de realizar un determinado acto jurdico, en la actualidad, el art. 25 de la ley 17.801 y que en el lenguaje de escribanos y registradores se denomina "bloqueo". Nos parece ms correcto hablar de fuerza obstativa, por cuanto, el resultado consiste en impedir la celebracin de cualquier acto jurdico respecto del inmueble, con inclusin de la anotacin de embargos, mientras se halla en vigencia la certificacin. La norma a introducirse tiene que ser el resultado de la fusin del primer apartado del art. 23, primer prrafo del art. 24 y el art. 25 de la ley nacional 17.801. Estuvo acertado el Tercer Congreso al acoger, por lo menos parcialmente, nuestra iniciativa en orden a consagrar el efecto retroactivo de las inscripciones registrales por causa hereditaria. Nuestro texto, y nuestra proposicin eran ms amplios. Por de pronto, contemplbamos no slo la transmisin a ttulo universal hereditaria sino tambin las transmisiones testamentarias a ttulo singular en las que, por expresa disposicin del C.C. la propiedad es adquirida por el legatario a partir del fallecimiento del causante, como ocurre con el legado de cosa cierta. Este ltimo no fue aceptado, inexplicablemente, por la Comisin.

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Es ms. Advertimos hoy que nuestra frmula que, en materia de transmisiones por causa de muerte simplificaba dos proposiciones (transmisin por causa hereditaria y legados de cosa cierta) tendra que haber sido formulada en trminos ms amplios a efectos de dar cabida a todos los supuestos de transmisin a ttulo universal por causa de muerte que abarcan adems del heredero, al legatario de cuota, al Fisco y, en aqulla poca y hasta el 1 de julio de 1968 al legitimario no heredero. No corresponde aludir a los sucesores de la persona declarada ausente con presuncin de fallecimiento en razn de estar prevista la inscripcin en los arts. 28 y 30 de la ley 14.394. Tambin percibimos hoy que es necesario establecer una restriccin, pues, no en todos los casos de disposiciones testamentarias a ttulo singular la inscripcin tiene que tener efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante. Si ste hace un legado alternativo que contenga cuerpos ciertos en el legado, pero uno slo en la solucin, por el art. 3758 debe observarse lo dispuesto para las obligaciones alternativas: y es sabido que hasta tanto no se haga la eleccin la prestacin es relativamente indeterminada, razn por la cual pasa a ser legado de cuerpo cierto a raz de la eleccin (si es que se elije un cuerpo cierto) y no por obra de la disposicin testamentaria. En consecuencia tenemos aqu, entre otros, un caso en que, a pesar de recibirse a ttulo de legatario en cuerpo cierto, la propiedad y la posesin, dentro del Cdigo, solamente son adquiridas por el legatario por la entrega que le haga el heredero, o el albacea, o el curador (si la herencia ha sido reputada vacante) y no desde el fallecimiento del causante. Por lo que acabamos de exponer redactamos, ahora, la segunda parte de nuestro proyectado art. 4052 en los siguientes trminos: "Igualmente, con relacin a los inmuebles, debern inscribirse los actos jurisdiccionales o voluntarios en virtud de los cuales se haya operado su transmisin por causa de muerte; en todos estos casos, la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante cuando as se establezca en este Cdigo". A los efectos de impedir la posibilidad que se ejecuten bienes de un fallecido, como si estuviese vivo, consideramos conveniente establecer una prenotacin en todo los supuestos en los que se atribuya al causante la propiedad de un bien inmueble. Ante tal atribucin, el Juez, aun sin requerimiento de parte debera ordenar la inscripcin de una prenotacin en la seccin anotaciones personales, indicando el nombre del causante con sus datos personales, la fecha de su fallecimiento y el Juzgado y Secretara donde tramita el sucesorio. De esta manera, si se pretendiera realizar cualquier maniobra con relacin a un fallecido, como al expedirse los certificados en orden a si el ejecutado se encuentra o no inhibido, el registro certificara acerca de su fallecimiento el Juez de la ejecucin no podra proseguirla. Se trata de un procedimiento simplsimo que podra dar satisfaccin adecuada en orden a impedir la realizacin de maniobras perjudiciales para los herederos. No proyectamos la anotacin con relacin a los inmuebles, por la muy simple razn que, algunas veces, la denuncia se practica sin acompaar ttulo de propiedad de tal manera que se carece de los datos concernientes a la matriculacin del inmueble. Adems, aun cuando se conociesen esos datos, se producira un recargo de tareas en el Registro al tenerse que anotar la inscripcin con relacin a cada inmueble. En cambio, por la va de la anotacin personal se tiene, mediante una sola anotacin bloqueados todos los bienes inmuebles, sea que se conozcan o no los datos de inscripcin, y sea

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que se sepa o no por el sucesor la existencia de todos los bienes inmuebles de pertenencia del "de cujus". Atento a la circunstancia de haberse ocupado preferentemente de la organizacin registral, escribanos y registradores, se ha descuidado por completo el aspecto relativo a los efectos de la anotacin de las resoluciones judiciales por las cuales se dispone la traba de un embargo sobre un bien inmueble. El efecto retroactivo de la inscripcin registral al da de la celebracin del acto notarial, cuando la misma se realiza dentro de determinado lapso que aparece constitucionalmente vlido a partir del 1 de julio de 1968 a raz del art. 5 de la ley 17.801, debe extenderse a los actos jurisdiccionales en virtud de los cuales se dispone el embargo de bienes inmuebles. No hay que olvidarse que el Juez es parte del Estado y boca de la ley y de all que, cuando el Estado a travs de un Juez ha dispuesto una medida precautoria, siempre que sta se inscriba dentro de un lapso razonable ha de prevalecer sobre otra que an dictada con posterioridad se haya presentado con prioridad a la primera, debiendo considerarse con iguales efectos las medidas dispuestas el mismo da, aunque lo hayan sido en lapsos distintos siempre y cuando la inscripcin se haya realizado dentro del lapso que se establezca. Subyace aqu el gravsimo problema de la compatibilidad del embargo como causa generadora de prelacin y las disposiciones del Cdigo Civil que puso de manifiesto con singular maestra Francisco Martnez en su trabajo "El pretendido privilegio del primer embargante" y que no concit, por parte de los civilistas toda la atencin que l merece y que habra debido ser resuelto en la reforma parcial del Cdigo Civil y no lo fue. Dado que puede concebirse tanto al embargo, como al secuestro, como sendos derechos reales de naturaleza procesal perfectamente conciliables con el inciso 11 del art. 67 de la Constitucin Nacional, y entenderse, que la oposicin de que habla el Cdigo es el concurso civil, que aqul no legisl, consideramos admisible establecer la prelacin de los embargos no en funcin de la inscripcin sino desde la fecha en que la medida se dict y que, por tratarse de sentencia judicial, es instrumento pblico que posee, en consecuencia, fecha cierta. El problema que se planteara a raz de certificado expedido durante el lapso comprendido entre el auto decretando el embargo preventivo y la entrada al registro del oficio haciendo conocer la resolucin judicial, podra resolverse: a) haciendo prevalecer la certificacin sobre la medida comunicada; b) O bien, lo que sera ms lgico, organizar una preanotacin consistente en que al inicio de la medida precautoria, y ante su sola deduccin, bajo responsabilidad automtica por daos y perjuicios del solicitante, se inscribiera en el Registro, sea con relacin a los inmuebles, sea en el protocolo de las anotaciones personales, el pedido de la medida precautoria. Este segundo tipo de posible inscripcin tendra que caducar automticamente dentro del lapso que, verosmilmente, podra lograrse el decreto del embargo y que podra ser, a lo sumo, de treinta das calendarios. El plazo de inscripcin de la medida decretada, por razones de simplicidad, y teniendo presente que puede ser decretado por Juez con jurisdiccin en lugar distinto al que funciona el Registro tendra que ser el mismo que el establecido por cualquier inscripcin. La innovacin en orden a inscribir el fallecimiento de una persona en la seccin del Registro dedicada a las inhibiciones constituye una novedad que tiene como finalidad impedir la posibilidad que existe en la actualidad de que se proceda a ejecutar un bien del causante despus de producido su fallecimiento con prescindencia de los

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herederos, del albacea investido de la posesin hereditaria o del curador de la herencia reputada vacante. Dado que, con anterioridad al auto por el cual se dispone la subasta del inmueble embargado, es necesario que el Juez requiera informes sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones, mediante los ajustes procesales necesarios para hacer concordar los Cdigos de Procedimientos con el sistema registral, tendra que disponerse el pedido de informes acerca de si no existe prenotacin indicativa del fallecimiento del titular del inmueble. Existe una verdadera incongruencia en el rgimen actual por lo que respecta a la diferencia que se registra entre el plazo establecido en el art. 3137 del Cd. Civ. y el de 45 das, fijo e inmutable establecido para todos los otros derechos reales sobre inmuebles. Y la incongruencia, resulta ser ms grave si se tiene en consideracin que en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se vot favorablemente la substitucin del art. 3137 por uno del siguiente tenor: "La entrega del testimonio de la escritura hipotecaria a la oficina del Registro para su inscripcin, debe hacerse dentro de los seis das hbiles de su otorgamiento, si el registro del escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilmetros. Si la distancia fuere mayor se aadir un da por cada 50 kilmetros. El plazo para la entrega del testimonio de las escrituras otorgadas en el extranjero, se computar desde la fecha de la protocolizacin por ante un escribano del pas autorizado al efecto. Slo se computarn los das hbiles de oficina del Registro en que deba inscribirse la hipoteca". Si se considera que para otorgar una escritura hipotecaria es menester realizar los mismos trmites que para efectuar una escritura de compraventa inmobiliaria, o de constitucin de servidumbre, etc., se advierte la conveniencia de proceder a su unificacin de acuerdo con el criterio aceptado en el Tercer Congreso de Derecho Civil. Es necesario tener presente que una de las razones alegadas por los fedatarios en orden a obtener mayor plazo para presentar los testimonios a los efectos de su inscripcin fincaba en los inconvenientes derivados de normas tributarias, los cuales han desaparecido por completo con la sancin del art. 41 de la ley 17.801. La comodidad notarial debe ser morigerada teniendo en consideracin la conveniencia de facilitar la ms rpida circulacin de los bienes y la necesidad de no menoscabar los derechos de los posibles acreedores. Por ellos es necesario meditar, en orden a la duracin del "bloqueo" creado por la certificacin previa a la que se une el lapso de inscripcin con efecto retroactivo. Teniendo en consideracin, sobre todo lo dispuesto por el art. 41 de la ley 17.801 cuya subsistencia consideramos conveniente, propiciamos establecer el rgimen nico, idntico al establecido por el derecho hipotecario por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y que fue creacin del eminente jurista Enrique J. Saravia. Fundamentacin IV. Con relacin a la recomendacin N 3. Una modificacin de gran trascendencia que propiciamos es la introduccin de la clusula de constituto o de precario en forma implcita en toda compraventa o acto por el que se sirva de antecedente a la transmisin de un derecho de propiedad.

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Como lo ensea Bibiloni, Vlez Srsfield al hacer de la entrega material de la cosa, requisito indispensable de la tradicin se apart en forma fundamental del sistema del derecho castellano entonces vigente "que le daban reglas muy superiores a las que les sustitua" y aade: "Con las modificaciones ligeras que exigan se hubiera obtenido un sistema superior y orgnico que el de Chile haba ya establecido". Por las leyes 8, ttulo 30, partida 3ra. y 17 y 44 de las de Toro se estableca que la propiedad de las cosas donada se operaba por la sola escritura. "Pero los glosadores y los juristas ya haban sacado la consecuencia. Si las leyes declaraban que el otorgamiento de la escritura pblica constitua tradicin de la cosa donada y el dominio quedaba adquirido con ella, bastaba esa declaracin legal para toda hiptesis porque lo declarado era que la tradicin quedaba hecha: no se refera a una condicin especial y privativa de la enajenacin gratuita. La conclusin inevitable era que la tradicin se hacia por escritura pblica de enajenacin, fuese donacin, fuese venta o constitucin de usufructo". Hay ms. Por la ley 9, ttulo 30, partida 3ra. el constituto posesorio poda hacerse, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad en nuestro derecho, por dos procedimientos distintos: a) por medio de la celebracin de otro pacto jurdico, como el otorgamiento de un contrato de arrendamiento, etc., y b) por la simple declaracin formulada por el enajenante en el sentido que, a partir de la escrituracin, tiene la posesin en nombre del adquirente. El gran doctrinal Escriche en la voz "clusula de constituto", despus de circunscribirla errneamente a los supuestos de donacin o venta con reserva de usufructo, lo que no es as en virtud de lo dispuesto textualmente por la ley de partida a que hemos hecho referencia y que l tambin recuerda, expresa: "Su efecto es transferir la posesin civil al donatario o comprador, en cuyo nombre y no ya en el suyo propio declara el donador o vendedor poseer la cosa donada o vendida. Aqu hay pues una diccin, por la cual se supone que el donador, por ejemplo, entrega la cosa al donatario, y que este la vuelve o transfiere al donador, para que la posea, no en nombre propio sino en el del mismo donatario. La posesin civil que da esta clusula al donatario o comprador, produce los mismos efectos que producir la posesin actual y corporal, sin embargo de que no es ms que fingida; pues de otro modo sera absolutamente ilusoria; ley 9, tt. 30, Part. 3". Nosotros entendemos que, admitindose en nuestro derecho positivo el constituto. posesorio cuando media un acto jurdico distinto del ttulo de carcter consensual y siempre que este acto jurdico resulte de la escritura pblica o instrumento privado dotado de fecha cierta, la denominacin de clusula de constituto debemos limitarla a la simple declaracin del vendedor en orden a expresar que a partir de la escrituracin tiene la posesin en nombre del comprador. Habamos ya sostenido la conveniencia de modificar los arts. 2368 y 2387 del Cdigo Civil en nuestro trabajo sobre las relaciones reales en el sentido de aceptar la clusula de constituto y hacerla regir, a falta de escrituracin expresa, por las reglas del contrato de depsito. Tal clusula, no comporta peligro alguno cuando se adopta el sistema registral y, al contrario, facilita el funcionamiento del mismo.

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El sistema castellano, como lo pone de manifiesto Bibiloni, era idntico al que se haba adoptado en toda Europa Occidental siguiendo la opinin de los glosadores, y era el sistema tambin seguido en Austria, Rusia, Baviera y Sajonia que permiti el desarrollo y perfeccionamiento del sistema registral en dichos pases. Mediante la inscripcin constitutiva, la tradicin como modo generador del derecho real deja de existir para funcionar como simple obligacin de entregar la cual puede ser suplida por la declaracin del enajenante en orden a haber ya entregado. La tradicin queda as muerta por la inscripcin, y mediante el efecto retroactivo que corresponde acordar a la inscripcin si el documento se presenta dentro de determinado lapso, se alcanza una gran perfeccin pues en la fecha de otorgamiento de la escritura se habr producido la constitucin o la transferencia del derecho real En las relaciones entre comprador y vendedor la clusula de constituto tiene la enorme ventaja de facilitarle al comprador la recepcin de la cosa, pues, si el vendedor se niega a entregarla despus de haber firmado la clusula de constituto puede incurrir en responsabilidad penal. Y si la ha firmado estando la cosa en poder de otras personas, ser responsable por los daos y perjuicios, sin perjuicio que el adquirente, en virtud de la clusula de constituto tenga contra el ocupante, en forma directa todas las acciones que posea el enajenante para obtener la entrega de la cosa en forma directa. La circunstancia que la clusula juegue en forma implcita no ha de excluir, por respeto al principio de la autonoma de la voluntad, que las partes pacten lo contrario, es decir posterguen la entrega para determinada fecha, sea ello a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, pero, an en este supuesto de plazo para la entrega, la propiedad deber considerarse transmitida de acuerdo al rgimen general, esto es, el da de la escrituracin si la inscripcin se produce dentro del lapso legal, o desde la realizacin de sta si se la practica fuera de plazo. De admitirse nuestra proposicin tiene que establecerse que pese a la clusula de constituto, si el enajenante se oblig a transmitir la cosa libre de toda ocupacin contina responsable por los daos y perjuicios resultantes de la ocupacin de la cosa por terceros. Fundamentacin V. Con relacin a la recomendacin N 4. Conceptuamos necesario agregar un artculo 4016 ter. con normas concernientes a la inscripcin de los ttulos obtenidos en virtud de sentencia declarativa de prescripcin veinteaal, tanto en el supuesto de ser invocada sta por va de accin como en el de serlo por va de excepcin. Al exponer las objeciones sptima y octava al actual art. 2505 del Cdigo Civil hemos aludido al problema que comporta la prescripcin veinteaal al adoptarse el sistema registral. Por de pronto, percibimos un vaco en los arts. 24 y 25 de la ley 14.159 al no contemplarse en los mismos la sentencia que acoja una prescripcin veinteaal a raz de una excepcin opuesta al progreso de una reivindicacin. Ese primer vaco debe ser cubierto mediante un agregado a hacerse al art. 24 de la ley 14.159 en virtud del cual se establezca que invocada la prescripcin por va de excepcin la prueba de sta deber reunir la condicin establecida en el apartado b) y darse cumplimiento,

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en el perodo de prueba a todos los requisitos formales exigidos por los apartados c) y d), as como tambin tendr que darse intervencin en el juicio respectivo, una vez deducida la excepcin, al funcionario a que se refiere el apartado e). Esto exige una modificacin al art. 24 de la ley 14.159. Pero, hay algo ms. La sentencia que acoja una prescripcin veinteaal ha de establecer en su parte dispositiva el da en que se estima por el Tribunal haberse adquirido la prescripcin que se hace valer por va de accin o de excepcin, pues, la inscripcin registral ha de tener efecto en estos supuestos al da en que se haya operado la prescripcin, con independencia de la fecha de la sentencia, pero siempre que la inscripcin de esta ltima se realice dentro del plazo legal, pues, de lo contrario, de acuerdo a la norma general registral, persiguindose el pleno conocimiento de las situaciones jurdicas el dominio se considerar adquirido el da de la inscripcin, con relacin a los terceros, como sancin por el incumplimiento de la obligacin de registrar en trmino. Naturalmente que esta circunstancia no podr actuar en beneficio del propietario vencido o de sus derechos habientes. Podra presentarse el caso que no pudiese establecerse en la sentencia con precisin el da en que debe considerarse adquirido el dominio, o que por omisin del Tribunal no se hubiese dado cumplimiento a dicho requisito. Entendemos que, en tal supuesto deber estimarse cumplida la prescripcin, a los efectos registrales y dominiales el da inmediatamente anterior al de la interposicin de la demanda que ha originado la sentencia que reconozca la prescripcin, tanto en el supuesto que sta se haya deducido por va de accin, como por va de excepcin o defensa de fondo. Se comprende la solucin para el supuesto de prescripcin invocada por va de accin ya que para introducir la demanda tiene que haber vencido el plazo de 20 aos; y la misma solucin es vlida para el supuesto de invocacin por va de excepcin o de defensa de fondo ya que operando Ja demanda la interrupcin de la prescripcin sta debi haberse cumplido con anterioridad a la deduccin de la accin si el Tribunal rechaza la accin reivindicatoria por reconocer operada la prescripcin a favor del demandado. Fundamentacin VI. Con relacin a las recomendaciones 5 y 6. Entendemos que, en el supuesto de aceptarse las soluciones que propiciamos se tornara necesario modificar los artculos enunciados en la recomendacin N 5 y derogar los que estn mencionados en la recomendacin N 6. Aceptamos que tal vez no se encuentren mencionados todos los artculos que deben ser modificados o derogados, razn por la cual esperamos la colaboracin de los distinguidos colegas que integrarn la Comisin en el supuesto que acepten nuestras soluciones, para cubrir los vacos que puedan ostentar ambas recomendaciones. Fundamentacin VII.Con relacin a la recomendacin N 7. La ley 14.118 ha incurrido en el error de no contemplar la posibilidad de la invocacin de la prescripcin por va de excepcin.

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Al plantearnos la cuestin relativa a la inscripcin de los ttulos resultantes de prescripcin apareci la necesidad de colmar ese vaco. Todas las dems normas proyectadas incluso la prenotacin se explican por si mismas y consideramos innecesario toda fundamentacin al respecto.

Fundamentacin VIII. Con relacin a las recomendaciones Ns. 8, 9 y 10.

Conceptuamos que no necesitan explicaciones. Los textos que deben derogarse estn en contradiccin con las soluciones propiciadas. El agregado al art. 19 viene impuesto por los supuestos de retroactividad contemplados en los arts. 3265 bis y 4016 bis. Las modificaciones de los Cdigos de Procedimientos, aunque no indispensables, son convenientes para mantener la reglamentacin procesal de las situaciones previstas en la legislacin de fondo. Pero, an cuando no se produjeran stas, siempre jugaran las disposiciones de la ley de fondo. ---------c) Presentada por el Dr. Luis Orlando Andorno (Universidad Nacional del Nordeste). 1. El artculo 2505 del Cdigo Civil, luego de la redaccin sustitutiva dispuesta por la ley 17.711, dice: "La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". Frente a este texto se plantea un interrogante fundamental respecto de si debe atribuirse al nuevo requisito de la registracin un carcter constitutivo del derecho real, similar a la tradicin, aun entre las partes; o bien, si corresponda otorgar a dicha registracin un carcter declarativo en orden a la publicidad da la tradicin. Explicando la reforma introducida por la ley 17.711 al presente artculo, en la nota de elevacin por la Comisin al seor Secretario de Estado de Justicia, se expres: "Tambin se impone el principio de la inscripcin registral en materia inmobiliaria, que el Cdigo, por conocidas razones de circunstancias, slo consagr en materia hipotecaria". Asimismo, corresponde sealar, que el antecedente inmediato del nuevo artculo 2505 del C.C.; es la Recomendacin N 9 aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961, y que deca as: "Que mientras se realice la revisin general del Cdigo Civil, se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artculo: Art. 4052. "La tradicin requerida para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda y, en todos los dems casos, esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. En los casos de transmisin hereditaria la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante" (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Imprenta Universidad Nacional
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de Crdoba, t. II, pg. 774, Ed. 1962). Dicha recomendacin fue elaborada sobre la base de una ponencia del doctor Julio I. Lezana, que deca: "La tradicin que requiere este Cdigo para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se considerar completada mediante la inscripcin de los respectivos documentos en los registros inmobiliarios" (Tercer Congreso, t. I, pg. 343); debiendo sealarse que el agregado final de la referida recomendacin: "En los casos de transmisin hereditaria la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante"; fue incorporada a propuesta del Dr. Alberto D. Molinario. Al fundamentar el despacho de la Comisin en el plenario que fue aprobado en definitiva, con el mencionado agregado, sostuvo el miembro informante Dr. Lezana, reiterando conceptos vertidos en la parte final de su ponencia (Tercer Congreso. .., I, pg. 345); que para no innovar a fondo en el rgimen del Cdigo Civil, la Comisin haba propuesto simplemente "que la tradicin recin quede perfeccionada con la "inscripcin". Asimismo, cuando se habla de que "en todos los dems casos, esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registrados", se ha querido referir a ciertos casos dudosos, como la traditio brevi manu, el constituto posesorio y la transmisin hereditaria, en que no es menester la tradicin (Tercer Congreso..., I, pg. 351). En su dictamen de comisin, el doctor Lezana haba sostenido refirindose a su proyecto de redaccin similar al actual artculo 2505, que el mismo tena la ventaja "de mantener vigente el sistema de la tradicin instituido por el Cdigo..." (p. 347). Por su parte, Saravia, sostuvo en dicho plenario que: "La Comisin ha querido refirmar el principio del Cdigo Civil que la tradicin es el modo atributivo de los derechos reales por actos entre vivos. Pero ya se sabe que la tradicin, como las tradiciones abreviadas (tradicin brevi manu, constituto posesorio y tradicin por indicacin), no tienen suficiente publicidad. Lo que se quiere, es que la tradicin no surta efectos entre terceros mientras ella no haya sido perfeccionada por la inscripcin en los registros locales. En otros trminos: El despacho no innova el principio de la tradicin como modus adquirendi del derecho real, sino que procura dar mayor publicidad a la constitucin, transmisin, modificacin y extincin de los derechos reales" (pg. 355). A la luz de tales pautas, que adquieren especial significacin en razn de tratarse del antecedente inmediato del artculo 2505, en su nueva redaccin, procuraremos determinar el verdadero sentido y alcance que la reforma quiso dar al mencionado dispositivo legal. Aun cuando la redaccin de dicho artculo no haya sido lo feliz que hubiere sido de desear, la ley 17.711 habra adoptado, en nuestra opinin, el llamado sistema de registro declarativo. Y decimos ello; por cuanto la forma de constitucin de derechos reales sobre inmuebles establecida por Vlez en cuanto exigencia de "ttulo suficiente" y "modo" tradicin en el caso que estamos estudiando no ha sido modificada por la ley 17.711, toda vez que mantienen plena vigencia los arts. 577, 1184, inc. 1, 2377, inc. 4; 2602, 3265 y concordantes del Cdigo Civil. Simplemente, que como bien sostienen Roberto Horacio Lavigne y Nstor Osvaldo Gmez, en el interesante trabajo sobre el tema aparecido en el diario "La Ley" del 21 de julio de 1968; "al mantenerse la tradicin e introducirse la registracin se ha seguido el criterio de perfeccionar a la misma en orden al aspecto de publicidad"; pues "la tradicin en cuanto a ese punto era equvoca"; agregando que "la nota de perfeccionamiento que se obtiene con la inscripcin tabular

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de los derechos, est referida a la publicidad como va para hacerlos oponibles a terceros, pero no adiciona elementos convalidantes, que aumenten la eficacia con relacin a los sujetos intervinientes en la constitucin o transmisin del derecho real" y que "interpretar que el art. 2505, intenta significar que la falta de registracin hace que el derecho real no est perfeccionado, ni an con relacin a las partes, implica quitarle todo sentido a la parte final de la norma citada. Sera redundante e innecesario establecer que un acto jurdico no puede ser opuesto a terceros hasta que no est registrado, si antes se ha establecido lo mismo para las partes. Lo que no ha nacido entre partes, menos podr oponerse a terceros" ("La interpretacin del art. 2505 del Cdigo Civil de acuerdo con la reforma de ley 17.711", diario La Ley 11-9-1968). El carcter declarativo de la inscripcin registral o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, luego de la reforma, fue sostenido asimismo en la Jornada Notarial Argentina, realizada en la ciudad de Resistencia (Chaco) en setiembre de 1968; donde se escucharon calificados expositores en apoyo de tal interpretacin del art. 2505, en su nueva frmula. En definitiva, que podemos decir que la nota de perfeccionamiento que se obtiene segn el mencionado precepto legal mediante la registracin, lo sera solamente en orden a la publicidad, como medio tendiente a hacerlo oponible a terceros; pero sin que pueda ser considerada como un nuevo elemento constitutivo aparte del ttulo suficiente y tradicin del derecho real sobre inmuebles; a cumplimentar ineludiblemente, a efectos de su validez entre las partes intervinientes. Es decir, que conforme se sostuvo en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, "Lo que se pretende es que la tradicin no surta efectos con relacin a terceros mientras no est registrada"; propendiendo con ello a lograr un adecuado sistema de publicidad y muy importante desde el punto de vista econmico, social, fiscal y administrativo; salvando de este modo la tacha de inconstitucionalidad que segn doctrina y jurisprudencia nacionales, pesaba sobre los registros locales. Contribuye asimismo a robustecer esta conclusin; la posterior sancin de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble, 17.801; en cuya redaccin tuvieron preponderante participacin los Dres. Scotti y Falbo, del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina; segn se puso de relieve en las referidas Jornadas Notariales realizadas en la ciudad de Resistencia (Chaco). Dicha ley; complementaria del Cdigo Civil; establece en su artculo l, que los Registros de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, las provincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, quedarn sujetos al rgimen establecido por la misma; superando de esta manera la tacha de inconstitucionalidad de los registros locales, por la falta de regulacin expresa en el Cdigo de Vlez. Esta ley nacional, si bien fija los lineamientos generales de los procedimientos tcnicos-registrales; deja a las leyes locales todo lo relativo a la organizacin de los registros, recursos, trminos, sistema de impugnaciones, etc. En relacin a los documentos que pueden inscribirse, dispone esta ley, que sern los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares; y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. Se logra la identificacin del bien inscripto a travs del sistema del "folio real"; que evita la registracin nominativa o personal, sin perjuicio de los ndices alfabticos auxiliares que se llevan por el nombre del derecho correspondiente al titular del mismo (arts. 10 a 13).

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Pero, indudablemente la disposicin ms importante sobre el carcter de la inscripcin registral es la Reforma, tema acertadamente incluido en este IV Congreso Nacional de Derecho Civil; sera el artculo 20 de la ley 17.801, en cuanto prescribe que: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado. En caso contrario, quedarn sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder". Segn sostienen Roberto H. Lavigne y Nstor O. Gmez, en el trabajo mencionado en la presente ponencia; el mencionado articulo 20, de la ley 17.801, introduce una disposicin que concuerda y ratifica el carcter "no sustancial" de la registracin; al establecer que las partes mencionadas que han intervenido en la formalizacin del acto, inclusive el notario, y los testigos, en los casos de que la ley los exija, "no pueden prevalerse de la falta de inscripcin y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado"; de lo que emergera el carcter meramente declarativo, de la inscripcin, en orden a la publicidad frente a terceros; del principio incorporado al art. 2505, Cdigo Civil. En forma coincidente, Jorge H. Bustamante Alsina; en su trabajo: "Derechos reales: Rgimen de su constitucin en materia de inmuebles. La nueva ley de Registro de la propiedad. Reforma hipotecaria", publicado en el Diario El Derecho, del 15 Noviembre 1968, dice que el alcance que tienen las inscripciones dispuestas en los trminos del artculo 2 de la ley 17.801, "con respecto a los actos entre vivos, es el que seala el artculo 2505 del Cdigo Civil, o sea es perfeccionador o declarativo...". En consecuencia; y en base a las consideraciones precedentes, estimo que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe declarar: "Que el requisito de la registracin de la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles; debe reputarse de carcter declarativo, en orden a la publicidad de la tradicin respecto de terceros" (Art. 2505, C. Civil y ley 17.801). d) Presentada por el Dr. Julio I. Lezana (Universidad Nacional de Buenos Aires). El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Que debe interpretarse que el nuevo art. 2505 del Cdigo Civil que dispone que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre bienes inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los ttulos respectivos en los registros inmobiliarios, lo que importa establecer que, mientras tanto, no existir derecho real, ha quedado modificado por el art. 2 de la ley nacional N 17.801, que ha limitado el alcance de la inscripcin a la oponibilidad respecto de terceros del acto registrado. En el anterior Congreso de Derecho Civil celebrado en 1961 en esta misma ciudad, se aprob una recomendacin segn la cual deba incorporarse al Cdigo Civil un artculo que estableciera que la tradicin que el art. 577 exiga para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles,

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solamente se juzgara perfeccionada mediante la inscripcin de los ttulos en los registros inmobiliarios de las distintas jurisdicciones y que en los supuestos en que esa tradicin no se requera (traditio brevi manu, constituto posesorio, sucesin, particin de condominio, legado de usufructo, servidumbre prediales, usucapin) el derecho real solamente sera oponible a terceros a partir de la inscripcin.1 De modo que el sentido de la recomendacin sancionada aunque no haya sido compartido por todos los autores que se han ocupado de ella2 pareca bien claro: Cuando la ley impona la tradicin para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, sta no se "perfeccionara"3 hasta que se efectuara la inscripcin; lo que equivala a decir que hasta entonces no habra tradicin y, por ende, no habra derecho real, puesto que as lo dispone expresamente el recordado art. 577. En cambio, cuando el mismo Cdigo admita que la tradicin no era necesaria para la adquisicin del derecho real, el proyecto estableca que no sera oponible a terceros mientras no estuviera registrado. Es, a mi juicio, lo que resulta del texto y de los antecedentes de la ponencia. Desde luego, como se trataba de una modificacin al Cdigo, se descartaba que otra ley complementaria regulara los efectos y el funcionamiento de los Registros y solucionara mediante recursos como la reserva registral, durante un determinado perodo, que se iniciara al solicitarse el certificado para operar sobre determinado bien; la atribucin de efectos retroactivos a la inscripcin de los documentos que se presentaran dentro de un plazo perentorio y la posibilidad de otorgar escrituras simultneas las dificultades que podran presentarse a los compradores para pagar el precio en el acto de escriturar, cuando todava no se les haba efectuado legalmente la tradicin, puesto que faltaba la inscripcin; o a los vendedores para entregar la cosa antes de percibir el precio, o para asegurar su percepcin mediante la constitucin simultnea de una hipoteca. Pero al dictarse la ley N 17.711 que introdujo fundamentales reformas al Cdigo Civil, si bien se hizo alusin a lo resuelto en el Tercer Congreso y se afirm que se aceptaba lo resuelto en l, porque era difcil "sustraerse... a tal autoridad"4 se le dio una redaccin distinta a la utilizada en la ponencia, lo que ha provocado dificultades en su interpretacin. En efecto, el artculo contenido en la ley 17.711 (que es el 2505 del Cdigo) expresa que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada con la inscripcin, sin vincular a sta con la tradicin, lo que comporta aadir un nuevo y distinto requisito a los ya existentes, por lo que para que esos actos se perfeccionaran se necesitara justo ttulo, escritura pblica tradicin e inscripcin, esta ltima como un elemento separado, en vez de ser un aspecto complementario de la tradicin, como resultaba del texto votado por el Congreso.

1 Vase: Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, p. 343 y t. 2, p. 774. Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1962. 2 LAVIGNE, Roberto H. y GMEZ, Nstor O.: "La Ley", 21/V/1968. GARRIDO R. y ANDORNO, L.: Reformas al Cdigo Civil, p. 40. ed. Zavalia. Buenos Aires. 3 Segn el diccionario de la Academia, la perfeccin del acto jurdico se alcanza cuando se han reunido todos los requisitos necesarios para que produzca sus efectos. 4 Significado y alcance de las reformas al Cdigo Civil, Ed. P.E.N., 1968.

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Con todo, los resultados seran anlogos, porque en ninguno de los dos casos existira adquisicin o modificacin de derechos reales mientras no se cumplieren esas exigencias. Lo que desconcierta es la segunda parte del artculo, que dice que esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no se registren. No se explica el objeto de esta segunda parte, porque si la adquisicin o transmisin de derechos reales no se perfeccionara, es decir no se completara, sino mediante la inscripcin, tampoco podrn oponerse a terceros, puesto que no habr que oponer, ya que transmisin o modificacin no existir antes de la inscripcin; Esto es lo que motiv las crticas que formul oportunamente, lo mismo que las de otros colegas que abordaron la cuestin 5. Pero felizmente, poco despus de la ley N 17.711, se dict la ley N 17.801, tambin de carcter nacional, que, a mi entender, ha modificado en este aspecto la ley anterior y solucionado las dificultades. Efectivamente, el art. 2 de la ley 17.801 expresa que para su "publicidad y oponibilidad a terceros", debern registrarse, entre otros, los actos mediante los cuales se adquieran o transmitan derechos reales. Esta nueva ley, de la misma jerarqua que la N 17.711 y sancionada poco despus que ella y para empezar a regir conjuntamente6 es indudablemente la que, si es que no lo modifica, fija el verdadero sentido de la anterior y adopta el criterio de que los derechos reales solamente son "oponibles" a terceros mediante la inscripcin, utilizando as la figura jurdica de la "oponibilidad", de la que ya el Cdigo se ha valido en otras oportunidades, p.e., al legislar sobre la accin pauliana art. 965 y que MARTNEZ RUIZ ha estudiado entre nosotros con su habitual claridad y precisin7. Confirma esta opinin el art. 20 de la ley, segn el cual "las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no pueden prevalerse de la falta de inscripcin y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado...", criterio anlogo al que adopta el Cdigo en el art. 3135 respecto de las hipotecas. Y a propsito de esta figura de la "oponibilidad", podemos recordar que tambin en Francia, como lo ensea PLANIOL, la publicidad inmobiliaria es "exterior al acto translativo o constitutivo. No es una condicin de VALIDEZ del acto, sino nicamente de OPONIBILIDAD" 8. Por consiguiente, estimo que una declaracin del Congreso en el sentido indicado ser de real utilidad y contribuir a disipar dudas en una materia en la que la reforma, a pesar de sus imperfecciones, ha mejorado sensiblemente la situacin existente.

5 LEZANA, Julio I.: La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles despus de la reforma del Cdigo Civil. J.A. 1968-V, p. 831, sec. doct. SMITH, Juan Carlos. "La Ley", 20/V/1968. 6 La Ley N9 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968; la N9 17.801 el 28 de junio de 1968 y ambas rigen desde el 1 de julio de 1968 (arts. 7 y 42, respectivamente). 7 MARTNEZ RUIZ, Roberto: Distincin entre acto nulo y acto inoponible. J.A. 1943-IV, p. 335. 8 Tratado de derecho Civil, por RIPERT y BOULANGER, segn el Tratado de PLANIOL, t. 7, p. 123, N 181, ed. "La Ley". 1965.

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e) Presentada por el Dr. Luis N. Gardela (Pontificia Universidad Catlica Argentina Rosario). Ante el rgimen ahora vigente para la transmisin y constitucin de derechos reales sobre inmuebles, la determinacin de los principios registrales que informan la ley nacional 17.801, constituye un problema de importancia primordial. Ellos, en efecto, son los presupuestos que integran la base del sistema de publicidad inmobiliaria, por lo tanto lo caracterizan en lo esencial, y, consecuentemente, fijan lmites a la actividad reglamentaria de los poderes locales. La doctrina reconoce, casi pacficamente, determinados principios registrales. Seguidamente, entonces, se formularn ellos en abstracto, indicndose sus efectos principales, para despus, y en cada caso, hacer el traslado al plano concreto de la ley registral nacional. Principio de inscripcin: En sentido estricto, implica que la toma de razn en el registro constituye un recaudo esencial en la mutacin jurdico real. En sentido lato, postula efectos jurdicos derivados de aquella registracin, aunque los mismos no hagan a la constitucin del derecho. De ah que, en relacin a este presupuesto, importa considerar dos cuestiones vinculada una, y la ms trascendente, a los efectos de la inscripcin, y la otra, con necesaria conexin a la primera, al carcter obligatorio o voluntario de la misma. Respecto a los efectos de la inscripcin, si rige estrictamente el principio, la toma de razn es "constitutiva", puesto que la mutacin jurdico real solamente se habr operado como consecuencia de su acceso al registro. La inscripcin ser "declarativa", en cambio, si no hace, en rigor, a la transmisin o constitucin del derecho, no a su publicacin. Cuando sta es presupuesto necesario para la oponibilidad frente a terceros del derecho transferido o constituido, esta consecuencia jurdica califica como "perfeccionadora" a la registracin de que se trata. Es decir, en esta ltima hiptesis, la mutacin se opera al margen del registro, pero el acceso a l perfecciona aquella en orden al desenvolvimiento total del derecho real, oponible a terceros entonces sin limitaciones. Finalmente, la inscripcin es obligatoria si la ley la impone como necesaria para la constitucin del derecho, y voluntaria cuando, respecto de los derechos ya constituidos al margen del derecho, la ley no prescribe sanciones por defecto de inscripcin. Consecuentemente, la inscripcin constitutiva es siempre obligatoria, en tanto la declarativa podr ser obligatoria o facultativa. Frecuentemente, cuando presente esta ltima caracterstica, se fijan estmulos para que se concrete la inscripcin. Interesa destacar, sobre este punto, que en la concepcin actual del registro como instrumento de prestacin de un servicio pblico, se reconoce la conveniencia de la implantacin del sistema obligatorio de la inscripcin, para que as, la realidad registral concuerde con la extraregistral, en beneficio de intereses particulares y colectivos. Referencia del principio de inscripcin a la ley 17.801: De la primera parte del art. 2 de la misma, en concordancia con el art. 2505 del Cdigo Civil, se deduce que la inscripcin registral es "declarativa" con efecto perfeccionador, y el acceso al registro es, en principio, voluntario,

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puesto que no se exige imperativamente bajo sancin, aunque se prevean medios indirectos en funcin de estmulos para que aquel se concrete (ejemplos arts. 17, 29 entre otros). Principios de rogacin y consentimiento: Vinculado al procedimiento de registracin, el primer principio citado exige instancia de parte como requisito ineludible. En consecuencia, el registro no acta de oficio, salvo excepciones. La peticin podr ser formal o no formal, y en este ltimo caso, expresa o tcita. Adems, si la rogacin y subsiguiente toma de razn, supone necesariamente un acuerdo real abstracto, en cuanto independiente del negocio causal, rige el presupuesto de consentimiento material, y si por lo contrario, la variante en la posicin registral no depende de aquel acuerdo y solamente puede requerirla quien se perjudique a raz del nuevo asiento, se est en presencia del principio de consentimiento formal. Referencias a la ley 17.801: Del art. 6 de la ley citada surge la formulacin expresa del principio de rogacin, la que, de acuerdo con el art. 7 debe concretarse en peticin formal. La excepcin a este principio de instancia est dada en el supuesto contemplado en el art. 37 que se refiere a la cancelacin de pleno derecho de la hipoteca y medidas cautelares, cuando hayan transcurrido los plazos legales correspondientes. Adems, no se formula el principio de consentimiento material, y una manifestacin del consentimiento formal se ubica en el art. 36, vinculado a la cancelacin de inscripciones y anotaciones. Principio de especialidad: Se refiere a la determinacin exacta del derecho real a inscribir, individualizacin de sus titulares, y concrecin del inmueble objeto de aquel derecho. Hace, fundamentalmente, a la organizacin del registro, que ser personal o real, segn se lo estructura y funcione en orden a la persona titular del derecho, o bien al inmueble. Se reconoce como factible e inclusive conveniente, la vigencia combinada de ambos sistemas. Aplicacin de este principio en la ley 17.801: La misma adopta el rgimen del "folio real", ordenando la matriculacin de todo inmueble, tanto los ya inscriptos en los registros de la propiedad, como los que an no lo estuvieren, con excepcin de los pertenecientes al dominio pblico (arts. 10, 11, 12, 13 y 44 de la ley). Adems, se reconoce la valiosa funcin auxiliar del catastro, y se hace del registro un todo adecuadamente interconectado, sin compartimientos estancos (ejemp. art. 31). Finalmente, como este principio tiene especial atingencia a la organizacin y funcionamiento interno del registro, y el art. 38 de la ley 17.801 acuerda facultad a los poderes reglamentarios locales, en dicha materia, resulta legalmente admisible la implantacin, por esa va, del sistema del ndice personal a la par del real (ejemplo art. 69 de la ley 6.435 de la provincia de Santa Fe). Principio de legalidad: Est ordenado al ajuste del acto a inscribir a las exigencias legales que le son propias. Acta a travs de la funcin calificadora, previa de la registracin, la que podr limitarse a las formas extrnsecas del acto, o bien extenderse al fondo y contenido del mismo. Se vincula con los principios de legitimacin y fe pblica, que se tratarn ms

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adelante, ya que ambos, al postular con presuncin de diferente alcance la exactitud registral, suponen una necesaria censura. Adems del alcance de la funcin calificadora, interesa determinar su naturaleza: judicial o administrativa, as como el rgimen de impugnaciones y recursos. Referencia de este principio a la ley 17.801: Conforme con su art. 8 el principio de legalidad tiene formulacin expresa, y se realiza mediante una funcin calificadora limitada a las formalidades extrnsecas de los actos inscribibles. Trtase de una actividad administrativa, con un sistema de impugnaciones y recursos deferidos a la reglamentacin local (art. 9 de la ley). Principio de prioridad: Tiene referencia con la fijacin de un orden preferencial en las registraciones, y establece, sobre la base de la mxima "prior tempore potior jure", la fecha del asiento de presentacin como criterio determinante de la prioridad aludida. Se funda en el carcter de exclusividad inherente a los derechos reales, resolviendo el problema derivado de la coexistencia y necesaria colisin entre derechos de esa clase sobre un mismo inmueble, cuando son absoluta o relativamente incompatibles: en el primer caso, da lugar a la exclusin, en el segundo, a la fijacin de rango. Este principio admite excepciones, derivadas ya de la voluntad de las partes, si establecen un rango distinto del correspondiente a la fecha de presentacin, o de la ley, acordando, en determinados supuestos, una reserva de prioridad. Funciona estableciendo un cierre o bloqueo registral, una vez inscripto el acto, con relacin a los de igual o anterior fecha presentados tardamente, y siempre que sean incompatibles. Tal cierre es absoluto, si el acto posterior consta ya inscripto, y solamente provisional si ha sido anotado con ese carcter, situacin que se da en los casos de reserva de prioridad. Aplicacin del principio a la ley 17.801: El art. 19 de la misma enuncia expresamente el principio de prioridad por fecha de presentacin pero admite excepciones por voluntad de las partes; y consagra la reserva de prioridad del negocio en gestin a partir de la fecha de expedicin de los certificados del registro, siempre que el negocio sea instrumento en el plazo de vigencia de los mismos, y se presente a inscribir en los trminos legales que acuerdan efecto retroactivo. Consecuentemente fija el cierre absoluto como principio general, pero acepta el provisional, respecto de las anotaciones de ese tipo (arts. 17, 18 y 25 de la ley). Principio de tracto sucesivo: Se enuncia como de previa inscripcin, e implica que no podr inscribirse un acto, si el derecho que se constituye o transmite, no figura inscripto a nombre del disponente. Adems, en su expresin formal registral, el principio exige que cada acto ocupe un asiento de inscripcin separado, si bien se acepta, como excepcin, el tracto abreviado o comprimido, cuando en un mismo asiento se acumulan dos o ms actos dispositivos. Referencias a la ley 17.801: Tiene expresa formulacin en el art 15 de ella, autorizndose el tracto abreviado en los casos taxativamente expresados por el art. 16 de la ley.

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Principio de publicidad: Est expresado en el derecho de los particulares para tomar conocimiento del contenido de los asientos registrales. Se funda en la razn de ser registro como instrumento estatal destinado a lograr efectiva cognocibilidad general, y se concreta por medio de certificaciones e informes, solamente (publicidad limitada), o bien, por aquellos, y la exhibicin de los libros del registro a quienes demuestren legtimo inters en la consulta (publicidad amplia). Referencia a la ley 17.801: De los arts. 21, 22 y 27 de la misma, se desprende la formulacin expresa del principio de la publicidad amplia, concretada, adems de las certificaciones e informes, en la posibilidad del acceso al registro para quien tenga inters legtimo en la verificacin de sus asientos. Y siempre que se asegure por los medios que proveern las reglamentaciones locales la no adulteracin, prdida o deterioro de aquellos. Principios de legitimacin y fe pblica: Cuando el sistema registral adems de la funcin publicitaria que le es propia, constitutiva o declarativa, presta una especial tutela a los que tienen derechos reales inscriptos a su nombre, surgen importantes efectos jurdicos, que resumen los dos principios que se acaba de enunciar. Procuran resolver los conflictos entre la realidad jurdica extraregistral y la que emanada del registro, Hacindolo a favor de esta ltima, con presunciones de diferente alcance. El principio de la legitimacin postula la exactitud de las inscripciones registrales, salvo prueba en contrario. Funciona positiva o negativamente, en la primera hiptesis, se presume "juris tantum" que el derecho real inscripto existe y pertenece a quien ha obtenido la registracin a su favor, y en el segundo, se presume, con igual eficacia, que los derechos reales que figuran en asientos cancelados no existen y se han extinguido. Las consecuencias del funcionamiento pleno del principio de legitimacin se vinculan, una al orden sustantivo, quedando legitimado el titular inscripto para disponer con eficacia jurdica del derecho registrado, y la otra, al plano procesal, liberando al titular de la carga de la prueba. Adems, si la inscripcin es legitimadora, con presuncin "juris tantum", por virtud lgica esa presuncin se convierte en "jure et de jure", a favor de quien adquiera de un titular as legitimado e inscriba su derecho. De all la conexin e interdependencia de ambos presupuestos, unificados en la expresin "exactitud o verdad registral", verdadera culminacin de todo buen sistema en la materia. El principio de fe pblica tutela al tercero que onerosamente y con buena fe, adquiere un derecho real de un titular inscripto, acordndole una presuncin no susceptible de ser destruida en cuanto a la exactitud registral. Ese tercero, con respecto al asiento procedente del que deriva su titularidad, queda protegido con la eficacia expresada en relacin a las acciones de resolucin o nulidad dirigidas contra su causante. Por ltimo, cabe puntualizar que el presupuesto de exactitud registral, se refiere ordinariamente, a la situacin jurdica del inmueble y no a otros aspectos, como los datos de hecho de aquel: existencia material, dimensiones, linderos, naturaleza, etc. Aplicacin de estos ltimos principios a la ley 17.801: Carecen de formulacin expresa en el texto legal. No obstante puede aceptarse el principio de legitimacin como implcitamente incluido en el sistema registral vigente, segn as surge de las siguientes normas: art. 8 de la ley, al consagrar, si bien limitadamente, una funcin calificadora previa al acceso al registro; art. 17 de la misma ley,

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referente al cierre del registro, con los alcances antes expresados; y arts. 979, inc. 2 y 993 del Cd. Civil; vinculados al carcter de instrumento pblico del asiento registral y la plena fe que merece mientras no sea argido de falso. En cuanto al principio de fe pblica, rige virtualmente, a travs de su efecto fundamental: proteccin del tercero de buena fe que adquiere un derecho real a ttulo oneroso. Dada la existencia del registro, su organizacin y funcionamiento en orden a la negociabilidad inmobiliaria "nter vivos", la buena fe ordinariamente habr de suponer la existencia del previo asiento registral, certificado por aquel organismo. La proteccin aludida se enuncia expresamente en la norma, de ms amplio contenido, del art. 1051 del Cdigo Civil. PONENCIA Acorde con lo antes expresado, se concluye que la ley registral nacional N 17.801 recepciona, expresa o tcitamente, y con los alcances referidos en cada uno de los puntos precedentes, los principios de inscripcin (declarativa perfeccionadora, facultativa en cuanto no exigida imperativamente bajo sancin); de rogacin formal (salvo las excepciones apuntadas antes); de consentimiento formal (supuesto del art. 36 de la ley); de especialidad (folio real); de legalidad ( con funcin calificadora limitada), de prioridad por fecha de presentacin (con excepciones por voluntad de partes o por disposicin de la misma ley caso de reserva de prioridad) y funcionando con cierre absoluto o relativo, segn las circunstancias; de tracto sucesivo (aceptando excepcionalmente el abreviado); de publicidad amplia; y de exactitud o verdad registral (en funcin de la vigencia de los principales efectos que tericamente derivan de dicho presupuesto). f) Presentada por el Dr. Antonio Rodolfo Lloveras (de la Universidad Catlica de Cuyo). I. El tema. 1 El rgimen de inscripcin registral establecido en la reforma del Cdigo Civil y desenvuelto en la ley registral nacional que la complementa, presenta al estudioso una serie de problemas interpretativos de orden conceptual y en cuanto al alcance y consecuencias del principio. Como una modesta contribucin al estudio de tales problemas en el sistema vigente y a la elaboracin de las conclusiones crticas que permitan establecer las reformas que deben propiciarse para el futuro, analizaremos el tema muy concisamente a tenor de los siguientes puntos: II) Carcter de la inscripcin establecida por la reforma; II) Alcance del principio de inscripcin; IV) Efectos de la inscripcin; V) Conclusiones y sugerencias. II. Carcter de la inscripcin establecida por la reforma. A Clases de inscripcin 2.El primero de los problemas interpretativos que plantea el texto del art. 2505 C.C. y luego el del art. 2 de la ley 17.801, es el relativo al carcter o naturaleza jurdica de la inscripcin registral que establecen.

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Las alternativas giran en torno a las distintas clases de inscripcin consideradas desde el punto de vista del lugar que ocupan o de la funcin que cumplen en el "proceso" jurdico de constitucin del derecho real. Se dice, en este sentido, que las inscripciones pueden ser: o declarativas o constitutivas. Son declarativas cuando exteriorizan un acto que ha operado ya sus efectos traslativos fuera del Registro; y son constitutivas cuando configuran un elemento o requisito necesario (nico o adicionado a otro) de la mutacin jurdico real"9. Cabe, sin embargo, hacer dos observaciones a esta doctrina: una, que la clasificacin de "declarativa" no es la ms apropiada; otra, que excluye una tercera categora discernible dentro de nuestra propia experiencia jurdica y tambin en el derecho comparado, que es la inscripcin perfeccionadora. 3. La calificacin de "declarativa" en oposicin a "constitutiva" o "atributiva", remite conceptualmente a la doctrina civil sobre los efectos que producen las acciones de divisin de herencia y de cosas comunes (arts. 2695 y 3503 C.C.), y a la procesal acerca de los efectos inherentes a las acciones y sentencias as calificadas. La afinidad entre los conceptos de derecho civil y procesal, es en este punto, indudable. Pero no puede decirse lo mismo en relacin al derecho registral y, particularmente, a la inscripcin "declarativa". En efecto: en derecho civil el carcter "declarativo" de la particin significa que los efectos que sta produce se retrotraen al momento del establecimiento de la indivisin (art. 2695) o del nacimiento de la comunidad hereditaria (art. 3503), suprimindose de tal modo toda posibilidad de transferencia recproca entre condminos o coherederos. No es necesario profundizar en este concepto para advertir que, cualquiera sea en definitiva el enmarque jurdico que le corresponda (ficcin, acto condicional, etc.), lo que resulta evidente y aqu interesa es la incidencia que este carcter "declarativo" tiene sobre el derecho mismo; pues, como dice Fornieles clara y concisamente, "la particin y adjudicacin, lo que hace es concretar, ubicar sobre los bienes esa cuota hereditaria, transformando la parte ideal en parte material, operacin que en manera alguna exige que unos herederos transfieran nada a los otros"10. En una palabra, el efecto "declarativo" importa, por lo menos, la transformacin o determinacin de un derecho abstracto en uno concreto y la retroactividad de esa determinacin al momento en que la situacin abstracta se estableci11. Igual significado tiene la sentencia declarativa pues al definir una situacin jurdica o un derecho preexistente y sus efectos, le agrega, por lo menos, la certeza jurdica de que careca y lo define clara y concretamente en forma inamovible como cosa juzgada12. En cambio, la inscripcin registral llamada "declarativa", que solo "exterioriza" o "publicita" la existencia de un acto jurdico con trascendencia real que ha nacido y producido sus efectos sustantivos fuera del registro, no aade al acto ningn efecto adicional, ni produce, con respecto a l, las consecuencias propias del efecto "declarativo" que son determinar su alcance y acordarle la certeza que antes no tena. Su nica consecuencia (la publicidad) opera no con respecto al acto que no recibe nada

9 Tal la doctrina que nos viene del derecho alemn y espaol: Roca Sastre R.M.: Derecho Hipotecario, t. I, p. 140 y ss; Cossio y Corral, A. Instituciones de derecho Hipotecario, p. 31; Lacruz Berdejo, J.L.: Estudios de Derecho Civil, p. 123.. 10 Tratado de las Sucesiones: t. I, p. 335, ed. 1950. 11 SALVAT, R.: Tratado de D. Civil Argentino, Derechos Reales, t, III, ps. 80 y sgtes. 12 ALSINA, H.: Derecho Procesal, t. I, ps. 352 y ss., ed. 1956.

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de la publicacin, sino indirectamente en relacin a los terceros eventualmente interesados en adquirir o embargar el derecho registrado, es decir, como ndice o punto de referencia para establecer la buena o mala fe de stos. Por consiguiente, la calificacin de la inscripcin como "declarativa" no expresa conceptualmente el efecto que en realidad produce; y da lugar, todava, a que por las connotaciones de derecho civil y procesal que la expresin arrastra, se desinterprete el verdadero significado que le corresponde. 4. Una conceptuacin lgicamente ms exacta y atenida a la situacin legislativa debe, a mi juicio, distinguir entre inscripciones: "informativas", "perfeccionadoras" y "constitutivas", de acuerdo al ya sealado criterio del lugar que ocupa en el proceso de adquisicin o constitucin del derecho real. En efecto: o la inscripcin registral es totalmente ajena a tal proceso y solo sirve para "exteriorizar" o "publicitar" el acto por lo cual su funcin es meramente "informativa"; o forma parte de tal proceso, pero no en el aspecto intrnseco de la constitucin del derecho, sino en el extrnseco de su completa eficacia, siendo por tanto su efecto propio el de "perfeccionar" el acto; o por ltimo, la inscripcin se erige en uno de los elementos o requisitos necesarios e intrnsecos para que tenga lugar la modificacin jurdico real por lo cual asume carcter "constitutivo". En nuestro derecho encontramos definidos ejemplos de estas dos clases de inscripcin: informativa, la establecida por las leyes regstrales locales antes de la reforma, habida de la inoperancia de la inoponibilidad que ellas establecan en contra del sistema del C.C.; perfeccionadora, la de la hipoteca; y constitutiva, la de los automotores en el sistema del decreto ley N 6582/58. Es cierto que una inscripcin puramente informativa carece de sentido prctico. Pero no puede negarse que en nuestro derecho tal inscripcin ha existido, a pesar de la controversia de doctrina y jurisprudencia, hasta la reciente reforma13. B. La inscripcin perfeccionadora en la reforma. 5. La inscripcin registral que establecen los arts. 2505 y 2 de la ley 17.801 tiene, sin duda, un carcter perfeccionador. En efecto: subsistiendo los requisitos del ttulo y tradicin (arts. 577, 2601 a 2603, 2609 y 3265 C.C.) como condiciones de la modificacin real, sta se produce fuera del Registro, como lo confirma, por otra parte, lo dispuesto en el art. 20 de la ley 17.801 en concordancia con lo que establece el art. 3135 C.C. respecto a la hipoteca 6. Una dificultad parece plantear empero a esta interpretacin el significado gramatical de la palabra "perfeccionar". El diccionario ensea que en su acepcin primera significa: "acabar totalmente una obra, dndole el mayor grado posible de bondad o excelencia"; y en su acepcin jurdica o forense: "completar los requisitos para que un acto civil, en especial un contrato, tenga plena eficacia jurdica". La palabra "perfeccin" significa, en el primer sentido: "calidad de perfecto"; y en el segundo: "fase y oportunidad en que al concurrir todos los requisitos, se originan los derechos y obligaciones". La cuestin consiste en si la perfeccin se ubica en la "fase" constitutiva del acto o en aquella en la que adquiere la plenitud de su eficacia. El empleo del trmino en el C.C. (arts. 1341, 1342, 2242, 2256, 3240, por ej.) pareciera apuntar al primer sentido.

13 SALVAT, R.: ob. cit, p. 473; PBEZ LASALA, J. L.: Derecho Inmobiliario Registral, p. 26 y ss.

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Sin embargo, creo que tanto desde el punto de vista semntico cuanto desde los del derecho civil y el registral corresponde atenerse a la segunda alternativa. En primer lugar, porque la palabra "perfecto" califica un sujeto oracional que ya tiene existencia o entidad: un ente que, ante todo, es, y luego y por eso mismo, es perfectible. Por tanto, la perfeccin aade a su ser una cualidad y una condicin que le confiere el grado mximo de plenitud segn sus potencialidades, pero no le confiere el ser mismo. La acepcin jurdica del vocablo alude al momento o fase en que se completan todos los requisitos para que el acto tenga plena eficacia jurdica, lo cual supone la existencia del acto y la posibilidad de que, sin tales requisitos, posea alguna eficacia. Si bien la acepcin jurdica de la palabra "perfeccin" parece identificar esos requisitos con la existencia del acto tal inteligencia estara en contradiccin con el sentido semntico y la acepcin jurdica de la expresin verbal "perfeccionar". Con respecto a nuestro derecho civil, pareciera que en los casos en que se menciona algn requisito como "perfeccionador" se lo concibe como requisito de existencia del acto, y que, en consecuencia, la mera promesa de un contrato real, para mencionar un caso tpico, no sera exigible de acuerdo a lo previsto en los arts. 2244 y 225614. Debe sealarse, sin embargo, que sta interpretacin asigna a la palabra un alcance que excede su significado conceptual; y que, por otra parte, la opinin no es pacfica en cuanto a esta modalidad tcnica del derecho civil que ha sido justamente criticada por voces autorizadas,, que han sealado que tales promesas son exigibles y que el requisito exigido como "perfeccionador" lo es, no de la existencia de la obligacin personal, sino de su eficacia como contrato real, y propiciado esa solucin en la reforma15. Adems la orientacin del derecho comparado en favor del sentido correcto, demuestra que el empleo de la palabra es ambiguo y abarca las dos acepciones, siendo la ms exacta la que ubica los elementos: perfeccionadores en el tramo de la eficacia del acto y no en el de su constitucin, mientras que el uso de la otra constituye una particularidad tcnica que no admite generalizaciones ni puede razonablemente ser extendida a otros campos por va de interpretacin 16. En derecho registral esta conclusin se torna ineludible por dos razones: una, la duplicidad de mbitos en que se resuelve la constitucin y eficacia de los actos registrales, en lo cual encuentra su razn de ser la funcin perfeccionadora as entendida; otra, la necesidad lgica de recoger conceptualmente las diferentes funciones que cumple la inscripcin en el proceso de constitucin y eficacia del acto segn resulta de esa realidad emprica. Esa realidad nos dice que uno es el mbito de los negocios jurdicos privados y otro el de su publicidad, cuando tienen trascendencia real, mediante su incorporacin a un registro pblico a fin de que sean conocidos y oponibles a terceros. Es; evidente, entonces, que el perfeccionamiento del acto no se ubica, en este sistema, en la fase de su nacimiento sino en la de su publicidad y oponibilidad erga omnes. La advertencia de esta distincin, que surge de la actual situacin legislativa, no implica aprobar la solucin establecida por la reforma con la inscripcin perfeccionadora.

14 SALVAT, R.: Fuentes de las Obligaciones, t. III, p. 561. 15 MACHADO: Coment, t. VI, ps. 113114; LAFATLLE : t. III, nms. 272 y 319; BIBILONI: Anteproyecto, art. 1928 y nota; Com. Reformadora: Informe, p. 134 y art. 1184, cit. en Salvat ob. y lugar cit. nota 6. 16 v. referencia a doctrina extranjera en Salvat, ob. y lug. cit. ps. 561-62, nota 13a.

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Aparte de que el texto mismo del art. 2505 merece serios reparos por su oscuridad e imprecisin, debe objetarse especialmente el que haga repercutir esa distincin de mbitos pblico y privado sobre la unidad del acto mismo, creando una escisin innecesaria en sus efectos (entre partes y con respecto a terceros), cuando se tiene a mano la inscripcin constitutiva que supera esa dificultad terica y vincula adecuadamente los dos aspectos dando a la publicidad un lugar equivalente al negocio privado dispositivo en el proceso de la modificacin real17.
III.

Alcance del principio de inscripcin.

7. El alcance o, lo que es igual, las limitaciones del principio de inscripcin, plantea algunos interrogantes que merecen ser considerados. Estos se refieren especialmente a lo que es "objeto" o "materia" de la registracin, a la "clase" de mutaciones jurdico reales objeto de ella y al mbito del dominio inmobiliario que comprende. Haremos breves consideraciones sobre cada uno de esos aspectos. En cuanto a la "materia" de la registracin B. 8. La "materia" registrable, lo que es objeto de la publicidad inmobiliaria, no es propiamente el "ttulo" (art. 2505) o el "documento" (art. 2 ley 17.801), en el sentido de instrumento notarial, judicial o administrativo que sirve de forma a los actos jurdicos, ni solamente estos ltimos en cuanto causa fuente de derechos reales, de titularidades jurdico reales, sino la situacin jurdica inmobiliaria definida a travs de sus categoras jurdicas permanentes (los D. reales) y de los actos de trascendencia real que la modifican. Por tanto, lo que se registra no es el titulo o documento, sino los actos que contienen ere cuanto declarativos, constitutivos o modificativos del derecho real; lo cual supone, adems, la previa matriculacin o asentamiento de todos los derechos reales vigentes, con las circunstancias que los alteran (condiciones, desmembraciones y gravmenes), a fin de que el Registro refleje la situacin jurdica inmobiliaria del conjunto y de cada unidad y sus modificaciones y vicisitudes ulteriores. Excepcionalmente pueden registrarse derechos personales que afecten al derecho real inscripto18.
A.

B. En cuanto a la clase de mutaciones reales registrables 9. El principio de inscripcin tiene tambin un alcance limitado a cierto tipo de adquisiciones consideradas en funcin de los modos de adquirir. Comprende exclusivamente los casos de adquisicin derivativa; no alcanza, en cambio, a los casos de adquisicin ex lege o por sentencia judicial,

17 compartimos al respecto los argumentos de Prez Lasala en su artculo: "Trasmisiones inmobiliarias en la reforma de la legislacin civil" en diario La Ley del 8 de agosto de 1968. 18 PREZ LASALA, ob. cit., ps. 3, 43 y ss.

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como seran la sucesin por causa de muerte, la usucapin, el aluvin, la expropiacin y la sentencia judicial19. Las exigencias del rgimen de publicidad se refieren primordialmente a las mutaciones originadas en negocios jurdicos privados (adquisicin derivativa) que provienen de la voluntad libre de los particulares y, por su propio carcter, estn sustrados al conocimiento del pblico. En cambio, cuando la adquisicin se produce por disposicin de la ley o por sentencia judicial sus efectos operan con independencia de toda inscripcin registral. No puede aceptarse, por ello, la distincin entre oponibilidad de la adquisicin (art 2505) y oponibilidad del documento y del derecho documentado (art. 2 ley 17.801), pues la oponibilidad siempre se refiere a la mutacin real de la cual el documento slo es su forma probatoria. Ni cabe tampoco pensar que la oponibilidad de una adquisicin por usucapin (para mencionar el ejemplo ms notorio) puede estar sometida a su inscripcin en el registro, pues en este caso la adquisicin se realiza por un modo originario en base a una sentencia oponible erga omnes que produce la plenitud de sus efectos en cuanto queda firme. En este caso no existe razn alguna para someter esta adquisicin al principio de inscripcin pues no hay derechos de terceros que salvar, ya que stos pueden ser ejercitados en el procedimiento judicial contradictorio que precede a la sentencia. La adquisicin del aluvin que acrecienta la extensin de un inmueble se opera ex lege con independencia de toda inscripcin registral (arts. 2572 y 2573). De igual manera, la sentencia que declara transferido, o mejor dicho extinguido, el dominio del inmueble expropiado y el nacimiento del dominio pblico, no requiere inscripcin alguna para producir todos sus efectos. Y la adquisicin del dominio de los bienes hereditarios por los sucesores del causante se produce tambin ex lege sin depender de ninguna inscripcin registral (arts. 3410, 3419, 3420, etc.). La necesidad de que el Registro cumpla debidamente con su funcin de publicidad reflejando sin lagunas y en forma actualizada la situacin jurdica inmobiliaria, no debe satisfacerse en estos casos extendiendo indebidamente el principio de inscripcin perfeccionadora, sino disponiendo las correspondientes anotaciones preventivas.
C.

En cuanto al mbito del dominio inmobiliario abarcado

10. Por ltimo, no todos los derechos inmobiliarios estn sujetos a la inscripcin. La publicidad solo comprende los derechos susceptibles de trfico jurdico, estando excluidos, por tanto, los derechos inmobiliarios que estn fuera del comercio como es todo lo que pertenece al dominio pblico. IV.Efectos de la inscripcin 11. Los efectos de la inscripcin registral dispuesta por los arts. 2505 C.C. y 2 de la ley 17.801 pueden resumirse en los siguientes conceptos: A Publicidad del acto; B Emplazamiento del adquirente en un status jurdico pblico; C oponibilidad; D Prueba supletoria; E Tambin interesa precisar el punto de partida temporal de tales efectos.

19 v. al respecto las oportunas observaciones del Dr. Dalmiro Alsina Atienza D.J.A. N 3384 del 12 de setiembre.

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A Publicidad 12. La inscripcin cumple, ante todo, su finalidad primera que es publicitar el acto. Esa publicidad informativa supone un conjunto de condiciones que garanticen la certeza, actualidad e integridad del conocimiento que se pone a disposicin del pblico, las cuales son fijadas en la ley registral. La mera publicidad del acto sirve, por de pronto, como punto de referencia para establecer la buena o mala fe de un adquirente eventual. B. Emplazamiento del adquirente en un status jurdico pblico 13. Pero adems, la inscripcin incorpora el acto a un registro pblico en el cual consta la situacin jurdica inmobiliaria. Por lo tanto, el ingreso al mbito de esa situacin jurdica pblica implica, para el adquirente del derecho real inmobiliario, el emplazamiento en ese status pblico, o sea, en el de titular del respectivo derecho real, lo cual determina una serie de consecuencias, distintas de la oponibilidad, que pueden considerarse comprendidas en la frase: "y dems previsiones...", que contiene la ltima parte del art. 2 de la ley 17.801. En primer lugar, la constitucin de un estado pblico de certeza con respecto a la naturaleza, titularidad y condiciones del derecho inscripto. Este status se encuentra certificado por el control de legalidad de los actos que se incorporan al registro (art. 8 ley 17.801) y por el principio de legitimacin resultante de lo dispuesto en los arts. 17 de la ley 17.801 y 993 a 995 del C.C, e implica la presuncin de exactitud y legalidad del contenido registral. El emplazamiento del sujeto en este status constituye para los terceros (no todava para el titular) una titularidad distinta y superior a la que otorga el acto jurdico causa fuente del derecho real; y sobre ella deber elaborarse en su momento la teora del ttulo de propiedad que est haciendo falta en nuestro derecho inmobiliario. En segundo lugar, el ingreso al registro somete al rgimen de publicidad toda eventual mutacin, puesto que la facultad de disposicin de los titulares de derechos reales inscriptos est condicionada al cumplimiento de las normas establecidas para el correcto funcionamiento del sistema (arts. 22 y 23 ley 17.801). Por ltimo, el contenido de las inscripciones est respaldado por la fe pblica que les corresponde como instrumentos pblicos (arts. 979, inc. 2 y 993 y ss. C.C), y la que le confiere indirectamente el principio de salvaguarda de la buena fe de los terceros adquirentes a ttulo oneroso establecido en la ltima parte del art. 1051 C.C en la reciente reforma. La fe pblica est normada en beneficio de los terceros, pues la inscripcin no es convalidante del derecho inscripto (art. 4 ley 17.801). Pero no cabe duda que su consagracin tiende a! saneamiento de los ttulos. 14. Vale la pena detenerse un momento en este punto, no para considerar las crticas que puede merecer la disposicin de lo que se han ocupado

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voces autorizadas20, sino solamente para establecer su alcance. La norma citada deja a salvo de los efectos invalidantes y reipersecutorios de una nulidad anterior la adquisicin de los terceros de buena fe y a ttulo oneroso. Esa buena fe, que es condicin determinante de la proteccin, debe establecerse, necesariamente, en relacin a las constancias del registro, puesto que el tercer adquirente no est obligado a realizar investigaciones de hecho para descubrir vicios no aparentes y le basta atenerse al registro para obtener la informacin suficiente y presuntamente exacta acerca de las condiciones del derecho que pretende adquirir y de la capacidad de disposicin de su titular (art. 22 ley 17.801). Por tanto, si del ttulo del enajenante no surge un motivo de nulidad ni el registro informa que existe alguna pretensin dirigida a ese fin, el tercero puede considerarse satisfecho y no tiene obligacin alguna que pueda cargarse a su buena fe de investigar a pesar de todo si tales causas existen. Sera algo que excedera la razonable diligencia e incluso las posibilidades materiales de investigacin y quitara al registro buena parte de su razn de ser. Por consiguiente, su buena fe queda presumida y estar a cargo de quien la niegue la prueba de que, a pesar de las apariencias del ttulo y de la informacin del registro el tercero conoca, por otras vas, la causa de nulidad. Dems est aclarar que la presuncin de buena fe no podra mantenerse en caso de que se tratara de un acto nulo, o sea, de nulidad aparente en el acto. El contenido registra! y el sometimiento de. toda ulterior mutacin real al rgimen de publicidad es, entonces determinante para la vigencia prctica de la ltima parte del art. 1051, en lo que se refiere a derechos reales inmobiliarios. No impide esta conclusin la limitacin textual del principio del art. 1051 a los "ttulos" de adquisicin. El Dr. Alsina Atienza en su comentario ya .aludido21 observa que este principio "no suple las lagunas de la cadena de tradiciones, porque stas discurren fuera de las escrituras pblicas y de los registros inmobiliarios...", y por ello, el tercer adquirente no podra alegar buena fe, o sea, su creencia "sin duda alguna" (art. 4006) ".. .en cuanto a que todas las tradiciones precedentes se hayan hecho hasta llegar a l...", por lo cual "se comprender que el art. 1051 resulta doblemente inaplicable al caso". Me parece, salvo mejor opinin, que estas objeciones no convencen, frente a las situaciones de hecho que se consideran. Pues, en primer lugar, las lagunas en la cadena de tradiciones no sern oponibles al tercer adquirente, si ha recibido la cosa habindose cumplido a su respecto con el requisito de la tradicin; y en segundo lugar, su buena fe no ser discutible si su creencia se fundamenta en las circunstancias objetivas de que el tradens tiene un ttulo aparentemente perfecto (segn sus apariencias y lo que resulta del registro) y se encuentra en posesin ostensible y pacfica de la cosa. Las deficiencias de la cadena de tradiciones quedarn excluidas, como las del ttulo, por efecto del art. 1051, que protege, en uno y otro caso, la buena fe fundada en la apariencia jurdica. Las consecuencias de este principio protector son muy importantes y graves y, por ello, reclaman la organizacin de un mecanismo registra adecuado que prevea, en este punto, un procedimiento de matriculacin de derechos no inscriptos que asegure la depuracin judicial de situaciones dudosas y avente el peligro de fraudes22.

20 PREZ LAS AL A: comentara cit. en nota 17 y artculo del Dr. Alsina Atienza cit. 21 v. nota 18. 22 v. la acida crtica de Prez Lasala al descuido de este aspecto decisivo en la reforma, en comentario citado, en nota 17.

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C. Oponibilidad 15. La oponibilidad es el efecto externo de la inscripcin registral que confiere al acto su plena eficacia jurdica en el sentido de que sus efectos valen frente a todos. La oponibilidad constituye un aspecto del efecto relativo de los actos jurdicos. Estos solo obligan a las partes y sus sucesores (efecto relativo positivo); pero su existencia y efectos no pueden ser cuestionados por terceros salvo las causas de impugnacin que la ley admite (efecto relativo ~ negativo u oponibilidad). La oponibilidad rige frente a toda clase de terceros; pero es objeto de especial consideracin en la ley registral cuando se la hace jugar frente a los terceros adquirentes y a los interesados en impugnar el acto o embargar el derecho transferido (arts. 17, 19 y 22). La oponibilidad supone una transferencia ya verificada por el cumplimiento de todos sus requisitos intrnsecos, que son el ttulo y el modo (arts. 577, 2601, etc.). El efecto no se producira, por tanto, si solo existiera la escritura de enajenacin y la inscripcin y se hubiera omitido la tradicin. En este caso, podra ocurrir que el propietario enajenara de nuevo su derecho e hiciera al nuevo comprador la tradicin de la cosa; en tal hiptesis el dominio sera adquirido por ste ltimo, en perjuicio del primer comprador (conf. arts. 2791, 2792, etc., C.C.). Esta situacin que el codificador resuelve errneamente en su nota al art. 3203 (prr. sptimo), demuestra una de las tantas complicaciones que puede causar el mantenimiento de la tradicin junto a una inscripcin perfeccionadora23. D. Prueba supletoria 16.El asiento registral constituye prueba supletoria del acto (art. 29 ley 17.801). E. Punto de partida temporal de los efectos. 17. Segn el texto del art 2505 la oponibilidad se computar "solo a partir de la inscripcin". Debe entenderse, conforme a lo antedicho y al texto del art. 2 de la ley 17.801, que todos los efectos de la inscripcin registral deben computarse, en principio, desde la fecha del asiento de inscripcin. Pero como en el mecanismo registral la fecha de este asiento se establece en funcin de la fecha de presentacin del respectivo documento y de la reserva de prioridad que otorga la expedicin del certificado (arts. 17 y 19 ley 17.801), habr que estar al juego de estos principios para fijar en definitiva el punto de partida temporal de tales efectos (conf. adems arts. 5 y 22 ley 17.801 y 31363137 C.C.). Los casos de trasmisin legal o por sentencia judicial cuyos plenos efectos sustantivos se producen sin necesidad de inscripcin, como ya se dijo, estn sustrados a esta consecuencia, sin perjuicio de su incorporacin al registro. V. Conclusiones y sugerencias 18.. Como conclusin de lo expuesto considero oportuno formular la siguiente sntesis:

23 conf. comentario Alsina Atienza cit. en nota 19.

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I. Carcter de la inscripcin: Los arts. 2505 y 2 ley 17.801 establecen una inscripcin informativa y perfeccionadora; quedando excluida toda posibilidad de asignarle un efecto constitutivo por la correcta inteligencia de la expresin perfeccionar y el texto expreso de los arts. 2505 ltimo prrafo y 3135 C.C. y 20 de la ley 17.801 II. Alcance de la inscripcin: El principio de inscripcin solo rige con respecto a la adquisicin derivativa, a los Derechos reales que estn en el comercio, y se refiere no a los documentos sino a los Derechos rea1es y a los actos jurdicos de trascendencia real. Las adquisiciones ex lege y las resultantes de sentencia judicial no quedan sometidas a la rigidez del principio sin perjuicio de realizar la inscripcin y de las prenotaciones que puedan disponerse para mantener actualizado el registro. III. Efectos de la inscripcin: La inscripcin produce los siguientes efectos: A - Publicidad del acto; B - Emplazamiento del adquirente en una titularidad jurdica pblica; C - Oponibilidad del acto erga omnes; D - Prueba supletoria del acto. IV. Sugerencias para una reforma futura: Debe sealarse la conveniencia de: A) Corregir la redaccin del art. 2505 a fin de que el texto exprese claramente el carcter y efectos de la inscripcin registral; B) Suprimir por intil el requisito de la tradicin y reemplazarla por la inscripcin registral constitutiva; C) Definir con mayor precisin y nfasis los principios de legitimacin y buena fe registral y prever un procedimiento contradictorio de matriculacin de derechos no inscriptos; D) En cuanto al mtodo legislativo: desenvolver los principios fundamentales del sistema registral adicionando las correspondientes normas al Tt. IV del Libro III C.C. a continuacin del art. 2505. g) Presentada por el Dr. Miguel Norberto Falbo (Univ. Nacional de La Plata y Univ. Notarial Argentina). La inscripcin del ttulo en el registro inmobiliario, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2505 del Cdigo Civil y Ley 17.801, tienen como efecto principal perfeccionar el derecho real, hacindolo oponible respecto de ciertos terceros. Fundamentos de la declaracin que se propicia 1) Las relaciones .jurdicas privadas descansan, en principio, en la voluntad de los sujetos (arts. 944 y siguientes y 1137). De ah que estas se alcancen porque son queridas e interiorizadas o tales. El ncleo del negocio (o del acto jurdico) lo constituye la declaracin que define su contenido especfico o sea el efecto perseguido. Esta declaracin puede consistir en un conjunto de palabras (orales o escritas), o de signos, o comportamientos por el que un sujeto comunica a otro su voluntad, con lo que persigue un determinado efecto, que depende de aquella declaracin, la cual es, a su vez, determinante de aquel efecto.

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El efecto es siempre la creacin, transmisin, modificacin de una relacin jurdica, de un derecho subjetivo o de un determinado estado. Segn sea el acto o el negocio, as ser la declaracin. En los negocios bilaterales, como los contratos, las declaraciones deben originar el consentimiento (oferta o propuesta de un sujeto y aceptacin por el otro: art. 1144). En otros supuestos las declaraciones pueden ser unilaterales o plurilaterales y su contenido puede ser de voluntad, de ciencia o de verdad, de certeza, de sentimiento, etc. De lo dicho resulta que el elemento indispensable, esencial, determinante, constitutivo, en suma, de las relaciones jurdicas privadas es la declaracin de la voluntad. 2) Sin embargo el poder creador de la voluntad no es ilimitado y slo es decisivo cuando tiene el reconocimiento del ordenamiento jurdico. Adems el negocio (o el acto) alcanza a producir su plena eficacia si cuenta con los elementos y presupuestos requeridos por aqul. De ah que no obstante la voluntad, en nuestro pas, no puedan configurarse otros derechos reales que no sean los reconocidos por la ley (art. 2502). A su vez, la falta, ausencia o insuficiencia de ciertos elementos y presupuestos exigidos por el ordenamiento jurdico como requisitos de validez del negocio (como la capacidad, el poder de disposicin, objeto licito, causa, etc.), no obstante la existencia de la voluntad, impiden su plena eficacia o conformacin vlida. En consecuencia, para que se considere constituido un negocio jurdico es necesario: Primero, como requisito esencial una declaracin de voluntad (art. 944) segundo, que tenga los elementos y se cumplan los presupuestos legales necesarios para que sta alcance el efecto jurdico querido. 3) Puede resultar que el negocio se constituya en un slo momento o en forma sucesiva. En este caso la operacin responde a un procedimiento y no hay plenitud de efectos hasta que no se cumpla el ltimo requisito. Estos hechos o actos que se agregan a la declaracin de la voluntad se denominan condiciones legales (condictio iuris), cuando su valor para el negocio depende de una disposicin de la ley. Estos actos o condiciones legales son constitutivas slo cuando para su ejecucin debe mediar declaracin de voluntad (arts. 896 a 898; 913 a 920; 944 a 947; 951, 1137 y concordantes); los dems (actos o condiciones) podrn ser requisitos de cumplimiento, consumacin o perfeccionamiento del negocio, pero no revisten el carcter de constitutivas; son actos simplemente lcitos, o actos de derecho (acto jurdico en sentido estricto), con las consecuencias jurdicas que el ordenamiento legal les confiera (art. 899). (Spota, Vol. 8, p. 27 y 71; Enneccerus, Vol. 2, p. 11). 4) Para la transmisiii o adquisicin directiva del dominio de inmuebles y la constitucin o transmisin de los dems derechos reales, excepto la hipoteca, nuestro Cdigo Civil adopt la teora del ttulo y el modo de origen romano. En resumen se trata de un acto jurdico complejo que exije: Primero, un negocio jurdico de enajenacin, basado en un contrato causal suficiente para transferir el dominio (art. 2602), por ejemplo, la compraventa, permuta, donacin, etc., instrumentado en escritura pblica (art. 1184, inc. 1 y 2609); Segundo, la tradicin (arts. 577, 3265, 2377 a 2379). 5) En cuanto al elemento ttulo las ideas estn ms o menos clasificadas, en cambio el concepto jurdico de la tradicin nunca qued debidamente precisado y muchas veces se lo confunde e identifica con la posesin. La tradicin no es ms que una consecuencia de un negocio jurdico precedente, que tendr su influencia en la validez de la entrega. En s misma es una "solutio". Importa un derecho para, el adquirente y un cargo

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para el transmitente. Pero, adems, tradicionalmente, tuvo otra funcin respecto de terceros, o a la sociedad entera; la de hacer pblica la existencia de una nueva titularidad de dominio. En su evolucin histrica, la primera modalidad de la tradicin fue puramente materialista, consistente en una entrega corprea. Con el tiempo, a veces por razones de realidad y otras de practicidad como insina J'ors y Kunkel esa materialidad fue esfumndose y convirtindose en la espiritualizacin de las formas fictas hasta llegar a la "traditio per cartam". Resultado ltimo: su valor como medio de publicidad fue sustituido por la inscripcin registral. Pero, en este sentido, cul es su verdadera naturaleza? Prescindiendo por razones de brevedad de su significado en su desenvolvimiento histrico, en la actualidad queda reducida a un simple "modus" o "traditio muda"; consistente en un mero acto de desplazamiento posesorio efectuado de una manera material, virtual o ficta. La energa traslativa est en el "titulus", el modo se reduce a un requisito complementador, a la manera de una "condictio iuris", de mnima expresin y muchas veces exteriorizado mediante una simple "fictio" o clusula de estilo. Es decir, se ha reducido a una obligacin de dar, obligacin que vincula al transmitente y adquirente, en la fuerza que deriva de los actos jurdicos en sentido estricto. (ver Castn Tobeas, Roca Sastre, Snz Fernndez, Puig Brutau, Vallet de Goytisolo, Nez Lagos, Ramos Folques, Martnez Radio). Por tanto, como dice el ltimo de los autores citados en nuestros contratos de finalidad traslativa, ms que en la tradicin que los complementa y consuma, se halla situada la voluntad de las partes dirigida especficamente a efectuar el cambio, o sea aqul "animus transferendi et accipiendi domini", que el Derecho clsico justinianeo incrustaba en la "traditio" y que en un proceso de deformacin de sus lneas puras la teora del ttulo y el modo transport al "titulus". Pero la entrega del inmueble enajenado es en s un acto posesorio, cuya finalidad es distinta de la tradicin. La posesin es algo que puede ganarse o puede perderse, en cambio no se concibe que pueda ganarse o perderse la tradicin. Hasta se presenta como un imposible fctico y jurdico decir "He perdido la tradicin". Esta responde a la idea de un momento fugaz, que existi o no existi, pero que cuando lo hubo ya nadie se acuerda de l ms que para esgrimir la tesis de si ha habido o no traspaso de la cosa, o mejor dicho de la propiedad} La tradicin, como el humo, se ve en un momento de existencialismo, qu no perdura y luego desaparece definitivamente (Ramos Folques). 6) As como el tiempo va desfigurando la tradicin, de igual manera va configurando la eficacia de los registros pblicos inmobiliarios. Como es sabido estas instituciones tienen siglos de historia, comenzando los de hipotecas y embargos, imponiendo el principio de prioridad entre crditos y acreedores dentro de un mismo grado o clase, condensando en la regla "prior tempore, potior iure". La primera legislacin positiva que formalmente refiri dicha regla al libro de registro fue la Grundbuchordnung de Munich de 1628. Es sumamente interesante e ilustrativo seguir la evolucin de los principios de prioridad y de publicidad, as como los efectos formales y sustantivos en los distintos sistemas registrales segn predomine en ellos el principio de inscripcin (cuando se lo considera como presupuesto de existencia del derecho real; esfera del "ser"); o el de publicidad (en cuanto regula la eficacia de la inscripcin respecto de tercero; esfera del "valer"; que a su vez admite una distincin segn que est limitado a la regulacin del principio de prioridad; o que extienda su proteccin al tercero inscripto, con efectos

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sustantivos; teora de la tercivalencia). Lamentablemente estas fundamentales distinciones, por su extensin, deben quedar marginadas de esta fundamentacin, pero las citamos para poner de relieve que cuando se estudian estos temas registrales no se los puede encarar con criterios demasiado simples ni generales, y que la materia tiene una complejidad tal que requiere mucho esfuerzo y dedicacin para poder comprendera y abarcarla en toda su extensin y significacin. 7) Como resulta del art. 2505: "La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". Es decir, de un lado, la obligacin de inscribir los ttulos para la perfeccin del derecho real. De otro, la necesidad de la inscripcin para su oponibilidad a terceros. A su vez la ley registral 17.801 impone la necesidad de cumplir ciertos requisitos y procedimientos y hace entrar en juego alguno de los principios del derecho registral; compulsividad de la inscripcin (el citado articulo del Cdigo, y los arts. 2 y 23 de la ley); la publicidad (arts. 2 y 20, ley); regulacin de las prioridades con fines de ordenamiento de los derechos compatibles y exclusin de los incompatibles (arts. 2, 14 y 17 a 19, ley); la rogacin (arts. 6 y 7, ley), la legalidad (arts. 8 y 9, ley), y regula otra serie de efectos, ajenos a la cuestin que consideramos; Esta se reduce a lo siguiente: cul es el valor jurdico de la inscripcin de los ttulos en nuestros registros inmobiliarios? Tratemos de centrar bien el problema; si, como queda dicho, la inscripcin de los ttulos en el registro no es voluntaria sino compulsiva, la necesidad legal de cumplir con este presupuesto permite sentar la conclusin que la misma (es decir, la inscripcin) reviste el carcter de constitutiva del derecho real, adquiriendo eficacia sustantiva? La cuestin no slo reviste importancia desde el punto de vista doctrinario, sino que tiene sus implicancias prcticas; si el derecho real existe slo despus de la inscripcin de los ttulos en el registro, no podrn realizarse operaciones en forma simultnea, por ejemplo, quien adquiera un inmueble no podr hipotecarlo hasta tanto no inscriba su ttulo pues, en tal caso, no ha adquirido el derecho real y quien no es propietario no puede hipotecar (arts. 3119, 3126 y 3127, Cd. Civil). Segn la doctrina especializada la inscripcin de los derechos reales en el Registro puede producir dos efectos; Uno, el de su publicidad, que a su vez puede tener slo eficacia preclusiva con relacin a terceros y tambin, adems, convalidante con relacin al ttulo inscripto. Otra constitutiva del derecho real. Como dice Lacruz Berdejo, son dos los papeles que puede jugar la inscripcin en la dinmica de los derechos reales, pero papeles no incompatibles y, por consiguiente, no pueden servir para establecer una anttesis entre las inscripciones que cumplen una u otra misin.

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Cosa distinta es el que, dentro de las inscripciones que tienen un valor declarativo en uno de los dos grados, preclusivo o convalidante ya sealados, se disponga posteriormente en otro aspecto, las constitutivas, y las que no lo son (simplemente declarativas); es decir, las inscripciones que publican un cambio real que ellas mismas provocan y las que se limitan a manifestarlo, sin haber intervenido en l ("Secciones. .. p. 148). En el llamado sistema germnico la inscripcin es constitutiva porque el derecho real no existe mientras sta no se practica. Pero en estos registros la inscripcin es forma sustancial y el "acuerdo" del enajenante y el adquirente, necesario para la transmisin de la propiedad, tiene que ser declarado ante la oficina del registro, con asistencia simultnea de ambas partes (art. 925 Cdigo Civil Alemn). En resumen, la legislacin germnica con independencia de un consentimiento para el contrato obligacional y otro para el acuerdo real (art. 873 Cd. Civil Alemn), exige nuevo consentimiento, en el momento de peticionar la inscripcin, acto que no puede realizar cualquiera.' Y es por esto tambin que en Alemania no rige el principio de legalidad: como el consentimiento debe prestarse en el momento de la inscripcin, el registrado no tiene nada que calificar, ni juzgar, pues la eficacia del acto constitutivo se debe a su propia actividad y no a la ajena. 8) Entre nosotros la ley impone la inscripcin de los ttulos, pero no con efectos constitutivos sino, como dice el art. 2505, con efecto "perfeccionador". Pero, qu es lo que "perfecciona" la inscripcin? De acuerdo a nuestro sistema, el derecho real existe, "nter partes" desde que se produce el acto complejo integrado por el ttulo y el modo. En el momento que se otorga el negocio obligacional con eficacia transmisiva, para ellas existe, el derecho real. En ese momento se cumple con el principio de inmediacin; los sujetos del negocio (otorgantes de la escritura), se comunican entre s en forma directa e inmediata. El notario autorizante de la escritura debe cuidar se cumpla con el principio de legalidad, en primer lugar, l mismo interviene conforme a la ley; responde por la identidad de los otorgantes y la asevera (su capacidad fsica y jurdica); su legitimacin y dems elementos de forma y de fondo que integran la validez del negocio que realizan. En esa oportunidad los sujetos declaran su voluntad negocial; es decir prestan su consentimiento al contrato y al documento que formalizan. En consecuencia, con el otorgamiento de la escritura, queda constituido el negocio y aunque despus sobrevenga la incapacidad o el fallecimiento de los otorgantes, el ttulo causal existe y produce (o permite se produzcan) la totalidad de los efectos jurdicos que resultan de toda titulacin vlida y eficiente. Uno de ellos ser la tradicin, sin la cual, en nuestro ordenamiento, no se considera adquirido el derecho real (art. 577, 2601 a 2603). Pero la tradicin .como queda dicho es un presupuesto del negocio, una "condictio", un acto debido, establecido por la ley. Se hace efectiva mediante una entrega es decir, un acto material, de cumplimiento que, por no revestir el carcter de negocio jurdico, no requiere expresin de consentimiento ni declaracin alguna. Al contrario, como es sabido, la sola declaracin no suple la entrega material (art. 2378). En suma, otorgado el negocio constitutivo y realizada la tradicin, el derecho real existe "nter partes". Antes, segn el Cdigo de Vlez, tambin con relacin a terceros, aunque su eficacia "erga omnes" haba quedado sumamente debilitada al no alcanzar la tradicin a producir los efectos de "publicidad" pensados por el ilustre Codificador.

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Pero como el ordenamiento jurdico no puede considerar suficiente la existencia de un derecho real conocido slo "inter partes", ante la insuficiencia de la "traditio" como medio de publicidad, impone el remedio de la inscripcin de los ttulos en los registros inmobiliarios. Esta inscripcin "necesaria" significa la sustitucin de la publicidad que deba resultar de la tradicin como hecho material, por una forma de "traditio" instrumental (que se practica en y con el asiento registral), para "perfeccionar" la transmisin, en beneficio de "tercero" (es decir, el sub adquirente del anterior titular registral), con eficacia para ste de carcter ofensivo o defensivo, segn las circunstancias; y de los "terceros" en general, como consecuencia de la publicidad genrica que produce la inscripcin en y por s misma. Este tipo de inscripcin "perfecciona" el derecho real en cuanto le confiere eficacia "erga omnes", excluye las incompatibilidades, regula las prioridades y contribuye a afianzar la seguridad del trfico inmobiliario. Pero, repetimos, pese a ser obligatoria no es constitutiva, porque para formalizarla no requiere consentimiento especial ni actual de los otorgantes del negocio y, como la tradicin, si despus de concluido el mismo, los sujetos sobrevienen incapaces o fallecen, igual se la puede practicar, puesto que slo opera como una "condictio iuris" o acto de derecho, con los efectos jurdicos que el ordenamiento legal tiene previstos. De ah que el art. 6 de la ley 17.801 dispone que la situacin registral puede variar a peticin de quien autoriza el documento que se inscribe (que desde luego, no es sujeto del negocio), o de quien tenga inters en asegurar el derecho. Y sto slo es posible porque el derecho existe desde que se declara la voluntad negocial en forma autntica y antes de que se practique la inscripcin. Adems, sino fuera as, y el derecho real tambin "inter partes" slo existiera desde la inscripcin, no sera posible el otorgamiento de escrituras simultneas a que nos hemos referido antes. Por otra parte el principio de legalidad establecido por los arts. 8 y 9 de la ley, no tendra razn de ser: su regulacin legal se justifica porque, como queda dicho, el negocio jurdico tiene que llegar al registro completo y perfecto. En cambio, si se constituyera en el registro, el inscriptor en vez de calificar el ttulo, tendra que actuar con los sujetos y contribuir a que se constituya en legal forma: La calificacin del registrador slo se justifica como un filtro. Es un medio (o procedimiento), que utiliza para evitar se inscriban ttulos nulos u observables. En resumen, en nuestro derecho, la inscripcin es un presupuesto que regula una determinada efectividad del negocio jurdico nacido fuera del registro, pero no forma parte de l. No requiere ni supone, necesariamente, la persistencia de la voluntad negocial en el momento de su realizacin. Tampoco requiere la supervivencia de los otorgantes del negocio, ni que stos mantengan su capacidad. A lo sumo debe practicrselo dentro de plazo legal (arts. 5 ley y 3137 Cd. Civil) pero no por que en caso contrario pierda su eficacia el derecho real ya constituido, sino porque aunque exista no resultar til invocarlo frente a tercero que invoque igual derecho (pues se producir exclusin por incompatibilidad; caso del dominio); o derecho preferente (pues se producir posposicin de grado por prioridad; caso de la hipoteca). Es decir: Quien inscribi puede oponer al que no lo hizo en trmino legal, la preclusin por plazo: art. 17 Ley. La inscripcin, como tal, es repetimos una "condictio iuris" o presupuesto de eficacia del derecho real constituido, cuya falta no hace a ste incompleto, sino que impide cumpla parte de sus efectos propios. No es, tampoco, causa de nulidad del negocio por falta de un elemento

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sustancial o formal, sino de ineficacia o de inoponibilidad con relacin a ciertos terceros. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por el Dr. Luis Orlando Andorno (Univ. Nac. Nordeste) Sobre el tema 19: "El rgimen de la inscripcin registral en la reforma" (art. 2505 del C. Civil y ley 17.801), acertadamente incluido en el presente IV Congreso Nacional de Derecho Civil; se presentaron cinco ponencias, a saber: a) Dr. Fernando J. Lpez de Zavala, de la Universidad Nacional de Tucumn; b) Dr. Alberto D. Molinario, de la Universidad Catlica Argentina; c) Dr. Luis O. Andorno, de la Universidad Nacional del Nordeste; d) Dr. Julio I. Lezana, de la Universidad Nacional de Buenos Aires, ye) del Dr. Luis N. Gardela, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Rosario. En la primera de ellas, el Dr. Fernando J. Lpez de Zavala, luego de recordar la distincin existente en doctrina acerca de las inscripciones constitutivas y declarativas, y de referirse a los antecedentes de la letra del art. 2505 que sera la Recomendacin N 9 del Tercer Congreso de Derecho Civil en el que no parece haber habido coincidencia en el sentido a darse a la palabra "perfeccionada" (Lezana por el carcter constitutivo; Saravia por el declarativo); aunque esta ltima contena dos series de casos, mientras que el art. 2505 trae un principio nico; propicia la siguiente declaracin: I. Tanto l art. 2505 C. Civ. como la ley 17.801 norman inscripciones declarativas. Asimismo; y luego de sostener que los actos son oponibles a terceros, .en el sentido de que los mismos no pueden negar su existencia, y que en el Derecho Real Inmobiliario, los actos que al mismo se refieren, son segn los nuevos principios existentes y vlidos entre partes, y con relacin a los terceros en general, con tal que se cumpla con los recaudos de la vieja legislacin, pero slo son oponibles a ciertos terceros en virtud de la inscripcin; propicia la siguiente declaracin: II. La falta de inscripcin a tenor del art. 2505, produce la inoponibilidad de la adquisicin misma. De la ley 17.801 deriva en cambio una inoponibilidad del documento y del derecho documentado. Finalmente, considera conveniente "que en una futura reforma del Cdigo se legisle una inscripcin constitutiva" (punto III de su ponencia); remitindose a la inscripcin de automotores (Decreto ley 6582/58); y a los Anteproyectos Bibiloni y de 1954; respectivamente. Por su parte, el maestro Molinario recomienda: 1) Derogar los arts. 2505 del C.C. y 20 de la ley nacional 17.801. 2) Introducir un nuevo art. en el C.C. que llevara el N 3265 bis del siguiente tenor: "Las Provincias, observando lo dispuesto por la Ley Nacional Registral, deben organizar registros inmobiliarios receptores de inscripciones concernientes a bienes inmuebles. La inscripcin no convalida el ttulo nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes". Indica seguidamente los actos que debieran inscribirse en los Registros Inmobiliarios. 3) Introducir un nuevo art. en el C.C. que llevara el N 2603 bis del siguiente tenor: "La transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles se producir a raz de la inscripcin en el Registro Inmobiliario del lugar en que estn situados de conformidad a lo establecido en el art. 3265 bis, La entrega por el transmisor se considerar realizada, fuera de los supuestos de constituto posesorio y tradicin breve
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mano, mediante la clusula de constituto. Esta, salvo convencin expresa en contrario, se juzgar implcita en todo acto jurdico entre vivos por el que se transmita o constituya derechos reales sobre inmuebles. La clusula de constituto, expresa o implcita, comportar necesariamente la cesin de pleno derecho de todas las acciones y pretensiones que puedan competir al transmisor a favor del adquirente y sea que hayan nacido antes o despus del acto de transmisin respecto de terceros ocupantes. Si. en el acto por el cual se constituye o transmite un derecho real se pacta, a ttulo oneroso o gratuito, la postergacin de la entrega material del inmueble, la transmisin o constitucin se operar con prescindencia de dicha entrega, de conformidad en un todo a lo establecido en el art. 3265 bis. 4) Introducir un nuevo artculo en el C.C. que llevara el N 4016 bis del siguiente tenor: "Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripcin veinte aal, deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos en el apartado a) del art. 3265 bis, en cuyo caso tienen efecto retroactivo al da en que la sentencia haya establecido como fecha en que se oper la prescripcin, y en el supuesto que la sentencia no contuviese tal determinacin, al da anterior a la promocin del juicio. Si la sentencia no fuese inscripta en trmino, slo producir efecto respecto de terceros a partir de la presentacin del oficio en el Registro. En el mismo auto en que se ordena conferir traslado de la demanda en los juicios de prescripcin veinteaal, o del escrito en que oponga tal prescripcin por va de excepcin el juez debe an sin peticin de parte, ordenar la inscripcin de una prenotacin con relacin al inmueble en orden a haberse deduccin o exclusin de prescripcin veinteaal con indicacin de la persona que pretende haberse operado, la prescripcin a su favor". 5) Modificar, en virtud de las recomendaciones precedentes, y en forma concordante con las mismas, los arts. 551, 577, 583, 594, 595, 596, 749, 1141, 1178, 1211, 1371, 1372, 1373, 1416, 1417, 1833, 2071, 2524, 2601, 2609, 2820, 2977, 3135, 3240, 3265 y 3924. 6) A raz de las reformas y modificaciones propuestas precedentemente, derogar los arts. 599, 3129, 3137, 3149 y 3150 del C.C. 7) Agregar al actual art. 24 de la ley 14.139 el siguiente texto: "Si se invocara la prescripcin veinteaal como excepcin o defensa de fondo, en el perodo de prueba el demandado deber producir prueba con arreglo a lo establecido en el inciso B) y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por los incisos C) y D). Desde la oposicin de la prescripcin deber darse intervencin al funcionario mencionado en el apartado E). La sentencia, al acoger la prescripcin establecer, en funcin de la prueba, el da en que la misma se ha operado; si ello no fuese posible, declarar como fecha operativa de la prescripcin el da anterior al que se promovi la demanda, sea que la prescripcin se haya invocado como accin o excepcin. La sentencia dispondr su inscripcin en el Registro Inmobiliario, teniendo efectos la misma con arreglo a lo dispuesto por el art. 4016 bis del C.C". 8) Derogar los arts. 4, 5, 23, 24, 25 y 26 de la ley Nacional Registral N 17.801. 9) Agregar al art. 19 de la ley 17.801 un prrafo del siguiente tenor: "En ningn caso la prioridad de las inscripciones prescindir de los efectos retroactivos establecidos en los arts. 3265 bis y 4016 bis del C.C".

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10) Modificar los Cdigos de Procedimientos Civiles a efectos de hacer obligatoria la inscripcin del fallecimiento del causante en la seccin de anotaciones personales que deben establecer los Registros Inmobiliarios locales, conjuntamente con las inhibiciones". En nuestra ponencia corriente de pg. 169 a 171 de la publicacin realizada recientemente por la Comisin Organizadora del IV Congreso Nacional de Derecho Civil luego de referirnos al antecedente inmediato del artculo 2505 en su actual redaccin; esto es, la Recomendacin N 9 del Tercer Congreso y a las opiniones all vertidas; como as a un' artculo de Roberto Horacio Lavigne y Nstor Osvaldo Gmez ("La Ley" del 21/7/1968); sostenemos que la ley 17.711, ha adoptado el llamado sistema de registro declarativo; destacando asimismo que tal carcter fue sealado en la XIIa. Jornada Notarial Argentina, realizada en la ciudad de Resistencia (Chaco) en setiembre de 1968. A ello agregamos; que contribuye a robustecer tal conclusin la posterior sancin de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble, 17.801 (en modo especial, su art. 20); por lo que estimamos que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe declarar: "Que el requisito de la registracin de la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles; debe reputarse de carcter declarativo, en orden a la publicidad de la tradicin respecto de terceros" (Art. 2505, C.C. y ley 17.801). En la ponencia presentada por el Dr. Julio I. Lezana pg. 172 y 173, de la referida publicacin se recomienda: "Que debe interpretarse que el nuevo art. 2505 del Cdigo Civil que dispone que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre bienes inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los ttulos respectivos en los registros inmobiliarios, lo que importa establecer que, mientras tanto, no existir derecho real, ha quedado modificado por el art. 2 de la ley nacional N 17.801, que ha limitado el alcance de la inscripcin a la oponibilidad respecto de terceros del acto registrado". Como fundamento de la misma, sostiene Lezana, que el sentido de la Recomendacin N 9, aprobada en el Tercer Congreso en la que tuvo activa participacin sera el siguiente: "Cuando la ley impona la tradicin para Ja adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, sta no se "perfeccionara" hasta que se efectuara la inscripcin; lo que equivala a decir que hasta entonces no habra tradicin y, por ende, no habra derecho real, puesto que as lo dispone expresamente el recordado art. 577". En cambio, agrega, cuando el mismo Cdigo admita que la tradicin no era necesaria para la adquisicin del derecho real, el proyecto estableca que no sera oponible a terceros mientras no estuviera registrado". En cambio, al dictarse la ley 17.711, se le habra dado una redaccin distinta a la utilizada en la ponencia, lo que ha provocado dificultades en su interpretacin; ya que a su juicio, el artculo 2505, en su nueva redaccin, exigira para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, los siguientes requisitos: Justo ttulo, escritura pblica, tradicin e inscripcin. Felizmente en su opinin la ley 17.801, si es que no ha modificado al referido artculo 2505, ha fijado el verdadero sentido del mismo, en el sentido de que los derechos reales solamente son "oponibles" a terceros mediante la inscripcin. En modo especial; confirmara esta conclusin el artculo 20 de la ley 17.801. Finalmente, el Dr. Luis N. Gardela, en su ponencia pgs. 174/177; luego de referirse a los principios registrales reconocidos por la doctrina, concluye que la ley registral nacional N 17.801, recepciona, expresa o tcitamente, los principios de inscripcin (declarativa, perfeccionadora, facultativa en cuanto no exigida imperativamente bajo sancin); de rogacin formal (salvo las excepciones apuntadas);

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de consentimiento formal (supuesto del art. 36 de la ley); de especialidad (folio real); de legalidad (con funcin calificadora limitada), de prioridad por fecha de inscripcin (con excepciones por voluntad de partes o por disposicin de la misma ley, caso de reserva de prioridad) y funcionando con cierre absoluto o relativo, segn las circunstancias; de tracto sucesivo (aceptando excepcionalmente el abreviado); de publicidad amplia; y de exactitud o verdad registral (en funcin de la vigencia de los principales efectos que tericamente derivan de dicho presupuesto). A la luz de la glosa efectuada precedentemente y teniendo en cuenta que en algunas ponencias se efectan asimismo recomendaciones "De lege ferenda" v. gr. Dr. Lpez de Zavala y Dr. Molinario y procurando armonizar las opiniones vertidas en relacin al rgimen de la inscripcin registral en la reforma (Art. 2505 del C. Civil y ley 17.801); estimamos que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe Declarar: DE LEGE LATA: I. Tanto el artculo 2505 C. Civil, como la ley 17.801 norman inscripciones declarativas; en orden a la oponibilidad del acto registrado respecto de terceros. DE LEGE FERENDA: I. Es conveniente que en una futura reforma del Cdigo se legisle una inscripcin constitutiva. Sr. Presidente (Llambas). Se va a considerar el Tema 19, estudiado por la Comisin N 8, cuyo despacho se dar lectura por Secretara. Sra. Secretaria (K. de Orchansky) (Leyendo): Vuestra Comisin encargada de examinar el tema N 19 "El rgimen de la inscripcin registral en la Reforma (art. 2505 del C. Civil y Ley 17.801"), os aconseja, por las razones que en vuestro seno dar el miembro informante, aprobar el siguiente despacho. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:

I. En el actual rgimen la inscripcin registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros. II. Se recomienda reemplazar el actual rgimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el Cdigo exige la tradicin, la substituya por la inscripcin. Fernando Lpez de Zavala - Luis David Giavedoni - Natalio Heredia Luis N. Lefevre - Abel Boulin Zapata - Roberto A. Lavigne - Mario A. Piantoni - Prez Lasala - Luis O. Andorno - Julio Noya - Lisandro de la Torre - Csar A. Fazio Rojas - Pedro Wolkowicz - A. D. Molinario J. Esteban Casparius - Miguel N. Falbo - E. A. Scotti - Julio I. Lezana.

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Aclaraciones de los Dres. Edgardo A. Scotti y Miguel Norberto Falbo, al dictamen de la Comisin N 8, Tema 19, Punto II. 1) Que nuestra adhesin al dictamen, ha sido hecha en cuanto ste expresa que la tradicin (como medio de publicidad) debe sustituirse por la inscripcin del ttulo en el registro, considerndole como acto que integra el proceso de conformacin del derecho real. 2) Que, en cambio, formulan reserva respecto a que dicha inscripcin revista el carcter de constitutiva. Sin desconocer el indudable prestigio intelectual de todos los integrantes de la Comisin, hacen esta declaracin por estimar que ni la doctrina, la legislacin o la tcnica del derecho registral, atribuyen a tal tipo de inscripcin ese carcter ni esa denominacin. 3) Que en lo referente a la recomendacin de reemplazar el sistema actual, debe entenderse que lo aceptamos como adhesin, en general, al que propicia el Dr. Alberto D. Molinario en su ponencia sobre el tema (Vol. 1, p. 166) y a la necesidad de afianzar los principios del derecho registral para la proteccin del trfico jurdico inmobiliario receptando, en lo posible, las modalidades, caractersticas y antecedentes patrios, en especial en su significacin socioeconmica. Asimismo, deber tenerse en cuenta la oportunidad fctica de su aplicacin, considerando el grado de desenvolvimiento tcnico de los registros de todo el pas, organismos de cuya efectividad depender el resultado del sistema que se adopte. Sr. Presidente (Llambas). Tiene la palabra el seor miembro informante doctor Lpez de Zavala. Sr. Lpez de Zavala (Deplorablemente fue imposible obtener la meritsima e ilustrada exposicin del informe que produjo el Dr. Fernando J. Lpez de Zavala sobre el tema N 19, en razn de un fallo de la instalacin de los micrfonos que no permiti que se recogiera el improvisado informe). Srta. Marta B. Loredo. Seor presidente, respecto al punto II del dictamen que consideramos es necesario realizar la siguiente aclaracin. De sustituirse la tradicin, como modo de constituir el derecho real, por la inscripcin en los Registros, no deber entenderse que la entrega de la cosa no ser necesaria para la efectiva realizacin del derecho real. La misma seguir siendo siempre necesaria, pero no ya para constituir el derecho real sino para realizarlo. La entrega de la cosa constituir una relacin real realizadora, por la cual se permitir el goce efectivo del derecho, segn la terminologa de alta precisin cientfica que acuara en el ao 1965 el doctor Alberto B. Molinario, que no por moderna y original, deja de tener sustento en toda la legislacin y doctrina nacional y extranjera.

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En efecto, la relacin real realizadora, en el supuesto de la tenencia, la tenemos consagrada por ejemplo en el caso del contrato de locacin de cosas, dada que el derecho personal se constituye por la sola voluntad de las partes contratantes, pero el efectivo goce de este derecho personal, ya constituido, se realiza cuando el locador hace entrega de la cosa al locatario. Mientras ella no se realice, el locatario tiene un derecho que no puede efectivizar, por lo tanto la entrega opera como forma de realizacin de aquel derecho. Otro tanto ocurre desde el ao 1958, en virtud del art. 1 del DecretoLey 6582, en relacin a los locomviles, supuesto con el cual se alude a la relacin real posesin. El derecho real de dominio sobre esta clase especial de objetos se constituye con la inscripcin en el Registro y se realiza con la entrega de la cosa por el transmitente, que puede ocurrir en un tiempo posterior. El derecho real de dominio existe desde la inscripcin, mientras que la entrega permite la efectividad de dicho derecho real previamente constituido. El principio establecido en el dictamen que consideramos hace nacer el derecho real por la sola inscripcin. La entrega operar como realizadora de ese derecho real ya existente. Hecha esta aclaracin, puede observarse que de este modo los intereses de los terceros y los de las partes se determinan en un mismo momento: en el de la inscripcin, modo certero que permite establecer el tiempo preciso de la constitucin del derecho real, alejando todos los inconvenientes de que adolece la tradicin en cuanto modo de constitucin. Por otra parte, debe advertirse, que la tradicin no deja de existir, sino que cumple una funcin de distinta naturaleza: no es ya modo de constitucin, sino forma de realizacin de un derecho ya constituido. Este distingo que hemos visto funcionar desde tiempos remotos en el derecho personal (ejemplo de la locacin), como tambin en ciertos casos en nuestro derecho positivo en el derecho real (DecretoLey 6582/58, ya citado), ahora se consagrara, por fin, en el rgimen que propicia el dictamen que analizamos. En otros trminos el mbito de aplicacin de la relacin real realizadora, que analizamos, se ha extendido paulatinamente y est llamada a ser un dispositivo comn a todo el rgimen de los derechos reales. Nada ms. Sr. Presidente (Llambas). Tiene la palabra el doctor Castro Hernndez. Sr. Castro Hernndez. Seor presidente: el despacho de la Comisin encargada del
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estudio del art. 2505 del C.C. y de la Ley Nacional de Registro lleg, segn creo, a un feliz acuerdo, tanto en lo relacionado al derecho positivo fruto de la combinacin de las normas del Cdigo con las introducidas por la ley 17.711, cuanto a la verdadera y sustancial reforma que sera menester introducir para adecuar nuestra legislacin a las ms modernas, de tal modo que las transacciones, especialmente las inmobiliarias, queden revestidas de una verdadera y total seguridad jurdica. A 100 aos de la sancin del C.C. ningn homenaje mejor podra brindrsele al ilustre Vlez, que la acabada demostracin de que ha llegado por fin el momento en que podemos aceptar la creacin de los Registros Pblicos, glosando aqu la nota al artculo 3203 del Cdigo, aquella que da la acabada fundamentacin de estos organismos con relacin al Derecho Real de Hipoteca y de su descarte para el dominio y otros derechos de igual naturaleza. Ya entonces Vlez previo el momento en que los Registros seran indispensables. La moderna ciencia jurdica demostr acabadamente su necesidad y la posibilidad de un correcto funcionamiento; pero an ms: hoy la conclusin es que las inscripciones efectuadas reemplacen otros medios de publicidad ya inadecuados para la poca. Si alguna vez, en Roma, la tradicin signific un avance sobre medios de publicidad formalistas y vacos, hoy la registracin de los actos jurdicos est destinada incontrastablemente, fatalmente, a desplazar a aquella en cuanto modo de transmisin del dominio. Nuestro legislador distingue en forma clara el ttulo del modo, considerando al primero cmo la causa jurdicamente eficiente para que el segundo frage la transmisin del derecho real. "Antes de la tradicin de la cosa reza el art. 577 el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. La reforma del art. 2505 pretendiendo, sin duda, mejorar la norma modificada acercndola a los nuevos principios, consagr, sin embargo uno de los ms notorios desaciertos de la Ley 17.711. Y digo que es uno de los ms notorios porque otros provienen del desajuste del injerto con el tronco comn del Cdigo, pero aqu la desarticulacin se encuentra en la misma nueva norma legal. El primer prrafo consagra una inscripcin de tipo constitutiva, puesto que las mutaciones de los derechos reales que consagra slo se juzgarn perfeccionadas mediante tales inscripciones y a rengln seguido afirma que esas mismas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Tan funesto error llev, paradojalmente, a hacer imprescindible una modificacin sobre la marcha, que, sin embargo, enmendara la plana sin que ello fuera
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evidente. Y as naci la ley 17.801, con carcter nacional; ello signific un avance notorio, terminando con el vicio de inconstitucionalidad de los Registro Inmobiliarios e incorporando modernos principios en materia registral. Sin embargo, su artculo 2 mucho ms que estar de acuerdo con el artculo 2505 y 3135, reform en realidad al primero, pues existen leyes que, aunque aparentemente interpretativas, son en verdad consagratorias de nuevos principios. Claro est que el problema principal que nos trae la nueva ley de registro al pronunciarse en ese artculo y, ms especialmente, en ese art. 20 por una inscripcin declarativa es el de la generalizacin inconcebible de la particularsima situacin contemplada por el Cdigo en el artculo 3135 al legislar sobre dos clases de hipoteca, la que llamaramos "da grado mayor" (o registrada y por ende oponible erga omnes), y la de "grado menor" (o no registrada y sola oponible a las partes, sus herederos y los intervinientes en el acto Tenemos pues, desde la puesta en vigencia de la ley dos clases de derechos reales: 1) los que, por registrados tienen una oponibilidad amplia "erga omnes", y 2) aquellos que por falta del requisito la tienen con idntico alcance al supuesto de la hipoteca de grado menor. Nadie puede dudar que slo con reservas tales derechos pueden llamarse reales, cuanto todos estamos de acuerdo en que una de las caractersticas de stos es, precisamente, su oponibilidad "erga omnes". Pero tal es el texto legal; hoy existen derechos reales de grado mayor y otros de grado menor, sin que se d en el supuesto el argumento que convalidaba en el cdigo la hipoteca de grado menor, o sea aquello de que nadie puede invocar su propia torpeza. El anlisis efectuado lleva al convencimiento de que el artculo 2505 del C.C, correlacionado y reformado por la Ley 17.801 consagra una inscripcin registral meramente declarativa, es decir que hace slo a Ja publicidad y, por tanto a su oponibilidad, y esa es la interpretacin que la Comisin ha efectuado de las normas legales que le toc estudiar. En cuanto a la recomendacin que efectuara el Congreso de aceptar tambin el criterio "de lege ferenda", obvio es decir que terminara con todos los problemas sealados llegando al ideal de la ms amplia seguridad en las transacciones, sin que ello implique pretender que la inscripcin de tipo constitutiva pueda convalidar ttulos nulos o subsanar defectos de que adolezcan segn las leyes, al decir del doctor Molinario, concordante en esto con la nota de Vlez al artculo 3203 cuando afirmaba que la inscripcin no tiene fuerza de verdadero ttulo ni aumenta el valor del ttulo.
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Todo ello no es ms que una nueva afirmacin de la neta separacin existente en nuestro rgimen legal entre ttulo y modo. Reemplazando los modos anticuados por otros ms modernos respetamos la base del principio con aeja raigambre y lo adecuamos a las necesidades del medio. Nada ms. Sr. Andorno. Me referir a la actual frmula del artculo 2505 del Cdigo Civil. Luego de la redaccin sustitutiva de la Ley 17.711; se plantea el interrogante fundamental respecto de si debe atribuirse al nuevo requisito de la registracin, un carcter constitutivo del derecho real, similar al de la tradicin, an entre las partes, o bien si corresponde otorgar a dicha registracin un carcter meramente declarativo en orden a la publicidad de la tradicin en los casos en que el Cdigo la exigiese. La contradiccin existente entre la primera parte y la segunda de este artculo 2505 ha sido puntualizada por el doctor Castro Hernndez que me ha precedido en el uso de la palabra. En efecto, mientras en la primera parte de dicho artculo se establece que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada con la inscripcin de los respectivos ttulos; como lo seala el doctor Julio Lezana en su ponencia presentada a este congreso (pgina 173 del primer tomo de la publicacin respectiva), ello comportara aadir un nuevo y distinto requisito a los ya existentes, porque para l, para que estos actos se perfeccionaran se necesitara un captulo de la pblica tradicin e inscripcin; esta ltima como un elemento separado, en lugar de ser un aspecto complementario de la tradicin como resultaba del texto votado en el III Congreso. Pero bien lo ha sealado el seor miembro informante, el doctor Lpez de Zavala de que el artculo 2505 no es la recomendacin N 9 del III Congreso. Lo que desconcierta es evidentemente la segunda parte del art. 2505 en cuanto se establece que esas adquisiciones, transmisiones, no sern oponibles a terceros mientras no se registren. No se explica el objeto de esta segunda parte, pues si la adquisicin o trasmisin de los derechos reales no se perfeccionara, es decir no se completara sino con la inscripcin, tampoco podr oponerse a terceros, puesto que no habr qu oponer, ya que la tradicin o modificacin no existira antes de la inscripcin.

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Las dificultades han querido ser solucionadas mediante la ley 17.801, cuyos artculos de inters para este caso seran el 2 y el 20, a los cuales se ha referido el Dr. Lpez de Zavala. Como bien se seal en el seno de nuestra comisin, esta ley 17.801, en realidad entre la primera y la del artculo 2505; opta por la segunda. En el sentido sealado Alsina Atienza piensa en la entrega de Jurisprudencia Argentina que acaba de hacerse llegar a este Congreso que contamos con elementos de juicio que rnos permiten establecer que no se propuso asignarle eficacia constitutiva sino hacer de la registracin una condicin de oponibilidad a terceros. Es decir que entre partes no sera necesario la inscripcin registral. En este sentido sealan Lavigne y Gmez el primero de ellos integrante de nuestra comisin en un trabajo publicado en "La Ley" el 11-7-68, que la registracin no adicionara elementos convalidantes tendientes a la eficacia con relacin a las partes intervinientes en la constitucin o transmisin del derecho real. Este es el rgimen consagrado por el ilustre codificador respecto de la hipoteca, segn algunos autores. Es decir que el sentido del despacho demuestra, a mi juicio, en cuanto se dispone que el actual rgimen registral no es necesario entre partes ya que dicha exigencia se refiere a los efectos de terceros. Entre partes repito el derecho real existe desde el momento mismo en que se otorga el acto transmisivo con prescindencia de su inscripcin; y tambin cuando dice el despacho que la exigencia de inscripcin registral se refiere a los efectos respecto de terceros significa que esa registracin es a los efectos de la publicidad respecto de terceros, es decir, se consagra el carcter declarativo de la registracin. En definitiva, que la inscripcin no modificara el acto nacido extrarregistralmente. Esbozado de este modo, el pensamiento de la Comisin, en relacin al texto actual del art. 2505; no dudamos que tan destacada asamblea prestar su aprobacin al mismo. Nada ms. Sr. Falbo. En primer lugar, estamos totalmente de acuerdo con el despacho de la Comisin, con algunas reservas que formulo en nombre propio y del Dr. Edgardo A. Scotti, que se vio obligado a retirarse de este Congreso por cuestiones relacionadas con la Direccin del Registro de la Propiedad de la Capital Federal que est a su cargo. En ese sentido hemos redactado una nota que solicitamos a la Presidencia sea agregada a las Actas de este Congreso a continuacin de la ponencia aprobada por mayora que se considera en este momento. En esta nota expresamos el sentido de
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nuestra adhesin a la misma, lo que resumimos en los siguientes trminos: La tradicin slo en cuanto se la considere como medio de publicidad debe sustituirse por la inscripcin del ttulo en el Registro, como acto que integra el proceso de conformacin del derecho real. En segundo lugar, formulamos nuestra reserva en cuanto a que dicha inscripcin revista el carcter de constitutiva. Sin desconocer el indudable prestigio intelectual de todos los integrantes de la Comisin nmero ocho, que trat el tema 19, formulamos esta declaracin por estimar que ni la doctrina, la legislacin, ni la tcnica del Derecho Registra], atribuyen a tal tipo de inscripcin ese carcter, ni esa denominacin. En tercer lugar, en lo que se refiere a la parte de la ponencia aprobada por la mayora, cuando recomienda reemplazar el actual rgimen registral por otro, debe entenderse que lo aceptamos como adhesin, en general, a la que propicia el Dr. Alberto D. Molinario en su ponencia que obra en el Tomo 1, pg. 166, publicado por este Congreso, y asimismo, a la necesidad de refirmar los principios bsicos del derecho registral, como forma de proteccin del trfico jurdico inmobiliario receptando, en lo posible, las modalidades, caractersticas y antecedentes patrios, en especial en su significacin socioeconmica. Asimismo, deber tenerse en cuenta la oportunidad fctica de su aplicacin y considerarse el grado de desenvolvimiento tcnico de los Registros de todo el pas, organismos de cuya efectividad depender, en definitiva, el resultado del sistema que se adopte. Esta declaracin la formulamos, seor Presidente, porque entendemos que, dentro de lo que en nuestro concepto es Derecho Registral, ste tiene ya una categora de rama autnoma del Derecho dentro naturalmente de la unidad total del ordenamiento jurdico. Basamos nuestra afirmacin en consideracin de que el mismo tiene su propia doctrina, su propia legislacin y una jurisprudencia que se ir conformando a medida que estas instituciones adquieran mayor relevancia y conocimiento en nuestro ambiente jurdico. El Derecho Registral es hoy un sistema jurdico, con principios propios, cuya valoracin axiomtica ha puesto de relieve la doctrina especializada. El concepto de fe pblica, con sus notas de integridad y exactitud, cubren parte sustancial del Derecho Registral en su aspecto puramente sustantivo.

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El principio de inscripcin, con sus manifestaciones de publicidad, en la esfera jurdica del valor o en la esfera jurdica del ser, tiene eficacia preclusiva y efectos defensivos y ofensivos para el titular inscripto, sea que opere como excluyente de titularidades incompatibles, o como reguladora de las prioridades en las titularidades compatibles. Slo como cita dado el poco tiempo que disponemos recordamos que junto a estos principios existen los de rogacin, calificacin, especialidad y determinacin que, entre nosotros, se ha puesto de manifiesto ltimamente como consecuencia de la aplicacin de la tcnica del folio real, recogida en las ltimas leyes registrales sancionadas en el pas, y cuya aplicacin recin comienza a hacerse efectiva, pero que, desde luego, consideramos base sustancial y modular de todo sistema registral moderno. Esto que enunciamos en forma tan breve est estudiado y desarrollado en tratados de gran envergadura cientfica como son los publicados por juristas de la talla de Roca Sastre a quien De La Rica y Arenal, llama el maestro de los maestros. Cito tambin al que fuera Presidente del Tribunal Supremo de Espaa, don Jos Castn Tobeas, que estudiara con verdadero entusiasmo estos temas; y junto a ellos a Rafael Nez Lagos, Lacruz Berdejo, Sanz Fernndez, Vallet de Goytisolo, Puig Brutau, Nussbaum, Wolff, Hedeman, Philip Heck, entre otros. Dada la necesaria brevedad y el objeto de esta exposicin, antes de terminar quiero expresar que cualquiera sea el concepto que se tenga con relacin a la inscripcin de los ttulos en el Registro, sta no podr ser nunca, jams, puramente declarativa, ni puramente constitutiva. La inscripcin tiene en s misma una serie de relevancias y efectos que exceden en mucho el valor de esos vocablos que se emplean como si fueran los nicos y exclusivos que se reservan para el Derecho Registral. Nada ms. Sr. Lezana. Pido la palabra para apoyar el despacho de la comisin que he suscripto, har resaltar que, evidentemente, era indispensable un pronunciamiento para aclarar de alguna manera el texto expreso del artculo 2505. Efectivamente: se ha dicho que l emanaba de lo resuelto en el anterior Congreso de Derecho Civil. Es posible que la redaccin general, como hizo notar el doctor Zavala, proviniera de aqul despacho, pero indudablemente se lo alter en forma que result contradictorio en sus trminos.

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En el anterior Congreso de Derecho Civil la ponencia aprobada deca en sntesis: "no se considerar realizada la tradicin mientras no exista inscripcin y cuando no es necesaria la tradicin para adquirir el dominio, no habr oponibilidad hacia terceros hasta que el acto est registrado". No haca falta decir que los primeros no seran oponibles a terceros mientras no estuvieran registrados, porque ya deca muy bien Vlez, "si no hay tradicin no hay derecho real", de manera que si no haba derecho real no haba nada que oponer a terceros. La Ley 17.711 redact de esta manera el artculo 2505: La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin y esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Evidentemente, haba que optar por una de las dos partes del artculo. Pudo muy bien optarse por la primera y decir: No se juzgar perfeccionada la tradicin y, por ende, no habr derecho real ni publicidad hasta que no se efecte la inscripcin; pero siempre haba que optar por una. En la Ley 17.801 se opt por la segunda parte, es decir, se elimin prcticamente ya que tambin se trata de una ley nacional la primera parte del artculo y qued con la segunda que establece que no existir oponibilidad hacia terceros mientras el derecho real no est registrado. Como se ha dicho muy bien, esto de un derecho real que no se pueda oponer a terceros es un tanto contradictorio con el concepto generalizado sobre los derechos reales; pero se pueden dar casos, como cuando un deudor insolvente dona un inmueble, en que el adquirente es propietario del mismo, pero ese dominio no es oponible al acreedor que puede ejercitar la accin revocatoria y proceder como si ese derecho de dominio del adquirente no existiese para l, aunque existe para todos los dems que no ejercitaron esa accin. De manera que la ley 17.801 ha solucionado en realidad ese aspecto, pero no debemos olvidar el antecedente del Congreso de Crdoba. Por eso en la segunda parte del despacho propiciamos, de lege ferenda, que se legisle en el sentido de que no debe haber derecho real mientras no haya inscripcin, es decir, lo mismo que deca la primera parte del artculo 2505. Por el momento, hemos elegido la segunda, pero recomendamos que en adelante se vuelva hacia el criterio que orienta la primera parte del artculo, pero con un cambio ms radical: suprimir directamente la tradicin y cambiarla por la inscripcin. Mientras tanto, es evidente que despus de la reforma que prcticamente le ha introducido la ley 17.801 al artculo 2505 y la interpretacin que se le acaba de dar por este Congreso, hemos dado en esta materia de derechos reales un paso hacia
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adelante muy importante, puesto que se ha eliminado la tacha de inconstitucional que afectaba a las disposiciones locales que requeran la inscripcin. Indudablemente, entre tantas crticas que ha recibido la ley 17.711, es indudable que con el remiendo indicado se ha conseguido una ventaja evidente. Se dice que la naturaleza no da saltos y el derecho parece que tampoco los da y por eso creo que entre tantas crticas de que ha sido objeto la Ley de Reformas,, debemos reconocer que, con todo, en materia de derechos reales ha dado un paso hacia adelante. Nada ms. Sr. Lavigne. La exposicin realizada por la doctora Loredo, en lo que hace a que, an en el caso que de lege ferenda, se instituya que la inscripcin reemplace a la tradicin, sta ser necesaria a los efectos de que pueda ser realizada la relacin real, me abrevia lo que voy a expresar, por cuanto no es mi deseo dar argumentos ya vertidos. Lo mismo acontece con lo que expuso el doctor Castro Hernndez y el doctor Andorno. Por ello me limitar a especificar tres puntos que aclaran mi pensamiento en lo que hace a la suscripcin del despacho de mayora. La tradicin, modo de adquisicin preceptuado en el artculo 2524, inciso 4 no ha sido modificado por la reforma en tal aspecto; prueba de ello es que en el artculo citado no ha excluido el Reformador la tradicin ni tampoco ha incluido la reforma la registracin. Tampoco se dice que se juzgue operada la tradicin con motivo de la registracin. El artculo 2505 al mantener la tradicin e introducir la registracin ha seguido el criterio de perfeccionarla en orden a la publicidad por cuanto la tradicin era equvoca, en ese aspecto. El artculo 2505 nuevo, por ende, no puede interpretarse aisladamente sino en necesaria, lgica y axiolgica correlacin e interaccin con el contexto sistemtico y armnico que es el Cdigo Civil, que no ha sido alterado en su esencia en lo que concierne a la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles. Interpretar que el artculo en cuestin intenta significar que la falta de registracin hace que el derecho real no est perfeccionado ni an con la relacin a las partes, implica quitarle todo sentido a la parte final de la norma citada.

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Sera redundante e innecesario establecer que un acto jurdico no puede ser opuesto a terceros hasta que no est registrado si antes se ha establecido lo mismo para las partes; lo que no ha nacido entre partes, menos podr oponerse a terceros. De all que, con lo que expresaron los que me han precedido en el uso de la palabra, estimo que el despacho de mayora debe ser aceptado por el honorable Congreso. Sr. Molinario. Pido la palabra. En realidad todo lo esencial se ha dicho. De modo que me voy a limitar a sealar cuatro aspectos fundamentales. Primero: el origen de la ley registral nacional. Esta ley fue aprobada el 28 de junio del ao 1968, comunicada a la poblacin su existencia el 3 de julio y apareci publicada el 11 de julio. Es una ley que tiene vigencia desde el 1 de julio y que surgi en realidad para corregir el tremendo error que significaba el artculo 2505 y que produjo una verdadera conmocin en los ambientes bancarios y notariales, especialmente en la Capital Federal, pues entre otros efectos impeda la celebracin de las denominadas escrituras simultneas. De tal manera que y esto lo sealamos desde el punto de vista de lo que podra llamarse sociologa jurdica una norma nace muerta por obra de una ley que tambin entra en vigencia ese mismo da. Segundo aspecto: el gravsimo defecto que tiene el rgimen actual, es que permite el establecimiento de un derecho real de grado mayor sin que exista el derecho real de grado menor, y esto no es posible por las consecuencias que de tal hecho pueden acarrearse. De ah, que se hace absolutamente necesario terminar con la existencia de un desdoblamiento del modo, ese modo que es fundamentalsimo en todas aquellas legislaciones que en materia de derecho real han seguido las aguas del derecho romano. El modo tiene que ser nico, no puede existir un modo para las partes y un modo para terceros. De all que la unificacin del modo deba realizarse con la inscripcin. Si se realiza por la inscripcin es evidente que el derecho real se constituye y de ah que empleemos la denominacin "inscripcin constitutiva", an cuando algunos autores puedan darle otra acepcin u otro significado. Porque aqu y apunto la tercera observacin estamos en plena, gestacin de un robusto derecho registral nacional; nosotros no debemos ir a beber en fuentes extraas, debemos consultar nuestra realidad nacional y aportar paulatinamente todo lo que la realidad vaya exigiendo a este sistema registral con total prescindencia de lo que digan los autores alemanes, espaoles y cualquier otro gnero de doctrina o legislacin. Aqu el derecho real eminentemente territorial se encuentra profundamente
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consubstanciado con la realidad nacional. En cuarto lugar, debemos ser justos: si el desajuste se ha producido, ha sido debido a la psima redaccin del artculo 2505 que no se ha podido corregir con la sancin de la ley 17.801 como lo hemos puntualizado, pero lo realizado por los doctores Scotti y Falbo constituye un aporte extraordinario para el derecho registral nacional. Su proyecto, tena el grave defecto de prescindir del modo, sobreponer al modo del cdigo el modo de la inscripcin aunque disimulado por la oponibilidad; si en el proyecto Scotti Falbo se elimina ese error y en otros aspectos se lo perfecciona, es indiscutible que habremos dado un gran paso. La labor de los dos distinguidos juristas debe ser tenida como uno de esos trabajos que puede decirse merece el bien de la Patria. Nada ms. Sr. Prez Lasala. Pido la palabra. Como se ha dicho mucho sobre el particular, slo me voy a referir a la segunda parte del despacho, es decir, a la parte en que se propugna el cambio del efecto de la inscripcin. El despacho, al recomendar la inscripcin constitutiva en una futura reforma legislativa, responde a una aspiracin que data en nuestro pas de muchos aos atrs. El despacho, por otra parte, ha sido preciso, pues no se ha limitado a aconsejar una inscripcin constitutiva, a la cual se adscriben una variedad considerable de distintos sistemas registrales, sino que ha propugnado un sistema concreto, el de la teora del ttulo y el modo, que es el aceptado por el Codificador, si bien sustituyendo la tradicin modo inadecuado de publicidad por la inscripcin en el Registro, o en otras palabras, el modo, representado en el cdigo por la tradicin, es reemplazado por la inscripcin. A esta inscripcin le llama un sector de la doctrina espaola, con toda precisin, inscripcin constitutiva causal con causa a su vez causal, y tiene su mximo exponente legislativo en el Cdigo Civil suizo, considerado en este sentido como uno de los ms avanzados. La inscripcin propugnada en la segunda parte del despacho respeta totalmente el pensamiento de Vlez y responde a la directriz inequvoca de todos los proyectos presentados en el Congreso Nacional desde el proyecto de Lobos de 1899, pasando por el de Bibiloni, hasta llegar al proyecto de Cdigo Civil de 1954.

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Y digo que respeta muy especialmente el pensamiento del Codificador, porque el sistema transmisivo inmobiliario sigue siendo esencialmente el mismo, con la nica variante de que en l el medio inadecuado de publicidad la tradicin se sustituye por el nico medio que en nuestros das puede cumplir eficientemente ese fin: la inscripcin en el Registro. Con todo, pensamos que este no sera ms que un primer paso en materia de Registros. Hace falta crear un rgimen orgnico que supere la Ley 17.801 que, como se sabe, fue sancionada en forma transitoria y creo que sin la meditacin suficiente. No hay que olvidar que el derecho inmobiliario registral no es algo desligado del Cdigo Civil, en cuyo cuerpo baste dedicarle un slo artculo. En el derecho extranjero los cdigos civiles les dedican generalmente captulos enteros, como puede verse en los cdigos de Mxico, Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica, Panam, etc. Esta circunstancia nos debe hacer meditar sobre la conveniencia de la inclusin en el Cdigo Civil de las normas sobre el Registro de la Propiedad, dispersas ahora: en el Cdigo Civil con un slo artculo, en la ley 17.801, en las leyes provinciales sobre registros, en los reglamentos, etc. Por otra parte, la ley 17.711 ha modificado el artculo 1051 del Cdigo Civil referente a las nulidades y por esa va inadecuada de hecho se ha venido a introducir en nuestra legislacin el principio de fe pblica registral, que es un principio cuya regulacin est ntimamente ligada al Registro inmobiliario. No es de extraar, pues, que desligado el precepto de su natural ubicacin sus efectos puedan llegar a ser verdaderamente perturbadores, favoreciendo as el trfico ilcito y creando un sinfn de litigios. Pinsese slo en el supuesto de falsificacin de ttulos, problema que tanto preocupa al legislador extranjero. Hoy da, con la nueva redaccin del artculo 1051 del Cdigo Civil, el que adquiere un derecho a travs de un ttulo falsificado, es decir, con causa en un verdadero delito, es protegido por la ley si es tercero a ttulo oneroso y de buena fe, y en ese caso el verdadero titular, vctima del delito, se ve despojado de su legtimo derecho. Pensamos que estos alcances no fueron previstos ni imaginados por el reformador. Termino repitiendo mi total adhesin a la segunda parte del despacho, pensando que l ser un verdadero jaln que convertir en ley lo tan anhelado por nuestros juristas y tan respaldado por todos los proyectos nacionales sobre la materia. Sr. Novillo Saravia (h.). Pido la palabra. Realmente me preocupa desentonar con el entusiasmo que los delegados que me han precedido han manifestado por el
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despacho. Yo comparto la primera parte del despacho en cuanto considero que es exacta la interpretacin que se le ha dado al artculo 2505 al considerar que se trata simplemente de un requisito para la oponibilidad del derecho real a terceros. El doctor Lpez de Zavala nos ha dicho de que el despacho en realidad entraa la suerte del cdigo y ha dicho una gran verdad, porque la sustitucin de la tradicin por el rgimen de la inscripcin me refiero a la inscripcin constitutiva como en trminos tan elocuentes lo ha expresado el doctor Lpez de Zavala significa prcticamente destrozar el cdigo vigente, comporta mandarlo al archivo y exigir la sancin ineludible de otro, porque la tradicin no cumple solamente un requisito de publicidad dentro del cdigo, sino que es un elemento indispensable para los derechos reales y sobre ella reposa todo el rgimen de la posesin y an de las obligaciones de dar cosas ciertas. De manera que si como recomienda el despacho en su ltima parte se sustituye la inscripcin por la tradicin, la tradicin parece que sera inocua e innecesaria; vale decir que gran cantidad de instituciones del cdigo necesitaran una nueva regulacin. Yo no creo que un aspecto tan importante haya escapado a la perspicacia de distinguidos juristas y por eso entiendo que cuando se propicia este sistema, prcticamente lo que se propicia es la abolicin del actual Cdigo Civil. El doctor Molinario ha dicho que es necesario unificar el modo, yo creo que el sistema que ha arbitrado la reforma es satisfactorio, no me parece que convenga abandonar algo que est tan incorporado a nuestro acervo jurdico como es la tradicin como requisito del modo de transmisin de los derechos reales, y en ese concepto yo apoyar el despacho de la mayora la declaracin de lege lata, pero dar mi voto contra la recomendacin de lege ferenda, porque creo que tiene gran trascendencia y es sumamente peligroso para nuestro futuro. Nada ms. Sr. Noya. Pido la palabra. Despus de cuanto se ha dicho en este recinto sobre el tema del art. 2505 reformado, creo que salvo la intervencin del ltimo delegado, todos han prestado apoyo a la posicin adoptada por los miembros de la comisin que ha presentado el despacho. Puesto que integro esta comisin y he firmado el despacho, debo expresar mi pensamiento en cuanto a los motivos por los cuales le he dado mi asentimiento.

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No quiero repetir conceptos tan elocuentemente expuestos por los Dres. Andorno, Falbo, Lezana, Lavigne, Molinario, Castro Hernndez y Prez Lasala, para no hacer perder ms tiempo a los seores congresistas. Sin embargo, quiero ratificar aqu mi concepto de que la redaccin del artculo 2505 contiene una "contradictio in terminis" es decir, que la primera parte del artculo y la segunda se contradicen entre s y que la segunda parte a su vez, est en concordancia con la ley registral 17.801. En definitiva se debe admitir que la posicin del legislador en esta reforma ha sido la de adoptar una inscripcin de tipo declarativo. En lo que hace a la segunda parte del dictamen, la comisin propende a que en un futuro se reforme esta legislacin en el sentido de adoptar una inscripcin constitutiva. Se han vertido ya conceptos suficientes sobre la dificultad que encontramos en determinar con precisin tcnica en qu consiste una inscripcin constitutiva y diferenciarla de una inscripcin declarativa. Pienso que esto es lo esencial: Vamos a partir de la base de que lo que propendemos es a una inscripcin que contenga los requisitos fundamentales que deben obrar en todo sistema registral cientficamente estructurado. Es decir, debe contener el principio de la especialidad, cada finca su folio real; el de rango o prioridad, siguiendo el lema "prior tempore potior jure"; el de tracto sucesivo, es decir, que solamente se podr practicar la inscripcin si est inscripto como titular aqul cuyo derecho deba quedar perjudicado, etc. Pero principalmente el tema sobre el cual quizs no se ha precisado con todo el detenimiento debido es el de la presuncin de exactitud del Registro de la Propiedad. Y aqu, justamente, nace la dificultad de determinar en qu consiste una inscripcin constitutiva. A mi modo de ver hay dos tipos de proteccin registral, hay dos aspectos en la inscripcin registral que conviene destacar: la proteccin al titular inscripto y la proteccin al tercero que de buena fe inscribe. Con respecto al titular inscripto tiene una proteccin "juris tantum", una proteccin de tipo procesal, tiene una prueba en su favor a priori; con respecto al que adquiere de buena fe tiene una presuncin en su favor "juris et de jure". De tal manera que es ah donde juega una dualidad de efectos que hace que el concepto de la inscripcin constitutiva parezca un poco desdibujado. Esta forma de proteccin registral es la que acepta la doctrina en trminos generales como inscripcin constitutiva. Quiero dejar constancia que al votar en esta comisin en favor del despacho, lo

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hice en el sentido de que los lmites y alcances de la inscripcin constitutiva que se propugna son de la manera que acabo de exponer. Nada ms. Sr. Chvarri. Pido la palabra. Yo hubiera suscripto de conformidad el despacho nico que est a consideracin del Congreso pero, infortunadamente, llegu a Crdoba cuando ya estaba presentado de manera que, en primer lugar, quiero que se me tenga por adherente al mismo. Yendo en concreto al contenido del despacho, debo decir que si bien en principio participo de la opinin del colega litoraleo Dr. Iturraspe respecto a que los despachos de este Congreso deban dividirse en dos aspectos, el de lege lata y el de lege ferenda, entiendo que en esta situacin particular el de lege lata resulta superfluo; creo que ganara la resolucin del Congreso si se suprimiera el primer prrafo del despacho. Entiendo que el artculo 2505, tal como fue sancionado en la ley 17.711 se prestaba s a una grave duda de interpretacin porque su primer prrafo era contradictorio con el final, pero ello se ha aclarado una vez dictada la ley 17.801 que por imperio de uno de sus artculos forma parte del Cdigo Civil; es complementaria del Cdigo Civil. Creo que de acuerdo con algunos artculos de ella, el 2 y el 20 por ejemplo, no hay duda que la inscripcin en nuestro derecho positivo es meramente declarativa. Esa es una verdad tan evidente, que, sin ofender a nadie y mucho menos a mi querido amigo Julio Lezana quien expuso tan brillantemente las dificultades de interpretacin del artculo, que me parece que es casi perogrullesca y que ganara el despacho con la eliminacin de la interpretacin de lege lata. En cuanto a lo que se refiere al problema de lege ferenda es muy difcil decir algo mejor de lo que dijo el doctor Molinario. Creo que debe unificarse lo relativo al "modo". Mantenindose el rgimen actual que en materia inmobiliaria exige tres momentos para la trasmisin del dominio inmobiliario: escritura pblica, tradicin y registro, para el caso que se lo estableciera constitutivo, tendramos un sistema que provocara grandes incertidumbre e inconvenientes; si bien la inscripcin podra tener efecto retroactivo al del otorgamiento del acto, siempre nos encontraramos en la duda de si un acto registrado ha sido seguido o antecedido por la tradicin y muchas veces nos encontraramos perplejos y no sabramos cundo y en qu momento se ha transferido el dominio o si se ha transferido, porque no olvidemos que la tradicin en el sistema de Vlez juega an inter partes.

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Creo que ganaramos entonces sobre todo en nuestra ley en que no existe una disposicin como en la ley espaola, donde hay una presuncin "juris tantum" de que habindose hecho la inscripcin registral se presume haberse entregado la posesin del inmueble, creo que ganaramos entonces, deca, con la inscripcin constitutiva, sustituyendo el anacrnico sistema de la tradicin por el sistema de la inscripcin registral; no complementaria, sino supletoria de la tradicin romana. Es lo que ms o menos estableca Freitas en su Esbozo y el Proyecto de 1936 entre nosotros. En cuanto a algunas observaciones que se han hecho, por ejemplo por la gentil congresista, Dra. Loredo, desarrollado tambin por el doctor Novillo Saravia, entiendo que se trata un aspecto distinto. El que la posesin sea necesaria para el disfrute del derecho real, no tiene nada que ver con la mutacin jurdica real. Por supuesto que si el dueo se ha hecho tal mediante la inscripcin registral y no tiene la cosa en su poder, ni la podr usar, ni gozar, m disponer. Ser siempre una verdad aquello de que un ttulo vlido da un derecho a la posesin, pero no la posesin misma, pero podr haberse operado la mutacin jurdico real. La diferencia con el sistema actual, pero el caso de un comprador, por ejemplo, ser que adems de la accin emergente del contrato, tendr la accin reivindicatoria, la que le ser til, tal vez, en el caso que la primera hubiese prescripto. Me remito en los dems aspectos, a las elocuentes exposiciones de mis compaeros de Congreso. Nada ms. Sr. Nieto Blanc. Pido la palabra. Yo simplemente deseo formular una pregunta al seor miembro informante, porque comparto las dudas que ha manifestado el doctor Novillo Saravia y no me satisface del todo la respuesta que ha dado el doctor Chvarri. Yo estoy de acuerdo con el segundo punto de la recomendacin que se propicia, los derechos reales de goce quedarn perfeccionados con el slo ttulo y la inscripcin, ya que sta sustituira a la tradicin. En el caso del comprador de un inmueble, que firma la escritura, inscribe el ttulo y ya es propietario, pero no ha entrado en posesin del bien y no tiene ningn contacto con el mismo; entonces me pregunto, dnde queda, cmo se explica el concepto de lo que tradicionalmente es un derecho real, es decir aquello de que hay un disfrute de la cosa, una relacin directa con la cosa?

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Ac me parece que el sistema desvirta el concepto tradicional de lo que es un derecho real. Pido una explicacin al seor miembro informante. Sr. Lefevre. Pido la palabra. Seor presidente, en el minuto conferido quiero aclarar un concepto, ya que se afirma que con el dictamen de la Comisin, se pretende destrozar al Cdigo vigente, mandndolo al archivo y pidiendo la sancin de otro Cdigo. Destaco, que la Comisin no ha omitido considerar que la posesin, como bien lo dice Ihering, es la exteriorizacin del derecho de propiedad. Ha tenido en cuenta, precisamente, que el carcter constitutivo que otorga la norma que se propone,, no significa hacer poseedor al titular del dominio. Ello, aclaro, determina que quedan en vigencia las dems disposiciones del Cdigo y, en especial, las relativas a la posesin, institucin no comprendida en el temario de esta Comisin. Se ha procurado en el dictamen hacer declaraciones ms bien generales, sin proponer una redaccin concreta, ya que esa tarea tendr que hacerse teniendo en cuenta las restantes normas del Cdigo para formar un todo armnico. Nada ms. Sr. Lpez de Zavala. Pido la palabra. A fin de dar un orden metdico a la exposicin, me voy a ver obligado a identificar las distintas observaciones y preguntas con el nombre de los respectivos oradores y desde luego, desde ya aclaro en esto no hay ninguna intencin de personalizacin, pues a todos los estimo y respeto personalmente. Por su orden examino en primer lugar a todos aquellos que directamente han apoyado el despacho en todas sus partes y creo que han dado los mejores argumentos que yo no podr completar; prescindo por lo tanto de referirme a sus opiniones y paso por su orden a examinar aquellos que son propiamente materia de un derecho de registro. Tenemos en primer lugar las notas del doctor Falbo. Resulta un poco extrao que tenga que replicar a un miembro firmante del despacho, sin embargo me veo obligado a hacerlo. El Dr. Falbo est de acuerdo con el primer punto, es decir de lege lata; la cuestin se circunscribe al segundo, de lege ferenda. Nosotros hemos dicho que, como principio rector, cuando el cdigo exige la tradicin se sustituya por la inscripcin, puesto que si la tradicin es constitutiva, la inscripcin va a ser constitutiva. El doctor Falbo, entre parntesis despus de tradicin, dice, "reemplazar la tradicin como medio de publicidad", es decir est cercenando los alcances de la tradicin,
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dndole un sentido que no es por cierto el literal, ni tampoco el que los dems miembros habamos entendido al firmar el despacho. En el segundo punto afirma que sin desconocer el prestigio intelectual de los miembros de la Comisin, en ninguna parte la tcnica del derecho registral atribuye a tal tipo de inscripcin ese carcter y esa denominacin, es decir, no le atribuyen el carcter constitutivo que nosotros le hemos atribuido. Resulta claro que si la tradicin de que est hablando el Dr. Falbo es una tradicin distinta de la que estamos hablando nosotros, despus de mutilar la funcin que la tradicin cumple en nuestro Cdigo, es fcil suponer que estamos equivocados en el empleo del trmino del cual, por otra parte, creo que ya he hecho una suficiente aclaracin; an ms afirmo y naturalmente, no quiero en modo alguno inculpar al Dr. Falbo el haber dicho que yo he cometido un error, puesto que esta nota est redactada antes de mi exposicin; lo que yo les he expuesto a ustedes sobre lo que es el concepto de declaracin constitutiva y declarativa y todos los problemas y enojos que suscita, est directamente tomado de un autor espaol publicado en la Revista Crtica del Derecho Inmobiliario, y les aclaro que participo completamente de la opinin del doctor Molinario que no tenemos que fijarnos tanto en los autores extranjeros, pero si me he fijado en los autores espaoles es porque estoy plenamente convencido de que cuando el doctor Falbo hace referencia a la tcnica registral y a la terminologa registral, se est refiriendo a la terminologa de la tcnica registral espaola, en gran parte receptada a travs de la ley 1893 en la ley 17.801. Estamos por ello hablando en un lenguaje distinto, pero tambin quiero observar seores, un punto que preocupa fundamentalmente. Yo no creo, me niego a creer, que algo tan fctico, segn muy bien lo ha sealado el doctor Novillo Saravia, como es el modo constitutivo del derecho de propiedad, el derecho patrimonial por excelencia deba escapar a las manos de los civilistas de tal modo que se nos hable, en el futuro, en un lenguaje con unas acepciones que solamente las entiendan los registralistas; pero las leyes seores, la van a aplicar los jueces, abogados, hasta que se cree el cargo de juez registral, aunque sera muy triste, por cierto, que nos saquen del acervo de nuestros conocimientos, del dominio de nuestras regulaciones, todo el derecho de propiedad y todos los derechos reales por consiguiente. Luego, en otro punto, y sobre todo en la exposicin adicional del doctor Falbo, se ha hablado de que el derecho registral se completa con la serie de principios que ha enunciado.

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Correcto, desde luego: hay un derecho registral formal, un derecho registral sustancial y hay mucha terminologa en la materia, pero es que nosotros no podamos redactar un proyecto en todos sus detalles que como algunas leyes llegan a los 400 artculos; nosotros tenamos que dar el principio bsico, mxime y lo he aclarado en mi exposicin cuando habamos limitado nuestra competencia al tema del artculo 2505, en ninguna parte del cual aparecen estos otros principios tan interesantes. Paso a hablar de la exposicin del doctor Novillo Saravia. Debo decir que en el aspecto que se encuentra en juego la suerte del Cdigo, el doctor Novillo Saravia ha hecho en parte una afirmacin exacta. Ya lo anticip al comenzar esto: todo el sistema del cdigo est en juego con lo que nosotros proyectamos; desde luego, no podr tomarse, espigarse uno que otro artculo para hacerse otra ley 17.711, habr que revisar cuidadosamente todos los artculos; por eso proponemos un sistema. En lo que no comparto la opinin del distinguido jurista, es que tratamos o que llegaramos a destrozar el cdigo; seamos francos de una vez, est destrozado por el artculo 2505 y por la ley 17.801, est hecho pedazos; cuando se trate de interpretar las disposiciones, y perdneme si llevado por la fatiga me repito en algo que he dicho antes cuando se trate de interpretar disposiciones del Cdigo nos encontramos con verdaderas galimatas, tomo un slo artculo, el art. 592 y los concordantes de obligaciones de dar, que todos sabemos que cuando hay dos compromisos de entregar se regula todo por tres elementos, la escritura, el ttulo, la fecha; es decir el tiempo y la tradicin, sabemos cuntas combinaciones son posibles, imagnense seores si ahora agregamos la inscripcin y todava a travs del terrible e incgnito artculo 2355 agregamos el boleto, el ms elemental conocimiento de matemtica demuestra que cuando en una ecuacin se aumentan las incgnitas esta crece geomtricamente en forma progresiva hasta el punto de convertirse en un laberinto que deja como transformado en un juego de nios todo el tema del orden de los privilegios y esto para uno slo de esos terceros que les hablaba antes. Por otra parte seores, yo me doy cuenta de cunto debe dolerles que se hable de tocar el Cdigo, pero puesto que se nos traen argumentos dignos de comentar, yo me atrevo a decirles, Oh Crdoba! od a Vlez Srsfield, odlo en la nota final al ttulo de la hipoteca, l hubiera aprobado esto; lo que jams hubiera aprobado es el 2505, porque en la nota al 577 labr ya, para siempre, su epitafio de muerte e incluso adviertan ustedes qu sistema tenemos: para los inmuebles el 2505, por otro lado se exige la inscripcin constitutiva en materia de automotores y por ltimo tenemos la sola
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tradicin en materia de inmuebles. El doctor Chvarri ha sido realmente original; ya me lo anticip privadamente, l est de acuerdo con el aspecto de lege ferenda, discrepa con el de lege lata, no porque no est de acuerdo con lo que dice, sino porque afirma que es una perogrullada. Seores, perogrullada o no, es la interpretacin que corresponde y tiene la ventaja de confrontar dos cosas distintas, de darle entonces al segundo prrafo, de lege ferenda, el sentido que intenta imprimrsele como una reaccin contra aquella perogrullada que jurdicamente adems de contorsionista es una enormidad. El doctor Nieto Blanc pregunt qu pasaba con la tradicin. Sobre esto varios delegados como la Dra. Loredo entre otros ya lo han explicado, y para m me basta con la frase romanista ni comune habes propietas cum posesione. Nada ms. Sr. Presidente (Llambas). Se va a votar el despacho de comisin. Se vota y es aprobado. Ocupa la presidencia el doctor Daz de Guijarro.

33. Libertad, de Prensa. Declaracin.

Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Seores congresistas: el Consejo de Directores ha suscrito la siguiente resolucin con respecto a la situacin planteada con referencia al artculo periodstico publicado por un matutino de esta ciudad. "El Consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil, en .su carcter de Mesa Directiva del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, ante la publicacin periodstica efectuada con referencia a una incidencia producida durante las deliberaciones del da 25 sobre el Tema n 6, la "Extraterritorialidad de las personas jurdicas". Declara: 1) Que las manifestaciones periodsticas exactas o inciertas, quedan comprendidas dentro del esencial principio de libertad de prensa, por lo cual no corresponde juzgarlas. 2) Que la incidencia mencionada qued superada por las expresiones rectificadoras producidas. 3) Que la versin

taquigrfica de la sesin de ese da, que ser oportunamente publicada,

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permitir establecer la real entidad de la incidencia, cuya valoracin es atributo individual. 4) Que el planteamiento formulado por la presidencia del Congreso, ejercida por el doctor Enrique Daz de Guijarro, en su sesin vespertina de hoy, dando trmino a la cuestin dentro del propio mbito del Congreso, fue acogido por unanimidad de los presentes y este Consejo lo hace suyo".

34.

Edicin de las obras completas del Doctor Dalmacio Vlez Srsfield. Solicitud al Gobierno de la Nacin.

Sr. Brebbia. Pido la palabra. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Brebbia. Sr. Brebbia. Este Congreso tiene como propsito rendir homenaje al Codificador, y creo que el mejor homenaje que podemos rendir a su memoria es facilitar la consulta de todas las obras escritas por el ilustre jurisconsulto; cosa que no podemos realizar actualmente porque no hay una publicacin de las obras completas de Vlez Srsfield. Propongo en consecuencia, que este Congreso se dirija al Gobierno de la Nacin, por va de la Secretara de Difusin y Cultura, solicitndole propicie la edicin de las obras: completas escritos, discursos, etctera del Codificador, como as tambin la reedicin de la excelente biografa de Vlez Srsfield del Dr. Abel Chneton, que todos hemos ledo, y que refleja en forma acertada la recia personalidad del insigne tribuno y legislador. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). En consideracin la mocin que acaba de formular el doctor Brebbia.

Se

vota y es afirmativa por unanimidad.

Sr. Presidente (Daz de Guijarro). No habiendo ms asuntos que tratar, queda levantada la sesin. Es la hora 20 y 30.

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35. Dr. Llambas. Aclaracin sobre un despacho. Mocin de orden.

Sr. Presidente (Buteler Cceres). Queda abierta la sesin. Invito al seor congresista doctor Len Hurtado a izar la Bandera Nacional en el mstil del recinto.
El

seor congresista doctor Len Hurtado iza la Bandera Nacional (Aplausos).

Sr. Presidente (Buteler Cceres). La presidencia desea manifestar, en primer trmino, que el doctor Llambas le ha hecho saber hace unos momentos que sobre el tema nmero 21, relativo a la Sociedad Conyugal, hay un despacho en mayora donde el doctor Llambas figura como miembro informante del mismo. Se trata de un error, pues el doctor Llambas ni es miembro informante del despacho aludido, ni tampoco lo suscribe, ya que estara en contradiccin con la ponencia que l ha presentado. En segundo lugar, deseo poner en conocimiento del Congreso una mocin de orden formulada por el doctor Llambas y apoyada por varios congresistas, en el sentido de que si en el curso de la maana de hoy no se lograra terminar con el tema nmero 22, se pase a cuarto intermedio hasta las 15 y 30 para darle trmino, prosiguiendo luego la sesin con el tema Beneficio de Inventario. Someto, pues, a consideracin de la Asamblea la mocin de orden formulada por el doctor Llambas. Asentimiento. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Doctor Quinteros: escuch lo que usted me expresara; pero a continuacin se hizo llegar a la presidencia el anhelo de un importante ncleo de los aqu presentes, que deseaban continuar trabajando. Por supuesto que si el quorum despus del cuarto intermedio fuere sumamente reducido, de diez o quince congresistas, no sesionaramos.

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36. El rgimen del divorcio y el artculo 67 bis de la Ley 2393. Antecedentes. Despachos. Consideracin.

ANTECEDENTES PONENCIAS

a)

Presentada por los Dres. Alberto B. Eppstein y Pedro Len Feit (Instituto de

Derecho Civil, Crdoba). 1. La aplicacin prctica del artculo 67 bis de la ley 2393 est demostrando

que no cumple la finalidad; con que se quiso justificar su inclusin. El fingimiento de los cnyuges que realizan la presentacin conjunta est dando paso a la simple alegacin de la incompatibilidad de caracteres, lo que indudablemente debe determinar al juez, "segn su ciencia y conciencia", a rechazar la presentacin. 2. Adems, se plantean diversos problemas; entre otros:

a) Si corresponde o no la intervencin del Agente Fiscal. b) Si frente a la resolucin denegatoria del juez, cabe el recurso de apelacin, con el consiguiente trmite en 2 instancia, y en qu forma. c) Si, de acuerdo con los trminos del artculo, es correcta la transformacin del proceso comn de divorcio, en presentacin conjunta transformacin admitida por la generalidad de los juzgados locales con lo que se deja la constancia escrita en el expediente, que el precepto prohibe. d) Los efectos de la resolucin judicial (divorcio por culpa de ambos), a diferencia de las fuentes que se han mencionado al introducir el artculo, etc. 3. En consecuencia, es aconsejable la derogacin del artculo 67 bis y, correlativamente volver al artculo 66 a su anterior redaccin.

b)

Presentada por el Dr. Carlos A. R. Lagomarsino (Universidad Nacional de Buenos

Aires). 1. Antes de la sancin de la Ley 17.711 el instituto del divorcio se encontraba organizado sobre dos principios fundamentales contenidos en los artculos 64 y 66 de la ley de matrimonio civil. De esas normas surgan consecuencias fundamentales legisladas algunas expresamente y otras formadas por la doctrina y la jurisprudencia como corolarios de aquellos principios rectores. Derogado por la ley 17.711 el precepto que proscriba el divorcio por mutuo consentimiento y aceptado el divorcio por presentacin conjunta para aquellos
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matrimonios que tuvieren ms de dos aos (art. 67 bis de la ley 2393) vinieron a presentarse algunas cuestiones que controvierten las opiniones que hasta el presente se han emitido, en especial el valor que cabe asignar al allanamiento en el juicio de divorcio. 2. La norma del artculo 70 de la ley 2393 que prohiba la confesin en ese tipo de juicios, no ha sido derogada, habindose mantenido sin modificacin alguna. 3. Ante la situacin planteada, estimamos que el divorcio por presentacin conjunta, por ser una norma de excepcin, no puede ser extendida por va analgica y en consecuencia, debe entenderse que subsiste la carencia de efectos del allanamiento en esa clase de juicios, sin perjuicio de lo que pudiera establecerse en una ulterior reforma de nuestro Cdigo Civil. Vale decir que no obstante el allanamiento del demandado, la parte actora de un juicio de divorcio debe probar los hechos alegados en su demanda para obtener una sentencia a su favor. Esta posicin la hemos desarrollado brevemente en un trabajo titulado "El matrimonio en la reciente reforma del Cdigo Civil", habiendo sido tambin sostenida por el Dr. Carlos Escribano. Han sostenido en cambio la posicin contraria los Dres. Belluscio y Llambas. Por su parte el Dr. Borda en la cuarta edicin de su Tratado (Familia), si bien no se expide concretamente sobre el particular, parecera que compartiera la tesis que sustentamos. 4. Basamos nuestra posicin en las siguientes razones que slo enunciaremos sin desarrollar por la ndole de este escrito. a) la subsistencia del art. 70 de la ley de matrimonio civil. b) lo especfico y excepcional de la norma del art. 67 bis de la ley 2393. c) la no aceptacin del divorcio por mutuo consentimiento en forma lisa y llana sino el divorcio por presentacin conjunta cuando existan causas graves que hagan moralmente imposible la vida en comn. 5. En consecuencia y resumiendo, formulamos la siguiente ponencia: "Debe entenderse que subsiste no obstante la reforma de la Ley 17.711 la carencia de efectos del allanamiento en el juicio de divorcio, cuando ste se intenta con apoyo en alguna de las causales que enumera l artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil en sus siete incisos".
c)

Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Catlica Argentina, Universidad del Salvador, Universidad Nacional de La Plata).

1) Derogar el artculo 67 bis de la Ley N 2393. 2) Incorporar a la Ley 2393 un artculo 71 ter. del siguiente tenor: Cuando un cnyuge considere que puede invocar contra su consorte alguna de las causales sealadas por el artculo 67 podr comparecer ante el Juez de lo Civil del domicilio conyugal y solicitar la concesin de una separacin provisoria durante un lapso prorrogable que no podr exceder en caso alguno de quinientos cuarenta das contados a partir de la celebracin de la primera audiencia.

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Conjuntamente con la demanda, en la que deber manifestarse bajo juramento hallarse en la situacin que prev el apartado anterior, podr solicitar, sin necesidad de producir informacin alguna, la adopcin de medidas precautorias tendientes a asegurar sus derechos respecto de los bienes gananciales administrados por el otro cnyuge, que subsistirn hasta sesenta das despus de finalizada la separacin provisoria o de realizada la primera audiencia, a menos que el cnyuge beneficiario desista de las mismas. El levantamiento se producir de pleno derecho, sin tramitacin alguna. Introducida la demanda se fijar una audiencia dentro de los treinta das de su radicacin a la que se citar el otro cnyuge, y, si se denunciare la existencia de menores, tambin al seor Asesor de Menores. El Seor Agente Fiscal es parte esencial en toda la tramitacin y deber ser citado a todas las audiencias y ser notificado de todas las providencias y de la resolucin definitiva. Si no concurriere la parte que ha solicitado la audiencia, se sobreseer en la causa y se dispondr el inmediato levantamiento de las medidas precautorias que se hubiesen dispuesto. Si no concurre el demandado, el Juez dar por finalizadas las actuaciones, subsistiendo en tal situacin las medidas precautorias por el trmino de sesenta das. Concurriendo ambos cnyuges el Juez instar a su reconciliacin. Si esta no se logra, y el cnyuge demandado acepta la separacin provisoria se decretar sta por el trmino de ciento ochenta das, reglndose simultneamente todo lo concerniente a alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visitas y tenencia durante las vacaciones escolares o licencia laboral de los padres. Si no hay reconciliacin y el citado no accede a la separacin provisoria, el Juez sobreseer en la causa mantenindose las medidas precautorias como si el demandado no hubiera comparecido. Si el demandado manifestare en la audiencia o con anterioridad a la misma que, a su vez, tiene derecho a invocar algunas de las causales previstas por el artculo 67, podr solicitar, sin necesidad de producir informacin alguna, las medidas precautorias que estime necesarias para garantizar sus derechos en los gananciales que se hallan en poder del demandante, las cuales estarn sometidas en su vigencia a las mismas disposiciones que rigen las dictadas a solicitud de la actora. No disponindose la separacin provisoria por falta de acuerdo en la primera audiencia o cesando la misma despus de la segunda, los cnyuges podrn entablar la accin de separacin personal a que se consideren con derecho. Simultneamente con la resolucin que se dicte decretndose la separacin provisoria se sealar una segunda audiencia que deber realizarse a los ciento ochenta das de producida la primera o el da hbil inmediatamente posterior si coincidiere con feriado judicial. En el supuesto que los ciento ochenta das vencieren, durante una feria judicial de varios das de duracin, la segunda audiencia deber decretarse para el da inmediatamente anterior a la iniciacin del, feriado reducindose en tal supuesto la duracin de la primera separacin provisoria decretada. Si fracasara la segunda audiencia por inasistencia da una o de ambas partes regir lo dispuesto frente a los mismos hechos con relacin a la primera audiencia. Compareciendo ambas partes a la segunda audiencia el Juez las instar nuevamente a que se reconcilien. Si no se logra la reconciliacin con conformidad de partes se prorrogar la separacin provisoria por otros ciento ochenta das ms sealndose simultneamente una tercera audiencia coincidente con el vencimiento de la prrroga observndose en su fijacin todo lo dispuesto con relacin a la segunda audiencia. Si no media conformidad de partes, o hay inasistencia de una de ellas; se sobreseer en la causa con mantenimientos de las medidas precautorias.

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Si la tercera audiencia fracasa por no concurrencia de ambas partes, o de una cualquiera de ellas, regir todo lo dispuesto con relacin al fracaso de la primera audiencia. Concurriendo ambas partes el Juez las instar por tercera vez para que se reconcilien. No producindose la reconciliacin, el Juzgado dictar resolucin en el mismo acto previniendo a las partes que si no deducen la accin de separacin que han manifestado competirles dentro del trmino de sesenta das se considerar a ambos culpables por la no reanudacin de la vida conyugal y, en tal situacin, cualesquiera de los cnyuges podrn solicitar se decrete la separacin personal por culpa de ambos con la sola acreditacin de lo resuelto en la tercera audiencia y transcurso del tiempo. Para dictarse la separacin personal en esta hiptesis deber citarse el otro cnyuge y darse vista de lo actuado al Seor Agente Fiscal. Los acuerdos sobre tenencia de menores, vacaciones o licencias laborales y derecho de visitas pactados durante la separacin provisoria, regirn para la separacin personal definitiva sin disolucin del vnculo. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la disolucin de la sociedad conyugal procedindose a su liquidacin como en el supuesto de separacin personal dictada en juicio contencioso. Fundamentos I. Con relacin a la primera recomendacin

El actual artculo 67 bis debe ser derogado por las siguientes razones: a) de Derecho Pblico 1) La forma republicana de gobierno exige el asentimiento y la motivacin de todos los actos de gobierno (leyes, decretos, ordenanzas, edictos, resoluciones, etc.) y de las sentencias y resoluciones judiciales. El artculo 67 bis prohibe todo asentimiento y motivacin. 2) La forma republicana de gobierno exige la responsabilidad de los funcionarios pblicos, la cual, para ser efectiva supone la acreditacin de los hechos y razones que originan la resolucin funcionarial. El artculo 67 bis al imponer el secreto hace imposible el contralor de la actuacin del Magistrado. 3) La forma republicana de gobierno excluye la concesin a un funcionario pblico o a un Magistrado, en forma total o parcial, la suma del poder pblico. El artculo 67 bis al mismo tiempo que torna impotente al Juez para controlar la veracidad de lo manifestado por los cnyuges, le acuerda en orden a la separacin personal y homologacin de convenio la suma del poder pblico en ese mbito reducido, pero que no por ello deja de ser concesin de la suma del poder pblico. 4) Democracia es igualdad, excluyente de toda distincin irrazonable o persecutoria. El artculo 67 bis finca la separacin personal de los cnyuges en una confesin secreta e incontrolable por parte del Magistrado; mientras que la prueba de confesin es excluida en los juicios de separacin personal contenciosos. Ms an; puede darse el caso de que el Juez, en funcin de su ciencia y conciencia, admita como causal grave justificatoria de la separacin personal una distinta de las contempladas en el artculo 67 como podra ser,

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por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres. La posibilidad de lograr la separacin personal por causas diferentes a las que deben acreditarse para lograr la separacin personal en juicio contencioso y la admisin en un caso de la prueba de confesin y su exclusin en otro son repugnantes al artculo 16 de la Constitucin Nacional de 1860. b) de Derecho Privado 1) Imperando en nuestro derecho positivo la indisolubilidad matrimonial a raz de la tmida suspensin del divorcio vincular dispuesta por el llamado decreto ley N 4070/56, ratificado por ley N 14.467, la separacin personal ha de revestir el carcter de sancin, en virtud de acreditarse judicialmente, en forma republicana y democrtica e igualitaria la existencia de alguna de las causales legales que autorizan la separacin personal judicial, la indisolubilidad matrimonial excluye el concepto de separacin remedio, razn por la cual, la introduccin de una separacin de esta especie es incompatible con el principio de indisolubilidad matrimonial que posee, adems, jerarqua mxima dentro de nuestro ordenamiento jurdico actual. 2) Hasta el rbula menos avisado advierte que la separacin basada en confesin incontrolable por el Magistrado que la recibe, constituye una cobertura farisaica de la separacin consensual. Hasta los legos en derecho hablan hoy del divorcio por mutuo consentimiento cuando aluden al 67 bis. Y que ello es as no cabe lar ms mnima duda si se considera la supresin dispuesta por el inciso 5 del artculo 2 de la ley 17.711 de la primera parte del artculo 66 de la ley 2393 que dispona: "No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos". Adems, es sabido que el artculo 67 bis fue una creacin exclusiva del Seor Vicepresidente de la Nacin y Ministro del Interior, substitutiva de la separacin por mutuo acuerdo que haba aprobado la Comisin reformadora. Como se desprende del mensaje elevado por los miembros suprstites de la Comisin al tiempo de la elevacin del proyecto al, Seor Secretario de Estado de Justicia (Anuario de Legislacin Nacional y Provincial, 1968 - A, p. 505). La separacin personal y el divorcio vincular, por mutuo acuerdo, son inconciliables con el concepto de matrimonio institucin y slo compatibles con el matrimonio contrato. La repugnancia que media entre el matrimonio institucin y la separacin o el divorcio propiamente dicho por mutuo acuerdo ha sido puesto de manifiesto por el gran Vlez Srsfield al hacer suyas las siguientes palabras de Lord Robertson en sus comentarios a Ferguston sobre el matrimonio y el divorcio en la nota puesta a la leyenda del ttulo 1 de la Seccin 2da. del Libro Primero del Cdigo Civil en donde se lee: "No teniendo semejanza con los otros contratos,. .. en las naciones civilizadas no puede ser disuelto por mutuo consentimiento,..." Y Bibiloni, al propiciar la introduccin del divorcio vincular en su Anteproyecto expresa: "La civilizacin impone al matrimonio el carcter de una unin definitiva. Los Estados que marchan a su cabeza, han modificado sus leyes, y establecido el divorcio absoluto, porque lo consideran necesario y moral. No es contrario a la indisolubilidad de la unin. Slo lo es, el acuerdo voluntario de las partes... No hay divorcio por mutuo consentimiento. No lo hay por circunstancias pasajeras, por disentimientos que es deber de los esposos no producir. Slo lo consiente la ley por hechos de tal gravedad que impiden necesariamente la vida conyugal, e implican escndalo para la familia, deshonra y mal ejemplo para los hijos" (Bibiloni, Anteproyecto, Ed. Of., Buenos Aires, 1939, Tomo I, p. 245; el subrayado es nuestro).

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La separacin personal por mutuo acuerdo es pues inconciliable con la indisolubilidad matrimonial y con el concepto de matrimonio institucin de acuerdo con las ms que autorizadas opiniones de Vlez Srsfield y Bibiloni; an cuando no se comparta la afirmacin de ste ltimo en orden a que divorcio vincular e indisolubilidad no son incompatibles. b) de Sociologa Jurdica 1) La separacin personal por mutuo acuerdo, que no otra cosa significa el actual artculo 67 bis como lo ha expuesto magistralmente Jorge Joaqun Llambas en su trabajo: "Ley 17.711: Reforma del Cdigo Civil" (Revista de Jurisprudencia Argentina N 3281 del 14 de abril de 1969, p. 20), comporta en nuestra opinin, el establecimiento del repugnante "mercado del divorcio" en el cual, por dinero, el cnyuge inocente admite pasar por culpable rodeado por las sombras de la clandestinidad impuesta por la ley en la forma antirepublicana no igualitaria y antidemocrtica que hemos expuesto. 2) Facilita al mximo la ilcita, deshonesta y quizs delictuosa simulacin procesal denunciada por Borda en los siguientes trminos: "En el rgimen anterior, slo era posible decretar el divorcio por una de las causales expresamente previstas en la ley. Ello obligaba a seguir un juicio y a aportar las pruebas de la inconducta del otro cnyuge. Muy frecuentemente, los esposos deseaban evitar el pleito con el razonable propsito de impedir que se ventilara ante los estrados de la Justicia todas las miserias de la vida ntima. Y entonces los abogados se ponan de acuerdo para simular un pleito en el que las causas, a veces gravsimas, se disimulaban de injurias ms o menos inocentes, probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. La mayora de los juicios de divorcio no llegan (llegaban) en apelacin a las Cmaras, lo que significa (significaba) que el pleito ha (haba) sido llevado de comn acuerdo, porque cuando hay verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la ltima instancia. Estos numerossimos juicios simulados no hacen (hacan) sino complicar las cosas. Obligan (obligaban) a la intervencin de abogados, a llevar testigos, parientes o amigos. Y aunque todo est (estaba) acordado, el pleito de divorcio es (era) siempre amargo e importa (importaba) en alguna medida un escndalo" (Guillermo A. Borda, "Aspectos de la Reforma del Cdigo Civil Argentino" relativos al rgimen jurdico de la familia, en "Estudios de Derecho Civil" en honor del Prof. Castn Tobeas", Pamplona, 1969, Tomo 1, p. 124). Pues bien, la tarea de los abogados que se dedicaban a tales simulaciones en algunos casos delictuosas ya que importaba la instigacin a cometer el delito de falso testimonio respecto de los sujetos que se prestaban a declarar sobro inexistentes injurias "ms o menos inocentes" al decir de Borda que es delito contra la administracin pblica (leyenda del Ttulo XI del Libro Segundo del Cdigo Penal integrado por el falso testimonio que constituye el Captulo 12 del mismo) ven transformado su quehacer no tico en asesorar a los cnyuges en la confesin mentirosa idnea para convencer al Magistrado, transformado en confesor laico impotente de controlar la veracidad de las versiones, de la ineludibilidad de la separacin... La tica no ha ganado nada con el cambio; slo los abogados que se dedicaban a tal menester, pues ahora no cometern el delito de instigacin a cometer falso testimonio y en lugar de adoctrinar a varios mentirosos, slo lo tendrn que hacer con dos, y con menor trabajo de actuacin tribunalicia.

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3) Introduce en la poblacin y la acostumbra a la idea de la licitud del mutuo consentimiento rescisorio del vnculo matrimonial, con lo cual, si algn da se llega a dejar sin efecto la tmida suspensin del divorcio vincular (que inexplicablemente la reforma no convirti en derogacin lisa y llana), se tendr allanado el camino al divorcio por mutuo consentimiento con lo cual, no tendremos ya el matrimonio institucin imperfecta (se es as en el supuesto; de divorcio vincular causado), sino el simple matrimonio contrato... Los efectos disolventes del 67 bis resultan ser as indiscutibles e irreparables. 4) Arraiga en la poblacin el concepto que el matrimonio es "asunto privado", es decir, totalmente indiferente a los intereses generales y permanentes de la comunidad, y lo consolida autorizndolos, prcticamente, a hacerse justicia por mano propia. En efecto, la separacin de hecho, bastante generalizada en nuestro medio, implica una posicin anrquica pues los cnyuges se hacen justicia prescindiendo de la autoridad. En este caso la ley viene a respaldarlos, pues, aunque la causa que los cnyuges estimen suficiente para establecer la separacin no lo sea para la ley, con mentir ante el Juez y dar como existente una de las causas legales, conseguirn la separacin que ellos quieren con total y absoluta independencia del estatuto legal imperativo que han aceptado al contraer matrimonio. 5) Allana el camino a la derogacin de la suspensin del divorcio vincular. Declarada la culpabilidad de ambos cnyuges, a raz de otra errada reforma legislativa, el actual 71 bis, no quedan suspendidos a raz de la separacin personal judicial, tan solo algunos efectos del vnculo matrimonial, sino prcticamente abolidos de tal manera que del frondoso rbol del vnculo matrimonial queda tan slo una sola rama, la indisolubilidad. Una solucin de esta especie har que los esfuerzos de los leadores partidarios de la disolubilidad, puedan concentrar sus hachazos con enorme facilidad y, quiera Dios y la Patria que nos equivoquemos, la rama por robusta que sea caer con todas las daosas consecuencias sociales que de ello se derivar. Por las razones expuestas y otras que suplirn el recto y ponderado criterio de los Seores miembros del Congreso, la derogacin del artculo 67 bis es necesaria porque si tenemos la indisolubilidad matrimonial tal principio debe ser respetado y su respeto exige la eliminacin de una institucin incompatible con l y con el concepto del divorcio sancin que lo acompaa, como la sombra al cuerpo, aunque normolgicamente pueda aparecer tal precepto como separacin sancin, pues, en la realidad no lo es. II. Con relacin a la segunda recomendacin

La separacin consensual homologada judicialmente tiene algunos aspectos favorables que es necesario tener en consideracin para insertarlos en un sistema que sea conciliable con el concepto de divorcio sancin, que en la concepcin del matrimonio organizado como institucin perfecta, es consecuencia del principio de la indisolubilidad. Los aspectos favorables son los siguientes: 1) Evita una discusin enojosa que no slo lesiona a los protagonistas sino que repercute tambin en las respectivas parentelas, amistades, etc. 2) Al eludirse la discusin y la produccin de pruebas se salvaguarda el concepto que debe merecer los progenitores sean cuales fueren sus culpas, frente a la descendencia.

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3) Hace ms posible la reconciliacin ante las simples imputaciones formuladas entre los interesados que una vez hechas pblicas las mismas y probadas; generalmente aislan ms a los cnyuges. El perdn puede hacerse ms dificultoso cuando el hecho ha llegado al conocimiento de familiares, amigos y de terceros y se han movilizado a todos estos para acreditarlo. Pues bien, la reglamentacin que haga posible estas ventajas no debe, como el actual artculo 67 bis, exigir una duracin mnima de convivencia; ni hacer definitiva la separacin, ni excluir la configuracin de una causal contemplada en el artculo 67; ni, por ltimo, hacer "competencia desleal" en razn del tiempo para lograrla, a la separacin contenciosa. Desarrollamos a continuacin, cada una de esas normas que son las que hemos procurado observar en la formulacin del proyectado artculo 71 ter. Decimos un artculo 71 ter. pues, importando un tipo especial de separacin provisional, estimamos adecuado indicar el artculo que la reglara al final de las disposiciones concernientes al juicio de separacin contencioso y antes de los efectos del primero. Si la separacin proyectada no conduce a una separacin definitiva sino a una postergacin de la deduccin del juicio de separacin causado o, transcurrido el plazo mximo de la misma ms sesenta das ante la inaccin de los titulares de las acciones en deducirlas, en la configuracin por parte de la ley de una causal de recproco abandono, se advierte que no es necesario, ni conveniente, exigir un mnimo de convivencia. De todos modos, el procedimiento en s origina ya un lapso de quinientos sesenta das que aproximan a los dos aos. Adems, aqu se parte de la existencia real de algunas de las causales previstas por el artculo 67. Se nos dir, y con razn, que, como en el actual artculo 67 bis podrn los cnyuges jurando en falso poder invocar una de las causales legales, siendo as que no la poseen. La objecin es exacta, pero no decisiva pues, se tratar de uno de los tantos casos de aplicacin de la frase acuada por Von Ihering, "el fin no querido por la ley", que es, en definitiva, la demostracin acabada de una realidad, la imperfeccin humana que se proyecta en todo lo que la persona humana hace. El procedimiento legal, en el supuesto que nos ocupa, debe tener como finalidad rematar en la reconciliacin y, si sta no se logra, despus de desenvuelto todo el proceso legal, obligar a las partes que se consideran con derecho a obtener la separacin personal a deducir la accin. Se percibe as la diferencia profunda que media con el actual artculo 67 bis que, en plazo brevsimo, da lugar a la separacin definitiva. En tercer lugar, es de observar que si como se ha dicho con toda exactitud la ley no puede mantener junto a quienes quieren vivir separados, la mayor concesin radica en darles al cabo de cierto lapso, si no quieren ventilar pblicamente las verdaderas causales sea por un respeto tardo a s mismos, sea en bien de la prole, la ley configura una causal de acreditacin simplsima en el juicio contencioso que necesariamente ha de seguir a este procedimiento que tiende, en forma real y efectiva a la reconciliacin y no como el 67 bis, a la separacin definitiva. Por ltimo, si el procedimiento de separacin contencioso exige hoy en nuestro pas un lapso no inferior a dos aos, por ms modificaciones que se introduzcan a las leyes formales (El problema de la administracin de justicia en nuestro pas, no es de leyes procesales, sino de organizacin judicial), es de toda evidencia que un procedimiento que puede concluir en la configuracin de una causal legal de separacin, cuya tramitacin luego ser brevsima, debe ser un tanto prolongada para no incurrir en

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lo que podramos denominar, incurriendo en licencia jurdica, "competencia desleal", con la separacin contenciosa. Adems ao y medio: de reflexin para los cnyuges: para la remocin de obstculos; cuasi olvido de agravios; percepcin de las reales proporciones de ciertos inconvenientes que se generan con el distanciamiento; no es un trmino excesivo para lograr un posible reencauzamiento pues lo que ha de perseguirse es la reconciliacin y no la separacin. Queda as fundada brevemente esta ponencia que ha sido inspirada no por simplista concepto opositor, sino por un amplio propsito de crtica constructiva y perfeccionamiento y vigorizacin de las instituciones familiares en un pas que, como el nuestro, con una extensin de ms de 2.750.000 km2, riqusimas en su suelo o subsuelo, cuenta con una poblacin de 22.000.000 de habitantes y con un ndice de natalidad de 1,3 por mil.... d) Presentada por los Dres. Patricio Jos Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Catlica Santa Mara de los Buenos Aires, Buenos Aires). 1) Debe derogarse el artculo 67 bis de la ley 2393, por ser contrario a la naturaleza y esencia del matrimonio. 2) En el caso de que el legislador decida mantener el rgimen actual, debe: a) formularlo de manera que exteriorice con claridad su verdadera naturaleza (acuerdo de voluntades de los cnyuges). b) mantener el derecho hereditario y el derecho alimentario, de los cnyuges, salvo que en juicio contradictorio se pruebe la culpa de uno de ellos o de ambos.

Fundamentacin 1) Compatibilidad del rgimen legal con la naturaleza del matrimonio El rgimen que resulta de la ley 17.711, es incompatible con la naturaleza del matrimonio. Es imposible organizar el matrimonio como institucin de orden pblico cuyos efectos y estructura se encuentran por encima de la voluntad de los contrayentes, y al mismo tiempo autorizar a los cnyuges, a dispensarse convencionalmente de las obligaciones que resultan del matrimonio. Media una imposibilidad conceptual y una imposibilidad tcnica. Como ambos trminos se excluyen, resulta indudable que al haber reconocido semejante efecto a la voluntad de los cnyuges, el legislador ha debilitado la solidez del matrimonio y de la familia. Que esto es as, lo demuestra la legislacin de todos aquellos pases que admitiendo el divorcio vincular, no admiten sin embargo que sea por mutuo consentimiento. 2) Inadmisibilidad de la razn invocada. La razn invocada para efectuar, sin consulta, una reforma de tanta trascendencia, es inadmisible.

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Se ha invocado, la facilidad con que se simulan las causales en los juicios de divorcio, y la necesidad de evitar enfrentamientos que puedan dificultar una futura reconciliacin de los cnyuges. Es artificioso el argumento que se hace en torno al fraude y la simulacin en los juicios de divorcio. Los jueces se encuentran perfectamente capacitados para discernir la verdad y descubrir el fraude y lo hacen a diario en los asuntos patrimoniales. Aun cuando el control fuera difcil, es obvio que peor resulta el sistema actual, pues ahora los cnyuges no necesitan simular pruebas, les basta simular las causas. La verdad subyacente, es muy distinta. El fraude puede controlarse, pero el control llevara a rechazar muchas demandas; qu hacer con esos matrimonios desquiciados? El legislador, ha preferido acoger la teora del matrimonio desquiciado, que ahora ha recibido, aunque oblicuamente, sancin legal. Importa sealar, que en esta cuestin no se trata del vnculo. Los pases que admiten el divorcio vincular no dejan de considerar el matrimonio como institucin de orden pblico; la posibilidad de que los cnyuges se dispensen convencionalmente de sus obligaciones, desnaturaliza el matrimonio, cualquiera sea el sistema legal. 3) El sistema del artculo 67 bis de la ley 2393, no difiere en cuanto a su naturaleza del sistema que resulta del Cdigo Civil Italiano, en el cual el Juez homologa el acuerdo de los cnyuges, cuya voluntad resulta decisiva (Jemolo; El Matrimonio, Ejea, Bs. As., 1954, pgs. 478/489: quien seala con razn que el "negocio de separacin consensual" es un "acuerdo"). Pensamos que ocurre lo mismo en nuestro rgimen legal, aunque con la importante desventaja, que la formulacin de la regla puede inducir a errores. Sin duda, para atemperar el impacto de la reforma introducida, se ha hecho referencia a la ciencia y conciencia del Juez. Parecera que es el Juez quien decide. Realmente no es as, pues si uno de los cnyuges invoca una grave injuria y el otro la reconoce, el Juez est obligado a decretar la separacin. Si no lo hace, invocando su ciencia y conciencia, realiza un acto arbitrario; no controlable dentro del curioso sistema que nos rige, pero que no resulta de la ley, que palabras aparte, ha puesto en la voluntad de los cnyuges, la causa eficiente de la separacin. V, Borda, Familia, 4 ed. actualizada, Tomo I, N 5082. A semejanza de lo que sostiene Jemolo para el derecho italiano (op. cit., pg. 479, nota 70) "nos encontramos fuera del sistema contencioso" y "el acuerdo homologado (no la homologacin en s) tiene carcter constitutivo". El inconveniente de nuestro sistema, es que si el Juez, aplica efectivamente la facultad decisoria que nominalmente le reconoce la ley, se puede llegar a resultados inaceptables, tanto ms graves, por la imposibilidad de todo control. 3) Efectos: Resulta igualmente criticable que la resolucin judicial, que aprueba la separacin tenga los efectos del divorcio por culpa de ambos. No tiene explicacin plausible un criterio que sanciona sin razn al cnyuge inocente. Se ha dicho que el legislador ha creado "factores suasorios" (Cf. A. G. Spota, en La Capital de Rosario del 3 de mayo de 1968), pero en verdad resulta inadmisible que se establezca la sancin con miras de disuasin. Si el legislador realmente quisiera disuadir a los cnyuges de recurrir a este procedimiento, hubiera empezado por no crearlo. El legislador castiga a los cnyuges, por usar el procedimiento que l mismo les ofrece. Esto es injusto no slo porque uno de ellos puede ser inocente, sino porque no puede admitirse, que se castigue con una sancin severa, una inconducta puramente supuesta.

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Por lo dems, la sancin queda en contradiccin con las finalidades que se ha propuesto el legislador. Si el legislador quiere evitar los juicios de divorcio, no se explica que utilice una va sancionatoria. Quien asesore a conciencia al inocente, deber aconsejarle que recurra al juicio de divorcio y se abstenga de utilizar un procedimiento que lo priva del derecho hereditario. Menos explicable an, es que el legislador, que permite salvar el derecho de uno de los cnyuges a los alimentos, no permita que si los cnyuges as lo desean, ocurra lo propio con el derecho hereditario. Si el legislador opta por mantener el sistema, y parece indudable que as ser, es aconsejable, que limite los efectos de este nuevo y perturbador instituto. El efecto del acuerdo de los cnyuges, debe consistir simplemente en que se suspenda la obligacin de convivencia. La prdida de derechos, slo debe tener lugar en un juicio de divorcio, en donde se hayan probado los hechos en los que se funda la sancin. Este es el sistema del Cdigo Civil Italiano del cual, en este y otros aspectos se ha separado, con equivocado criterio la ley 17.711.

e) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Llambas (Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", Buenos Aires). Recomendar la supresin del divorcio consensual instituido por el artculo 67 bis de la Ley 2393, que no se concilia con la regulacin de orden pblico de la institucin del matrimonio. Fundamentacin: El ponente se remite a lo expuesto en el trabajo ya citado, parte publicada en "J. A." del 14 de abril de 1969, N 11, cap. I. Adhesin de la Dra. Mara Josefa Costa Mndez (Universidad Nacional de Santa Fe) a la ponencia del Dr. Llambas; primer punto de la ponencia del Dr. Molinario y primer punto de la ponencia de los Dres. Raffo Benegas y Sassot. En su caso, segundo punto de la ponencia ltimamente citada. f) Presentada por el Dr. Jos Ignacio Cafferata (Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba). 1. No obstante la modificacin introducida al artculo 66 de la Ley de Matrimonio Civil por la Ley 17.711, no ha sido receptado en nuestro rgimen jurdico, el divorcio por mutuo consentimiento. 2. La Ley de Matrimonio Civil despus de la reforma introducida por la Ley 17.711 contiene dos procedimientos para dirimir los conflictos conyugales: uno, el tradicional juicio de divorcio; otro, el procedimiento establecido por el artculo 67 bis, que nace sin contradiccin y que es tpico para este caso previsto en la ley sustancial.

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3. Los cnyuges pueden decidirse por uno u otro procedimiento, segn sus deseos. 4. Pero el acuerdo mutuo de ambos cnyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artculo 67 bis. 5. El Juez en el procedimiento del artculo 67 bis, debe apreciar segn su ciencia y conciencia, si existen o no causas graves que hagan moralmente imposible la vida en comn. 6. A esa "ciencia" la debe buscar el Juez en el derecho vigente, el que en esta materia est contenido en el artculo 67 que establece las causas de divorcio. 7. El artculo 67 bis no constituye, pues, una nueva causal de divorcio, 8. El Agente Fiscal es parte formal en el procedimiento judicial establecido por el artculo 67 bis, pues debe velar porque se cumpla con la ley,, que es de orden pblico. 9. La sentencia del Juez es apelable, pero el rechazo de la peticin de separacin formulada por los cnyuges, no hace cosa juzgada, lo que importa un defecto de tcnica legislativa al organizarse el nuevo procedimiento, pues permitir invocar ante otro Juez las mismas causas que fueron consideradas no suficientes por el otro. 10. En segunda instancia se debe reproducir el procedimiento del artculo 67 bis. g) Presentada por el Dr. Luis Cardoso Ayala (Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", Rosario). El artculo 67 bis de la Ley 2393 resulta incompatible con el rgimen de divorcio consagrado por el artculo 67 y concordantes de la misma ley. Es aconsejable derogar el mencionado artculo 67 bis. I. El rgimen de divorcio por mutuo disenso establecido en el artculo 67 bis de la Ley 2393 importa: a) Trasladar al acuerdo de partes la solucin de problemas que, institucionalmente, interesan al orden pblico. b) Introducir tangencialmente en el rgimen del divorcio sancin, el sistema del divorcio acuerdo. c) Consagrar la incompatibilidad de caracteres como motivante del divorcio, contrariando el sistema de causales taxativas previsto por el artculo 67. d) Combinar indebidamente las implicancias del divorcio sancin con las del divorcio acuerdo, al declararse la concurrencia de culpas de ambos cnyuges cuando el juez acoge el disenso. II. Debe destacarse, por lo dems, que el nuevo rgimen del artculo 67 bis de la Ley 2393 implica: a) Posibilitar el patrocinio de un slo letrado en la presentacin judicial conjunta de ambos cnyuges. b) Violar el principio que prohibe la confesin judicial como medio de prueba.

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c) Eliminar la intervencin del Ministerio Fiscal en asunto que interesa al orden pblico. d) Vedar la instancia de alzada.

h) Plata).

Presentada por el Dr. Rmulo E. M. Vernengo (Universidad Nacional de La

1. DEBE MANTENERSE el artculo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. 2.DEBER agregarse al mismo, despus del prrafo ..."y no constarse en el acta", "lo que no excluir la presencia de los letrados de las partes o personas calificadas que hayan intervenido en tratativas de reconciliacin". 3. DEROGASE el artculo 70 de la Ley de Matrimonio Civil que se lo reemplaza por el siguiente: 4. DEROGAR el artculo 71 bis. Fundamentos El fundamento de la ponencia presentada es que en principio no se ha instituido la nueva causal de divorcio sino que simplemente se ha alterado el procedimiento. Las causas graves que menciona el art. 67 bis no pueden ser otras que las contenidas en el artculo 67, inciso 1 a 7, solamente que no se requiere la prueba de los mismos bastando el reconocimiento que reservadamente harn las partes ante el juez. Tan es as que la jurisprudencia ha considerado prcticamente esas "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn" con la sola diferencia de que ha tratado de enmarcarlas en alguno de los siete incisos del artculo 67, sobre todo, en el 5 y 6. As por ejemplo pueden mencionarse la ebriedad consuetudinaria, la falta de higiene, la avaricia, la desconsideracin en el trato con los parientes polticos, etc. En cuanto al problema del allanamiento, borrara prcticamente la distincin o diferencia entre el punto de vista procesal y el de fondo por mutuo consentimiento. Pero la diferencia entre la forma procesal y su inclusin sustantiva, es meramente aparente. "En efecto, en la mayora de los casos, el fracaso matrimonial que desemboca en una imposibilidad de convivencia es el resultado de un largo proceso "de alejamiento en el que inciden mltiples factores psquicos, biolgicos, " sociales y temperamentales que siempre inciden positiva o negativamente en "la Institucin. "Salvo contadsimas excepciones, culpable del divorcio, en sentido lato, son ambos cnyuges, si bien la ley debe prever los hechos notables, el Juez "al valorar slo los probados" (Naturaleza y Fundamento de la accin de divorcio y su proyeccin sobre acciones conexas" JUS, 1962, 2, pg. 77),

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y por consiguiente al solicitarse por mutuo consentimiento, se est reconociendo dicha equiparacin de culpabilidad, y renunciando a la demostracin de que el hecho o los hechos crticos aislados slo son imputables a uno de ellos. En una palabra, mutuo consentimiento procesal querra decir un procedimiento simplificado en el que el mutuo reconocimiento que hacen ambas partes de los hechos, hacen improcedente la comprobacin de los mismos y sin otro trmite debe decretarse la separacin. As en este caso o la presentacin se hara en instrumento autntico (Escritura Pblica, Acta de Registro Civil, etc.) que tendra los efectos de la presentacin conjunta legislada actualmente en el artculo 366 del C.P.C., pero, que por el momento, excluye los casos de familia. La inclusin de la causal de mutuo consentimiento como de derecho de fondo, tendra, entre otros efectos el de permitir a una parte decir la verdad de lo acontecido, ya que antes en virtud de la prohibicin errneamente interpretada del artculo 70 de la Ley 2393, no se permita el allanamiento, dado que, al hacerlo se deca era lo mismo que admitir el divorcio por mutuo consentimiento. Con esta interpretacin se llegaba al absurdo de que si una persona quera acudir al llamado del Juez que lo emplazara para estar a derecho, deba necesariamente mentir, diciendo que los hechos invocados por la contraparte no eran ciertos y tramando una argumentacin ficticia que imputaba a la contraparte. Este absurdo provena, de que siempre se interpret mal la norma del artculo 70 de la Ley 2393. Esta prohiba que a requerimiento del contrario se lo citara a un cnyuge a confesar o declarar bajo juramento sobre hechos que incluso podran llegar a acarrearle responsabilidades penales (art. 67, inc. 1, 2, 3 y 6 de la Ley 2393). Pero lo que no impeda es que un cnyuge ante imputaciones concretas de su contrario manifestara la verdad reconociendo los hechos invocados por la otra. De esta manera en la Repblica Argentina, se ha negado en el derecho matrimonial, el derecho de decir la verdad, habindose obligado a quien quera legalizar su separacin a mentir ante el Juez, y por lo menos, intentar probar su mentira. No es ningn misterio para quienes conocen la realidad social (no para quienes pretenden conocerla desde el gabinete o la torre de marfil), la innumerable cantidad de juicios de divorcio "simulados" que se han tramitado y se tramitan en los Tribunales. Se invoca por una de las partes el abandono voluntario y malicioso del hogar de la otra (cualquiera hayan sido las verdaderas causales que se tratan de ocultar), que no contesta la demanda o que simplemente niega el hecho. Lo dems es harto conocido para circunstanciarlo, pero lo que interesa realmente es, repito, que para lograr un derecho se obliga a un ciudadano o ciudadana a mentir al juez. IV. Para evitar equvocos de una ignorancia muy generalizada veremos que en el Derecho Cannico existen figuras del Derecho Matrimonial que se asimilan al mutuo consentimiento. En cuanto al procedimiento por lo pronto afirma Don Lorenzo Migueles, Decano de la Rota Romana que la "Legislacin contenida en el Codex dispone como norma general que las causas de separacin temporal deben tramitarse y resolverse por la va administrativa. Y como existen causales de separacin que no pueden ser imputables a los cnyuges como la enfermedad contagiosa de uno de ellos, es obvio que en este caso en la tramitacin administrativa puede mediar el consentimiento del enfermo en causa ms grave,

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como la prevista para la disolucin del vnculo matrimonial, no ya la simple separacin, so lee en el canon 1119 que "el matrimonio no consumado entre bautizados, o entre una parte bautizada y la otra que no lo est, se disuelve tanto por disposicin del derecho en virtud de la profesin religiosa solemne, como por dispensa concedida por la Sede Apostlica con justa causa a ruego de ambas partes, o de una de ellas, aunque la otra se oponga". Lo que quiere decir, que hasta la nulidad del matrimonio ms grave an, porque permite la celebracin de un nuevo matrimonio cannico legtimo, se autoriza que la causa se siga por mutuo consentimiento. Tambin con relacin a la nulidad, en la disolucin del matrimonio por el privilegio paulino se sigue un procedimiento en el cual se somete a la parte infiel a una absolucin de posiciones o prueba de confesin para comprobar cuales son sus propsitos. Y as se dice que a dicha parte deben formularse las interpelaciones o interrogatorios a que se refiere el canon 1121, es decir si ella quiere tambin convertirse o recibir el bautismo (inc. 1); o si por lo menos quiere cohabitar con l sin ofensa del Creador. Quiere decir que la persona sometida a esta absolucin de posiciones basta que conteste negativamente a una de estas interpelaciones o interrogatorios para que pueda disolverse el matrimonio legtimo, an cuando estuviere consumado ("Cdigo de Derecho Cannico". Texto Latino y Versin Castellana con jurisprudencia y comentarios por Lorenzo Migueles Domnguez, Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta). Con ello se quiere aclarar que existen algunos casos en que se admite la confesin o su equivalente del cnyuge, y que otros tambin admiten el mutuo consentimiento. En ello la Legislacin Cannica se ha mostrado ms realista y avanzada que algunas legislaciones civiles, y no por ello a nadie se le ha ocurrido afirmar que los canonistas de la ltima reforma intentaron llegar al divorcio vincular. V. Agregado circunstancial y necesario. Es frecuente que personas que rehuyen por sentimientos muy respetables la ventilacin judicial de la accin de divorcio, se vean obligadas a ella para superar una retardada jurisprudencia que no admite los convenios sobre separacin de bienes si no media sentencia de divorcio. Sera conveniente que la reforma se hiciera tambin eco de esta profunda necesidad sentida y admitiera que por documento autntico se pudiera convenir con fuerza de cosa juzgada la separacin de los bienes del matrimonio. Ya existe una pequea punta de lanza antecedente de este criterio en las resoluciones judiciales que han excluido al cnyuge separado de hecho de los bienes adquiridos por el otro. Pero ello es inseguro e insuficiente.

i) Presentada por la Dra. Estrella V. Pereira (Fac. de Derecho de Rosario Pontif. Univ. Santa Mara de los Buenos Aires. Rosario). En mi carcter de vocal del Tribunal Colegiado para Juicio Oral, cuya competencia se extiende a seis departamentos de la provincia de Santa Fe (Rosario, Caseros, Constitucin, San Lorenzo, Iriondo y Belgrano), he podido analizar los alcances de la reforma introducida por la Ley N 17.711 en materia de divorcio por mutuo consentimiento.

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Con esta colaboracin al IV Congreso de Derecho Civil, pretendo hacer llegar mis inquietudes, destacando las ventajas e inconvenientes del sistema y las incongruencias del mismo al relacionarlo con otras cuestiones vinculadas al rgimen de familia, lo que resulta de su aplicacin en la prctica. Conviene modificar el rgimen legal del divorcio por mutuo consentimiento para que cumpla ms eficazmente sus funciones, en especial en los siguientes aspectos: 1. "Desde el punto de vista formal, establecer el sistema de homologacin judicial, fijando un mnimo de edad y manteniendo las dos audiencias conciliatorias y los dos aos de matrimonio, y extendiendo a un ao el plazo prescripto para la segunda audiencia". La reforma introducida por la Ley N 17.711 en materia de divorcio, ha creado un nuevo rgimen cuya aplicacin prctica permite determinar con precisin sus verdaderos alcances, teniendo en cuenta cuales son sus ventajas e inconvenientes. El art. 67 bis consagra un nuevo juicio de divorcio que requiere un acuerdo previo de partes en la eleccin del sistema distinto al que refiere el juicio contencioso fundado en una de las causales del art. 67 y una sentencia sui generis, hurfana de fundamentos de hecho, que reclama la decisin del juez quien decide conforme su ciencia y conciencia. Al adoptar esta forma hbrida, el instituto adquiere una fisonoma muy especial y se distingue netamente de otros antecedentes que se encuentran en la legislacin comparada (vgr. Brasil 1946, Italia 1942, Per 1936, Portugal 1966). Es indudable que este nuevo sistema ha conseguido su objeto, que es el de regularizar las situaciones de quienes ya estaban separados de hecho, pero que no haban promovido juicio de divorcio, lo cual constituye una va de escape para los casos de desquiciamiento familiar. Asimismo, obsrvase que este rgimen conserva en los esposos que optan por l, un respeto recproco, ya que mantienen sus relaciones dentro de un marco de tolerancia y comprensin, lo que favorece los contactos posteriores, en especial cuando hay hijos, aminorndose las consecuencias que afectan psquica y moralmente a la prole, luego del rompimiento de las estructuras familiares. Selase que el divorcio por mutuo consentimiento no ha vulnerado la estabilidad de la familia, lo que se evidencia al analizar el contenido de la estadstica de los juicios iniciados en el Tribunal que integro:

Ao

divorcios fundados en divorcios fundados en art. 67, L. M. C. art. 67 bis, L. M. C. 128 80 34 86 53

Totales

1967 1968 1969

128 166 87

(datos tomados hasta el 9-6-1969)

Tambin se tiene en cuenta que hasta esa fecha 17 juicios de divorcio iniciados en forma contenciosa llegaron a sentencia adecuando el trmite a lo prescripto por el art. 67 bis, L. M. C. Critcase en cambio la "forma" del instituto, la que en la prctica no concreta la aspiracin de otorgar al juez instructor un papel preponderante en la decisin de la causa. En efecto, la reticencia de los cnyuges a exponer las razones de sus

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desavenencias, es a veces indignante y la imposibilidad de que la justicia tome conocimiento cabal con la realidad para adoptar a conciencia una decisin al respecto, trastoca el papel que se supone debe desempear. Por ello, se recomienda seguir los antecedentes de otros pases, en los que el juez circunscribe su intervencin a dar la validez de acuerdo homologado a decisin de los cnyuges. Con ello en nada se afecta la indisolubilidad del vnculo caracterstico de la familia argentina y en cambio se obvian otros inconvenientes derivados de una sentencia desnaturalizada que no condice con la calidad de tal. Entendiendo que la decisin de los cnyuges de obtener el divorcio implica el anlisis minucioso de la estructura de sus propias vidas, de su conducta y de las proyecciones que se derivan de tal actitud, lo que slo se consigue cuando el individuo ha logrado la madurez psquica y afectiva y se ha estabilizado en su ego, aconsjase agregar al requisito de que el matrimonio tenga dos aos de convivencia, un mnimo de edad (cf. C.C. Portugus). Adems, considrase que las dos audiencias conciliatorias deben ser mantenidas, por tratarse la familia de una institucin cuya conservacin interesa al orden pblico, por lo que el rgano jurisdiccional no puede mantenerse marginado y debe crearse formalmente la oportunidad para intentar entre los cnyuges una conciliacin, an cuando las posibilidades de xito sean en la mayora de los casos prcticamente nulas. Es por estos argumentos que se estima debe extenderse el plazo que debe transcurrir para la celebracin de la segunda audiencia. Como referencia, se transcriben los artculos pertinentes del C.C. Portugus (ao 1966): art. 1.786: "Se puede requerir la separacin de personas y bienes por mutuo consentimiento si los cnyuges tienen ms de tres aos de casados y han completado veinticinco de edad"; art. 1.787: "El pedido de separacin por mutuo consentimiento no debe ser fundamentado"; 1.788: "La separacin por mutuo consentimiento no ser homologada definitivamente sin que corra un ao de separacin provisoria"; 1.970: "No pueden disolverse por divorcio los casamientos catlicos celebrados desde el 1 de agosto de 1940, ni tampoco los casamientos civiles cuando, a partir de esa fecha, haya sido celebrado casamiento catlico entre los mismos cnyuges". 2. Se aconseja establecer especficamente cul es el alcance del sistema de divorcio por mutuo consentimiento, lo cual favorecer la hermenutica del instituto, evitando incongruencias que devienen de la equiparacin de los efectos a los casos de divorcio por culpa de ambos cnyuges. Entindese que la reforma propuesta es una consecuencia de la; anterior. El sistema hbrido consagrado por el artculo 67 bis se refleja incongruentemente respecto de otras cuestiones atinentes al rgimen de la familia, vgr. respecto del uso del apellido marital por la mujer y respecto del derecho de los cnyuges a recibir pensin alimentaria. Considerando la primera cuestin, obsrvase que en doctrina y jurisprudencia se han dado diversos criterios con relacin al uso del apellido marital por la mujer que ha pasado al estado de divorciada. Algunos autores sostienen que la adjudicacin del apellido marital al apellido paterno configura un autntico nombre, el que es inmutable y tiende a la individualizacin del estado civil, concluyendo que no es admisible la supresin del uso del apellido del marido por la mera voluntad de la cnyuge divorciada. Otros autores sostienen que el uso del apellido marital es un derecho, por lo que basta la autorizacin judicial para que cese libremente esa autorizacin. Actualmente se ha dictado una ley que rige las cuestiones relativas al nombre de las personas naturales, cuyo artculo 9 dispone: "Decretado el divorcio, ser optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a

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pedido del marido, podrn prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido de su cnyuge". Relacionando lo expuesto con el instituto en anlisis se puede argumentar que cuando los cnyuges han optado por la salida ms decorosa que les brinda la ley manifestando privadamente los motivos que los llevaron a la separacin, sera incongruente que el marido promoviera una incidencia para determinar la prohibicin de que la esposa use su apellido, en caso de que sta no preste su consentimiento, atento que por esa va se pondran en evidencia las causas graves que deben quedar reservadas en el coleto del juez por disposicin legal. Ello se entiende sin perjuicio de su procedencia para el caso de que se trate de conducta sobreviniente. 3. Dejar sin efecto la reserva de alimentos debindose regir este derecho de acuerdo a los principios generales de la materia. Establecer como regla para todos los casos de cnyuges divorciados o separados de hecho que el derecho; a percibir alimentos cesa en caso de que los esposos se tornen indignos del beneficio por su comportamiento moral. El artculo 67 bis, L. M. C. establece qu el divorcio por mutuo consentimiento tendr los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos, pero que los cnyuges marido y mujer podrn dejar a salvo su derecho a percibir alimentos. Textualmente expresa: "... Esta distincin tendr los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los cnyuges podrn dejar a salvo el derecho de ellos a recibir alimentos...". Teniendo en cuenta la sistemtica del cdigo en la materia, se observa que este derecho funciona en forma diferente segn que su titular sea el hombre o la mujer y segn que el pedimento se haga antes, durante o a posteriori de la sentencia de divorcio. En lo atinente al rgimen de la familia, nuestra legislacin puede clasificarse entre las seguidoras del C. de Napolen pues se inspir en un principio rector por el que se conserva el concepto del predominio de la autoridad marital en materia patrimonial y de descendencia. En este sentido, se debe recordar que la Ley 11.357 y la reforma a la misma por la que toda mujer mayor de edad se considera con plena capacidad, debilitan necesariamente la estructura que se fij sobre los andamiajes de su fuente francesa inspiradora, acercndonos as, finalmente, a otras legislaciones que reconocieron la plena capacidad de la mujer (vgr. C.C. Suizo y Alemn) pero que no colocaron a ambos cnyuges en un plano de igualdad como Suecia, Noruega, Rusia, Mxico, Panam, Brasil y muchos Estados de los Estados Unidos de Norteamrica. En nuestra Ley de Matrimonio Civil, se establecen diferentes supuestos referidos al derecho de los cnyuges a percibir alimentos, lo que se hace en funcin de que al hombre compete el sostn de la familia, por lo que durante el matrimonio y ante su incumplimiento, la mujer puede recurrir judicialmente para que se obligue a su cnyuge a cumplir la prestacin (arts. 51/53). Durante el juicio de divorcio o como incidente de un futuro trmite principal, tambin la esposa puede solicitar el cumplimiento de la obligacin asistencial, lo que est contemplado por el artculo 68. Recada la sentencia de divorcio, entran a regir las normas contenidas en los arts. 79 y 80 de la referida ley. Analizando brevemente los fundamentos que ataen a las diversas situaciones jurdicas que se apuntan ut supra, cabe destacar que, mientras subsista el matrimonio, el cumplimiento del deber asistencial descansa en la obligacin de convivencia y

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asistencia. Despus de declarado el divorcio, el principio que se tutela vara sustancialmente, pues finca en la conducta de los cnyuges conforme fuera calificada en la sentencia de divorcio o a posteriori. As, si la mujer es inocente, invocar el artculo 79 que le autoriza a percibir la pensin si carece de recursos propios y sin que deba demostrar que se encuentra en la imposibilidad psicofsica de producirlos. Si es culpable, debe aplicarse el artculo 80 que reconoce su derecho de pedir alimentos en caso de extrema necesidad, debiendo probar la incapacidad de procurarse los medios para subvenir sus necesidades. Tambin el marido puede pedir a su cnyuge alimentos, pero se entiende que, ya sea inocente o culpable, slo lo puede hacer en el caso de extrema necesidad. Pasando a considerar cmo funciona entonces la reserva a percibir alimentos a que hace referencia el artculo 67 bis, parecera que, en principio, el rgimen instituido por el cdigo civil en la materia en anlisis, no vara frente al divorcio por mutuo consentimiento. No obstante esta primera impresin, obsrvase que los efectos que produce son contradictorios con las normas que inspiran el derecho asistencial. Pueden destacarse los siguientes supuestos: 1) Los cnyuges no se reservan el derecho a percibir, en cuyo caso funciona el artculo 80 del Cdigo Civil. 2) Si la mujer reserva su derecho, regir el artculo 79 del Cdigo Civil, pues se trata de preservar el dbito asistencial de los efectos de culpabilidad atribuidos por la ley a quien opte por esta va. Es evidente que en este aspecto, la reforma tiene un sentido preciso, cual es el de asegurar la aplicacin del artculo 79 citado. Regirn as las normas generales y los criterios imperantes en la jurisprudencia y doctrina en cuanto se deba decidir el quantum de la cuota a fijar, o respecto del aumento o disminucin de la convenida por las partes, debindose conjugar la necesidad de la mujer con los intereses del marido. Pero a poco andar nos encontramos con una contradiccin entre el funcionamiento del derecho y los principios de la tica. Es obvio que en estos casos el Tribunal si lo logra se interioriza de cules son las divergencias de los cnyuges y cul de las partes ha dado muestras de inconducta o ha agraviado ms intensamente a la otra. En qu situacin se encuentra el juzgador que, sabiendo que la mujer ha incurrido en adulterio, debe homologar un convenio donde se reserva el derecho a percibir alimentos es decir que se ubica en el papel de cnyuge inocente y en el que se fija un quantum? Entindese que en este caso an a sabiendas de una situacin que vulnera importantsimos principios morales, el Tribunal habr de homologar pues no puede hacerse mrito de lo manifestado por las partes en la audiencia. Siguiendo el hipottico caso que se analiza, el cnyuge conviene en pasar una cuota a su mujer fijando el quantum de la misma. Pasado un ao, solicita el cese de la cuota por motivos relacionados con la inconducta de la mujer. Es que en tal caso procede conjugar el principio moral que inspira la norma que nos ocupa? Hasta qu punto el juez que bien puede ser otro est autorizado para rever una situacin contemplada en su momento por las partes y que en definitiva es una de las bases que inciden en el arreglo total de todas las cuestiones relacionadas con el rgimen matrimonial de los esposos? Parecera que la ley admite slo una solucin y es la de autorizar el derecho de alimentos an cuando se transgredan principios morales que contemplan no slo nuestra legislacin y jurisprudencia, sino la legislacin y hermenutica de pases que admiten el divorcio ad vinculum.

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3) Si el marido se reserva el derecho, cabe preguntar qu alcance tiene dicha reserva frente a un artculo como el 80 del Cdigo Civil. Podra interpretarse que la carga de la prueba respecto de la imposibilidad de subvenir a las necesidades, apunta a su contendiente. Es decir que, cuando es el esposo quien reclama alimentos, ante la reserva de su derecho, es a su cnyuge a quien corresponde la prueba de que est capacitado para procurrselos. Aun cuando podra ensayarse otra interpretacin expresando que el artculo 67 bis ha condicionado la aplicacin del artculo 80 en cuestin cuando se trata del esposo, es decir que para que funcione la norma, es necesario la reserva. Pero esta solucin significara otorgar a la mujer el derecho a percibir alimentos aun cuando no se los reservara y an cuando fuera culpable, lo que consagrara una rrita desigualdad. Por otra parte, trense a colacin los argumentos esgrimidos en cuanto se refiere al derecho a percibir alimentos cuando se ha llevado una conducta reida con los cnones de la moral, transgrediendo as el deber de fidelidad subsistente, pese a la sentencia de divorcio. Haciendo una referencia a la legislacin comparada, obsrvase que los sistemas legislativos se diversifican en dos grupos distintos, establecindose en algunos que el derecho de alimentos descansa sobre la conducta del cnyuge, teniendo en cuenta el doble juego de deber y derecho. En otros, se reconoce al cnyuge ultrajado el derecho a percibir una indemnizacin por el perjuicio material y moral que devienen del desenlace familiar. Dentro del primer grupo se encuentran aquellas legislaciones que colocan a ambos cnyuges en un plano de igualdad (C. Francs) y aqullos que distinguen como nuestra legislacin, un derecho de alimentos diversos segn el sexo de su titular (vgr. el Cdigo Civil de Mxico para el distrito y territorio federales). Pero en todos los casos el nuevo matrimonio, la conducta desarreglada o la vida deshonesta, es motivo suficiente para hacer cesar el derecho a los alimentos, a la indemnizacin. Referencia: el artculo 153 del Cdigo Civil Suizo establece que el cnyuge que tenga otorgada una renta vitalicia por indemnizacin por separacin o en concepto de alimentos, la perder si contrae nuevo matrimonio. El artculo 88 del Cdigo Mexicano dice que en el caso de divorcio por mutuo consentimiento, como falta la base de la culpabilidad, no se originan ni el derecho de alimentos ni la accin indemnizatoria referida. El artculo 2019 del Cdigo Portugus expresa: "En todos los casos referidos a los artculos anteriores cesa el derecho de alimentos si el alimentado contrae nuevo matrimonio o se torna indigno del beneficio por su comportamiento moral (correlacionar con el artculo 2016 del citado cuerpo legal, que se transcribe infra). El legislador ha tenido en cuenta especialmente este problema con relacin a los casos en que se aplica el art. 31 de la ley 14.394 (v. art. 6, ley 17.711), pero en el art. 67 bis, la reserva de alimentos supone en principio la inocencia del peticionante y ello se relaciona con los efectos de culpabilidad que se atribuye a quienes opten por este sistema, por lo que se juzga conveniente dejar subsistente el derecho, pero de acuerdo a los principios generales que rigen la materia. 4. Conviene asimismo modificar el rgimen imperante en cuanto a los alimentos que se deben los cnyuges divorciados, estableciendo un tratamiento igualitario para el hombre y la mujer que se funde en la conducta observada por los mismos y en la necesidad del solicitante.

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Lo expuesto precedentemente demuestra que al hombre se le reconocen mayores posibilidades y se considera que cuenta con fuentes de recursos de las que carece la mujer, de donde deviene un tratamiento desigual. Es obvio que el legislador ha establecido un derecho de alimentos a favor de la mujer inocente y con cargo del marido que hubiera dado lugar al divorcio y que no previ el caso inverso en que la culpa hubiera sido de la mujer y el que se encontrase en mala situacin econmica fuese su marido. Para este ltimo supuesto se aplica el artculo 80 del Cdigo Civil, el que finca en la idea de la necesidad. Es evidente que este tratamiento distinto no condice con los alcances de la reforma, que reconoce la plena capacidad de la mujer y establece un rgimen donde ambos cnyuges estn en un plano de igualdad, en lo referente a la administracin de bienes de la sociedad conyugal. Como referencia se transcriben las siguientes disposiciones: Artculo 2016 del C. Portugus: "En el caso de separacin judicial de personas y bienes o de divorcio, tienen derecho a alimentos: a) El cnyuge no culpable cuando la separacin o divorcio haya sido decretado por culpa exclusiva del otro. b) El cnyuge no considerado principal culpable, cuando haya sido culpa de ambos. c) Cualquiera de los dos cnyuges cuando sean igualmente culpables o haya separacin por mutuo consentimiento". El artculo 320 del cdigo brasileo, establece: "Cuando se produce el divorcio, siendo la mujer inocente y pobre el marido, deber prestar pensin alimentaria que en su caso fijar el juez".

j) Presentada por el Dr. Manuel V. Giorgi (Universidad Catlica de Mar del Plata). DEBE SUPRIMIRSE TOTALMENTE EL ART. 67 bis DE LA LEY 2393 De consuno las razones para tal derogacin, son de derecho de fondo y de derecho procesal. A continuacin nos permitimos asentar algunas ideas en apoyo de las Ponencias al Tema 22, que ilustran las pginas 186 a 196, del Volumen que en la fecha hemos recibido del IV Congreso Nacional de Derecho Civil. 1. Aclaracin previa. Consideramos de relevante inters replantear el estudio del artculo 67 bis de la ley 2393, incorporado por la ley 17.711 no desde el ngulo en cuanto pueda constituir el camino experimental previo para llegar al divorcio vincular, ni tampoco con el fin de enfrentar las posiciones "divorcistas", o "antidivorcistas", sino con el fin de enjuiciar sumariamente el procedimiento abierto por dicha disposicin legal, y a la vez abordar de manera igualmente sumaria a modo de planteo del problema para futuros desenvolvimientos en punto a la constitucionalidad y legitimidad dentro del concepto doctrinario y legal del Derecho Procesal, de la llamada "sentencia" que deben pronunciar los jueces por virtud de la aludida disposicin.

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2) Derecho de fondo Todo problema jurdico adjetivo, o de derecho Procesal, en cuanto opera con material del derecho de fondo, o civil en punto a la familia, no puede ser resuelto satisfactoriamente si no se encuadra previamente la naturaleza, caracteres y fines del instituto respectivo. En el caso que nos ocupa, ese instituto es el matrimonio, y en razn de lo expuesto, debemos hacer referencia al mismo bajo los aspectos sealados. a) El matrimonio slo puede esgrimir su superioridad y saludables y necesarios efectos sociales en cuanto tenga estabilidad. Bien dice Rouast... pero si el matrimonio no es ms que una unin temporaria que se puede quebrar a voluntad, la diferencia que lo separa de la unin libre no es ms que de palabras. Es verdad que este juicio lo emite con referencia al divorcio vincular, pero el principio expuesto es de tanta vitalidad que puede hacerse de l uso, an en materia de separacin de cuerpos, cuando la institucin se reglamenta de manera tal que queda un resquicio ms bien un portal por donde puede ingresar indiscriminadamente el grueso de causales an las ms caprichosas e inverosmiles con el agravante de ser examinadas en forma secreta e indiscriminada, con subido color subjetivo por el juez. b) Las discordias y desaveniencias en un matrimonio por lo general se presentan de manera excepcional; corresponde por tanto dar soluciones igualmente excepcionales; es decir acordar causales que se limiten estrictamente al caso y no abrir la vlvula de escape de manera tan bondadosa que se llegue a hacer de ella un verdadero abuso, que es lo que ya est ocurriendo. El tratamiento de excepcin estara por lo menos en la determinacin de las causas a invocar; de igual manera que se encuentran mencionadas en el artculo 67 de la ley 2393, con el agregado de algunas otras que posiblemente sea del caso incorporar. c) Tal limitacin tendra la virtud de ofrecer cierta resistencia a la invocacin general y lata de las partes, y les delimitara el campo dentro del cual deben de actuar, sosegando muchos impulsos, y conteniendo caprichos. d) Independientemente de ello dara al tribunal la oportunidad de dictar una sentencia de responsabilidad y seriedad, al par que le dara la honda eficacia valorativa de tales causales que ha hecho la jurisprudencia. e) La separacin personal por causales indiscriminadas tal como lo ha legislado el artculo 67 bis, merece el rechazo que Colin y Capitant, con palabras de Julliot de la Morandiere, sintetiza as ...No hay ciertamente ms felicidad en la sociedad francesa en el momento actual.... La experiencia ha demostrado que la puerta entreabierta tiende a abrirse de ms en ms, bajo la presin de los deseos individuales de independencia. En nuestros das nosotros lo hemos comprobado, el legislador abandon su severidad legislativa. Los tribunales no han resistido al movimiento; ellos se muestran en general, sobre todo en las grandes ciudades, demasiado indulgentes en admitir los agravios articulados. Hemos constatado que cuando los esposos estn de acuerdo es fcil simular una causa de divorcio y obtener del juez la disolucin del vnculo. Las estadsticas revelan un acrecentamiento continuo de los divorcios, segn una curva ascendente que deviene inquietante. Entendemos que estas palabras son totalmente aplicables al art. 67 bis. f) Pero oigamos tambin a Mary y Raynaud . . . Parece que no hay otro medio

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que evitar los divorcios que suprimirlos. La posibilidad o xito de tal reforma es hoy muy dbil; ella supondra el mantenimiento de una opinin dando a los valores de voluntad y sacrificio la primaca sobre la satisfaccin de las pasiones individuales. Supondra pues, una transformacin profunda de las ideas y las costumbres que hara a la reforma a la vez posible y ms necesaria. g) La vida matrimonial tiene estructura propia, porque el derecho se la suministra sobre la base de fundamentales principios de convivencia, y en otros tantos de necesidad natural. h) Dentro de la sociedad acta el hombre pero con estructura personal; para l la estructura normativa es axiolgica, valorativa; en tanto que para la institucin matrimonio, tiene un cuadro fijo que no le es permitido modificar a su voluntad, cualquiera que sea la valoracin personal que de l tenga el su jeto individual. Como persona el hombre est en s mismo, y por eso est siempre en una situacin de la que depende funcionalmente; pero lo social-matrimonial cubre la coexistencia del hombre y convierte su destino a vivir en sociedad, y debe adaptar su existente humano al ser social. Deben de convencerse los hombres que la libertad si bien define la esencia de su vida personal, en la vida social, esa misma libertad personal debe de actuar dentro de la estructura conjunta, perdiendo algo el ser personal del sujeto. Y debe de perderlo no por azar, sino necesariamente, para que su vida pueda darse ms autnticamente. Podemos decir que hay dos polos antagnicos; vida personal y vida social. Lo que le cuesta al hombre es renunciar a muchos aspectos de su vida personal; es el no saber insertarse, o enraizarse en la vida social que reclama el matrimonio, es el no saber estar en la categora matrimonial. El solo hecho de existir nos coloca en el seno de una familia derivada sta de un matrimonio, y esta institucin no existe por capricho, ni por convenio simplemente civilista, sino que es la resultante de la atraccin ineludible del instinto humano dignificado por la moral. No es el criterio contractualista comn el que debe estar aqu presente, sino el sentido institucional con sus notas ticas-sociales, que disciplinan la actividad individual integrndolo en un orden social necesario, que no se agota en un formalismo intrascendente, sino que apunta a la trascendencia autntica del mismo ser. Tal es lo que exige y persigue el matrimonio. i) Quienes as no lo entienden y manejan estas cosas con el cartabn contractual con el que se acta en un negocio jurdico comn, son los que cometen todos los disparates posibles, y de ah la cada vertical hacia la desintegracin y desconceptualizacin del matrimonio. La autoconciencia de cada persona deba ver en el matrimonio deca Hegel, su condicin de miembro y no de persona. La hipertrofia de este ltimo concepto, agregamos nosotros, es la causante de todo mal. La esencia de la familia como institucin dotada de un valor tico propio, debe ser el criterio de la legislacin positiva. Si el derecho regula las relaciones familiares es porque reconoce su existencia y su valor y trata de que subsista como institucin moral y jurdica. Por eso es contradictorio que a menudo, esta regulacin legal signifique la negacin ms o menos indirecta del .principio mismo de la familia. Tal lo que ocurre con el articulo 67 bis. Por eso creemos que se ha cometido un gravsimo error al facilitar la desintegracin de la familia por medio del camino legal, en aras a un mal entendido derecho personal excepcional, que al contrario debe de estar sometido al fundamental derecho-deber social, especialmente cuando hay hijos. 3) -Causas que hacen moralmente imposible la vida en comn a) La moral a gusto y conveniencia particular.

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b) Valoracin y apreciacin subjetiva de las causas, de su gravedad y de su encaje en la moral, sobre todo cuando esta ltima se desdibuja en el capricho y en las veleidades de cada uno para acomodarla a sus ditirambos, como si la moral fuera cosa de hacerse y deshacerse como arabescos y filigranas. c) Predominio de lo instintivo, lo irreflexivo y caprichoso en la mayora de los casos. d) Esplndido camino para ser transitado por los veleidosos e hipersensibles en esta hora en que cada uno quiere "vivir su vida", sin admitir el ms mnimo sacrificio y esfuerzo, as le fueren en ello el porvenir de su esposo, o esposa y el de sus hijos. e) Es necesario convenir que las acciones de los hombres han de tener alguna regla, y en la conformidad a las mismas debe robustecerse la moralidad. Esta regla no podr jams depender del criterio personal; las acciones no son morales o inmorales porque cada uno as las pueda considerar, so color de cubrirse con la capa de su individualidad, sino que lo son por su ntima naturaleza. f) Ms de una vez se invocar la moral confundindola con la utilidad o la sensualidad. g) La armona de la organizacin familiar lanzada al desorden. La familia es una verdad en derecho y si se quiere salvar a la misma y dignificarla es necesario alejarla de todo germen de desintegracin. Sucede en esto como con las verdades del orden intelectual puro, si se quiere encontrar la razn de su verdad, universalidad, necesidad y acatamiento que miran al bien propio y el de la sociedad, es preciso salir del individuo y extender la vista por regiones ms dilatadas fertilizadas por la experiencia de la historia. La familia es una verdad con verdades muy propias, que no ser mantenida sino con sus mismas verdades que hacen a su existencia, y no con las personales. El individuo humano es un ser contingente, y la moral, el orden moral es necesario. No puede acomodarse lo necesario a lo contingente. Aqu sin embargo se ha procedido a la inversa. h) La familia es un vnculo moral que tomado en su mayor generalidad, es un lmite que deja intacta la libertad fsica pero que influye de manera efectiva en la inteligencia y en la voluntad del ser libre para que ejerza o no su accin en cierto sentido. i) Lo que no debe hacerse es derribar la familia, destruirla por los de dentro, y por la misma sociedad a travs de sus leyes equivocadas. j) As como el hombre tiene deberes para consigo mismo, as tambin multiplica esos deberes al formar la familia. Las argumentaciones y los largos discursos estn dems cuando se est ante la necesidad de las cosas. La familia es una necesidad. Todo lo necesario tiene sus reglas, sus obligaciones, y el legislador tiene el deber de ampararla. Ciertamente lo hace en muy variadas formas en el orden patrimonial; a cada rato omos la necesidad de fortalecer econmicamente a la misma, y se falta dolorosamente al deber de sostenerla en su espritu, y evitar su disgregacin. Todo lo dems, ante esta defeccin, nada vale. k) Se han olvidado las palabras de Portalis... "La sociedad es siempre parte al lado de los esposos". l) Lo que puede legitimar la separacin es la falta directa, o la injuria igualmente directa de uno de los cnyuges al otro como quebrantamiento de los deberes nacidos por el matrimonio, pero la permisin de "llevar de comn acuerdo el quebrantamiento a esos deberes, como imposibilidad moral de continuar la vida en comn, excede los lmites de toda prudencia legislativa.

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ll) Se tendr por responsable al intrprete? No. Es al legislador a quien le corresponda prevenir con un aumento de previsin, el abuso que pudiera hacerse de sus frmulas, como acertadamente se expresa Dabin en "Teora General del Derecho". m) La frmula lata e ilimitada del artculo 67 bis, permitir la invocacin como con desatino se hizo ya en un juicio en que la esposa imput al esposo: Constitucin paranoica hipertrofia del yo orgullo mrbido sentimiento de superioridad. Desconfianza. Falsedad de juicio. Desviacin de las facultades dialcticas, del juicio. Alteracin lgica. Apreciaciones unilaterales tendenciosas. Egosta. Absolutamente irreductible. Deseo de dominacin". Y estas causales pueden ser esgrimidas e invocadas, y ante el fracaso de la tenue intervencin del juez, deber decretarse el divorcio por culpa de ambos. 4)Otros diversos problemas Antes de tocar el valor de la "sentencia" como tal, incluso dentro de su propia naturaleza, veamos algunos otros aspectos. a) El Fiscal es parte? Entendemos rigurosamente que s. b) Puede apelarse de la sentencia adversa? Entendemos tambin que si. La Cmara deber fijar audiencia y recibir a las partes en sus pretensiones y causales. c) Puede el juez requerir a las partes "pruebas" de sus causales? Debe el mismo pasar nica y solamente por lo que exponen? d) Puede desistirse de un juicio contradictorio, y pasar al rgimen del artculo 67 bis? e) Pueden las partes agregar pruebas de sus "causas graves"? Parecera que no. f) Puede el mismo letrado patrocinar a ambas partes? Ya lo ha resuelto en la Provincia de Buenos Aires, la Cmara de Apelaciones de Baha Blanca., en sentido afirmativo. g) Hace cosa juzgada la sentencia que rechaza la accin? ahora en juicio contradictorio, ante el art. 67 bis? Este allanamiento sera confesin? i) Rechazada la peticin por el juzgado cosa casi improbable a juzgar por lo irrisorio del contenido de las sentencias dictadas hasta ahora por los tribunales del pas, extremo desvalioso que por lo dems no han podido evitar por el errneo mecanismo de la ley. Cul es el camino? j) Si de la exposicin de las partes (no en el escrito de presentacin por supuesto), sino en la audiencia surge algn delito de accin pblica, qu actitud debe asumir el juez ante el silencio y reserva a que lo obliga la ley? k) Puede el juez decretar medidas para mejor proveer, desde el momento que deba dictar sentencia obliigatoriamente segn su ciencia y conciencia, y para ello no puede serle vedado ningn camino de esclarecimiento? l) Se ha entronizado aqu la "indisciplina subjetiva" del realismo jurdico? ll) Hemos dicho que el Fiscal es rigurosamente parte; pero cul es su forma de actuar? Dnde queda constancia de su opinin? Debe limitarse a decir verbalmente al

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juez su opinin? Deslucida la intervencin para l y disminucin de su jerarqua. As est representada la sociedad en asunto de tanta importancia, que an la ley lo encaja dentro del ordenamiento riguroso del orden pblico? m) Ya han reaccionado los tribunales al declarar de ineludible intervencin la del Seor Asesor de Menores, en los casos de existencia de hijos menores y en punto a la resolucin en materia de tenencia, etc. Si importante es sin duda el inters de los menores vctimas inocentes del procedimiento abierto tan sin medida no lo es acaso el de la sociedad por medio de su representante natural el Agente Fiscal? Por qu esa desercin de los mismos en estos juicios? Todo esto lleva a un verdadero disloque en las estructuras que con tanto empeo han venido elaborando los estudiosos serios del derecho. Y esta intervencin, como el ejercicio del principio procesal de adquisicin est establecido en la Provincia de Buenos Aires por el art. 79, inc. 4 de la ley Orgnica de los Tribunales N 5827, como igualmente por los artculos 2 y 78, inc. 2). n) Tambin la Provincia de Buenos Aires por imperio del artculo 36, inc. 2), los jueces pueden sin requerimiento de parte "ordenar todas las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos". Cmo hacen uso de esta facultad, los jueces, ante el art. 67 bis? o) Rechazada la peticin por el juzgado es casi seguro que las partes reeditarn la accin por ante otro juzgado, pero aleccionados por el rechazo, es segursimo que cargarn bien las tintas usando tinta china para no verse defraudados nuevamente, y sobre todo, que ser necesario lograr lo que se proponen, aunque vaya en ello el prestigio de la justicia. La ley est permitiendo el ejercicio de la mala fe, y favoreciendo la concrecin del fraude.

5. La culpa de ambos cnyuges, sancin ineludible a) El juez es obediente instrumento de un garrafal error de la ley. b) Cul es el fundamento en derecho para sancionar tan severamente a las partes sin discriminacin alguna de la verdad, de la razn, o de la culpa? Cuesta trabajo hallar su fundamentacin. Es admisible que las partes se auto condenen a s mismas? Se dir que es una cuestin personal que solo atae a los interesados. Podra admitirse si solamente fuera eso; pero es que en la cuestin estn implicados aparte de elementales facetas de filosofa del derecho, valores patrimoniales fundamentales. La aceptacin de una culpa inexistente, puede hacer perder derechos hereditarios. Rota la comunidad de vida, sobre la base de una culpa simplemente aceptada, cae el derecho hereditario (art. 3575, reformado por la Ley 17.711). Que la culpabilidad surja de toda invocacin de "causa" del art. 67, es presupuesto necesario del ordenamiento legal comn. La idea del divorcio sancin est en consonancia con ello. Tambin es admisible que en el supuesto de separacin de hecho (art. 3575), extremo que se da por va de excepcin, pero conservndose la vocacin hereditaria para con el cnyuge no culpable, por donde resultan amparados los derechos hereditarios del propio cnyuge y de sus descendientes, o parientes en grado sucesible.

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La ley abre un camino con benignidad y castiga a las partes por el uso de ese expediente. c) Adems, tenemos ahora esta paradojal situacin. Por el art. 67 existen causas precisas y bien determinadas, y por el art. 67 bis libertad de invocacin, siendo bastante que los motivos no resulten repudiables para el orden pblico, y contrarios a las estimativas que subjetivamente pueda elaborar el juez. d) Es tanta la confusin que se torna en galimatas indescifrable. Se ha dicho "que el juez en el caso de homologacin del acuerdo de separacin, no tiene en cuenta culpa alguna de uno o de otro de los cnyuges, ni en culpa concurrente de estos. Que existan causas graves que justifiquen moralmente incumplir con el deber de cohabitacin, no por ello se ha de concluir que detrs del acuerdo de partes debe de existir una cualquiera de las causas mentadas por el citado art. 67. Suficiente es que el juez se convenza con libre apreciacin de que la vida en comn se torna moralmente imposible; y ello puede advenir con prescindencia de toda idea de culpa". Vale decir, que por el art. 67 comn, se hace necesaria la culpa y su prueba en juicio contradictorio; y por el art. 67 bis se libera de toda culpa, pero se le sanciona por culpa de haber adoptado su propio procedimiento. No es esto paradojal?

6) La sentencia del articulo 67 bis a) El punto central es. Constituye este pronunciamiento "una sentencia" ?. b) El Derecho Procesal tiene la palabra. c) Este derecho ensea que existen requisitos de forma, y recaudos intrnsecos para que un pronunciamiento sea realmente una sentencia. d) El art. 67 bis dice, en esta parte .. ."La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando indicar cuales son los hechos aducidos". La consignacin de los hechos como presupuestos del derecho en el caso particular "la premisa menor en el silogismo jurdico" no puede faltar nunca, ni siquiera en el planteamiento hipottico, o abstracto que se hace desde la ctedra. Y tratndose de una sentencia se convierte en el andamiaje estructural y material de la misma con mltiples efectos desde el punto de vista personal del juez para el cumplimiento de su misin; bsqueda de la posibilidad, eleccin de la misma a travs de la norma descubierta, valoracin y fundamentacin de su decisin, evitando la vivencia de contradiccin. El juez debe ceirse a los hechos alegados por las partes. Se dir que el juez as lo cumple porque es en relacin a los hechos invocados que dicta su sentencia; pero la cuestin est en el silencio que de los mismos le impone la ley. La relacin entre accin y sentencia debe siempre de mantenerse. "La omisin total de los hechos causa la nulidad de la sentencia" (J.A. 11-530, dem 13-84 idem 51-845). Causa de la demanda; el juez debe consignarla porque es requisito de la cosa juzgada. Se dir tambin que en materia de divorcio, no existe la tpica "cosa juzgada", mxime con la reforma actual al articulado de la ley 2393, agregando el artculo 71 bis. Pero sobre la misma causal existe ciertamente la cosa juzgada. Calamandrei con su extraordinaria claridad ensea .. ."el juez debe comenzar por constatar los hechos y de acuerdo con ellos determinar la norma legal aplicable". Cabra la pregunta; los hechos son el "prius", o "el posterius"?

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Mortara adoctrina; .. ."No le est permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio, ni tampoco a la ms extraa aplicacin de la ley, debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente". Y agrega verticalmente ..."si las resoluciones de los magistrados pudieran estar eximidas de este elemento que tiene por objeto demostrar el "porqu" de sus decisiones, todo quedara abandonado a su arbitrio y cuando no fuese posible controlar los motivos que inspiraron su pensamiento, vendra en menos una de las principales garantas de la recta administracin de justicia". Este ha sido precisamente uno de los grandes principios que alimentaron por siglos la lucha en el campo del derecho, para desterrar la injusticia y el discrecionalismo en la augusta funcin de hacer justicia. Parecera que en este aspecto hemos retrocedido varios siglos. Los hechos deben ser probados en juicio, sin lo cual perdera su sentido el sistema de la determinacin de la causa y reaparecera contra expresas disposiciones de nuestro derecho positivo incluso con la reforma la posibilidad del consentimiento aparentemente no querido de la ley, pero que en el campo de la realidad se dara de manera cabal, porque qu otra cosa sera, sino un burdo consentimiento el que lleva a la separacin aunque la doctrina (en parte), diga que aqu no existe real consentimiento porque el juez es el que en ltima instancia va a decidir. Pero cmo se pondera ese aspecto de la cuestin, ni no puede averiguar "la verdad del motivo, o causa", y an ms se le obliga a callarlo, y no obstante tiene que dictar un pronunciamiento carente de seriedad, abriendo el sendero del enjuiciamiento de la fundamental tarea del Poder Judicial? d) Los nuevos cdigos de Procedimientos de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires (artculos 34, inc. 4 y 163, inc. 3 y 4) obligan al juez a hacer una relacin sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, y separar las cuestiones de hecho y de derecho, y que en la sentencia deben de considerarse por separado las cuestiones a que se refieren los incisos anteriores. Si las leyes de Procedimientos son o no de orden pblico es lata cuestin en doctrina; pero en punto a las formalidades de la sentencia las partes no pueden derogar esas formas. Ahora bien; se ha escuchado ya, que al disponerlo la ley, obligando al juez a callar los motivos, y a impedirle todo razonamiento exteriorizado, nada se puede hacer contra ello. Pero, puede una ley aun cuando sea dictada por el Gobierno Federal, disponer en contra de los principios substanciales y bsicos de la normatividad universal en cuanto a funcin de los jueces y manera de articular sus resoluciones (sentencias)? Bien sabemos que son de orden pblico las disposiciones procesales que determinan las formas de las sentencias. As como es nula la sentencia que excede las cuestiones implicadas, del mismo modo debe serlo, la que no guarda las formas procesales rigurosas. e) Tambin se ha dicho ya, que si bien las Provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales, y en particular para legislar sobre procedimientos, ello no es bice para que el Poder Legislativo nacional, al dictar las leyes comunes cuya sancin le incumbe, puede incluir en ellas las disposiciones formales que estime necesarias para la efectividad de los derechos all reglamentados (Fallos de la Corte Suprema. 138-157, La Ley T. 124-407). Todo ello puede estar bien; pero a nuestro modo de ver lo que no es posible, es que so color de una ley nacional aunque tengan disposiciones procesales deba de

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aceptarse calladamente, cuando las tales disposiciones tienen el insanable vicio de inconstitucional. Y ello es as, porque la Constitucin Nacional exige en el rgimen republicano la motivacin de todo acto de gobierno. Las sentencias no escapan a la regla. f) Adems, es de la esencia del rgimen nuestro la publicidad para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad que es otra norma bsica en nuestro rgimen. Cmo se juzgar el acierto, o la venalidad del juez, en este tipo de pronunciamientos silenciosos y secretos? g) Se prestigia o se desprestigia el Poder Judicial, por sentencias de este tipo. Obsrvense las sentencias hasta ahora dictadas bajo este rgimen excepcional, y se confirmar la falta de seriedad y responsabilidad. No es necesario abundar ms en esto. h) No es valedero el argumento de que se est en presencia de un juicio voluntario no lo es, ms que en el pedido que se formula, pero la institucin justiciable es de orden pblico, y por los extraordinarios efectos que produce una sentencia de divorcio. No es juicio "intervolente", sino "internolente". i) Se ha dicho tambin que "La alegacin incontrovertida de un hecho se convierte en el proceso civil en fundamento de la sentencia". No es as en general. El Dr. Palacio en su conocida obra (p. 265), partiendo de esa base agrega... "Pero esta ltima regla admite excepcin en cierta clase de procesos civiles como la insania los matrimoniales, y en general los que versan sobre el estado civil, o la capacidad de las personas, por cuanto en ellos el inters social comprometido es el objeto litigioso, que de tal manera resulta indispensable para las partes". j) En este tipo de sentencias se hace tabla rasa de los requisitos intrnsecos de "congruencia y plenitud". Ambos extremos aparecen vulnerados, la congruencia resulta del perfecto ajuste a la materia fctica, oportunamente introducida y debidamente substanciada en autos. Toda sentencia necesita de un fundamento fctico y de otro jurdico (Cdigos de Procedimientos comunes). Estos principios son de evidente inters social. k) Los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos de derechos, que sirven de base a cualquier peticin que persiga el reconocimiento de su legitimidad por el rgano de la actividad jurisdiccional, deben probarse porque en nuestro rgimen procesal el juez tiene que atenerse a lo alegado y probado por las partes. El justiciable, ms que las propias partes en el juicio de divorcio, es la sociedad, y nunca se dir lo suficiente para afianzar el concepto de que la sociedad es la principal parte en esta clase de juicios. 1) Se ha repetido que prcticamente lo que dice el art. 67 bis, es permitir una "homologacin" de lo querido por las partes. No hay tal. La homologacin es Ja del Derecho Italiano, que no adelanta nada sobre la culpabilidad, ni juzga con imperio decisorio la actitud de las partes. Pero aqu, entre nosotros, se debe juzgar del valor de las invocaciones, y llegar a "una sentencia", la que como hemos visto produce efectos cancelatorios de la sociedad conyugal (art. 1306), y decaimiento de derechos sucesorios. El ya citado Calamandrei dice ... "La sentencia no es operacin aritmtica sino un acto mucho ms complejo y misterioso que tiene sus races en la conciencia moral y no puede explicarse a travs de las leyes de los nmeros".

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"En la racionalizacin del sentido de justicia, es la demostracin de que el juzgador se quiere dar a s mismo antes que a las partes la ratio escrita, que convalida el descubrimiento nacido de la intuicin". Pues bien; ni siquiera esto puede hacer el juez. No puede dar la razn de * su valorizacin y de su sentido de justicia. Y si esta no se expresa a travs del juez, qu valor puede tener su pronunciamiento Es educativo, o destructor? Es valioso, o desvalioso en la conciencia de la sociedad? Plantear las preguntas es resolverlas por la negativa absoluta; es despojar a la justicia, al juez, a la sociedad de lo ms valioso que puede tener, en aras a la satisfaccin lo ms probable de un capricho de una pasin, de la vergonzosa compra de la inocencia, para catalogar en el libro de las cosas hermosas, una aberrante actuacin judicial. l.- Con gran acierto se ha dicho: .. ."Las pretensiones deben ser juzgadas en su practicabilidad segn lo alegado y probado en funcin de los hechos reales, y no en atencin a nebulosas conjeturas e hiptesis de puro sabor especulativo". Y que otra cosa guardando las distancias puede hacer el juez en este juicio que decidirse por conjeturas, y ofrecerse a las partes como obediente vctima de las maquinaciones que seguramente han preparado los litigantes. 7. Carencia de fundamentacin. Sentencia arbitraria. a) La sentencia del art. 67 bis, "cercenndole los hechos" carecera de fundamentacin b) Si hay algo que caracteriza a la sentencia como un estado de derecho, y que es la cristalizacin de un proceso histrico de dignificacin del Poder Judicial revistindolo de jerarqua y de seriedad jurdica en sus pronunciamientos al par que es la sntesis feliz de un proceso histrico de siglos para superar la "justicia del prncipe, o del monarca", que era ms bien capricho, pasin o injusticia, es precisamente la obligacin de los jueces "de fundar sus sentencias". c) Existen cuestiones en las que por privar el inters de las partes, pueden stas separarse de los formalismos (caso del tribunal arbitral), pero precisamente por ello el dictamen de los rbitros no es sentencia. Para no hacer citas y repetir lugares comunes digamos solamente. d) La fundamentacin de las sentencias tiene una base constitucional por un lado y un lmite tcnico por el otro. Por el ltimo no debe de quedar alterada la estructura bsica del proceso. Es sumamente peligroso dejar librado a la voluntad del juez la supresin de cualquiera de las formas substanciales del juicio. Y sin embargo el art. 67 bis le ha dado la posibilidad de apartarse de ello. e) Colombo en su magistral obra dice ..."En su incidencia constitucional el acto queda descalificado como tal por falta de un requisito como garanta de derechos fundamentales; como por ejemplo: "Deber de fundar la sentencia". En su incidencia ritual cuando el acto carece de los elementos que revelan su autenticidad, la correspondencia con el momento en que debi dictarse, o los recaudos que posibilitan su objeto y destino". f) El nuevo Cdigo de Procedimientos de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires (leyes 17.454 y 7425, respectivamente), obliga al juez "a fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia". Cmo se compadece esto con el silencio impuesto por el art. 67 bis? Se dir que como debe de respetarse la jerarqua de las leyes, debe privar la ley nacional; pero

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sostenemos que la ley nacional no ha podido disponer tal cosa, por ser contrario a elementales principios procesales como lo hemos dicho. El mismo Calamandrei, ensea . .. "Las sentencias deben ser fundadas porque han de justificar la razonabilidad de la orden frente a los justiciables, y porque es medio que posibilita su impugnacin". Y repitiendo una vez ms a Colombo, ... "la decisin ha de ser fundada en doble acepcin; no solo no ha de ser arbitraria, sino an siendo justa ha de demostrar que lo es". "El deber del juez de fundar est conminado bajo pena de nulidad". "En determinados momentos de crisis del ordenamiento poltico jurdico puede como lo seala un procesalista italiano, tener una "motivacin evasiva", o una motivacin polmica. Este deber del juez cuya observancia no rigi en otras pocas por una distinta concepcin de origen de la potestad de juzgar, y a veces por el temor". "La fundamentacin debe ser circunstanciada y proporcionada a la importancia o ndole del problema jurdico a resolver y a los elementos fcticos a computar. Debe bastarse a s misma". Y entrando en el terreno de las sentencias arbitrarias agrega ... "La Corte Suprema de Justicia invalida por "arbitrarias", las sentencias que carecen de sustento legal y estn descalificadas como acto judicial". g) Una sentencia nacional dice ..."Uno de los requisitos fundamentales de las sentencias estriba en la armona y concordancia que debe existir entre lo expresado en los considerandos y la parte dispositiva, siendo aquellos los fundamentos en que se basa esta ltima". h) Caravantes con su indiscutible autoridad nos dice .. ."Los jueces tienen tambin en el da la obligacin de fundar sus sentencias y recuerda que si bien en derecho romano las sentencias del "judex", simple ciudadano, no se fundaban segn lo expresa Sneca, por creer que se daba as mayor autoridad a los fallos y que los revesta del carcter de "orculos" bien merece recordarse todo ello como antecedente histrico en la marcha de la cultura jurdica. Agreguemos que la justicia no debe quedar jams en "presuncin" y siempre ser peligroso que la pretendida autoridad a modo de orculo ocupe el lugar de la razn. i) Si no hay fundamentacin no se cumple el proceso de subsuncin a que son afectos los alemanes, con toda razn, al considerar el punto: el juicio lgico, la estructura lgica, la premisa menor consecuencia de las afirmaciones y probanzas no se da en la sentencia del art. 67 bis. j) Una sentencia tal, sino fuera de por si violatoria de las premisas constitucionales, sera indudablemente "arbitraria", usando del concepto afinado que la Corte de la Nacin viene proclamando desde el ao 1909 en cuanto abre el recurso extraordinario no solo en las cuestiones federales sino tambin en los supuestos que se han dado ya por cientos de cuestiones comunes de atribucin provincial elaborando la teora de las sentencias arbitraras. Por este recurso que bien puede deducirlo el Fiscal se evita la aplicacin de una falsa justicia. Se controla la debida sentencia en sus incidencias constitucionales y en los aspectos esenciales del proceso. "Cuando los actos procesales aparecen realizados con violacin de los principios fundamentales inherentes a la mejor y ms correcta administracin de justicia, el recurso evita que los magistrados se aparten de las normas o reglamentos a que deben someterse en su desempeo" (Colombo). Bien entendido agregamos que no nos referimos al criterio de interpretacin, que aqu estara ausente por no conocerse, sino precisamente a lo ms

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substancial, a la carencia total de motivacin. Por eso, ha podido decir la Corte de la Nacin... "La necesidad de fundamentar la sentencia tiene su raz en la constitucin, por lo que esa exigencia ha sido sealada muy reiteradamente y su defecto constituye la principal fuente de arbitrariedad". "No se requiere acumulacin de datos, sino un raciocinio que constituya el razonable apoyo de la decisin". Son muchos y reiterados los fallos de la Corte de la Nacin ..."Que en tales condiciones es de aplicacin la doctrina de los precedentes que admiten los recursos extraordinarios respecto de las sentencias carentes de fundamentos bastantes para sustentarlas" (184-137; 22-292). Nada mejor sobre este punto que recurrir al valioso libro de Genaro Carri; "Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria". RESUMEN: PONENCIA N 1 Debe de suprimirse el art. 67 bis de la ley 2393. PONENCIA N 2 En tanto subsista el mismo, deben atacarse por arbitrarias las sentencias que se dictan en base al mismo, correspondiendo esta accin al Seor Agente Fiscal, por medio del recurso extraordinario que admite la Corte Suprema de la Nacin. OBSERVACIN Presentada por la Dra. Estrella V. Pereira (Pontif. Univ. Catl. Arg. "Santa Mara de los Buenos Aires", Rosario). Observaciones a las ponencias presentadas: 1. Si bien la sola alegacin de incompatibilidad de caracteres no es fundamento suficiente para la concesin del divorcio en el rgimen que nos ocupa, s lo es el desquiciamiento familiar. Los inconvenientes del art. 67 bis, L.M.C., derivados de la ambigedad emergente de su "forma", no descartan las ventajas del sistema, en especial en lo referente al respeto recproco que conservan los cnyuges que optan por l, manteniendo sus relaciones dentro de un marco de tolerancia y comprensin, lo que favorece los contactos posteriores, y las relaciones de los padres con la prole. 2. Coincdese en que el allanamiento en los juicios de divorcio contencioso no exime a la actora de probar los hechos alegados en su demanda. Agrgase que debe desecharse cualquier forma de confesin con los alcances de probatio probattisima, atento a que en tanto no se modifique la ley sustantiva, sostener un criterio contrario sera vulnerar principios de orden pblico, por cuanto la eleccin del art. 67 bis por los cnyuges, implica la admisin de los efectos de culpabilidad que seran

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soslayados, de funcionar el otro sistema, dando lugar a una sentencia fundada exclusivamente en la confesin del demandado. 3. Coincdese en que el art. 67 bis afecta normas constitucionales referidas a la necesidad de que las sentencias y resoluciones judiciales sean fundadas, no pudindose con este rgimen determinar la responsabilidad de los magistrados en orden a la arbitrariedad de sus resoluciones, careciendo de sentido considerar factible la apelacin de la sentencia de primera instancia que deniegue el divorcio por no haber motivos lo suficientemente graves que moralmente hagan imposible la convivencia. Coincide igualmente en que la prctica ha demostrado acertados los argumentos referidos a la veracidad de la confesin privada formalizada ante el juez, con lo que la tica no ha ganado con el cambio. Obsrvase que la terminologa que resulta del 67 bis y de la supresin de la primera parte del art. 66, es inadecuada y fomenta la confusin en la generalidad de la poblacin lega en la materia de que se ha dado un paso hacia el divorcio vincular. En el Cdigo Portugus se habla concretamente de separacin por mutuo consentimiento. Entindese que se debe fijar un mnimo de edad y mantenerse el requisito de los dos aos de matrimonio, a los fines de asegurar en lo posible que la decisin ha sido tomada por los cnyuges luego de un perodo de convivencia prudencial y contando los mismos con la aptitud psquico afectiva necesaria para tomar tal determinacin. Aun cuando durante ese lapso de antigedad requerida para la iniciacin del trmite no se conviva, se entiende que establecer normas que autorizasen slo la separacin provisional, es crear un acicate para iniciar prematuramente un trmite que segn la experiencia indica, excepcionalmente conducira a la reconciliacin. Considrase que la tcnica legislativa a emplearse no debe sobreabundar en detalles, previendo normativamente lo que la mens legis indicare per se al juzgador que seguir disposiciones precisas y aplicar principios generales. 4. La limitacin de los efectos del instituto no puede dirigirse a sustentar la tesis de que la prdida de los derechos hereditarios y del deber de asistencia slo debe tener lugar en un juicio de divorcio ulterior, en donde se hayan probado los hechos en los que se funda la sancin. Entindese que adoptar este criterio conlleva a destruir las ventajas reconocidas a la legalizacin de la separacin por mutuo acuerdo. Si en principio se trata de consolidar el instituto dndole una forma adecuada, no debe perderse de vista su finalidad prctica. Es necesario conjugar la persistencia de la vocacin hereditaria y el deber de asistencia con el comportamiento ulterior de los cnyuges. 5. En el rgimen existente el Agente Fiscal es parte esencial en el procedimiento pero no en la recepcin de las audiencias. 6. La sentencia del juez slo es impugnable en razn de la nulidad fundada en el desconocimiento de las formas sustantivas o rituales. No es apelable atento que la apelacin implica la expresin de agravios y mal puede fundarse o modificarse lo estrictamente privado de lo que no se deja constancia alguna. El criterio opuesto es insostenible atento la imposibilidad de controlar la identidad de las versiones dadas por los cnyuges en las audiencias conciliatorias. El trmite de segunda instancia que se funde en la nulidad debe seguir los lineamientos generales del procedimiento relativo a las impugnaciones de esta especie.

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DICTAMEN PRELIMINAR a) Debe mantenerse la reforma en cuanto introduce un nuevo rgimen, varindose la forma y los efectos del mismo. b) En tanto subsista el art. 70 de la L. de M.C. debe entenderse que la confesin en juicio contencioso no puede admitirse con los alcances de la probatio probattisima, por vulnerarse principios de orden pblico. c) Debe establecerse el sistema de homologacin judicial, fijando un mnimo de edad y manteniendo las dos audiencias conciliatorias y los dos aos de matrimonio, y extendiendo a un ao el plazo prescripto para la segunda audiencia. d) Debe limitarse los efectos de la separacin por mutuo acuerdo. El deber de asistencia y la vocacin hereditaria se deben conjugar con la conducta posterior del cnyuge, cesando el derecho cuando se torne indigno del beneficio por su comportamiento moral. e) Declrase esencial para el procedimiento la intervencin del Agente Fiscal. De modificarse el sistema, ser factible no slo la impugnacin por nulidad, sino tambin por apelacin. RECOMENDACIN Oportunamente se recomienda considerar que conviene en materia de alimentos, establecer un tratamiento igualitario para el hombre y la mujer, que se funde en la conducta observada por los mismos a posteriori del divorcio o separacin y en la necesidad del solicitante. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Por secretara se dar lectura de los cinco despachos existentes sobre el tema nmero 22, o sea "El Rgimen del Divorcio y el artculo 67 bis de la Ley 2393" Sr. Molinas. Si me permite, seor presidente? Formulo indicacin en el sentido de que previamente tratemos el tema "Beneficio de Inventario". Sr. Presidente (Buteler Cceres). No es posible alterar el orden dispuesto, doctor. En consecuencia, se leern los referidos despachos. Sr. Secretario (Ramella). (Leyendo):

DESPACHO DE MAYORA El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges.

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2) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que se afecte el orden pblico. b) Transcurso de dos aos contados desde la celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta (sin lmite de edad). c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, por la comparecencia de los cnyuges, y en caso de inasistencia de stos, caducidad del proceso. d) Mantener la obligacin alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podra modificarse si varan las circunstancias. e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a partir de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges. f) Debe cesar la vocacin hereditaria. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolver a instancia de partes Jorge A. Jaureguiberry - Alberto G. Spota - David Brodsky Manlio F. Martnez - Francisco M. Ferrer - Dalmiro Jos Basalda - L. A. Estivill - Carlos H. Vidal Taquini - Hernn D. Elena (h.) - J. E. Casparius - Mara Nlida Moiss.

DESPACHO DE MINORA N 1 El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1. No obstante la modificacin introducida al artculo 66, y la sancin del artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil, por la ley 17.711, no ha sido introducida en nuestro rgimen jurdico la causal de divorcio por mutuo consentimiento. 2. El artculo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento, paralelo al juicio de divorcio. 3. Los cnyuges pueden optar por uno u otro procedimiento; pero el acuerdo mutuo de ambos cnyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artculo 67 bis. 4. Las causas graves que hacen imposible la vida en comn", segn mencin del artculo 67 bis son slo las del artculo 67 de la ley 2393, nicas causa es admitidas en nuestro derecho positivo. 5. Es necesario ampliar la regulacin concreta del procedimiento establecido en el art culo 67 bis de la ley de matrimonio civil. Jos Ignacio Cafferata - Faustino Legn - Dora Quevedo Paiva

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DESPACHO DE MINORA N 2 El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RESUELVE: Recomendar la supresin del divorcio consensual instituido por el art. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulacin referente a dicho rgimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cnyuges, dado que no se concilia con la regulacin de orden pblico de la institucin del matrimonio. Asimismo, se recomienda volver al art. 66 a su anterior redaccin. Jorge Joaqun Llambas - Patricio Jos Raffo Benegas - Manuel H. Castro Hernndez - Marta Loredo - Rafael A. Sassot - Pedro Len Feit. DESPACHO DE MINORA N 3 El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Mantener la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cnyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil. Nstor Jorge Musto Carlos Alberto Dansey.

DESPACHO DE MINORA DE LOS DRES. MOLINARO Y BETTINI Incorporar un artculo 71 que contenga las siguientes directivas: a) Con el objeto de lograr la reconciliacin, la organizacin de hasta tres audiencias en un lapso de ao y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones provisorias con homologacin judicial y con vigencia hasta la prxima audiencia y de dos meses ms a partir de 'a tercera y ltima. b) Si no se logra el avenimiento conyugal, cuando los consortes vivan separados, sern objeto de intimacin en la ltima audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en comn, bajo apercibimiento de ser considerados ambos incursos en la causal prevista por el art. 67, inc. 7, a menos que promuevan dentro de dicho plazo la accin por separacin causada que entiendan competirles. c) Cualquiera de ambos cnyuges podr solicitar la separacin judicial con declaracin de culpabilidad de ambos cuando, expirado el plazo aludido en la parte final del apartado b), no se ha producido la reconciliacin y no se ha deducido la accin por separacin causada. d) Amplio resguardo de los intereses patrimoniales de los cnyuges, sin necesidad de informacin alguna, que se acordar con el simple pedido de la primera audiencia de conciliacin y al citado a partir de la notificacin de la audiencia y que subsistir durante un lapso prudencial despus de finalizado el procedimiento sea cual fuere la causa que le ponga trmino.

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Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el seor miembro informante del despacho de la mayora, doctor Spota, quien dispone del trmino de diez minutos para su fundamentacin. Sr. Spota. Seor presidente: el tema que debi afrontar la comisin, es de gran trascendencia. Las dos orientaciones, con otras marginales, ostentan argumentos en su favor, que en cada una de ellas son de mucho peso. Por eso, este Congreso al adoptar decisin en esta materia, debe enjuiciar cuidadosamente, cada una de las argumentaciones. Empiezo, entonces, por rendir homenaje a la tesis que no comparto, o sea aquella que sostiene la derogacin lisa y llana del artculo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. Esa tesis parte de la idea de que el matrimonio es una institucin que est regida por el orden pblico y que, por ende, todo lo que tienda a transformar la unin conyugal en un simple contrato, significa desvirtuar la esencia fundamental de este instituto base de la sociedad. Se sostiene en este sentido que el artculo 67 bis considera como la base fundamental, que todo se traduce en un contrato, y que as como la voluntad de las partes ha constituido el matrimonio, as tambin ellas, por s, pueden decidir vivir separados y exigir del rgano del Estado que todava apruebe esa situacin de vida separada. Estos argumentos, que son muy serios, sin embargo no los considero decisivos. Comienzo tambin por sostener y en el seno de la comisin no hubo dudas que el matrimonio es en nuestro Derecho Civil una institucin social. Entiendo que cuando el Derecho Cannico reputa el matrimonio contrato, lo hace con otro alcance, o sea en el sentido de que si bien lo fundamental es aqu el consentimiento, tambin existe una causa, un objeto, una capacidad en los contrayentes, y desde ese punto de vista puede hablarse en Derecho Cannico de contrato. Pero hablar de contrato en Derecho laico, en Derecho Civil, en Derecho estatal, es un gravsimo error. El matrimonio ya lo dijo Vlez en notables consideraciones es una institucin. Se aparta netamente de las ideas que consideran al matrimonio como un contrato, porque eso hasta sera vergonzoso. Nosotros diramos ms: si el matrimonio es un contrato, de suyo, entonces, as como las partes lo pueden constituir, as tambin el distracto procedera.

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Por consiguiente, entindase bien, seores: la tesis de la mayora parte de la idea de que el matrimonio es una institucin regida por normas imperativas, por normas de orden pblico. Adems, parte del principio fundamental de nuestro derecho positivo, o sea que el matrimonio es un vnculo indisoluble. Eso no lo niega la comisin y entiende que debe ser refirmado en todo sentido, mientras no se modifique la legislacin que actualmente nos rige. El tercer postulado del cual parte la comisin, es de que el divorcio que admite nuestra ley (el mal llamado divorcio, ya que en realidad debi haberse denominado separacin personal), es siempre el divorcio sancin, o sea que es, digamos as, una sancin contra el cnyuge que no ha cumplido con sus deberes. Por lo tanto, nuestro Derecho repudia el instituto del divorcio remedio. El matrimonio desquiciado, el matrimonio roto en su vida, pero que no ha incurrido en ninguna de las causales admitidas por la ley 2393, no puede optar por divorcio sancin, porque no hay causa prevista en el artculo 67 de la ley de matrimonio civil. Finalmente, la comisin no ha olvidado un lugar comn pero que siempre debe repetirse: el matrimonio es la base de la familia y la familia es la clula social. Por lo tanto, todo lo que debilitemos el matrimonio, todo lo que lo jaqueemos en sentido frontal o marginal, es un dao a la sociedad. Preguntmonos, entonces, si el divorcio consensual ataca cualesquiera de estos postulados, si el divorcio consensual que admiti el artculo 67 bis, an cuando con modalidades que lo toman en un sentido consensual y en el otro causado, preguntmonos una vez ms si importa lesionar esta institucin base de la sociedad argentina. En primer lugar nosotros consideramos que los deberes y derechos que emergen del matrimonio, son de orden pblico. No hay duda ninguna. Pero como lo dice un autor Gangi si bien son de orden pblico esos deberes y derechos, esto no significa que un rgano del Estado, que un fiscal, que un juez les pueda imponer vivir siempre en comn. Lo que quiere decir esto de que es de orden pblico el deber de vivir en comn, lo es en el, sentido de que cualquiera de los cnyuges puede exigirle al otro el retorno a la vida en comn, pero ambos, de comn acuerdo, pueden vivir separados, y eso no ofende el orden pblico. En segundo lugar el derecho comparado de los pases de igual estilo de vida que el nuestro, en los cuales los valores que nosotros ms apreciamos tambin ellos
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aprecian, contiene el instituto que ha acogido la ley de reformas y que la mayora de la comisin propicia mantener. Se ha dicho que en esta materia, y sobre todo en derecho de familia, tenemos que mirarnos nosotros, considerar el aspecto argentino, considerar nuestro modo de vivir y no mirar hacia afuera. Estoy de acuerdo. De una vez por todas tenemos que hacer el derecho nuestro y la ciencia jurdica nuestra, para que no estemos siempre mirando hacia afuera, hacia el extranjero. Pero esto no significa negar que el derecho es ciencia y que cada vez es ms ciencia cuanto ms genrica, cuanto ms ecumnica, cuando ms amplia lo es. Entonces, es legtimo, seores, traer a colacin el derecho comparado. Y a este respecto la comisin ha tenido en cuenta el antecedente valioso de la legislacin italiana. Italia es un pas en el cual el matrimonio cannico tiene efectos civiles. Hay recepcin del derecho cannico por el derecho estatal, y a pesar de eso Italia acepta el divorcio consensual, lo que ellos llaman justamente la separacin personal por mutuo consentimiento. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Prevengo al doctor Spota que ya ha vencido el trmino de su exposicin, tiene dos minutos ms. Sr. Spota. Los autores italianos, cuando tratan este tema, no olvidan decir que la separacin que admite la legislacin italiana es una separacin judicial; no es una mera separacin de hecho; es una separacin que exige la homologacin, que exige la sentencia del juez. Y el sistema italiano lo acogen pases como Brasil, Per, Portugal, pases todos vuelvo a insistir que tienen igual estilo de vida que el nuestro. Stolfi nos dice que los divorcios en Italia, en gran medida son atinentes a la separacin consensual, ya que en la praxis judicial por excepcin se presenta la separacin causada. Cules son los fines, seores, de la separacin consensual? Qu es lo que se propone? En primer lugar, impedir el ataque a los legtimos sentimientos afectivos y morales de la prole En segundo lugar, no ahondar el mal que aqueja a ese matrimonio Y en tercer lugar y esto es lo ms significativo el divorcio consensual es el que permite, en mejor medida, la vuelta a la normalidad, es el que mejor permite la reconciliacin, porque no ahonda las diferencias de los esposos. Por lo tanto, es un instituto que propende a amparar la familia y los hijos, y a evitar ese gravsimo drama cuando no resulta ser una comedia judicial que es el divorcio consensual.

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No es un mero contrato como se ha sostenido. Insisto que es separacin consensual, pero tambin judicial, ya que exige que el rgano del Estado se pronuncie, resolviendo si se ha ofendido la moral, las buenas costumbres y el orden pblico con ese acuerdo. Si el orden pblico no ha sido lesionado, si la moral ha sido respetada, si las buenas costumbres se han mantenido, el juez debe homologar. A mi modo de ver y esto la comisin en mayora as lo ha entendido la solucin de esta ley 17.711 no es apta para estos fines, en cuanto le impone al juez una conducta que no se compadece con la funcin del rgano del Estado. Que el juez en su ciencia v conciencia debe decidir en secreto si existe una causa moralmente justa para que se homologue la vida separada, eso implica, a mi modo de ver, sacar al juez de su funcin especfica, casi diramos erigir al juez en una suerte de sacerdote laico. Est bien que los pleitos de divorcio, como suele establecerlo la legislacin extranjera, se resuelvan en cmara de reserva, o sea que no se ahonden ms estas cosas y que todo resulte reservado. Pero tal como ha sido legislada esta norma, tiene graves defectos, como se observa en toda la materia procesal: se permite la apelacin, puede intervenir el agente fiscal, puede intervenir el asesor de menores? Cul es el material de conocimiento del tribunal de alzada si se permite la apelacin? Es decir, una serie de dificultades que origina el texto vigente y que el despacho de la mayora tiende a resolver. Finalmente, el despacho de la mayora tiene elementos disuasorios de este instituto. En primer lugar, se aparta del legislador italiano en cuanto exige dos aos, como lo exige el texto vigente, de duracin del matrimonio. En segundo lugar, no deja de aplicar el concepto de divorcio sancin, porque quienes recurren a este sistema estn expuestos a estas sanciones: En primer lugar se disuelve, ipso jure, la sociedad conyugal (he aqu la primera sancin), y en segundo lugar cesa la vocacin sucesoria dejos esposos (he aqu la segunda sancin). Pero se respeta lo esencial del vnculo y se respeta el deber alimentario y se respeta el derecho de conservar el apellido marital. Vale decir, entonces, que se dan las notas jurdicas del divorcio sancin y, en ninguna medida, las del divorcio remedio. Por ltimo quiero sealar una vez ms que el mismo Cdigo de Vlez no era tan extrao a todo esto. Cuando Vlez recoge una norma criolla, una norma argentina y

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establece la exclusin hereditaria de aquellos que por culpa recproca viven separados de hecho, tambin tuvo en cuenta este concepto del divorcio sancin. La gloria de Vlez se revela aqu una vez ms. Seores: la comisin propone mantener en su esencia el sistema de la ley de reformas, mejorarla con el sistema puro de la homologacin judicial, excluirlo al juez de una funcin que no le atae y dar cauce a la situacin que implica una clula social enferma y permitir con esta solucin que, si es posible, vuelvan los cnyuges a la vida comn, a reconciliarse. En todo sentido esta solucin no es contractual ni ataca el principio de indisolubilidad del matrimonio. Esta solucin tiende a que esa clula social enferma no se enferme ms; y tiende, seores, a algo que todos los que tienen prctica profesional lo comprueban: que la comedia judicial del divorcio desaparezca, de modo que el acuerdo conyugal tenga en esto un campo en el cual se desenvuelva la luz y no se obligue a los esposos a recorrer el sendero de la simulacin o fraude procesal. Ellos ya no van a mentir ms. Ellos van a decirle al juez que no pueden seguir viviendo en comn, pero que respetan el vnculo, que mantendrn el deber de fidelidad, que mantendrn el apellido marital, que mantendrn el deber de alimentos. Seores: esto no es atacar el matrimonio. Esto es tratar de apuntalar un edificio que casi quiere caerse, pero que es posible que pueda enderezarse. Nada ms (aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Llambas. Sr. Llambas. Seor presidente: sin duda uno de los temas de mayor trascendencia que ha tenido que afrontar este congreso es el que ahora tratamos y en el que se habr de considerar esta modificacin introducida por la ley 17.711 en el rgimen matrimonial y que est llamada a tener una honda repercusin en la formacin de nuestra familia. Porque el artculo 67 bis, modificatorio de la ley 2393, paralelamente al divorcio tradicional ha instituido otro tipo de divorcio que no es el resultado de una sentencia que dirime una contienda entre partes que se acusan como culpables de la comisin de hechos que la ley configura como causales de divorcio, sino de un convenio por el cual los esposos ponen fin a su convivencia.

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Este papel que se confiere al mutuo acuerdo de los esposos es una gran novedad en nuestra legislacin, cuya reforma en ese sentido no haba sido auspiciada anteriormente por la doctrina ni por los proyectos nacionales de reforma. Tanto Bibiloni, como el proyecto de 1936 y como el anteproyecto de 1954 para nada tomaban en cuenta un divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. Y esta idea que en la doctrina solamente haba sido recogida por el doctor Borda, contaba con la desaprobacin de los maestros Lafaille, Rbora, Busso y Salvat, entre otros. El doctor Belluscio ha sealado lo inesperado que fue la introduccin del divorcio por mutuo consentimiento. Es que se entenda, como lo dijo Vlez Srsfield, repitiendo a lord Robertson, que el matrimonio es la ms importante de todas las transacciones humanas, es la base de toda constitucin de la sociedad civilizada y se diferencia de los otros contratos en que los derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las partes sino que son materia de la ley civil, la que los interesados, sea cual fuere la declaracin de su voluntad, no pueden alterar. Lo expuesto muestra que en nuestro pas el matrimonio era considerado como una institucin del ms eminente inters social y que aunque se fundaba en el consentimiento inicial de los contrayentes, quedaba en su regulacin ulterior al margen de la voluntad de los esposos. Es que nada hay ms diferente que un contrato, a cuyo respecto los contratantes son los dueos de reglar sus derechos y de crear la regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Contrariamente, el matrimonio implica una regulacin estatutaria, no convencional, de orden pblico, en la que no es computable la voluntad sobreviniente de los esposos, regulacin que les impone deberes irrenunciables y que, de conformidad con el artculo 19 del Cdigo Civil, no deberan poder ellos dispensarse recprocamente. El artculo 67 bis, introducido por la ley 17.711 a la ley de Matrimonio Civil, crea la posibilidad de rescindir la unin matrimonial, as como se rescinde un contrato cuando las partes por mutuo consentimiento extinguen las obligaciones creadas, como dice el artculo 1200 del Cdigo Civil, con lo cual se borran para el futuro los principales efectos del matrimonio, la unidad del domicilio de los cnyuges, sus deberes de convivencia y asistencia, la prestacin ordinaria de alimentos legales y hasta la recproca vocacin hereditaria.

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Podra pensarse, sin embargo, que esta rescisin no arrasa con todo, puesto que subsiste el vnculo y el consiguiente impedimento para contraer nuevas nupcias. Empero es esa misma desnudez del vnculo, ya carente de toda consecuencia positiva, y que slo arrastra el efecto gravoso y negativo de ser obstculo para la reconstitucin de la vida sentimental de los divorciados, lo que suscita una innegable "odiosidad" hacia semejante vnculo y crea el peligro cierto de su disolubilidad por la misma va que ahora se abre para terminar con tantas consecuencias del matrimonio, esto es, la voluntad concordante de los esposos. En efecto, es poco congruente que se confiera a la voluntad de los cnyuges un juego tan amplio como para decidir sobre aspectos fundamentales del rgimen matrimonial, y que, sin embargo, se les quiera imponer, contra su sentir, la indisolubilidad de un vnculo ahora odioso, causa ya de males y no de bienes para ellos. Pareciera, en buena lgica, no haber sino dos alternativas posibles: o rgimen matrimonial de orden pblico con postergacin de la autonoma de la voluntad de los esposos e indisolubilidad del vnculo, o matrimonio similar a los contratos, con reconocimiento de la voluntad de los cnyuges para decidir sobre aspectos fundamentales del ordenamiento matrimonial, inclusive su disolucin, si convienen en ello. En suma: es inconciliable la rescisin matrimonial con la defensa de la indisolubilidad del vnculo. La solucin hbrida que ahora se ensaya es de temer pueda quedar prontamente superada por la dialctica de la idea de la autonoma de la voluntad individual en el plano de la regulacin matrimonial que ahora se adopta. No es necesario apuntar la fuerza que tienen las ideas latentes en una legislacin, para promover las soluciones que estn implcitas en esas ideas. Es lo que le da a la reciente reforma un sentido dramtico, por la proclividad al divorcio vincular que ella engendra, con abstraccin de la conviccin adversa a l que pueda tener tal o cual gobernante circunstancial, o tal o cual eminente autor doctrinario, como el miembro informante de la mayora, que se ha expedido en el sentido de sostener el rgimen de la indisolubilidad matrimonial y que segn entendemos no se compadece con una regulacin del matrimonio basada en el mutuo consentimiento de los esposos.

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Tambin el seor miembro informante de la mayora ha concedido que el matrimonio es una institucin de orden pblico que estara al margen, en su regulacin, de la voluntad de los esposos y piensa, sin embargo, que esa autonoma de la voluntad para poner trmino a la convivencia y a los deberes que el matrimoni impone, no sera lesiva de esa caracterstica de la institucin matrimonial. No obstante, concede que luego del divorcio por mutuo consentimiento, cualquiera de los cnyuges le puede pedir al otro la vuelta a la convivencia. Tendra derecho para hacerlo. Pero si ese mutuo consentimiento ha sido homologado por el juez, les ha concedido a los contrayentes un derecho a una vida separada, sobre la cual ya no se podra volver para hacer nacer, para hacer resucitar el derecho de la convivencia, que ya habra quedado cancelado por la sentencia de homologacin del divorcio que se hubiera decretado. Por ello encuentro que hay una ntima contradiccin entre esta admisin de la institucin como de orden pblico y, la posibilidad de poner trmino a la vida de los esposos por el mutuo acuerdo de ellos. Por todas estas argumentaciones la comisin en minora, cuya opinin sostengo, considera que es sumamente saludable, para mantener la familia argentina dentro de esa caracterstica fundamental que ella ha tenido, eliminar esta institucin corrosiva del divorcio por mutuo consentimiento. Por lo tanto, la comisin en minora, a travs del despacho que dejo informado, pide el voto del Congreso en este sentido. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Cafferata. Sr. Cafferata. Fundamentando el despacho en minora que he suscrito, y aunque el doctor Spota se ha referido ya, en grandes lneas, a algunos aspectos sobre los cuales yo voy a insistir, quiero recordar que los grandes principios que informaban la institucin del divorcio, contenidos en los artculos 64 a 67 de la ley de Matrimonio Civil, eran los siguientes: El divorcio slo autoriza la separacin personal de los casados; no se puede renunciar por anticipado a la facultad de pedir el divorcio; no hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos; no hay divorcio sin sentencia judicial que lo declare; no hay divorcio sino por una de las causas establecidas en la ley. Vale decir que nuestro rgimen jurdico haba establecido e! sistema del divorcio sancin. A nuestro entender el artculo 67 bis no ha derogado ninguno de esos

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principios. La modificacin del artculo 66 que ha suprimido su primera parte, tampoco importa un cambio frente a la redaccin que se dio al artculo 67 bis, ya que si bien pudo estar en el espritu de la comisin el receptar esta figura de la separacin consensual, ese espritu, sin embargo, a nuestro entender, no fue plasmado en la norma. La supresin de que fue objeto el artculo 66 originariamente era lgica y concordaba con el texto primitivo del art. 67 bis del proyecto de reformas, que estableca de manera directa el divorcio por mutuo consentimiento. Ese texto rezaba lo siguiente: "La separacin personal puede convertirse por mutuo consentimiento si hubiesen transcurrido dos aos desde la celebracin del matrimonio Los cnyuges debern presentar una declaracin de voluntad comn ante el juez competente, quien procurar reconciliarlos. La audiencia ser tomada personalmente por el juez, bajo pena de nulidad. Si no comparecieran los cnyuges a la audiencia de conciliacin, el acuerdo no producir efecto alguno. Si celebrada la audiencia no se lograra la conciliacin, el juez declarar separados a los cnyuges. Esta resolucin judicial producir los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero el acuerdo puede dejar a salvo el derecho de alguno de ellos a recibir alimentos" Vale decir, seor presidente, que estaba receptada de manera directa la figura del divorcio por mutuo consentimiento. En consecuencia, sosteniendo una de las minoras de la comisin el criterio de que el artculo 67 bis no ha receptado el divorcio por mutuo consentimiento, es necesario que este artculo sea interpretado en concordancia con el resto de 1 sistema de la ley de matrimonio. Si hubiera divorcio por mutuo consentimiento, se habra acogido en nuestro sistema jurdico el divorcio remedio, lo que no condice con la presuncin de culpabilidad que la ley establece para cuando el juez acepta el pedido de separacin conjunta formulado por los cnyuges. Si se hubiera admitido el divorcio por mutuo consentimiento, el juez se debera reducir a homologar el acuerdo de separacin propuesto por los esposos, lo que no resulta da la nueva norma. Por el contrario, es l quien debe apreciar la existencia o no de alguna de las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn. En esencia qu es entonces esta nueva norma incorporada en el artculo 67 bis? Para la minoria de la comisin que represento no es sino un nuevo procedimiento para decretar la separacin personal, que funciona en forma paralela con el juicio de

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divorcio. Si se realiza una comparacin entre uno y otro, si bien con las particularidades propias del nuevo rgimen, se podr ver la semejanza de los pasos del proceso en ambos procedimientos. Los cnyuges pueden elegir cualquiera de ellos, pero para poner en funcionamiento el art. 67 bis se requiere, s el acuerdo de ambos y su comparecencia personal ante el magistrado. Ni siquiera, a nuestro entender, ha desaparecido la prohibicin de valerse de la confesin de los esposos como medio de prueba. Se mantiene todava el principio de que en materia de divorcio no se admite ni el juramento, ni la confesin de los cnyuges, porque de haberse derogado ese principio, el slo reconocimiento de uno de los esposos de los hechos aducidos por el otro, an en este procedimiento, obligara al juez a conceder la separacin solicitada, y, sin embargo, vemos que el magistrado conserva su libertad de decisin. El juez debe decidir sobre este pedido que de comn acuerdo han realizado los esposos, segn su ciencia y conciencia, establece la ley. La minora de la comisin que represento, entiende que esa ciencia a que se refiere la norma no puede resultar sino del derecho positivo vigente, y el derecho positivo vigente en esta materia se encuentra en el artculo 67 de la ley de matrimonio. El juez debe resolver de acuerdo con su conciencia. El debe, de acuerdo con su conciencia, apreciar la gravedad de las causas de desentendimiento existentes entre los esposos, y que le son expuestas en las audiencias. Es evidente que la ley de reformas, en esta materia, ha hecho un acto de fe en el juez, dejando librada a su conciencia, el apreciar la entidad de las causas aducidas por los cnyuges. Pero no nos debe extraar la intervencin del subjetivismo del juzgador en sta materia, porque ya la ley de Matrimonio Civil, en el artculo 67, admita el juego de ese mismo subjetivismo en asuntos tan importantes como las injurias y los malos tratos. El juez, cuando se invoca en un juicio de divorcio la causal de injurias, debe apreciar subjetivamente la gravedad de la misma, aunque para apreciar esa gravedad, la ley le seale pautas, sobre las cuales l debe formar su juicio para decidir si se dieron o no las situaciones previstas por la ley en la materia. En lo que se refiere a los malos tratos nos encontramos con una situacin semejante: los malos tratos aunque no sean graves, pero que sean de una continuidad tal que hagan imposible la vida en comn, deben pasar a travs del tamiz del juicio subjetivo del juez, quien debe considerar si se han dado o no la imposibilidad de seguir conviviendo. Vale decir, nuestra ley de matrimonio ya haba confiado, en asuntos tan importantes como los enunciados, en la subjetividad del juzgador.
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Adems, el juez debe actuar de acuerdo con su conciencia, pero tambin con inteligencia, con sagacidad, con conocimiento de la psiquis del ser humano, a efectos de poder apreciar a travs de las manifestaciones que los cnyuges deban hacerle en la audiencia privada que ante l se realiza, si realmente existen o no las causas aducidas por los esposos. Por otra parte, entendemos que el juez debe proceder tambin de acuerdo con su conciencia, poniendo una dedicacin especial en el tratamiento de estos asuntos, a |os fines de que no se desvirte el sentido y significado de la norma. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Procure abreviar, doctor. Sr. Cafferata. Dos minutos ms y concluyo, seor presidente. Por ltimo, la minora de la comisin que represento entiende que el artculo 67 bis debera ser objeto de reformas en la parte procesal. Por ejemplo, aclarando lo relativo a la intervencin del Agente Fiscal, que es quien debe velar por el inters pblico; estableciendo cmo debera llevarse a cabo el procedimiento en segunda instancia, ya que esta es una cuestin que ha quedado sin ser resuelta. Personalmente, interpreto que la reforma debera ser ms amplia en este sentido crendose para todo el tratamiento de los asuntos de familia, los tribunales de familia, cuya instauracin se hace urgente e imperiosa. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Molinario. Sr. Molinario. El despacho de la cuarta minora, sostiene, en primer trmino la derogacin lisa y llana del artculo 67 bis por ser completamente opuesto a la forma republicana de gobierno. Es un artculo tpicamente inconstitucional, y este aspecto an cuando estemos en una reunin de especialistas en Derecho Civil debemos considerarlo en primer trmino, porque toda regulacin civil obvio es decirlo tiene que estar de acuerdo con la Constitucin Nacional. El artculo 67 bis concede al Juez la suma del poder pblico en el asunto que se le somete, desde el momento que no est sujeto a ningn control. Adems, el artculo 67 bis, velando en forma excesiva por el secreto, al negar el asentimiento, impide que el Juez exponga las razones de su decisin. Y es sustancial a la forma republicana de gobierno que toda sentencia, como todo acto de gobierno est motivado. Incluso en la Constitucin de 1860 se exiga, a travs de la frmula para el encabezamiento de las

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leyes, que ellas estuvieran fundadas. Y ha habido algunas leyes, bajo el imperio de la Constitucin del 53, que eran precedidas por unas breves consideraciones. Aqu estamos en presencia de un magistrado a quien, repito, se le concede la suma del poder pblico, sin posibilidad de controlar. Eso es antirrepublicano y, en consecuencia, totalmente inadmisible. Adems, este artculo importa una discriminacin absolutamente infundada por lo que respecta a la prueba de confesin. Tratndose del artculo 67 bis, todo reposa en la confesin. En el juicio contencioso la confesin no puede admitirse. Estas razones fundamentales de derecho pblico determinan que ese artculo debe ser borrado; sencillamente debe desaparecer por respeto a la forma republicana de gobierno. Por otra parte, desde el punto de vista del decreto privado y dado el escaso tiempo con que cuento, manifiesto mi adhesin a las expresiones formuladas por el doctor Llambas. Esto, por lo que respecta al primer punto. En segundo lugar, esta minora entiende que el artculo 66 debe ser restituido a su texto primitivo y adems es menester integrarlo con una norma, porque quienes estando casados viven separados, estn incurriendo en la violacin de otro principio fundamenta! de todo ordenamiento jurdico, que seala que nadie puede hacerse justicia por s mismo. Ese principio tan elemental que en todo el derecho positivo no tiene otras excepciones ms que la legtima defensa en materia penal, el artculo 2470 en materia de proteccin extra judicial de la relacin real, y en el derecho laboral la huelga, cuando es considerada legtima; ese principio fundamental, digo, es el que resulta hollado por todas las parejas que por s y ante s se separan. Y este principio ha sido tan olvidado por nuestra doctrina que incluso se escriben gruesos volmenes con el objeto de demostrar la necesidad de acordar derechos a estas personas que prescinden de la ley. Por eso el despacho aconseja introducir una norma conforme a la cual las personas que se separen de propia autoridad y no interpongan demanda dentro de los 180 das, incurrirn ambas en la causal contemplada en el inciso 7*? del artculo 67: abandono voluntario y malicioso del hogar. No se trata aqu de impeler a la gente a pleitear. Se trata de restablecer ya que estamos sesionando en homenaje a Vlez Srsfield un gran principio que introdujo

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Vlez en materia de derecho sucesorio y que lamentablemente fue desconocido, en primer trmino, por el derecho paralelo y que ahora ha tenido sancin legal. Cuando Vlez Srsfield haca perder el derecho hereditario a los cnyuges que vivan separados sin voluntad de unirse, era porque en esa forma entenda sancionar a quienes pretendan hacerse justicia por s mismos. Ese principio naturalmente repercuta en ese otro aspecto. Finalmente, nosotros comprendemos no somos seres obtusos, que no veamos la realidad que hay casos en que los progenitores por la prole realizan en algunas ocasiones grandes sacrificios en beneficio de la misma, v uno de ellos es el de ocultar los motivos reales de la separacin. En otros casos justo tambin es reconocerlo las personas pueden estar impulsadas a no hacer pblicas sus diferencias. Y en tercer trmino, es cierto que puede facilitarse la reconciliacin si se evita de entrada la discusin. Si es sincero el propsito de facilitarse la reconciliacin y si es sincero el propsito de facilitar una separacin, ambas cuestiones hay que encuadrarlas dentro del rgimen legal. Por eso el largo artculo que habamos proyectado y que luego decidimos reducir en esencia, tiende precisamente a esas dos finalidades, pero de acuerdo con las reglas del juego limpio. Seor presidente. Bastar que se afirme por los cnyuges, bajo juramento, que se tiene causal, para obtener la separacin personal. El juez les instar a la reconciliacin. Ahora, la cuestin no se solucionar en cuarenta ni sesenta das, siguiendo precisamente algunos precedentes del derecho comparado que en materia de divorcio con disolucin vincular, se proyectan plazos que alcanzan al ao y medio, y para que no se haga competencia desleal al juicio contencioso, entendemos que deben transcurrir tres audiencias sucesivas, con intervalos de seis meses, y si al final de la ltima no se han reconciliado, como los casados, juntos tienen que vivir, si no viven juntos se les har saber por el juez que si no promueven accin dentro de un determinado lapso breve, los dos habrn incurrido en la causal prevista por el artculo 67, inciso 7 de la ley de Matrimonio Civil. As estamos dentro del rgimen actual y entendemos que damos satisfaccin a esas argumentaciones, que son muy razonables, y al mismo tiempo mantenemos la forma republicana de gobierno, que es fundamental. Nada ms. (Aplausos).

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Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Musto. Sr. Musto. Seor presidente, seores congresistas: por una razn circunstancial, ajena a nuestros propsitos, el despacho en minora que suscribimos aparece escindido totalmente del despacho nmero uno, que suscribe la mayora y que informara el doctor Spota. En el seno de la comisin se haba llegado al acuerdo de que existan, analizando el Cdigo reformado de lege lata, dos sistemas, es decir, una dualidad de sistemas para llegar al divorcio, habindose pronunciado la comisin por el mantenimiento de ambos sistemas, pero no se habl de que el artculo 67 bis fuera la sancin del divorcio por mutuo consentimiento. Finalmente, la redaccin del proyecto de la mayora se conoci a ltima hora y por ello nuestra disidencia no hace referencia a que es especialmente sobre el punto segundo inciso a) del despacho nmero uno, que establece que "el juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que se afecte el orden pblico". Nosotros sostenemos que debe mantenerse la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cnyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil. Coincidimos, en parte, con el despacho del Dr. Cafferata que hace una interpretacin de lege lata y que es el nico que la hace, porque todos los otros despachos hacen recomendaciones de lege ferenda. Deca que coincidimos en parte con el despacho, porque no existe en el artculo 67 bis un rgimen de divorcio por mutuo consentimiento. Este es un rgimen de divorcio causado. Lo que existe es la posibilidad de un acuerdo de los cnyuges para llevar al estrado judicial su problema y someterlo al juez para que decida si existe, o no causales que hagan moralmente imposible la vida en comn. Y tan no existe un divorcio de mutuo consentimiento que hay quienes, que como el doctor Cafferata, por ejemplo, sostienen que las causales que debe tener en cuenta el juez son solamente aquellas que prevea ya el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil. Nosotros no compartimos esa posicin. Entendemos que la expresin "causales que hagan moralmente imposible la vida en comn", es mucho ms amplia y encierra, con ese carcter amplio, muchas causales que no estn comprendidas y que a veces los jueces, forzando un poco la interpretacin del artculo 67, hemos incluido en la causal

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de injurias graves, que ha sido la bolsa donde han cabido todas aquellas faltas graves que no tenan realmente una disposicin taxativa que las sancionara. Con esta aclaracin de que no hay divorcio por mutuo consentimiento sino separacin con los efectos del divorcio causado y con una pauta ms amplia que la prevista en el artculo 67, pasamos a expresar el porqu de nuestro disentimiento con el proyecto de la mayora en cuanto hace del juez el homologar del convenio. A nuestro juicio el proyecto de la mayora incurre en una contradiccin. El doctor Spota, en su brillante exposicin, ha sealado que se tiende a mantener en lo esencial, en lo sustancial, el rgimen establecido por el artculo 67 bis. Y no es as. El artculo 67 bis no sanciona el divorcio por mutuo consentimiento. Sin embargo, de acuerdo con el punto a) del artculo segundo del despacho, el juez no tiene otro remedio que homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que se afecte el orden pblico. Es decir, no se mantiene en lo esencial: en lo esencial se cambia el rgimen del artculo 67. En segundo trmino, entendemos que tambin existe una contradiccin entre el punto a) en s mismo, porque toda cuestin de matrimonio interesa al orden pblico, afecta el orden pblico. Por otra parte, el juez no puede hacer una verdadera valoracin de qu modo y hasta qu punto se afecta el orden pblico, porque el seor miembro informante de la mayora intentando soslayar la contradiccin haca una distincin entre el orden pblico afectado por uno o por ambos cnyuges, cuando era de mutuo acuerdo. Y en tercer lugar, sealaremos una contradiccin ms que hallamos entre el punto a) y el punto c), que hace la conciliacin obligatoria para los cnyuges bajo apercibimiento de declarar inexistente el acuerdo o caduca la accin de divorcio por mutuo acuerdo. Cmo es posible, nos preguntamos, que el juez pueda llevar a cabo su misin conciliatoria si las partes no tienen el deber de expresar, si el juez no tiene el deber y la obligacin de valorar, de sopesar las causales, a menos que figuren en el acuerdo que se lleva ante l. Pero esto no lo dice la ponencia. El mismo doctor Spota nos recordaba un aspecto de la costumbre francesa, donde la etapa conciliatoria es una parodia, es una frmula que el juez repite a todos los cnyuges que se estn por divorciar y que desde luego los cnyuges estn asesorados que tienen que decir que no se reconcilian, con lo que la etapa conciliatoria termina.

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De manera que, a nuestro juicio, no puede existir etapa conciliatoria seriamente llevada si el juez no tiene posibilidad de valorar, y se convierte al magistrado en un simple homologador, un simple jefe de registro civil que en vez de suscribir el acta de matrimonio legaliza el acta de separacin. A pesar de que ya se ha adelantado algo sobre el tema del matrimonio contrato o del matrimonio institucin (y yo no quiero entrar en el anlisis de este problema), creo que todos estamos de acuerdo en que el matrimonio es una institucin, pienso que el divorcio por mutuo acuerdo que se propone, dndole al juez slo la facultad de homologar, sin valorar, vendra bien para quienes sostienen que el matrimonio es un contrato, y ste sera nada ms que el distracto que tendra una formalidad especial, pero no para quienes sostenemos que el matrimonio es una institucin. Es cierto que la redaccin del artculo 67 tiene deficiencias y nosotros hemos votado por el mantenimiento del sistema, con diversos cambios de redaccin, cuya mayora son los que existen en la ponencia nmero uno y que nosotros apoyamos. El doctor Molinario ha hecho una serie de objeciones de derecho pblico respecto de la labor que se le da al magistrado, en este caso al juez. En una de las primeras sesiones de este congreso, hemos aprobado una mocin para que se incorporen al derecho civil los derechos de la personalidad y se les d una regulacin adecuada. Nosotros creemos que el fundamento por el cual se debe conservar en reserva todo lo atinente al divorcio, al que se llega por mutuo acuerdo de las partes, es el de la proteccin a un derecho de la personalidad, tal el de la intimidad del matrimonio. Soy de una provincia Santa Cruz donde, en un medio pequeo, las consecuencias de un divorcio causado, y ventilado en pleito ordinario, no slo son terriblemente daosas para el buen nombre de la familia y de los hijos, sino que adems causan una verdadera conmocin social. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Prevengo al orador que est por vencer el trmino acordado para su exposicin. Sr. Musto. Bien. Concluyo manifestando que la aprobacin del despacho de la mayora significa lisa y llanamente introducir el divorcio por mutuo acuerdo, a la vez que convierte al juez en un convidado de piedra, en un jefe de registro civil calificado, que tiene como nica misin constatar la voluntad de las partes sin poder inquirir sobre las causas que las llevan a tal decisin.

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Por ltimo, pensamos que este sistema tal como est establecido n el artculo 67 bis, segn la reforma de la ley 17.711, es un disuasivo para las partes. Se dir que pueden mentir. Yo dira que es ms fcil simular un divorcio causado, donde se miente por apoderado y por escrito y se buscan falsos testigos que mienten por los cnyuges, que mentir en una audiencia a la que asisten personalmente los esposos y personalmente el juez, y donde queda librado al criterio y a la sagacidad de ste valorar las causas que llevan al matrimonio a esta separacin. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Daz de Guijarro. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: este debate es, quizs, como ya se ha apuntado, el de ms trascendencia social que este Congreso de Derecho Civil va a presentar a la consideracin de nuestro pas. No hay duda que todos los problemas jurdicos son de repercusin enorme; pero tambin hay determinados problemas jurdicos que por hacer puntera exacta en la raz misma de las instituciones familiares, constituyen problemas que hieren o afectan a la subjetividad, y ste es precisamente el tema central que puede darse al respecto. Y la prueba est en que desde que rige la ley 17.711 y an en vsperas de su entrada en vigencia, una vez que esta innovacin del divorcio, primero por mutuo consentimiento, despus por presentacin conjunta, fue conocida, se han suscitado las campaas ms amplias de publicidad que se han podido ver en torno a problemas jurdicos contemporneos. Esto significa, al mismo tiempo, la responsabilidad del Congreso en cuanto a la votacin que va a efectuar con respecto a los cinco dictmenes tan brillantemente fundados cada uno de ellos por los distinguidos expositores que los han sustentado. Como punto de partida, expreso mi adhesin rotunda al despacho de la mayora, formulado con el apoyo verbal del doctor Spota. Ese despacho responde a la realidad social. Realidad social es, quizs, uno de los temas centrales para toda legislacin y lo es mucho ms cuando se trata de la organizacin familiar. Voy a ser sumamente sinttico porque, desde luego, carezco de tiempo para una exposicin ordenada y sistemtica. Voy a apuntar ideas, como semillas que pueden lanzarse al surco. En la realidad procesal de este ao y tantos meses que lleva en vigor la ley 17.711, se han producido numerosos juicios de divorcio por presentacin conjunta y se

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ha podido comprobar que, con respecto a ellos, ocurre la misma simulacin que se produca con respecto a los divorcios causados, en aquella gran proporcin en que tales divorcios no revelaban la realidad del drama conyugal. Si antes los testigos eran quienes mentan y las causales no eran las reales, ahora se incurre exactamente en lo mismo, en esa situacin de suerte de confesionario laico que representa la audiencia en que el juez escucha a las partes. Estamos en presencia de una realidad, que es la crisis conyugal. Nuestra preocupacin tiene que ser cmo dar salida a esa crisis conyugal en la forma ms limpia desde el punto de vista humano y que afecte menos al orden pblico, al inters familiar y a la moral de la familia misma y de la sociedad. Acaba de apuntar uno de los oradores la trascendencia que tiene en los medios pequeos una causa de divorcio y la difusin de los motivos del mismo. Pero esto no slo ocurre en los medios pequeos; ocurre tambin en los medios grandes, y se produce dentro de los crculos de conexin con las personas que se divorcian. Sealo esto: si cabe accin por divorcio causado y reconvencin por causa tambin y el juicio se traba as por peticin de ambos cnyuges, que se dirigen al mismo fin, por qu no admitir la figura limpia, lisa y llana del mutuo consentimiento, con silencio de las causales y consiguiente proteccin de la intimidad hogarea y en especial con respeto por los hijos, para que ante stos no trasciendan los motivos reales de la desavenencia paterna? Si se niega el mutuo consentimiento, podramos pensar por va de absurdo, desde luego, que habra que negar tambin el derecho a la separacin personal, porque aqu se est sosteniendo por algunos distinguidos seores, que hay que proteger de tal modo la institucin matrimonial, que hay que preservarla de todo ataque y de toda posible destruccin. Pero es que la destruccin de la institucin matrimonial proviene de la vida misma, es la vida que la corroe y la destruye; y cuando la crisis conyugal se presenta ante el tribunal es porque la crisis existe y ha sido, diramos, elaborada plenamente en el espritu de los cnyuges. Para qu forzarlos a revivir la angustia de su proceso, a reproducir penosamente las dificultades que sufrieron? Dmosle la oportunidad de encontrar una salida rpida y leal: el mutuo consentimiento. Por otra parte, hago notar que el acto jurdico familiar que produce el emplazamiento en el estado conyugal, en el estado de familia, no se destruye como tal,

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acto jurdico familiar por la separacin por mutuo consentimiento, ni se alteran los efectos sociales ni los de orden pblico, ni los de inters familiar previstos por la ley. Porque el acto jurdico matrimonial subsiste dentro del ordenamiento que estamos tratando y contemplando, y entonces slo hay un nuevo efecto de esa figura jurdica matrimonial, efecto que consiste en conceder un derecho subjetivo familiar, que concretamente es la facultad para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento. Hago notar, tambin, que la idea de provocar el acercamiento forzoso de los cnyuges, es una idea que tericamente puede ser muy noble, pero que en la realidad prctica es materialmente imposible. Algunos jueces tienen incluso dolorosa experiencia con respecto a reconciliaciones logradas, que han sido seguidos, los procesos de reconciliacin as obtenidos, hasta por situaciones muy dramticas. La separacin de hecho o el abandono voluntario de uno de los cnyuges van a ser los medios para provocar, si negamos el mutuo consentimiento, que se configure una causal para que la otra parte pueda solicitar un divorcio por causa. Seor presidente: s que mi trmino ha vencido con exceso. Agradezco mucho la benevolencia que ha tenido de no hacrmelo notar. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Usted se la merece, doctor. Sr. Daz de Guijarro. Muchas gracias, seor presidente. Pero hago este llamado a los seores congresistas: no olvidemos nuestra realidad social; no olvidemos que cuando se presenta una demanda de divorcio por causa o por presentacin conjunta, por la terminologa actual, el proceso vital est normalmente concluido y ha de darse salida a ese proceso vital, y la salida ms simple es el mutuo consentimiento. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Russomano. Sr. Russomano. Seor presidente: el doctor Spota en su brillante exposicin hizo notar que en el proyecto de la mayora, al que desde ya manifiesto que voy a apoyar con mi voto, no se intenta establecer el "divorcio con disolucin del vnculo, sino simplemente la separacin por mutuo consentimiento, y que, de todos modos, no se trata del divorcio remedio, sino siempre del divorcio sancin. Sea el divorcio un remedio o una sancin, considero, como muy bien lo ha sealado recin el doctor Daz de Guijarro, que se trata en este caso de contemplar una

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profunda y evidente realidad social. Anticipo que est muy lejos de mi nimo propender a algo que pueda atentar contra la integridad y la permanencia de la institucin matrimonial, que es la bsica en nuestra sociedad. Entiendo, simplemente, que se trata de contemplar una realidad a la que los jueces y legisladores no pueden cerrar sus ojos. Tambin quiero sealar, como ya lo hizo ayer el doctor Molinario, que no debemos nunca apartarnos de la realidad y que, como tal vez con ms nfasis seal el doctor Lpez de Zavala, nunca las leyes deben mentir. Y sera mentir creo ignorar que la ley no puede evitar de ninguna manera que se efectivice la separacin personal cuando la pareja de cnyuges as lo ha decidido ntimamente. Si la ley pudiera impedirlo, entonces votara en contra del proyecto de la mayora. Pero la realidad nos est demostrando que no hay ley en el mundo que pueda evitar que una pareja, que ha llegado inclusive a odiarse y que, sin embargo, tiene la suficiente educacin como para respetarse en pblico,, se separe. Considero que en ese trance de separacin es conveniente que la ley haga intervenir al rgano jurisdiccional, no slo para homologar esta separacin sino tambin para intentar previamente la reconciliacin de los cnyuges con argumentos atinados que pueda dar el juez que intervenga y tambin para que se regulen todos los efectos secundarios del divorcio, como son la tenencia de los hijos, el derecho de alimentos, rgimen de visitas, etctera. Es mucho mejor que intervenga el rgano jurisdiccional para reglamentar eso, que ignorar la separacin y que permitir que eso quede librado a la voluntad de los cnyuges. Por ltimo, deseo hacer notar que no es una realidad actual, simplemente, la que obliga a considerar la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento, sino que es tan antigua como la humanidad. Como corresponde a mi condicin de profesor de Derecho Romano, quiero sealarles este hecho: las causales del divorcio que establece el artculo 67 son, aproximadamente, las mismas que estableci el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Procure abreviar. Sr. Russomano. Este emperador estableci prcticamente las mismas causales, tratando de fortalecer el matrimonio y evitar el divorcio. As lleg a imponer tambin penas seversimas para quienes se separaren o divorciaren por mutuo consentimiento, como por ejemplo la reclusin en conventos; y cuando los que se separaban lo hacan por mutuo consentimiento, tenan que ceder todos sus bienes a la

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Iglesia. Pero la realidad social fue tan fuerte que, apenas llegado al poder el sucesor de Justiniano Justino II en el ao 566, poco tiempo despus de muerto Justiniano tuvo que derogar la Constitucin de su antecesor y permitir el divorcio por mutuo consentimiento, argumentando que de ninguna manera poda permitirse que los cnyuges inclusive llegaran a atentar contra sus respectivas vidas para poder eludir las penas que estableca Justiniano para el divorcio consensual. En definitiva opino y aqu concluyo, seor presidente que es indispensable para nuestro pas establecer el divorcio consensual, o mejor dicho la separacin personal, pero de ninguna manera que se pueda llegar a la disolucin del vnculo, lo que interpreto atentara contra la integridad de la institucin. Por estas razones he de votar el despacho de la mayora. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Sarrabayrouse Varangot. Sr. Sarrabayrouse Varangot. Seor presidente: he de ser muy breve, porque son muchos los oradores anotados y el tema ha de ser analizado in extenso por los congresistas que me siguen en el uso de la palabra. Me referir, exclusivamente, al inciso a) del artculo 2 del despacho de la mayora. Y lo he de hacer, como lo acabo de anticipar, muy brevemente, para apoyar con mi voto, la iniciativa de mi distinguido colega y amigo el profesor Spota, y de los especialistas que con l la han suscrito. Entrando en materia dir que estoy firmemente persuadido que tal como se propugna en el despacho que nos ocupa, el magistrado interviniente, deber ceirse, habr de concretarse, a dar su aprobacin judicial al acuerdo a que han arribado los esposos Y digo esto porque estoy convencido que, con ello, no se hace ms que llevar al plano normativo lo que la aplicacin prctica de la nueva ley, me refiero al artculo 67 bis, ha consagrado. Pienso que no debemos engaarnos, seores Congresistas, ya que nadie ignora que un muy ligero cmputo, un superficial "racconto" dira yo de los juicios promovidos a la luz del nuevo ordenamiento, evidencia que casi todos ellos o al menos una gran mayora, han sido resueltos por los jueces, haciendo lugar al divorcio por las "causas graves" a que alude la ley. De all entonces, seor presidente, que esa apreciacin subjetiva que hacen los cnyuges, al sostener que la convivencia se torna"moralmente imposible", ha

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encontrado eco si bien no en todos en la mayora de los casos que han llegado al plano judicial. Considero entonces, que frente a una situacin tan clara y a un estado que yo me animara a calificar de desquicio de la unin matrimonial, lo lgico es ponerle fin, mediante la simple homologacin judicial de las manifestaciones que los cnyuges formulan ante el magistrado, y no obligar a ste o facultarlo, a penetrar en las ntimas desavenencias que han llevado a los esposos a adoptar a veces dolorosamente tan terminante decisin. Nada ms, seor presidente. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Bettini. Sr. Bettini. Seor presidente: los seores miembros informantes de los dictmenes en mayora y minora, estn contestes en sostener que el matrimonio es institucin de orden pblico. Y es as. La voluntad de las partes no puede dispensar por mutuo acuerdo de las obligaciones que impone el matrimonio. Hay en la admisin de tal acuerdo una tendencia contractual y como tal, una cada de ideas que lleva lentamente, pero con precisin fatal, al divorcio absoluto, pues no bien se dicta la ley, la ley repercute en el medio social y acostumbra sociolgicamente al pueblo a creer que basta ese acuerdo y que el matrimonio puede ser disuelto por la simple voluntad de las partes. El matrimonio por ser una institucin de orden pblico no se compadece con la separacin por mutuo consentimiento, que supone que el matrimonio es una cuestin privada, dejada al arbitrio de las partes. La indisolubilidad del matrimonio impone que el divorcio, separacin personal, debe ser una sancin, y que esta separacin personal de los cnyuges deba ser decretada por el juez en base a la invocacin y pruebas de causales expresas, bajo pena de desnaturalizarse la institucin del matrimonio. De all que la sentencia de separacin personal debe fundarse en hechos y en causas que no pueden quedar reservados y que deben contar en la decisin judicial para que sta tenga un fundamento racional y no aparezca como afirmacin dogmtica de la voluntad del juzgador. Por otra parte, el hecho de que antes del establecimiento del artculo 67 bis se fraguaran las pruebas, no autoriza a que se supriman las mismas y sobre todo a que se simulen las causales de separacin personal como se hace actualmente. El proyecto de la mayora es una prueba de esa ley de la decadencia de las ideas que fuera expuesta por Enrique Mazel. El divorcio por acuerdo de las partes, aunque sea

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homologado por el juez, va creando en el medio social esa conciencia de que es la voluntad de las partes lo decisivo en esta cuestin. Por eso voy a votar el despacho en minora de los Dres. Molinario - Bettini, porque entiendo que es el que mejor considera los aspectos humanos de esta cuestin y respeta tambin los intereses superiores de la sociedad. Los romanos marcaban con una piedra negra los das nefastos de su historia y con una piedra blanca los das fastos de los hechos gloriosos de su patria. Dios quiera que este artculo 67 bis no nos lleve paulatinamente y con esa precisin que decamos al principio, al divorcio absoluto, porque ese da los argentinos tendremos que marcar con una piedra negra uno de los das ms infaustos de nuestra historia! Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Vidal Taquini. Sr. Vidal Taquini. Seor presidente, seores delegados: la consideracin de las distintas ponencias nos muestra de una manera indubitable que a pesar de las diferencias, todas, partiendo desde distintos puntos de vista, llegan al mismo fin. Todas, sin excepcin, demuestran la misma preocupacin, es decir, llegar a fortalecer a la familia y por ende al matrimonio. El dictamen de la mayora, que he suscrito y que hemos debatido en el seno de la comisin, ha partido de la idea de que en este momento no est en juego desde ningn punto de vista la posible implantacin del divorcio vincular. Y tampoco creo y discrepo aqu con el doctor Bettini de que ste sea el paso previo a la implantacin del divorcio vincular. Ese no ha sido, ni est en el pensamiento de los firmantes del despacho de la mayora, que pudiese ser el fin posterior de esta sancin. El tiempo es breve, por lo que voy a puntualizar algunos aspectos salientes del despacho. El dictamen de la mayora habla de que previamente el juez debe intentar una conciliacin. El doctor Spota nos deca en el seno de la comisin que era una parodia, lo que aqu se ha hecho recordar por un miembro informante. Efectivamente, quizs la conciliacin sea una parodia. Pero, por qu? Porque con el sistema del artculo 67 o del art. 67 bis el Estado no busca dar solucin al problema del matrimonio.

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El doctor Cafferata nos recordaba los Tribunales de Familia, tan caro y tan nuestro en la Ctedra de Derecho Civil V de la Facultad de Derecho de Buenos Aires. En efecto, para nosotros todo el ordenamiento de estos momentos no lleva a dar solucin a los problemas matrimoniales. La conciliacin no lo va a lograr. El juez prcticamente es imposible que lo logre porque cuando se llega a la instancia del divorcio, desgraciadamente esa es una instancia profundamente meditada por los cnyuges. De manera pues que se hace difcil la solucin del problema. Por eso y esto habr qu ir pensndolo bien debern dejarse de lado los problemas econmicos, de que los Tribunales de Familia son muy caros, procedindose a armar todo un equipo que permita que los cnyuges cuando tengan problemas matrimoniales recurran a quien les pueda dar la solucin, y cuando lleguen a ese instituto no tengan en miras el divorcio sino el deseo ferviente de poder lograr la solucin de su problema matrimonial. El segundo aspecto fundamental es que no desvirtuamos desde ningn punto de vista de que el matrimonio es una institucin. En efecto, el matrimonio es una institucin, tiene una regulacin estatutaria, como muy bien dice el doctor Llambas; pero nuestro proyecto no se aparta de ello, y con esto queremos puntualizar enfticamente de que no estamos en la posicin de acercarnos al contrato. Ac simplemente se recepciona una realidad, como muy bien lo han sealado anteriores oradores. Ac simplemente el juez est homologando esa funcin, esa actitud de los cnyuges que ya no pueden vivir juntos. Pero no es un contrato y no estamos en el distracto consensual, porque los efectos de esta separacin personal estn tambin reglados por la ley. De tal manera que los cnyuges no pueden libremente reglar por s mismos los efectos de ese distracto. El deseo es, como bien lo apuntaba el doctor Molinario, quizs plasma en mayor medida aquello de que los cnyuges quieren guardar para s su intimidad. Entonces, por qu forzarlos a ventilar ante el juez una situacin de este tipo? Por lo tanto, hemos decidido que este sistema que podemos denominar puro, al estilo del italiano, sea el futuro divorcio por mutuo consentimiento. Por ltimo, debo manifestar, creo que el tiempo se nos va acortando ... Sr. Presidente (Buteler Cceres). Ha vencido ya. Sr. Vidal Taquini. ... que no pensamos que no haya sancin. Pero es evidente que debemos despojarnos de la idea de inocentes y culpables. Ac no hay inocentes ni

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hay culpables. Esto es algo que debe puntualizarse. Quizs el error provenga de la mala redaccin del artculo 67 bis cuando dice, tal vez por el apuro con que se lo redact, que este divorcio o esa separacin personal as declarada, tendr los efectos del divorcio por culpa. Quizs no hubo la intencin de decir que eran culpables. Ah dice que los efectos sern los del divorcio por culpa. No hay inocentes ni hay culpables en el despacho de la mayora. Pero eso no significa que no le demos sanciones. As es cmo, por eso, pierden la vocacin hereditaria. Aqu s, en este sistema, determinamos que el rgimen de bienes finaliza, no como impropiamente se ha hecho con el artculo 1306, aunque ste sea aspecto de otra ndole, porque all s se borran los efectos para el cnyuge inocente. Con ese artculo 1306 se han fulminado los derechos del cnyuge inocente, de tal manera que no veamos de que aqu aplicamos tambin esa sancin. Votar, pues, por el despacho de la mayora, es simplemente recoger y receptar la realidad. Por lo tanto, pido a los seores delegados que en su momento lo apoyen. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Lafiandra. Sr. Lafiandra. Seor presidente, seores congresales: lamento tener que dar una explicacin personal, de las que no me agradan, pero debo hacerlo en honor a la autoridad y seriedad de los seores firmantes de los despachos. Graves motivos personales me impidieron integrar la comisin el da 23. No estaba en Crdoba. Ello motiva que tenga ahora que opinar y decir a esta altura del debate que lamentablemente no puedo suscribir en conciencia ninguno de los cinco despachos. El profundo respeto que tengo por todos, la seriedad jurdica: de esos mismos despachos, me obliga nuevamente a dar una explicacin. Y as, tomando las palabras iniciales y ejemplares del doctor Spota de rendir homenaje a la posicin contraria, rindo homenaje a los firmantes de todos los dictmenes. S de la preocupacin y seriedad jurdica de ellos, pero lamentablemente ninguno de los despachos me conforma del todo; o hacindolo en positivo, seores, que es como me gusta hablar, dir que me agradan varias cosas de todos los dictmenes. En primer trmino tengo que destacar que no puedo suscribir aquellos despachos, ni votar por la posicin de quienes quieren volver al artculo 66 de la Ley de Matrimonio. Creo que para la actualidad el artculo 66 nos retornara a un sistema en el

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cual la culpa se enseorea totalmente de la cuestin y afecta en s a la familia, queriendo lo contrario, pero afecta la familia, la perjudica; pone un esposo en contra del otro, hace jugar a los hijos en una cuestin en la que no pudieran ni debieran figurar, y hace que los padres injustamente tengan que valerse de ellos, o se valgan de ellos; en muchas situaciones y vivan, aunque sea mentalmente, preconstituyendo prueba de ese futuro divorcio. Por ello, no puedo estar con los despachos de las comisiones, nmero 2 y 5, aunque compartiendo, sin embargo, muchos de los serios e importantes principios que se sustentan en esos dos despachos: la indisolubilidad del vnculo matrimonial, la necesidad de mantenerlo, la importancia y trascendencia del matrimonio institucin y la voluntad de defenderlo en toda forma posible. Se ha citado, y con muy buen criterio, el artculo 3575. Pero la posicin precursora, como siempre, de Vlez, no pudo, lamentablemente, prever la trascendencia grave que la forma de tramitar los juicios con culpa, la forma de demostrar ante el tribunal y de enrostrar, y de atacar, y de sacar tantas cosas privadas a la luz pblica, iba a tener sobre la sociedad argentina, que fue rehuyendo gradualmente ese sistema de divorcio, ese trmite de divorcio, porque al final y por ms que sea la actitud mala o grave de algn cnyuge, ese triunfo siempre era un triunfo en el cual haba una derrota de esa misma pareja que en un momento se form. Por eso se ha visto tambin que el artculo 67 bis, no obstante sus defectos, ha trado el hecho de la casi unanimidad de su aceptacin en la prctica. Las parejas y no slo por facilidad, seores, ni mucho menos acuden necesariamente a ese sistema. Tambin tengo que decir que no al despacho nmero tres, aunque compartiendo in totum los tres primeros puntos. Creo que ese despacho se queda un poco en la situacin actual y no contempla esto ltimo que he sealado: la necesidad imperiosa de esa nueva formulacin que los juristas argentinos tenemos que llegar a concretar para dar solucin final y seria, y lo ms acorde posible, a este problema. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Le suplico abrevie. Sr. Lafiandra. S, seor presidente; tratar de ser lo ms breve posible. Por qu digo que no a los despachos 1 y 4, a pesar de que quizs est ms cerca de ellos? Porque creo, seores, que no basta con decir que el matrimonio es una institucin; no basta con pregonarlo, y no basta la seriedad de la posicin y la indubitable buena fe de quienes lo dicen, antes de votar una conclusin.

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Hay algo en el despacho de la mayora que temo pueda ser pernicioso, o que no est suficientemente aclarado. Quizs convenga una aclaracin entre el despacho uno y el cuatro, donde los jvenes especialistas han precisado la autntica labor del juez, que es el que est representando a la nica voz tercera que hace falta or all y que es la voz de la comunidad, representada en ese caso por el juez que trata de avenir. No me agrada del todo eso de la mera homologacin. Me parece peligroso. Creo imprescindible insistir respecto del despacho mayoritario en que la parte de prevencin tendra que ser destacada en primer trmino. El doctor Daz de Guijarro ha dicho bien que hay que solucionar la crisis del problema del matrimonio y que hay que dar soluciones a la crisis ya planteada. Pero insisto que previamente hay que prevenir. Los doctores Cafferata y Vidal Taquini brillantemente han hablado de los tribunales de familia, tema que como se sabe nos es muy caro. Pero los tribunales de familia no funcionan todava. Deseo, y sera mi intencin ms sincera, ms profunda y ms vehemente, que el despacho de la mayora combinado con el despacho nmero cuatro de la minora, pusiera en primer trmino la necesidad de una instancia obligatoria, no judicial, que fuera algo a lo cual, como dijo muy bien el doctor Vidal Taquini, acudieran las parejas en busca de una solucin y no en busca de una sentencia de divorcio. Por eso he tenido que fundar mi posicin de no poder adherir totalmente a ninguno de los despachos y explicarla tomndome algunos minutos ms, por el profundo respeto que tengo al tema, a los seores firmantes de los despachos y a la necesidad de destacar mi coincidencia fundamental, con el matrimonio institucin. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Ha vencido su trmino, doctor. Sr. Lafiandra. Para concluir, pido, seor presidente, que se ponga como tema de un futuro congreso y/o jornada, el de los tribunales de familia, y vuelvo a tributar homenaje a la seriedad y responsabilidad de los dictmenes que, lamentablemente, in totum no puedo apoyar. Muchas gracias, seores. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Prez Lasala.

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Sr. Prez Lasala. Seor presidente. Debo reconocer que, como profesor de la materia, el art 67 bis no me convenci cuando se sancion la ley 17.711. Pero, despus de un ao de vigencia y de haber vivido su aplicacin prctica como juez, mi opinin ha cambiado. Entiendo al menos, esa es mi experiencia en Mendoza que el artculo 67 bis est dando buenos resultados prcticos. Hay algo que no se ha dicho aqu y que estimo fundamental. Cuando los cnyuges llegan al juez, valindose de este procedimiento, ya traen arreglada la situacin de los hijos, pues as lo prev el ltimo prrafo del artculo. Y eso es algo importantsimo. Cuando dos cnyuges llegan a los estrados del juzgado dispuestos a separarse, creo ms importante que el problema del destino de ellos, el de la tranquilidad de sus hijos. Y esto se consigue con el art. 67 bis que estamos comentando. En el divorcio del art. 67, en el que hay que demostrar las causales, no existe esta ventaja para los hijos, pues lo normal es que se discuta la tenencia} de los hijos durante el juicio. Pero hay algo ms, seor presidente. Esta ley que permite a los cnyuges exponer las causales graves para que el juez llegue a la conviccin de que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, es algo que, en la prctica, si los jueces toman las audiencias de conciliacin con la importancia que realmente tienen, especialmente si le dan el tiempo debido, se pueden obtener resultados muy positivos. No creo que stas audiencias de conciliacin sean parodias, como se ha dicho; yo he tenido casos en que los mismos cnyuges han salido llorando del despacho. El propugnar que el juez se limite a homologar el acuerdo de separacin presentado por los cnyuges es proclamar injustamente la inoperancia del juez, cuando en la prctica su actuacin puede tener resultados positivos. O es que se cree que el juez hablando con los cnyuges uno o dos horas irremisiblemente no podr llegar a nada efectivo? Por otra parte, se ha dicho que en este procedimiento el juez se convierte en un confesor laico y presumiblemente por eso se lo pretende proscribir buscando sustitutivos a la audiencia, como la homologacin. Pero, es que los abogados no son confesores cuando reciben al cliente en un juicio de divorcio? El juez no se convierte en confesor con el art. 67 bis. Simplemente escucha las causales en forma oral del mismo modo que por el art. 67 los recibe en forma escrita. Pienso que el procedimiento es

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mucho ms positivo hacindolo en forma oral que en forma escrita. El dilogo abre una perspectiva que el escrito jams puede abrir. Circunscribindonos al despacho, termino diciendo que me parece conveniente que se establezca que el juez solamente debe dictar sentencia de divorcio cuando l llega a la conclusin de que existen algunas de las causales de divorcio previstas en el art. 67, fundamentalmente para que este nuevo artculo nunca pueda interpretarse como un paso previo legislativo para llegar a admitir el divorcio vincular. Por lo que he expuesto brevemente, creo que el despacho ms acertado es el que ha informado el doctor Cafferata y por l votar. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Eppstein. Sr. Eppstein. Seor presidente: para tomar partido en esta cuestin que debemos dirimir ahora, es necesario establecer, primero si estamos completamente de acuerdo en mantener el carcter institucional con que en la actualidad figura el matrimonio o si, por el contrario, podemos admitir la introduccin de los principios del matrimonio contractual. Y debemos tambin determinar si el actual artculo 67 bis, que introduce este procedimiento consensual, no importa en alguna medida atentar contra ese carcter institucional que actualmente reviste el matrimonio, porque en ese caso, al primer golpe de piqueta que esto significara, podemos esperar que sigan otros ms, y producir as el derrumbe de la institucin bsica de nuestra sociedad. Ya tenemos la experiencia en otra institucin fundamental como es el derecho de propiedad, que ha sido golpeado y a raz de esos golpes nuestra sociedad actualmente tiene seriessimos problemas que no atinamos a resolver. Yo no creo de ninguna manera que este procedimiento consensual no signifique atentar contra el carcter institucional del matrimonio. El doctor Spota nos ha trado a colacin la opinin del eminente tratadista italiano Giorgi, diciendo que si bien es cierto que el orden pblico obliga a convivir a los esposos, tampoco exime de la posibilidad de que esa convivencia se interrumpa cuando hayan causas justificadas. Comparto ese criterio. Pero es muy distinto dar por interrumpida la convivencia en base a razones o causales preestablecidas en base a ese mismo orden, como lo estn actualmente por nuestra ley de matrimonio, que darla por interrumpida en virtud de una comedia que pueden representar los cnyuges interesados

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frente al juez, quien no tendr ms elemento para decidir que esa comedia mal o bien representada. La nica manera de poder evitar una consecuencia de esta ndole yo no la encuentro ms que con la observancia de la produccin de pruebas legales que puedan corroborar lo dicho por las partes interesadas. Medimos muy bien la gravedad de este problema. No se trata solamente de impedir que salgan a relucir cuestiones ntimas, sino que tambin debemos evitar en toda forma que se facilite la separacin de los cnyuges porque bien sabemos lo que ocurre una vez decretada la misma: cada uno de ellos alegando su derecho a reconstruir la vida, no admite la sentencia de separacin como una condena a la observancia de una castidad perpetua, por lo que cada uno la rehace en una forma conocida como censurable; con lo cual, poco a poco, de proseguirse con este sistema tendremos que contar en los aos sucesivos con un aumento o proliferacin de los bastardos en nuestra sociedad. Se ha propiciado el cambio de procedimiento y la inclusin de participacin del seor Agente Fiscal. Creo que es la solucin que ha propiciado mi colega doctor Cafferata. Yo pregunto: con la intervencin del fiscal en las mismas condiciones actuales, o sea obligado a formar criterio nada ms que al dicho de los litigantes interesados, qu habremos conseguido? Que ser otro funcionario ms que tendr que comulgar con ruedas de carreta. Por ltimo, seor presidente, el seor miembro informante del despacho, que tambin suscrib en el que por omisin no figura mi nombre (me refiero al segundo despacho de la minora), ha dicho con mucha exactitud que este sistema de divorcio o de separacin por mutuo acuerdo, implica descarnar totalmente al vnculo matrimonial de sus efectos y, por consiguiente, no le encuentro sentido mantener este vnculo desnudo, despojado de sus consecuencias fundamentales como son la convivencia, el derecho alimentario, el derecho sucesorio, etctera. Por estas razones, seor presidente, abogo fervientemente por el mantenimiento del procedimiento contradictorio, en contra de este procedimiento consensual que introduce en gran medida el criterio contractual del matrimonio, cuando nosotros, a diferencia de las legislaciones extranjeras, no tenemos contrato de matrimonio. Y por las mismas razones estimo que tampoco corresponde traer a colacin, como lo han hecho algunos de los miembros informantes de otros despachos, disposiciones de derecho extranjero, porque en esta materia debemos atenernos a las modalidades que
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son inherentes a nuestra sociedad y no a sociedades extraas, siguiendo as el ejemplo de nuestro ilustre codificador que desech todas esas legislaciones extranjeras, segn lo expresado en la nota al ttulo de "la sociedad conyugal". Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Moreno Dubois. Sr. Moreno Dubois. Seor presidente: Quiero referirme a un aspecto del problema en tratamiento que me preocupa, que surge de la opinin trada a esta asamblea por el doctor Molinario. Me refiero a los efectos que se asignan a la llamada sentencia de divorcio, en este procedimiento "autorrotulado" de presentacin conjunta que, obviamente, reposa en un mutuo consentimiento, toda vez que es menester que ambos cnyuges de consuno, pongan en movimiento el rgano jurisdiccional. Si este acuerdo de presentarse conjuntamente para obtener una sentencia de divorcio se logra, tanto ms fcil ser que convengan las "causas graves" que posibilitan la sentencia, sin necesidad de producir pruebas de ninguna ndole sobre las mismas. Este nuevo tipo de divorcio, en cuanto a los efectos de la sentencia, se encuentra equiparado al clsico donde ambos cnyuges son declarados culpables. El doctor Vidal Taquini ha expresado que no es la culpa la que se tiene en cuenta, que no hay culpables, sino equiparacin en los efectos. Entiendo que efectivamente es as, la equiparacin de efectos es objetiva y no subjetiva, cuando los cnyuges prefieren mantener en reserva las causas que motivan el divorcio. Existe, empero, una discordancia entre esta solucin objetiva, con la subjetivizacin que la reforma ha impuesto al artculo 3575, en materia de prdida de la vocacin hereditaria por causa de separacin de hecho sin voluntad de unirse. En efecto, en el nuevo rgimen la voluntad de los cnyuges juega un papel preponderante en materia hereditaria, a travs de la correlacin del artculo 67 bis de la ley de matrimonio, con el art. 3574 del Cdigo Civil; poco importa que esa voluntad de separarse se exprese ante un juez o resulte de los hechos. En ambos casos queda sin probarse la culpa de uno o ambos cnyuges, por eludirse el juicio de divorcio causado, lo que patentiza un desinters de ambos cnyuges por justificar su irresponsabilidad en el hecho de la separacin, judicial o extra judicial. De ah, pues, que quienes se separan

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de hecho se encuentren en una situacin equiparable a la de los que recurren al nuevo procedimiento, correspondiendo en consecuencia soluciones similares y no opuestas como presentan los artculos 3575 y 67 bis, respectivamente. No se me oculta la opinin de la mayora de los autores en sentido favorable a la subjetivizacin de la causal del artculo 3575. Rbora fue tal vez uno de los expositores que con mayor claridad, dentro de esa tesis, sostuvo el criterio. El deca que deba armonizarse el concepto del artculo 3575 con el del artculo 3574, este ltimo referido a la prdida de la vocacin hereditaria en casos de divorcio. Creo que escap a este eminente jurista que en los casos de divorcio causado, la culpa surge de una sentencia firme, precedida de un amplio debate, con prueba recprocamente contraloreada por ambos cnyuges; mientras que, dicha circunstancia, no se da en los supuestos de separacin de hecho por ser tales ni en el procedimiento del artculo 67 bis de la ley de Matrimonio Civil. Para algunos Vlez Srsfield no aludi al factor culpa en el artculo 3575, por considerarlo innecesario, ante su expresa mencin en el artculo 3574. Discrepo con esta opinin, toda vez que en el divorcio, como dije, la culpa surge de una sentencia, cosa que no ocurre en la separacin de hecho; y, adems, el codificador en la nota al artculo 3574, critica a su fuente francesa por no haber distinguido a cual de los cnyuges alcanzaba la prdida de la vocacin hereditaria en caso de divorcio y, en consecuencia, distingue, lo cual hace suponer que no incurrira l, en el siguiente artculo, en el error aludido. Creo sin embargo que es justa la solucin que tiene a ambos cnyuges por culpables, entendido esto en el sentido que le ha dado el doctor Vidal Taquini, o sea de equiparacin objetiva de efectos. Lo contrario, en mi opinin, significara consagrar en un principio que puede llegar, incluso, a ser inmoral. De admitirse el debate sobre la culpa de uno de los cnyuges con posterioridad a su fallecimiento, se da lugar a una suerte de divorcia post mortem, sin posibilidad de defensa para el desaparecido; se posibilita la investigacin de la responsabilidad con grave riesgo de que lleguen a exhumarse las "astas" del cnyuge fallecido, o a ponerse de manifiesto las del suprstite, cuando aqul ha decidido llevarlas consigo al otro mundo. Por otra parte, seores, creo que si en todas las legislaciones procesales se prohibe a los hijos ser testigos en los juicios de divorcio de sus padres, por considerar que ello resulta contrario a la moral, la subjetivizacin del artculo 3575 va an ms

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lejos, ya que les otorga legitimacin activa para ser parte, para que busquen e indaguen las pruebas de la deshonra de sus progenitores, con un propsito meramente econmico para desplazar al cnyuge suprstite de su parte en la herencia y quedarse con ella los hijos, o cualquier otro heredero de grado sucesible an ms grave todava; esos hijos podran ahora convertirse en parte y comenzar a husmear las vergenzas de sus progenitores para volcarlas no ya como un dicho objetivo de un testigo, sino como de una parte, con un fin determinado, que es un propsito de lucro despreciable. Por eso creo, seores, que debe armonizarse la disposicin del artculo 67 bis con la del artculo 3575 y volverse al buen camino sentado por Vlez Srsfield cuando estableci el carcter objetivo de la norma. Creo tambin que las situaciones que movieron a Bibiloni a expresar, cuando fund su artculo 3146 inciso segundo, aceptado por el artculo 1999, inciso 3, de la Comisin del 36 y por el proyecto del 54, en el sentido que la esposa abandonada deca as que se ha resignado en silencio por motivos religiosos o cediendo a influencias de familia, sigue siendo una vctima aunque sus reclamos no hayan llegado nunca hasta un juez. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Le ruego que abrevie, doctor. Sr. Moreno Dubois. Con todo gusto, seor presidente. Concluyendo el anteproyectista que, sera injusto privarla en aquellos casos de la vocacin hereditaria. Ahora bien, yo pregunto a esta asamblea: No podr ser tambin la misma motivacin la que mueva a uno de los cnyuges a evitar el "strepitus" del divorcio, a travs de esta va reservada que prev el artculo 67 bis? Si estamos ante similares motivaciones, y lo que da lugar a la prdida de la vocacin hereditaria en el caso del 67 bis es una manifestacin expresa y formal de voluntad, no causada; y en el caso del 3575, tambin lo es una manifestacin de voluntad, igualmente expresa, an cuando no formal. Por qu normas equiparables y anlogos principios? Nada ms. (Aplausos), Sr. Cafferata. Pido la palabra para formular la siguiente mocin de orden: dada la extensin de la exposicin de los oradores y la influencia que en una futura reforma de la legislacin puede tener lo que aqu estamos discutiendo, solicito que se ample el trmino de diez minutos de que disponen los seores miembros informantes

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de los distintos despachos, para utilizar esa ampliacin cuando lo creyeran necesario, al hacer uso del derecho de rplica. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se tendr en cuenta su indicacin, doctor, pero sin apartarnos de la norma. La presidencia tcitamente ha sido sumamente condescendiente con todos los oradores. Todos han hablado ms all del trmino fijado, que estrictamente corresponda, pero no puede consentir que la norma reglamentaria quede en principio en tela de juicio. Se continuar pues con las exposiciones por el trmino de diez minutos, pero con las condescendencias del caso. Tiene el uso de la palabra la doctora Loredo. Srta. Marta B. Loredo. Estoy alarmada, seor presidente. Y estoy alarmada porque se propicia para la futura actuacin del legislador una forma de actuar y un fundamento normativo que no es realmente la actitud que ste debe asumir. Se pretende que el legislador observe el hecho sociolgico sin ms. Acaso al legislador que ha propiciado la norma por la que se prohibe el robo, debamos ahora sugerirle que observe la realidad, que compruebe que muchos hombres roban, y que por ello asuma tal realidad y permita el robo? Acaso dentro de algunos aos cuando observemos el hecho sociolgico de la intromisin en nuestra sociedad de los matrimonios mexicanos, vamos a propiciar que se establezca el divorcio absoluto para asumir tal realidad social? No podemos ahondar nuestra conclusin: ello no debe ser as, pero el absurdo de nuestros ejemplos bastan para dejar de manifiesto la inconsistencia de tal postura. Tampoco debe el legislador seguir indiscriminadamente otras legislaciones como las que han admitido, por ejemplo, el sistema del divorcio por mutuo consentimiento. Porque el legislador, seores, debe obrar segn recta razn y no segn imitacin, y no segn la asimilacin legal de conclusiones derivadas de la observacin social con total indiferencia del signo moral de las soluciones que propicie. Esto es lo que no se debe permitir. Comprendo que a travs de las distintas corrientes del pensamiento contemporneo, cause escndalo exigir a los esposos el ms pequeo sacrificio en aras del bien comn. Esta se ha dicho es una cuestin individual, pactable, que queda cerrada en el mbito del hogar, desgraciadamente destruido. Pero esto no es as seor presidente. La familia est sobre el secreto del escandaloso, y el bien comn sobre el individual. Y el pacto de separacin consensual entre cnyuges incide sobre toda la
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sociedad organizada al permitir basar en fundamentos tan endebles el divorcio concertado. Asimismo, se ha dicho, que este tipo de separacin no lesiona el vnculo, y en verdad lo lesiona. No en su indisolubilidad pero si en su estabilidad institucional. Se ha invocado tambin el argumento de la proteccin de los hijos para arbitrar este sistema. Me pregunto: la adopcin de este sistema no producir un mal mayor a estos hijos? Porque vuelvo a preguntarme: los hijos se sentirn satisfechos no sabiendo la causal de separacin de sus padres, que de pronto, cuando menos lo vislumbran, pactan la separacin? No podrn de todos modos indagar los motivos? No es ste un derecho de los hijos? Lgicamente que en tan poco tiempo no podemos considerar esta cuestin de la separacin personal de los cnyuges que tanta trascendencia tiene respecto del matrimonio. Pero quisiera destacar que debemos tener bien presente que esta "cuestin de procedimiento" sobre el silencio de las causales de divorcio por la que se ha fundado el artculo 67 bis de la ley 17.711 es una cuestin que afecta esencialmente y sustancialmente la naturaleza jurdica de la separacin personal de los cnyuges, ya que por este "proceso" introducimos la separacin consensual y por ende quebramos la existencia del matrimonio institucin. Hace varios aos exactamente tres he comenzado a estudiar este tema y necesitara varias horas para hablar de l. Por eso, dado el tiempo limitado que tengo, solamente voy a sealar esta conclusin: debemos volver al sistema anterior y debiramos pensar incluir en el temario del prximo congreso la posibilidad de establecer un nuevo procedimiento en los supuestos de separacin personal pero sobre la base de causas taxativas probadas y analizadas por el juez... tal vez encerremos las declaraciones testimoniales en un sobre lacrado y an el expediente mismo.... Pero si ello no fuera as, si en nuestro derecho positivo contina vigente la separacin por mutuo consentimiento, quiera Dios, seores, que la nica equivocada sea yo en cuanto a los efectos que este sistema puede introducir en nuestra sociedad. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Snchez Bustos. Sr. Snchez Bustos. Seor presidente: un imperativo de conciencia me obliga a fundar mi adhesin al despacho que ha sido informado tan brillantemente por el doctor Llambas. Adelanto tambin mi total coincidencia con los argumentos expuestos por la doctora Loredo hace un momento.
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Brevemente he de referirme a algo sobre lo que se ha incursionado anteriormente: la accin orientadora de la ley. Yo pienso que obtener una separacin in causada significa establecer una salida intempestiva a los conflictos que pueden suscitarse entre cnyuges. Pienso, asimismo, que la crisis de la familia argentina habr de agudizarse necesariamente y que la proliferacin de las separaciones, muchas veces inmotivadas, ser su consecuencia ineludible. La separacin, an a riesgo de ventilar las intimidades del hogar, debe obligar a un sistema publicitario, debe representar una carga en funcin a las obligaciones que voluntariamente se han contrado en el acto de la celebracin del matrimonio. Slo as se lograr que el hombre asuma en la sociedad la funcin que le corresponde. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Estivill. Sr. Estivill. Seor presidente: he suscrito el despacho de la mayora, en cuya elaboracin intervine activamente. Dicho despacho ha sido informado por el doctor Spota. En consecuencia, limitar mis palabras a rebatir algunos de los fundamentos con que fueron sostenidos los despachos en minora. Deca el doctor Llambas que en el artculo 67 bis se ha instituido un convenio excluyente de sentencia y que en el matrimonio debe excluirse la voluntad, puesto que es relacin institucional y no convencional. Estamos de acuerdo con los principios que informan su exposicin. Pero el propsito de la mayora ha sido poner el derecho en concordancia con la base sociolgica en que debe asentarse. Y si nosotros ignoramos la historia pasada o contempornea, en su permanente fluir, si ignoramos el fenmeno sociolgico, ser la historia la que ignorar nuestra pretensin de modelar la sociedad a nuestro arbitrio. No se ha establecido un distracto porque haya un elemento voluntario. La voluntad est presente en numerosos actos o fenmenos jurdicos con regulacin institucional, en que es ms o menos importante y a veces impotente, para dar nacimiento o para determinar los efectos de una relacin jurdica. Adems, intil sera encerrar los hechos sociolgicos en moldes que obtenidos por un proceso deductivo,

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pueden valer para el jurista que hace dogmtica, pero no valen para el legislador que debe moverse con libertad buscando lo bueno y lo justo con prescindencia del sistema dogmtico. Cabe establecer, por tanto si frente a la voluntad de los cnyuges, se habr de erigir la voluntad estatal que en ltima instancia es la voluntad del hombre que ejerce la funcin, extrao a la unin, y que impondra esa unin en forma coercitiva. La voluntad del funcionario judicial vale para imponer prestaciones, pero no en general para imponer la prestacin del cuerpo o de la convivencia. Con respecto al despacho informado por el doctor Molinario, se sostiene que el artculo 67 bis es inconstitucional, porque es discrecional la facultad que se otorga al juez de decretar o no el divorcio segn su ciencia y conciencia, y que implica hacerse justicia por s mismo. Estoy de acuerdo con lo que dice el doctor Molinario. Evidentemente, la facultad otorgada al juez implica, en su esencia, violar la garanta constitucional de la defensa en juicio; pero la vida en su permanente fluir hace que las normas se adapten a los hechos sociolgicos que regulan, y tal como dice y justo es reconocerlo el doctor Llambas, con el artculo 67 bis se ha establecido lisa y llanamente el divorcio consensuad aunque de sus normas pueda surgir otra interpretacin puramente dogmtica. Pero el despacho del doctor Molinario, con otros nombres consagra un efectivo divorcio consensual. Segn el despacho del doctor Molinario, la causa de divorcio queda integrada por la mera separacin de hecho, si no es seguida de la accin de divorcio causado. Se impone as una obligacin de demandar, que incumplida produce, por su slo efecto, la causa legal. Esto es, simplemente divorcio consensual. Se dice tambin que sera hacerse justicia por s mismo. El hacerse justicia por s mismo no es contrario al derecho natural. Hay ms. Es mejor justicia la lograda por acuerdo, que la justicia declarada por el Estado. En cuanto al despacho del doctor Cafferata, sostiene una interpretacin sobre el derecho positivo vigente, simplemente. All se sostiene que el artculo 67 bis no consagra una nueva causa sino simplemente un nuevo procedimiento. Frente a esta concepcin, podran reiterarse los argumentos del doctor Molinario, de que esto es violacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio. El doctor Cafferata encuentra que las normas podrn admitir esta conclusin.
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Pero la vida, como las aguas, busca su cauce. Y tenemos un sistema que interpretado con pureza o no, funciona como divorcio consensual. Adems, si tal fuera el sistema, si fueran las mismas causales del artculo 67 tradicional, se tratara, insisto, de un sistema violatorio de la Constitucin Nacional. Dos corrientes o tendencias evolutivas se descubren en el derecho y en la evolucin contempornea: la de la cultura occidental y la de la rbita oriental. En sta, en la rbita oriental, la voluntad del Estado puede imponerse, para imponer tambin la convivencia. Pero otra lnea evolutiva se descubre en el derecho de Occidente. Estamos con sta. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Castro Hernndez. Sr. Castro Hernndez. Seor presidente: pensaba yo realizar aqu un anlisis sobre el presupuesto eficaz para decretar la separacin personal. Pero, evidentemente, el tema excedera la buena voluntad de los seores delegados. Lo cierto es que desde este ngulo, lo que pretendamos considerar era el siguiente problema: tratar de fijar la relacin que media entre el acuerdo de los cnyuges y la homologacin judicial. Ensayando un resumen sobre esto, debemos ver ac dos teoras o dos modos de pensar principales. La teora contractualista que, en definitiva, por entender que en el matrimonio existe un contrato, ve tambin la posibilidad del distracto y por ende hace aqu aplicable en toda su amplitud la posibilidad del acuerdo de los cnyuges para disolver el matrimonio, an cuando no obstante estar ante un artculo como el 67 bis, deje subsistente alguno de sus principales efectos. En estos supuestos el papel de la autoridad judicial es, segn nos ha dicho Paccioni, simplemente pasivo. Si, en cambio, vamos al otro sistema, al sistema de la teora autoritaria, el juez se convierte aqu en realidad en quien conoce de los motivos que los cnyuges han podido tener y al conocerlos puede valorarlos, aceptarlos, rechazarlos o modificarlos. Notoriamente, de la confrontacin de estos dos sistemas, tenemos que si aceptamos uno puramente, el contractualista, llevamos a nuestra legislacin a un peligroso sistema extremo; es decir, el sistema que nos puede llevar a ese da nefasto que fue sealado, el da nefasto en que podra consagrarse la disolucin del vnculo. Otros, en cambio, sobre la base de la otra posicin, a la manera de la teora
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autoritaria, llegan por alguna va indirecta a que el juez revea todos esos motivos que han podido existir y de este modo aquel "strepitus" de que tanto ha hablado hoy el doctor Spota aqu y en nuestra Universidad, se reedite en una forma tanto o ms que la que se quiere evitar. Si ese "strepitus" no nos asusta en otras instituciones, por qu aqu tanto le asusta a la gente que sigue la posicin sealada. No alcanzamos a comprender por qu aqu s se le tiene tanto miedo a esa divulgacin de intimidades, cuando tantos otros juicios nos llevan a extremos peores que el que aqu sealamos Por ltimo, me han asustado tambin a m algunas expresiones que he escuchado ac de parte del doctor Daz de Guijarro. Si lo que debe hacer la legislacin es adecuarse a. ciertas pautas ambientales, pienso que debemos ser objetivos. No es posible pensar que nuestra sociedad est tan afectada por los vicios que l ha sealado, como para que por esa va se llegue a estos u otros extremos peores. No alcanzamos a ver en la sociedad esos vicios sealados con tanta crudeza. Creemos que existe una equivocacin. Si estamos desde el punto de vista de la realidad para que el pensamiento jurdico recepte esa realidad, evidentemente debemos ser ms objetivos para juzgar la sociedad y sin que ello implique en modo alguno una ofensa personal para nadie. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Cardoso Ayala. Sr. Cardoso Ayala. Seor presidente: me cupo el honor de presidir la comisin nmero 10 que estudi toda la problemtica que estamos abordando en este momento. Por elementales razones de prudencia me abstuve en ese momento de emitir opinin sobre tales problemas. No deseaba interferir desde la presidencia con mis opiniones personales. Por razones de prudencia, repito, y por razones de consideracin hacia mis pares me abstuve inclusive de votar en todas las votaciones a que fueron sometidas las diversas etapas del tratamiento de los dictmenes que ahora estamos analizando. Pero pienso que ha llegado el momento en que debo expresar cules son mis opiniones al respecto. Debo y puedo hacerlo y tratar, en la medida de lo posible, de ser breve. He presentado ponencias a este congreso pronuncindome por la derogacin del artculo 67 bis de la ley 2393. Pero ello no importaba en manera alguna que me pronunciara a la vez por cerrar toda puerta a la posibilidad de que se introdujera o se esbozara un sistema mejor que el contenido en el mencionado artculo 67 bis. Y tengo
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para m, seor presidente, que el sistema esbozado por el dictamen de la mayora es realmente mejor que el que nos rige en la actualidad, mediante la norma del artculo 67 bis. Y ello es as porque si bien el juez debe homologar el acuerdo que le presentan a su consideracin ambas partes, ha de tenerse fundamentalmente presente que quedan a salvo los principios del orden pblico. En cuanto el juez viere que estn afectados esos principios, que tangencialmente pueden afectarse por muy diversas circunstancias, el juez negar la homologacin del acuerdo, lo cual importa que no es ya un mero convidado de piedra ni un autmata en la resolucin de este problema. Adems, el juez debe resolver el destino de los hijos, la forma de liquidar la sociedad conyugal y la prestacin de los alimentos. Vale decir que hay gran contenido de decisin del rgano jurisdiccional, que deja as de ser un mero homologador, como mal se lo ha llamado hace unos instantes en este recinto. Pero hay ms, seor presidente. Pienso tambin que es mejor el sistema propuesto por el dictamen de la mayora. Porque obsrvese muy bien: no existen en el sistema propuesto efectos de culpabilidad ni de inocencia de los cnyuges, que era un grave error cometido por la actual normacin de este problema. Se atribuan a la sentencia del juez los efectos de la culpa concurrente de los cnyuges. Hemos superado ese inconveniente en el dictamen de la mayora, y, en consecuencia, no existen los efectos propios de la declaracin de culpabilidad o de inocencia. Advirtase, en otro orden de cosas, que prcticamente en el nuevo sistema, se elimina el rgimen del secreto, contenido en el artculo 67 bis; no existen razones para que ese secreto se mantenga. Por cierto, seores, no se me interprete mal: en manera alguna estoy por el escndalo, pero tampoco estoy por el sistema de que los jueces se conviertan en confesores laicos, como dijo el doctor Spota en el seno de la comisin, y deban guardarse en secreto de confesin lo que han escuchado en la exposicin de motivos de los cnyuges. Quiero agregar, seor presidente, que el sistema propuesto soluciona otro defecto del rgimen actual. Posibilita no slo la intervencin sino tambin el dictamen de los ministerios pblicos, lo que es importantsimo; posibilita inclusive la apertura de la instancia de alzada, porque si el sistema no mantiene el secreto, no se advierten entonces cules seran las dificultades para expresar agravios cuando el juez denegare la homologacin del acuerdo propuesto por razones de orden pblico.

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Todo esto, que muy brevemente he tratado de exponer, me lleva a la conclusin de que el sistema aconsejado por el dictamen de la mayora mejora, y en mucho, el rgimen actual contenido en el artculo 67 bis. Siento el profundo requerimiento de mi conciencia de ser estrictamente autntico en este momento, seor presidente. Y ese deber de autenticidad me impone no dar las espaldas a la realidad social que nos circunda. Vamos a traer a muchos matrimonios, a muchsimos matrimonios, soluciones adecuadas para sus diferendos ntimos; vamos a traer soluciones lgicas. No somos nosotros los legisladores, pero estamos por cierto proponiendo principios para que el legislador luego los tome en cuenta, porque tampoco l puede dar las espaldas a esa realidad. Todo esto, seor presidente, me mueve a anticipar mi voto sin reservas por el dictamen de la mayora y hago mas las expresiones del doctor Vidal Taquini en cuanto hizo referencia a que en momento alguno se pens que con el nuevo sistema que se propicia pueda quedar abierta una puerta ms, como mal se ha dicho tambin aqu, al divorcio vincular. Representante que soy de una Universidad Catlica y profundamente catlico, no podra en manera alguna participar de un criterio que sostuviera tal principio. Pero doy fe, como presidente de la comisin que trat esta problemtica, que en momento alguno estuvo en la mente de nadie la posibilidad de que esto importara, de ninguna manera, abrir una puerta hacia el divorcio vincular. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres).Tiene a palabra el doctor Pardo. Sr. Pardo. Seor presidente, seores congresistas: creo que no existen dudas entre los juristas actuales de que el matrimonio es una institucin que hace al orden pblico local del Estado. Y si el matrimonio es una institucin, la posibilidad de que se efecte una disolucin en base al mutuo consentimiento, nos est llevando al matrimonio contractual. El hecho de que el magistrado homologue la convencin de las partes, no ie quita, en ninguna forma, ese carcter de contrato. Para que no se lo considere un contrato es imprescindible que el juez valore la conducta de las partes y los hechos que ellos alegan para conseguir su separacin o su divorcio. Por lo tanto, considero que el dictamen de la mayora no hace ms que llevar al matrimonio a lo que se ha llamado un vnculo contractual. Apoyando al doctor

Molinario, decamos que el artculo 67 bis, que en aquella oportunidad con algunas di

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ferencias se propona, era el camino para otros pasos posteriores, y esto, lo estoy viendo en estos momentos. Se empez con el artculo 67 bis, es decir, permitindose a las partes exponer al magistrado, a ese confesor laico, sus problemas, y a ste, en forma reservada y sin fundamento, disolver en definitiva, dentro de lo que es disolucin en nuestra legislacin, ese matrimonio. Hoy se avanza un paso ms, se va hacia el divorcio por mutuo consentimiento. Luego llegaremos a la disolucin total del matrimonio. Y eso es peligroso, seores, pues destruye la familia. Por otra parte, tampoco estoy de acuerdo con el artculo 67 bis porque la prctica de la profesin nos hace ver que los cnyuges vienen a nuestros despachos de abogados a proponer querella y nosotros les decimos: seores, ustedes no estn dentro de la norma expresa del artculo 67 bis; sus agravios no son causa grave suficiente para poder disolver el matrimonio. Djelo, seor abogado; nosotros le contaremos al juez una historia distinta. Y as lo hacen. Relatan situaciones inventadas y el magistrado no tiene ms remedio que considerar que ese matrimonio est desquiciado, cuando en muchas oportunidades no es as. Pero an se va ms lejos. Hay una nueva maniobra que se est practicando: cuando el esposo, va a intentar negocios un tanto riesgosos, previamente los cnyuges solicitan, el divorcio en presentacin consensual. Obtenido ste, en dos meses, hacen la separacin de bienes, resguardan una parte importante a nombre de la esposa y a posteriori el esposo se pone a hacer esos graves negocios que nunca van a afectar a la esposa, aunque ese divorcio en la prctica no existe. Lgicamente, guardan las formalidades para que no se les pueda acusar reconciliacin; pero ellos, en realidad, no estn divorciados. Este ao se me han propuesto en el estudio tres casos de esta naturaleza, y me imagino que a los otros letrados les habr ocurrido lo mismo. Por lo tanto, seores, considero que el divorcio debe ser un juicio contradictorio, donde cada una de las partes deba asumir valientemente su actitud y el juez valorarla. Lgicamente no darle una amplia publicidad, en lo posible, guardar el secreto de las actuaciones, pero que cada uno cargue con su culpa y que sepa afrontar la responsabilidad de sus actos. Por eso desde ya, adelanto mi voto favorable al despacho que ha suscripto e

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informado en el recinto, el doctor Llambas. Estoy por la derogacin expresa del artculo 67 bis y la vuelta a nuestra ley 2393. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres).Tiene la palabra el doctor Pirolo. Sr. Pirolo. Seor presidente: mis palabras son, por sobre todas las cosas, para tratar de traer al recinto un tpico ms, a fin de clarificar la posicin de la ponencia suscrita por la mayora. Se han dejado de tener en cuenta en este debate los artculos 1306 y 71 bis, que, indudablemente, han trado la deformacin del sistema de sustentamiento de la institucin matrimonio. Cuando nos referamos al matrimonio como institucin social, lo hacamos teniendo en cuenta que dentro del ordenamiento jurdico existente hasta la reforma, el cnyuge inocente tena proteccin legal. La evolucin sufrida por la institucin, al modificarse el artculo 1306 e introducirse el artculo 71 bis, al caso de un matrimonio cualquiera, uno de los artculos por expresa disposicin legal y el otro por facultad otorgada al cnyuge culpable, los efectos producidos en la relacin jurdica son los mismos que los que se consiguen con la implantacin de sistemas como el del artculo 67 bis o similares. Es decir, el proceso de desnudez del vnculo, sobre el que se fundamenta principalmente la posicin sustentada en el despacho informado por el doctor Llambas, queda exactamente colocado, en la misma posicin que la lograda con el procedimiento del mutuo consentimiento. Por eso es que en esta parte del debate hace falta que analicemos framente si lo que debera tratar de regularse sera la derogacin de un artculo que hace a una ventaja procesal, o si de alguna manera debera volverse a un sistema dentro del cual el cnyuge inocente tuviera la proteccin legal debida. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres).Tiene la palabra el doctor Sassot. Sr. Sassot. Seor presidente: pocas reflexiones formular atento lo escaso del tiempo disponible. Se ha manifestado por distintos adherentes al despacho de la mayora, que se ha borrado toda referencia a nocin de culpabilidad de uno u otro cnyuge. Sin embargo, el despacho dice en forma enftica que debe cesar la vocacin hereditaria. Pienso yo que esta privacin de un derecho que antes se tena, no puede tener otro sentido que el de una sancin, se le llame o no con este trmino expreso.
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Ahora, cul es la razn de esta sancin que se establece en forma tan enftica? Nos dice el doctor Spota que la razn es crear un factor disuasivo. Y yo me pregunto lo siguiente: si el legislador quiere crear un factor que disuada a los matrimonios de recurrir a este procedimiento, no sera ms lgico consigo mismo y ms franco con ellos, no creando el procedimiento? Pero crearlo y luego sancionarlos por usarlo, me parece que resulta ilgico. Por lo dems, no veo que el procedimiento pueda ser disuasivo sino slo para aqul que carece de toda culpa. El que la tiene no se ver disuadido de un procedimiento en el cual su situacin de culpabilidad carece de toda relevancia. Con respecto al carcter institucional del matrimonio, muchas y muy profundas reflexiones se han hecho al respecto. De modo que no corresponde abundar. Quiero sealar solamente que debemos tener presente que muchos pases que admiten el divorcio vincular, sin embargo no admiten el divorcio por mutuo consentimiento, porque lo consideran incompatible con la estructuracin del matrimonio como una institucin de orden pblico. Es decir que con prescindencia de la posicin que se sustente con relacin al vnculo, el carcter de orden pblico de la institucin matrimonial, hace aparecer como contradictorio y destructivo el acuerdo rescisorio de los cnyuges. Por otra parte, si tanto preocupa a quienes sostienen el despacho de la mayora, el dejar sentado que no se atenta al vnculo, no entiendo que no preocupe la circunstancia de que este vnculo quede reducido slo a la circunstancia de ser factor impeditivo de un nuevo casamiento, pero no fuente de ningn derecho, por que el vnculo queda totalmente destituido de su condicin de fuente de derechos. Se ha hecho referencia al derecho comparado. Desde luego que no tenemos tiempo de hablar sobre la muy interesante controversia de determinar cul es la naturaleza jurdica del acuerdo de separacin en el rgimen italiano. Me limito, pues, a sealar que la opinin mayoritaria uno de cuyos sostenedores es Jmolo seala que este acuerdo es un "negocio de separacin consensual". Con respecto a que el sistema propuesto facilite la reconciliacin de los cnyuges, soy totalmente escptico. Si a los cnyuges se les dice que su matrimonio queda totalmente destituido de todo efecto, se les infunde o sugiere una sensacin de algo definitivo, no me parece que sea conducente a una reconciliacin.

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El legislador les dice a los cnyuges: seores, el matrimonio de ustedes ha quedado liquidado. Tampoco veo la razn de que la ley ponga en funcionamiento el procedimiento, transcurridos slo dos aos de la celebracin del matrimonio. Todos saben que el matrimonio se gesta y se afianza a lo largo de los aos y que los dos primeros aos del matrimonio no son el trmino en el cual ha dado de s todo lo que puede dar. Por la virtud educativa de la ley parecera que se le sugiere a los cnyuges que los dos aos es el trmino mximo de la tolerancia que debe tener el uno con el otro. Pienso tambin que es importante la referencia a la realidad social. Desde luego, comparto la preocupacin por la realidad social y pienso con Federico de Castro y Bravo que hasta el mismo derecho natural condena un mtodo rgido, que no atienda a la variabilidad de las circunstancias. Pero hay que hacer dos salvedades fundamentales. En primer lugar, en materia de sociologa jurdica, nosotros nos encontramos con una considerable orfandad estadstica, de manera que es muy difcil decir, en un momento determinado, cul es la orientacin predominante de la sociedad. En segundo lugar, pienso que aunque la orientacin predominante fuera una orientacin destructiva, el legislador no puede limitarse a recogerla, porque renuncia a toda pretensin de encauzar la sociedad como es su deber. Porque tal como lo dice muy grficamente la doctora Loredo, si llevamos este criterio a sus extremos, dentro de algunos aos el legislador ir a las crceles a preguntarle a los peores delincuentes qu piensan sobre los valores ms excelsos que interesan al hombre y plasmar en leyes el concepto que recoja all. En suma, entonces, pienso que el carcter de orden pblico de la institucin matrimonial, no consiente ningn rgimen por el cual se inculque a los cnyuges que en vez de contraer un matrimonio que es una institucin de orden pblico, celebran un acuerdo rescindible cuando hayan decidido no tolerarse ms. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Belluscio. Sr. Belluscio. Seor presidente: de la amplia gama de modificaciones introducidas en el Cdigo de Vlez Srsfield y sus leyes complementarias por la ley 17.711, la que nos ocupa en este momento tiene algunas caractersticas especiales.

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Yo la calificara de una reforma de nuestra legislacin civil, sorpresiva y sorprendente. En primer lugar, sorpresiva, porque como ha sealado con fina irona uno de los distinguidos juristas asistentes a este Congreso, ms se pareci a un derecho revelado que a un derecho sancionado. En segundo lugar, sorprendente, porque no tena ninguna importante corriente doctrinaria jurdica que la apoyase; sorprendente, porque ninguno de los proyectos de reforma del Cdigo Civil, propiciaba esta modificacin; sorprendente, tambin, porque no haba ningn movimiento social tendiente al establecimiento del divorcio por mutuo consentimiento. Nadie en el pas haba reclamado su instauracin. Se presenta as el artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil como una pura creacin intelectual del legislador de facto, y da como consecuencia el resultado de introducir en la ley de matrimonio un injerto incoherente. Incoherente porque choca con la concepcin institucional del matrimonio; incoherente porque choca con el concepto de divorcio sancin, que informa las ms prestigiosas legislaciones occidentales y en el que nuestro Cdigo Civil y nuestra ley de matrimonio civil se haban enrolado. Se llega as a la disparidad, ya sealada en este debate, de que, por una parte, se prohibe la confesin de los cnyuges en el juicio de divorcio contencioso y, por otra parte, se basa el divorcio consensual en la propia confesin de estos mismos cnyuges. Importa, a mi juicio, la sancin de este artculo, una grave imprudencia del legislador; imprudencia que se pone de manifiesto desde el momento que no responde ni al mandato recibido del soberano, ni a los fines o propsitos que la revolucin, de la cual eman este poder legislativo, tena. Ni mediata ni inmediatamente podemos encontrar entre los fines de la Revolucin de 1966 el establecimiento del divorcio por mutuo consentimiento. En alguna oportunidad he expresado por escrito mi opinin un tanto dudosa con respecto a la conveniencia del divorcio por mutuo consentimiento. Me influyeron quizs algunas opiniones importantes de la doctrina y tambin, en cierto modo, la fascinacin de los argumentos que se vierten en su favor y que no voy a refutar uno por uno, porque el tiempo no me lo permite. Pero s he de sealar, sin embargo, que en cuanto al argumento de que el divorcio no disuelve el vnculo en nuestra legislacin, que ha admitido el divorcio limitado por mutuo consentimiento, muy poco es lo que queda del matrimonio, y muy poco es lo que les interesa a los divorciados el hecho de que la ley mantenga el vnculo que les impone.

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Fundamentalmente, encuentro dos graves inconvenientes en el divorcio por mutuo consentimiento, y que a mi juicio es divorcio por mutuo consentimiento aun cuando se lo revista de ciertas formalidades o se establezcan algunas denominaciones que no son, en realidad, sino eufemismos para calificarlo. El primer inconveniente es que el divorcio por mutuo consentimiento abdica de la funcin docente de la ley. Y abdica porque les dice a los futuros contrayentes que podrn fcilmente desatar en alguna medida su vnculo si es que no persisten en el consentimiento inicial; permite a las parejas jvenes ir al matrimonio sin la debida reflexin. El segundo grave inconveniente del divorcio por mutuo consentimiento es que permite la negociacin del divorcio; permite que en la realidad de los hechos el cnyuge inocente de la tragedia matrimonial llegue a un acuerdo con el cnyuge culpable, frente quizs a las dificultades resultantes de tener que proporcionar al juez la prueba de los hechos ocurridos entre ellos, y como mejor solucin encuentre la de la renuncia de sus derechos matrimoniales mediante el divorcio por mutuo consentimiento, que un juicio de divorcio riesgoso, o el mantenimiento total de la unin. Para m hay all dos inconvenientes fundamentales que me llevan a adherir al dictamen de los doctores Llambas y otros, que propician la derogacin del artculo 67 bis. En realidad, debera reconocer alguna virtud al artculo 67 bis, cual es la de haber puesto de acuerdo a quienes en cuanto al problema de fondo del divorcio, sustentamos opiniones completamente contrarias. Pero esto no es una virtud legislativa, sino que yo la llamara una virtud antilegislativa, porque nos ha puesto de comn acuerdo en contra de la ley. Antes de terminar quiero dejar aclarado que en algunas oportunidades he manifestado privada y pblicamente mi opinin favorable al divorcio absoluto, pero que de ninguna manera admitira el divorcio absoluto por mutuo consentimiento, que implica la rescisin del matrimonio; que implica, ni ms ni menos, reducir el matrimonio a la misma categora que a una simple unin de hecho, porque si lo que se ata de la misma manera se desata, es decir, si con el consentimiento se celebra el matrimonio y con el consentimiento se disuelve, no queda absolutamente ninguna diferencia entre el matrimonio y la unin de hecho, como ya lo seal hace muchos aos Bibiloni.

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Por ltimo, quiero aclarar que tampoco estoy de acuerdo con el dictamen en minora suscripto por los doctores Molinario y Bettini, porque an cuando establece mayores formalidades para el divorcio que las que actualmente reglamenta el artculo 67 bis, siempre, en definitiva, viene a sustentar el debilitamiento de la unin en el consentimiento de los cnyuges, que sera la base ltima de esa forma de divorcio. Nada ms. (Aplausos). Sr. Molinas. En razn de que me voy a ausentar, quisiera que el seor presidente me permitiera decir dos palabras con respecto a lo que aqu se ha expresado. Asimismo, igual solicitud formulo al doctor Spota antes de que l haga uso del derecho de rplica. El doctor Spota se ha referido, como tambin otros seores congresales, al artculo 3575 del Cdigo Civil. El doctor Spota dijo que haba tomado un precedente criollo, si mal no recuerdo. El artculo 3575 (y aqu tambin har referencia a lo que expresara el doctor Moreno Dubois en forma muy breve) tiene un antecedente que es la ley uruguaya del ao 1937 y que el Cdigo de ese pas no la incorpor. Hay un caso en el divorcio motivado en que la esposa o esposo, sin haber iniciado el juicio, heredan. El doctor Spota dijo que Rbora era el que mejor haba estudiado este asunto, pero la jurisprudencia ya haba interpretado que cesaba tambin el derecho hereditario del que era culpable. Entonces, cuando la esposa, que muchas veces por motivos religiosos no quiere llevar a ventilar las cuestiones ntimas del hogar a los tribunales, hereda cuando prueba despus de la muerte, que su esposo era el culpable. Se trata de un artculo ms o menos similar al que establece ahora el Cdigo alemn, cuando dispone que aqul que habiendo tenido causa para el divorcio o lo inici y no termin, puede heredar despus de la muerte del cnyuge culpable. El artculo 3575, al que una leyenda lo atribuye a que Vlez estaba confeccionando su cdigo y quiso ponerlo para que Ortiz no viniera a la muerte de Aurelia a recoger sus bienes, no es exacto que tenga ese origen, como lo seala Martnez Paz prologando un libro de Rodrguez Fragueiro. En efecto, el artculo 3575, sin antecedentes en la legislacin americana y en la europea, tiene como antecedente nico la ley uruguaya del ao 1937, y est incorporado precisamente para un caso as....

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Sr. Presidente (Buteler Cceres). Han vencido sus dos minutos, doctor. Sr. Molinas. ... en que siendo el divorcio motivado y causado, no se quiso iniciar por motivos religiosos y prudentes. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Pasa la asamblea a cuarto intermedio hasta las 15 y 30. Son las 12 y 40. Siendo las 16, dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres). Contina la sesin. Voy a rogar encarecidamente que los seores miembros informantes, en el derecho de rplica se ajusten al reglamento, porque apremia el tiempo. Un Seor Congresista. Solicito, seor presidente, que se tenga en cuenta el minuto otorgado para los oradores anotados con posterioridad. Sr. Guaglianone. Por mi parte, hago mocin de que no se traten ms temas. Sr. Presidente (Buteler Cceres). No se van a tratar ms temas, doctor. Sr. Guaglianone. Formulo esta indicacin porque luego, cuando se considere el proyecto de beneficio de inventario, nos encontraremos con que no se dispone de tiempo suficiente. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Ya se ha llegado a un acuerdo sobre el particular, a travs de la buena voluntad de quienes tienen ms inters en que se trate ese tema. Corresponde el uso de la palabra, para la rplica final, al doctor Spota. Sr. Spota. En primer lugar, me voy a referir a las consideraciones tan decisivas que formulara el doctor Llambas. Las argumentaciones del doctor Llambas en contra del precepto que se est tratando, se basan fundamentalmente en la consideracin no slo de que el matrimonio es una institucin, sino en que el matrimonio no puede quedar sometido a los principios del derecho contractual. La comisin, en cuyo nombre estoy hablando, comparte plenamente ese criterio, pero entiende que con la mocin que formula la comisin, de ningn modo se ha desconocido el aspecto institucional del matrimonio.

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Lo que podemos decir es que la separacin de hecho ha sido considerada por nuestra legislacin; lo ha sido por el gran Vlez al tratar de la exclusin hereditaria, al establecer que los esposos que viven separados de hecho, sin voluntad de unirse, quedan excluidos recprocamente de derecho hereditario, o sea cuando o ambos son culpables o siendo uno de ellos culpable el otro es la vctima inocente de esa separacin, en cuyo caso el no culpable conserva su vocacin sucesoria, como lo ha entendido, an antes de la reforma de la ley 17.711, una justiciera doctrina. Y nuestra jurisprudencia siguiendo principios de la sociedad civil, tal como lo reglament el Cdigo de Vlez, estableci tambin un efecto disolutorio de la sociedad conyugal por esa separacin de hecho y como sancin en contra de uno o ambos cnyuges culpables. El instituto del divorcio consensual o de la separacin consensual, quiere brindar a esa separacin de hecho un cauce jurdico y siempre que no exista una ofensa al orden pblico, a la moral, a las buenas costumbres. La afirmacin que ha hecho el doctor Cafferata de que en todo caso el juez tiene plena subjetividad en el divorcio causado y sobre la base de las injurias, puede ser que sea as. Pero si se tiene en cuenta el concepto de la injuria directa, el juez que cumple con su deber, tiene que considerar que se ha demostrado, en el respectivo caso, que existi la intencin de injuriar, o sea que no basta el mero subjetivismo del juez en esa materia. En lo que s est acertado, a mi juicio, el doctor Cafferata, es cuando se requiere organizar procesalmente en forma ms adecuada este instituto; pero para ello, tal como se ha dicho en la discusin de esta maana, los tribunales de familia que lleguen a organizarse, prestarn una gran utilidad. La tesis del doctor Molinario no est tan alejada de la que sustenta el dictamen en mayora. Ambos, en el fondo, no le damos ninguna funcin al juez, salvo en lo atinente a la incolumidad del orden pblico y de las buenas costumbres, aparte de que el juez entiende en todos los aspectos del acuerdo de los esposos que interesan a la familia, como en lo relativo a la prole, a la sociedad conyugal. Es cierto que el proyecto del doctor Molinario prev plazos prolongados y es cierto tambin que l cree que ante el no cumplimiento de la intimacin judicial, se incurre en la causal del inciso 79 del artculo 67 de la ley de matrimonio civil,. Pero esto, seores, es una ficcin jurdica, y, como dira Ihering, toda ficcin jurdica es una mentira tcnica.

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La tesis del doctor Molinario parte de una mentira tcnica. En el fondo, l est de acuerdo que el consentimiento de los esposos vincula al juez y el juez nada puede hacer si los esposos cumplen cada una de las largas etapas de su proyecto. Por lo tanto, entre el proyecto de la mayora y el proyecto de la minora, no observamos ninguna diferencia esencial sino en cuanto a la reglamentacin de tiempo, y esto es accesorio, esto es contingente. Me alegro mucho, por mi parte, de que estoy de acuerdo con tan distinguido maestro. En cuanto a lo que sustenta el doctor Musto, cabe sealar que l est de acuerdo con el artculo 67 bis tal como ha sido reglamentado y cree que es indispensable, en todo caso, que existan los dos sistemas: uno, sobre la base del divorcio sancin, y otro, sobre la base del divorcio remedio, y que en el caso del artculo 67 bis el juez hace un juicio de valor en todo esto. Yo entiendo que la situacin del juez en el sistema que propone la comisin, no es la de un convidado de piedra. Lo ha dicho muy bien el doctor Cardoso Avala, presidente de nuestra comisin, quien la ha presidido con toda eficiencia, hacindolo en una forma tan elevada, que nos condujo a todos, tambin, a una discusin de alto tono cientfico. Seores: en el sistema que propone nuestra comisin, el juez vuelvo a insistir no es convidado de piedra y no lo es porque tiene que observar el orden pblico, tiene que observar las buenas costumbres. Recuerdo una jurisprudencia italiana que menciona Azzolina, quien dedica todo un libro a la separacin personal y algunos de los captulos a la separacin consensual. Un caso judicial italiano, por ejemplo, estableca el comn acuerdo entre marido y mujer, pero el marido se obligaba a no vivir ms en la ciudad que habitaba su mujer. El tribunal dijo: esto ofende el orden pblico. El otro caso es el de un padre, marido tambin, desde luego, que se obligaba a no visitar ms a sus hijos menores. He aqu otra ofensa al orden pblico, y, por lo tanto, el juez no homolog ese acuerdo. De all, entonces, que no es el juez un qudam, un nada, sino que es un hombre que debe cuidadosamente observar que ninguna ofensa a la ley imperativa o a la regla moral exista. El doctor Bettini nos ha dicho que nosotros impulsamos al divorcio absoluto. Y tal como el doctor Bettini lo han dicho otros distinguidos oradores; por ejemplo, la doctora Loredo, el doctor Sassot, el Dr. Eppstein y algunos otros nos dicen que estamos
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abriendo la puerta amplia del divorcio absoluto; que por lo menos sociolgicamente los cnyuges se acostumbran a esa idea. Y no es as, seores. La orientacin que sigue el artculo 67 bis y la orientacin que sigue el proyecto de esta comisin, precisamente tiende no a abrir la puerta ancha del divorcio absoluto, sino a dar un cauce a esa clula social enferma, tratando de que alguna vez encuentre remedio y vuelvan los esposos a la vida comn, es decir, lleguen a reconciliarse. Es mucho ms probable que la reconciliacin sobrevenga en caso de que no se ahonden esas dificultades que a ellos dividen, o sea, en el supuesto de que esas discusiones, esas verdaderas miserias que pueden existir entre los dos consortes, entre los dos esposos, no lleguen a la situacin trgica que lleva consigo todo proceso de divorcio causado. Se nos ha dicho, por ejemplo, el doctor Lafiandra en una disertacin muy interesante, que l no est de acuerdo con ninguno de los sistemas, pero que en todo caso ser indispensable que el tribunal de familia alguna vez se organice. Por mi parte, personalmente y creo que los dems miembros de la comisin, tambin estoy de acuerdo en que estos tribunales especializados van a desempear mejor la funcin especfica de conciliar, aminorar las pasiones y rencores, amparar la prole, recurriendo hasta el auxilio de las disciplinas auxiliares como las inherentes a la sicologa, a la asistencia social, etc. Sern verdaderos rganos del Estado, en esta cuestin tan difcil, que se preocuparn con mayor dedicacin por aquello que hace a la grandeza moral de un pas: que la familia argentina resulte la verdadera base de la sociedad. Pero ese no es el problema, seores. El problema es de si el acuerdo de los esposos es autosuficiente o no, si es indispensable que este seor juez sea, como se ha dicho bien, un confesor laico, quien en su pecho dir, sin dar razones de por qu, si hay o no justa causa para la separacin. Y a ello nos oponemos, seor presidente. Lo que ha dicho el doctor Molinario es muy exacto: desde un punto de vista hasta republicano no lo podemos admitir. Las decisiones de los jueces tienen que ser fundadas, y en este caso la reserva total que la ley ordena, no nos permite saber cul es el material de conocimiento del juez, cules son sus razones. Cmo, entonces, va a funcionar la doble instancia? Cmo, entonces, podr atacarse esa decisin? Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se han vencido los diez minutos, doctor.

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Sr. Spota. Unos minutos ms y termino, seor presidente. Se ha llegado a decir por un distinguido orador, que a su vez nos afirm que l es partidario del divorcio vincular, que esto no lo puede aceptar, y que, en cambio, l aceptara el divorcio vincular pero sobre la base de causales serias, bien determinadas. Qu ilusin la de este distinguido jurista creer que se puede poner un dique de contencin al acuerdo de los esposos para simular las causales! Jams ese acuerdo podr ser echado abajo por el juez. El juez es impotente ante el acuerdo, ante esa causa "simulandi" de los dos contrayentes. Bien se ha dicho en forma humorstica, que el abogado del esposo escribe la carta injuriante y el abogado de la mujer, la contesta. Y aqu ya est configurada la causal de injuria grave que permite la disolucin del matrimonio! Digamos, entonces, de una vez por todas, que es indispensable dar un cauce para que la verdad se presente ante el tribunal, para que no haya la comedia judicial, para que los hijos no sufran esto. Y pensemos siempre en ese artculo 3575 de Vlez, en ese artculo que bien lo ha puesto de relieve el profesor Molinas en el sentido de que, sea norma criolla, como yo lo dije, sea norma uruguaya o rioplatense, como otros lo han sostenido, lo cierto es que la separacin consensual, la separacin de comn acuerdo (en el sentido de que medie culpa recproca y no justificada vida separada), Vlez la consider como causal de exclusin de herencia, y nuestra jurisprudencia, con anterioridad a la ley 17.711, la aprehendi como causal disolutoria de la sociedad conyugal. Es lo que proponemos nosotros. Estamos desvindonos del Cdigo de Vlez? No, seores. Estamos con el Cdigo de Vlez, aun cuando sobre la base de una homologacin judicial, y estamos con la prole, con la familia, la queremos vigorizar, por lo que queremos abrir esta puerta para que no se abra el otro gran portn, el del divorcio absoluto. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Llambas. Sr. Llambas. Seor presidente: hace un siglo deca Vlez Srsfield: vino la Revolucin Francesa y el matrimonio fue legislado por slo los principios que rigen los contratos. La lgica del jurisconsulto dedujo del error de que parta, las formas que deban acompaarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnmoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran.

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El examen de los discursos que hemos escuchado en este recinto no han quitado un pice de la fuerza de conviccin que emana de esta frase del codificador, que yo he ledo. El matrimonio es una institucin de orden pblico y no puede funcionar como un contrato. Sin embargo, los distinguidos miembros del Congreso, que sostienen el dictamen de la mayora, dicen que el matrimonio es una institucin de orden pblico, pero lo hacen funcionar como un contrato. Porque, efectivamente, cuando se deja librado a la voluntad de los esposos el regular este estado de vida conyugal, segn su designio, segn su acuerdo, y cuando se permite que puedan cesar tan importantes efectos del matrimonio, como los que resultan modificados por ese consentimiento mutuo de los esposos, indudablemente estamos en el rea del contrato. Es una rescisin parcial. No se trata de meros efectos legales, como algn distinguido congresista ha dicho, sino de la suspensin de casi todos los efectos que la ley impone al matrimonio, y esto por la voluntad de las partes. Estamos en el rea del contrato. Y porque estamos en el rea del contrato entra en la materia negocial la compra de la obtencin del consentimiento, que ahora es asunto de comercio, lo cual estimula sentimientos ciertamente inconvenientes y que no deben existir en cuestin de esta clase. Se ha aludido aqu al hecho social. Es esa realidad social se dice la que impone una salida. Pero la realidad social es total; la realidad social no se integra solamente con los matrimonios que estn en crisis; la realidad social se integra con todos los matrimonios existentes, los cuales si resultan ahora sujetados a un rgimen contractual, cada vez irn engrosando esa cuota de los matrimonios desquiciados o de los matrimonios enfermos, porque la mejor garanta para la buena salud del matrimonio es la conviccin de que cuando se lo celebra se realiza un hecho definitivo e irrevocable, que no hay paso atrs que ya pueda darse. Slo sobre esa base se calcula exactamente y se examina la verdad del consentimiento que se da y de las posibilidades que de la relacin sentimental de los esposos pueden derivar, para que firmemente se establezca una vida de la cual ya no se podr volver atrs. Es que en esta materia la verdadera salud matrimonial est en la prevencin y no en la curacin, porque si se permite que se pueda salir por la voluntad de los esposos de esa situacin crtica, en realidad se est favoreciendo o estimulando una especie de matrimonio de prueba, al que se puede llegar con la relativa seguridad de que se podr revocar por el mutuo acuerdo de los esposos, y luego de hacer los sacrificios

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patrimoniales que sea menester efectuar para lograr la obtencin del consentimiento de la otra parte y acceder as, finalmente, al estado de vida que se quiera, con lo cual el matrimonio se ha convertido en un estado de vida regulable por la voluntad de los esposos. Por ltimo, estoy convencido, seor presidente, que un rgimen como el que se estructur por el artculo 67 bis, o todava tal vez peor, por el que sugiere la mayora de la comisin, es verdaderamente la antesala del divorcio vincular. La indisolubilidad del vnculo no tiene en el plano natural otro fundamento sino la necesidad de subordinar el bien particular de los divorciados, deseosos de rehacer su vida al bien comn de la sociedad, interesada en que la familia se funde en un acto definitivo e irrevocable. Se comprende que mientras se considera al matrimonio una institucin de orden pblico, ingobernable por el designio particular de ambos esposos, pueda exigirse a los fracasados que sacrifiquen, en aras del bien comn, la aspiracin de renovar otra experiencia matrimonial. Ese es el precio que se les pide para el mantenimiento de una regulacin de la institucin del matrimonio, que el legislador y no el parecer de ste o aquel individuo estima ms propicio para la solidez de la familia y el bien de la sociedad. Pero todo este andamiaje, seores, se viene al suelo si el matrimonio deja de ser una institucin de orden pblico, no manejable por la voluntad de los esposos, para pasar a ser, en cambio, un estado de vida regulable en los aspectos tan importantes que conciernen a los efectos del divorcio de nuestra ley por el mutuo consentimiento de los esposos. Resulta difcilmente explicable que si stos pueden decidir sobre la cesacin de la convivencia, la distribucin de los bienes gananciales, la atribucin de la tenencia de los hijos y la cancelacin de la vocacin sucesoria, no puedan, sin embargo, decidir sobre la posibilidad de reanudar una segunda experiencia matrimonial, si ellos estn de acuerdo en que esto pueda ser. La negativa aparece como un capricho o abuso del legislador, que no dejara decidir ese asunto, como les dej resolver los dems a los propios cnyuges. Es que est en la dialctica de la admisin del consentimiento de los esposos esa posibilidad, que es lo que realmente persuade de que est caminando hacia

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el divorcio vincular, cuando se admiten estas soluciones que se propician ahora o que el legislador ha instaurada en el artculo 67 bis de la ley de matrimonio. Por ello me refirmo en el punto de vista que antes he expresado y pido al Congreso que vote por la derogacin del artculo 67 bis de la ley 2393. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Cafferata. Sr. Cafferata. Seor presidente: el despacho de minora que inform esta maana tena cuestiones de fondo y de forma. Entre las de fondo, se encontraban las siguientes: no se ha introducido el divorcio por mutuo consentimiento. No se ha creado una nueva causa de divorcio, slo existen las del artculo 67. En cuanto a las cuestiones de forma, se las podra concretar as: el artculo 67 bis solo instaura un nuevo procedimiento paralelo al juicio de divorcio. Los cnyuges pueden escoger uno u otro. Es necesario introducir diversas modificaciones en su sistema. Las objeciones que se han hecho directa o indirectamente al despacho, tambin han sido objeciones de fondo y de forma. Me voy a referir genricamente a unas y a otras, porque algunas coinciden en el fondo. Por lo tanto, no voy a hacer el estudio particular de cada una de las opiniones de los distinguidos juristas que emitieron juicio esta maana. Primera objecin de fondo: hay divorcio consensual. Creo que esta maana y no voy a repetir los argumentos que diera para confirmar mis puntos de vista expres con claridad que el nuevo rgimen no importa la admisin del divorcio por mutuo consentimiento. Coincide conmigo la Sala "E" de la Cmara Nacional Civil, en un reciente fallo aparecido en la revista "El Derecho" con fecha 18 de setiembre de 1969. La doctrina condensada que se encuentra al comienzo del mismo, como es habitual en esas publicaciones, expresa lo siguiente: las nicas causales de divorcio legalmente admisibles son las taxativamente mencionadas en el artculo 67 de la ley 2393. Y ms adelante agrega: criterio normativo ste que no ha sufrido cambios con el 67 bis agregado por la ley 17.711. Lo que existe, s, como ya lo expresara, es el consenso para la presentacin pidiendo la separacin personal, pero ese consenso no debe ser aceptado necesariamente por el juez, como pareciera resultar de los conceptos contenidos en otras exposiciones.
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La segunda objecin de fondo que se ha hecho esta maana es la de que el divorcio por mutuo consentimiento no conspira contra el orden pblico. Las caractersticas del orden pblico nacional en el rgimen personal y patrimonial del matrimonio, a mi modo de ver se pueden resumir en los siguientes puntos: se impone a los contrayentes las condiciones que deben darse para que el vnculo nazca vlidamente; se impone a los esposos los deberes y derechos que deben regir sus relaciones personales; se impone a los casados el rgimen patrimonial. Escapa, pues, a la disponibilidad de los cnyuges la produccin de todos esos efectos. El orden pblico est interesado en esto. La posibilidad de sustraerse al cumplimiento de los deberes y derechos personales, aunque fuera en parte, (cohabitacin y convivencia en este caso), por voluntad de los mismos, ataca y lesiona, a mi entender, el orden pblico. Se ha trado la referencia, por parte del doctor Spota, de la legislacin italiana, que contiene el divorcio por mutuo consentimiento. Yo creo que eso es lgico en la legislacin italiana, porque la legislacin italiana, a mi juicio, tiene hasta un sentido distinto al nuestro respecto a la organizacin de la familia. Y ese distinto sentido, para m, surge de otra norma del cdigo italiano: la del artculo 151, segundo prrafo, de ese ordenamiento legal, que establece que no se admite la accin de separacin por adulterio del marido, sino cuando concurren circunstancias tales que de hecho constituyan una injuria a la mujer. En la legislacin italiana no todo adulterio del marido importa una injuria a la mujer. Es una diferencia, en mi opinin, muy marcada en relacin a nuestra legislacin, la cual en esta materia parifica de una manera total a ambos cnyuges. Por otra parte, hace muy poco tiempo la prensa nos ha informado de la existencia de un movimiento de un sector de los integrantes del parlamento italiano, tendiente a la sancin del divorcio vincular en ese pas. No s si Italia llegar a la adopcin de esta institucin. Pero comparto la opinin de aquellos que creen que la admisin del divorcio por mutuo consentimiento, como se ha sostenido que est receptado en nuestra legislacin, es la antesala para la sancin del divorcio vincular. Tambin se dijo esta maana que la admisin de la separacin consensual permite la reconciliacin y ampara a la familia. Yo creera que el efecto es precisamente el contrario.

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La separacin consensual importa, a mi modo de ver, acentuar el aflojamiento de los vnculos, en cuanto permite la disponibilidad de los contrayentes respecto a los deberes anteriormente referidos. Se ha dicho asimismo que el nuevo rgimen atenta contra garantas constitucionales, ya que importa otorgar al juez la suma del poder pblico. Me permito disentir con esa afirmacin, por cuanto dentro de la situacin, por ejemplo de Crdoba, yo creo que el juez no tiene la suma del poder pblico desde que, por el artculo 90, inciso 3 de la Ley Orgnica de Los Tribunales, el Agente Fiscal, es una parte necesaria en todo asunto que se refiera a matrimonio y divorcio. Para eso est el Agente Fiscal: para preservar el orden pblico, para velar por l y para controlar que el juez realmente aplique la ley y respete el orden pblico. Se ha expresado tambin que el sistema del art. 67 bis importa una violacin a la garanta de la defensa en juicio. Yo no encuentro la violacin, desde el momento que los dos esposos lo que desean es separarse. De manera que no hay ninguna defensa que uno vaya a aducir en contra del otro. Al contrario, son los dos que quieren sumar las circunstancias personales para lograr una decisin judicial que acepte esta nueva situacin. Se me venci el trmino, seor presidente? Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene un minuto y medio ms, doctor. Sr. Cafferata. Tambin se ha manifestado que no hay declaracin de culpabilidad en nuestro nuevo sistema. Yo creo que s la hay, aunque de manera indirecta. La declaracin de culpabilidad surge de la sentencia del juez acogiendo el pedido de separacin, ya que la ley dice que los efectos de esta resolucin sern los del divorcio por culpa de ambos. Y cmo es posible, seor presidente, que tengamos un efecto sin que responda a una causa? Yo no creera que se le puedan aplicar a esta situacin los efectos del divorcio por culpa de ambos si no hubiere una culpa sobre la cual esos efectos se asientan. El doctor Llambas se refiri recin a la invocacin de la realidad social que hizo esta maana el doctor Daz de Guijarro, y como comparto su punto de vista, no voy a volver sobre el asunto. En cuanto a la respuesta a las objeciones de forma, yo la concretara de esta manera: las audiencias del artculo 67 bis, no son audiencias de conciliacin; son audiencias que dan oportunidad al juez para que tome conocimiento de la situacin de los. esposos, sin perjuicio de que en ellas el juez procure conciliarlos.
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En cuanto al papel del juez en el procedimiento, es un papel activo. Un fallo reciente de la Cmara Civil Nacional, Sala "A", establece que los jueces pueden disponer la comparecencia individual o conjunta de las partes en estos casos de divorcio por mutuo consentimiento. Para qu es esto sino para que el juez tome una intervencin activa en el asunto? El debe buscar los motivos reales, como ya lo dijimos. Podr conseguir su objetivo? Esta maana lo hemos escuchado al seor juez de Mendoza, que lamentablemente ha tenido que viajar. El nos ha dicho cmo funciona en su juzgado el procedimiento; cmo puede ser eficaz su intervencin; cmo ha logrado ms de una reconciliacin. Por otra parte, y por ltimo, la resolucin que da el juez es infundada, pero no sin fundamentos. No se dan las causas por las cuales el juez llega a la resolucin. Pero en base a todo lo que expres esta maana debo afirmar nuevamente que el juez no puede dictar una resolucin si no ha llegado a la conviccin de que se ha dado una causal del artculo 67. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Tiene la palabra el doctor Molinario. Sr. Molinario. Seor presidente: voy a proceder a contestar cada una de las objeciones que se han hecho al dictamen nmero cuatro, no sin sealar que me ha llamado extraordinariamente la atencin que quienes han manifestado que apoyaban otros despachos, se hayan tomado la preocupacin de aludir a este despacho nmero 4. Lstima grande que algunas veces, tal vez por falta de claridad en la expresin escrita, y por falta de claridad en la expresin oral, parece que han entendido cosas muy distintas de las que yo he dicho. De eso naturalmente yo soy el responsable y no los que han tomado esas versiones. Comencemos: el doctor Musto, en su excelente informe en defensa del despacho nmero 5, ha dicho que al criticar el despacho nmero 4 la circunstancia de que no se asentaban judicialmente las causas invocadas, se afectaba el derecho a la intimidad. No hay tal cosa, seor presidente. Y ya que estas jornadas se celebran en homenaje a Vlez, puede el doctor Musto leer en la nota al artculo 325, a travs de las manifestaciones de Vlez, los lmites del derecho de intimidad. Como me imagino que las conoce perfectamente bien, no voy a perder los pocos minutos que tengo en leer esos fragmentos que los conocen, adems, todos los miembros del Congreso.

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Se ha dicho por el doctor Lafiandra que es necesario establecer los tribunales de familia. Desde luego. Pero como ya hemos sealado nosotros en varias oportunidades, antes de establecer por el presupuesto los tribunales de familia, hay que preparar profesionales que sean capaces de actuar tanto como jueces en esos tribunales, como expertos ante esos tribunales y, desde luego como abogados ante esos tribunales. Porque no se sabe derecho de familia por la sola circunstancia de tomar un micrfono y con cuatro, cinco, seis o diez tratados sobre derecho de familia y los ltimos repertorios, hacer afirmaciones de carcter relativamente dogmtico sobre tpicos del derecho de familia. Para saber derecho de familia, hay que conocer filosofa, biologa, sociologa y psicologa; no basta con slo conocer los repertorios de jurisprudencia, porque si se sigue ese camino los tribunales de familia que se instituyan van a fracasar como ya fracasaron en la Capital Federal. Antes de tener tribunales de familia hay que contar con profesionales expertos en las cuestiones de derecho de familia. El doctor Estivill expres que se ha impugnado de inconstitucional por violar la defensa en juicio. Yo creo que el doctor Estivill ha ledo la pgina 189 donde se encuentran desarrolladas con mayor extensin las impugnaciones de

inconstitucionalidad. Como supongo y no puede ser de otra manera que todos los seores congresistas las han ledo, no voy a perder el tiempo. Yo no he hablado del derecho de defensa. De lo que he hablado es de la forma republicana de gobierno, que es una cosa muy distinta. Porque si bien el doctor Cafferata dice que la resolucin no es infundada por el hecho de que no se expresen los fundamentos, para la forma republicana de gobierno es menester que estn expresados los fundamentos. El juez no es un patrn de estancia. El juez debe dar razones, y si la ley le prohibe darlas, entonces podrn ser muy fundadas en conciencia, pero resultarn absolutamente sin fundamento desde el punto de vista de la forma republicana de gobierno, que exige una publicidad que puede ser naturalmente reservada (esto lo sabemos todos; estamos hablando entre abogados). Por lo tanto, no vengamos a hacer estas cuestiones minsculas. Est afectada la forma republicana de gobierno? S, porque se entrega la suma del poder pblico, ya que a un juez se le facilita resolver por s o por no, sin decir nada, sin que nada est asentado, y porque as nadie lo puede controlar. Eso es lo que yo he dicho en la pgina 159. No he mencionado en absoluto el derecho de la defensa en juicio.

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Prosigo, seor presidente. Una doctora, cuyo nombre no recuerdo en este momento, manifest su sorpresa ante el hecho de que el juez pueda disponer una intimacin. Esta objecin ha hecho que se hicieran algunos chistes muy graciosos. Yo creo que a nadie le debe asombrar que la ley directamente, como lo hemos propuesto, o por boca del juez, formule una intimacin a las personas. Claro est que si las personas no quieren vivir en comn, su seora no los va a compeler e introducir en el lecho conyugal. Nadie ha pensado jams en semejante cosa. Pero decretar una intimacin y fijar las consecuencias que pueden seguirse del no cumplimiento de la intimacin, eso es algo que puede existir en la ley y que puede imponer la ley a travs del Juez. Que si las dos personas que deben vivir juntas, no viven juntas, no es cosa de hacer cuestiones de conjunciones copulativas o disyuntivas. El hecho es que si no viven juntas, las dos han abandonado el hogar. Que si es voluntario, que si es malicioso? La cuestin es que los casados deben vivir juntos. No viven juntos? Violan la ley, y entonces la ley puede establecer el efecto de esa violacin. Esto es de sentido comn, seor presidente. El doctor Belluscio dice que mi proyecto resquebraja el orden familiar. Yo, naturalmente, supongo que el doctor Belluscio ha ledo mi proyecto. No puedo suponer lo contrario. Y entonces, una de dos: o yo he estado muy oscuro, de una oscuridad tremenda, o el doctor Belluscio tendr tal vez que tomarse la molestia de leer nuevamente mi proyecto, y ver la distancia sideral (y ahora le contesto a mi colega que tengo atrs) (Risas) que media entre el proyecto Spota que sustenta la mayora, y mi proyecto. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Le ruego que no haga alusiones personales, doctor. Sr. Molinario. Se trata de quienes han replicado y tengo que proceder as para individualizarlos; de lo contrario, no se podra entender. Adems, yo estoy hablando con la mxima cordialidad. Bien, seor presidente. A esta altura del debate, si es que tengo es decir, si es que tenemos, porque hablo por una comisin algunos adherentes, yo les voy a pedir a ellos que voten por la "frmula nmero dos". Entonces, si hay algunos que han pensado votar el despacho nmero cuatro, pedimos encarecidamente que voten por el despacho nmero dos, y con esto doy por terminado mi intervencin. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres).Tiene la palabra el doctor Musto.

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Sr. Belluscio. Si me permite, seor presidente? Simplemente quiero aclarar que de ninguna manera he pretendido acusar al doctor Molinario de que su proyecto trata de resquebrajar el orden familiar. Tan slo he dicho que su ltimo fundamento estaba en el mutuo consentimiento de las partes. Nada ms y muchas gracias. Sr. Estivill. Seor presidente: puedo formularle una pregunta al doctor Molinario sobre el alcance de su despacho? Sr. Presidente (Buteler Cceres). Si el doctor Molinario acepta.... Sr. Molinario. S, seor presidente. Sr. Estivill.Se trata de lo siguiente: en el despacho del doctor Molinario se manifiesta que si los cnyuges viven separados de hecho y no entablan la accin de divorcio dentro de los 180 das, quedan incursos en la causal de abandono voluntario y malicioso. Le pregunto al doctor Molinario: para que esto no sea acuerdo de partes, quin ejercer la accin? Sr. Molinario. No entiendo. Ahora soy yo quien no lo entiende a usted. (Risas). Sr. Estivill. Su proyecto consagra el divorcio por acuerdo de partes, por cuanto la separacin de hecho durante seis meses, no seguida de la accin de divorcio, implica causal legal de divorcio. Eso resulta divorcio consensual. Sr. Molinario. Yo no he dicho eso, doctor. Sr. Estivill. S, doctor. Sr. Presidente (Buteler Cceres). No dialoguen, por favor. Sr. Estivill. Su proyecto lo dice. Sr. Molinario. Srvase leer el despacho. Sr. Estivill. El despacho dice lo siguiente (pg. 10): Primero: Sustituir el artculo 66 por el siguiente: No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos; no sern tenidos por divorciados sin sentencia de juez competente. Y agrega: quienes se separen de propia autoridad, quedarn ambos incursos en la causal del artculo 67, inciso 7, a menos que promuevan accin dentro del lapso de 180 das a partir de la separacin. Esto dice el despacho. Sr. Molinario. No es un despacho; es una parte. Sr. Estivill. Es una parte....
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Sr. Presidente (Buteler Cceres). Doctor Estivill: terminemos de una vez por todas. Sr. Estivill. Permtame, seor presidente. Deseo aclarar el alcance de esta exposicin. Sr. Molinario. Permtame: si dos personas se separan con acuerdo o sin acuerdo, las dos incurren en abandono voluntario y malicioso. Sr. Estivill. Yo sostuve que eso es divorcio consensual. Ahora, quin tiene accin, entonces, por esa causal? Sr. Molinario. Cualquiera de los dos. Sr. Presidente (Buteler Cceres).Ya est la respuesta dada, doctor Estivill. Sr. Lafiandra. Solicito quince segundos para una aclaracin, seor presidente. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Bien. La presidencia le concede tan slo quince segundos. Sr. Lafiandra. Quiero aclarar a la asamblea, atento la enorme autoridad y respeto que todos tenemos por el doctor Molinario, que los tribunales de familia que se dice que funcionaron en la Capital Federal, no eran tales tribunales de familia ni tampoco especializados, y su fracaso fue, precisamente, porque tenan toda clase de juicios, inclusive sucesiones. Nada ms. Sr. Molinario. Yo he manifestado, seor presidente.... Sr. Presidente (Buteler Cceres). Le ruego no dialogar, doctor Molinario. Tiene el uso de la palabra el doctor Musto. Sr. Musto. Con permiso de la presidencia voy a ceder el derecho de rplica a quien me ha acompaado en la firma del despacho de comisin, el doctor Dansey. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Entonces, tiene la palabra el doctor Dansey. Sr. Dansey. Seor presidente, seores congresistas: por la forma en que los despachos fueron redactados y se distribuyeron, el nuestro aparece como un despacho aislado, que no tiene conexin con los dems. Ya lo dijo el doctor Musto esta maana y yo me permito insistir sobre este punto: nosotros hemos participado en la comisin y suscripto en gran parte el despacho de la mayora. Tan slo en un punto nos hemos apartado de ese despacho y es en el inciso a) del segundo prrafo, que establece que el juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que afecte el orden pblico.
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Si no fuera por la variante de detalle contenida en los restantes puntos del despacho, nuestra posicin estara de acuerdo con el despacho de la mayora y que en el fondo implica lisa y llanamente mantener el artculo 67 bis tal como est. En cuanto a la constitucionalidad de este artculo que objeta el doctor Molinario con muy buenos argumentos, creo que tambin existen otros buenos argumentos para replicar esa posicin, algunos de los cuales ya nos ha dado el doctor Cafferata y que, por nuestra parte, podramos agregar en la siguiente forma: siendo que la Corte Suprema tiene debidamente establecido que la fundamentado de la sentencia es una garanta constitucional y que la sentencia que carezca de fundamentos es arbitraria, podra sostenerse la inconstitucionalidad del artculo 67 bis, como lo hace el doctor Molinario. Pero no es as, seor presidente. La eliminacin de los fundamentos en el caso del artculo 67 bis, persigue una finalidad superior: que no prive a las partes de ninguna garanta constitucional ni las del debido proceso (aunque el doctor Molinario dice que sta no es su objecin, ya que las partes tienen disponible la accin ordinaria de divorcio en caso de obtener una sentencia desfavorable). La finalidad superior a la que yo me refiero, es evitar que los cnyuges tengan que dar la publicidad, que la promocin de la demanda ordinaria significa, a su vida ntima. El doctor Molinario nos ha citado la nota del artculo 325 del Cdigo para demostrar o para intentar desvirtuar por lo menos que sta no es la finalidad del artculo 67 bis. Pero la opinin del codificador, expuesta en esta nota, en realidad no es la aplicable al caso que aqu examinamos, porque Vlez Srsfield se explay en esa nota sobre las razones que se haban dado en la legislacin, contempornea al Cdigo, para prohibir la indagacin de la paternidad cuando con ello se diera lugar a pleitos inmorales y escandalosos. Y pregunta Vlez Srsfield: cmo evitar en los juicios la difusin de hechos inmorales o escandalosos? Bueno, en el caso del divorcio puede evitarse tranquilamente con el sistema creado por la ley 17.711 en su artculo 67 bis. Lgicamente, cuando el ejercicio de una accin implica sacar a relucir hechos inmorales o escandalosos para defender un derecho que la ley protege, no habr ms remedio que hacerlo, y en este caso el juicio de filiacin tiene que afrontar esos hechos inmorales, forzosamente.

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Nuestro despacho insisto una vez ms significa la simple mantencin del artculo 67 bis, y me aventuro a suponer que si no prosperara en este Congreso el divorcio por mutuo consentimiento, los firmantes del despacho de la mayora se inclinaran tambin por el mantenimiento del artculo 67 bis. Tal vez me equivoque, pero, aclaro, es una conjetura. El despacho mayoritario supedita la homologacin del acuerdo siempre que no se afecte el orden, pblico. Esta es una limitacin meramente declaratoria, que en ningn momento podr entrar a jugar. En el seno de la comisin no se explic cmo podra afectarse el orden pblico en algn caso particular del divorcio consensual. Recin, al ejercer el derecho de rplica, el doctor Spota nos puso dos casos para los que, en realidad, no se necesita la decisin de un juez, pues basta con establecer que el acuerdo no puede versar sobre otra materia que no sea la separacin de los cnyuges. Y en este caso, seores, el papel del juez puede ser muy bien suplantado por el oficial pblico del registro civil, quien se limitara a registrar la voluntad de los cnyuges en el sentido de separarse corporalmente, y el juez intervendra en las dems cuestiones derivadas de esa separacin, s alguna se suscitare. As es como tendramos nosotros, entonces, que el juez vendra a desempear aqu una funcin meramente administrativa. Por supuesto que en estas cuestiones jurdicas las frases hechas son peligrosas, como en cualquier otro orden de disciplina. De all que a aquella frase hecha de que el juez, en el caso del artculo 67 bis, es un "confesor laico", se le puede oponer otra frase hecha, y que yo la empleo, no porque me guste el sistema, sino porque de alguna manera hay que contrarrestar la frase hecha con otro: en el propuesto por la mayora, el juez pasa a ser el "juez homologador". Y, francamente, entre el "juez homologador" y el juez "confesor laico", no tengo ninguna vacilacin en quedarme con el sacerdote laico. Varias objeciones se han hecho. Por cierto que sera extenso referirme a ellas y ms que extenso, resultara materialmente imposible. Pero quiero referirme tan slo a algunas de las ms importantes. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Cuenta con cuatro minutos, doctor Dansey. Sr. Dansey. Bien. Por ejemplo el doctor Daz de Guijarro dijo que se ha comprobado que con el artculo 67 bis ocurre la misma simulacin que ocurra anteriormente con el sistema de la ley 2393. Esto, seores, puede ser cierto en casos aislados. Pero no me cabe ninguna duda de que considerando que los jueces no son hombres incompetentes, carentes del mnimo juicio que les permita discernir cuando se
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encuentran ante casos simulados, no me cabe la ms mnima duda, repito, que en ese caso no estaramos en presencia de un rgimen funesto o desastroso que dara lugar a simples simulaciones. Por lo tanto, as como el doctor Molinario ha invitado a votar el despacho nmero dos a aquellos que estaban por aprobar el despacho nmero cuatro, yo me permito formular una idntica invitacin al doctor Cafferata y a los que lo acompaan con la firma en su despacho para que, aunando nuestras fuerzas de criterio, sustentemos el artculo 67 bis. Que no salga de este Congreso una declaracin que diga que el artculo 67 bis debe ser derogado. Maana podremos discutir si ser propicia la circunstancia de ir o no al divorcio consensual. Tal vez pueda ser que obtenga mayora ahora este criterio. Pero si no lo obtiene, vamos a llegar a la conclusin de que el artculo 67 bis debe ser derogado. Ya se ha dicho por algunos congresistas que el funcionamiento del artculo 67 bis en la prctica ha sido ptimo, que ha superado un conjunto de problemas que daban lugar a dramticas situaciones. Seores: creo que la realidad legislativa de nuestro pas, aunque este artculo no haya sido reclamado por nadie, se ve innovada en gran medida por una norma que resulta saludable. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Seores congresistas: el debate est totalmente agotado. Se pasar a votar. Sr. Vidal Taquini. Solicito la palabra por un minuto seor presidente, para referirme a algo que ha surgido a posteriori de las manifestaciones de los doctores Molinario y Dansey. Evidentemente, aqu hay dos corrientes: o se mantiene un sistema conjunto con el del artculo 67, o no se mantiene. Ese es, por otra parte, de lege lata, como tantas veces se ha dicho aqu en el congreso, el criterio del primer punto del dictamen de la mayora. Dado lo avanzado de la hora, la proximidad de la clausura del congreso y para que este tema tan fundamental y tan importante no quede en el vaco, porque la discusin en particular sera prcticamente imposible, mociono concretamente en el sentido de que el congreso se defina sobre si se debe mantener junto con el artculo 67, un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, o no.
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Si la resolucin del congreso, en el supuesto hipottico que esta mocin prosperara, fuese por la negativa, triunfa la teora del doctor Llambas y si fuese por la afirmativa, triunfa no slo el despacho de la mayora, sino tambin la opinin de los que han adherido al mismo, como el doctor Dansey, por ejemplo. Insisto que como la discusin en particular es imposible, considero que no nos queda ms que la disyuntiva de pronunciarnos por s o por no. Esta es mi mocin en cuanto a la votacin que debe efectuar este congreso. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Seor congresista: su mocin no procede porque producira una alteracin en los despachos y en los informes. Sr. Vidal Taquini. Comprendo, seor presidente. Pero repito que mi mocin surge a raz de las expresiones de los doctores Molinario y Dansey, y pido que se vote. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Ante todo, la presidencia aclara que como la mocin que se acaba de formular altera todo el orden del debate, para aprobrsela se necesita los dos tercios de votos. .

Hecha esta aclaracin, se va a votar la mocin que se ha formulado. Se vota y es negativa. Sr. Sassot. Solicito la palabra por un minuto, seor presidente. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Concedido, doctor Sassot. Sr. Sassot. Atento la trascendencia de la cuestin, formulo mocin de orden en el sentido de que la votacin en general del despacho de la mayora sea en forma nominal. Asentimiento general. Sr. Buteler (h.). Seor presidente: interpreto que la mocin de orden que anteriormente se formulara tendra cabida en caso de que no obtuviera mayora de votos ninguno de los despachos producidos. Creo que corresponde aclarar el punto. Es decir, la mocin que se formul tendra que ser tomada en cuenta como solucin para el caso de que se produjera un vaco en la resolucin o declaracin de este congreso.

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Deseo que se me explique si se es el sentido o no de la mocin que se hizo. Sr. Presidente (Buteler Cceres). No, seor congresista. La mocin de orden result rechazada porque no reuni los dos tercios necesarios para este tipo de votacin. En consecuencia, corresponde entrar a votar los despachos luego del extenso e ilustrado informe que de los mismos se ha hecho. En primer trmino, se va a votar en general y nominalmente el despacho de la mayora. Sr. Quinteros. Pido la palabra, seor presidente. El punto segundo, inciso e), dice textualmente: "Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a partir de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges". Esa redaccin, seor presidente, no expresa sin duda alguna, el pensamiento de la comisin. Se trata de un error, pues lo que se quiso proponer es lo siguiente: disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a raz de la sentencia y con efecto a la fecha de la presentacin de la demanda conjunta. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Usted propone alterar la redaccin de uno de los incisos del despacho de la mayora. Sr. Quinteros. S, seor presidente, pues la simple presentacin de la demanda conjunta no puede provocar la disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes. Quiero advertir a las Seores Delegados, que se va a poner a votacin: que esa simple presentacin conjunta, sea cual fuere la suerte que corriere, disuelve la sociedad conyugal. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Por secretara se va a leer ntegramente el despacho de la mayora, antes de ser votado nominalmente. Exhorto a que haya cordura, porque sera muy deplorable que el congreso quedara sin pronunciarse, sea como fuere, sobre este tema. Sr. Quinteros. Que el seor miembro informante aclare el punto en cuestin. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Bien. Tiene la palabra el doctor Spota, por el trmino de un minuto, para aclarar la observacin hecha por el doctor Quinteros. Sr. Spota. El dictamen de la comisin quiere decir, y si no est claro lo decimos ahora, que no basta la sola presentacin con junta de la demanda para que

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quede disuelta la sociedad conyugal. Es indispensable la sentencia judicial, o sea el acto jurisdiccional que homologue el acuerdo. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Por secretara se dar lectura ntegramente del despacho de la mayora. Se lee. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va votar en general, en forma nominal. Sr. Presidente (Buteler Cceres). El resultado de la votacin nominal en general del despacho de la mayora, ha arrojado el siguiente resultado: 51 votos por la afirmativa y 36 por la negativa. En consecuencia, queda aprobado en general el despacho de la mayora. (Aplausos). Sr. Musto. Pido la palabra, seor presidente, para una aclaracin. Aprobado el despacho de la mayora, indudablemente que, como hemos sealado reiteradamente, por ser nuestro despacho una disidencia parcial al de la mayora, votado en particular el punto a) del dictamen de la mayora, simultneamente debe votarse tambin nuestro despacho nmero 3. en minora. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Eso no va a ser posible, seor congresista, pues lo que corresponde es continuar con el tratamiento en particular del despacho de la mayora. Sr. Musto. S; pero si en la votacin en particular resultare rechazado el punto a) del despacho de la mayora, corresponder poner en votacin nuestro despacho en minora. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Interpreto que se va a introducir un desorden en la votacin. La presidencia, en la votacin en particular, someter punto por punto el despacho de la mayora. Sr. Musto. Yo deseo aclarar que nuestro despacho en minora es simplemente una disidencia parcial al despacho de la mayora. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Pero esa disidencia parcial no es posible introducirla en la votacin en particular que se va a efectuar del despacho de la mayora. Sr. Musto. Pero, seor presidente! Si esa es la nica forma en que puede producirse o considerarse nuestra disidencia. Suena la campana de orden.
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Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar en particular el punto 1 del despacho de la mayora, previa lectura que del mismo se har por Secretara.
Concluida

la lectura del punto 1 del despacho

de la mayora y efectuada la votacin, dice el

Sr. Presidente (Buteler Cceres). El resultado de la votacin es el siguiente: 45 votos por la afirmativa. En consecuencia, queda aprobado el punto primero. Sr. Dansey. Pido la palabra. Como dijo el doctor Musto, mi colega con quien suscribimos un despacho en minora, en disidencia, consideramos que luego de la votacin del inciso a) del punto 2 o del despacho mayoritario, si resultare rechazado, correspondera someter a votacin nuestro despacho por el que se dispone mantener el artculo 67 bis tal como est. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Seor congresista: la mocin que usted formula, la presidencia la va a poner a votacin no obstante considerar que altera el orden en que se viene votando el despacho de la mayora. Los que estn por la afirmativa con respecto a la mocin que acaba de hacer el doctor Dansey, srvanse expresarlo. Se vota y es negativa. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Por secretara se va a dar lectura del punto 2, inciso a). Se lee. Sr. Lpez de Zavala. Seor presidente: para poder votar con real conocimiento de causa, quiero formular una pregunta. Cuando este inciso a) que se acaba de leer expresa ".. .salvo que se afecte el orden pblico", debe entenderse que las causales de divorcio estn fuera del orden pblico, a qu orden pblico se refiere? Sr. Presidente (Buteler Cceres). Su pregunta, doctor, significa reabrir el debate. Durante 6 horas se ha discutido el despacho. Varios seores congresistas. Que se vote, seor presidente. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar el inciso a) del punto 2 o tal como se acaba de leer por Secretara. Efectuada la votacin dice el

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Sr. Presidente (Buteler Cceres). 45 votos por la afirmativa. En consecuencia, queda aprobado el inciso a) del punto 2. Sr. Lefevre. Antes de continuar con la votacin, deseo que se deje constancia en acta... Sr. Presidente (Buteler Cceres). No tiene el uso de la palabra, doctor. Se est votando en particular el despacho de la mayora por lo que le suplico que no contribuya a entorpecer la votacin, interrumpindola. Faltan cinco minutos para la finalizacin de estas deliberaciones. Un seor congresista. Solicito, seor presidente, que se exprese o que se d a conocer el nmero de congresales presentes en el recinto. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Hay 87 seores congresales. Por Secretara se va a dar lectura del inciso b). Se lee. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar el inciso b) del punto 2, tal como se acaba de leer por Secretara. Efectuada la votacin, dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres). 45 votos por la afirmativa. En consecuencia, queda aprobado el inciso b) del punto 2o. Por Secretara se dar lectura del inciso c). Se lee. Un seor congresista. Seor presidente: En el inciso que se termina de leer se ha deslizado un error de imprenta. En efecto, donde dice "Etapa conciliatoria previa y obligatoria, por la comparecencia de los cnyuges", debe decir "Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la comparecencia de los cnyuges Sr. Presidente (Buteler Cceres). Bien, seor congresista. Se har la correccin del caso. Se va a votar el inciso c) del punto 2o, con la correccin que se termina de solicitar. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar el inciso d) del punto 2 tal como acaba de ser laido por Secreta ra. Efectuada la votacin, dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres). 49 votos por la afirmativa. En

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consecuencia, queda aprobado el inciso c) del punto 2o. Por Secretara se dar lectura del inciso e), con la modificacin introducida y aceptada por la comisin. Se lee. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar el inciso e) del punto 2 tal como acaba de ser ledo por secretara. Efectuada la votacin, dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres).51 votos por la afirmativa. En consecuencia, queda aprobado el inciso e). Por Secretara se dar lectura del inciso f). Se lee. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar el inciso f) del punto 2 tal como se acaba de leer por Secretara. Efectuada la votacin, dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres). 50 votos por la afirmativa. En consecuencia, queda aprobado el inciso f) del punto 2o. Po r Secretara se dar lectura del inciso g). Se lee. Sr. Guaglianone. Solicito que en este inciso g) se cambien las expresiones "esposo" por "novio" y "esposa" por "novia", porque se trata del estado prenupcial; no estn casados. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Podra decirse el contrayente y la contrayente. Tiene la palabra el doctor Spota. Sr. Spota. La palabra "esposo" tiene dos significados. En derecho romano puede ser "prometido". Pero en nuestro derecho puede ser lo uno y lo otro, y como ya estn casados, est bien; empleada la palabra esposo en el sentido de cnyuge. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Doctor Guaglianone: la comisin mantiene la redaccin del inciso g). Por lo tanto, se va a votar el inciso g) tal como se ha ledo por Secretara. A los efectos de un mejor control en esta votacin, se proclamar el nmero de votos obtenidos por la afirmativa y por la negativa. Efectuada la votacin dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres). 40 votos por la afirmativa y 21 por la

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negativa. En consecuencia, queda aprobado el inciso g) del punto 2. Por Secretara se dar lectura del inciso h). Se lee. Sr. Presidente (Buteler Cceres). Se va a votar el inciso h) del punto 2 tal como se acaba de leer por Secretara. Efectuada la votacin, dice el Sr. Presidente (Buteler Cceres). 48 votos por la afirmativa. En consecuencia queda aprobado el inciso h) del punto 2. En esta forma seores, queda aprobado en general y particular el despacho de la mayora. (Aplausos). Sr. Quinteros. Mociono en el sentido de que esta Asamblea d un voto de aplauso a la Comisin Organizadora, del Cuarto Congreso de Derecho Civil. (Aplausos). Sr. Presidente (Buteler Cceres). Muchas gracias en nombre de la Comisin Organizadora. Sr. Quinteros. Lamento, seor presidente, que haya contado con tan poco tiempo para formular mi mocin, pues hubiera deseado ser ms extenso en la fundamentacin de este voto de aplauso. Sr. Presidente (Buteler Cceres). De todos modos, muchas gracias, doctor. Queda levantada la sesin. Es la hora 18.

TEXTO DEL DESPACHO APROBADO El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA : 1) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges. 2) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que se afecte el orden pblico. b) Transcurso de dos aos contados desde la celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta (sin lmite de edad). c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la comparecencia de los cnyuges, y en caso de inasistencia de stos, caducidad del proceso.

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d) Mantener la obligacin alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podra modificarse si varan las circunstancias. e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a raz de la sentencia, y con efecto a la fecha de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges. f) Debe cesar la vocacin hereditaria. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolver a instancia de partes.

A las 18 y 30 horas se realiz la sesin de clausura del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en el Saln de Grados de la Universidad. En esa oportunidad el Doctor Fernando Lpez de Zavala pronunci un discurso en el cual rese la labor cumplida. A continuacin se hizo entrega de los diplomas a los seores delegados.

DESPACHOS TRATADOS EN SESIONES PLENARIAS DEL IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL TEMA N 1: EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Miembros informantes: Dres. Jorge Mosset Iturraspe - Juan Manuel Aparicio. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Que en cuanto a la interpretacin del derecho vigente debe declararse: . a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro derecho fuente de obligaciones y que aparece como fundamento) de la accin por restitucin, en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo til, pago indebido, etc. b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa, cuando la ley otorga al empobrecido medios para ser indemnizado, niega la accin de restitucin o atribuye otros efectos al enriquecimiento. c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la accin por restitucin: I. Un enriquecimiento del demandado; II. Un empobrecimiento del actor; III. La correlacin entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV. La falta de una causa lcita que justifique ese enriquecimiento. d) Que la accin por restitucin admite un doble tope o lmite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el lmite estar dado siempre por la cantidad menor . 2) Que en cuanto de lege ferenda, en una eventual reforma del Cdigo Civil, aconseja: a) Debe incorporarse al Cdigo Civil una norma que consagre el principio

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general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas, conviene a semejanza del Cdigo Civil Alemn, del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936 establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusin de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales. b) Debe adoptarse como frmula general la del artculo 852 del Proyecto de Reforma de 1936 por su amplitud y concisin: "Cuando alguien, sin causa jurdica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deber en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido". c) Dentro de la disposicin citada debe hacerse la salvedad de que proceder la restitucin del valor salvo que fuere posible la restitucin en especie. d) Debe establecerse la subsidiariedad de la accin: "no procede la accin por restitucin cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la accin o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (Art. 474 del Cdigo Civil de Portugal). e) Debe consagrarse que la obligacin de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no est enriquecido al tiempo de promoverse la accin (art. 818 del Cdigo Civil Alemn). Esta extincin de la accin de restitucin no se producir cuando el enriquecido sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (art. 480 del Cdigo Civil de Portugal, y 860, segunda parte del Proyecto). f) El plazo de prescripcin debe fijarse en dos aos a contar desde el momento en que el empobrecido conoci la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la accin. Asimismo, debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco aos, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca. g) El tema de\ "empleo til" debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa, h) La "gestin de negocios" debe mantener su autonoma como fuente de obligaciones. DESPACHO APROBADO EN GENERAL Y EN PARTICULAR. _ TEMA N 2: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y SU PROTECCIN LEGAL. DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dr. Jorge A. Carranza. La Comisin encargada del estudio del Tema N 2, despus del anlisis de las ponencias presentadas y las observaciones formuladas, por las razones que en vuestro seno dar el Miembro Informante, aconseja aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Que en una futura revisin del Cdigo Civil se incorpore una legislacin orgnica sobre los derechos de la personalidad, en cuanto derechos subjetivos de
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carcter especial. 2) La reglamentacin comprender los siguientes tpicos: A) Proteccin de la vida y de la integridad corporal. Regulacin jurdica de los actos de disposicin del propio cuerpo. B) Proteccin de la integridad moral. Derecho a la propia imagen. Derecho a la intimidad de la vida privada. C) Derecho al reconocimiento de la propia individualidad. Derecho al nombre y al seudnimo. DESPACHO DE LA MINORA Miembro Informante: Dr. Lisardo Novillo Saravia (h). H. CONGRESO: Por las razones que en su seno dar el seor Miembro Informante de la Comisin encargada del Tema N 2, teniendo en cuenta que an cuando los derechos de la personalidad tienen en la Constitucin Nacional reconocimiento genrico expreso e implcito, es aconsejable que algunas de sus consecuencias sean concretamente reguladas. Por consiguiente, propicia la aprobacin del siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como puede ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y) a la disposicin del propio cuerpo. APROBADO EL DESPACHO DE LA MINORA .
TEMA

N 3: LA SITUACIN JURDICA DEL HABILITADO Y DEL EMANCIPADO POR EL MATRIMONIO, EN LA REFORMA

DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dra. Mara Josefa Mndez Costa. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I) Interpretar que: a) La emancipacin es una sola y nica institucin. A la situacin jurdica as denominada puede accederse por matrimonio o por habilitacin de edad, luego, todos los emancipados se encuentran en idntica situacin jurdica, pero slo la emancipacin por habilitacin de edad es susceptible de ser revocada. b) Es regla la capacidad de los emancipados. Las nicas excepciones son las previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsin legal que se refiera a los emancipados. II) Aconsejar que: a) Se introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1er. prrafo), 306, inc. 4 y 455, inc. 2 "in fine", para incluir en tales; normas y en trminos explcitos la categora del emancipado por habilitacin de edad.
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b) Atento el carcter revocable de la emancipacin por habilitacin de edad, se establezca expresamente que el emancipado por habilitacin de edad, necesita asistencia para contraer matrimonio, en los trminos del art. 10 de la ley 2393. c) Se establezca expresamente que el emancipado ser judicialmente autorizado a su pedido, para el ejercicio del comercio, prescripcin que debe incluirse en la reforma de la legislacin especfica. NOTA: Los delegados Dres. Efran H. Richard y Juan Jos de Arteaga, suscriben seguidamente el despacho obrante, slo en lo que se refiere al punto II) b). El Dr. Casiello que seguidamente suscribe el despacho obrante, lo hace con reserva, pues no adhiere al punto II) c). APROBADO EN GENERAL Y EN PARTICULAR EL DESPACHO DE LA MAYORA. DESPACHO DE LA MINORA (N 1) Miembro Informante: Dr. Juan Jos de Arteaga. Por las consideraciones que se han formulado; El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA : I) Interpretacin del derecho vigente: a) La situacin jurdica del habilitado no es idntica a la del emancipado por matrimonio, en cuanto comporta un juicio de valor sobre la capacidad del menor coherente con la naturaleza de la patria potestad, siendo por ello judicialmente revocable. Coherentemente con ello, el habilitado adquiere plena capacidad y no le alcanzan las restricciones de los arts. 134, 135, 1440 y 2011 del Cdigo Civil. b) El habilitado de edad slo debe cumplimentar los requisitos formales para quedar autorizado para ejercer el comercio, con los efectos que ello implica. II). En cuanto aspiracin de "lege ferenda", es conveniente una ms clara redaccin de la ley, distinguiendo adecuadamente entre habilitacin y emancipacin por matrimonio. NOTA: al punto I) b) del precedente despacho, adhiere el Dr. Casiello. DESPACHO DE LA MINORA (N 2) Miembro Informante: Dr. Hugo Colombres. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Debe entenderse que la habilitacin de edad no hace cesar la patria potestad.

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4 -TEMA N 6: LA EXTRATERRITORIALIDAD DE JURDICAS EXTRANJERAS PBLICAS Y PRIVADAS. DESPACHO DE LA MAYORA. Miembro Informante: Dra. Berta Kaller de Orchansky.

LAS

PERSONAS

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I. La calificacin de las personas jurdicas de carcter privado se rige por la lex fori. II. La existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del Estado en el cual han sido reconocidas como tales. III. Podrn ejercer en la Repblica actos relativos a su capacidad genrica, pero para realizar actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, instalar sucursales u otro tipo de representacin permanente, cumplirn los requisitos y se sujetarn a las prescripciones establecidas por nuestras leyes. IV. La fusin, asociacin o participacin de una persona jurdica del carcter privado constituida en el extranjero con una constituida en el pas, reviste la calidad de un acto relativo al ejercicio de su capacidad especfica. V. En caso de extincin de las personas jurdicas de carcter privado, no habindose previsto en sus estatutos acerca del destino de los bienes, regir al respecto la ley territorial. VI. Los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o Municipios, y las entidades autrquicas extranjeras gozan de personalidad extraterritorial de Derecho Privado. Pero para la realizacin de actos que importe ejercicio de sus funciones propias o los servicios pblicos que tienen a su cargo, debern obtener el consentimiento de las autoridades locales y someterse a las leyes territoriales. VII. Las personas jurdicas de carcter pblico se rigen por el Derecho Pblico, las personas jurdicas internacionales o supraestatales se rigen por el Derecho Internacional Pblico. DESPACHO DE LA MINORA Miembro Informante: Dr. Alberto Juan Pardo. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: I. Los Estados y las personas internacionales de Derecho Pblico se rigen por las normas del Derecho Internacional Pblico. Las otras personas de Derecho Pblico lo hacen con las normas de ese carcter correspondientes al Estado de donde provienen. II. Las personas jurdicas de carcter privado se rigen en cuanto a su existencia, calidad y capacidad por las leyes del pas de su domicilio. Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos pases, se considerar como domicilio de las mismas, el asiento real y principal de su administracin.

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III. Las personas jurdicas extranjeras para instalar sucursales en el pas u otro tipo de representaciones se sujetarn a las prescripciones establecidas en nuestras leyes. IV. Para el caso de fusin de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales, se estar a lo dispuesto en la regla segunda. V. Las personas colectivas con personalidad jurdica, segn el Derecho Internacional Pblico, de Derecho Pblico o Privado extranjero, pueden realizar en el pas actos aislados, ya sean jurdicos o judiciales. VI. Las personas jurdicas constituidas en un Estado, bajo la forma desconocida por las leyes de otro, estarn sujetas a las formas ms apropiadas que reconozca el Estado territorial. APROBADO EL DESPACHO DE LA MINORA.

5. -TEMA N 5: (Art. 152 bis).

EL RGIMEN DE LA INHABILITACIN, EN LA REFORMA

DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dr. Benjamn Pablo Pin. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I. Declarar: a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y est sujeto, para determinados actos, al rgimen de la asistencia. b) Que la funcin de curador no debe limitarse a prestar su conformidad sino, asimismo, a vigilar el cumplimiento de los propsitos que lo llevaron a concederla. c) Que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede suplirse judicialmente. II. Sustituir losados prrafos finales del nuevo art. 152 bis por esta disposicin: " Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni efectuar tampoco por s solos los actos de administracin, que la sentencia les prohibiere expresamente. Si el curador negare su autorizacin o estuviere impedido para darla, el inhabilitado, asistido por el Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, podr recabar la venia judicial". III. Incorporar: a) Al rgimen de la inhabilitacin judicial, el caso del ciego de nacimiento sin instruccin. b) Una nueva norma que autorice al juez para que en juicio de insania, si el denunciado como demente no lo es, pueda disponer su inhabilitacin, si lo estimare procedente, segn las circunstancias del caso y a tenor del art. 152 bis.

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c) El requisito de la inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la declaracin judicial de inhabilitacin, para que sea oponible a los terceros. APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORA.

DESPACHO EN DISIDENCIA Firmado: Dr. Alberto J. Molinas. El rgimen de inhabilitacin, en lo que se refiere al apartado 2 del art. 152 bis del Cdigo Civil, no llena las finalidades de proteccin para esa clase de incapaces. En consecuencia: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: La derogacin del inciso 2 del art. 152 bis, por entender que los disminuidos en sus facultades mentales deben sujetarse al rgimen de la interdiccin civil y no al de inhabilitacin, pudiendo ser la incapacidad absoluta o relativa . 6. - TEMA N 11: EL RGIMEN DE LA MORA EN LA REFORMA. Miembro Informante: Dr. Atilio Anbal Alterini. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: INTERPRETAR DE LEGE LATA: 1) Que el prrafo 1 del artculo 509, que prev la mora automtica en las obligaciones a plazo, se refiere a aquellas que tienen plazo expreso, ya sea cierto o incierto. El Dr. Alterini condiciona su voto en la siguiente forma: Sin embargo, con arreglo a la pauta de la buena fe (art. 1198), en el caso previsto por el art. 568, y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentneamente por una causa impeditiva extraa al deudor, deber el acreedor realizar una declaracin recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestacin, y lo funda expresando: Que se trata de una declaracin que, como no tiende a "interpelar", no precisa ser coercitiva; debe, obviamente, otorgar un tiempo de cumplimiento razonable. DISIDENCIA de los Dres. Jorge Mosset Iturraspe; Luis Ovsejevich; Horacio S. Cceres y Hernn Raciatti. El prrafo l del nuevo art. 509 que prev la mora automtica en las obligaciones a plazo, se refiere a las de plazo cierto.

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2) Que son casos de mora automtica los dems supuestos que estableca la ley, como asimismo los de hechos ilcitos, confesin de estar en mora y las hiptesis de plazo esencial. Tampoco es necesaria la interpelacin cuando hay imposibilidad de efectuarla por causas provenientes del deudor. 3) Que el 2 prrafo del art. 509 comprende las obligaciones de plazo tcito, y que no se identifica con el antiguo inciso 2 del art. 509. 4) Que el 3er. prrafo del art. 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad que su ndole consiente. 5) Que el 4 prrafo del art. 509 subraya la exigencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad, de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no concurre la necesaria colaboracin del acreedor. 6) Que si el lugar del pago es el domicilio del deudor, ste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debi efectuarse. 7) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analgicamente a la mora del acreedor. 8) Que "la constitucin en mora del deudor", que menciona el 2 prrafo del art. 3986, debe entenderse como "requerimiento de pago", cuando aqulla se ha producido automticamente con anterioridad a la interpelacin. DE LEGE FERENDA: I. La sustitucin del art. 509, en cuyo texto habr de preverse: 1) La necesidad genrica del requerimiento judicial o extrajudicial del deudor. 2) Como excepciones, los casos siguientes: a) Cuando la obligacin tenga plazo cierto (art. 567), y el lugar de pago sea el domicilio del acreedor; ello sin perjuicio de que deba interpelarse a los sucesores si el plazo vence despus de la muerte del deudor. b) Cuando hay "plazo esencial", o sea cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligacin. c) Cuando la obligacin provenga de un hecho ilcito, caso en el que los intereses corrern, con relacin a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de produccin del dao. d) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligacin, e incurrido en incumplimiento que la frustre, o si la interpelacin se ha hecho imposible a causa del deudor. 3) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa. II. La modificacin del art. 751, y sus correlativos: El 3er. prrafo del art. 509 debe sustituir al art. 751 y sus correlativos, aclarndose que no corresponde la fijacin judicial del plazo en las obligaciones de exigibilidad inmediata.

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III. La modificacin del art. 3986: Debe sustituirse en su 2 prrafo la expresin "La constitucin en mora del deudor..." por la expresin "el requerimiento de pago". IV. Legislar la "mora creditoris" sobre iguales fundamentos e idnticos principios. DESPACHO APROBADO EN GENERAL; EN PARTICULAR LO SIGUIENTE: LEGE LATA inc.1 rechazado inc. 1 y 2" aprobada la disidencia del Dr. Mosset Iturraspe, con las reservas del Dr. Salas y del Dr. Lpez Olaciregui (Ver Actas), inc. 3 aprobado inc. 4 aprobado inc. 5 aprobado inc. 6 aprobado inc. 7 aprobado con reservas del Dr. Salas (Ver Actas) inc. 8 aprobado LEGE FERENDA 1) aprobado con reservas del Dr. Corts (Ver Actas) 2) a) aprobado b) aprobado c) aprobado (Sustituir "los intereses corrern" por el dao moratorio se estimar". Suprimir "la" en la expresin "con la relacin...". d) aprobado 3) aprobado II. aprobado III. aprobado IV. .aprobado

7. -TEMA N 1: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY. DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dr. Alberto Juan Pardo. La Comisin encargada del tema N 1, por las razones que expondr el miembro informante, aconseja aprobar el siguiente despacho: I. Mantener la actual redaccin del art. 3 del Cdigo Civil. DISIDENCIA PARCIAL de los Dres. Luis F. Bouzat -Rafael Sassot - Patricio Raffo Benegas. Miembro Informante de las Disidencias Parciales: Dr. Luis F. Bouzat.

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1) Sustituir el segundo apartado del art. 3 por el siguiente: "No tienen efecto retroactivo, salvo que se trate de disposiciones de orden pblico y la retroactividad sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia". 2) Suprimir el ltimo apartado del art. 3. DESPACHO DE MINORA (N 1) Miembro Informante: Dr. Lisardo Novillo Saravia (h). Sustituir el art. 3 del Cdigo Civil por el siguiente texto: "Las leyes disponen para el futuro y, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarn a todas las relaciones y situaciones jurdicas existentes, a menos que con ello se altere la validez o invalidez de los hechos que las han originado". DESPACHO DE MINORA (N 2) Miembro Informante: Dr. Humberto Guillermo Carranza. Sustituir el art. 3 del Cdigo Civil, por el texto siguiente: "Las leyes disponen para lo futuro y, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarn an a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, a menos que con ello se altere la validez o eficacia de los hechos que las han originado. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias". FUERON RECHAZADOS LOS DESPACHOS DE MAYORA Y DE MINORA.

8. -TEMA N 13: LA REPARACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA (Art. 1083). DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dr. Jorge Joaqun Llambas. H. CONGRESO: La Comisin encargada de estudiar el tema N 13, "la reparacin de los daos y perjuicios en la Reforma", os aconseja, por razones que en vuestro seno dar el seor Miembro Informante, aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Sustituir el art. 1083 del C. Civil por el siguiente texto: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporcin respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado.

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En los dems casos, como tambin si lo prefiriere este ltimo, la indemnizacin se fijar en dinero, valundose el dao a la fecha de la sentencia. APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORA. DESPACHO DE LA MINORA Miembro Informante: Dr. Antonio J. Rinessi. H. CONGRESO: La Comisin encargada de estudiar el tema N 13, sobre "La Reparacin de los daos y perjuicios en la Reforma" os aconseja, por razones que en vuestro seno dar el miembro informante, aprobar el siguiente despacho de minora: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Mantener el criterio del Cdigo Civil en cuanto al art. 1083 derogado, con la siguiente modificacin: Toda reparacin del dao sea material o moral debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, sin perjuicio de la restitucin del objeto cuando correspondiere.

9. - TEMA N 14: LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dr. Roque Garrido. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Como pautas interpretativas del art. 1113 reformado, las siguientes: 1) "El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la cosa que es causa de la produccin del dao". 2) "El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilizacin". APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORA EN GENERAL Y EN PARTICULAR. DESPACHO DE LA MINORA (N 1) Miembro Informante: Dr. Jorge Joaqun Llambas. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: 1) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable. Firmantes: 17 votos.

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2) Que la reforma del Cdigo Civil ha admitido casos especficos de responsabilidad por riesgo. Firmantes: 14 votos. 3) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no se delimita el mbito en que habr de requerirse la reparacin del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el dao. Firmantes: 16 votos. DESPACHO DE LA MINORA (N 2) Miembro Informante: Dr. Jorge Joaqun Llambas. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA 1) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable. 2) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no se delimita el mbito en que habr de requerirse la reparacin del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el dao. 3) Que, en ese mbito limitado, debe sealarse expresamente que el sindicado como responsable puede excusarse mediante la demostracin de obedecer total o parcialmente el dao a una causa extraa. 4) Que debe sealarse asimismo un tope cuantitativo razonable a ese deber de reparar el dao, sin perjuicio de la vigencia de las reglas generales de las relaciones de causalidad jurdicamente relevantes (art. 901, sigtes. y conc.) si se demuestra culpa o dolo del responsable. TEMA N 14: RECOMENDACIN RECHAZADA Y QUE SE ELEVA A LA ASAMBLEA POR PEDIDO DEL DR. ROBERTO H. BREBBIA. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: De lege lata debe darse al segundo y tercer apartado del art. 1113, reformado, el siguiente alcance: a) En el caso de daos producidos con cosas, responde el guardin del uso de la cosa, declinando por tanto su responsabilidad al dueo. b) En el caso de daos derivados del riesgo o vicio de la cosa, responde el guardin de la estructura, o sea, el dueo, que en este caso no puede declinar su responsabilidad salvo que probare la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito externo a la cosa. El tercer apartado debe entenderse que se refiere a los supuestos en los cuales el dueo o guardin ha sido desapoderado de la cosa contra su voluntad, y juega en las dos hiptesis legisladas en el apartado anterior del mismo artculo.

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10. - TEMA N 13: "LA REPARACIN DE DAOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA (Art. 522). Miembro Informante: Dr. Isidoro H. Goldenberg El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Sustituir el actual art. 522 del Cdigo Civil por el siguiente: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual procede, cualquiera sea el objeto de la obligacin, la reparacin del dao moral que se ocasione". Despacho rechazado

11. -TEMA N 19: "EL RGIMEN DE LA INSCRIPCIN REGISTRAL EN LA REFORMA (Art. 2505 del C. CIVIL Y DEL 17.801) Miembro Informante: Dr. Fernando J. Lpez de Zavala H. CONGRESO: Vuestra Comisin encargada de examinar el tema N 19 "El Rgimen de la inscripcin registra! en la Reforma (art. 2505 del C. Civil y ley 17.801", dictamina: I. En el actual rgimen la inscripcin registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros. II. Se recomienda reemplazar el actual rgimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el Cdigo exige la tradicin, la substituya por la inscripcin. Despacho aprobado en general y en particular 12. -TEMA N 22: "EL RGIMEN DEL DIVORCIO Y EL ART. 67 BIS DE LA LEY 2393". DESPACHO DE LA MAYORA Miembro Informante: Dr. Alberto G. Spota. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges. 2) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que se afecte el orden pblico. b) Transcurso de dos aos contados desde la celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta (sin lmite de edad).

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c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, por la comparecencia de los cnyuges, y en caso de inasistencia de stos, caducidad del proceso. d) Mantener la obligacin alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podra modificarse si varan las circunstancias. e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a partir de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges. f) Debe cesar la vocacin hereditaria. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolver a instancia de partes. Aprobado el despacho de la mayora en general y en particular con las siguientes modificaciones: inc. c) sustituir por, por "con". inc. e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a raz de la sentencia, y con efecto a la fecha de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges. DESPACHO DE LA MINORA (N 1) Miembro Informante: Dr. Jos Ignacio Cafferata. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1. No obstante la modificacin introducida al art. 66, y la sancin del art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, por la ley 17.711, no ha sido introducida en nuestro rgimen jurdico la causal de divorcio por mutuo consentimiento. 2. El artculo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento, paralelo al juicio de divorcio. 3. Los cnyuges pueden optar por uno u otro procedimiento; pero el acuerdo mutuo de ambos cnyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el art. 67 bis. 4. Las "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn", segn mencin del artculo 67 bis son slo las del artculo 67 de la Ley 2393, nicas causales admitidas en nuestro derecho positivo. 5. Es necesario ampliar la regulacin concreta del procedimiento establecido en el artculo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. DESPACHO DE LA MINORA (N 2) Miembro Informante: Dr. Jorge Joaqun Llambas El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RESUELVE: Recomendar la supresin del divorcio consensual instituido por el art. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulacin referente a dicho rgimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cnyuges, dado que no se concilia con la regulacin de orden pblico de la institucin del matrimonio. Asimismo, se recomienda volver al art. 66 a su

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anterior redaccin. DESPACHO DE LA MINORA (N 3) Miembro Informante: Dr. Nstor Jorge Musto H. CONGRESO: La Comisin encargada de estudiar el Tema N' 22, sobre "El rgimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393" os aconseja por razones que en vuestro seno dar el miembro informante, aprobar l siguiente despacho de minora: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Debe mantenerse la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cnyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art 67 bis de la ley de matrimonio civil . DESPACHO DE LA MINORA (N 4) Modificacin del despacho de los Dres. Alberto D. Molinario y Antonio Bettini. Miembro Informante: Dr. Alberto D. Molinario 3) Incorporar un artculo 71 ter. que contenga las siguientes directivas: a) Con el objeto de lograr la reconciliacin, la organizacin de hasta tres audiencias en un lapso de ao y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones provisorias con homologacin judicial y con vigencia hasta la prxima audiencia y de dos meses ms a partir de la tercera y ltima. b) Si no se logra el avenimiento conyugal, cuando los consortes vivan separados, sern objeto de intimacin en la ltima audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en comn, bajo apercibimiento de ser considerados ambos incursos en la causal prevista por el art. 67, inc. 79, a menos que promuevan dentro de dicho plazo la accin por separacin causada que entiendan competirlos. c) Cualquiera de ambos cnyuges podr solicitar la separacin judicial con declaracin de culpabilidad de ambos cuando, expirado el plazo aludido en la parte final del apartado b), no se ha producido la reconciliacin y no se ha deducido la accin por separacin causada. d) Amplio resguardo de los intereses patrimoniales de los cnyuges, sin necesidad de informacin alguna, que se acordar con el simple pedido de la primera audiencia de conciliacin y al citado a partir de la notificacin de la audiencia y que subsistir durante un lapso prudencial despus de finalizado el procedimiento sea cual fuere la causa que le ponga trmino.

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ANTECEDENTES DE LOS TEMAS NO CONSIDERADOS POR EL CONGRESO LA SITUACIN JURIDICA DEL DEMENTE EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por los Dres. Jos A. Buteler Cceres, Luis Moisset de Espans, Ketty R. Beascoechea, Juan Carlos Palmero, Jorge Fraga (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). Ha de considerarse, de entre las modificaciones introducidas en el Captulo I, Ttulo XIII, Seccin II, Libro I, la que ha despertado preocupacin: el agregado al art. 473. La primera parte del sobredicho artculo contempla la hiptesis de la anulacin de los actos jurdicos anteriores a la declaracin de incapacidad, celebrados por un demente ya sujeto a interdiccin civil; y dispone que "podrn ser anulados si la causa de la interdiccin declarada por el juez, exista pblicamente en la poca en que los actos fueron ejecutados". El agregado ordenado por la Ley 17.711 reza as: "Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a titula oneroso". El texto transcripto es de suyo obscuro, confuso. En verdad debi elaborrselo de otro modo, con claridad, como un nuevo artculo, que podra haber sido el 473 bis, ya que razonablemente slo puede entenderse que se refiere a otra hiptesis distinta a la prevista en la primera parte, esto es: la anulacin de los actos jurdicos otorgados por un demente no declarado incapaz. En resolucin: el texto comentado debera haber dicho: "An en el caso del demente no declarado tal por sentencia, si la demencia no fuere notoria, la nulidad no podr hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a ttulo oneroso". Si no se entendiera as, y nos atuviramos a la versin literal, podra llegarse a una interpretacin insostenible, que echara por tierra la proteccin jurdica que el Cdigo Civil dispensa al demente, mediante el rgimen de la interdiccin civil; y que al mismo tiempo, estara en contradiccin flagrante con los arts 54, inc. 3, 140, 151, 152, 1040, 1041. Entendido el agregado al art. 473, en los trminos sealados, nico modo de interpretarlo razonablemente, tampoco concurrira una razn de poltica jurdica que llegue a justificarlo. Por otra parte, la enseanza que nos depara la experiencia, induce a pensar que sera harto difcil concebir la buena fe de parte de un cocontratante sano mentalmente y en sus cabales, que contrata con un demente. Pareciera obvio que la ley, al regular las relaciones entre uno y otro, slo habr de poner preocupacin en evitar que el demente, atenta su sola inferioridad de condiciones, puede ser vctima de aprovechamiento o explotacin por parte del otro cocontratante. Los argumentos expuestos acaso bastaran para sugerir la conveniencia de la eliminacin del agregado al art. 473, a modo de mantener intacto, sin deterioro ninguno, el rgimen integral de proteccin que el Cdigo Civil dispensa al demente, an al no declarado, a travs de la norma de la "anulabilidad" de los actos que otorgare, prevista en la primera hiptesis del art. 1045.

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b) Presentada por el Dr. Benjamn Pablo Pin (Univ. Nac. del Litoral). Adhiere Dra. M. Josefa Mndez Costa. 1 El nuevo artculo 141 del C.C. ha incorporado, ahora en forma indiscutible, el elemento jurdico junto al biolgico, como fundamento de la interdiccin por demencia. 2 Puede declararse interdicto por demencia a una persona an que carezca de bienes. 3 El artculo 473 se refiere a los actos del demente no declarado y a los anteriores a la sentencia de incapacidad en el caso del demente interdicto. 4 Los actos posteriores a la sentencia de interdiccin siguen siendo nulos aunque la contraparte sea de buena fe y el acto a ttulo oneroso. La situacin del demente ha sido aclarada en cuanto al fundamento de su interdiccin (art. 141), modificada en cuanto a la validez de los actos por l realizados (art. 473 y 474), en cuanto a quienes pueden ser curadores (ahora podrn serlo las hijas mujeres, art. 477) y completada con el rgimen de internacin que legisla el art. 482. Fijar la interpretacin de la reforma a los tres primeros artculos mencionados (art. 141, 473 y 474) es el objeto de este estudio. 1) La derogada redaccin de este artculo 141 motivaba la controversia si el fundamento de la interdiccin por demencia era exclusivamente biolgico (enfermedad mental) o si era mixto por exigir tambin el jurdico (aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes). Los arts. 468 y 469 del C.C. constituan la razn principal de quienes opinaban que el fundamento era mixto (Salvat, Orgaz, Borda, etc.), con la disidencia de Alberto Molinas. La reforma, con la nueva redaccin ha incorporado, ahora en forma indiscutible; nuestro cdigo entre las legislaciones que sostienen el criterio del fundamento mixto. Sigue la corriente predominante en el derecho comparado (Alemania, Italia, Venezuela, Brasil, Suiza, Portugal) y que, en nuestro pas, propiciaron Bibiloni y el Proyecto de 1936. Si loable es la reforma por ello, tambin lo es por la redaccin que se ha dado al artculo. La anterior haca una incompleta e incorrecta enumeracin de los estados de alienacin mental. Ahora, bajo la expresin enfermedades mentales se las comprende a todas sin entrar a una enumeracin que difcilmente ser completa y que inevitablemente perder actualidad. La conjuncin o ubicada entre los conceptos aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes permitir la declaracin de interdiccin de personas que carezcan de bienes, aunque se podra haber sostenido que la ley se refiere a la aptitud o sea su falta ante la posibilidad de tener bienes. 2) Un aspecto que ya ha dado lugar a opiniones encontradas es la interpretacin del art. 473 atento el segundo prrafo que se le ha agregado. El art. 473 se refera a los actos anteriores a la declaracin de demencia sin comprender al demente no interdicto. Con el agregado que se le ha efectuado, ahora, tambin lo comprende. Antes de la reforma para poderse anular los actos de los dementes no interdictos bastaba la falta de razn al momento de su celebracin (art. 900 y 1045) ahora, en cambio, an en ese supuesto pueden tener validez cuando la otra parte es de buena fe (ignoraba la demencia) y el acto es a ttulo oneroso.

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Podan anularse los actos anteriores a la interdiccin, para los dementes declarados, cuando la demencia exista en la poca de la celebracin del acto y ella era notoria. Si la demencia no era notoria no poda anularse el acto pero luego de la reforma podr prescindirse de ella (notoriedad) cuando hubiere buena fe en la contraparte y el acto fuere a, ttulo oneroso (debi decir pblicamente como en el primer prrafo del artculo). La expresin "haya habido o no sentencia de incapacidad" le damos esa interpretacin es decir, que la norma que se agrega se aplica tambin al demente no declarado, pero para el interdicto slo se refiere a los actos anteriores a la sentencia pues el artculo en su primer prrafo a ellos menciona solamente ("Los anteriores a la declaracin de incapacidad podrn..."). Sostenemos que los actos entre vivos de los dementes declarados, posteriores a su interdiccin, seguirn siendo nulos no obstante la buena fe y el ttulo oneroso que puedan concurrir en l. Como ya lo hemos sostenido en otra oportunidad nuestro cdigo, en materia de negocios jurdicos, sigui la teora subjetiva o de la voluntad interna pero limitada por la teora de la responsabilidad de Windscheid ("El negocio jurdico como acto voluntario y su prueba por instrumento pblico" en Rev. Colegio de Escribanos de Entre Ros N 154, p. 233 y sig.). El art. 473 estableca una excepcin que ahora se ampla. La teora de los vicios de la voluntad cede paso al principio de la seguridad jurdica que sirve de fundamento a la teora de la voluntad declarada u objetiva limitada por la teora de la confianza. La reforma ha seguido algunos precedentes jurisprudenciales (La Ley t. 27 p. 129) sentando el criterio que dejamos expuesto con la interpretacin que le hemos dado. 3) El art. 474 se refiere a la posibilidad de impugnar los actos entre vivos del demente no interdicto despus de su fallecimiento. Los herederos son continuadores de la persona del causante (art. 3417) y como tales tienen derecho a impugnar la validez de los negocios jurdicos cumplidos por aquel poniendo en duda su estado mental. Como su prueba resulta difcil atento tratarse de una persona fallecida, el art. 474 limita esa posibilidad a dos supuestos: que la incapacidad surja del acto mismo o que se haya consumado despus de interpuesta la demanda de incapacidad. Esta limitacin beneficiaba al otro contratante tanto de buena como de mala fe y este aspecto ha querido corregir la reforma. Cuando l es de mala fe no rige la limitacin y la nulidad podr alegarse en cualquier caso, no solamente en aquellos dos supuestos. Consideramos una solucin moral y jurdicamente justa.
c)

Presentada por el Dr. Elas P. Guastavino (Univ. Nacional del Litoral). Adhiere la Dra. Mara J. Mndez Costa.

La situacin jurdica del demente ha sido modificada en diversos aspectos por las reformas del ao 1968. Una de las materias cuyo anlisis es necesario, concierne al rgimen de los actos otorgados por el demente. En esta materia, los agregados introducidos a los artculos 473 y 474 del Cdigo Civil refieren, fundamentalmente, a los efectos del vicio de incapacidad entre las

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partes; y la sustitucin del art. 1051 alude a los efectos de la anulacin respecto a terceros adquirentes de derechos reales o personales sobre inmuebles. Metodolgicamente hubiera sido ms acertado legislar sobre los actos otorgados por el demente ya sea al tratar la interdiccin por incapacidad, o ya sea al considerar la nulidad de los actos jurdicos. La reforma del ao 1968, empero, por la limitacin de sus objetivos ha mantenido la ubicacin de los arts. 472, 473 y 474 en el Ttulo de la Curatela. Para interpretar el actual rgimen es conveniente analizar los siguientes casos: 1. Actos posteriores a la declaracin judicial de demencia. 2. Actos anteriores a la declaracin judicial de demencia. 3. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulacin ha de pronunciarse en vida del agente. 4. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulacin ha de pronunciarse despus de fallecido el agente. Actos posteriores a la declaracin judicial de demencia Los actos otorgados por el demente con posterioridad a su declaracin judicial de demencia se consideraban nulos en el sistema del Cdigo Civil, e igual calificacin de nulos les corresponde despus de la ley 17.711. Para fundar esta interpretacin pueden darse las siguientes razones: a) El art. 472 del C. Civil que establece "Si la sentencia que concluya el juicio declarase incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos posteriores de administracin que el incapaz celebrare" (y con mayor fundamento los de disposicin y los extrapatrimoniales), no ha sido derogado ni modificado. El rgimen de actos posteriores a la sentencia de interdiccin sigue, pues, siendo el establecido por dicho precepto, que correlacionado con los arts. 1040, 1041 y otros del C. Civil y arts. 9 y 85 de la ley 2393, tampoco alterados por la ley 17.711, permite calificar de nulos tales actos. b) El prrafo 2 del art. 473, agregado por ley 17.711, no importa una tcita modificacin del art. 472, pues dicho agregado ha de ser vinculado al rgimen de los actos anteriores a la declaracin de incapacidad, ya que slo a ellos se refiere la primera parte del art. 473. O sea que el prrafo 2 agregado por la reforma de 1968 al art. 473, debe interpretarse, por razn de su ubicacin y por la necesidad de obtener soluciones congruentes y razonables, como constituyendo una sola unidad normativa, referida a actos anteriores a la interdiccin. Como se desarrollar ms adelante, la locucin "haya habido o no sentencia de incapacidad", contenida en el prrafo 2 del art. 473, tiene un alcance que no concierne a los actos posteriores a la interdiccin judicial del demente. Sin embargo, desde ya ha de observarse que en cierto sentido el prrafo 2 incorporado por ley 17.711 al art. 473, tiene un campo de aplicacin ms amplio que el del texto al que se suma, pues incide no slo en el rgimen de actos otorgados antes de declararse judicialmente la demencia, sino tambin en el rgimen de actos otorgados por dementes de hecho que en ningn momento llegan a ser interdictos por sentencia (Infra III). c) Una interpretacin contraria a la expuesta, que afirmase que los actos posteriores a la declaracin judicial de demencia no son nulos respecto a contratantes de buena fe y a ttulo oneroso, importara admitir que la ley, contradicindose, abandona la 1.

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finalidad esencial en esta materia, que es organizar ordenadamente la proteccin de los incapacitados por demencia. Es ilgico apoyar la eficacia del acto en la buena fe del tercero, sin atender a la proteccin de los dementes interdictos 24. Por ello, para evitar la contradiccin de la ley es razonable interpretar que la locucin "haya habido o no sentencia de incapacidad", del art. 473 prrafo 2, refiere a actos anteriores a la interdiccin o a actos de dementes no interdictos 25. Desde otro punto de vista, la reforma de 1968 no ha encarado expresamente la dilucidacin de la importante controversia doctrinaria acerca del carcter absoluto o relativo de la invalidez de los actos del demente interdicto26. Obiter dictum cabe sealar la imposibilidad, o al menos improbabilidad de la buena fe de los que contratan con el demente interdicto. La declaracin judicial de insania se inscribe en el Registro del estado civil y capacidad de las personas, conforme al art. 76 del D.L. 8204/63 (ratificado por ley 16.478), con la consiguiente publicidad. Adems, antes de realizar actos jurdicos de importancia, los contratantes han de analizar detenidamente las circunstancias objetivas y subjetivas, en cumplimiento del deber de diligencia. Por todo ello, an si eventualmente se interpretase que el art. 473 prrafo 2 comprende los actos posteriores a la interdiccin, cabra presumir que por el carcter manifiesto del vicio los terceros han conocido la causa de nulidad o que han obrado imprudentemente y que no pueden, en principio, invocar la buena fe necesaria para que sea aplicable dicha norma. Lo expuesto se reafirmara an ms si, tal como est actualmente establecido respecto a las inhibiciones generales, se previese la inscripcin de las declaraciones judiciales de insania en el Registro de la Propiedad Inmueble27.

24 Una hermenutica que llevase a esta solucin es pasible de la crtica formulada por Alfredo ORGAZ: "...Se desviste a un santo para vestir a otro. Lo que se otorga a terceros ha sido arrancado a los incapaces...", en "La reforma del Cd. Civil" (Los Principios, Crdoba 16-V-1968 y JURIS t. 32, p. 327, n 6). Cabe recordar tambin con Jorge Joaqun LLAMBIAS que "la sola buena fe no basta en el derecho; no es un desidertum que permita suplir todo otro recaudo, ni hacer nacer un derecho ah donde nada haba", en "Ley 17.711: Reforma del C. Civil", Jurisprudencia Argentina 1968-V, doct. 675, 6, II, n 7. 25 Nstor L. PORTAS, "Las personas individuales en la ley 17.711", Rev. Colegio de Abogados La Plata, 1968, N9 21, p. 89 y ss.; Alberto J. MOLINAS, "Reforma al Cd. Civil (Ley 17.711). Curso de estudio y debate organizado por el Colegio de Abogados de la Primera Circunscripcin Judicial de la Prov. de Santa Fe", ed. Rosario, 1968, p. 44, y otros, interpretan que el art. 473 prrafo 29 no refiere a actos posteriores a la interdiccin. 26 Jos M. LPEZ OLACTREGUI, en t. II, p. 754, adicin 2638 A, a "Trat. de D. Civ. Pte. Gral.", de Raymundo M. SALVAT, ed. Bs. As., 1964, resea la controversia existente en la doctrina; vase tambin Edgardo SAUX ACOSTA, "Lecciones de D. Civil "Pte. Gral.", 2 ed., S. Fe, 1968, p. 386. En la jurisprudencia, adems de los antecedentes reseados por los autores citados, vase Sala A Civ. Capital, mayo 4 de 1967, a favor del carcter relativo de la nulidad, en J.A. 1967-III, p. 341. 27 Respecto a la inscripcin de inhibiciones en el Registro de la Propiedad, ver art. 76, inc. e) del D.L. 8204; art. 30, inc. a) de la ley 17.801. Cabra interpretar que el art. 30, inc. b) ds la ley 17.801 tambin prev la inscripcin de interdiccin por demencia.

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2. Actos anteriores a la declaracin judicial de demencia En esta materia incide el prrafo 2 del artculo 473, incorporado por la reforma de 1968 al Cdigo Civil. Los actos otorgados por el demente con anterioridad a su positiva declaracin judicial de incapacidad, estn sometidos a un rgimen que depende de la notoriedad de la demencia. 1. Si la demencia era notoria al tiempo de otorgarse el acto, ste es anulable. El art. 473 prrafo 1, facilitando la prueba para el caso de existir una declaracin judicial de demencia, establece que si los actos anteriores a la interdiccin fueron ejecutados en la poca en que la causa de la interdiccin exista pblicamente, ellos pueden ser anulados. Como en las situaciones consideradas la demencia es notoria, la anulacin del acto no es impedida por la limitacin del artculo 473 prrafo 2, que concierne a casos en que ella no es notoria. Aunque no se pueda probar alguna de las condiciones exigidas en el art. 473, prrafo l, la anulacin sera procedente demostrando la demencia en el momento mismo de otorgarse el acto, conforme a las reglas ordinarias de la prueba de los actos efectuados sin discernimiento, pues el art. 473 prrafo 1 tiende a simplificar la prueba y no a excluir la hiptesis comn de actos otorgados sin ese elemento interno de la voluntad28. Asimismo, el requisito de publicidad de la causa de la demencia puede suplirse por el conocimiento que de ella tuviese el que contrat con el incapaz29, En efecto, dicho requisito atiende a la necesidad de permitir el conocimiento de los interesados, y por tanto la informacin directa del tercero lo reemplaza con ventaja. Este razonamiento se respalda, luego de la ley 17.711, con el agregado al art. 474, que computa expresamente la mala fe del tercero para facilitar la impugnacin de los actos. El art. 474 prrafo 2 es la aplicacin concreta de un principio general, sancionador de la mala fe en esta materia, que tambin cabe aplicar a los casos del art. 473. 2. Si la demencia no era notoria al tiempo de otorgarse el acto, la ley 17.711 al introducir un prrafo segundo al art. 473, obliga a distinguir la regla general de la excepcin en esta materia. Por regla general, la anulacin del acto es oponible a los que contrataron con el incapaz y a los terceros en general, sea que la anulacin se obtenga por la prueba ordinaria de la falta de discernimiento o por la prueba simplificada del art. 473 prrafo 1. Por ejemplo, la anulacin tiene efectos respecto a los contratantes a ttulo gratuito; o a los contratantes a ttulo oneroso, si carecen de buena fe; o a los sucesores universales de ellos, e incluso a los sucesores particulares que no resulten comprendidos en la excepcin del actual art. 1051 etc.

28 En relacin al rgimen originario del C. Civ., v. Alfredo ORGAZ, "Personas individuales", Crdoba, 1961, p .330; Jorge J. LLAMBAS , "Trat. de D. Civ. Parte General", Bs. As., 1961, I, N 769; etc. Comparar: Eduardo B. Busso, "Cd. Civil Anotado", Bs. As., 1958, II 2 parte, p. 1077. 29 A. ORGAZ y J. LLAMBAS, ops. y locs, cits.; Jorge H. BUSTAMANTE ALSINA, "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la reciente reforma del C. Civ.", La Ley t. 130, p. 1046 XVII, etc. Comparar: para antes de la Ley 17.711, E. Busso, op. cit., p. 1078; y para despus de la misma, N. L. PORTAS, cit. p. 108

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Por excepcin, la anulacin del acto no puede invocarse respecto a contratantes de buena fe, a ttulo oneroso, por la limitacin establecida en el art. 473 prrafo 2. Esta excepcional limitacin de las consecuencias de la anulacin respecto a las partes del acto, se aplica no slo a la invalidez declarada por el sistema de prueba simplificada del art. 473 prrafo 1, sino tambin a la declarada por la prueba ordinaria de actos sin discernimiento (Infra III). An antes de la modificacin del art. 1051 por la ley 17.711 una similar limitacin de los efectos de la anulacin respecto a los terceros, haba sido admitida por importante tendencia jurisprudencial, con apoyo de un sector de la doctrina30. El legislador de 1968 al reformar el art. 1051 ha consagrado expresamente esa limitacin de las consecuencias de la anulacin respecto a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso, de derechos reales o personales sobre inmuebles; y, con el agregado al art. 473, ha extendido anloga limitacin en favor de la parte que contrat con el incapaz. Aunque se afirmase que la solucin legal se funda en el afianzamiento de la seguridad jurdica dinmica, la gravedad de la misma, por significar el sacrificio de los intereses del insano en favor del que contrat con l, exige el contralor estricto de los requisitos que la condicionan: autntica onerosidad y cabal buena fe. En apoyo de la severidad de este contralor, pueden invocarse paralelamente los principios que vedan el abuso del derecho y la lesin (arts. 1071 y 954, respectivamente, C. Civ.). 3. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulacin ha de pronunciarse en vida del agente Mientras en los I y II se consideran casos en que existe una declaracin judicial de demencia, sea anterior o posterior al otorgamiento de los actos, ahora corresponde establecer el rgimen de actos otorgados por dementes de hecho que nunca llegan a ser interdictos. Al respecto es necesario distinguir si el agente del acto todava vive, o si ha fallecido antes de la anulacin. En vida del agente, los actos otorgados por el demente de hecho que no ha sido declarado incapaz judicialmente, pueden anularse si se prueba, por el rgimen comn, que en el momento de su otorgamiento el autor careca de discernimiento por causa de la demencia, conforme a los artculos 900, 921, 1045 y concordantes del Cdigo Civil. Sin embargo, cuando la demencia no era notoria al otorgarse el acto, la anulacin; del mismo no puede oponerse a contratantes de buena fe y a ttulo oneroso, por imperio del art. 473 prrafo 2. Ello surge porque la proteccin de esta categora de personas se
30 Salvador FORNIELES, "Reivindicacin contra el adquirente de buena fe", J.A. 1943-IV, doct. 7; Alberto G. SPOTA, "Trat. de D. Civ.", I, vol. 36, N 1967; Manuel ARAUZ CASTEX, "D. Civ. Pte. Gral.", Bs. As., 1965, II nms. 1771 y 1773; J. J. LLAMBAS , cit. en nota 5, II, N 2035 y ss.; G. A. BORDA, "Trat. de D. Civ. Pte. Gral.", Bs. As., 1959, II, N 1282, etc Comparar respecto al sistema del Cd. Civil de Vlez Srsfield: Dalmiro A. ALSINA ATIENZA, "Retroactividad de la anulacin de los actos jurdicos", J.A. 1950-11, doct. 3 y del mismo "Efectos jurdicos de la buena fe", Bs. As., 1935, nms. 394 y ss.; Luis DE GASPERI con la colaboracin de A. M. MORELLO, "Trat. de D. Civ.", Bs. As., 1964, I, N 429; J.M. LPEZ OLACTREGUI, cit., II p. 773, adicin 2662-A; Alberto D. MOLINARIO , "La reivindicacin inmobiliaria y el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso", en ed. de Conferencias pronunciadas en el Colegio de Abogados de Santa Fe, 1960, p. 87; etc. Respecto al alcance del nuevo art. 1051, v. J. J. LLAMBAS, J.A. 1968V, doct. p. 675, II, n 7.

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aplica, en caso de no ser notoria la demencia, "haya habido o no sentencia de incapacidad'.31 Ello significa, como ya se ha expuesto, que la locucin "haya habido o no sentencia de incapacidad" del art. 473 prrafo 2, no concierne a los actos posteriores a la sentencia de incapacidad por demencia, pues el agregado se ha incorporado a una norma que contempla los actos anteriores a ella (Supra I); y significa, asimismo, que la limitacin de los efectos de la anulacin rige para dementes de hecho que no han sido declarados tales en juicio. La legislacin actual ha preferido el amparo de la buena fe del contratante a ttulo oneroso, an a costa de abandonar la proteccin del demente no interdicto. La gravedad de tal directiva legal, como en los casos contemplados en II, obliga a controlar estrictamente el cumplimiento de las dos condiciones: la buena fe y la onerosidad. 4. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulacin ha de pronunciarse despus de fallecido el agente Despus de fallecido el agente los actos otorgados por quien fue demente de hecho y no lleg a ser declarado incapaz judicialmente, slo pueden anularse demostrando: 1) La existencia de la demencia al tiempo del acto, pues no rige la simplificacin de prueba del art. 473 prrafo l, ya que no hay sentencia de interdiccin; 2) Que la causa de incapacidad resulta del acto mismo, o que ste se consum despus de interpuesta la demanda de incapacidad. El segundo requisito que la causa de interdiccin resulta del acto mismo o que ste se consum despus de interpuesta la demanda de incapacidad no rige si se demostrase la mala fe de quien contrat con el fallecido, de conformidad al agregado introducido en 1968 al art. 474. Esta liberacin de la accin de nulidad no es invocable por el contratante que actu de mala fe (arg. arts. 1048, 1164, etc., C. Civ.). Si el acto que se intenta anular despus de fallecido el demente no interdicto, fuese acto de ltima voluntad no son aplicables las condiciones del art. 474, y han de contemplarse las reglas del art. 3616. 5. CONCLUSIONES 1. Los actos otorgados por el demente despus de la declaracin judicial de incapacidad son nulos. 2. Los actos anteriores a la declaracin judicial de incapacidad, si sta era notoria al tiempo de los mismos, son anulables; y si la demencia no era notoria al tiempo de otorgarse los actos, la anulacin, por excepcin, no es oponible a contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. 3. En vida del agente, los actos otorgados por el demente no interdicto son anulables; pero si la demencia no era notoria al otorgarse los mismos, la anulacin no
31 Explcita o implcitamente consideran que el art. 473, prr. 29, repercute era el rgimen de los actos del demente no interdicto, J. H. BUSTAMENTE AISINA, op. y loe. cits.; N. L. PORTAS, op. cit, p. 108; Manuel ARAUZ CASTEX, "D. Civil, Parte General, Reforma de 1968", Bs. As., 1968, p. 66; etc.

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puede oponerse a contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. 4. Despus de fallecido el agente, los actos otorgados por dementes no interdictos son anulables, de conformidad a las reglas establecidas para los actos entre vivos (art. 474) y de ltima voluntad (art. 3616). 5. En futura reforma legislativa, y de modo congruente con lo que se establezca respecto al rgimen general de nulidad de los actos jurdicos, es conveniente trasladar las reglas de los arts. 472, 473, 474 y 3616 al lugar adecuado; y, asimismo, sera recomendable precisar ntidamente si la invalidez de los actos otorgados por dementes es absoluta o relativa. d) Presentada por la Dra. Susana Nilda Fab (Univ. Nacional de Rosario). I.- La reforma introducida al art. 474 del Cdigo Civil, mediante el agregado de un segundo prrafo que dice: "Esta disposicin no rige si se demostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido", resulta a nuestro entender innecesaria y sobreabundante, por hacer mera aplicacin a un caso particular de una norma general, cual es la contenida en el art. 954 del mismo Cdigo. Probado el dolo de la contraparte, el acto sera de suyo anulable. Este agregado al art. 474 debe ser derogado en una futura reforma del Cdigo Civil. II.- Debe mantenerse el segundo prrafo agregado por la reforma al art. 473 del Cdigo Civil, por cuanto su redaccin es clara y hace referencia, en cuanto a los dementes declarados, nicamente a los actos anteriores a la declaracin de incapacidad, y en cuanto a los actos anteriores a la declaracin de incapacidad, y en cuanto a los no declarados a sus actos en general. Estimamos, sin embargo, que deben uniformarse los trminos en ambos prrafos, por cuanto no son sinnimas las expresiones de "pblico" y "notorio". DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por los Dres Jos A. Buteler Cceres, Luis Moisset de Espans, Ketty R. Beascoechea, Juan Carlos Palmero y Jorge Fraga (Inst. Derecho Civil Universidad Nacional de Crdoba). La Comisin encargada del estudio del tema N 4, "La situacin jurdica del demente en la Reforma, despus de un detenido anlisis de las ponencias presentadas, y ceida al mtodo de que da cuenta la publicacin que obra en el Boletn del Instituto de Derecho Civil de nuestra Facultad de Derecho, (ao VIII N 12, 1943, pgs. 33 a 62), el que, por otra parte, trasciende, en lo que tiene de sustancial, de la ponencia presentada por el Dr. Elas P. Guastavino, aconseja declarar: I. Los actos jurdicos celebrados por el demente, posteriores a la declaracin judicial de incapacidad, son nulos, a consecuencia de la interdiccin civil que padece, ordenada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: arts. 54, inc. 3, 57, inc. 3, 140, 151, 152, 472, 104a y 1041.

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II. Los actos jurdicos anteriores, cuya nulidad fuere alegada despus de la declaracin judicial de incapacidad, son anulables; y a tenor del art. 473 Ira. parte bastar para que puedan anularse, que la causa de la interdiccin declarada por el juez haya existido pblicamente en la poca en que los actos fueron ejecutados. III. Los actos jurdicos entre vivos celebrados por un demente no declarado, atacados de nulidad en vida del demente, son anulables, con arreglo a la norma general: arts. 900, 921 y 1045, Ira. hiptesis. IV. Despus de fallecido el demente, sin haber sido declarado tal en vida,. "no podrn ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que sta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de interpuesta la demanda de incapacidad" (art. 474, Ira. parte). Tal disposicin prohibitiva no rige, "si se demostrare la mala fe de quien contrat con l fallecido" (art. 474, 2da. parte). V. Respecto del testamento, rigen las disposiciones de carcter especial contenidas en los arts. 3615 y 3616. VI. La nueva norma ordenada por la ley 17.711, a modo de agregado al art. 473, entendida de modo razonable, ser de aplicacin, nica y exclusivamente, respecto de los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado; o bien, respecto de los celebrados con anterioridad a la declaracin judicial de su incapacidad.

DESPACHO NICO SITUACIN JURDICA DEL DEMENTE EN LA REFORMA El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: I) Declarar que la nueva norma ordenada por la Ley 17.711, a modo de agregado al art. 473 del Cdigo Civil, entendida de manera razonable, ser de aplicacin nica y exclusivamente, respecto de los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado, o bien, respecto de los celebrados con anterioridad a la declaracin judicial de su incapacidad. Aconsejar la conveniencia de la eliminacin del agregado al art. 473, a fin de mantener intacto el rgimen integral de proteccin que el Cdigo Civil dispensa al demente, an al no declarado, a travs de la norma de la "anulabilidad" de los actos que otorgare, prevista en la primera hiptesis del art. 1045. Jos A. Buteler Cceres - Efran H. Richard - Mara J. Mndez Costa - Luis R. Arguello - Mario C. Russomanno - Jos M. Sarrabayrouse Varangot - Roberto H. Crespi Drago - Susana M. Fab - Juan J. de Arteaga - Jorge I. Fraga - Juan C. Palmero Carlos A. Saccone - Nstor L. Portas . Vctor G. Clement - Ketty Beascoechea - Jorge Fragueiro - Aldo J. Ferreyra - Hernn Racciatti - Hugo Colombres - Benjamn. Pablo Pin - Nelly Louzn de Solimano.

II)

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REVISIN DE LA CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL PONENCIAS a) Presentada por los Dres Jos A. Buteler Cceres, Ketty R. Beascoechea, Juan M. Aparicio, Jorge Fraga (Instituto de D. Civil de Crdoba). Apreciado con criterio crtico el rgimen de las nulidades de los actos jurdicos estructurado por el Cdigo Civil en los Ttulos VI y VII, Seccin II, Libro II, cabra sugerir, a modo de expresin de anhelos, la conveniencia de la simplificacin del sistema. Habra de concebirse una sola clasificacin y dentro de ella, dos nicas categoras, destinadas a sealar el distinto grado de intensidad que puede asumir la sancin de invalidez; la nulidad ms grave y la menos grave. Los caracteres de una y otra sern los siguientes: I. a) Acto nulo o nulidad de pleno derecho (llamada tambin nulidad absoluta), donde la nulidad ha de preexistir a la sentencia que la declare; b) atribucin del juez para declararla de oficio, cuando tuviere conocimiento de ella; c) atribucin del Ministerio Pblico para alegarla en el solo inters de la ley; d) derecho de alegarla reconocido a cualquiera que tuviere un inters legtimo; ch) nulidad insanable; inconfirmabilidad e imprescriptibilidad de la accin, II. a) Acto anulable o nulidad dependiente de juzgamiento (llamada tambin nulidad relativa), donde el acto slo se tendr por nulo luego que haya sentencia firme que lo hubiere anulado; b) atribucin del juez para declararla tan slo cuando hubiere sido alegada en juicio por parte interesada; c) falta de atribucin del Ministerio Pblico para alegarla en el slo inters de la ley; d) derecho de alegarla reconocido, nica y exclusivamente, a aqul a quien aprovecha; ch) Nulidad sanable; confirmabilidad y prescriptibilidad de la accin. La iniciativa que se aconseja est prestigiada por el pronunciamiento del II Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en 1937: "ACTAS", pgs. 142 a 166. Lo sugiere tambin la Ley 2393, la que en sus arts. 84 y 85, al clasificar los matrimonios, desde el punto de vista de su invalidez, slo distingue entre matrimonios "absolutamente nulos" y "anulables" (o de nulidad relativa). Al mismo tiempo, cabe recordar el Proyecto de Reformas de 1936, aun cuando el paso orientado hacia la simplificacin no lleg a lograrse en su integridad. A su vez, el criterio de la clasificacin nica tiene acogida en todo el derecho civil contemporneo. Si quisiera sealarse algn modelo que pueda servir de inspiracin, recordaramos, entre otros, el Cdigo Civil de Brasil y el del Per. b) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Llambas (Pontificia Universidad Catlica "Santa Mara de los Buenos Aires", Bs. As.) Adhiere la Dra. Mara J. Mndez Costa. a) RECOMENDAR el mantenimiento de la clasificacin de las nulidades de los actos jurdicos en general, mientras no se encare el reemplazo integral del Cdigo Civil vigente,

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b) RECOMENDAR la supresin de la frase final del artculo 1051, reformado, del Cdigo Civil, que dice: "... sea el acto nulo o anulable". FUNDAMENTO: Vase, el trabajo del ponente ya citado, en "J.A." 1968-V, p. 698, n 7.

c) Presentada por el Dr. Csar Augusto Abelenda (Universidad Nacional del Nordeste). El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: 1 Es necesario reformar el rgimen legal del Cdigo Civil Argentino en materia de nulidad o ineficacia de los actos jurdicos. 2 La reforma debe estar orientada a hacer de la "ineficacia'' una consecuencia normativa ajustada al fin jurdico de su institucin, que consiste en privar al acto jurdico real o slo aparente, de determinados efectos. Igualmente a dar ubicacin adecuada dentro del esquema normativo del Cdigo Civil, a los distintos supuestos de actos ineficaces como negocios jurdicos, contemplando los carentes de eficacia por falta de elementos o requisitos estructurales o de integracin; de condiciones objetivas o requisitos de eficacia jurdica o de elementos necesarios para la plena validez, que configuran los denominados en el derecho doctrinal "actos inexistentes como negocios jurdicos", "absolutamente nulos" y "anulables o de nulidad relativa"; desechando la doble e independiente clasificacin de actos nulos y anulables y de actos nulos o anulables de nulidad absoluta y relativa. Todo sin modificar fundamentalmente el Rgimen del Cdigo Civil argentino, que a pesar de su confuso articulado, permite, sin embargo, solucionar, mediante una correcta interpretacin, todos los problemas que se suscitan en torno a los actos jurdicos reales o slo aparentes, en cuanto a eficacia o ineficacia de los mismos. Fundamentos: De la primera declaracin. Si bien creo que dentro del actual rgimen del Cdigo Civil Argentino, aparecen perfectamente configurados los distintos supuestos de actos jurdicos reales o slo aparentes, ineficaces o con eficacia precaria admitidos en la doctrina, an el llamado "inexistente" y que puede establecerse con precisin cuales son las consecuencias normativas derivadas de la falta de estructuracin, de celebracin contra una ley o principio de orden pblico, o de la presencia de vicios al momento de la formacin del negocio jurdico; creo tambin que no es aventurado afirmar que la inclusin de ciertos preceptos y la mala terminologa de otros, posibilita distintas o dispares interpretaciones, frente a un mismo texto legal. Un examen del derecho doctrinal y jurisprudencial argentinos, descubre la disparidad de criterios en el enfoque y solucin de los problemas que se suscitan en torno a las llamadas "nulidades implcitas" a la "teora del llamado acto jurdico

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inexistente", al tipo de nulidad que pesa sobre los actos celebrados por incapaces negociales, a la distincin entre los denominados actos nulos y los anulables, al efecto de la nulidad comprobada en los actos nulos y la declarada por los jueces en los anulables, frente a los derechos adquiridos por terceros de buena fe y por ttulo oneroso, y frente a otros muchos supuestos; lo que hace que a la teora de las nulidades se la haya denominado y con razn 'la selva obscura del derecho". Y as, frente a la ausencia de soluciones pacficas, creo que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe declarar la necesidad de la reforma del rgimen actual; estableciendo un sistema de normas claras y precisas que hagan de la ineficacia una consecuencia normativa ajustada a la finalidad de su instituto, que no debe ser otra que no atribuir o privar de los efectos propios al acto jurdico real o slo aparente; estableciendo con igual claridad y precisin el alcance y grado de ineficacia en cada supuesto normativo. De la segunda declaracin. La visin conjunta de las normas reguladoras del acto jurdico contenidas en el Cdigo Civil Argentino, permiten efectuar un anlisis de la estructura del mismo, que descubre que en l concurren, deben o pueden concurrir requisitos, factores o elementos que, ubicndolos en lugar adecuado, teniendo en cuenta las consecuencias que produce la presencia o ausencia de cada uno de ellos, hace posible clasificarlos, como lo hice en mis trabajos "Hechos y Actos Jurdicos" y "Elementos de los Contratos del Derecho CivilVinculacin con las Nulidades", publicado este ltimo en la Rev. de la Fac. de Der. U.N.N.E., N 3, y que es la siguiente: A) B) C) D) Elementos indispensables para la existencia o integracin. Elementos indispensables para la eficacia jurdica. Elementos necesarios para la plena validez y Elementos accesorios o accidentales.

Los primeros, son los que la dogmtica jurdica exige para que el acto jurdico definido en el art. 944 del C. Civil quede constituido. Son los factores integrativos del "factum", del supuesto de hecho contenido en la norma legal citada. Deben formar parte de la existencia del acto, de tal manera qu la ausencia de cualquiera de ellos, determina que el supuesto normativo no se realice, que el acto jurdico no se perfeccione por falta de integracin. En otros trminos, que el negocio jurdico sea inexistente. Los segundos, esto es, los indispensables para la eficacia jurdica, son los factores o requisitos que el orden normativo civil impone como de indispensable concurrencia para la imputacin de las consecuencias jurdicas queridas por las partes. El acto jurdico, es el medio previsto y regulado en el Cdigo Civil, por el cual la voluntad humana individual (unilateral o bilateral) impone un orden de relaciones jurdicas adecuado a los propsitos que se pretende alcanzar. Pero, para que la voluntad humana se imponga, debe ceirse al orden normativo civil que condiciona la imputacin de las consecuencias jurdicas queridas por las partes, a que no se oponga la celebracin del acto, a un mandato o prohibicin legal imperativos o a un principio de orden pblico. El acto jurdico en suma, debe reunir las condiciones objetivas de eficacia para

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que produzca los efectos apetecidos por las partes. Los terceros, esto es, los elementos necesarios para la plena validez, son a mi entender, aquellos que contribuyen a la total perfeccin del acto jurdico como medio idneo para producir plenamente los efectos perseguidos por los celebrantes, sin el peligro de que, sin mediar una causa sobreviniente, pierdan la eficacia que el derecho le atribuye. Y, finalmente, los accidentales, son aquellas modalidades introducidas por las partes que no afectan la formulacin genrica del acto jurdico, ni influyen en la integracin, eficacia o validez: Tales son la condicin, el plazo y el cargo o modo. La distincin entre elementos genricos de los actos jurdicos indispensables para la existencia, indispensables para la eficacia jurdica, necesarios para la validez plena y accidentales o accesorios, en la forma que lo hice, entiendo se vincula estrechamente con la cuestin relativa a la ineficacia de los actos jurdicos, y creo que en esa vinculacin podemos hallar el camino para resolver todos los problemas que se suscitan frente a un acto y su eficacia o ineficacia como negocio jurdico. Este camino es, por otra parte, el que nos sugiere la nota al artculo 1038 del Cdigo Civil, donde nuestro ilustre codificador expresa su pensamiento y dice: "La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y relativas, sea de las cualidades personales de las partes, sea de la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede resultar tambin de una ley que prohiba el acto de que se trate. Es evidente, as lo creo, que Vlez Srsfield hace de la Nulidad, expresin con la que genricamente denomina a todos los supuestos de ineficacia, una consecuencia y no una sancin, ante la ausencia de los elementos integrativos, de los de eficacia o de los de validez plena que aparecen en la configuracin normativa del acto jurdico, dentro del esquema del Cdigo Civil. El codificador argentino, quizs intuyendo "La Ley de Causalidad Jurdica" la que fuera calificada por el Dr. Orgaz como esa forma lgica del pensamiento que permite comprender la realidad del derecho; ha entendido que la INEFICACIA como sinnimo de NULIDAD, viene por va de consecuencia normativa ante la realizacin de algn supuesto "fctico", que en suma, como resulta de la nota antes mencionada, no es nada ms, que la ausencia de elementos o requisitos, ya sea indispensables para la integracin, realizacin o configuracin del hecho descripto en la ley (art. 944) o de los elementos indispensables para la imputacin de las consecuencias jurdicas queridas por las partes, o de los necesarios para la plena validez, esto es, para que las consecuencias imputadas, permanezcan inalterables si no mediaran circunstancias sobrevinientes. Es a mi entender de toda evidencia, de acuerdo a una lgica jurdica, que la INEFICACIA, que constituye una expresin de alcance general que denota la carencia de los efectos propios de los actos jurdicos, en un acto, es o debe ser, la consecuencia normativa de la ausencia de los elementos que deben formar parte de la estructura del acto jurdico integrado, perfeccionado, eficaz y plenamente vlido. En efecto, una lgica jurdica nos dice, que el acto puede ser ineficaz como acto jurdico: 1) Porque falten en l algunos de los elementos que la dogmtica jurdica exige para que el negocio jurdico quede constituido: elementos estos, que existencia", y que, analizando la figura descripta en el artculo 944 del C. Civil con una visin conjunta de

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todos los preceptos del mismo cdigo, resultan ser los siguientes: a) Un mnimun de capacidad negocial en el o los gestores del acto. b) Capacidad jurdica en los titulares de los derechos o deberes que por el acto se pretende atribuir. c) Voluntad de realizar el acto. d) Causa fin jurdica, f) Licitud. g) Objeto o contenido jurdico. h) Representacin en los actos jurdicos a nombre de otros, i) Representacin promiscua del Representante necesario y del Ministerio pupilar en los actos jurdicos realizados a nombre de incapaces negociales. j) Forma, esto es exteriorizacin adecuada. Es a mi entender, de toda evidencia, que si faltare alguno de estos factores o elementos integrativos o de existencia, no se realizar el supuesto de hecho previsto en el citado art. 944 (hecho humano voluntario lcito realizado con la finalidad de crear relaciones jurdicas entre personas). Si los gestores o el gestor del auto son incapaces negociales absoluto (cualquiera de los enumerados en el art. 54 con exclusin de las personas por nacer que no se las concibe actuando) sus obrados no podrn ser reputados actos voluntarios, ya sea por falta de discernimiento o por falta de aptitud para exteriorizar adecuadamente la voluntad, y por ende, no podrn realizar el supuesto previsto en el art. 944 que tipifica al acto jurdico como acto voluntario. Si faltare la capacidad jurdica entendida como la condicin de sujeto potencial de derechos y deberes en el ente a quien se pretenda atribuir derechos o deberes jurdicos por el acto, no estaramos tampoco ante el supuesto previsto en el art. 944 por cuanto las relaciones jurdicas deben ser entre "personas" que son segn el art. 30 los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, y que, en la dogmtica jurdica, son los nicos sujetos posibles de derechos y deberes. Igual significado tendra la ausencia de contenido jurdico, de finalidad o propsito jurdico en los celebrantes del acto, de la licitud, de la representacin en los actos celebrados a nombre de otros segn resulta del precepto del art. 1161 del C. Civil y de la Representacin doble y promiscua en el supuesto de actos realizados a nombre de incapaces negociales (art. 59, 1161, 1946 y concordantes del C. Civil) o de la Forma entendida como exteriorizacin adecuada (arg. art. 951 y 913 y concordantes del C. Civil). En cualquiera de tales supuestos, la ineficacia como acto jurdico del acto slo aparentemente jurdico, debe ser total o absoluta la que se proyectar en todas direcciones. La accin debe ser de todos los que tengan inters en alegar la ineficacia, la que no es prescriptible. Tales actos no son susceptibles de confirmacin porque como ensea Josserand, su salvamento es inconcebible, nada puede hacerse con la nada; lo que es cero contina siendo cero, el acto ha abortado, nada se ha hecho". 2) La ineficacia del acto como acto jurdico, puede tambin resultar de la ausencia de los elementos que en la clasificacin precedentemente hecha se denominan indispensables a la eficacia jurdica. Ello, porque las voluntades exteriorizadas que no se cian al orden normativo civil, las que se mueven fuera del recinto de posibilidades que la ley seala en el precepto del art. 953 del C. Civil, o si fueren contra un mandato

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imperativo de la ley o contra una prohibicin tambin imperativa de la misma Ley o contra una Ley o principio de orden pblico; deben ser reputadas carentes de las condiciones objetivas de eficacia jurdica, requeridas por el derecho norma para la imputacin de las consecuencias jurdicas queridas por las partes. La ineficacia como actos jurdicos en tales supuestos, debe ser absoluta, la que se proyectar en todas direcciones porque es de orden pblico, porque el acto va contra los principios que constituyen la base del orden jurdico, contra el espritu de nuestra legislacin, Va de suyo que esa ineficacia absoluta puede ser invocada por cualquiera y que los rganos jurisdiccionales deben declararla an de oficio una vez comprobado el vicio. Por el carcter de la ineficacia no son tampoco susceptibles de confirmacin tales actos ni resulta prescriptible el derecho de alegar la ineficacia. 3) Finalmente, la ineficacia puede tambin resultar de la ausencia de los elementos o requisitos para la plena validez, ya que la voluntad que en el esquema normativo del Cdigo se aprehende como generadora de todos los efectos queridos por las partes, es la jurdicamente sana, de persona con capacidad negocial legalmente plena, que emite la declaracin de la voluntad dentro del marco o recinto de posibilidades que la ley seala, intencionada y libremente sin la presencia de vicios de ignorancia, error, dolo o violencia, y fuera de las situaciones calificadas como de lesin en el C. Civil. Siendo as, propongo que se establezca en el esquema normativo del Cdigo Civil la diferencia entre los actos ineficaces como actos jurdicos por falta de elementos de existencia o integracin, los ineficaces por falta de elementos de eficacia jurdica (absolutamente nulos y los ineficaces por falta de algn elemento de plena validez). Creo necesaria la regulacin normativa del llamado "acto inexistente como negocio jurdico" en forma independiente del acto absolutamente nulo y del anulable o de nulidad relativa. El acto ineficaz por falta de integracin presenta caractersticas propias que requieren una especial regulacin, diferente a la del acto absolutamente nulo, como lo pone de manifiesto la moderna doctrina cuyos argumentos convincentes en pro de la distincin hago mos. En el Cdigo Civil Argentino, si bien no se encuentran preceptos claros y precisos que regulen los supuestos de inexistencia de acto jurdico, implcitamente se han previsto y regulado (arg. art. 951 en relacin con el 1044, nota art. 973 y nota al art. 1038). Creo tambin que resulta necesaria la supresin de la doble clasificacin de actos nulos y anulables, y de actos nulos y anulables de nulidad absoluta o relativa, que para una parte de la doctrina nacional son independientes; y establecer un sistema de normas donde se aclare en forma clara y precisa el tipo de ineficacia en cada supuesto; con lo cual, creo, se podr evitar las soluciones dispares frente a un mismo texto legal, que crea incertidumbre y vacilaciones en la doctrina y jurisprudencia. De acuerdo a los propsitos enunciados en la ponencia y los fundamentos precedentemente expuestos, por mi parte, propongo y someto a consideracin, la siguiente reforma al rgimen de las nulidades y confirmacin de los actos jurdicos. Sustituir l Ttulo VI "De la nulidad de los actos jurdicos" y el Ttulo VII "De la confirmacin de los actos nulos y anulables" del Libro II, Seccin II del Cdigo Civil argentino, y su articulado por los siguientes:

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TITULO VI DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS Art. 1 Los jueces no pueden declarar o juzgar la ineficacia: de un acto como acto jurdico, sino cuando ella resulta expresa o implcitamente establecida en este Cdigo. Art. 2 La ineficacia como acto jurdico de un acto, o la nulidad de un acto jurdico, puede resultar: a) De la falta de elementos o requisitos estructurales b) De la falta de condiciones objetivas de eficacia jurdica c) De la falta de requisitos de plena validez. Art. 3 Debe entenderse que el acto jurdico no est integrado, que no ha comenzado su existencia y que es absolutamente ineficaz como tal, cuando falta en l alguno de los siguientes elementos estructurales: a) Un minimun de capacidad negocial en l o los gestores del acto. b) Capacidad jurdica en los titulares de los derechos o deberes que por el acto se pretende atribuir. c) Voluntad de realizar el acto. d) Causa fin de crear relaciones jurdicas. e) Objeto o contenido jurdico. f) Licitud. g) Representacin en los actos jurdicos realizados a nombre de terceros, h) Representacin doble y promiscua del representante necesario y del Ministerio Pupilar en los actos jurdicos realizados a nombre de incapaces negociales, i) Forma o exteriorizacin adecuada. As sern considerados no integrados: 1) Los actos celebrados por incapaces negociales absolutos enumerados en el art. 54. 2) Los actos por los cuales se pretenda atribuir derechos o deberes jurdicos a entes que no posean la calidad de sujetos potenciales de derechos, por no ser personas. 3) Los actos carentes en absoluto de voluntad por falta de discernimiento o posibilidad fsica de exteriorizar adecuadamente la voluntad en l o los agentes, o por la presencia de una fuerza fsica irresistible que convierta al agente, sujeto pasivo de la violencia, en mero instrumento del sujeto activo de la misma. 4) Los actos celebrados sin la intencin de crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas, como los que contienen declaraciones de voluntad no pensadas seriamente, que son emitidas en la conviccin de que la falta de seriedad no ser desconocida por su evidencia. 5) Los actos sin objeto o contenido jurdico o cuando sea material o jurdicamente imposible, con falta de idoneidad. 6) Los actos carentes de licitud por estar previstos en la Ley civil o penal como hechos ilcitos. 7) Los actos celebrados a nombre de terceros sin la representacin legal o convencional, dejndose a salvo los supuestos de ratificacin y los su puestos de gestin de negocios ajenos, cuyas consecuencias se determinan en este Cdigo.

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8) Los actos realizados a nombre de incapaces negociales sin la representacin legal o convencional, dejndose a salvo los supuestos de ratificacin y los supuestos de gestin de negocios ajenos, cuyas consecuencias se determinan en este Cdigo. 8) Los actos realizados a nombre de incapaces negociales sin la representacin doble y promiscua del representante necesario y del Ministerio Pupilar. 9) Los actos que no tuvieren modo alguno de expresin, y los que carecieran de la forma exclusivamente decretada en la ley". Art. 4 Los actos no integrados como actos jurdicos, pueden ser impugnados por cualquier persona contra la cual se pretenda hacerlo valer. La impugnacin se realiza mediante la declaracin frente al contrario de ella por va de accin o de excepcin o por cualquier otro medio autntico. Contrario en la impugnacin es quien pretende hacer valer el acto jurdico aparente como la realizacin de un supuesto normativo de un derecho o ventaja a su favor. El derecho a la impugnacin de un acto no integrado como acto jurdico, no es prescriptible. En caso de impugnacin, la prueba queda a cargo de quien pretende que el acto existe y es vlido. El acto no integrado como acto jurdico no es susceptible de confirmacin. Art. 5 La ineficacia de los actos por falta de integracin, queda sin embargo sujeta a juzgamiento, y slo puede ser declarada por el juez a peticin de parte por va de accin o de excepcin de ineficacia, cuando fuesen celebrados por agentes con capacidad negocial que en momento de realizarlos estaban privados del uso de razn, y tal circunstancia solamente pudo ser conocida por una investigacin de hecho. En tales supuestos la prueba de la circunstancia o hecho obstativo a la integracin del acto jurdico, queda a cargo del que invoca dicha circunstancia. Quedan igualmente sujetos a juzgamiento los supuestos de simulacin absoluta no presumidos por la ley, debiendo observarse lo dispuesto en el Ttulo II. Captulo "De la Simulacin" I. del Libro II, Seccin II del C. Civil. La accin o excepcin de ineficacia de tales actos no es prescriptible y dichos actos no son susceptibles de confirmacin. La declaracin de ineficacia hecha por los jueces de tales actos, implica que los mismos nunca existieron como negocios jurdicos. Art. 6o Son absolutamente nulos y se reputan sin eficacia en forma absoluta aunque su nulidad no haya sido juzgada cuando faltan en los actos jurdicos las condiciones objetivas de eficacia jurdica. Debe entenderse que faltan dichas condiciones objetivas de eficacia jurdica, cuando fuesen celebrados contra una ley o mandato legal imperativos, o contra una ley o principio de orden pblico, o cuando la Ley los sanciona expresamente con la nulidad absoluta. As, son nulos de nulidad absoluta: los actos jurdicos: a) Cuando fuese prohibido el objeto principal del acto. b) Cuando pesase sobre las partes incapacidades de derecho, por estar excluidos de poderlo celebrar con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, o cuando fuese prohibido el acto en disposiciones especiales.

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c) Cuando el acto jurdico tenga un objeto fin contrario a los preceptos del art. 953 de este Cdigo, por ir contra la moral, las buenas costumbres, la libertad de accin o de conciencia, o ser perjudiciales a terceros. d) Cuando dependiese para su eficacia jurdica y validez de la forma instrumental exclusivamente decretada y fuesen nulos los respectivos instrumentos. e) Los actos jurdicos contractuales celebrados con sustitucin de la forma prescripta como solemnidad en razn de principios de orden pblico. f) Los supuestos de simulacin o fraude presumidos por la Ley. Art. 7. La ineficacia por la nulidad absoluta que pesa sobre un acto jurdico, puede y debe ser declarada por el Juez: a) A peticin de parte con inters legtimo, por va de accin o de excepcin, o en excepcin en que la nulidad sirva de fundamento. b) A solicitud de parte, en cualquier oposicin o cuestin incidental sobre actos jurdicos y sus instrumentos alegados o presentados en juicio. c) Aun sin peticin de parte, siempre qu tales actos absolutamente nulos fuesen invocados o hubiesen sido presentados sus instrumentos para que sirvan de fundamento a cualquier pretensin y el vicio que los invalida surja patente y manifiesto de los mismos actos sin necesidad de una investigacin de hecho. Art. 8 Los actos jurdicos ineficaces por su nulidad absoluta no son susceptibles de confirmacin. Su nulidad insanable no queda prescripta en tiempo alguno. Art. 9. Pueden alegar la nulidad absoluta: a) Las partes que en ellos han intervenido, sus representantes, sus sucesores por ttulo universal o singular, el Ministerio Fiscal y el Pupilar, y todo el que tenga un inters legtimo en hacerlo. Art. 10. Son anulables y su nulidad relativa queda sujeta a juzgamiento: a) Los actos jurdicos en los que falten los elementos de plena validez: 1) Capacidad negocial legalmente plena en l o los gestores del acto por la presencia de una incapacidad negocial relativa, salvo los supuestos de excepcin contemplados en este Cdigo. 2) Voluntad jurdica sana, por la presencia de vicios de ignorancia, error, dolo o violencia. b) Cuando los actos jurdicos fueren celebrados en estado de necesidad conocido y aprovechado por la otra parte y en los supuestos de lesin contemplados en este Cdigo, debiendo observarse lo dispuesto en el art. 954. c) Cuando la validez del acto jurdico dependiese de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Art. 11. Los actos jurdicos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados por sentencia judicial; pero la declaracin de nulidad hecha por los jueces, los hace ineficaces como actos jurdicos desde el principio, y produce el efecto de volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la celebracin del acto jurdico anulable anulado. Art. 12. La ineficacia de un acto jurdico anulable, no puede ser declarada por los jueces sino a peticin de la parte en cuyo beneficio se ha establecido en la Ley. Solamente pueden pedirla, demandarla o alegarla, los agentes incapaces negociales, sus representantes necesarios, los sucesores por ttulo universal o singular y el Ministerio Pupilar.

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Art. 13. La persona incapaz negocial relativa, ni sus representantes o sucesores, cuando se trata de un contrato y procedi con dolo para inducir a la otra parte a contratar con ella, no puede demandar o alegar la nulidad relativa de los actos anulables. Art. 14. La persona capaz negocial, que, con conocimiento de la incapacidad negocial de la otra parte hubiese celebrado con ste un acto jurdico, no puede demandar ni alegar la nulidad de los actos anulables fundndose en la incapacidad negocial relativa de la otra parte. Tampoco pueden alegarla o demandarla, el autor del dolo, de la violencia o intimidacin, ni el que por su culpa ocasion el error. Art. 15. La nulidad relativa de los actos jurdicos anulables puede ser cubierta por la confirmacin o por prescripcin. La confirmacin contiene virtualmente la renuncia a demandar o alegar la nulidad. Art. 16. Los actos no integrados como negocios jurdicos, los actos jurdicos absolutamente nulos y los anulables anulados por sentencia, no producirn los efectos que tendran segn su carcter originario y aparente si fuesen actos jurdicos integrados y vlidos, salvo que por una disposicin excepcional la Ley determine lo contrario. Pero aunque tales actos no produzcan los efectos propios de los actos jurdicos, pueden sin embargo producir, como hechos jurdicos lcitos o ilcitos, los efectos sealados en la Ley si se realiza con ellos un supuesto normativo. Art. 17. La nulidad o anulabilidad de un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad o anulabilidad parcial de una disposicin en el acto jurdico, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables. Art. 18. Todos los derechos reales o creditorios transferidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular de un derecho real sobre el mismo en virtud del acto jurdico anulable anulado por sentencia, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, en los supuestos en que pueda imputarse culpa o negligencia al titular del derecho en la demanda de nulidad. La obligacin de restituir desaparece cuando el tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso tenga otro ttulo independiente del acto anulado para retener la prestacin recibida, y siempre que ste no resultare afectado por la anulacin del acto anulable. Art. 19. La anulacin del acto jurdico anulable obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que hubieren recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Tal obligacin existe siempre que no se pueda invocar otro ttulo para retener la prestacin o prestaciones recibidas, que no resultare afectado por la anulacin del acto jurdico anulable. Art. 20. En los casos en que no fuere posible hacer efectivos contra terceros los efectos de la nulidad del acto jurdico anulable, corresponde siempre el derecho de demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses. TTULO VII De la Confirmacin de los Actos Jurdicos Anulables Art. 21. La confirmacin es el acto jurdico por el cual se da validez plena a otro acto jurdico anulable de nulidad relativa.

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Art. 22. La confirmacin de los actos susceptibles de ser confirmados, no puede ser hecha por la parte que tenga derecho a demandar o alegar la ineficacia, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provena. Tampoco pueden confirmarlos si concurriere alguna circunstancia que pueda producir la nulidad del acto de la confirmacin. Art. 23. La confirmacin puede ser expresa o tcita. El instrumento en que se refleje la confirmacin expresa, debe contener bajo pena de ineficacia absoluta como acto de confirmacin: a) La sustancia del acto jurdico que se quiere confirmar. b) El vicio de que adoleca. c) La manifestacin de la intencin de repararlo. Art. 24. La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma, y con las mismas solemnidades que est exclusivamente prescriptas en la Ley para el acto jurdico que se confirma. Art. 25. La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial del acto jurdico anulable de nulidad relativa. Art. 26. La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de la persona en cuyo favor se hace. Art. 27. La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudica los derechos de terceros. ---------d) Presentada por el Dr. Ernesto E. Nieto Blanc. Existe una tendencia muy generalizada en la doctrina nacional, que se refleja en los Tratados, en monografas, ponencias especiales ante Congresos, etc , de propender a la modificacin de nuestro Cdigo Civil en cuanto admite una doble clasificacin de las nulidades (actos nulos y anulables, y actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa). Otra parte de la doctrina juzga, directamente, que debe interpretarse la normacin del Cdigo en el sentido de que la clasificacin es nica, dado que el acto nulo coincidira con el acto de nulidad absoluta y el acto anulable con el acta! de nulidad relativa. No es esa, no obstante, la tendencia que debe apoyarse. La biparticin de las nulidades o an triparticin, separando la figura de la inexistencia, no responde a las necesidades de la vida jurdica. Fue adoptada por la doctrina clsica, pero ha merecido crticas justificadas. La rigidez de esa posicin no se adeca a los intereses sociales, que se interconexionan y que deben recibir del ordenamiento adecuada regulacin legal. Ya se apoye la distincin en la naturaleza ms o menos grave del defecto que ofrezca el acto histricamente cumplido frente al modelo normativo (condiciones de "existencia" y condiciones de "validez"), o ya en la salvaguardia del "inters general" (separado o no del orden pblico) o del "inters privado", no tiene por qu existir una forzosa equivalencia entre los tres aspectos bsicos que caracterizan, en su aplicacin, a la teora de la nulidad: personas que tienen la facultad de invocar la invalidez, confirmacin o convalidacin y prescripcin de la respectiva accin. Para la doctrina clsica la simetra es absoluta, o prcticamente absoluta; Japiot resumi la frmula: "Tous ou un seul, pas de milieu", aludiendo al primer aspecto.

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La simplificacin y la uniformidad, no deben engaar. El derecho es el que debe ajustarse a la realidad social que es objeto de su reglamentacin, y no sta al mismo. Y esa realidad muestra infinidad de matices y de intereses en juego, que no se avienen a los simples moldes de una clasificacin bifactica. As, para dar un ejemplo, la inhabilitacin del prdigo se ha instituido como proteccin de los herederos forzosos, quienes tienen la accin de nulidad contra los actos jurdicos de disposicin que aqul realice sin la asistencia del curador (arts. 152 bis y 1048 del Cd. Civil); no obstante, la confirmacin del acto que emane del prdigo rehabilitado, o del mismo con su curador, sanean la invalidez, ya que si pueden realizar el acto conjuntamente, se sobreentiende que tienen facultad para convalidarlo. No existe, pues, coincidencia plena entre quienes pueden ejercer la accin de nulidad y quienes gozan del derecho de confirmar el acto. Lo expuesto no significa que se sustente una atomizacin dentro de la figura de la invalidez como lo postul Drogoul, que fuere tal vez la que diere mejor satisfaccin a aquella variedad de intereses que muestra la conducta humana intersubjetiva. La actitud estara reida con la sistematizacin y el mtodo que imponen las soluciones normativas. Es decir que, por razones de orden y seguridad jurdica, se requiere en los ordenamientos la existencia de principios generales. Pero esos principios deben tener la plasticidad que impone la materia reglada. La divisin del Cdigo Civil, referida al comienzo, requiere, ciertamente, un ajuste. Se ha sealado, v. gr., la contradiccin lgica que supone el acto anulable, que por su naturaleza es reputado vlido y produce por lo tanto los efectos que son propios del respectivo acto vlido (art. 1046), y la nulidad absoluta, que supone que el acto es inconfirmable (art. 1047). He ah un acto que es juzgado vlido y produce como tal sus efectos, que no tiene la posibilidad de ser convalidado, ni aun por la prescripcin, aceptando que !a accin para hacer declarar la nulidad absoluta es imprescriptible. Hay en ello, usando palabras de Cariota Ferrara, un destrozo lgico por parte del ordenamiento. La solucin aconsejable es, en suma, la diversificacin de las formas de invalidez, sobre la base de clasificaciones generales. Esa fue la tesis que prevaleci, con voces muy autorizadas (como las de Boulanger, Renard, Vieujean y Durry) en las Jornadas de estudio sobre el tema de la inexistencia, la nulidad y la anulabilidad, que tuvieron lugar en Turn en junio de 1962, patrocinadas por el grupo italiano de la Association Henri Capitant des amis de la Culture Juridique Franaise. Por ello se propone que el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARE: 1 La doble clasificacin de las nulidades que tiene nuestro Cdigo Civil no debe ser simplificada, agrupndolas en slo dos categoras, con soluciones uniformes y correlativas en cuanto a las personas con derecho a invocarlas, a su confirmacin y a la prescripcin de la accin. 2 Esa doble clasificacin debe ser reelaborada, para que el intrprete cuente con medios tcnicos adecuados que faciliten la solucin justa de la variedad de intereses y situaciones que ofrece la realidad social.

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LA PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y SIMULACIN ABSOLUTA PONENCIAS a) Presentada por los Dres. Jos A. Buteler Cceres, Luis Moisset de Espans, Mara del C. B. de Salamanca y Jorge Fraga (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). Adhiere el Dr. Horacio Oliva Vlez. I. La accin a que da lugar el acto viciado de nulidad absoluta, atenta la sola naturaleza de sta y el rasgo inconfundible de la inconfirmabilidad, pide una disposicin expresa que la declare imprescriptible. Concurren a prestigiar tal solucin, el pensamiento unnime de la doctrina, los procedentes de legislacin comparada, y sobre todo, el criterio adoptado en todos los ensayos de revisin del Cdigo Civil: Anteproyecto de Bibiloni, 3425, inc. 3; Proyecto de Reformas de 1936, art. 323, inc. 3; Anteproyecto de 1954, art. 210; y asimismo: Recomendacin votada en el II Congreso Nacional de Derecho Civil, "Actas", pgs. 142 a 166. La norma que se recomienda incorporar al Cdigo Civil, podra contener la reserva prevista por el Cdigo Civil Italiano, en su art. 1422: .. ."salvo los efectos de la usucapin". II. Bien es verdad que el agregado al art. 4023, ordenado por la Ley 17.711, sufre posteriormente una enmienda, dispuesta por la Ley 17.940, segn la cual, la locucin... "sea absoluta o relativa", queda sustituida por esta otra: ... "trtese de actos nulos o anulables". Habr de advertirse que la modificacin es intrascendente, y tan slo elude la declaracin expresa de imprescriptibilidad, respecto de la nulidad absoluta. En efecto: es opinin unnime que, dentro del rgimen estructurado por el Cdigo Civil, en los Ttulos VI y VIII, Seccin II, Libro II, tanto los actos nulos como los anulables, pueden ser de nulidad absoluta, o bien, relativa. III. La norma cuya incorporacin se recomienda podra articularse as: 1) El agregado al art. 4023, contrado a preceptuar tan slo la prescripcin de la nulidad relativa; 2) Un inciso 7, aadido al art. 4019, que dispusiere: "La accin a que da lugar un acto viciado de nulidad absoluta es imprescriptible, salvo los efectos de la usucapin".

b) Presentada por los Dres. Patricio Jos Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Catlica de los Buenos Aires, Buenos Aires). Es conveniente establecer en un precepto expreso la imprescriptibilidad de la accin de nulidad absoluta, que podra ser como inciso 7 del art. 4019 del Cdigo Civil.

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Fundamentos: Aunque la doctrina y la jurisprudencia acepten sin dificultades que la accin de nulidad absoluta es imprescriptible, nos parece conveniente que el principio reciba formulacin legal expresa. (As lo establecen: Anteproyecto Bbiloni, art. 3425, inc. 3?, Proyecto 1936; art. 323, inc. 3; Anteproyecto 1954, art. 322, inc. 8). El desconcierto que ocasion la ley 17.711 al agregar al art. 4023 la prescripcin decenal para interponer la accin de nulidad absoluta, demuestra que las confusiones son siempre posibles y que principio tan importante merece en todo sentido estar acuado en un precepto del cdigo. No puede olvidarse en modo alguno la funcin docente que compete al legislador y es bueno que ste diga claramente que lo que es inmoral y contrario a derecho no deja de serlo por el transcurso del tiempo. Recurdese adems que al existir un plazo general de prescripcin de la accin de nulidad (art. 4023) y plazos especiales (por ej., arts. 4030, 4031, 954, etc.), resulta muy apropiado establecer los casos en los cuales la accin no estar sujeta a prescripcin alguna. Si el error, entendemos que obviamente material, pudo producirse en el seno de la comisin reformadora y requiri ser subsanado por la ley 17.940, no es imposible que vuelva a repetirse por va de interpretacin.

c) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Llambas (Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", Buenos Aires). a) Recomendar se aclare que es imprescriptible la accin tendiente a la declaracin de invalidez de un acto que adolece de nulidad absoluta. b) Recomendar la eliminacin del agregado hecho al art. 4030 por la ley 17.711. Fundamento: Vase el trabajo antes citado, publicado en "J.A.", 1968-V, ps. 703 y ss., nros. 11 y 12.

DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por los Dres. Jos A. Buteler Cceres y Luis Moisset de Espans (Inst. D. Civil, Univ. Nac. de Crdoba). La Comisin encargada del estudio del Tema N 8, despus de tomar conocimiento de las ponencias presentadas, y atento el criterio uniforme que de ellas trasciende, aconseja RECOMENDAR: Se declare expresamente el carcter imprescriptible de la accin a que da lugar un acto viciado de nulidad absoluta, salvo los efectos de la usucapin.

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EL RGIMEN DE LA LESIN EN LA REFORMA PONENCIAS Presentada por el Dr. Jorge A. Carranza (Universidad Catlica de Crdoba). 1. Debe legislarse autnomamente la lesin, como especie de vicio propio del acto jurdico bilateral oneroso, dentro del Ttulo II (De los actos jurdicos), de la Seccin II, del Libro II, del Cdigo Civil, a la manera en que se legisla la simulacin de los actos jurdicos, y no como apndice del art. 954 del C. Civil, como lo ha hecho la Reforma de la Ley 17.711. Y ello porque estn dadas las bases cientficas para justificar la independencia de la figura, como una causal de ineficacia (anulabilidad) por defecto de la causa del acto jurdico, considerada en sentido teleolgico y objetivo, al tiempo que por violacin del principio de buena fe, que debe presidir el campo de actuacin del negocio jurdico. 2. Conviene suprimir, entre los estados subjetivos de la vctima de la lesin, el que el art. 954 del C. Civil, reformado por Ley 17.711, califica como "ligereza". Ella significa, a estar a la acepcin del Diccionario (Diccionario Enciclopdico Salvat, T. VIII, p. 785), "inconstancia, volubilidad, inestabilidad, inconsecuencia" y, en sentido figurado, "hecho o dicho de alguna importancia, pero irreflexivo o poco meditado". Por ese estado se entiende, como ensea la doctrina del Derecho alemn y la del Derecho Suizo, "un estado patolgico y psquico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razn de su situacin de inferioridad mental" (conf.: Dekkers, "El derecho privado de los pueblos", ps. 255 y 269; Ossipow, "De la lesion, Etude de droit positif et droit compar", p. 251). De all que nos parezca que la inclusin de este particular estado la ligereza contribuye a absolver al sujeto de errores en los que habra cado por negligencia, ya que la situacin considerada patolgica queda cubierta en nuestro derecho positivo, desde la reforma, con la existencia prestada al prdigo y al dbil mental, por lo que resulta inconveniente enumerarlo entre los estados lesionarios. 3. Debe reformarse el art. 954 (modificado por Ley 17.711) en cuanto fija un plazo de prescripcin de cinco aos. Sustentamos la idea, ya sostenida en los debates del Tercer Congreso Nacional de D. Civil (vase opinin de los Dres. Hctor Masnatta y Alberto G. Spota, "Tercer Congreso...", p. 562, tomo II), de que debe hablarse de caducidad y no de prescripcin, para evitar los alongamientos por interrupcin, suspensin, etc., de que es susceptible la prescripcin y no la caducidad. Aquella es, por otra parte, perfectamente adecuada a la accin por lesin ya que es "un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante un plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares" (vase sentencia N 16.277, en J.A., diciembre 27 de 1968). De todas suertes, y aunque se mantuviese el carcter de prescriptible de la accin lesionaria, debe reducirse su extensin desmesurada de 5 aos, a un ao (art. 21, Cdigo Suizo de las Obligaciones; Tercer Congreso de D. Civil; art. 17, Cdigo de Mjico, etc.) a)

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o, en todo caso, a dos aos, para guardar armona con la prescripcin que la ley civil fija para la accin de nulidad de los actos jurdicos (art. 4030), plazo que deber computarse a contar del momento en que se hace efectiva la prestacin (Tercer Congreso Nacional de D. Civil), que es cuando la vctima toma conciencia del vicio del acto. 4. Finalmente deber agregarse a la norma prohibitiva de la lesin que "la accin de nulidad o reforma es irrenunciable en el mismo momento en que se celebra el acto", a fin de que se cierre el circuito contractual sin que se destruya "ab initio" la posibilidad de impugnacin. Es el sistema establecido por la Compilacin Catalana (art. 323, prrafo 3). b) Presentada por el Dr. Luis Orlando Andorno (Fac. de Ciencias Econmicas de la Universidad Nac. del Nordeste). I. El artculo 954 del Cdigo Civil; luego del agregado introducido por la ley 17.711, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". Como puede apreciarse, mediante el agregado hecho por la reforma se introduce en nuestro derecho civil la institucin de la lesin, que haba sido rechazada en forma categrica por Vlez Srsfield, en su famosa nota al artculo 943, C. Civ. Como lo destacara la Comisin Redactora en su nota de elevacin al seor Secretario de Estado de Justicia de la Nacin, "se ha acentuado el predominio de la regla moral como fundamental norma de conducta. Puede mencionarse como expresin de ello, la reprobacin del ejercicio abusivo de los derechos, el reconocimiento de la teora de la imprevisin en materia contractual, el principio de la lesin subjetiva como causa de nulidad de negocios jurdicos y otras instituciones". Este Instituto es de antigua data; y as tenemos que ya el Cdigo de Justiniano admiti la posibilidad de que el vendedor pudiese exigir la rescisin del contrato de compraventa, cuando el precio fijado fuese menor de la mitad del justo precio al tiempo de la venta; apareciendo de este modo la "laesio enormis". En el antiguo derecho espaol, el Fuero Real estableci que la accin por lesin poda ser ejercida por comprador o vendedor. En forma ms o menos similar la Novsima Recopilacin extendi el ejercicio de la accin de lesin a favor del comprador y del vendedor, cuando la misma importase ms de la mitad del justo precio. Entre los Cdigos vigentes

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que admiten la lesin tenemos en primer trmino al Cdigo Civil francs, cuyo art. 1674 otorga dicha accin al vendedor que haya sido perjudicado en siete duodcimas partes del precio de la cosa. Es decir, que se tiene en cuenta un elemento objetivo. Por su parte, el Cdigo federal suizo de las Obligaciones, admite la lesin cuando existiese "desproporcin" entre las prestaciones recprocas de las partes, que fuese determinada por la necesidad, ligereza e inexperiencia de la parte que hubiese sido afectada (art. 21). En esta corriente podemos ubicar asimismo al Cdigo Civil Alemn, cuyo artculo 138, segundo prrafo; que indudablemente sirviera de inspiracin a la reforma de nuestra ley civil; dice: "Es en especial nulo un negocio jurdico por el cual, alguien, explotando la necesidad, la ligereza o inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para s o para un tercero, a cambio de la prestacin, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de su prestacin, que segn las circunstancias estn en manifiesta desproporcin con dicha prestacin". Asimismo; el art. 1448, del Cdigo Civil Italiano de 1942 dispone que: "Si hubiese desproporcin entre la prestacin de una de las partes y la de la otra y la desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato. La accin no ser admisible si la lesin no excediera la mitad del valor que la prestacin ejercida o prometida por la parte damnificada tena en el momento del contrato. La lesin debe perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda. No podrn ser rescindidos por causa de lesin los contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisin de la divisin". Un ligero anlisis de los textos legales transcriptos precedentemente, nos permite sostener, que tanto el Cdigo Suizo como el Alemn, pueden ser incluidos dentro de la doctrina llamada da la "lesin subjetiva"; en tanto que el Cdigo Civil Italiano, estara dentro de lo que podra denominarse doctrina mixta; esto es, de la "lesin objetivo subjetiva"; aun cuando podran hacerse dos observaciones al sistema vigente en Italia: en primer trmino se adopta un sistema matemtico rgido, y en segundo lugar, tocante al aspecto subjetivo se tiene en cuenta nicamente el llamado estado de necesidad, pues para los supuestos de aprovechamiento de la inexperiencia o ligereza del otro contratante, deber recurrirse a la accin de nulidad por vicio de dolo o error en el consentimiento. II. Referente a los antecedentes nacionales; corresponde recordar que Bibiloni en su Anteproyecto de Cdigo Civil, consider innecesario consagrar la lesin, toda vez que a su juicio, la misma se encontraba implcita en el artculo 953, C. Civil, por lo que los jueces podran remediar las situaciones de injusticia que pudieran presentarse, haciendo un uso adecuado de dicho dispositivo legal (nota al art. 299). En cambio, el art. 156 del Proyecto de Reforma de 1936, dice: "Se juzgar especialmente contrario a las buenas costumbres, el acto jurdico por el cual, quien explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia ajenas, se hiciese prometer u otorgar para s o para un tercero, a cambio de una prestacin, ventajas de orden patrimonial evidentemente desproporcionadas . Por su parte, el Anteproyecto de 1954; preparado por el maestro Llambas; con la colaboracin de los Dres. Roberto J. Ponssa, Jorge A. Mazzinghi, Jorge E. Bargall Cirio y Ricardo Julio Alberdi; segn lo consigna el Dr. Alberto D. Molinario, en el interesante trabajo: "Alcance de la reivindicacin del condmino y del coheredero contra terceros detentadores"; pg. 36, nota 152; que tuviera la gentileza de hacernos

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llegar recientemente; dice que: "Si mediare desproporcin evidente entre las prestaciones de una de las partes y la contraprestacin correspondiente, el acto podra anularse cuando la lesin hubiere sido determinada por la explotacin de la desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado. Tambin podr anularse el acto cuando el dao resultante de la inequivalencia de las prestaciones excediera la mitad del valor prometido o entregado por el lesionado, salvo que ste hubiera tenido la intencin de beneficiar a la otra parte. La lesin se computar al tiempo de la celebracin del acto y deber perdurar al promoverse la demanda. No podrn anularse por lesin los contratos aleatorios". Pero, como antecedente cientfico inmediato ms importante de la ley de reformas N 17.711, en orden al agregado introducido al art. 954, C. Civ., debe mencionarse a la recomendacin N 14, del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en la ciudad de Crdoba, en octubre de 1961, y que deca: "Podr demandarse la nulidad o la modificacin de todo acto jurdico bilateral oneroso, en el cual alguien, aprovechando la necesidad, penuria e inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer u otorgar por s o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporcin a su prestacin. La lesin deber subsistir al momento de la celebracin del acto. La parte contra la cual se pide la nulidad podr evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporcin entre las prestaciones" (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 2, p. 777, Universidad Nacional de Crdoba, 1962, Crdoba). Refirindose a la misma, sostiene el distinguido profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, y estudioso del Derecho Civil, Dr. Luis Moisset de Espans integrante asimismo de la Comisin Organizadora del presente Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, en su obra: "La lesin en los actos jurdicos" (Universidad Nacional de Crdoba, p. 203, ed. 1965, que dicha recomendacin 14, debe reputarse buena desde que, por ejemplo, aventaja al Cdigo alemn, en cuanto ste considera al acto lesivo, como un acto "nulo" (de nulidad absoluta), y no permita su confirmacin, ni su modificacin, cerrando de este modo la puerta a uno de los remedios ms prcticos del acto lesivo, con el cual se logra simultneamente satisfacer los intereses del lesionado, y mantener la validez del acto. Asimismo, otra de las ventajas de la recomendacin, prosigue Moisset de Espans, estriba en el hecho de que se concede al damnificado la posibilidad de elegir la accin que va a esgrimir: nulidad o modificacin. Adems, el requisito objetivo no se determina con lmites matemticos, sino que al hablarse de desproporcin evidente, la frmula es suficientemente elstica como para permitir a los jueces apreciar prudentemente, el desequilibrio chocante que existe entre las prestaciones. Se establece un plazo de caducidad, en lugar de prescripcin, el cual comienza a correr desde la fecha en que debe ejecutar su prestacin el lesionado. Finalmente, concluye este autor, expresando que "mientras en el Cdigo italiano no se permite la confirmacin del acto, la recomendacin del Tercer Congreso admite que pueda ser confirmado, pero no permite la renuncia anticipada de la accin, centrando de este modo el problema en su justo lugar" (op. cit., pg. 204). Asimismo, Jorge Mosset Iturraspe, se muestra partidario de la incorporacin de la lesin al derecho positivo argentino, como causa de nulidad en los contratos. En su dictamen sobre el tema, presentado al citado Congreso, haciendo alusin al concepto

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clsico de la lesin, de carcter preferentemente objetivo, con su natural claridad conceptual, dijo de este sistema, "fuertemente arraigado en la legislacin, como lo demuestra Vlez en la nota que sigue al art. 943, aun cuando admitiera variantes en lo que respecta a los contratos a que se aplicaba, relacin entra el valor de la cosa y el precio, etc., prescinda de los factores subjetivos que haban llevado a las partes, y en particular a la perjudicada, a celebrar el contrato. Se despreocupaba de la moralidad de los contratantes, de la eventual ligereza, inexperiencia o inferior situacin econmica de uno de ellos, sin reparar en que era; necesario atender a esos factores subjetivos o ms, del aspecto material u objetivo del desequilibrio, para concluir afirmando, con alguna certeza, que se estaba frente a una situacin de injusticia, de inequidad" (Tercer Congreso Nacional de Crdoba, 1962, Crdoba). III. Pues bien; a la luz de los antecedentes reseados precedentemente, entraremos al anlisis del agregado introducido por la ley 17.711 con indudable acierto legislativo. Y as tenemos en primer trmino: que el artculo 954, C.C., exige que en el sujeto pasivo del acto jurdico exista "necesidad, ligereza 'o inexperiencia"; por lo que se hace menester determinar el sentido y alcance de los referidos estados. a) Necesidad. Este vocablo aparece empleado en la frmula del Proyecto de 1936; como as en la recordada recomendacin N 14 del Tercer Congreso, y en los Cdigos alemn y suizo. El Cdigo polaco, en cambio habla de "extrema necesidad", en tanto que el artculo 1448 del Cdigo Civil italiano de 1942, habla de "estado de necesidad" de una de las partes, referida a su particular situacin econmica. El empleo del vocablo "necesidad" ofrece ciertos caracteres de equivocidad, segn lo hicimos presente en las Terceras Jornadas de Derecho Civil que se realizaron en Tucumn en setiembre de 1967, en la que adherimos al despacho producido por la Comisin N 1, que recomend incorporar al Cdigo Civil una disposicin que dijera: "Si alguien se viere constreido a causar a otro un dao para evitar un mal mayor indebido e inminente, al que hubiera sido extrao, le estar permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situacin, siempre que el riesgo no proviniese del mismo bien daado, el agente, o el beneficiario si lo hubiere, deber una justa indemnizacin segn las circunstancias del caso". Es decir, que dicha frmula elaborada bajo la inteligente direccin del Presidente de la referida Comisin y hoy Presidente de este Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil Dr. Jos A. Buteler Cceres; se limit al anlisis de la hiptesis del dao causado en estado de necesidad en sentido estricto, excluyendo al estado de necesidad en cuanto a causa de incumplimiento de las obligaciones y su funcionamiento como vicio de la voluntad en la formacin de los actos jurdicos (Patricio J. Raffo Benegas y Rafael A. Sassot, "Terceras Jornadas de Derecho Civil", diario J.A. Del 15-XI-1967). Por ello, a nuestro juicio, hubiera sido quizs ms conveniente reemplazar dicho vocablo por otro trmino ms adecuado, como lo propusiera Cardini, autor de un interesante trabajo sobre el tema; en un dictamen complementario presentado al Tercero Congreso Nacional de Derecho Civil (Tercer Congreso, T. II, pg. 536, Universidad Nacional de Crdoba, Ed. 1962). De cualquiermanera, como lo sostenemos con el colega Dr. Roque F. Garrido, en nuestro trabajo sobre las "Reformas al Cdigo Civil. Ley 17.711. Comentado", T. I, pg. 109, Zavala, 1968; la "necesidad" a que refiere la reforma reciente al Cdigo Civil, sera la situacin de peligro en que se podra encontrar tanto el lesionado como su familia, como as una situacin de angustia econmica que lo llevara a celebrar un acto con evidente
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desventaja patrimonial y naturalmente contrario a sus intereses. b) Ligereza. La inclusin de este vocablo, siguiendo al Cdigo polaco y al suizo; como sinnimo de quien procede en forma irreflexiva y sin ponderar adecuadamente las ventajas e inconvenientes de la operacin realizada, parece razonable, frente a la incorporacin del instituto de la inhabilitacin judicial, hecha por la reforma a favor de los ebrios consuetudinarios, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos mediante la sancin del nuevo artculo 152 bis. Adems, se dara esta situacin en el caso de personas normales; pero que procediendo sin la debida cautela y con precipitacin, realizan o celebran actos sin medir las consecuencias de los mismos. c) Inexperiencia. Acerca de la inclusin de este vocablo, empleado en el Cdigo Civil alemn, Cdigo federal de las obligaciones, Proyecto 1936; Anteproyecto 1954, y Recomendacin N 14 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, sostiene Moisset de Espans, refirindose a esta ltima, que al introducirse el elemento correspondiente a la inexperiencia "el legislador se propone combatir mtodos de explotacin que, por lo menos, deben ser calificados de deshonestos y procura atender la situacin de debilidad e inferioridad en que se encuentra una de las partes contratantes", agregando luego, con cita de Ossipow que puede hallarse inexperiencia en el grado exigido por dicha frmula "en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido los conocimientos y experiencia de la vida. En algunas hiptesis, ms raras, podra quizs tratarse de la falta de conocimientos profesionales o tcnicos especializados, o de las costumbres sociales o comerciales de un lugar determinado" ("La lesin en los actos jurdicos", pg. 190). Ello significa, que queda librado a los jueces argentinos determinar en cada caso particular, cundo una persona puede haber realizado un acto lesivo a sus intereses por carecer de experiencia en algunos aspectos de la vida; o bien, como entienden algunos autores, en determinados negocios, que exigen conocimientos especiales. La nueva frmula incorporada por la reforma habla de que "... podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellas una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin". Frente a esta redaccin, se hace menester en primer lugar, dejar aclarado; que la explotacin a que refiere el presente texto legal, significa la actitud de aprovechamiento del beneficiario del acto lesivo; fundado en la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte. Como bien lo destaca Ennecerus se requiere "la explotacin, o sea el aprovecharse conscientemente de la necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia" ("Tratado de derecho civil alemn", T. 1, 2 p. 318). Asimismo, corresponde destacar, que el legislador de 1968, se ha apartado de las frmulas rgidas y matemticas ensayadas antiguamente por el derecho romano, derecho espaol antiguo y Cdigo Civil Francs; al hablar de "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada". Ello significa, que a simple vista, sin mayor necesidad de indagacin, surja que la prestacin de una de las partes y la contraprestacin correspondiente de la otra disten de ser equivalentes. Adems, dicha desproporcin no deber responder a razn alguna, esto es, debe ser "sin justificacin" como exige la ley. Sin embargo, como acertadamente lo sostiene Horacio Julio Rodrguez en su interesante trabajo "La lesin gravsima"; mientras nuestra ley habla de la "ventaja

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patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin" cuando se refiere al elemento objetivo de la lesin, utiliza en cambio la expresin "notable desproporcin" para presumir la existencia del elemento subjetivo. Es decir, que el elemento objetivo tiene un doble sentido: Si slo existe una desproporcin "evidente", "manifiesta" entre las prestaciones de ambas partes, el elemento objetivo queda en eso, con vida propia, independientemente del elemento subjetivo. En cambio, si esa desproporcin alcanza a ser notable, entonces ya juega en estrecha relacin con el elemento subjetivo, ya que sirve para presumir que ste existe. De manera tal agrega este autor cuando "la desproporcin entre las prestaciones sea muy pronunciada, sea por ejemplo, del orden de la mitad del precio, el que pretenda la anulacin del acto slo estar obligado a demostrar esa desproporcin. En caso contrario, cuando la lesin sea grave pero no alcance tal magnitud, deber demostrar ese dao, y, adems, el elemento subjetivo en su doble aspecto de necesidad, ligereza o inexperiencia por su parte y conciencia por la otra parte de que estaba aprovechando de esa necesidad, de esa ligereza, o de esa inexperiencia" (Horacio Julio Rodrguez, "'La lesin gravsima", Diario J.A. del 1-4-1969). Respecto a los valores a tener en cuenta a fin de determinar si el acto ha sido lesivo, dispone la reforma que los clculos debern hacerse al tiempo de la celebracin. Ello se justifica plenamente, pues lgicamente es menester situarse en el momento de concertacin del contrato para apreciar si ha habido lesin, tomando en cuenta los elementos objetivos reseados precedentemente. Por otra parte, exige la reforma, "que la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda"; estribando la razn de este principio en la circunstancia de que siendo el inters la medida de las acciones en justicia, carecera de objeto poner en movimiento los rganos jurisdiccionales para anular o modificar el acto supuestamente lesivo al momento de su concertacin, si la desproporcin ha desaparecido al demandarse. Asimismo consideramos razonable circunscribir la posibilidad de ejercicio de la accin a favor del lesionado o sus herederos como continuadores de la persona del causante. Dispone adems la nueva frmula, que dicha accin prescribir a los cinco aos de otorgado el acto; apartndose de este modo de la frmula del Tercer Congreso, que haba recomendado que el plazo de caducidad de la accin sera de un ao, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado. Consideramos ms conveniente el empleo del trmino prescripcin formulado por la ley 17.711 desde que, como bien lo hiciera notar Lpez Olaciregui en dicho Congreso, dentro del sistema del Cdigo Civil, "el decaimiento de las acciones en razn de los vicios de un acto, se produce por va de la prescripcin" (Tercer Congreso, T. II, pg. 561). Por lo dems; si consideramos que en el supuesto de lesin de los actos jurdicos el perjuicio existe al momento de concertacin de los mismos; y que podra y debera ser conocido en dicha oportunidad; parece justificado se tome como punto de partida para la prescripcin dicho momento, y no la fecha en que deba ser cumplida la prestacin por parte del lesionado; desde que en muchos supuestos ello podra ser fuente de dificultades y complicaciones. Toca referirnos finalmente a los efectos de la lesin en orden a las opciones otorgadas a las partes contratantes. Y as tenemos en primer lugar, que la nueva

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frmula, otorga al perjudicado por el acto lesivo la opcin" "para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio". No parece muy feliz el empleo del trmino nulidad, pues de conformidad a lo prescripto por el art. 1038, C. Civ.; la nulidad est impuesta por la ley desde la celebracin del acto, aunque "no haya sido juzgada"; en cambio, los "actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase" (art. 1046, C. Civ.); siendo precisamente sta la posibilidad contemplada en el nuevo artculo 954; toda vez que el acto lesivo mantiene su plena validez hasta que no exista resolucin judicial a su respecto. En realidad; entendemos con Llambas, que se trata de una nulidad relativa susceptible de confirmacin, similar a la que corresponde a los vicios de la voluntad, con la particularidad de que el causante puede salvar la eficacia del acto complementando adecuadamente su propia prestacin, siguiendo de este modo el sistema de los cdigos francs, suizo de las obligaciones y Anteproyecto 1954 (Llambas, Tratado, Parte General, T. II, N? 1471). Desde luego que al hablar la ley de "reajuste equitativo", supone la intervencin judicial, a los efectos de restablecer una razonable equivalencia entre las prestaciones, fundado en la equidad. Otorga la ley asimismo al beneficiario del acto lesivo, la posibilidad de solicitar: la ratificacin del mismo; ofreciendo elevar su contraprestacin a la que equitativamente fije el tribunal. Frente a la accin intentada por el perjudicado del acto tendiente a lograr su anulacin; el demandado nicamente tendr una oportunidad procesal para usar de la opcin acordada por el artculo 954, Cd. Civil; y que ser la acordada al contestar la demanda. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil debe Declarar: 1) Que considera un acierto legislativo la incorporacin de la institucin de la llamada lesin subjetiva a nuestro derecho civil; hecha por la ley 17.711; siguiendo los antecedentes nacionales y extranjeros sobre el tema; y en modo especial, la Recomendacin N 14, del Tercer Congreso Naciona de Derecho Civil. 2) Que de acuerdo al sistema de lesin subjetiva adoptado por la reforma; cuando existiese una notable desproporcin de las prestaciones de las partes, el que pretendiese la anulacin del acto, solamente tendra que demostrar esa desproporcin; presumindose inris tantum la existencia del elemento subjetivo de aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del perjudicado por el acto lesivo. 3) Que en cambio, cuando existiese una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin; deber demostrarse la magnitud del dao y el elemento subjetivo referido en el punto anterior. 4) Que no obstante los trminos empleados en el agregado introducido al artculo 954; la opcin acordada por la ley a favor del perjudicado! por el acto lesivo; contempla un supuesto de nulidad relativa; con la posibilidad de demandar su anulacin; o bien, su confirmacin medante un reajuste equitativo de las contraprestaciones a recibir por el mismo. c) Presentado por el Dr. Elas Baglini (Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza). El instituto de la lesin ha sido incorporado al art. 954 del Cdigo Civil, en estos trminos:

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"Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto, y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos, podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". La institucin de la lesin, incorporada a nuestro derecho positivo por impulso de viejas ideas que reverdecen, reconoce como antecedentes antiguos y modernos el Cdigo de Hammurabi, el Derecho Romano (ley segunda de Diocleciano), los estudios de los canonistas, el Derecho Espaol (Fuero Real y Novsima Recopilacin), art. 1674 del C. C. Francs, art. 21 del C. Federal Suizo de las Obligaciones, arts. 879 y 934 del Cd. Austraco, art. 1448 del Cd. Civ. Italiano de 1942, art. 33 del Cd. Sovitico, art. 17 del Cd. Mexicano, art. 156 del Proyecto de Reforma de 1936, art. 159 del Anteproyecto de 1954, art. 138 del C. C. Alemn, arts. 1888 y 1896 del C. C. Chileno, art. 1161 del C. Uruguayo, etc. Segn el texto del art. 954, tres requisitos deben encontrarse reunidos para que aparezca configurado el vicio de lesin: Que una de las partes obtenga una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin; que la otra parte se encuentre en estado de necesidad, ligereza o inexperiencia; y, que la explotacin que una hace de la otra, aprovechando su inferioridad, se presume en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Se advierte que al receptar nuestro Cdigo la institucin de la lesin, ha seguido el criterio que estima como vicio del acto la explotacin que una parte realice de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. La "necesidad" se refiere a la situacin de penuria econmica del sujeto, que lo lleva a celebrar un acto con evidente desventaja patrimonial, o situacin de peligro en que podra encontrarse. La "ligereza" caracteriza esos estados intermedios, donde no hay verdadera incapacidad por alienacin mental, pero tampoco existe capacidad; legislada en el art. 152 bis con la denominacin de inhabilitacin judicial, que comprende a los que padecen de embriaguez habitual, a los toxicmanos, disminuidos en sus facultades y prdigos. La "inexperiencia" alude a falta de conocimiento o pericia de la vida y de los negocios. A los efectos de este trabajo, nos interesa el vocablo "ligereza", por su vinculacin con el rgimen de inhabilitacin impuesto por el art. 152 bis, el cual establece: "Podr inhabilitarse judicialmente: 1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto

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en el art. 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. 3) A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes o descendientes. Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso". La inhabilitacin judicial constituye un acierto legislativo, que tiene como antecedente inmediato los Cdigos Italiano, Suizo, Venezolano, el Anteproyecto del Cdigo Civil Argentino de 1954. Es decir, que el derecho contemporneo ha escogido como medio para suplir las deficiencias psquicas y a veces fsicas de las personas que, aunque aparentemente normales, padecen defectos que pueden irrogarles perjuicios de orden patrimonial, por la realizacin de actos o negocios jurdicos inconvenientes. El art. 152 bis no establece cul es la condicin jurdica del inhabilitado. En otras palabras, no dice si el inhabilitado es capaz o incapaz. Solo le impide disponer de sus bienes por actos entre vivos, salvo que medie consenso de su curador. Tampoco aclara cul es la sancin para el acto prohibido que otorgue el inhabilitado sin la conformidad del curador. Entendemos que si el inhabilitado otorga un acto prohibido sin el consentimiento del curador, ese acto es nulo, y de nulidad relativa, porque la causa de la invalidez no compromete otros intereses que los privados del otorgante (arts. 1048 y 1049, C.C.). Supongamos que un inhabilitado, sin el consentimiento del curador, otorga un acto de trascendencia econmica que afecta su patrimonio en forma desfavorable; por ejemplo, una venta de inmueble por un valor muy inferior al real, que evidencia una notable desproporcin en las prestaciones, haciendo presumir en el otro contratante la explotacin de la "ligereza" del vendedor. Qu acciones puede intentar el lesionado inhabilitado? Las que otorga el art. 954 y la que resulta del art. 152 bis. El acto lesivo legislado por el art. 954 padece de una nulidad, aunque relativa. El lesionado, puede demandar la nulidad del acto; o bien dejarlo subsistir, reclamando un reajuste equitativo del convenio. Tambin el demandado por nulidad del acto, puede transformar la nulidad en revisin ofreciendo el reajuste equitativo de las prestaciones, con lo cual la nulidad queda cubierta por la reconvencin del demandado. Pero si intenta la accin contra un acto prohibido por el art. 152 bis, esa accin no puede ser otra que la de nulidad (art. 1042, C.C.). Siempre ser ms seguro el ejercicio de esta accin, por la facilidad de demostrar la inhabilitacin judicial. Pero ello no impide que pueda ejercitarse la accin de nulidad del art. 954, cuando la situacin sea igualmente clara. Esto nos ofrece la oportunidad de destacar la distinta suerte que puede correr el acto jurdico, segn se promueva la accin de nulidad del art. 954 o la del art. 152 bis. En el primer caso, el propio demandado puede trocar la nulidad en revisin. Es decir, la ley ampara el acto y al autor del vicio. En el segundo caso, no hay posibilidad de dictar otra sentencia que la de nulidad. Es decir, que el acto, doblemente nulo por lesin y por falta de asistencia del

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curador, puede obtener confirmacin tcita por la revisin que ofrezca el demandado en el proceso por nulidad. Pero esta confirmacin no puede darse cuando la nulidad demandada se funda en la prohibicin del acto, impuesta al inhabilitado por el art. 152 bis (salvo que mediara consentimiento posterior del curador, o autorizacin judicial para la ratificacin, o recobrara su plena capacidad el inhabilitado). Conclusin: El acto de disposicin del inhabilitado es vlido e invlido a la vez, segn que la accin que se ejercite sea la del art. 954 o la del art. 152 bis. La hiptesis planteada, es la de un acto jurdico celebrado por un inhabilitado, prohibido por el art. 152 bis, y que al mismo tiempo cae dentro de las sanciones del art. 954. Pero supongamos que el inhabilitado realiza, sin el consentimiento de su curador, un acto prohibido, donde no sufre lesin alguna, por la conducta honesta del otro contratante. No tendr las acciones de nulidad o reajuste del art. 954, por ausencia de lesin. Slo podr ejercer la accin de nulidad del art. 152 bis. Es decir, que cuando el tercero que contrata con el inhabilitado es de buena fe y paga el justo precio de la cosa que adquiere, se encuentra en peores condiciones que el de mala fe que explota la "ligereza" de otro obteniendo ventaja patrimonial notoriamente desproporcionada, pues nunca tendr la oportunidad de trocar la accin de nulidad en revisin del acto. Esta situacin paradojal puede ser obviada mediante el siguiente agregado al art. 152 bis: "El demandado podr oponerse a la accin de nulidad contra el acto prohibido, demostrando su buena fe y la equivalencia de las prestaciones". d) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Llambas (Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", Buenos Aires). a) Recomendar la supresin, en el art. 954 Cd. Civil, de la frase que dice: "Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto". b) Recomendar la agregacin al art. 1158 Cd. Civil, del siguiente apartado: "El derecho de anular los contratos por vicio de lesin corresponde al lesionado". c) Recomendar la sustitucin en el art. 4030 de la expresin "falsa causa", por "lesin", las dos veces.

e)

Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).

De Le ge Lata: 1. Debe mantenerse el artculo 954 del Cd. Civil, que incorpora la lesin subjetiva objetiva.

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2. Debe mantenerse el apartado tercero que declara la presuncin legal de la explotacin iuris tantum sobre la base de la "notable desproporcin de las prestaciones". De Lege Ferenda 1. Debe reducirse el plazo de prescripcin de la accin de nulidad por lesin a dos aos.

f) Presentada por los Dres. Luis Moisset de Espans y Horacio S. Cceres (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). 1. Constituye un acierto la incorporacin al Cdigo de una frmula subjetivo objetiva de la lesin. 2. La presuncin de aprovechamiento consagrada en el prrafo tercero del art. 954 no da a la frmula los caracteres de la "lessio enormis" (lesin objetiva), sino que configura simplemente una inversin de la prueba, y debe ser mantenida. 3. El vocablo "ligereza", que sirve para caracterizar uno de los estados subjetivos en que puede encontrarse la vctima del acto lesivo, debe interpretarse adecuadamente, como una situacin patolgica de debilidad mental. 4. El plazo de prescripcin de la accin 5 aos; es sumamente prolongado y crea una situacin de inseguridad, por razones de estabilidad jurdica, y para no alterar la confianza que las partes deben tener en el negocio, es conveniente reducirlo. Como la accin, a pesar de que el art. 954 la llama de "nulidad", es verdaderamente de rescisin, semejante en algunos aspectos a la accin pauliana, debera establecerse para la prescripcin el plazo de un ao. 5. Debe suprimirse la exigencia de que la "desproporcin entre las prestaciones subsista al momento de la demanda" tomada del modelo italiano porque entraa una verdadera injusticia, criticada por la propia doctrina italiana. 6. Debe suprimirse el primer prrafo del art. 954, porque no tiene ninguna vinculacin con la figura de la lesin, y porque sus disposiciones sobreabundan y estn desubicadas. Fundamentos Remitimos a lo expresado en nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", Imp. de la Universidad, Crdoba, 1965; y en "Conferencias "Rgimen de la prescripcin", p. 66 y "Aspectos de la Reforma en materia de obligaciones", p. 86 a 89, Ed. TAPAS, Crdoba 1968. ADHIERO a la ponencia del Dr. Moisset de Espans, con la salvedad en el punto IV referente al PLAZO de prescripcin, que a mi entender debera ser de DOS AOS para unificar as la prescripcin de todas las acciones de nulidad de los actos jurdicos.

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g)

Presentada por el Dr. Roberto H. Brebbia (Universidad del Litoral). Fundamentos

I. Entiendo que en una correcta tcnica legislativa no corresponde el empleo de trminos equvocos o inapropiados. El vocablo "ligereza" utilizado en la norma del art. 954 significa "irreflexin" (Diccionario de la Real Academia); por tanto, obrar con ligereza importa en el lenguaje corriente actuar irreflexivamente; vale decir, negligencia o imprudentemente. De emplearse, pues, la frmula legal utilizada en el art. 954 atendiendo a ese significado del vocablo "ligereza", se llegara a la inadmisible y absurda conclusin de que el presente caso constituira una excepcin al principio "nulla turpitudinem allegans...", de indiscutible vigencia en nuestro derecho y que consagra, entre otras, la norma del art. 929 del C. Civil. Si con la utilizacin del trmino "ligereza" se pretende aludir al estado de inferioridad mental en que debe encontrarse el sujeto que sufre la explotacin como se lo entiende en la doctrina alemana creo que corresponde decirlo en forma expresa y sin ambages. Propongo, por tanto, se suplante en el texto del art. 954 el trmino "ligereza" por el de "estado psicolgico o psquico de inferioridad mental". II. Adhiero a las ponencias de los doctores Llambas y Mosset Iturraspe respecto a la conveniencia de reducir el trmino de prescripcin (o caducidad) para obtener la nulidad del acto afectado por lesin, al trmino de dos aos, establecido en el art. 4030 C. Civil para casos que guardan similitud con el de la lesin. III. Soy partidario de la supresin del tercer apartado del art. 954 que dice: "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones". Lo que caracteriza a la latn subjetiva y la diferencia de la lesin enorme o enormsima del derecho romano y espaol antiguo, es que determina la anulacin o reajuste de las prestaciones del acto que padece ese vicio, en razn de que una de las partes ha explotado el estado de necesidad, inexperiencia o inferioridad mental de la otra, para obtener una ventaja excesiva. Mientras que en el caso de la lesin objetiva se tiene en cuenta en forma exclusiva la existencia de una excesiva desproporcin entre las prestaciones, con prescindencia de que haya habido o no explotacin y del estado en que se encontraba la parte damnificada al realizar el acto. La explotacin constituye, pues, uno de los elementos bsicos del instituto de la lesin subjetiva, a tal punto que si no ha habido aprovechamiento del estado de inferioridad de la contraria, no puede existir lesin subjetiva. Al apartarse la norma del art. 954 de las reglas que rigen el "onus probandi", que exigen que los hechos constitutivos del derecho que se invoca deben ser demostrados por el actor, consagra, a mi criterio, un principio peligroso para la seguridad jurdica, que no encuentra apoyo en la lgica jurdica, que no tiene tampoco precedentes en el derecho comparado, y que desvirta los rasgos esenciales del instituto de la lesin subjetiva. Afirmar que hay lesin subjetiva cuando la desproporcin evidente entre las prestaciones es producto de la explotacin de una de las partes, y establecer a rengln seguido que una notable desproporcin hace presumir la explotacin, importa

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establecer, en la prctica, que toda desproporcin notable har por s sola anulable l acto, dada la dificultad que existe para demostrar un hecho negativo como lo es el de la no existencia de la explotacin. Aparte de la peligrosidad ya sealada para la seguridad del trfico jurdico, la inversin del cargo de la prueba establecida en el art. 954, ap. 3 es susceptible de afectar, tambin, el valor justicia, seriamente amenazado por la aplicacin de un criterio objetivo, que no distingue sobre la causa de la desproporcin entre las prestaciones y que conduce a la destruccin d un acto que, "prima facie" aparece como el producto de la libre voluntad de las partes. Entiendo, adems, que cuando se legisla sobre instituciones que, como la lesin subjetiva, importan un sacrificio del principio de la seguridad en aras de la equidad, el legislador se encuentra obligado a ser claro y preciso al fijar el mbito de actuacin de las normas que las crea. En el caso del art. 954, no se dan tal precisin y claridad, en cuanto en su ap. 2 se dispone que, para que funcione el vicio de la lesin, la ventaja debe ser "evidentemente desproporcionada"; mientras que en el ap. 3, que impugno, se establece que la explotacin se presume si es "notablemente desproporcionada". Distinguir cundo la desproporcin ser "evidente" y cundo "notable", para saber si se presume o no la explotacin, constituir, a no dudar, una tarea mproba para los jueces, que conducir a resoluciones dispares en casos similares, sembrando as la incertidumbre en el terreno de las relaciones jurdicas. IV. Por las consideraciones expuestas, propongo las siguientes enmiendas al artculo 954: 1) Sustitucin del trmino "ligereza" utilizado en el ap. 2 para calificar uno de los estados en que debe encontrarse la parte perjudicada por el de: "estado psicolgico de inferioridad mental". 2) Reducir el plazo de prescripcin sealando en el ap. 4 a "dos aos". 3) Supresin del ap. 3. OBSERVACIN Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral). I) Respecto de la naturaleza jurdica y metodologa estimo que no es conveniente expedirse: a) por no estar dadas las bases cientficas para hacerlo; b) por la ndole de las cuestiones. II) Debe mantenerse el vocablo "ligereza": a) por encontrar interpretacin adecuada como "situacin patolgica de debilidad mental"; b) por los precedentes que lo refrendan. III) La presuncin de aprovechamiento, en caso de notable desproporcin, debe mantenerse: a) por encontrar justificacin razonable en el desequilibrio; b) porque siendo tan difcil, la prueba del "aprovechamiento" como la del "no aprovechamiento" ambas sobre la base de presunciones hominis es de equidad favorecer a quien aparece como vctima. IV) La irrenunciabilidad de las acciones acordadas a la vctima, se desprende del fundamento y finalidad del instituto, an sin norma expresa as debe declararse de lege lata.

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V) El requisito del mantenimiento de la desproporcin hasta el momento de la demanda es justo: a) porque no habiendo adoptado el legislador un criterio puramente subjetivo, borrado el desequilibrio nada puede reclamarse: b) porque la reparacin del agravio desproporcin an por caso fortuito, satisface el derecho de la vctima originaria.

LA FUERZA VINCULANTE DE LA OFERTA DEL CONTRATO PONENCIAS a) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales). I. En la interpretacin del Derecho vigente: a) Se admite la falta de eficacia vinculatoria que tiene en general la oferta en nuestro derecho principio de la revocabilidad salvo los casos contemplados en el apartado 2 del art. 1150, 2 apartado. b) El primero de los supuestos del apartado 2 del art. 1150 "renuncia" a la facultad de retirar la oferta debe interpretarse que la renuncia se mantiene durante el lapso en el cual pueda esperarse la llegada a conocimiento del proponente de una aceptacin remitida a tiempo y regularmente. c) La revocacin o retraccin de la oferta emitida en los supuestos de excepcin del apartado 2 del art. 1150, carece de eficacia jurdica, pudiendo el aceptante demandar el cumplimiento del contrato. d) La aceptacin que obsta a la revocacin art. 1150, 1 parte es aquella que ha sido, en el consentimiento entre ausentes, enviada al proponente art. 1154 del Cdigo Civil. e) La declaracin por la cual se revoca la oferta no es recepticia art. 1156 produciendo efectos desde su omisin por el oferente. f) La oferta irrevocable art. 1150, 2 apartado subsiste no caduca en caso de muerte o incapacidad del proponente, salvo que de la misma pueda inferirse lo contrario. g) La facultad de revocar la oferta encuentra su lmite en el respeto a la buena fe art. 1198 y en el ejercicio regular de los derechos art. 1071. h) La responsabilidad por revocacin de la oferta, en violacin a los lmites sealados, debe ser ampliamente acogida por la jurisprudencia. i) Lo mismo debe acontecer en el supuesto de "retractacin del proponente" aludido en el art. 1156 del Cdigo Civil. II. En una eventual reforma al Cdigo Civil: (de lege ferenda). a) Debe consagrarse el principio de la obligatoriedad de la oferta o de su fuerza vinculante por el cual se impone al oferente el deber de mantenerla durante un cierto tiempo, a contar desde el momento en que lleg a conocimiento del destinatario y antes de la aceptacin. (En los contratos entre ausentes).

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b) Debe consagrarse el principio de la autonoma de la oferta, por el cual se declara su independencia respecto de la muerte o de la incapacidad legal que sobrevenga al ofertante despus de la exteriorizacin. c) Puede fijarse en quince das el tiempo durante el cual quien emite una oferta queda obligado a mantenerse en ella, salvo que de los usos, las circunstancias del contrato o de sus mismos trminos se desprenda uno distinto. d) La oferta puede contener una clusula de libre revocabilidad. e) Debe legislarse sobre caducidad de la oferta por el transcurso del tiempo: a) entre presentes, si no fuere aceptada de inmediato; b) entre ausentes, si no fuere aceptada dentro de un plazo determinado (quince das) o determinable (el denominado plazo til). f) La autonoma de la oferta no caducidad por muerte o incapacidad sobrevinientes ser consagrada, salvo que lo contrario surja de la naturaleza del contrato o de sus circunstancias. La ponencia enfoca el tema de permanente actualidad y gran inters bajo sus aspectos diversos: a) de lege lata; y, b) de lege ferenda. En el derecho vigente la solucin del cdigo clara y conforme con la doctrina tradicional, an prevaleciente en las legislaciones de estirpe latina. La oferta no es vinculante, pudiendo ser retractada o revocada en tanto no se produzca la aceptacin. Es la solucin del derecho francs aun sin precepto explcito; del Cd. Italiano de 1942, art. 1328; del Cd de Portugal, del anteproyecto Bibiloni, art. 1229. Se funda en una slida tradicin romana, expuesta por Pothier en los siguientes trminos: "La policitacin, segn el Derecho Natural, no produce obligacin propiamente tal; aquel que hizo la promesa puede arrepentirse mientras ella no sea aceptada por el destinatario. No puede haber obligacin sin un derecho adquirido por aquel a quien interesa hacerla cumplir". A juicio de Pothier, para que haya consentimiento, es necesario que la voluntad de quien formula la oferta "haya perseverado hasta el preciso momento en que la otra parte haya recibido la carta y declarado que acepta la proposicin hecha". "Contrato de venta", pargrafo 32. El fundamento de la no obligatoriedad de la oferta reside, para la doctrina moderna, en la consideracin de que "si el proponente perdiese su facultad de revocacin, su libertad de actuar se vera gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene su libertad de decisin". Scognamiglio: "Contratti in genrale", pg. 92. La oferta, en nuestro derecho, no es tampoco autnoma art. 1149. De esta solucin, acorde con la anterior, slo se aparta Vlez con motivo de la oferta de donacin, art. 1795. En el apartado b) nos inclinamos por una interpretacin del apartado 2 del art. 1150, que tienda a conservar la eficacia de la "renuncia a la facultad de retirar" la oferta, que para buena parte de la doctrina vase De Gasperi: "Tratado de las Obligaciones", T. I, N 365 carece de valor, atento a que no se determina el tiempo de duracin de esa renuncia. En los apartados siguientes, c), d), e) y f) explicitamos una interpretacin que, a nuestro juicio, se halla implcita en cada uno de los textos recordados, pero acerca de la cual no es pacfica la doctrina y jurisprudencia. Finalmente con los apartados g), h) e i) se busca poner de resalto la vigencia en nuestro ordenamiento de la responsabilidad precontractual, en el supuesto de revocacin de la oferta; cuando esa revocacin se aparta de los principios de la buena fe, lealtad o

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probidad o bien es abusiva. De lege ferenda: Se propician soluciones acordes con las necesidades del trfico negocial y ms respetuosas de la expectativa o confianza que una oferta despierta en su destinatario, contenga o no un plazo de duracin determinado. La formulacin de una oferta dirigida a persona determinada suscita una expectativa razonable y en base a ella se efectan, las ms de las veces, gastos de diversa ndole, se desatienden otros negocios, etc. Esa expectativa se ve defraudada si a posteriori el proponente, de manera intempestiva no dando tiempo para emitir contestacin retracta o revoca la oferta. La responsabilidad precontractual en que puede incurrir quien as procede retractando irregularmente la oferta acordar, en nuestro sistema legislativo, un derecho al resarcimiento de los daos por estimarse vlida la retractacin y no un derecho a la prestacin o cumplimiento del contrato, aun cuando hubiere mediado aceptacin. Y en caso de ser la revocacin regular no existir siquiera ese derecho a los daos irrogados. En el derecho comparado, la fuerza vinculante de la oferta, por un lapso razonable, ha sido consagrada por el Cd. Civil Alemn, arts. 145 y 147; el Cd. suizo de las obligaciones, art. 5; el Cd. Civil Chino, art. 154; art. 1080 del Cd. Civil Brasileo; el Cd. Civil de Austria, art. 863; el Cd. Civil Mejicano, art. 1806; el Cd. Civil de Per, art. 1330; el Proyecto de Reforma de 1936, art. 794; art. 63 del Cd. de Obligaciones Polaco, etc. El Cd. Civil de Mjico, en su art. 1806, dice: "Cuando la oferta se haga sin fijacin de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedar ligado durante tres das, adems del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo pblico o del que se juzgue bastante, no habiendo correo pblico, segn las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones". El principio de la autonoma de la oferta resulta una consecuencia lgica y jurdicamente conveniente del de la fuerza vinculante. Cd. Civil Alemn, art. 153; Cd. Civil de Honduras, art. 718. Finalmente, la caducidad de la oferta por el transcurso del tiempo, debe incorporarse al cdigo, salvando as un vaco evidente.

b) Presentada por el Dr. Jorge Fernando Nez (Universidad Nacional de Crdoba). 1) El principio de la fragilidad de la oferta que consagra el Cdigo Civil Argentino debe reformarse, receptndose el sistema de la obligatoriedad, de acuerdo a las siguientes normas: 2) La oferta de contrato que tenga sealado un plazo para su aceptacin, debe ser irrevocable y producir efectos vinculantes durante y hasta ti trmino indicado por el oferente. Hay que destacar que hasta el mismo Cdigo Civil Italiano que recepta la teora de la fragilidad de la oferta en su art. 1328 consagra en el art. 1329 la propuesta irrevocable si el proponente se hubiese obligado a mantener firme la misma durante un cierto tiempo. 3) La simple renuncia del oferente de retirar la oferta sin determinacin del trmino de duracin de la misma, no puede producir efecto jurdico alguno y la oferta se considerar hecha sin plazo, ya que no se puede admitir una inmutabilidad en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carcter temporario.

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4) La propuesta que contenga una renuncia que fije un trmino de duracin, tendr los mismos efectos que la que indique un plazo para la aceptacin. 5) La oferta hecha a una persona sin fijacin de plazo, obligar al oferente durante un trmino que la ley debe determinar, como lo prescribe el art. 1806 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales de Mxico. Es aconsejable que la ley determine un plazo exacto para evitar las dificultades que en la prctica pueden suscitarse si se emplea la frmula que el Cdigo Civil Alemn establece en el art. 146, pues deben probarse las circunstancias que hayan determinado que la aceptacin se hiciera en "tiempo hbil" o no. 6) Debe ser irrelevante para la ley, a los efectos de establecer el trmino de la oferta, el hecho de que ella se haga a una persona ausente o presente, divisin que siguen la mayora de los cdigos (Alemn y Suizo entre otros). Fundamos esta ponencia en el hecho de que lo que se debe tener en mira es la complejidad del negocio jurdico que se propone, y es por ello que en mltiples circunstancias una persona no podr aceptar o rechazar una oferta inmediatamente, como consideramos que errneamente lo consigna el art. 1330,. inc. 1 del C.C. de Per. 7) La muerte o la incapacidad del proponente, acaecida durante el plazo fijado por el mismo o por la ley, no debe impedir la perfeccin del contrato, salvo que las obligaciones que nacieren de la oferta fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin de la ley de una clusula de la oferta o de la naturaleza del contrato (art. 1195, C. Civil Argentino). 8) Siguiendo un principio universalmente consagrado, debe permitirse al oferente retirar su proposicin, si dicha retractacin llega antes o al mismo tiempo que aqulla. 9) La aceptacin tarda y cualquiera modificacin que se hiciese en la oferta al aceptarla importar la propuesta de un nuevo contrato (art. 1332 del C. Civil de Per). 10) El autor de la oferta puede tener por vlida la aceptacin tarda y considerar el contrato como perfecto siempre que lo haga saber inmediatamente a la otra parte, tal como lo prescribe el C. C. de Venezuela, art. 1137.

c) Presentada por los Dres. Edgar A. Ferreyra, Mario A. Piantoni, Juan Manuel Aparicio, Carmen Daz de Trebino, Argemina Garca Faure de Perlatti, Nlida Moiss (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). 1. La oferta de contrato es una declaracin de voluntad unilateral y recepticia, emitida por una de las partes, con miras a la celebracin de un negocio jurdico. 2. Debe ser seria y con intencin de obligarse, en plena conciencia y libertad de su autor, encuadrada en las condiciones generales de validez exigidas por la ley para los actos voluntarios. 3. El contenido de la oferta resultar del negocio jurdico de que se trate, debiendo constar en ella todo sus antecedentes constitutivos.

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4. Tiene la oferta un poder vinculante, de por s, durante el lapso en que pueda la otra parte concretar su aceptacin. Excepto, si se hubiese hecho reserva expresa para la retractacin. 5. Caduca la oferta: a) por el rechazo o la modificacin de que de su contenido hiciese el destinatario; b) por vencimiento del plazo expresa fijado para su consideracin; c) por el transcurso de un plazo implcito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del negocio, para que la aceptacin pudiera haberse producido. En ningn caso este plazo ser inferior a diez das, ni exceder de cuarenta y cinco; d) si usndose un medio de comunicacin directo, como el telfono o la radio, no hubiese habido aceptacin al interrumpirse las tratativas. 6. La muerte o incapacidad sobreviniente de la parte que hizo la oferta, no constituye causal de caducidad; a no ser que, por las circunstancias especiales del negocio, pueda presumirse una voluntad en contrario o que exista una grave dificultad para poder cumplir los herederos o representantes con las obligaciones del contrato. 7. No habr contrato mientras las partes no estn de acuerdo sobre todo el contenido del negocio. La conformidad sobre puntos aislados, no es suficiente para establecer esta vinculacin jurdica. Si, por exigencia de la ley o voluntad de las partes, el contrato debera constar en instrumento pblico o privado, no se tendr por concluido hasta que as conste. 8. La aceptacin, producida en tiempo propio, sirve para la perfeccin del contrato. 9. Constituye una nueva oferta: a) la aceptacin tarda; b) la modificacin del contenido de la oferta. 10. El arribo con retraso de la aceptacin valdr para perfeccionar el contrato, si el autor de la oferta guarda silencio; en caso contrario, deber notificar en forma fehaciente al aceptante que el negocio se frustr, a raz de tal circunstancia.

d) Presentada por el Dr. Federico Videla Escala (Universidad del Salvador) 1. Introduccin En el proceso general, actualmente en trmite, de modernizacin de nuestra legislacin de fondo, la Ley 17.711 procedi a reformar el Cdigo Civil y varias instituciones aparecieron bajo un enfoque nuevo que, en alguna medida, ha alterado parcialmente la fisonoma tradicional de la seera obra de Vlez Srsfield. Sin embargo, al no haberse procedido a una renovacin integral del Cdigo, se han podido sealar verdaderos "silencios de la reforma", que ha pasado por alto algunos temas donde el consenso general, de los juristas argentinos haba sealado la oportunidad de introducir modificaciones a los preceptos centenarios de la ley. En materia de contratos, es quizs donde ms agudamente se ha sentido el proceso, ya que pocas disposiciones han sido reformadas y algunas de ellas no ocupaban un lugar central en la preocupacin de los estudiosos, como la forma de las donaciones, por ejemplo. Como consecuencia de ello, se mantienen en el Cdigo ciertas soluciones que las elaboraciones de la doctrina moderna muestran superadas. Entre ellas se cuenta la regulacin de la oferta de contrato, uno de cuyos aspectos mis sensibles es el objeto de estas reflexiones.

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Pensamos, al respecto, que es conveniente modificar la solucin del Cdigo, posicin que ya haba adoptado el Proyecto de 1936 y que creemos oportuno reiterar. 2. La solucin del Cdigo Civil La oferta fue uno de los temas en que el codificador volc mayor preocupacin dentro de la teora general del contrato: requisitos, valor jurdico, efectos, caducidad, revocacin, fueron tomados en consideracin en varias disposiciones, cuya combinacin permite hablar de una verdadera teora de la oferta. No siempre logr Vlez Srsfield reflejar fielmente su pensamiento como podra ponerlo de relieve la discutible adaptacin del artculo 1148 y su nota, ya que el primero parece proscribir la promesa a persona indeterminada y la ltima deja la impresin de no haber sido esa la intencin del legislador. Pero, en general, tambin aqu merece amplia ponderacin la labor, legislativa del gran jurista cordobs, que alcanz soluciones tan avanzadas que coinciden en el tiempo con construcciones doctrinarias de grandes maestros que, no pudo conocer por su misma contemporaneidad, como ocurre con las aplicaciones de la culpa en la formacin del contrato, donde la coincidencia con el modo de pensar de Ihering demuestra, una vez ms, la solidez del criterio jurdico de Vlez. Sin embargo y no podra ocurrir de otra manera dada la poca en que se prepar el Cdigo la regulacin del tema est inspirada por las ideas de la doctrina clsica, remisa para aceptar otra fuente de obligaciones que el mismo contrato. Por cierto que el artculo 1150 abre en su parte final una magnfica perspectiva para soluciones de justicia y configura una disposicin densa en realizaciones constructivas. La posibilidad de formular una oferta en firme, tanto mediante la renuncia a la facultad de revocacin como por la fijacin de un plazo de duracin de aqulla, da lugar a una solucin que facilita ampliamente la seguridad de los negocios. Sea cual fuera la explicacin doctrinaria que sirva para fundar esa solucin voluntad unilateral, contrato de opcin, culpa en la formacin del acto, o an, la menos defendible, la ley es innegable el acierto de haberla establecido. Pero, sin perjuicio de la ponderacin que merece lo hecho, tampoco puede negarse que la solucin est planteada como procedimiento de excepcin, que requiere la expresa manifestacin del oferente y que, cuando sta no tiene lugar, la oferta carece de fuerza vinculante conforme al principio establecido al comienzo del mismo artculo 1150 segn el cual puede ser revocada mientras no haya sido aceptada. Este principio es, precisamente, el que merece objeciones serias, que han originado la necesidad de plantear soluciones excepcionales para corregir las consecuencias inconvenientes que puede ocasionar. Y aqu est el meollo de la crtica que cabe hacer al Cdigo; a pesar de haber arbitrado medios para paliar los efectos negativos del principio, ste queda como eje de su posicin.

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3. Soluciones modernas de otros pases Las elaboraciones posteriores al Cdigo Civil han puesto en cuestin la tesis clsica y han asignado otro valor a la oferta. Esto puede comprobarse mediante una somera observacin de lo acontecido en las legislaciones y las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias de nuestro tiempo. Por razones de mtodo, conviene dividir en dos categoras las corrientes del pensamiento jurdico y seguir a cada una de ellas en" algunas de sus manifestaciones ms significativas. La primera divisin encuentra su primera gran manifestacin en el Cdigo Alemn de 1900 y culmina en el Cdigo del Brasil. Aqul introduce una distincin razonable entre la oferta formulada a una persona presente y la dirigida a un ausente y mientras requiere para el primer caso la aceptacin inmediata y, de no producirse sta, autoriza la revocacin de la propuesta, da una solucin diversa frente a la persona ausente. Dice a tal fin el artculo 147: "La oferta hecha a una persona presente slo puede ser aceptada inmediatamente. Esto vale tambin para la oferta hecha de persona a persona por medio del telfono. La oferta hecha a un ausente slo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente puede esperar la llegada de la respuesta en circunstancias normales". Precisamente, este ltimo supuesto pone de relieve la fundamental diferencia que existe con la solucin bsica de nuestro Cdigo Civil, diferencia que surge de la consagracin de principios fundamentales diferentes, ya que el Cdigo Alemn, en lugar de fijar como norma central la que informa el comienzo de nuestro artculo 1150, opta por la posicin contraria. Esta se concreta en el artculo 145, primero del Ttulo Tercero, destinado a la regulacin del contrato y cuyos trminos son los siguientes: "Quien propone a otro la conclusin de un contrato est vinculado a la oferta, a no ser que haya excluido la vinculacin". Sin entrar al anlisis profundo de los justificativos de las dos posiciones opuestas, puede afirmarse que la del Cdigo Alemn parece ms lgica en cuanto, como principio, establece una obligacin en quien se dirige a otra persona y le formula una propuesta concreta de contratar. Es de destacar que, por otra parte, la misma ley da al proponente la posibilidad de no quedar ligado por su oferta, para lo cual tiene que aclararlo al destinatario de aqulla. Naturalmente, tal declaracin tiene el efecto de informar a la otra parte sobre el carcter de la oferta para que pueda obrar en consecuencia. Para no extender ms el comentario, slo he de sealar, respecto a esta corriente legislativa, que aparece concretada, en su exponente ms definido, en el artculo 1080 del Cdigo del Brasil, que expresa: "La propuesta de contrato obliga al proponente, si lo contrario no resultare de los trminos de ella, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso". Con esta redaccin, se alcanza la culminacin de la tesis partidaria de afirmar la fuerza vinculante de la oferta y se procura llevar la seguridad jurdica al ms alto grado, sin lesionar con ello la libertad de las personas ni la equidad. La primera se salvaguarda mediante la admisin de una declaracin del ofertante que exteriorice su voluntad de no quedar ligado por su propuesta y la segunda con la referencia de la ley, a la naturaleza del negocio o las circunstancias del caso, que abren amplio campo de accin a la autoridad judicial.

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Al lado de la corriente legislativa mencionada, contina su desarrollo otra, cuya inspiracin fundamental se encuentra en las soluciones clsicas, que mantiene su predominio en gran parte del mundo latino y cuyo representante ms notorio es el Cdigo de Italia de 1942. Varias disposiciones de esta ley tienen relacin con este tema. El principio general es el mismo aceptado por nuestro Cdigo, ya que el artculo 1328 establece que "la propuesta puede revocarse mientras el contrato no haya sido concluido", pero diversas disposiciones tienden a atenuar sus consecuencias. En primer lugar, cabe sealar lo dicho por los artculos 1329 (sobre propuesta irrevocable) y 1331 (sobre opcin), que admiten las mismas soluciones contenidas en la parte final de nuestro artculo 1150, as como la ltima frase del mismo artculo 1328, que dispone la obligacin del proponente de indemnizar los gastos y prdidas experimentados por el aceptante antes de haber conocido la revocacin de la oferta, hiptesis anloga a la contemplada en el artculo 1156 de nuestro Cdigo. Hasta aqu, pues, hay coincidencia entre las dos legislaciones, pero el Cdigo de Italia contiene algunas disposiciones complementarias, que introducen un enfoque ms amplio. Entre ellas, cabe mencionar el artculo 1333, referido a los contratos que originan obligaciones a cargo slo del proponente, para los cuales invierte la regla general y establece como principio la irrevocabilidad de la oferta y al 1334 que reconoce a los actos unilaterales la virtud de producir efectos desde el momento en que llegan a conocimiento de su destinatario. Esta ltima disposicin puede dar lugar a interpretaciones encontradas y, por consiguiente, no puede ser utilizada como argumento en favor de posicin alguna, ya que, por su naturaleza jurdica, la oferta es un acto jurdico unilateral y, por su finalidad, una declaracin recepticia, todo lo cual puede esgrimirse para pretender asignarle pleno efecto desde que llegue al conocimiento del destinatario de la misma, pero, por otra parte, los trminos expresos del artculo 1328 no dejan dudas respecto a su revocabilidad. Ms importante, parece el artculo 1337, que dice: "Negociaciones y responsabilidad precontractual. Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formacin del contrato, deben comportarse de acuerdo a la buena fe". Esta disposicin vuelca al articulado del Cdigo la posicin ms avanzada en materia de culpa en la formacin del contrato, ya que consagra la responsabilidad precontractual y sigue, por consiguiente, la inspiracin de los trabajos de Faggella. La interpretacin del precepto conduce a asignar a la oferta una fuerza vinculante mucho mayor que la que surge de las expresiones anteriormente transcriptas del artculo 1328, ya que, si aun en las negociaciones tendientes a la conclusin del contrato, se impone una regla de conducta, no cabe duda que, formulada la oferta, la responsabilidad de quien la efectu debe ser an ms intensa. En definitiva, el Cdigo italiano mantiene el principio bsico que inform a nuestro Cdigo, pero introduce excepciones y complementos tan importantes que llegan a variar la orientacin general del texto y lo aproximan a los inspirados por la posicin opuesta. Pero no slo en Italia se han alcanzado estas soluciones, sino que, an en Francia, la jurisprudencia ha elaborado una doctrina constructiva que exige al proponente mantener su oferta durante un tiempo razonable, que vara segn las circunstancias del caso y tiene la finalidad concreta de permitir al destinatario la necesaria reflexin.

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Las solas referencias expuestas son suficientes para mostrar cmo, por vas diferentes, el derecho contemporneo coincide en soluciones fundadas en el reconocimiento de la fuerza vinculante de la oferta. 4. El Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936. A cien aos de la sancin del Cdigo Civil y pocos meses despus de su modificacin parcial, se hace inevitable recordar lo hecho en ocasin de aquel serio intento de reformarlo que dio lugar a la estructuracin de dos obras de primera magnitud, el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936. No innov Bibiloni que explic en la nota respectiva, sobre la base de la posicin contractualista que prefiri a la de Ihering, sobre la culpa in contrahendo, tambin mencionada en su comentario las excepciones a la revocabilidad contenidas en el artculo 1299, anlogas a las incluidas en el 1150 actual. S lo hizo, por el contrario, el Proyecto de la Comisin Reformadora, por iniciativa de Martnez Paz, apoyada por Lafaille, quien fund la solucin en la Exposicin de Motivos. Dice, en efecto, el artculo 794 del Proyecto: "La propuesta de contrato obliga a quien la formula, a no ser que lo contrario surja de sus trminos, de la naturaleza del negocio o de las modalidades de ste. Cuando se hiciere a un ausente, el que la propuso quedar obligado hasta el momento en que pueda esperarse el recibo de la contestacin expedida a tiempo y regularmente". Creo que esta posicin es correcta y que, como seala Lafaille, conforma "una conquista digna de notarse en inters de los terceros y en resguardo de la buena fe". 5. Conclusin. De la rpida resea efectuada de diversas manifestaciones de la evolucin del problema desde la sancin del Cdigo Civil, entiendo que puede sealarse como conclusin la conveniencia de modificar el artculo 1150 de aqul. Los argumentos principales se vinculan con el reconocimiento de la obligatoriedad de ciertos actos jurdicos unilaterales, entre los cuales debe estar la oferta por su carcter recepticio; la afirmacin de la buena fe que debe inspirar todas las relaciones entre los hombres; la obligacin de conducta que cada uno debe observar cuando propone a otra persona la conclusin de un contrato; la seguridad jurdica, bien, social de valor inestimable y la proteccin de los terceros que el derecho objetivo debe tener como mira fundamental. Por todo lo expuesto propongo que el Congreso recomiende reformar el artculo 1150 a efectos de consagrar la fuerza vinculante de la oferta de contrato, en la siguiente forma: "La oferta obliga al oferente, salvo que ste excluya expresamente su fuerza vinculante o que ello resulte de la naturaleza del negocio o de sus modalidades. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por telfono al destinatario de la misma slo pueden ser aceptadas inmediatamente. La oferta hecha a persona ausente obliga a quien la formul hasta el momento en que pueda esperarse la respuesta por los medios de comunicacin ordinarios. En todo caso, el oferente puede fijar plazo a su propuesta, que ser obligatorio para l.

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e)

Presentada por el Dr. Horacio Oliva Vlez (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). Ferreyra, Piantoni,

Adhiero a la ponencia presentada por los doctores Aparicio, Daz de Trebino, Garca Faure de Perlatti y Moiss.

Slo observo la extensin de los trminos propuestos para el supuesto de plazo implcito determinante de la caducidad de la oferta (5, c). Estimo que esos trminos deberan reducirse, tanto en el mnimo, como en el mximo propuestos. Sugiero esta modificacin por razones de seguridad jurdica y adems porque dadas las condiciones actuales de las comunicaciones pienso que los plazos, en los contratos entre ausentes, deben ser fundamentalmente breves.

DESPACHO DE MAYORA "LA FUERZA VINCULANTE DE LA OFERTA DE CONTRATO" H. CONGRESO DE DERECHO CIVIL: Vuestra Comisin encargada de estudiar el tema "La fuerza vinculante de la oferta de contrato", por las razones que en la sesin plenaria os dar el miembro informante Dr. Edgard A. Ferreyra, aconseja aprobar las siguientes recomendaciones: De lege lata: a) Se admite la falta de eficacia vinculatoria que tiene la oferta en general, conforme a nuestro derecho (principio de la revocabilidad) salvo los casos contemplados en el apartado 2 del art. 1150. b) El segundo de los supuestos del apartado 2 del art. 1150 (renuncia sine die a la facultad de retirar la oferta) debe interpretarse en el sentido que la oferta se mantiene en el lapso durante el cual puede esperarse! la llegada a conocimiento del proponente de la aceptacin remitida a tiempo y regularmente. c) Existiendo plazo, la retractacin de la oferta carece de eficacia y la aceptacin producida dentro de ese trmino, sirve para formar el contrato. d) La aceptacin que obsta a la revocacin de la oferta, art. 1150, la. parte del 2 apartado, es aqulla que ha sido remitida al proponente conforme lo establecido por el art. 1154 del C.C. (contrato entre ausentes). e) La declaracin por la cual se revoca la oferta (art. 1156) produce efectos desde su emisin por el oferente. f) La oferta irrevocable (art. 1150, 2 ap.) subsiste, no caduca en caso de muerte o incapacidad del proponente, salvo que de la misma pueda inferirse lo contraro. g) La facultad de revocar la oferta tiene sus lmites en los principios de la buena fe (art. 1198) y el ejercicio regular de los derechos (art. 1071) la responsabilidad que de la revocacin podra derivarse, debe ser ampliamente acogida por la jurisprudencia. I.

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II.

De lege ferenda:

1. La oferta es una declaracin de voluntad unilateral y recepticia, emitida por una de las partes, con miras a la celebracin de un contrato. 2. Deber reconocerse a la oferta poder vinculante durante el lapso en que pueda la otra parte concretar su aceptacin. Excepto, si se hubiese hecho reserva expresa para la retractacin. 3. Caduca la oferta: a) por el rechazo o modificacin que de su contenido hiciese el destinatario; b) por vencimiento del plazo expreso fijado para su consideracin; c) por el transcurso de un plazo implcito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del contrato, para que la aceptacin pudiera haberse producido. Este plazo ser de quince das; d) Si usndose un medio de comunicacin directo, como el telfono o la radio, no hubiese habido aceptacin al interrumpirse las tratativas. 4. La muerte o incapacidad sobreviviente de la parte que hizo la oferta, no constituye causal de caducidad, a no ser que por las circunstancias especiales del contrato, pueda presumirse una voluntad en contrario o que exista una grave dificultad para poder cumplir los herederos o representantes, con las obligaciones. 5. No habr contrato mientras las partes no estn de acuerdo sobre todo el contenido de la oferta. La conformidad sobre puntos aislados, no es, suficiente para establecer esta vinculacin jurdica. 6. La aceptacin, producida en tiempo propio, perfecciona el contrat. 7. Constituye una nueva oferta: a) La aceptacin tarda; b) la modificacin del contenido de la oferta. Dres. Edgard A. Ferreyra, Francisco A. de la Vega, Jorge, F. Nez, Horacio Oliva Vlez, Pedro Jos Lella, Jorge Mosset Iturraspe, Carmen Daz de Trebino, A. Garca Faure de Perlatti, Mario A. Piantoni, Avelino Len Hurtado, Luis Ovsejevich, Mara Nlida Moiss, Juan M. Aparicio. Suscribimos nicamente la parte de lege ferenda: Dres. Juan Carlos Rezznico, Oscar B. Remaggi. DESPACHO DE MINORA H. CONGRESO DE DERECHO CIVIL: La comisin encargada de estudiar el tema N 12 "La fuerza vinculante de la oferta del Contrato" os aconseja por razones que en vuestro seno dar el miembro informante, aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Tanto la renuncia lisa y llana sine die a que hace mencin el art. 1150 como lo de mantenerlo por un tiempo determinado, son casos de renuncia al derecho de revocar y de all a que a ambos casos se le aplique lo dispuesto en los arts. 868 y sgtes., especficamente lo dispuesto sobre aceptacin de la renuncia.

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2) La oferta es un acto jurdico unilateral recepticio. 3) Para el supuesto en que no se hubiere fijado un trmino para la renuncia debe aplicarse los principios de las obligaciones sin plazo. 4) Nuestro Cdigo sigue el sistema denominado "Clsico" (arts. 1149 y 1150 primera parte), con las excepciones dadas por la posibilidad de renunciar al jus revocandi (art. 1150 segunda parte) y la obligacin ex lege de indemnizar que nace del art. 1156. 5) Pactada la renuncia, la revocacin violatoria es ineficaz y la aceptacin perfecciona el contrato, naciendo por ende una accin por incumplimiento. 6) La aceptacin que obsta a la revocacin es la informacin del art. 1151 y ello se deduce del art. 1156. 7) Si bien de lege ferenda se puede admitir que la oferta sea irrevocable por un tiempo a determinarse, no se debe establecer la autonoma para el caso de fallecimiento o incapacidad, siguiendo lo proyectado por el Dr. Llambas en su anteproyecto, art. 1009, inc. 1. Dr. Ignacio Colombres Garmendia DISIDENCIA PARCIAL En caso de renuncia sine die a la facultad de revocar la oferta, legislado en el art. 1150, ap. 2, debe entenderse en el sentido que el oferente puede revocar la oferta antes de que haya sido aceptada. Esta revocacin, sin embargo, no producir efecto si el aceptante remiti la aceptacin, an cuando esta no haya llegado a conocimiento del oferente. Dres. Roberto H. Brebbia - Elas Baglini Jorge F. Nez.

EL RGIMEN JURDICO DEL BOLETO DE COMPRAVENTA (Art. 1185 bis - Ultimo apartado) PONENCIAS a) Presentada por el Dr. Jorge Bustamante Alsina (Universidad Nacional de Buenos Aires). I. Fundamentos. El art. 1505 del Cdigo Civil (reformado por la Ley N 17.711), expresa: ""La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". El derecho real sobre inmuebles se constituye extrarregistralmente entre partes por ttulo y modo. Se perfecciona con( relacin a terceros por la inscripcin en los registros pblicos.

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El boleto de compraventa contiene un acto jurdico firme, serio, definitivo y perfecto como contrato de compraventa. Es el ttulo suficiente que exige el art. 2602 del Cdigo Civil para que la tradicin sea traslativa del dominio. Luego la tradicin que se opera como consecuencia de ese ttulo constituye el modo indispensable para constituir el derecho real de acuerdo a lo que disponen los arts. 577, 2524 (inc. 4?) y 3265 del Cdigo Civil. Consecuentemente el art. 2355 reformado del Cdigo Civil establece en su parte final: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa". Posesin legtima es el ejercicio de un derecho real constituido conforme a la ley (art. 2355, primera parte). Ese derecho real constituido conforme a la ley por ttulo y modo no es otro que el dominio. El dominio se ejerce mediante una posesin legtima. La posesin legtima da el derecho de poseer (jus possidendi) que es inherente al dominio (art. 2513, Cdigo Civil). Al concepto de dominio sigue necesariamente el concepto de posesin legtima. El dominio es un "prius" y la posesin legtima es un "posterius" necesario. No hay dominio sin posesin legtima, ni posesin legtima sin dominio (u otro derecho real que deba ejercerse por esa posesin). La posesin legtima que da el boleto de compraventa, como acto jurdico, corresponde a un derecho real de dominio regularmente constituido. Ese derecho real de dominio aparece constituido entre partes y no produce, en principio, efecto con relacin a terceros pues para perfeccionarse es necesaria, la inscripcin en los registros inmobiliarios. Sin embargo, es innegablemente un derecho de dominio que confiere al adquirente la facultad de poseer (jus possidendi), de usar y gozar de la cosa percibiendo los frutos no a ttulo de poseedor de buena fe, sino a ttulo de dueo. Tiene el derecho de disponer de la cosa en los lmites del art. 3270 del Cdigo Civil. Tambin puede oponer su derecho a los terceros propiamente dichos (penitus extranei) y si su derecho es desconocido tiene no solamente las defensas posesorias sino tambin las acciones petitorias para obtener el reconocimiento de la existencia, plenitud y libertad de su derecho (art. 2756, Cdigo Civil). Si fuere desposedo y no tuviese la anualidad en la posesin exigida para las defensas posesorias puede usar de la accin petitoria correspondiente y, como tiene derecho de poseer en virtud de un ttulo que ha servido para constituir regularmente su derecho, puede triunfar en la accin reivindicatoria. En cambio su derecho no es oponible a terceros sucesores particulares del inmueble si stos hubiesen recibido tradicin del mismo e inscripto su derecho en los registros inmobiliarios pues el derecho de stos se ha perfeccionado y prevalece sobre aquellos que no lo han registrado (art. 2505, Cdigo Civil). Tampoco es oponible su derecho a los terceros acreedores del enajenante pues si stos obtienen un embargo y lo inscriben, el adquirente no podr oponerles el derecho que no lleg a registrarse (art. 2505, Cdigo Civil). En cambio en virtud de lo dispuesto en el art. 1185 bis del Cdigo Civil (Ley 17.711) el derecho del adquirente de buena fe que ha pagado el 25 % del precio es oponible a los terceros acreedores del vendedor en caso de concurso o quiebra de ste. La conclusin a que llegamos es que el derecho del adquirente de buena fe de un inmueble mediando boleto de compraventa y que ha recibido tradicin tiene constituido sobre el mismo un dominio imperfecto.

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Esta es una nueva categora del dominio imperfecto diversa de las enumeradas en el art. 2661 del Cdigo Civil. Su imperfeccin consiste en que es relativamente oponible. Esto no quiere decir que se est negando en su esencia el derecho real que es oponible "erga omnes". Relativamente oponible no significa especfica e individualmente oponible sino que el derecho real as constituido no se opone a todos sino a algunos genrica e indeterminadamente. Desde un punto de vista crtico el sistema instituido por la reforma de la Ley 17.711 en el art. 1185 bis, excede los lmites de una razonable y justa regulacin del derecho del adquirente de inmuebles mediando boleto de compraventa. No me parece razonable atribuir una situacin excepcional al adquirente que ha pagado el 25 % del precio de su compra cuando ni siquiera ha recibido posesin del inmueble (mnima publicidad por tradicin) frente a acreedores que tienen un inters legtimo en mantener la integridad de la garanta comn que constituye el patrimonio de su deudor y en el que han confiado al acordar el crdito. Tales adquirentes son simples acreedores de tina obligacin de dar para trasmitir el dominio. La reforma les reconoce ahora no un privilegio en su significacin tcnico jurdico pero s la privilegiada posicin de un acreedor que dispone de una accin para hacer inoponible a su respecto los efectos propios del auto de quiebra o apertura del concurso. No es conforme al principio de publicidad adoptado por la reforma (art. 2505 C.C.) que el adquirente mediando boleto de compraventa si ha pagado el 25 % del precio con o sin posesin, pueda oponer su derecho a terceros en el caso del art. 1185 bis sin haberse inscripto su ttulo en los registros pblicos pertinentes. En lo que respecta a los dems efectos atribuidos en relacin a la reforma del art. 2355 del Cdigo Civil resulta justificada la posesin legtima y el consiguiente dominio imperfecto limitado en sus efectos en relacin a los terceros propiamente dichos (penitus extranei). II.- Declaracin. 1) La reforma de la ley 17.711 introduce en el derecho vigente una nueva categora jurdica de dominio imperfecto: el dominio relativamente oponible. 2) La adquisicin de la posesin de inmuebles mediando boleto de compraventa celebrado de buena fe constituye en virtud del art. 2355 del Cdigo Civil (reformado por la Ley 17.711) una especie de dominio imperfecto. 3) El dominio as adquirido es oponible a los terceros propiamente dichos (penitus extranei) que deben respetar el derecho as constituido y el titular tiene adems de las defensas posesorias las acciones reales para obtener el reconocimiento de la existencia, plenitud y libertad de su derecho. 4) El dominio as adquirido no es oponible a los sucesores particulares del inmueble que hubiesen recibido tradicin del mismo e inscripto su derecho en los registros pblicos inmobiliarios. 5) El dominio as adquirido no es oponible a los terceros acreedores del enajenante sino en el caso de concurso o quiebra de este ltimo si el adquirente hubiese pagado el 25 % del precio. 6) La reforma que introduce la ley 17.711 (art. 1185 bis), excede los lmites de una razonable y justa regulacin del derecho del adquirente de inmuebles mediando boleto de compraventa.

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a) No es razonable acordar al adquirente sin posesin derechos oponibles a terceros solamente por haber pagado el 25 % del precio. b) No es conforme al principio de publicidad adoptado por la reforma (art. 2505, Cdigo Civil) que el adquirente de buena fe mediando boleto de compraventa si ha pagado el 25 % del precio y tenga o no posesin pueda oponer su derecho en el caso del art. 1185 bis sin haber inscripto su ttulo en el registro inmobiliario.

b) Presentada por el Dr. Fernando J. Lpez de Zavala (Universidad Nacional de Tucumn). I. Hoy el art. 2355 debe ser interpretado en consonancia con el nuevo art. 2505 y el rgimen de la ley 17.801, lo que conduce a leer su agregado como tratando slo para una hiptesis especfica al boleto de compraventa en pie de igualdad con la escritura. II. La buena fe de que trata el citado agregado no puede ser directamente entendida con referencia a ninguno de los recaudos del prrafo principal, aunque implcita e indirectamente el texto admita la posibilidad de su existencia. Fundamentos SOBRE EL PUNTO I. Aclaraciones previas: A los fines de que pueda entenderse el sentido de la exposicin que sigue, conviene precisar algunos conceptos; a) Segn el Cdigo de Vlez, la posesin poda ser legtima e ilegtima (hoy art. 2355, primer prrafo). No es el momento de examinar si esta clasificacin asuma carcter preceptivo o era puramente didctica (por lo segundo: Bibiloni, Anteproyecto III, p. 55 nota al art. 5). A los efectos que perseguimos, baste con decir que segn ella, en consonancia con el resto del Cdigo, para que la posesin fuera legtima deban concurrir: 1) Un recaudo al que podemos llamar formal, instrumental o notarial y con el que aludimos a la exigencia de escritura pblica segn el art. 1184; 2) Otros recaudos, a los que por darles un nombre comn podemos denominar extranotariales, y entre los cuales tena particular importancia el derecho del enajenante. b) De la posesin ilegtima se afirmaba que poda ser de buena o de mala fe, agregndose que no tena sentido hablar de mala fe en la posesin legtima (Salvat, Derechos Reales, N 59, Lafaille, Tratado N 114). Para la buena fe se computaba nicamente el error de hecho, lo que equivale a decir que no poda darse ante la falta del recaudo que hemos denominado notarial, pues como recordaba Vlez en la nota al art. 4009 "nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurdicos". c) Pero si la buena fe serva como criterio diferenciador dentro de la posesin ilegtima, cumpla tambin a veces la funcin de elemento determinante de la legitimidad, de tal modo que la posesin era legtima si la adquisicin se verificaba de buena fe e ilegtima en caso contrario. La buena fe tena entonces (generalmente unida al ttulo oneroso) una funcin legitimante y de preferencia; v. g.: (arts. 2412, doctrina recogida en torno al art. 1051, arts. 594 y concordantes).

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Situacin del accipiens por boleto: Ha sido muy discutido en doctrina el carcter de la relacin real (empleo la genrica y feliz expresin de Molinario) que mediaba entre la cosa y el adquirente por boleto. Se habl de posesin y se habl de tenencia, y aunque lo primero fue generalmente admitido, lo segundo no careca de color ante lo dispuesto por el art. 2352 (en las IIas. Jornadas de Derecho Civil, publicacin p. 78, Molinario habl de una "tenencia realizadora del derecho real creditorio"). Y quienes se ubicaron en la primera postura, entraron a debatir, ante la falta del recaudo notarial, si exista una posesin legtima o ilegtima y en este ltimo caso, si de buena o de mala fe. Pienso que en su hora, todo el tema se vio enturbiado por dos series de problemas: 1) el de la naturaleza jurdica del boleto de compraventa. 2) el de la posibilidad de establecer normas genricas y abstractas para la posesin, aplicables a todos los casos, y en particular con referencia a todas las personas que podan reclamar la cosa del poseedor. Despus de la reforma, el problema indicado sub 1) no ha desaparecido por la circunstancia de que en el encabezamiento del art. 1184 se haya suprimido la expresin "bajo pena de nulidad", y el sealado sub 2) ha recibido un nuevo caudal de interrogantes con el art. 2505. Legitimidad perfecta e imperfecta Sealemos, por de pronto la influencia del nuevo art. 2505. Para Freitas que en su Esboo quiso una inscripcin constitutiva, la falta de la misma deba traer una posesin ilegtima que se presuma de mala fe (art. 3729, inc. 4). Pero, segn creemos haber demostrado (vase nuestra ponencia sobre el tema XIX), el nuevo art. 2505 legisla una inscripcin declarativa, por lo que de su ausencia no puede deducirse que el derecho real no est "constituido de conformidad a las disposiciones de este Cdigo", y la posesin a tenor del art. 2355 primer prrafo deber ser considerada legtima, aunque de una legitimidad inoponible a ciertos terceros. De all que parece conveniente distinguir entre una legitimidad perfecta y otra imperfecta. Perfecta ser la inscripta; imperfecta la no inscripta. Pero segn veremos, la segunda puede ascender en razn de la buena fe al rango de la primera. Por ejemplo en el rgimen anterior del Cdigo que vea en la tradicin un modo constitutivo (art. 3265) y simultneamente un medio de publicidad (art. 3269), la preferencia entre dos adquirentes se regulaba por las fechas de las respectivas escrituras y de la tradicin. Hoy que se ha agregado como medio de publicidad el Registro, la respuesta no puede ser ni el triunfo constante de la tradicin, ni tampoco el de la inscripcin, pues ello equivaldra en la prctica a suprimir la funcin publicitaria de una u otra. Ni tampoco podemos exigir que se den los dos elementos juntos, pues, teniendo en cuenta la forma en que la cuestin ha sido legislada, ello podra colocar ante obstculos insalvables. Pensamos que la solucin est en un casuismo que no es la oportunidad de examinar aqu, bastando con observar que segn nuestro criterio, en algunos casos prevalece la tradicin y en otros la inscripcin (doctrina del art. 18, inc. c) ley 17.801).

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Por va de ejemplo: supongamos que el conflicto es entre ttulo inscripto sin tradicin, y ttulo no inscripto con tradicin. Descartemos el art. 2505 que no puede ser invocado a favor del primero, precisamente porque no habiendo mediando tradicin no puede hablarse de una "adquisicin". Pero queda la inoponibilidad "documental" de la ley 17.801, la que va a ser til a favor del ttulo inscripto para afirmar cualquiera que sea su fecha, que l es de fecha anterior y convertir a la obligacin consignada en "precedente" permitiendo a tal acreedor vencer al adquirente no inscripto pero con tradicin, a menos que adems ste tenga buena fe (arts. 594 y conc. en combinacin con la ley 17.801). Cuando el accipiens no inscripto pero con tradicin y buena fe venza al acreedor con ttulo inscripto pero sin tradicin, bien podr decirse de l que goza de una legitimidad "perfecta". De all la posibilidad de la siguiente frmula que redactamos de modo que pueda parangonarse luego con la del agregado al art. 2355: (Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respecto a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando escritura pblica no inscripta. En esta frmula se han redactado entre parntesis los datos que luego se darn por sobreentendidos en el agregado al art. 2355. 1) Si se dan todos los recaudos extranotariales. ..: La buena fe, en la funcin de que aqu se trata, no cubre la ausencia de dichos recaudos necesarios para que el derecho real exista extrarregistralmente, sino exclusivamente la imperfeccin que deriva de una escritura pblica no inscripta. La buena fe no puede aqu dar ms de lo que la inscripcin dara. 2) Respecto a algunos terceros. . .: No podemos in extenso desarrollar aqu toda la significacin de esta expresin. Bstenos con observar que en la fundamentacin de nuestra ponencia sobre el tema XIX observamos que la inscripcin es necesaria para ciertos terceros. Pues bien de entre esos ciertos terceros ahora nos referimos a algunos. Dos ejemplos nos servirn para situar el alcance que entendemos dar a esta expresin: El primero nos lo proporciona el art. 1051 en su actual redaccin que detiene los efectos reipersecutorios de la nulidad. Aqu, quien acciona por nulidad es tercero respecto a la adquisicin del tercero adquirente, y para que ste se encuentre protegido es preciso que haya existido una adquisicin de derecho real (inscripta para que sea oponible al accionante en cuanto adquisicin a tenor del art. 2505) y que esta adquisicin sea de buena fe y a ttulo oneroso. Bien se ve que aqu no puede hablarse de que la buena fe reemplace a la inscripcin puesto que ella es necesaria adems de la inscripcin. El segundo ejemplo nos lo da la ya ejemplificada teora de los arts. 594 y concordantes, donde segn se ha visto la buena fe puede reemplazar a la inscripcin, pues la regulacin de los conflictos no se verifica segn haya existido o no adquisicin del derecho real, sino segn que el acreedor haya entrado o no en posesin. 3) Perfecta...: Observamos una vez ms que se trata de valuar la legtima imperfecta como si fuera perfecta, en razn de la buena fe. Esto es, de volver oponible lo que en principio no lo hubiera sido.

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El agregado al art. 2355 Si con este sentido leemos el agregado al art. 2355, parece que l puede ser congruente con la nueva estructura de la publicidad real, en cuanto equipara el boleto a la escritura pblica tan solo para una situacin especfica: Que todas las veces que la buena fe permita a la publicidad posesoria suplir a la publicidad tabular, ello ea factible con una escritura pblica o con un boleto de compraventa. A tal resultado llegamos, segn intentaremos demostrarlo en los prrafos que siguen, por reduccin a lo absurdo, desechando las lecturas que seran incompatibles con la estructura de nuestro Derecho. SOBRE EL PUNTO II. Superioridad de la escritura pblica: El boleto de compraventa no puede tener una fuerza superior a la de la escritura pblica. No puede tenerla en nuestro Derecho, porque lo contrario implicara convertir el art. 1185 en una verdadera burla, y nadie que fuera sensato pensara en otra cosa que en el boleto. Por la misma razn no puede tener siempre la misma fuerza que Ja escritura, y lo ms que puede admitirse es que la tenga en algunos casos. Creo indudable que ste es un necesario punto de partida. Reduccin a lo absurdo: Confesemos que el agregado al art. 2355 tiene una redaccin impactante. a) Parecera que mediando boleto de compraventa, la buena fe lo cubre todo, pero esto debe ser rechazado por absurdo, pues dara al boleto la posibilidad de derogar totalmente Ja norma del art 3270, y por ende una fuerza de la que carece la escritura pblica. Un boleto no puede hacernos dueos de lo que una escritura no podra. En consecuencia, parece que al texto del agregado debemos adicionar lo que en nuestra frmula sobre la escritura iba entre parntesis: "Si se dan todos los recaudos extranotariales". b) Parece que todava cabe otra lectura. Que la buena fe se refiera a la ausencia del requisito notarial, previndose el error de quien creyera que el boleto tiene no ms fuerza que la escritura, pero s la misma. Para esto habra que admitir que de un modo tan indirecto, se ha introducido el error de derecho como razn de buena fe (art. 2356). Pero sea; admitmoslo. Entonces esto sera una nueva burla, en la que el legislador dira: Para los que conozcan la ley, sean las trabas de la escritura pblica. Para los que la ignoren, baste con el boleto, que con tal que conserven esta ignorancia al tiempo de la adquisicin de la posesin, sern seores del derecho. Nosotros comprendemos que quien ignora el derecho sea de buena fe, y que en razn de esa buena fe reciba proteccin como poseedor de buena fe, pero nos parece violento que quien obr erradamente reciba exactamente lo mismo que si hubiera actuado segn Derecho, de tal manera que ste, de su funcin de proteger al ignorante se convierta en sancionatorio del conocedor, y la ciencia de las leyes cause perjuicio y ningn beneficio. c) Descartamos que la legitimidad de que se trate sea en las relaciones solvensaccipiens. Frente al enajenante por boleto el accipiens no puede ser de mala fe, y esto es cierto an cuando se considerase que el boleto implica una compraventa nula por defecto de forma, pues como lo ha sealado Alsina Atienza IIas. Jornadas de Derecho Civil, pub. p. 70) el promitente por boleto siempre estara obligado "naturaliter" segn

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la doctrina del art. 515, inc. 3. La cuestin de que se trata est por lo tanto en el mbito de las relaciones con terceros. De entre esos terceros deberemos excluir a los penitus extranei, y en particular al vens dominus, pues respecto de ste el boleto no podra dar una legitimidad para la que fuera impotente la escritura. En sntesis; la cuestin se reduce a las relaciones con ciertos terceros, es decir al terreno de la legitimidad perfecta. Y an dentro de stos deberemos excluir a todos aquellos terceros respecto de los cuales la nica publicidad perfeccionante es la tabular (lo dicho sobre el caso del art. 1051), circunscribindonos a las hiptesis donde tiene eficacia para la oponibilidad, la publicidad posesoria. Frmula a adoptarse: De lo dicho por reduccin a lo absurdo y exclusin de hiptesis, resulta la posibilidad de llegar a una frmula anloga a la que hemos dado para la escritura. (Si se dan todos los recaudos extranotariales) Se considera (respecto a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. En otros trminos: conozca o no el accipiens la doctrina de los arts. 1184, 1185 y concordantes, su boleto de compraventa le permite oponer su posesin a algunos terceros con tal que al adquirirla ignorara la existencia de stos. Sentido indirecto del agregado al art. 2355: El que antecede es lo que podramos denominar el objeto directo que damos al texto comentado, aunque prevemos que parecer a muchos una verdadera gimnasia interpretativa. Slo nos cabe aclarar que no hemos buscado la intencin del legislador sino el sentido objetivo que dimana de una interpretacin armnica de la ley, y agregar que a ese sentido directo cabe aadir otro indirecto. En primer lugar parece que la cuestin de si en la relacin real del adquirente por boleto y la cosa, media posesin o tenencia, ha sido implcitamente resuelto a favor de la primera. Y en segundo lugar, tambin del mismo modo parece resuelto que el poseedor por boleto puede ser de buena fe, es decir que la circunstancia de que la posesin haya sido adquirida por boleto no empece la buena fe, lo que tendr importancia todas las veces que la posesin deba ser calificada de ilegtima. c) Presentada por los Dres. Edgar A. Ferreyra, Mario A. Piantoni Juan Manuel Aparicio, Carmen Daz de Trebino, Argemina Garca Faure de Perlatti, Nlida Moiss (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). 1) La escritura pblica es "condicin" para la existencia del "ttulo" vlido a los fines del traspaso de dominio de bienes inmuebles. 2) El boleto de compra venta es un precontrato del que nace la obligacin de escriturar. 3) No hay contrato de compra y venta de inmuebles por la sola formalizacin del boleto. 4) Es plausible que la Ley consagre la oponibilidad del boleto en el concurso o la quiebra del vendedor.

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5) Para la oponibilidad del boleto se debera exigir: a) buena fe; b) pago de la cuarta parte del precio, por lo menos; c) inscripcin preventiva en el Registro Pblico Inmobiliario; d) tradicin; e) fecha cierta, que estar dada por la inscripcin. Quedando a salvo para los acreedores del concurso o quiebra del vendedor el ejercicio de las acciones emergentes del art. 954. 6) La adquisicin de la posesin de inmuebles, mediante boleto de compra y venta (reunidas las exigencias del punto anterior) se considerar ilegtima (por falta de ttulo), pero de buena fe. El agregado que corresponde al ltimo apartado del art. 2355, debe suprimirse, agregndose al art. 2356: cuando se adquiriese en virtud de boleto de compra y venta. 7) La oponibilidad del boleto constituye una verdadera excepcin a la ley del concurso. El comprador goza pues de un privilegio que tiene su origen en la ley y rene los caracteres de los arts. 3875 y 3876 del C. Civil. Este privilegio tiene una particularidad especial, que consiste en apartar del procedimiento el cumplimiento de una obligacin de hacer, que no es prioridad de pago, restando para el concurso el saldo de precio. d) Presentada por el Dr. Hctor Cmara (Universidad Nacional de Crdoba). Debe derogarse el art. 1185 bis C. Civil en cuanto regla los efectos de la quiebra sobre uno de los contratos del fallido en curso de ejecucin. En su caso, debe modificarse el texto contemplando ms ajustadamente la suerte de este acreedor frente a los dems. 1. El problema abordado por el art. 1185 bis del Cdigo Civil haba provocado discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales apasionadas en el pas, que culmin con el plenario de la Cmara Nacional Comercial de la Capital Federal del ao 1967 donde la solucin se logr por la ms escasa mayora. Ello torn necesario reglar legislativamente el tema para lograr una conclusin adecuada a los intereses en juego, que el art. 1185 bis C. Civil puso punto final mirando unilateralmente el problema. 2. El texto legal retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su construccin es impugnable formal y sustancialmente, imponindose su derogacin, o en su defecto, la revisin. El contenido es extrao al derecho civil, desde que mira los efectos de la quiebra sobre los contratos en curso de ejecucin a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus arts. 105, 113, 114, etc., as como el Cdigo de Comercio en otros textos vg., art. 782 inc. 3; art. 419 inc. 9; art. 422 inc. 4, etc. Por ende, exceda a las facultades de la Comisin Revisora del Cdigo Civil; ms, cuando la Secretara de Justicia de la Nacin haba designado una Comisin para la Reforma de la ley de quiebras compuesta por distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema. Este proyecto an in partibus contemplar a no dudarlo los efectos de la quiebra del enajenante sobre los boletos de compraventa con una solucin ms integral, que de seguro discrepar con la del art. 1185 bis, creando una situacin anmala. Ello me lleva a proponer su derogacin.

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3. Tambin observo que el texto fue encuadrado con poca fortuna, dentro de "las formas de los contratos" cuando nada tiene que ver con dicho tema. Asimismo, es "injertado" entre dos textos conexos, tanto que el segundo art. 1186 comienza refirindose "al artculo anterior", vale decir, el 1185 y no el ll85 bis que es el actual "anterior". 4. Por ltimo, la solucin adoptada es reprochable posiblemente como contragolpe al fallo plenario por su extrema benevolencia para el suscriptor de un boleto de compraventa inmobiliaria como ha sido puesto de relieve por varios autores, resultando innecesario abundar en dichos razonamientos. En definitiva atenta contra el principio bsico concursa! de la par condictio creditorum especialmente, en detrimento de otros que podran merecer mayor tutela legal. e) Presentada por el Dr. Luis N. Lefevre (Universidad de Morn). La Ley 17.711 en la reforma a los artculos 1185 y 2355, denomina al contrato previsto en el artculo 1185 del Cdigo Civil, como "boleto de compraventa", pasando as dicho contrato a la categora de contrato nominado. Las consecuencias de ese contrato, adems de las previstas en el Cdigo en su redaccin original, entre otros, el artculo 1187 y dems concordantes, se sealan en el artculo 1185 bis, cuando se expresa: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Adems, en el art. 2355, ltima parte, al expresarse: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Evidentemente esta reforma al Cdigo Civil, intenta una mayor proteccin al titular de un boleto de compraventa. En lo que respecta al art. 1185 bis, debe sealarse que recoge una reiterada jurisprudencia del fuero civil, al acordarse a los jueces en forma expresa, el poder de disponer la escrituracin a favor del comprador, cuando ste ha abonado como mnimo, el 25 % del precio de la compra y es a la vez, de buena fe. Esta norma, tratndose de quiebra o de concurso civil, limita lo establecido en el art. 1187 del mismo Cdigo, correlativo del art. 1185 ya citado, ya que ninguna de stas requera haberse abonado el 25 % del precio. Dicho artculo 1185 bis, no modifica en absoluto lo establecido por la Ley de Quiebras en sus artculos 109, 110 y 111, y por otra parte, si el precio del inmueble objeto de dicho boleto fuere inferior al real, ser aplicable al art. 954 del Cdigo Civil. En concreto, el artculo 1185 bis no hace obligatorio al Juez el acceder a la demanda de escrituracin, sino que el Magistrado podr disponer la escrituracin, cuando las circunstancias de hecho sometidas a su decisin, as lo determinen, en consonancia con las dems normas aplicables al caso. El artculo 2355 ltima parte, en cambio, no concuerda con los restantes artculos del Cdigo. El art. 4009 del C. Civil, seala que "El vicio de forma en el ttulo de adquisicin, hace suponer mala fe en el poseedor". Vlez, por su parte, en la nota expresa que "Las nulidades de forma, privan al acto de su existencia legal, y hacen que el poseedor, no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrnsecos, y nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurdicos".

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El art. 2356 por su parte, expresa: ".. .La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad". El art. 976 asimismo expresa: "En los casos en que la forma del instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y tambin el acto ser nulo:". En su nota Vlez nos remite a la Ley 114 al medio, ttulo 18, Partida 3*, y en sta se expresa que la exigencia de la escritura pblica en la compraventa de inmuebles, tiene por finalidad "que falsedad ni engao pueda ser hecho de ellas" ante la presencia del escribano. Concuerda Beudant en "Les Contrats et les Obligations", Cap. II, n 255, quien dice: "Conforme al derecho comn, la convencin resulta del simple acuerdo de voluntades; ella se forma por este acuerdo y existe a esa fecha, el escrito es facultativo...". "Excepcionalmente el acta es exigida no como medio eventual de prueba, sino como condicin esencial a la validez de la convencin. No existe en tanto que el acto no se haya efectuado, de tal forma que ninguna otra prueba puede suplirla". Igualmente coincide Messineo, cuando en el Tomo II, p. 383, dice: "La imposicin de la solemnidad de la forma se explica por el propsito de la ley de llamar la atencin del declarante, sobre la importancia del acto que realiza y de garantizar la seriedad y la madurez de todo lo que l decida hacer, sirvindose del acto en cuestin". En concreto, pese a la reforma de la Ley 17.711, dentro de la tcnica del Cdigo, el boleto de compraventa atento lo determinado en el articulo 1184 del mismo, no permite la adquisicin de la posesin de inmuebles, de buena fe, ya que el art. 4009 seala que al no llenarse las formas establecidas por la Ley, la posesin es de mala fe. El boleto de compraventa no es un contrato de compraventa. Es de sealar, por otra parte, que la mala fe a que alude el art. 4009, slo tiene efecto respecto del trmino necesario para usucapir, fijado en el art. 4016, y respecto del propietario que ha perdido la posesin y la reivindica contra aqul que se encuentra en posesin de ella segn el art. 2758, pero no respecto del vendedor que vendi el inmueble, ya que ste no puede invocar mala fe en el adquirente, por vicio de forma en el ttulo base de su posesin, pues tampoco l puede ignorar las formas esenciales en los actos jurdicos. A ello se opone el art. 1047 del C. Civil, cuando expresa que no puede demandar la nulidad del acto, el que lo ha ejecutado, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Dicho art. 4009 tiene evidentemente, la finalidad de impulsar al comprador a demandar la escrituracin conforme al art. 1185 y 1187 ya citados. De no hacerlo, su mala fe en la posesin le impide la prescripcin decenal. Indudablemente, las condiciones y requisitos a cumplirse en una compraventa de inmuebles no son actualmente, las mismas que existan al sancionarse el Cdigo Civil. En ese entonces, no exista el Registro de la Propiedad, y no se requera para efectuar una escritura traslativa de dominio, los trmites previos que actualmente se exige. Era innecesario consignar previamente en un instrumento privado, las caractersticas del negocio y la voluntad de los contratantes. Actualmente, ante las exigencias legales, administrativas y fiscales es imposible concretar en el acto, el acuerdo de voluntades a que llegaron las partes, mediante escritura pblica. Ello, hace normalmente necesario celebrar el llamado boleto de compraventa, donde las partes declaran l acuerdo de voluntades, como paso previo a la escritura traslativa de dominio. La entrega de la posesin por parte del vendedor al comprador, es evidentemente un acto que tiene por objeto hacer poseedor a este ltimo, conforme lo determina el artculo 2377 y concordantes del C. Civil.

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Como consecuencia de lo expresado, es injusto denominar esa posesin como de mala fe, atenindonos al art. 4009 ya citado. La ley no puede ignorar la realidad. No obstante, tampoco puede considerarlo poseedor legtimo, puesto que ello no depende de su buena fe en la posesin. La legitimidad en la posesin, es tal, cuando se ha adquirido en virtud de un ttulo suficiente para adquirir derechos reales (art. 2355, 1 parte), y pese a lo declarado en el art. 2355, ltima parte, no podr oponerse esa legitimidad a terceros, como podra serlo el verdadero propietario despojado por quien le entreg la posesin al comprador, pues a ello se opone el art. 2505 del mismo Cdigo. En este supuesto, pese a la legitimidad mencionada por el art. 2355 en cuestin, sern de aplicacin los arts. 2758 y concordantes, y 2435 y ss. del mismo Cdigo Civil. No pueden coexistir dentro de la estructura del Cdigo, el poseedor legtimo, titular del dominio, con el poseedor legtimo titular de un boleto de compraventa, que segn el art. 4009 es de mala fe, y el art. 2355 ltima parte, requiere de buena fe. Por ello, las Cuartas Jornadas de Derecho Civil, y el Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARAN: 1) Se estima necesario suprimir el ltimo prrafo del art. 2355 del Cdigo Civil, introducido por la Ley 17.711. 2) Se considera necesario agregar al art. 4009 del Cdigo Civil el siguente prrafo: "Se considera de buena fe, la adquisicin de inmuebles, mediante boleto de compraventa emanado del titular del dominio". f) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe Litoral). De Lege Lata: 1.- Debe declararse que la potestad discrecional que acuerda a los jueces el art. 1185 bis al decir "podrn disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio" se interpreta condicionada a que hubieren mediado tradicin posesoria e inscripcin del boleto, con anterioridad al concurso o quiebra del vendedor. De Lege Ferenda: 1. Debe esclarecerse la naturaleza jurdica del contrato denominado "Boleto": si es contrato preliminar o contrato definitivo. 2. Debe esclarecerse, as mismo y como una consecuencia si la "escritura pblica" a la que alude el art. 1.185 importa la celebracin de un nuevo negocio declarativo o si se trata, por el contrario, de un negocio dispositivo complementario. (Universidad Nacional del

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3. Debe suprimirse el agregado que la reforma ley 17.711 ha introducido al art. 2355, por cuanto el mismo contradice preceptos expresos, no reformados, de nuestro sistema jurdico. g) Presentada por el Dr. Lisardo Novillo Saravia (h.) Crdoba). Universidad Catlica de

Deben suprimirse esas dos nuevas disposiciones del C.C. por las siguientes razones: 1) Porque la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del deudor, se presta a toda clase de fraudes, por ms que con una interpretacin correctora de la nueva norma legal se exija que el instrumento tenga fecha cierta anterior a la cesacin de pagos del deudor. 2) Porque quiebra todo el sistema de transmisin de la propiedad inmueble consagrado en el cdigo, en el que la tradicin, como medio de adquisicin del dominio debe fundarse "en un ttulo suficiente" (art. 2602) y no lo es el instrumento privado, desde que toda constitucin de derechos reales sobre inmuebles requiere la escritura pblica (art. 1184, inc. 1), de donde resulta que el boleto de compraventa no hace salir el bien inmueble del patrimonio del enajenante y al abrirse el concurso o quiebra forma parte de l e integra la prenda comn de los acreedores. La oponibilidad al concurso o quiebra comporta atribuirle un efecto distinto y reconocer que el boleto de compraventa por s transmite la propiedad del bien, en forma tal que ste ha dejado de pertenecer al deudor concursado y que los acreedores slo tienen derecho al saldo de precio.3) Porque repugna al rgimen de publicidad de los derechos reales consagrado por el art. 2505 del C.C. y desarmoniza con el principio que el mismo establece sobre la "oponibilidad" a terceros de la transmisin de derechos reales, que requiere como condicin sine qua non, la inscripcin de los ttulos en los registros inmobiliarios. 4) Porque comporta una grave deficiencia tcnica el introducir disposiciones relativas a la quiebra en el Cdigo Civil. El art. 1185 bis no hace otra cosa que reconocer un privilegio a favor del adquirente por boleto privado de un bien inmueble que ha pagado el veinticinco por ciento del precio de compra, por lo que la ubicacin correcta del precepto, en el supuesto de que pudieran superarse las objeciones de fondo, estara en el ttulo relativo a los privilegios en la quiebra. Los dos preceptos cuya supresin propugnamos configuran una innovacin desafortunada, que tiene mayores alcances que el propsito tenido en mira, que seguramente no ha sido otro que el de contemplar la situacin de los adquirentes de departamentos, frente al concurso o quiebra del vendedor. Esta situacin, que despertara particular preocupacin en el Dr. Guillermo Borda como magistrado y tratadista y que lo llevara a sostener, antes de la reforma, la procedencia de la accin de escrituracin contra el concurso ("Contratos", I, N 469), no puede llevar a una solucin tan desmesurada, con mengua del sistema de derechos reales y con la seguridad que ellos exigen, precisamente en homenaje a la justicia, que no puede quedar satisfecha abriendo la puerta a maniobras fraudulentas, desde que con la innovacin se le facilita a quien prepara un concurso o una quiebra sustraer la garanta de sus acreedores, todos sus bienes inmuebles. El mal que se quiere remediar no puede subsanarse permitiendo otro mayor. Debe solucionarse armonizando todos los principios en juego, como son los que rigen la transmisin inmobiliaria, la publicidad de los derechos reales, la universalidad del patrimonio, la prenda comn de los acreedores, la universalidad del concurso y la igualdad de los acreedores, porque al fin tan acreedor lo es el de una suma de dinero

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como el titular de una promesa de venta y en este caso lo ms razonable y aconsejable parece ser el reconocerle a ste, sobre el producido del precio de venta del inmueble, un privilegio especial, por el precio o la parte del precio que hubiera pagado o bien dictar una legislacin particular sobre la venta de departamentos con destino a vivienda, similar a la de venta de lotes en mensualidades (Ley 14.005). h) Presentada por el Dr. Francisco Quintana Ferreyra (Universidad Nacional de Crdoba). "El precepto del artculo 1185 bis del Cdigo Civil requiere ser regulado por la ley de quiebras teniendo en consideracin las situaciones econmicas y jurdicas que esta ltima contempla. Por consiguiente, en caso de quiebra o de concurso, debe presumirse mala fe en el comprador, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Si ha tenido conocimiento de la cesacin de pago; b) Si carece de posesin; c) Si el documento carece de fecha cierta". Fundamentos Segn he tenido oportunidad de sealarlo en la Conferencia que pronunciara el 12 de noviembre de 1968 en la Academia Nacional de Derecho de Crdoba, es obvio que el tema normado por el artculo 1185 bis, ha intentado poner punto final a una controversia suscitada en la doctrina y la jurisprudencia. La disposicin del artculo citado contiene una solucin concreta a situaciones que deben ser resueltas por la ley de quiebras. Ello obliga a meditar sobre la necesidad de una adecuada armonizacin entre aqul y sta, en momentos en que se encuentra a estudio la reforma a dicha ley. Es cierto que el nuevo precepto del Cdigo Civil intenta poner coto a abusos cometidos en perjuicio de compradores de buena fe, pero no es menos cierto que existen otros intereses tanto o ms atendibles y que en mrito precisamente del nuevo texto legal pueden verse seriamente afectados como consecuencia de eventual connivencia entre el deudor y el supuesto comprador. Es sabido que a raz de las dificultades econmicas que determinan el estado de cesacin de pagos, entran a jugar otros principios jurdicos que dan fundamento a diversas instituciones regladas en la ley de quiebras; me refiero a la denominada comunidad de prdidas, a la igualdad en el tratamiento de los acreedores y a la integridad del patrimonio del deudor comn. Atendiendo a esos principios, se hace necesario reexaminar el texto del antes recordado artculo 1185 bis. Si se tiene en cuenta que la comunidad de prdidas que no es otra cosa que la concurrencia de todos los acreedores a soportar los efectos del desequilibrio econmico del deudor obliga a regular la igualdad en el tratamiento de los acreedores y a normar la integridad del patrimonio, resulta como conclusin irrebatible que frente a la existencia de un estado de quiebra, no cabe aceptar distincin alguna entre el acreedor con derecho a exigir la escrituracin de un bien inmueble, y aquel otro, cuyo derecho emerge de una obligacin de dar suma de dinero.

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A la luz de aquellos principios, no caben excepciones que provoquen detrimento en los restantes acreedores. Como lgica consecuencia, y buscando una armonizacin del texto legal con aquellos principios, se hace necesaria la perfecta determinacin del concepto de buena fe consagrado en el texto. Advirtase que dentro de su propia redaccin cabe deducir que implcitamente se est reconociendo las dificultades inherentes a la configuracin de tal concepto, al punto que no obliga imperativamente al juez a decidir en favor del comprador. Advirtase tambin que el artculo en cuestin admite que sean complementado mediante otras disposiciones legales en lo que atae a la posesin; nada dice sobre el particular, y hace incidir en la buena fe el motivo para que el comprador merezca proteccin. De all que en el juego de los encontrados intereses que merecen proteccin legal ante una situacin particular que surge del estado de quiebra sea necesario determinar con la mayor precisin en qu consiste la buena fe. En otros trminos. La buena fe debe ser valorada atendiendo a su incidencia en los derechos de los restantes acreedores, por cuanto no se encuentran en colisin de manera exclusiva los particulares intereses de un acreedor (comprador) y un deudor (vendedor). Por ello estimo que para la valoracin de la buena fe se requiere tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) Conocimiento de la cesacin de pagos del deudor, por parte del comprador; b) Carencia de posesin antes de la apertura del juicio de quiebra; c) Ausencia de fecha cierta del documento privado (boleto de compraventa). Cualquiera de estas circunstancias debe ser motivo determinante para considerar que el comprador carece da buena fe, y por consiguiente no es de aplicacin el artculo 1185 bis.

i) Presentada por la Dra. Nelly Dora Louzan de Solimano (Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires"). EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA LEY 17.711 Con la actual reforma de nuestro Cdigo Civil, por primera vez aparece legislado el boleto de compraventa ya que Vlez Srsfield respecto de las modalidades de la compraventa de inmuebles, en nuestro Cdigo, no lo consideraba como un instituto y por ello se interpretaba conforme a las disposiciones generales de la compraventa. La inclusin del artculo 1185 bis en nuestro Cdigo Civil ha actualizado un aspecto del tema de la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del enajenante. Es de conocimiento general los mltiples y graves problemas que la transmisin de inmuebles en propiedad .horizontal ha creado a los adquirentes de unidades sometidas a este rgimen, que ha visto frustrados sus intereses por la falta de una adecuada legislacin que protegiese esos intereses comprometidos. Era frecuente que el firmante de un boleto de compraventa se viera privado de lograr la escrituracin o se encontrara perjudicado por quiebras o con cursos; muchas veces los compradores de departamentos en propiedad horizontal deban pagar parcialmente al acreedor hipotecario para poder llegar a escriturar la unidad adquirida.

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Es por eso que el artculo 1185 bis establece: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que so otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Si vemos los antecedentes, en la jurisprudencia y legislacin anterior a la reforma podemos decir que los tribunales de alzada en lo Civil sostuvieron, en diversas oportunidades, la tesis de que mediando pago del precio y entrega de la posesin, el concurso posterior del vendedor no resulta impedimento para obtener la escrituracin traslativa de dominio (LL. 98-524, "Belleville Jorge B. c/ Rodrguez Iglesias S. s/concurso"). En cambio, las Cmaras Nacionales en lo Comercial de la Capital han sostenido lo contrario en el asunto: "Lozzi Eleodoro c/ Socha S. A., quiebra" J. A. 1967, 321) el voto de la mayora de Halperin, Parodi Casares, Malagarriga y Fernndez Marelli, resolvi que: "no procede la demanda por escrituracin de un inmueble deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha cado en quiebra, an habiendo mediado tradicin y pago del precio". En disidencia se expidieron, Vzquez, Poms, Susini y Rossi, sosteniendo que proceda la escrituracin en el supuesto de autos. EL ARTICULO 1185 SUS REQUISITOS Como requisitos a los efectos de oponibilidad del boleto el artculo exige: a) que se haya otorgado a favor de adquirentes de buena fe. b) que se haya abonado el 25 por ciento del precio. c) que tenga fecha cierta. d) y a ttulo oneroso. Este ltimo requisito (a ttulo de crtica) demostraba un gran error pues no existe compraventa gratuita porque el art. 1323 de nuestro cdigo dice, que el contrato de compraventa es: consensual, sinalagmtico perfecto, y oneroso; ms an si se tiene el 25 % del precio, pero esto fue modificado porque la ley 17.940 el 25 de octubre de 1948 suprimi en el art. 1185 bis las palabras "y a ttulo oneroso". Concuerda con los principios sustentados por el art. 1051 protegiendo a los adquirentes de buena fe. Tanto en el concurso civil, como en la quiebra, el representante de la masa tendr que ejercer la accin revocatoria concursal para obtener la declaracin de inoponibilidad de la compraventa impugnada. Sern entonces los terceros acreedores perjudicados los encargados de llevar al convencimiento del juez, la inexistencia de la buena fe del adquirente, impugnando al acto jurdico y sustentando la inoponibilidad del mismo al concurso o quiebra. Con la reforma introducida al cdigo civil, ahora resultan insuficientes para resguardar los intereses de los acreedores, la accin revocatoria concursal de los arts. 110 y 111 de la ley 11.719 y la accin pauliana del art. 968 del cdigo civil. b) Que se haya abonado el 25 por ciento del precio: Como antecedente la exigencia de las II Jornadas realizadas en Corrientes ya lo establecan.

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Adems la ley 14.005 en la que se impona la inscripcin de los boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad estableca: "... que el comprador podr reclamar la escrituracin despus de satisfecho el 25 por ciento del precio y en el siguiente deca que el pacto comisorio no podr hacerse valer despus que el adquirente haya abonado el 25 por ciento o realizado construcciones equivalentes al 50 por ciento del precio de compra. c) Que tenga fecha cierta: La reforma exige la fecha cierta del boleto, posibilita as la oponibilidad a los acreedores del instrumento privado que, como seala Luis M. Games, "muchas veces habr sido suscripto en el perodo de sospecha, o en el estado de cesacin de pagos y con fines inconfesados de defraudar a la masa haciendo aparecer supuestos adquirentes, hecho ste de muy difcil comprobacin". No obstante ello, el boleto de compraventa encuadra en el rgimen legal de los instrumentos generales debiendo ubicarse en el art. 1034 del cdigo civil. De esta forma, el valor probatorio de los instrumentos privados slo se extiende a los terceros a partir del momento en que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad no son oponibles a ellos. La buena prctica exigir la fecha cierta del boleto, que se adquirir con cualquiera de los medios que el cdigo civil establece. Adems no podemos olvidar que slo protege al comprador en los casos de concurso o quiebra del vendedor, olvidando un sinnmero de situaciones que pueden presentarse, sobretodo cuando se ha firmado boleto de compraventa de un edificio que se afectar al rgimen de la propiedad horizontal y que se encuentra en construccin o por construirse. Tampoco se tiene en cuenta al comprador que se encuentra en posesin real y efectiva del departamento, que en algunos casos se disfraza con "la tenencia precaria" del mismo, terminologa viciosa a la que tanto se recurre en estos tiempos y que debera ser motivo de un profundo estudio. Finalmente el artculo agrega: "el Juez podr disponer en estos casos (es decir quiebras o concursos) que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". El adquirente deber peticionar el otorgamiento de la escritura a su favor al juez de la quiebra o del concurso. Finalmente podemos decir segn la interpretacin de varios juristas que: El Artculo 1185 lamentablemente particulariza, exigiendo slo la condicin de concursado o quebrado cuando debi preverse ms ampliamente la proteccin del adquirente; no obstante ello, la posibilidad del juez de otorgar "la escritura traslativa de dominio" podr dar pie para que demandas por escrituracin an sin concurso ni quiebra, sean definidas en el mismo sentido. As ya se ha manifestado la jurisprudencia ms reciente. Pero lamentablemente debemos reconocer que en un asunto de tanta importancia socioeconmica, la reforma no ha sido todo lo feliz y acertada que se esperaba, slo denota algunos avances pequeos y jerarquiza en cierta medida al boleto de compraventa, rompiendo viejos esquemas tan debatidos, pues sabemos bien que la opinin de los tratadistas no ha sido ni es especfica, cuando se engolfan en largas polmicas, buscando decir qu es el boleto de compraventa. Como sntesis podemos decir que es difcil explicar la naturaleza de este derecho que est integrado por un contrato (boleto de compraventa) sin escritura, sin tradicin y con el pago de un 25 %, evidentemente aqu existe un derecho personal, pero no un decir en definitiva que por este artculo se le reconoce entidad jurdica e individualidad al boleto de compraventa.

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BOLETO DE COMPRAVENTA Y POSESIN LEGITIMA Bustamante Alsina nos menciona una hiptesis: boleto de compraventa, sin escritura y con tradicin, nos encontramos con el artculo 2355 "decimos que hay una posesin y decimos tambin un dominio regularmente constituido, aunque no es un dominio perfecto". El agregado al artculo 2355 dice textualmente: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe mediante boleto de compraventa". El artculo 2355 contempla el origen o causa de la profesin y el agregado ha cubierto un silencio del Cdigo; al respecto han existido tres corrientes, una tradicional dice Carlos Gattari ha considerado a la posesin por boleto como legtima, por cuanto tal instrumento resulta un modo insuficiente para adquirir derechos reales (Salvat, Derechos reales, T. 1, pg. 59; Lafaille, Derechos reales, T. 1, pg. 89; Spota, Caracteres de la posesin del adquirente por cuotas peridicas, L. L. 21-247). Otra opinin sera la que sustentaron las cmaras Civiles en pleno del 24 de diciembre de 1940 donde dijo el Dr. Barraquero. .. "en el caso en cuestin se ha perfeccionado un contrato de compraventa segn el boleto presentado y los contratantes le han dado cumplimiento parciales... El boleto de compraventa es ttulo suficiente traslativo de propiedad, para incorporar al patrimonio un bien. Ha habido tradicin, modo, habindosela ejercido con intencin de someter dicha finca a un derecho de propiedad. Ttulo suficiente y tradicin dan posesin legtima... la posesin se ha adquirido con ttulo porque el contrato de compraventa constituye un ttulo suficiente para ello, aunque falte el instrumento pblico que la ley exige para la transmisin de dominio". La tercera hiptesis est sustentada por una posicin intermedia que entiende que la posesin recibida mediante boleto es legtima con relacin a las cuestiones entre vendedor y comprador; pero no si entran en colisin los derechos de ste con terceros (C.N.C. B, 1958, L.L. 94-400). Adems estn bien claras las palabras de la Cmara Civil 1ra. de Santiago del Estero 20-9-962 cuando dice: "Aun cuando se aceptara la tesis de la posesin legtima, del adquirente que la ha recibido en virtud de un boleto de venta antes de la escritura traslativa no puede hacrsele jugar sino cuando se trata de cuestiones suscitadas entre comprador y vendedor pero cuando entran en colisin los derechos de aqul con los de terceros no cabe sostener la validez y eficacia de esa posesin" (L.L. 111-164). Al respecto algunos autores dejan sentada la incongruencia existente entre el agregado al artculo 2355 y el Cdigo y as dice Luis Mara Games: "Resulta que ahora con tradicin y boleto de compraventa se adquirira el dominio de inmuebles, pues la posesin as obtenida es legtima segn la reforma".. . "Pero tambin resulta y he aqu lo incongruente que el enajenante no pierde el dominio sino por tradicin segn lo disponen los artculos 2.609 y 1.184, inciso I del Cdigo Civil". En otro fallo (C.N.C, A del 23 de agosto de 1966, "L.L.", 124-1160) vemos que "El comprador de un inmueble que lo posee en virtud de lo dispuesto en el boleto de compraventa es, de suyo legtimo y efectivo poseedor animus domini".

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Dice el Dr. Jorge H. Bustamante Alsina, tesis a la que adhiero, que la reforma al art. 1185 bis crea una nueva figura de dominio imperfecto del art. 2661 del Cdigo Civil, el llamado dominio fiduciario, el dominio revocable y desmembrado debemos agregar ahora un dominio relativamente oponible. BIBLIOGRAFA 1. Bendersky, Mario J.: Efectos de la quiebra sobre la compraventa in mobiliaria celebrada en instrumento privado "L.L.", 120-87. 2. BERGEL, Salvador D.: Declaracin de quiebra y obligacin de escriturar, "J.A." 27-6-1968 (t. 1968-III). 3. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.: El boleto de compraventa inmobiliario y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, "L.L." 18 julio 1968. 4. BELLUSCIO, Augusto C: Responsabilidad de un cnyuge por las obligaciones contradas por el otro "L.L." 116-977. 5. BUSSO, Eduardo: Cdigo Civil Anotado. 6. CAPELLI, OSCAR E.: Disposicin de bienes por la mujer mayor de edad casada y el amparo de los terceros adquirentes de buena fe J. A. 196218. 7. DAZ DE GUIJARRO, Enrique.: Extensin de los derechos patrimoniales de la mujer casada, J. A. 1966 V27. 8. DASSEN Y LAQUIS.: La quiebra y la compraventa de inmuebles. 9. FALBO, Miguel N.: Las reformas al Cdigo Civil y su significacin con relacin a la funcin notarial, La Plata 1968. 10. GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis.: Reformas al Cdigo Civil. Ley 17711 comentada Bs. As. 1968. 11.GAMES, Luis Mara.: La quiebra del vendedor de inmuebles, la obligacin de escriturar y las reformas al cdigo civil. L. L. T. 130-1181. 12. GATTARI, Carlos N.: Boleto y escritura (ley 17711) Mar del Plata, 1969. 13. KALLER DE ORCHANSKY, Berta.: Situacin jurdica de la mujer casada y rgimen de la sociedad conyugal, en las reformas del Cdigo Civil, "LL" 13, 6, 1968. 14. MARTNEZ RUIZ, Roberto: Efectos de la falencia del deudor sobre la obligacin pendiente de escriturar, "L.L." 110-230. Perri: El boleto provisional de compraventa 15.MARTNEZ, inmobiliaria, R.N. 685. 16. MORENO DUBOIS, Eduardo E.: La sociedad conyugal frente al orden pblico. "L.L." 118259. 17.Morello, Augusto M.: El boleto de compraventa inmobiliario. 18.Nez LAGOS, Rafael: Contenido Sustantivo de la Escritura Pblica. 19.SAJN, Jaime: El boleto de compraventa de inmuebles, la obligacin de escriturar y las reformas al Cdigo Civil, la quiebra del vendedor en el El Derecho, 24972.. 20. SPOTA Alberto: Caracteres de la posesin del adquirente de un in mueble por cuotas peridicas y mediante promesa bilateral de compraventa, en La Ley T 21, pg. 247. 21. SALVAT, Raymundo: Efectos de las obligaciones. 22.VALIENTE NOAILLES (h.) Reformas al Cdigo Civil Ley 17711.

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23. INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL: Aplicacin en la actividad Notarial, Bs. As. 1968. 24. ZAVALA, Eduardo de: El boleto de compraventa.

La Ley 17.711.

j) Ponencia presentada por el Dr. Csar A. Fazio Rojas (Universidad Nacional de Tucumn). 1. Entre las reformas introducidas al C.C. por la Ley 17.711, puede decirse que una de las ms importantes y de mayor trascendencia, es la sancin del artculo 1185 "bis", cuyo texto es el siguiente: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El Juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". El tema es de indudable importancia prctica y de permanente actualidad, a tal punto que haba preocupado durante mucho tiempo a nuestra doctrina y jurisprudencia, provocando el desarrollo de teoras antagnicas que, pretendiendo apoyarse todas en el contexto del articulado de nuestro Cdigo Civil vigente entonces, sus conclusiones han sido totalmente dispares, abriendo un profundo abismo en la interpretacin y aplicacin de nuestro derecho. Generalmente, por no decirlo siempre, las transacciones inmobiliarias se hacen partiendo del llamado boleto de compraventa, figura jurdica que da lugar a numerosas cuestiones en cuanto a su conceptualizacin, fuerza vinculatoria y alcance. El Art. 1184, inc. 1 del C.C. estableca que "deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica, los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, etc...." y esta disposicin del C.C. no ha sido modificada por el actual Art. 1184, que en virtud de la Ley de reforma, sustituye al anterior, a no ser, que ya no dice. . . "bajo pena de nulidad" lo que no tiene mayor trascendencia frente al Art. 1183 que le precede y al Art. 1044 que no han sido derogados. El Art. 1185 dispone que "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica". El Art. 1187 agrega: "La obligacin de que habla el Art. 1185, ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que se resistiere a hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses". Ver art. 505. De los trminos precisos y concretos en que estn redactadas estas disposiciones legales, se desprende claramente que el contrato de compraventa de un bien inmueble hecho por instrumento privado, no vale como tal mientras la escritura pblica no est firmada, siendo esta condicin formal impuesta por la ley, la nica establecida para que la convencin adquiera vigor legal como contrato de compraventa, mientras tanto, solo vale como contrato en que las partes se han obligado a hacer la escritura pblica. Por otro lado el carcter meramente declarativo del contrato de compraventa de nuestro C.C. y no traslativo de dominio, surge no solamente por la propia definicin por

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la que el vendedor no transfiere, sino se obliga a transferir al comprador la propiedad de la cosa (Art. 1323) y en virtud del Art. 577, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. En consecuencia, en nuestro derecho positivo estos dos requisitos esenciales, escritura pblica y tradicin, son indispensables para la transmisin del dominio de los inmuebles. Advirtase al respecto que las disposiciones legales mencionadas precedentemente no han sido derogadas por la ley de reforma 17.711, y las modificaciones introducidas son las sealadas en el curso de esta exposicin sin que pueda advertirse cambio alguno al sistema mencionado de transmisin del dominio inmobiliario, a no ser el nuevo requisito del Art. 2505 que lo hace ms severo todava. La situacin del copiador por boleto se complica seriamente cuando el vendedor cae en estado de insolvencia, ya se trate de concurso civil o de quiebra. Esta situacin es la que mas ha preocupado a los juristas argentinos, dando lugar a una frondosa literatura sobre el tema, como as a numerosos pronunciamientos judiciales, contradictorios en sus argumentaciones y conclusiones, por lo que en homenaje a la brevedad, me referir en conjunto a los argumentos vertidos por las dos posiciones antagnicas en las cuales se haba centrado la polmica, con el propsito de dejar bien sentado cual era el estado de nuestro derecho antes de la sancin de la reforma introducida por la ley 17.711. La jurisprudencia qued dividida, culminando su mxima escisin con el fallo de las Cmaras Nacionales en lo Comercial en pleno dictado con fecha 29 de Noviembre de 1967, en la causa "Lozzi Eleodoro I. c/ Socha S. A. s/Quiebra", La Ley, 26 y 27/XII/67, t. 128, p. 925; oportunidad en la que se estableci por mayora, "que no procede la demanda por escrituracin de un inmueble deducida por el titular de un boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha cado en quiebra, an mediando tradicin y pago de precio, mientras que los tribunales de alzada en lo civil, en cambio, sustentaron la tesis contraria, de que el concurso posterior del vendedor no es bice para obtener la escrituracin del inmueble. Argumentos en contra de la Escrituracin 1 Cuando el vendedor no ha sido concursado ni ha cado en quiebra el bien comprometido en venta por boleto, aunque se haya recibido el precio y otorgado la posesin, permanece jurdicamente en su patrimonio y puede ser vendido por sus acreedores para cobrarse sobre su producido mientras no se haya cumplido el requisito de Ja escrituracin. Ella hace al sistema de publicidad y a las formas esenciales de proteccin de los terceros. Carece de lgica, en consecuencia, concluir que la quiebra o el concurso del vendedor empeora la situacin de sus acreedores y otorga efectos jurdicos en su contra a hechos o actos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad. 2 . Si bien es exacto que el embargo trabado sobre el bien cae en razn del concurso, ello es as por la necesidad de asegurar la igualdad de los acreedores, pero no para facilitar la consolidacin de la salida de bienes del patrimonio del fallido. 3. El boleto no es el contrato de compraventa del inmueble, ni es ttulo suficiente para transmitir el dominio. Qu razones habra para considerar alterado el sistema, en el caso de concurso o quiebra del vendedor.

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4. Las leyes 14.005 sobre venta de terrenos fraccionados en lotes por mensualidades, y 13.512 sobre Rgimen de la Propiedad Horizontal, con las modificaciones introducidas por la Ley 16.478 que ratifica el Decreto 9032/63; establecen el requisito de la inscripcin de los boletos de compraventa en los Registros Inmobiliarios, salvaguardando el derecho de terceros. Sostener en esta materia que vale como suficiente el boleto, si se ha dado la posesin y abonado el precio, equivaldra a prescindir del sistema de transmisin de la propiedad inmueble, sistema jurdico que constituye un todo armnico que obliga al intrprete a esforzarse por mantener esa armona. 5. La masa formada por los acreedores del fallido no es un mero sucesor de ste, depende en gran medida de que los acreedores invoquen un acto del fallido o que lo impugnen o se trate de imponerle un acto del mismo, en cuyo caso indudablemente la masa reviste el carcter de un tercero. No cabe en consecuencia oponerle al acto del fallido como sucesora lisa y llana del mismo. 6. La tradicin es considerada por el Cdigo Civil como un acto de ejecucin del contrato de compraventa del inmueble perfeccionado por la Escritura Pblica, lo dispuesto por los Arts. 2602 y 2609 son suficientemente elocuentes sobre el particular. 7. No escapa al anlisis la trascendencia de la solucin denegatoria de la escrituracin, frente al grave problema de la escasez de vivienda y al no menos de la depreciacin monetaria, mas estos medios en manos del juzgador fundados en los muy apreciables propsitos de justicia y equidad, no pueden revestir el carcter de remedios legales, si las propias normas en las que se deben inspirar no se lo permiten. Es as que aun en el supuesto de la misma equidad, no puede olvidarse que el amparo del comprador vendra a funcionar en detrimento de los dems acreedores del fallido, igualmente perjudicados por la falencia, y precisamente por un acto que legalmente puede presumirse ignorado por ellos no as por el comprador que perfectamente sabe que su derecho no ha sido perfeccionado no solamente respecto de terceros, sino ms an entre parte. 8. El fenmeno de la cesacin de pagos fundamenta la formacin de un concurso, a partir de ese momento surge una necesidad primaria, que tiene categora de prioridad, cual es la de conservar el patrimonio. Es por ello que nicamente son admisibles las excepciones expresamente consagradas por la ley, so pena de alterar la condicin de paridad, dispensando a un acreedor (sobre esto de acreedor, estn contestes an los que sostienen la tesis contraria, obligacin de hacer s, de acuerdo, pero acreedor al fin) trato determinado no previsto e irritante por lo discriminado, que carece de accin en la forma en que la intenta, por cuanto debe expresar su pretensin en un contenido definidamente pecuniario, toda vez que sta es la forma racional y adecuada de expresarlo cuando se trata del proceso universal tendiente a liquidar un patrimonio y establecer dividendos. 9. No se pretende atribuirle retroactividad al efecto concursal, desde que no se est en presencia de un acto jurdico formalmente perfecto ni concluido respecto de terceros, sino ms bien reconociendo su ineficacia o inoponibilidad frente a terceros, en razn de tratarse de un acto formal e intrnsecamente imperfecto, que sus otorgantes no podrn desconocer, pero que no pueden tener efectos respecto de terceros, respecto a los que no han tenido intervencin. 10. La integracin del precio no es tampoco argumento estimable, desde que tampoco es oponible. La falta de equidad frente a esta situacin habra que encontrarla ms en la ley, nica responsable de esta falta ocasional de correspondencia con la realidad.

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11. La valla infranqueable de la ley, mal que les pese a los ardientes defensores del adquirente, no ha despertado igual preocupacin frente a la situacin del ejecutante individual que pendiente su escrituracin se ha visto privado de ella por mltiples vicisitudes, circunscribiendo inexplicablemente su posicin doctrinaria al supuesto de ejecucin colectiva. 12. La regla de que no carecen de validez los actos celebrados por el deudor antes de su falencia si no estn afectados de algn vicio y la de que la quiebra o el concurso no otorgan mejores derechos a la masa que los correspondientes al deudor fallido, no son bice para mantener inclume la esencia del proceso colectivo, que es la de respetar la igualdad de los acreedores de una misma jerarqua. El comprador se encuentra en la misma situacin de grado, y no obstante recibira ntegramente la prestacin de hacer que le es debida, y que consiste precisamente en la transmisin de un bien inmueble que legalmente es de pertenencia del fallido, generalmente de apreciable valor, en detrimento de los otros acreedores, contra los cuales no puede ostentar ningn privilegio, los que son de interpretacin restrictiva. La ley no coloca a los acreedores de una obligacin de hacer en mejor posicin que a los acreedores de las de dar, ambos pertenecen a la misma categora y por tanto sujetos a la ley concursal del dividendo. 13. La escrituracin importa legalmente la sustraccin jurdica de un bien del patrimonio del deudor en perjuicio de los dems acreedores. El bien no haba salido jurdicamente del patrimonio del fallido y en consecuencia forma parte del activo comn. Argumentos a favor de la Escrituracin 1. Siendo el boleto un verdadero contrato y la entrega del inmueble una verdadera tradicin traslativa de la posesin, el enajenante solo retiene la forma para perfeccionar un negocio jurdico cuyo contenido ya ha sido trasladado a la esfera de accin del comprador. Por tanto el concurso o la' quiebra no pueden ser un obstculo para que el comprador pueda exigir de la masa o la sindicatura la correspondiente escrituracin. El desapoderamiento no puede hacerse efectivo sobre un bien cuya posesin ya ha salido con anterioridad de la esfera de accin del vendedor. La masa ha quedado con un contenido residual de muchsimo menor valor que la nuda propiedad y no puede proceder a la realizacin del bien por cuanto se enfrenta con la imposibilidad material y jurdica de transmitir la, propiedad al tercero que concurra a la liquidacin del patrimonio del vendedor. Para poder hacerlo tendra previamente que reivindicar el bien y no puede hacerlo porque debe eviccin. 2. La quiebra o el concurso no producen la nulidad ni la resolucin de los contratos celebrados por el fallido, excepcin hecha de los casos especficamente contemplados, que la apertura del concurso o la declaracin de quiebra no tienen efecto retroactivo sobre los actos celebrados por el fallido mientras conservaba la administracin de sus bienes. El desapoderamiento no implica la imposibilidad jurdica del cumplimiento de las obligaciones contradas por el fallido, sin discriminacin, y muy por el contrario, es uno de los medios legales de lograrlo. Se trata de una obligacin de hacer y no de dar. 3. Los contratos anteriores a la quiebra, celebrados por el fallido, cuando se hallaba en pleno uso de sus derechos, conserva su eficacia, y la masa ocupa el lugar del deudor, no pudiendo desconocer los compromisos de aqul.

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4. El elemento fundamental para decidir la suerte de los contratos bilaterales por la ley de quiebras, es la entrega del bien objeto del contrato, dejando librado al acreedor o en ltima instancia al sndico, la opcin para reclamar su cumplimiento o resolucin, siempre que la cosa no hubiera sido entregada por el fallido. La solucin debe ser idntica en el supuesto del fallido vendedor, an en el supuesto de que se trate de bienes inmuebles. 5. El comprador no demanda la celebracin de un contrato prometido por el fallido, sino demanda el cumplimiento de un contrato ya concluida la prestacin incumplida respecto a una relacin jurdica ya existente en el patrimonio del deudor y asumida por la masa en los trminos en que la encontr. 6. Cuando se ha vendido un inmueble por instrumento privado, se ha concluido un contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla. Pedir la escrituracin es demandar la ejecucin del contrato. (H. Lafaille T. I., p. 242, Ed. 1953). 7. Ya se considere al boleto, contrato de compraventa de inmueble, o contrato preliminar o ante contrato, existe un contrato perfecto al fin de obtener la escritura pblica que autoriza a exigir ese cumplimiento cuando las prestaciones principales, entrega de la cosa y precio, han sido cumplidas, es decir que cabe reconocerle efecto pleno. 8. No significa negar la igualdad en caso de quiebra, por cuanto no se exige la entrega del bien que ya se posee. El bien no ha cado) en posesin de la masa, la que no puede administrarlo ni, disponer de l. 9. Al no haberse privado de valor al contrato ni de sus efectos por la sola declaracin de quiebra, el mismo quedara subsistente, sin modo de ser liquidado. No es acreedor por una suma de dinero, sino de una obligacin de hacer especfica y la misma no se ha hecho imposible desde que puede hacerlo la masa por su rgano o el juez. 10. Si se sostiene que la relacin jurdica fallidocomprador es inoponible a la masa, esta no tendr por qu admitir la concurrencia del acreedor comprador. 11. La existencia del concurso paraliza las acciones individuales y modifica los derechos que a ellas corresponden, de ah la diferencia con la ejecucin individual, razn por la cual pierden virtualidad los embargos. 12. Los otros acreedores hicieron crdito al fallido, sabiendo que quedaban sometidos a los riesgos del trfico mercantil, el comprador no, se limit a comprar un bien que le fue entregado a ttulo de dueo. 13. Contra el argumento de que la falencia no puede mejorar la situacin del vendedor y si el bien estaba embargado no poda salir del dominio del deudor sin levantarlo, cabe contestar que en la ejecucin individual la existencia del embargo posibilita soluciones diversas que no tienen cabida en caso de falencia y que la misma desigualdad se produce respecto al acreedor que embarg bienes antes de la quiebra. 14. Si bien la quiebra es un procedimiento para congelar el patrimonio del fallido al da de la sentencia, los acreedores toman los bienes en el estado en que se encuentran y estn obligados a respetar las consecuencias de los actos vlidamente realizados; por el fallido mientras no adolezcan de vicios. 15. La igualdad es dar a cada uno lo que en derecho le corresponde y no por eso existen distintas categoras de acreedores. 16. El comprador tiene la posesin del bien en forma legtima, en virtud de un contrato (Arts. 1323 y 2377, C.C.), el que no es impugnado por la masa, ni plantea rescisin, por lo que no puede ser privado de ella, ni la masa podr disponer del bien.

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17. La ley no es clara ni terminante, en consecuencia corresponde adoptar un criterio justo y equitativo. Slo se ha referido a obligaciones de dar pero no a las de hacer. 18. El comprador de un inmueble por instrumento privado, a quien se ha entregado la posesin y que ha pagado el precio de su adquisicin y reclama la escrituracin, no puede ser asimilado lisa y llanamente a un acreedor cualquiera, a un acreedor comn, al que se refiere la ley de quiebras, ni puede considerrselo bajo idntico tratamiento jurdico. La obligacin de escriturar es irreductible a una obligacin de dar, menos de reintegrar el precio si no procede la rescisin ni la nulidad del contrato que le sirve de fundamento. 19. En el supuesto de reclamo individual y en el que el bien hubiera sido embargado imposibilitando la escrituracin, el vendedor no debe solamente el precio, sino tambin los daos y perjuicios. El desapoderamiento y las inhibiciones correspondientes a la declaracin de quiebra, no lo son nicamente en beneficio de los acreedores de sumas de dinero, sino tambin de todos los acreedores, incluso el comprador del inmueble. Fcilmente puede comprenderse de lo expuesto, que la disparidad de criterios tan antagnicos y suficientemente fundados, despert la necesidad y el reclamo general de que la solucin al problema sea contemplada legislativamente. Es as que en nuestro pas se han dictado las leyes 14.005 y Decreto 9032/63 ratificado por Ley 16.478, referidas concretamente a la promesa de venta de inmuebles fraccionados en lotes y por mensualidades, y a la venta de inmuebles en propiedad horizontal, dando la ansiada solucin a esta situacin, disponiendo la inscripcin de los boletos de venta en los registros pblicos, con las consiguientes consecuencias respecto de terceros, mencionadas anteriormente y tan conocidas por ustedes. Por su parte la doctrina ha elaborado toda una corriente de opiniones sobre la necesidad de generalizar esta nocin, con la publicidad de los boletos de compraventa de inmuebles mediante la inscripcin en dichos registros, para salvaguardar los intereses de terceros. Las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Corrientes y las Novenas Jornadas Notariales, se han preocupado de este problema y de sus conclusiones se advierte el enfoque dado al mismo en el sentido expresado. Todo esto y en especial la reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 17.711, nos lleva a recapitular sobre este problema con el fin de establecer el verdadero sentido y alcance con que debe ser interpretada y juzgada la situacin del comprador de inmuebles por boleto privado en nuestro derecho. En primer lugar cabe considerar que el texto del art. 1185 bis nos habla de los boletos de compraventa de inmuebles. Esta figura jurdica es la primera vez que la tenemos ya mencionada expresamente dentro del Cdigo, aunque ya tiene carta de ciudadana en nuestro derecho como acabamos de ver. En doctrina cabe distinguir dos clases de promesas, las que emanan de una sola parte y slo a ellas obliga, como son las llamadas promesas unilaterales, que bien pueden darse como acto preparatorio del negocio jurdico compraventa, como sera el caso de que el propietario de una cosa la prometa en venta al futuro comprador y ste la acepta simplemente as corro promesa sin contraer compromiso alguno de su parte, y las promesas bilaterales, en las cuales ambas partes se ponen de acuerdo sobre todas las condiciones, elementos y requisitos de la operacin, obligndose recprocamente a comprar y vender, como acontece en los llamados boletos de compraventa.

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La distincin tiene su importancia por cuanto en el derecho francs clsico, la promesa unilateral era la nica promesa de venta conocida y admitida, lo que tiene su explicacin lgica en virtud del carcter traslativo del negocio jurdico compraventa, toda vez que por el mero consentimiento, reunidos todos los elementos constitutivos del contrato, se operaba la transmisin de la propiedad. Dado que en nuestro derecho no acontece lo mismo, es imprescindible destacar en primer lugar que la expresin boleto es aquella promesa bilateral de comprar y vender, actual y de presente, que rene todos los elementos constitutivos del contrato, al que slo le falta la forma para su perfeccionamiento. Para una corriente muy importante, puesta de manifiesto en nuestro pas tanto en el campo doctrinario como, en el jurisprudencial, el boleto es un contrato preliminar, un precontrato, un ante contrato o "pactum de contrahendo". O sea que se trata de una convencin por la cual las partes se comprometen a concluir en el futuro el contrato definitivo de compraventa. Se argumenta que la voluntad en uno y otro es distinta, por cuanto en el primero solo se obligan a prestar una manifestacin de voluntad, mientras que en el segundo lo que quieren es obligarse a las prestaciones sustanciales objeto del contrato. Ajustndonos a la realidad, cabe expresar que es evidente que cuando las partes celebran un boleto de compraventa privadamente, tratan de referirse a ciertos resultados prcticos que les interesan y en ningn caso quieren celebrar un contrato preliminar. Es as que el momento decisivo de la negociacin contractual inmobiliaria tiene lugar cuando las partes quedan vinculadas, es decir, cuando ya no estar a su arbitrio separarse del vnculo contrado o desconocer el inters jurdicamente protegido de la otra. De acuerdo a las normas en juego y a lo realmente querido por las partes, cabe pensar que el boleto de compraventa no es un contrato preliminar, en el sentido estricto en que lo define la doctrina. No son bice para ello lo dispuesto por los Arts. 1185, 1186 y 1187 del C.C. y perfectamente puede ser considerado como un verdadero contrato de compraventa en firme. Que no existen dos negocios jurdicos sucesivos es ya incuestionable y que con el boleto las partes han quedado enlazadas como comprador y vendedor ya pocos discuten y hacerlo sera desconocer toda la realidad de esta figura jurdica. Es por ello que se considera que el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compraventa ya concluido, el que tratndose an de inmuebles, para nuestro derecho positivo no deja de ser consensual. Un argumento por dems convincente es el esgrimido en el sentido de que el Cdigo Civil, en razn del carcter obligante que tiene la compraventa no puede suscitar como ya dije las cuestiones que dichas promesas han generado en los pases en los cuales el contrato es traslativo. El codificador argentino no consider necesario legislar sobre este tipo de convenciones preliminares, cuya eficacia y validez est asegurada por el principio de la autonoma de la voluntad (1197 y 1198). En otras palabras, el convenio producir los efectos de la compraventa desde que los coestipulantes declaren, en tiempo til, su voluntad de comprar y vender. Si esa promesa bilateral contiene todos los elementos esenciales del contrato: consentimiento, precio y cosa, su fuerza vinculatoria es evidente. La distincin no tiene sentido, toda vez que an en una compraventa concluida por escritura pblica, no deja por ello de ser una promesa de cumplimiento, desde que por si sola no opera la transmisin, menos ahora con la introduccin del requisito de la inscripcin en los registros pblicos para que tenga efectos contra terceros, y ahora a nadie se le ocurre pensar que dicho acto sea en

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la realidad un ante contrato o promesa de contratar. La realidad jurdica y econmica de nuestro medio es que la escritura no sea un requisito formal del contrato de compraventa, sino slo uno de los presupuestos de la transmisin de la propiedad. Formuladas estas aclaraciones, tendientes a dar el verdadero sentido y alcance al concepto del boleto de compraventa inmobiliaria expresado por la reforma del Cdigo Civil, solo me resta por agregar algunos comentarios al texto sancionado. Se refiere a los boletos de compraventa y no hace mencin a otros supuestos como los de la cesin, permuta, pago por entrega de bienes, aportes en sociedad, etc., instituciones stas que si bien se rigen por las disposiciones legales de la compraventa en lo que no han sido modificadas en el Ttulo respectivo, no parecen involucradas en el supuesto planteado en la reforma, para lo cual hubiera sido necesario una disposicin expresa al respecto. La buena fe en el adquirente indudablemente es requerida como medida de proteccin a los terceros, sabido es lo dificultosa que resulta la acreditacin de este estado psicolgico o de conciencia del sujeto y salvo los casos en los que la mala fe se presume, la situacin queda en definitiva sujeta a la discrecionalidad de los jueces, consecuente con lo cual la norma dispone que los mismos podrn disponer el otorgamiento de la escrituracin, expresin facultativa y no imperativa que da sentido al alcance del instituto creado. De todo ello se infiere, que en la realidad la situacin del adquirente viene a ser en virtud de la reforma, ms ventajosa que la de los acreedores y terceros, llegando con ello a una solucin que rebasa las inquietudes y soluciones propuestas por la doctrina y la jurisprudencia, quedando nuevamente roto el equilibrio que deben guardar las soluciones justas. Frente a este problema considero que no hay otra solucin que la exigencia de la fecha cierta para restablecer el equilibrio, requisito ste que aunque discutido en doctrina para el supuesto que estamos analizando, como puede recordarse que en las Jornadas de Corrientes, el distinguido jurista argentino Dr. Spota se manifest contrario a esta exigencia. Me permito disentir con esa opinin, y ahora me apoyo en la imprescindible necesidad de recurrir a este remedio legal, para restablecer si en algo tiene cabida, el derecho de los terceros frente a los negocios del concursado pendiente de declaracin. El Art. 1034 C.C. establece que los instrumentos privados, aun despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Y el Art. 1035 agrega entre otros supuestos, que la fecha en relacin a terceros ser: 1) La de su exhibicin en juicio o en cualquier reparticin pblica si all quedasen archivado; 2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmen y 3) La de su transcripcin en cualquier registro pblico. Con esto quiero dejar respuesta a todas las inquietudes despertadas y que despertara este problema y una solucin inspirada en un hondo sentido de justicia. Al no haberse exigido la entrega de la posesin para la procedencia del reclamo de escrituracin contra la masa, requisito ste que llenaba cumplidamente el objetivo de la publicidad del negocio que se protege, la necesaria inscripcin o registracin de los boletos de compraventa cobra su verdadera relevancia, y responde a una exigencia ya contemplada por nuestro Cdigo Civil que no ha sido suficientemente recogida por los intrpretes. El da en que los jueces la exijan, creo que renacer la calma y la paz social, objetivo primordial de la funcin especfica del derecho.

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No quiero dejar de mencionar, que en el Registro Inmobiliario de Tucumn, existen una seccin para la registracin de los boletos de compraventa por correo, no considero necesario legislar sobre la virtualidad de este procedimiento, bastando solamente que la justicia lo recoja y le de su razn de ser, que habr cumplido con otra de las sabias previsiones de nuestro Cdigo Civil. Por todo ello pongo a consideracin del IV Congreso Nacional de Derecho Civil la siguiente

RECOMENDACIN : Para que proceda la escritura traslativa del dominio debe exigirse, de acuerdo con el Art. 1185 bis y el rgimen actualmente vigente: 1. El pago del 25% del precio. 2. Buena fe del comprador. 3. Fecha cierta del boleto y del pago del 25%. 4. Posesin. Si se tratare de quiebra que sta sea anterior al perodo de sospecha. Como una sugerencia para una futura revisin legislativa, que se establezcan expresamente los requisitos mencionados en la precedente interpretacin y se agregue el de la anotacin preventiva del boleto en los Registros Pblicos. DICTAMEN PRELIMINAR del Dr. Jorge Horacio Alterini El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: "Que por irrenunciables imperativos que hacen a la tutela de los terceros interesados, una urgente reforma legislativa debe condicionar la oponibilidad de los boletos contemplada por el art. 1185 bis del Cdigo Civil, al previo cumplimiento de una adecuada publicidad, preferentemente registral". Fundamentos: Se corresponden, en lo pertinente al artculo 1185 bis del Cdigo Civil, con los que sustentaron el dictamen conjunto de los Dres. Dalmiro A. Alsina Atienza y Guillermo L. Allende con el suscripto, en oportunidad de integrar una Comisin Especial designada por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados para expedirse sobre el Anteproyecto de Ley de Propiedad Horizontal que le fuera remitido en consulta por la Secretara de Justicia de la Nacin (Revista de la Federacin N 2, Febrero de 1969, pgs. 17 y sgts.) 1) Es una axioma del derecho moderno y una conquista de la civilizacin en su lucha contra el clandestinismo, la publicidad de los derechos.

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2) El artculo 1185 bis representa a ese respecto un gravsimo retroceso, no slo frente a la publicidad inmobiliaria implantada por la Ley 17.711 en su artculo 2505 y por la Ley de Registro de la Propiedad N 17.801, de alcances nacionales, sino frente a la muy rudimentaria de la tradicin, incorporada por Vlez en los artculos 577, 3265, 2601, 2609 y concordantes de su magno Cdigo Civil, y a la mucho ms perfecta de su registro de hipotecas (arts. 3128 y sgts.), y a las viejas leyes locales sobre registros de la propiedad que trataron de mejorar la publicidad de todos los derechos reales, aunque expuestas al achaque de inconstitucionalidad. 3) Conspira contra los principios ms elementales de la publicidad y contra el espritu de nuestra legislacin civil, que repudia los desplazamientos clandestinos y los gravmenes sorpresivos y que propende enrgicamente a la seguridad de las transacciones, base necesaria del crdito y de la actividad econmica contempornea. 4) La preocupacin de tutelar a los compradores de condicin modesta que muchas veces no los son, no puede justificar la clandestinidad de los boletos, que representa una gravsima amenaza para los dems acreedores del vendedor, tanto o ms dignos de amparo que los compradores de inmuebles; los acreedores por salarios y obra levantadas en el inmueble, por gastos funerarios, alimentos, asistencia mdica, etc., que confiando en la garanta aparente que representaba el bien raz, inscripto en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor, hicieron crdito a este ltimo, y que luego resultaran defraudados al oponrseles simples instrumentos privados. Ese riesgo no quedara conjurado aunque tales boletos tuvieran fecha cierta anterior, dada en cualquier registro notarial u oficina pblica. 5) En este caso como en tantos otros, el verdadero remedio finca en una publicidad registral adecuada, que prevenga los conflictos de intereses, y no en dejar que tales conflictos se susciten, al extremo de no quedar ms solucin que el sacrificio del comprador o el de los restantes acreedores del vendedor, tan de buena fe y tan dignos de consideracin los unos como los otros. 6) Ya la sabia obra de Vlez, no obstante haber flaqueado sensiblemente en su rgimen de publicidad inmobiliaria, al dejarla librada al muy imperfecto principio de la tradicin (fugaz, equvoca y deficiente como medio da publicidad), legisl con elevado sentido social el de las hipotecas y se apart del clandestinismo que las caracterizaba en otros cdigos de su poca, proscribiendo las legales, generales y tcitas, para terminar con esos gravmenes clandestinos, no obstante estar en juego en aqullas el inters de incapaces y personas dignas de tutela jurdica (arts. 3115 y su nota, 4048 y su nota, etc.). Sin embargo, la substraccin clandestina de un inmueble a la prenda comn de los acreedores del vendedor es mucho ms grave, individualista y antisocial, que las hipotecas ocultas; constituye un mal irreparable, que puede sorprenderles y arruinarles en bloque, mientras que una hipoteca legal puede ser redimida y slo entraa una enajenacin en potencia. 7) Tambin dentro del Cdigo Civil, antes an de la reforma, en las Segundas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965, se suscit en el plano interpretativo de aqul, el conflicto de intereses que nos ocupa, y se aprob una declaracin segn la cual "la tradicin posesoria de un inmueble, efectuada en cumplimiento de un boleto de compraventa, autoriza al poseedor a retener la posesin, aunque sobrevenga la quiebra o concurso civil del tradente"; facultando esa tradicin al comprador para exigir la escrituracin, frente a dicha quiebra o concurso. Pero en ambos casos, la publicidad del desplazamiento posesorio se habra dado, sirviendo de advertencia a terceros (arg. art. 577 Cd. Civ. y su nota). Tambin declar: "Que, dadas las modalidades del trfico inmobiliario de nuestro pas, se considera necesaria la ampliacin del rgimen de publicidad, hacindolo extensivo a los boletos de

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compraventa, a fin de asegurar debidamente los derechos de los interesados". (Ver "Segundas Jornadas de Derecho Civil", ed. Universidad Nacional del Nordeste, Facultad de Derecho, Instituto de Derecho Civil, Corrientes, 1965, pgs. 66 y sgts.). 8) La doctrina y la jurisprudencia, bajo el texto originario del Cdigo Civil, estimaron que la inoponibilidad a "terceros" de las hipotecas no inscriptas conforme a aqul y de los derechos reales no registrados segn las leyes locales, se daba respecto de los acreedores del constituyente del gravamen a derecho real, fuesen stos hipotecarios o comunes (Confs. Segovia, sobre art. 3137, nota 71; Machado, art. 3135, en nota, tomo 8, pgs. 71 y 72; Llerena, sobre art. 3135, N 1 tomo VIII, pg. 469; Salvat, "Derechos reales", sobre art. 239 de la ley org. de los tribs., N. 2787, y sobre art. 3135 C.C., N 2318; Cammarota, "Tratado de derecho hipotecario", ed. 1962, N 420; Fernndez, Raimundo L., "De la hipoteca, prenda, etc.", ed. 1941, tomo 1, N 345; Lafaille, "Tratado de los Derechos Reales", Ed. Ediar, Nros. 1956 y 1712; todos con sus citas de doctrina y jurisprudencia). 9) Ya en 1937 la Provincia de Buenos Aires estableci la anotacin preventiva de los boletos de compraventa de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos por mensualidades, por su Ley 4564, Ley que fue imitada mucho despus en 1950, por la nacional N 14.005, para este tipo de operaciones, y luego, por el decreto ley 9032/63. Por otra parte, y en cuanto concierne a los acreedores, la Ley 14.394, al autorizar la constitucin del "bien de familia" que implica sustraerlo a la prenda comn de aqullos, estableci, acertadamente, en su art. 35, que aqulla "produce efectos a partir de su inscripcin en el Registro Inmobiliario correspondiente", y en su artculo 38 que el bien de familia "no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin", siguiendo con ello la buena doctrina. 10) Hasta aqu hemos razonado enfocando el caso del punto de vista de los acreedores del vendedor. Pero falta quiz lo ms importante: y es que tambin son terceros respecto al comprador segn boleto, los compradores posteriores en fecha, que deriven sus derechos del mismo comprador. Porque la preanotacin de un boleto, constituye una advertencia para los compradores posteriores, y sirve para evitar que vendedores inescrupulosos puedan vender sucesivamente la misma unidad a diferentes personas, estafando al pblico en general. Que esa fue quiz su finalidad principal en las leyes que la instituyeron, salta a la vista cuando se observa que la Ley 14.005, en su artculo 6, estableci que "en caso de conflicto entre adquirente de lotes y terceros acreedores del enajenante", "el comprador que tuviere instrumento inscripto ser preferido a cualquier acreedor para la escrituracin de la fraccin vendida" (inc.1). Anlogamente, el decreto ley 9032/63 en su artculo 5 confiere esa prelacin al comprador que primero haya inscripto su boleto. Adems su artculo 6 establece que toda transferencia de boleto o contrato de los mencionados en el artculo 4, "deber inscribirse en el Registro de la Propiedad". En consecuencia, la publicidad debe mantenerse, en el inters de todos los terceros y en armona con la orientacin del derecho moderno.

DESPACHO DE MAYORA "El rgimen jurdico del boleto de compraventa (art. 1185 bis y 2355 ltimo apartado).

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Miembro Informante: Dr. Roberto Horacio Lavigne. La Comisin dictamina: I. Para hacer procedente la escritura traslativa del dominio debe exigirse, conforme al art. 1185 bis y sistema actual: 1) Pago del 25% del precio. 2) Fecha cierta del boleto. 3) Buena fe del comprador y, 4) Posesin. En caso de quiebra, debe ser anterior al perodo de sospecha. II. Debe derogarse el art. 1185 bis y legislarse la situacin que regula dicha norma, en forma tal que contemple la interpretacin realizada precedentemente, adicionndole el requisito de su anotacin preventiva en los registros. III. La comisin propone la derogacin lisa y llana del art. 2355 en su ltimo apartado. No ha estimado conveniente realizar ninguna interpretacin de la norma precitada. Dres. Luis N. Lefevre - Natalio Heredia - Csar A. Fazio Rojas - Luis D. Giavedoni - Roberto H. Lavigne - Mario A. Piantoni - A. Garca Faure de Perlatti Mara Nlida Moiss - Rubn A. Moltoni - J. E. Casparius - Julio C. Noya - Lisardo Novillo Saravia (h.) - Carmen Daz de Trebino. DESPACHO DE MINORA "El rgimen jurdico del boleto de compraventa (art. 1185 bis y 2355 ltimo apartado". Miembro Informante: Dr. Alberto D. Molinario. H. Congreso: Vuestra Comisin encargada de examinar el tema N 15, dictamina: Deben derogarse los arts. 1185 bis y 2355 ltimo apartado. Dres. Alberto D. Molinario - Fernando J. Lpez de Zavala - Miguel L. N. Falbo Abel Boulin Zapata - E. A. Scotti.

EL PACTO COMISORIO EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por los Dres. Edgar A. Ferreyra, Mario A. Piantoni, Juan Manuel Aparicio, Carmen Daz. de Trebino, Argemina Garca Faure de Perlatti, Nlida Moiss (Instituto de Derecho Civil de Cba.). 1. La Reforma introducida por la Ley 17.711 es acertada, en cuanto importa armonizar la solucin del Cdigo Civil con la del Cdigo de Comercio, constituyendo un valioso aporte para conseguir la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y otras reuniones cientficas.

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2. La nueva solucin es justa en general y tiende a solucionar inconvenientes del anterior rgimen del art. 1204, con miras a la dinmica y seguridad que la ley deba establecer en los negocios jurdicos. 3. No obstante, siendo el texto actual perfectible, habra que estar a su redaccin ms apropiada, ordenando y completando su construccin, amn de corregir algunos defectos de redaccin. 4. Establecido el pacto comisorio implcito, como regla general, es necesario adecuar algunos textos del ordenamiento vigente, dentro del rgimen establecido para ciertos contratos nominados (supresin art. 1375 y modificacin art. 2088). 5. Sera conveniente determinar con mayor precisin el procedimiento legal que debe cumplirse para alcanzar la resolucin del contrato. b) Presentada por el Dr. Hctor Cmara (Univ. Nac. de Crdoba} El nuevo artculo 1204, C. Civil, constituye una reforma importante mejorando la solucin legal, pero debe ser revisado contemplando el problema ms ajustadamente desde el punto de vista formal y material, as como tambin ajustar al mismo los otros dispositivos del cuerpo legislativo. 1. El artculo 1204, del C. Civil actual, abandonando la frmula arcaica del viejo texto negando al pacto comisorio legis con mltiples excepciones dentro del cuerpo legal, llegndose a afirmar que aquella regla constitua una norma excepcional es plausible: no slo en cuanto recept una solucin ms justa y conveniente adoptada por todas las codificaciones contemporneas entre las ltimas recordaremos el artculo 745, del C. Civil de Portugal, art. 350 y siguientes de Hungra y artculos 941/4 de Polonia sino tambin al reproducir el dispositivo del ius mercatorum, acabando con una discrepancia carente de justificacin. Todo lo cual muestra la vigencia de aquella frase de Ripert sobre "la comercializacin del derecho civil" que la ley 17.711 ha tenido muy en cuenta recogiendo varios textos del cdigo mercantil arts. 3966, 4016, 4023, 622, in fine, etc. 2. No obstante, entendemos no corresponda copiar el articulo 216 del C. Comercial decreto 4777/63 sino mejorarlo atendiendo las observaciones que la doctrina patria haba efectuado a ste; as lo propugn la Segunda Jornada de Derecho Civil celebrada en Santa Fe el ao 1963, sugiriendo reformas al artculo 1204 atendiendo no slo al artculo 216, del Cdigo de Comercio, sino tambin al Anteproyecto Bibiloni, al Proyecto de 1936 y las distintas premisas presentadas sobre el tema en la Jornada. El texto mencionado merece algunos reparos: a) Resulta demasiado extenso, comprendiendo varios artculos del Cdigo Civil Italiano 1453, 1455, 1456 y 1458 abordando numerosos problemas, Fontanarrosa en el Anteproyecto de Reformas al Cdigo de Comercio lo divide en cinco textos arts. 26 a 30, con una tcnica legislativa ms correcta. No se arguya en contrario con la alteracin de la numeracin del Cdigo que la reforma ha cuidado con buen criterio, porque pudo suprimirse el artculo 1203 carente de razn para subsistir y usarse de los artculos bis, como en otros casos.

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b) Que la construccin es desordenada, porque luego de asentar el principio general sobre la resolucin de los contratos, trata los efectos en algunos; en todo caso, stos debieron figurar al final, como lo ensea la lgica y el buen sentido. As lo hace el G. Civil italiano art. 1458. c) Que omite cuestiones de importancia, como lo han puesto de relieve los comentaristas del artculo 216, C. de Comercio. Verbigracia; la resolucin va judicial aludida de soslayo en el ltimo apartado; los efectos de la resolucin entre partes y frente a terceros, el supuesto del contrato con plazo esencial, de gran importancia porque el trmino reviste carcter perentorio etc., previsto por el modelo italiano. d) Que la redaccin no es muy pulcra, como resulta fcil demostrar. El encabezamiento expresa "que en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones en caso que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso". No son las "obligaciones" las que se resuelven sino el "contrato" y como derivacin caen aqullas; por otra parte hablar de "compromiso" no suena bien ni se ajusta al lenguaje del Cdigo. La fuente es ms precisa: Cuando uno de los contratantes no cumpliere su obligacin el otro podr a su eleccin pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, sin perjuicio en todo caso del resarcimiento del dao art. 1453 C.C. italiano. El segundo apartado pacto comisorio legis a igual que el ltimo demanda por cumplimiento reconoce expresamente el derecho a los daos y perjuicios, omitido en el pacto expreso; ello podra hacer pensar en su improcedencia, solucin carente de justificacin. e) Que corresponde adecuar el nuevo texto con otros del cuerpo legal autorizando el pacto comisorio en varios contratos. As, el artculo 1375, inc. 3, dispone en la compraventa: "Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta o exigir el pago del precio. Si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato". Esta conclusin contrara el artculo 1204: "La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento". El artculo 1374 declara equvocamente que "la venta con pacto comisorio se reputar hecha bajo una condicin resolutoria", en pugna con el artculo 1204 que entiende constituye una "facultad" resolver el contrato en caso que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Otro tanto con el artculo 1375, inciso 4: "Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho de resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho". Esta solucin no se compadece con la nueva estructura del artculo 1204, porque conforme las circunstancias proceder o no la resolucin. El ejercicio del derecho de resolucin de acuerdo al nuevo dispositivo legal tampoco concuerda con los previstos en otros casos arts. 1519, 1520, 1611, 1579, 1643, etc. f) Que reglamentando el nuevo texto el pacto comisorio convencional, resulta superfluo el artculo 1203 consintindolo; por otra parte, implica aplicar lisa y llanamente el artculo 1197, C. Civil. La salvedad proscribiendo el pacto comisorio en el contrato de prenda tambin es redundante, corriendo en el art. 3223, C. Civil. 3. Como conclusin, propongo que amn de armonizar los diversos textos del Cdigo Civil con el nuevo artculo 1204, se reforma ste, siguiendo en general, el proyecto Fontanarrosa para el Cdigo Mercantil, cuyos textos reproduzco:

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Art. 26. En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolverlos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. El acreedor puede, a su eleccin, demandar judicialmente el cumplimiento o la resolucin del contrato y exigir, en uno u otro supuesto, el resarcimiento de los daos y perjuicios. Puede demandarse la resolucin aunque se hubiera iniciado juicio para obtener el cumplimiento; pero no se podr demandar el cumplimiento cuando se hubiese pedido la resolucin. Demandada la resolucin, el incumplidor ya no podr cumplir su obligacin. Fuentes: Art. 1453, Cd. italiano de 1942; art. 747, Cd. Com. de Honduras. Art. 27. El acreedor podr tambin optar por la resolucin extrajudicial del contrato. Para ello deber intimar al deudor el cumplimiento de su obligacin en un trmino no inferior a diez das, salvo que la naturaleza del contrato, los usos o un pacto especial permitieren un trmino menor. La intimacin deber contener apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestacin sea cumplida. Vencido el trmino sin que el deudor haya cumplido la prestacin, 1 contrato quedar resuelto de derecho. El acreedor podr reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios. La resolucin a que se refiere este artculo como el anterior no proceder cuando el incumplimiento de una parte tuviese escasa importancia, habida cuenta del inters de la otra. Fuentes: Arts. 1454 y 1455, Cd. italiano de 1942; art. 748, Cd. Com. de Honduras. Art. 28. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no fuere cumplida con las modalidades convenidas. En este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho desde que la parte interesada emita comunicacin a la incumplidora, en forma fehaciente de su voluntad de resolver. Fuentes: Art. 1456, Cd. italiano de 1942; art. 479, Cd. Com. de Honduras. Art. 29. Si el trmino fijado para la prestacin de una de las partes hubiera de considerarse esencial en inters de la otra, sta, salvo pacto contrario, si quisiere exigir la ejecucin a pesar del vencimiento del trmino, deber hacerlo saber a la otra parte dentro de tres das. Si as no lo hiciere, el contrato se considerar resuelto de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolucin. Fuentes: Art. 1457, Cd. italiano, de 1942. Art. 30. En los contratos plurilaterales, la nulidad, la anulacin o la resolucin que afecten el vnculo de alguna de las partes no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de dicha parte deban considerarse esenciales, habida cuenta de las circunstancias. Fuentes: Arts. 1420, 1446, 1459, 1466, Cd. italiano de 1942; arts. 746 y 751, Cd. Com. de Honduras.

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c) Presentada por el Dr. Jos C. Mai (Universidad Nacional del Litoral). Debe propiciarse la modificacin del art. 1.204 del Cdigo Civil, a fin de contemplar en su texto y textos complementarios, las omisiones que se advierten en el mismo, respecto del funcionamiento y efectos del pacto comisorio. Fundamentos La recepcin que la ley N 17.711 ha hecho en el Cdigo Civil del pacto comisorio implcito, significa haberlo adecuado, en esta materia, al sistema de las legislaciones modernas y a las necesidades del trfico econmico. Asimismo ha logrado unificar conceptualmente este pacto en materia civil y comercial. Pero este excelente propsito no se ha realizado ntegramente, pues no se han previsto diversas circunstancias que se presentan en su funcionamiento. En efecto, no se han contemplado: a) El caso de resolucin de los contratos plurilaterales, (art. 1459 Cd. Civil italiano). b) El modo de ejercer la accin de resolucin, cuando las partes estn constituidas por varias personas (art. 1344 Ant. Bibiloni; 356 Cd. Civ. Alemn y 258 Cd. Civ. Chino). c) El caso de inobservancia del trmino fijado para el cumplimiento, cuando ste es esencial para el acreedor (art. 1457 Cd. Civil italiano). d) El derecho de la parte incumplimiento cuando no se ha fijado plazo para el ejercicio de la accin de resolucin (art. 355, Cd. Civil Alemn). e) Cuando el incumplimiento es de escasa importancia (art. 1455, Cd. Civ. Italiano). f) Cuando el derecho de resolucin del contrato se pierde (arts. 1342, 1343, 1345, 1347; Anteproyecto. Bibiloni; 351, 352 y 353; Cd. Civ. Alemn; 432 Cd. Portugus; 257 Cd. Civ. Chino). g) Sobre los efectos de la resolucin con respecto a terceros (art. 1338, 1339 Ant. Bibiloni; 1458 Cd. Civ. Italiano; 435 Cd. Civil Portugus). Es cierto que algunas de las situaciones expuestas tienen solucin por aplicacin de principios generales, pero lo deseable sera evitar interpretaciones jurisprudenciales que pudieran llegar a soluciones contradictorias con mengua del concepto de justicia y de los derechos de los justiciables. Lo ideal sera tener soluciones precisas dadas por la ley. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por el Dr. Fernando J. Lpez de Zavala (Universidad Nacional de Tucumn) Participo de la apreciacin general e inquietud comn que reflejan las tres ponencias.

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En cuanto se persigue aclarar conceptos y volver ms apropiada la redaccin, sugiero que en el dictamen definitivo se tenga en cuenta: a) La expresin "contratos con prestaciones recprocas", aunque trae el recuerdo de la terminologa del art. 510 C.C., es equvoca. Por mi parte interpreto la ley en el sentido en que lee Messineo el Cdigo Italiano. Pero Farina ("Rescisin y resolucin de contratos", N 144) la entiende como equivalente de "contratos onerosos". Entre tanto, resultara mucho ms beneficioso si la ley, pronuncindose sobre este tema, eligiera uno de los dos trminos, que buenos o malos estn consagrados por los arts. 1138 y 1139 del C. Civil. b) Estimo oscura la redaccin del art. 1204 C. C. en la parte en que dice: "Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes". Advierto que la norma es ms amplia que la del art. 1458, C. Italiano (comp. art. 434 portugus), pues no slo abarca los contratos de duracin sino tambin los de ejecucin simple o instantnea, dando cabida a situaciones como la del art. 468 C. Comercio. No entrar a examinar los problemas que se plantean cuando las obligaciones de un lado son de ejecucin instantnea, y las del otro, de duracin. Simplemente sealo que el prrafo que examino no ha terminado con las dudas que presentaba la redaccin contenida en el antiguo art. 216 del C. Comercio. He aqu un ejemplo: Ambas partes deben cumplir prestaciones en cinco etapas. Una llen tres, y la otra ninguna, o slo dos. En el caso en que una de las partes no llen ninguna etapa, deber entenderse que se aplica la norma porque la otra cumpli con "parte de las prestaciones" entendiendo el plural referido a uno solo de los lados? O debe entenderse que ambas partes deben haber cumplido? Y en esta ltima hiptesis, se entiende por cumplido, cuando una llen tres y la otra dos, o slo hasta el punto en que las prestaciones de ambas partes se equivalgan? Graves son los problemas que se plantean en la resolucin de las obligaciones de duracin como puede verse en la obra que sobre este tema escribiera Devoto ("L'Obbligazione a esecuzione continuata, pg. 297 y ss.). Entretanto y sin modificar demasiado el artculo, creo que podra introducirse el espritu que anima las inquietudes precedentes, con la agregacin de una sola palabra, con lo que el texto quedara as redactado: "Ms en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones las que se hayan equivalentemente cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes". DESPACHO DE MAYORA H. CONGRESO: La Comisin N 7 a cuyo cargo estuvo el estudio del tema N 16 "El Pacto Comisorio en la Reforma", os aconseja por las razones que dar en vuestro seno el seor Miembro Informante de la misma, el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I. Interpretar que el art. 1204 al aludir a "contratos con prestaciones recprocas" ha excedido el mbito de la expresin "contratos bilaterales" a los que se refiere el art.

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1138, para comprender, tambin, a los contratos con prestaciones correlativas. Disidencia de los doctores Jorge Mosset Iturraspe y Luis A. Quilici: Interpretar que el art. 1204 del C.C., al expresar "Contratos con prestaciones recprocas" se ha referido a los contratos bilaterales definidos en d art. 1138. II. Que la norma es criticable en el primer prrafo cuando utiliza las voces "obligaciones" y "compromiso". Se resuelven los contratos y se incumplen las prestaciones. Es aconsejable la modificacin en ese sentido en una eventual reforma de este mismo texto. III. El segundo prrafo debe interpretarse con el siguiente alcance: a) Que el contratante no incumpliente dispone de una accin judicial autnoma por resolucin o cumplimiento que puede ejercitar antes de recurrir al mecanismo de la resolucin extrajudicial; b) Que el mecanismo de la resolucin extrajudicial que instituye este apartado determina que, ejercitado por el contratante no incumpliente el derecho que le acuerda esta norma, en caso de incumplimiento del deudor, la resolucin se produzca de pleno derecho, a menos que aqul haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento mismo; c) Para ejercitar la resolucin extrajudicial es necesario que el contratante incumpliente est constituido en mora. El requerimiento de cumplimiento no constituye en mora en los casos en que es necesaria la interpelacin. IV. El apartado tercero debe entenderse en el sentido de que el contratante no incumpliente que obtiene la resolucin del contrato en el caso previsto en esta norma Pacto comisorio expreso tiene derecho al resarcimiento dejos daos y perjuicios como en los supuestos de los apartados segundo y ltimo. V. El ltimo apartado debe interpretarse en el sentido de que comprende, tanto la accin judicial emergente del pacto comisorio expreso como del pacto comisorio tcito y que el acreedor que opta por la accin de cumplimiento puede, en el mismo proceso, optar por la de resolucin, ya que los presupuestos de hecho y de derecho que condicionan ambas acciones son idnticas. DE LEGE FERENDA La comisin propone como textos que reemplazaran a la norma actual, los siguientes: 1) En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolverlos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere con su prestacin. Ms, en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. El acreedor puede, a su eleccin, demandar judicialmente el cumplimiento o la resolucin del contrato y exigir, en uno u otro supuesto, el resarcimiento de los daos y perjuicios.

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Puede demandarse la resolucin aunque se hubiera iniciado juicio para obtener el cumplimiento; pero no se podr demandar el cumplimiento cuando se hubiese pedido la resolucin. Demandada la resolucin, el incumplidor ya no podr cumplir su obligacin. FUENTES: Proyecto de Cdigo Mercantil del Dr. Fontanarrosa; art. 1453 Cd. Italiano de 1942; art. 747 Cd. Com. de Honduras. 2) El acreedor podr tambin optar por la resolucin extrajudicial del contrato. Para ello deber intimar al deudor del cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a 15 das, salvo que la naturaleza del contrata, los usos o un pacto especial permitieren un trmino menor. La intimacin deber contener apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestacin sea cumplida. En este supuesto, vencido el trmino sin que el deudor haya cumplido la prestacin, el contrato quedar resuelto de pleno derecho. El acreedor podr reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios. La resolucin a que se refiere este artculo como el anterior no proceder cuando el incumplimiento de una parte tuviese escasa importancia, habida cuenta del inters de la otra. FUENTES: Proyecto del Cd. Mercantil del Dr. Fontanarrosa: art. 27; arts.. 1454 y 1455 Cd. Italiano de 1942; art. 748 Cd. Com. de Honduras. 3) Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no fuere cumplida con las modalidades convenidas. En este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho desde que la parte interesada emita comunicacin a la incumplidora, en forma fehaciente, de su voluntad de resolver. El acreedor podr reclamar resarcimiento de los daos y perjuicios. FUENTES: Art. 28 Proyecto Cd. Mercantil del Dr. Fontanarrosa; art. 1450 Cd. Italiano 1942; art. 749 Cd. Com. de Honduras. 4) Si el trmino fijado para la prestacin de una de las partes hubiera de considerarse esencial en inters de la otra, sta, salvo pacto contrario, si quisiere exigir la ejecucin a pesar del vencimiento del trmino, deber hacerlo saber a la otra parte dentro de tres das. Si as no lo hiciere, el contrato se considerar resuelto de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolucin. FUENTES: Art. 29 Proyecto Cd. Mercantil Dr. Fontanarrosa; art. 1457 Cd. Italiano de 1942. 5) En los contratos plurilaterales, la nulidad, la anulacin o la resolucin que afecten el vnculo de alguna de las partes no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de dicha parte deban considerarse esenciales, habida cuenta de las circunstancias. FUENTES: Art. 30 Proyecto Cd. Mercantil del Dr. Fontanarrosa; arts. 1420, 1446, 1459, 1466 Cd. Italiano de 1942; arts; 746 y 751 Cd. Com. de Honduras.

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Crdoba, 25 de setiembre de 1969. Luis A. Quilici - Jos C. Mai - Vicente R. Ortis - Mosset Iturraspe Luis Ovsejevich (con disidencia) - Edgar A. Ferreyra - Mario A. Piantoni - Enrique Carlos Banchio - Horacio S. Cceres. Disidencia de los Dres. Luis Ovsejevich y Juan Manuel Aparicio: En lo referente a lege lata, el segundo prrafo debe interpretarse con el siguiente alcance: a) Para que se opere la resolucin extrajudicial del contrato es menester que el deudor est constituido en mora y que el requerimiento rena las siguientes condiciones: 1) plazo idneo; 2) determinacin de la prestacin debida; 3) contener el apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestacin sea cumplida. b) El contratante no incumpliente dispone de una accin judicial autnoma por resolucin o cumplimiento que puede ejercitar en tanto no haya recurrido al mecanismo de la resolucin extrajudicial conforme con las condiciones establecidas en el pargrafo precedente. L. Ovsejevich -. J. M. Aparicio Disidencia parcial del Dr. Luis N. Lefevre: VI. En la interpretacin de lege lata, debe agregarse que en cuanto se refiere a las prestaciones cumplidas, lo es respecto de los contratos de tracto sucesivo. En la ponencia de lege ferenda, punto 1 debe agregarse despus de las palabras "mas, en los contratos...", los trminos "de tracto sucesivo". Asimismo, debe sustituirse en todos los casos la palabra "resolucin", por la palabra "disolucin" puesto que el nico desobligado es quien invoca la norma, y la otra parte transforma su obligacin principal en la obligacin de daos y perjuicios, conforme a Domat en la nota al art. 1204 en su redaccin anterior, libro 1 del Tratado de Obligaciones, ya que ese es el efecto secundario del incumplimiento de sus obligaciones segn su terminologa. Destaco que la palabra "resolucin" es usada en los cdigos y proyectos a. los que refiere la ponencia, en razn de que en esas legislaciones, el solo consentimiento transfiere la propiedad, consecuencia que es dejada sin efecto con la resolucin.

EL DERECHO DE RETENCIN Y LOS PRIVILEGIOS EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Llambas (Pontif. Universidad Catlica Arg. "Santa Mara de los Buenos Aires", Buenos Aires). RECOMENDAR la sustitucin del art. 3946 por el siguiente texto: "El derecho de retencin no obsta al ejercicio de los privilegios, generales o especiales.

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Tampoco impide que los acreedores comunes embarguen la cosa retenida y obtengan la venta judicial de ella; pero el retenedor gozar de la preferencia de primer embargante para satisfacer su crdito con el producido de esa enajenacin, salvo la declaracin de concurso del acreedor". FUNDAMENTO: EL autor se remite al trabajo citado, J.A. del da 17 de marzo de 1969, n9 17; y a su Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nms. 702718, pgs. 824 a 847. b) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Catlica Argentina. Universidad Nacional de La Plata). El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Modificar el agregado introducido por la Ley 17.711 al art. 3943 en los siguientes trminos: "El Juez podr autorizar que se sustituya la cosa retenida mediante la constitucin de una caucin real suficiente". 2) Sustituir l actual art. 3946, con el agregado introducido por la reforma con el texto del siguiente tenor: "El derecho de retencin no impedir el ejercicio de los privilegios y especiales preferencias sobre cosas muebles o inmuebles. Cuando, a consecuencia de una causa legal de privilegio a preferencia, se saque a la venta la cosa retenida, si el derecho de retencin, cede a aqullos, sobre el remanente que pudiera resultar, al retentor se cobrar con preferencia a los dems acreedores del deudor. En caso de concurso del deudor, se vender la cosa retenida y, sobre el precio que se obtenga, el retentor se cobrar con preferencia a los acreedores de la masa y en la masa, pero despus de los privilegios y munidos de derecho real que tengan preeminencia respecto a l. La caucin real establecida de conformidad a lo dispuesto por el art. 3943, cuando no consiste en una suma de dinero, quedar sometido a lo dispuesto en este artculo. Si es dinero reconocida la legitimidad y exigibilidad del crdito, el retentor podr cobrarse de ella". Fundamentacin: 1. Con relacin a la recomendacin primera. El agregado introducido por la ley 17.711 al art. 3943 ha sido mal redactado pues, la expresin "garanta suficiente", puede abarcar tanto una de carcter personal, como una real. No parece ser lgico, ni ajustado a la justicia, que quien posee una garanta real pueda, por decisin judicial, hallarse con su garanta real sustituida por una garanta personal. Y ello tanto ms cuanto que toda garanta personal es relativa ya que depende de la actividad econmica de quien la presta y del resultado final de la misma.

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La diversidad de naturaleza de una y otra garanta hacen que, si bien, con arreglo al principio de la autonoma de la voluntad el acreedor pueda aceptar, de acuerdo a sus conveniencias, a cambio de una garanta real como es el derecho de retencin, una garanta personal, no es admisible que, por decisin jurisdiccional, tal sustitucin le venga impuesta. Otra cosa ocurre con la sustitucin de una garanta real por otra de igual naturaleza. Frente al arbitrio del acreedor es lgico que, en esta situacin, deba prevalecer la decisin jurisdiccional. Se tratar de valorar cosa frente a cosa; es decir, dos garantas de idntica naturaleza, evitando el abuso o el capricho del retentor. Como no consideramos admisible que a quien es titular de una garanta' real, superior siempre a toda garanta personal, se le pueda imponer una garanta de naturaleza distinta, es que propiciamos la redaccin del artculo en la forma que dejamos indicada en la primera recomendacin. 2. Con relacin a la recomendacin segunda. a) Crtica de las soluciones dadas por la ley 17.711 al art. 3946. El actual art. 3946 importa la coexistencia de dos normas contradictorias entre s como son, la primera, existente ya en el Cdigo de Vlez, conforme a la cual el derecho de retencin no impedira el ejercicio de los privilegios generales, que slo pueden hacerse valer despus de decretado el concurso civil, en el supuesto de ejecucin colectiva de los bienes de deudor; con la norma conforme a la cual el derecho de retencin subsistira en caso de concurso o quiebra. De acuerdo a un principio elemental de lgica, las dos soluciones no pueden coexistir. Pero hay ms. La ley 17.711 ha legislado el derecho de retencin en contra de los principios ms elementales de la tcnica jurdica al hacerlo subsistir en caso de concurso o quiebra. As pueden originarse situaciones curiosas que constituyen verdaderos crculos viciosos. As, por ejemplo, si la masa de acreedores carece de dinero suficiente, o no puede constituir una garanta adecuada; no podr enajenar la cosa retenida ya que no podr hacer tradicin de ella al comprador quien no liberar lo depositado judicialmente en calidad de precio, antes de que se le otorgue la posesin y la escrituracin, etc. Obsrvese que la ley de quiebras, superpone al derecho de retencin el privilegio, y al acordarle ste, en caso de ejecucin colectiva el derecho la cosa es subrogada por el precio. En cuanto a la segunda norma que contempla la colisin del derecho de retencin con los privilegios especiales, puede ser objeto de una redaccin ms precisa. b) Razn de ser del texto proyectado. Nos hemos planteado en otra oportunidad si el derecho de retencin es un privilegio o puede ser equiparado a un privilegio y entonces, dijimos: "El examen detenido de la cuestin a que alude el ttulo implica, necesariamente, el estudio de la naturaleza jurdica del derecho de retencin. Y como esta interesante cuestin excede de los lmites de nuestra tesis, nos limitaremos a exponer sintticamente cul es nuestra opinin a este respecto, antes de indicar la solucin que propiciamos al problema que nos ocupa.

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Para nosotros el derecho de retencin es un derecho de naturaleza real, puesto que, al permitir la tenencia indefinida del objeto por parte del retentor, se produce respecto del propietario una limitacin en su ejercicio del derecho de propiedad. El retentor impide que el propietario de la cosa use y goce de la misma. Esto significa que, momentneamente, el propietario no puede ejercitar algunas de las atribuciones que la ley le confiere en su calidad de tal. Y si bien es cierto que, con la sola excepcin del supuesto en que el derecho de retencin coexiste con el de anticresis, el retentor no puede usar de la cosa, a menos que medie estipulacin expresa al respecto, no lo es menos que queda establecida entre l y la cosa, la relacin directa e inmediata tpica del derecho real y que esta vinculacin perdurar hasta tanto no se le pague el importe de su crdito. De esta manera, estamos en presencia de una institucin de garanta de naturaleza anloga a la hipoteca, la prenda, la prenda con registro y la anticresis. Ahora bien: habiendo llegado a la conclusin de que el derecho de retencin es un derecho real de garanta, debemos entrar a considerar la cuestin relativa a saber si este derecho real de garanta es una causa legal de preferencia. La solucin debe ser negativa. El derecho de retencin no puede ser considerado nunca como una causa legal de preferencia, por la sencilla razn de que su titular carece de impulso legal suficiente para hacer vender la cosa retenida y oponer al adquirente, en caso de venta, el ejercicio de su derecho a efectos de impedirle la entrada en posesin de la misma. El derecho de retencin no permite a su titular ms que la tenencia indefinida del objeto hasta tanto se le pague. Si bien, indirectamente, puede llegar a gozar de una cierta preferencia, en el sentido de que otros acreedores, para hacer efectivos sus crditos sobre el precio de la cosa retenida, deben comenzar por desinteresar al retentor; considerando la circunstancia de que ste no puede crear directamente esa situacin, forzoso es concluir que no importa una causa legal de preferencia. Y de esta manera, ya que no puede ser incluido en el gnero de causa legal de preferencia, resulta completamente improcedente la cuestin de saber si puede o no ser considerado dentro de la especie privilegio. Obsrvese que estamos encarando la cuestin fuera de todo marco legislativo, en un terreno puramente conceptual, y por ello, precisamente, no entramos a considerar la conveniencia e inconveniencia de la existencia del derecho de retencin dentro del derecho positivo. Analizamos el derecho de retencin en s y llegamos a la conclusin de que nunca puede ser considerado como un privilegio, ni puede ser equiparado a un privilegio, aun cuando, en ciertos supuestos, en la prctica, puede llegar a producir efectos idnticos a los del privilegio. Se comprende fcilmente que, en virtud del concepto que dejamos aqu expuesto, para nosotros no es admisible la equiparacin que auspicia Acua Anzorena en el sentido de que el derecho de retencin constituya un privilegio. De ninguna manera. Si el derecho de retencin se convierte por ley en un privilegio, deja de ser derecho de retencin. Y no se nos puede argumentar que nuestra actual Ley de Quiebras, siguiendo a la nmero 4156, haya establecido en su artculo 130 que: "Son acreedores con privilegio especial aqullos cuyos crditos proceden de alguna de las causas siguientes...

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II. En todos los casos en que las leyes acuerdan el derecho de retencin...", pues lo que ocurre con nuestra Ley de Quiebras es que hay superposicin y no equiparacin. Vamos a insistir. De acuerdo con el inciso II del artculo 130 de la ley 17.719, el acreedor tendr, adems del derecho de retencin, el privilegio que resulta de esa disposicin, pero, de ninguna manera, el derecho de retencin, engendra en virtud de ese artculo un derecho de preferencia. De lo expuesto se infiere que el derecho de retencin, si bien es un derecho real de garanta, no constituye una causa legal de preferencia, razn por la cual no puede ser nunca equiparado al privilegio. (Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil, N 198, pgs. 266 a 269). Y estudiando el problema de la colisin entre retentor y un crdito privilegiado, en aquella misma oportunidad expresamos: "La consideracin terica de este problema exige el examen simultneo de la posible colisin entre el retentor y un acreedor dotado de un derecho real de garanta que sea, al mismo tiempo, una causa legal de preferencia. Los privilegios especiales, ya sea sobre cosas inmuebles, ya sea sobre cosas muebles, deben prevalecer respecto de los retentores, en razn de constituir el privilegio una garanta de origen legal ms amplia y eficaz que la que entraa el derecho de retencin. Y hablamos de seguridad ms amplia y eficaz, por cuanto el acreedor privilegiado puede, sin perder su prelacin, provocar la venta de la cosa que le est especialmente afectada para preparar de esta manera el cobro de su crdito; mientras que, por el contrario, si el retentor provoca la venta de la cosa por l retenida, tal actitud es interpretada por la ley como una renuncia tcita al beneficio por ella concedido. Siendo la garanta ms perfecta es natural que deba corresponderle una preeminencia mayor. / Y, en principio, tambin los acreedores munidos de privilegio general tendran que tener preeminencia sobre los retentores, pero entendemos que por razones de orden prctico, exclusivamente, la ley no puede establecer esta otra preeminencia. En efecto, cediendo los privilegios generales a los derechos reales de garanta que comportan una causa legal de preferencia, si se admitiese el principio general de la preeminencia de los privilegios generales sobre el derecho de retencin, considerando que ste, en determinadas situaciones, debe predominar sobre los derechos reales de garanta que son causa legal de preferencia, se dara lugar a la existencia de situaciones confusas que slo podran ser resueltas en forma harto complicada, arbitraria e injusta. Por estas razones de ndole, volvemos a repetirlo, exclusivamente prctica, la preeminencia ha de limitarse a los privilegios especiales. Ahora bien; puede ocurrir que el derecho de retencin entre en contacto con los derechos reales de garanta que son, simultneamente, causa legal de preferencia. En este caso, atenta la circunstancia de ser el derecho de retencin de un derecho real, corresponde, sin ms trmite, aplicar el principio jurdico que rige las preferencias engendradas por los derechos reales: "prior tempore, potior jure". Pero, en esta delicada cuestin, es preciso considerar an otro aspecto de no menor trascendencia. Es la situacin en que puede encontrarse colocado el retentor, cuando, a consecuencia de un acreedor privilegiado o de un derecho real de garanta de mayor preferencia, se vende la cosa y satisfechos esos acreedores a quienes l no puede oponer el ejercicio de su derecho de retencin, queda un remanente.

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De acuerdo con el rgimen vigente en el Cdigo, por ejemplo, desaparecida la cosa por la venta de la misma, el retentor no tiene ninguna preferencia sobre el precio, razn por la cual viene a encontrarse colocado en la misma situacin en que se encuentra un acreedor quirografario. Para impedir este efecto, consideramos conveniente acordar en tal hiptesis al acreedor retentor una preferencia que podr oponer: ya sea a la masa, en el supuesto de ejecucin colectiva; ya sea a los dems acreedores quirografarios, en el caso de ejecucin individual. La concesin de esta preferencia no importa transformar el derecho de retencin en un privilegio, ya que la preferencia acordada no surge en forma directa, sino por va de incidencia; y ni siquiera lo hace entrar en la categora de causa legal de preferencia, por la sencilla razn de que no tendr nunca esa prelacin si solicita la venta de la cosa. (Molinario, ob. cit., 269 a 271). Entendemos que nuestro sistema tiene innegable superioridad pues se ajusta estrictamente a la naturaleza intrnseca de cada uno de los derechos que entran en colisin, manteniendo la economa del Cdigo. Quizs previamente a estas cuestiones, lo prctico habra sido, por parte de la Comisin Reformadora, resolver si es conveniente o no el mantenimiento retencin, y en caso afirmativo, si no sera ms til y prctico, acordar al retentor el derecho de provocar la venta de la cosa retenida, an en el supuesto de ejecucin colectiva, trasladando el derecho de retencin al precio obtenido por la subasta, permitiendo el cobro sobre el producido, respetando exclusivamente la prelacin de los acreedores munidos de privilegio o preferencia sobre el precio de la cosa que fuesen de fecha anterior al nacimiento del derecho del retentor. El texto que nos hemos permitido proyectar difiere fundamentalmente del consagrado por el Cdigo Civil, tanto antes como despus de la ley 17.711. El derecho de retencin debe existir independientemente no slo con relacin al privilegio, sino tambin de las causas legales de preferencia. En la primera parte del artculo que nos permitimos proyectar, sentamos el principio de la preeminencia de los privilegios especiales sobre el derecho de retencin. A consecuencia de esa preeminencia, as como tambin en virtud del ejercicio de las dems causas legis de preferencia, puede llegarse a la venta de la cosa. En tal situacin, no pudiendo oponer el retentor su derecho a los primeros y, en determinados casos, tampoco a los segundos, vendida la cosa y reducida a dinero, es lgico acordarle una preferencia al retentor a efectos de no privarle de la situacin preferente en que la ley ha querido colocarlo con respecto de los acreedores comunes o quirografarios. Esta preferencia no importar erigir al derecho de retencin en causa legal de prelacin, dado que slo actuar en forma incidental; y, sobre todo, el acreedor no podr provocar la venta de la cosa, a los efectos de hacer valer su preferencia, pues en tal situacin se encontrar desprovisto de ella. En cuanto al supuesto de concurso, debe procederse en forma idntica, puesto que, en el supuesto de liquidacin colectiva, entran a actuar necesariamente los acreedores dotados de privilegio general, sea que acten bajo las categoras de acreedores de la masa, sea que funcionen como tales. Desde este punto de vista, la situacin que se plantea es anloga a la de la ejecucin individual cuando es provocada por un acreedor privilegiado. Pero estos acreedores privilegiados que provocan por su sola presencia la venta de la cosa, en el producido de la misma sern preferidos por el retentor, en virtud de que, por razones de ndole exclusivamente prctica, debe sacrificarse en esta hiptesis la preeminencia lgica y normal de los privilegios al derecho de retencin.

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Con relacin al ltimo agregado en orden al rgimen a que queda sometida la caucin real, se explica por s mismo. Producida la subrogacin real la cosa o el dinero que substituye a lo retenido, es obvio que debe seguir igual suerte que habra seguido ste ltimo. Y obvio es tambin que si de dinero se trata, deba procederse de inmediato al pago del retentor, satisfechos los acreedores preferentes, y el remanente, si lo hay, ingresara al haber de la liquidacin comn. c) Presentada por los Dres. Luis Moisset de Espans y Horacio S. Cceres (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). 1. En general consideramos que la reforma introducida al art. 3946 es acertada, en cuanto consagra la preferencia que el derecho de retencin tiene sobre los privilegios especiales, tal como haba sido reconocido por la jurisprudencia y parte de la doctrina, con el viejo texto de dicho artculo. 2. No existe ninguna contradiccin entre los prrafos primero y tercero del art. 3946, pues al establecer la subsistencia del derecho de retencin o de la garanta que se hubiese otorgado en la substitucin de la cosa retenida, en caso de concurso o quiebra, no se altera en lo ms mnimo el rango que a cada privilegio pudiese corresponderle de acuerdo al sistema de la ley. Por otra parte reputamos acertada esta disposicin expresa, ya que de esta manera se disipan las dudas que al respecto pudieron existir. 3: Frente a la nueva disposicin del art. 3946, que crea un verdadero privilegio a favor del retenedor, que prevalece sobre los privilegios especiales nacidos con posterioridad al derecho de retencin, resulta de particular inters determinar en qu momentos nace ese derecho. El problema se plantea cuando pretende hacerse valer la retencin frente a un privilegio especial o a una hipoteca; en tal caso, y en defensa de los intereses de los terceros de buena fe, que han contratado con el deudor propietario de la cosa, es menester que el derecho de retencin haya adquirido fecha cierta para que pueda prevalecer, porque de otra manera se permitiran toda clase de fraudes y colusiones. En cuanto a la forma de dar fecha cierta al hecho de la retencin, entendemos que sera conveniente que el propio art. 3946 lo estableciese de manera expresa, determinando que slo puede lograrse por medio de una demanda judicial, o de una interpelacin extra judicial efectuada en forma autntica, sin perjuicio de que la jurisprudencia adopte este principio rector, hasta tanto el artculo lo incorpore. Adhesin a la ponencia de los Dres. Moisset de Espans y Cceres presentada por el Dr. Adolfo N. Villanueva (Universidad Catlica de Santa Fe). Adhiero a la ponencia de los Dres. Luis Moisset de Espans y Horacio S. Cceres correspondiente al Tema 17, la que estimo podra completarse considerando que la reforma introducida al Cdigo Civil en su art. 3946, representa una variacin en

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cuanto a la naturaleza del Derecho de Retencin que, de excepcin procesal que era (nota art. 1547), ha pasado a ser una verdadera accin otorgada al acreedor retentor, quien en esa forma puede obtener la fecha cierta que exige el actual artculo 3946 C. Civil. d) Presentada por el Dr. Francisco Quintana Ferreyra (Universidad Nacional de Crdoba). "El precepto contenido en el ltimo prrafo del artculo 3946 del Cdigo Civil (ley 17.711) en cuanto dispone que el derecho de retencin o de la garanta acordada en su reemplazo subsiste en caso de concurso o quiebra, atenta contra los principios que fundamentan la institucin de la quiebra, especialmente el de la igualdad en el tratamiento de los acreedores". Fundamentos Toda legislacin de quiebras contiene normas destinadas a hacer efectivos los principios de comunidad, de prdidas, integridad del patrimonio e igualdad en el tratamiento de los acreedores. Entre esas normas se encuentran las que regulan el desapoderamiento del deudor. En virtud de ellas, el deudor no solamente queda separado de derecho de la administracin de sus bienes (art. 104 de la ley 11.719), sino que el sndico o liquidador en su caso, recibe la posesin de todos los bienes y pertenencias del deudor que no estn afectados al desapoderamiento (arts. 60 y 53, inc. 4 ley cit). La reforma introducida al artculo 3940 del Cdigo Civil en cuanto alude al caso de concurso o quiebra en su prrafo final, olvida la proteccin a los restantes acreedores, quiebra un principio fundamental el ya citado de la "par conditio creditorum" y posibilita la comisin de abusos por quien invoca el derecho de retencin, en detrimento de aquellos. El prrafo cuestionado, acaso fuera justificado si quien ejerce el derecho de retencin no tuviese reconocido ningn privilegio. No debe olvidarse que el propio Vlez Srsfield ha distinguido la diferencia entre ambos (nota al art. 3939), de donde se infiere que los derechos del acreedor estn debidamente protegidos si se le reconoce privilegio, sin necesidad de acudir a la retencin. Si la ley 11.719 reconoce un privilegio especial a quien se le otorgue el derecho de retencin (art. 130, inc. 11), se hace innecesario en consecuencia que el acreedor permanezca reteniendo la cosa. Su derecho preferencial se encuentra debidamente garantizado por la actuacin de los rganos de la quiebra y la individualizacin del bien a los efectos de la subasta (art. 151). No se aprecia la fundamentacin jurdica de la reforma introducida en el ltimo prrafo del art. 3946, y en cambio son evidentes los riesgos que pueden correr los acreedores del fallido.

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LA PROTECCIN POSESORIA EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por la Dra. Elda A. Lizarralde de Faba (Universidad Nacional de Rosario). I) Debe interpretarse que el art. 2469, en su actual redaccin, otorga accin posesoria de mantener al tenedor interesado. II) Debe interpretarse o aclararse en una futura reforma al Cdigo Civil que la accin de despojo del art. 2490 procede en cualquier caso de desposesin sea sta violenta, clandestina o por abuso de confianza. III) En una futura reforma al Cdigo Civil deben suprimirse los arts 2473, 2474, 2477 a 2481 y ltima parte del 2495 ya que los mismos carecen de vigencia en el actual rgimen legal. IV) Debe interpretarse con respecto al art. 2495 que la accin de mantener compete tanto al poseedor como al tenedor interesado. Fundamentos Para fundamentar nuestra ponencia estimamos que es menester, a los efectos de tener una visin panormica del arduo problema de la proteccin posesoria, determinar previamente cmo funciona la misma en el Cdigo Civil antes y despus de la actual reforma (Ley 17.711). 1. La proteccin posesoria antes de la reforma: Integrando el cuadro de la proteccin posesoria, encontramos, en el rgimen .del Cdigo Civil, la defensa extrajudicial y la judicial. Legisla acerca de la primera el art. 2470 en tanto que la segunda se organiza mediante el sistema de las acciones posesorias discutindose en doctrina si paralelamente a ellas existe o no otra accin, de naturaleza no posesoria y de carcter policial que el art. 2490 nomina como de "despojo". La defensa extrajudicial que legisla el art. 2470 no ha dado mayor quehacer a la doctrina que coincide en el sentido de interpretar que la misma protege tanto a poseedores como a tenedores32 pero no ha ocurrido lo mismo con respecto a las acciones posesorias que es uno de los temas ms; controvertidos en materia posesoria lo que nos obliga a detenernos en el anlisis de las mismas. Ya en el Derecho Romano encontrbamos el sistema de los interdictos posesorios que amparaban no slo al poseedor "animus domini", es decir a aquel que tiene la cosa en su poder con intencin de comportarse como dueo de la misma, sino tambin a los cuasiposeedores e inclusive al ocupante del ager publicus que reciba el terreno en precario.

32 LAFAILLE , Hctor: "Derecho Civil", T. III "Tratado de los Derechos Reales" (Bs. As., 1943), Vol. I, pg. 294; SALVAT, Raymundo: "Derechos Reales" (Bs. As., 1952), 4* ed. actualizada por Novillo Corvaln, S. , T. I, pgs. 382383: DASSEN Y VERA VILLALOBOS , E.: "Manual de Derechos Reales" (Bs. As., 1962), pg. 163.

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Siguiendo la lnea trazada por el Derecho Romano vemos que Vlez otorga acciones posesorias no slo a los poseedores "animus domini" que define el art. 2351 sino tambin a los denominados "cuasiposeedores"33. Vemos as que los arts. 2876-2877 las otorga al usufructuario, el art. 2950 al usuario, el art. 3034 al titular de una servidumbre real activa34 lo que nos mueve a la reflexin de que a los efectos de la proteccin posesoria el concepto de posesin desborda la definicin que de la misma nos da el art. 2351 y debe, por ende, considerarse como posesin el poder que se ejerce sobre una cosa sometida de hecho o en virtud de un derecho al ejercicio de un derecho real35. Recalcando que slo los poseedores tienen accin posesoria encontramos el art. 2487 que en su anterior redaccin nos deca: "Las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles y tiene el nico objeto de obtener la restitucin de la posesin, o la manutencin de la posesin en su plenitud y libertad". Aplicndose rigurosamente este planteo (de filiacin Savigniana) quedaba sin la proteccin que otorgan las acciones posesorias los tenedores, es decir aquellos que tienen la cosa en poder para someterla de hecho o en virtud de un derecho al ejercicio de un derecho personal 36. Excepcionalmente tales acciones se le otorgaban al retenedor en virtud de lo dispuesto por el art. 394437 pero los dems tenedores quedaban excluidos del ejercicio de las acciones posesorias de las que gozan, no obstante, en la mayora de los cdigos modernos. Pero es de advertir que el panorama no era tan desolador para los tenedores ya que, como luego veremos, se les reconoci en doctrina y jurisprudencia el derecho de utilizar la accin de despojo38 que funciona nicamente en caso de desposesin. Conforme nos indica el art. 2487 en su anterior redaccin (y tambin en la actual) las acciones posesorias se ejercitan para obtener la restitucin o la manutencin de la posesin. Dos son, entonces, las acciones posesorias: la de mantener y la de recuperar 39.

33 En trminos generales podemos conceptuar a los cuasiposeedores como los titulares de un derecho real sobre cosa ajena que les confiere el uso y goce de la misma. Es discutida la existencia de esta figura en nuestro derecho positivo, encontramos as autores que la aceptan como LAFAILLE , H., op. cit., pg. 170 y ss. otros, en cambio, sostienen que la misma no tiene ninguna aplicacin, as DASSEN. .., op. cit, pg. 126. 34 Ver anotaciones de NOVILLO CORVALN, S. en SALVAT, op. cit, pg. 395; DASSEN ..., op. cit. pg. 45. 35 Tal la definicin que encontramos en DASSEN ..., op. cit., pg. 45. 36 dem pg. 47. 37 No es uniforme la opinin de los autores sobre esta figura. Para DASSEN es un tenedor "Acciones posesorias" (Bs. As., 1966) pg. 12 en tanto que NOVILLO CORVALN , op. cit., pg. 386 considera que es una figura jurdica anfibia. 38 Luego analizaremos la cuestin de si es o no esta accin de naturaleza posesoria. 39 Coincidimos con SALVAT en el sentido de que las acciones para adquirir la posesin no son acciones posesorias, op. cit. pg. 372 y con LAFAILLE en el sentido de que la accin de obra nueva no es sino un caso especial de la de mantener o la de recuperar segn los casos, op. cit, pgs. 300, 312, 324, 326.

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A. Accin de mantener: Tal como estaba legislada en el texto de Vlez la misma corresponda slo a los poseedores de inmuebles y as lo ha sealado en forma casi unnime la doctrina 40. Pero para poder ejercitarse esta accin la posesin deba reunir Jos requisitos) de falta de vicios y anualidad continua e ininterrumpida (ver arts. 2473, 2474, 2477 a 2481, 2 parte 2495). Los tenedores no gozaban de esta accin y slo estaban protegidos, en caso de turbacin, por la defensa extrajudicial que acuerda el art. 2470 41. Preocupados por la desproteccin en que se encontraban los tenedores se alzaron autorizadas voces sealando insistentemente que las modernas legislaciones, an las de corte netamente subjetivo, se empeaban en acordar acciones posesorias al tenedor quedando slo excluidos los denominados "servidores de la posesin" o sea aquellos que tienen la cosa en su poder por un inters no propio sino ajeno42. Esta preocupacin por la desproteccin que sufra el tenedor dio, empero, sus frutos ya que redobl el esfuerzo de los juristas para encontrar en el sistema del Cdigo un remedio a tal situacin. As Dalmiro ALSINA ATIENZA en un erudito trabajo publicado en "La Ley", agosto 5 de 1965, sostiene que el art. 2469 interpretado a la luz de su fuente que es el art. 339 del Cd. de Austria permite amparar al tenedor contra turbaciones en su tenencia considerando que en tal supuesto poda el tenedor ejercer una accin de carcter policial, que l propone denominar como "accin policial, innominada, de manutencin en la tenencia". Pero era evidente que slo una interpretacin "contra legem" poda sostener que la accin posesoria de mantener corresponda tambin al tenedor 43. Puntualizando los anhelos de otorgar al tenedor la misma proteccin que al poseedor las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965 declararon, por su parte que sera aconsejable reformar o aclarar el Cdigo Civil en el sentido de acordar al simple tenedor autnomo las acciones posesorias y contra cualesquiera actos de propia autoridad que ataquen su relacin posesoria, incluso los que provengan del propietario de la cosa. B. Accin de recuperar la posesin: En virtud de lo dispuesto por el art. 2487 en su anterior redaccin la misma corresponda tambin a los poseedores. Pero antes la existencia del art. 2490 que en el viejo texto deca:

40 Contra DASSEN entiende que esta accin puede darse tambin a los tenedores aunque reconoce que para sostener este criterio es necesario prescindir de varios arts. del Cd. en "Manual..." pg. 177. 41 Tambin la jurisprudencia, aunque vacilante, les reconoca el ejercicio de interdictos de retener en las provincias donde los mismos estaban legislados, ver DASSEN y VERA VILLALOBOS , op. cit, pgs. 177178. 42 Sobre concepto de "servidor de la posesin" ver LAFAILLE H., op. cit., pg. 178. ALSINA ATIENZA D., en "La accin policial, innominada, de manutencin en la tenencia" (La Ley agosto 5 de 1965), precisa con claridad este concepto (ver pg. 2 y especialmente nota N9 6). Por su parte CAPN FILAS Mario Jos en una ponencia presentada en las II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes. 1965, seala que an los Cdigos que han adoptado el sistema subjetivo en punto a posesin acuerdan tambin a la tenencia remedios posesorios, ver "Defensa de la tenencia", pg. 2. 43 En ese sentido (calificando la interpretacin como contraria a la ley) ALSINA ATIENZA D., op. cit, pg. 9.

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"Corresponde la accin de despojo a todo poseedor despojado y a sus herederos de la posesin de inmuebles, aunque su posesin sea viciosa, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sus herederos y cmplices, aunque sea el dueo del inmueble" una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial ha sostenido que tambin los tenedores pueden recobrar la cosa de la que han sido despojados. El argumento que se esgrime es que en razn de la defectuosa terminologa de nuestro Cdigo Civil que considera a la precariedad como un vicio de la posesin (ver art. 2473) y dado que la posesin precaria es considerada como tenencia el tenedor sera un poseedor afectado del vicio de precariedad y por ende le corresponde la accin de despojo del art. 2490 ya que la misma se acuerda a los poseedores aunque sean viciosos 44 Esta accin de despojo ha sido objeto de encontradas opiniones entendiendo una parte de la doctrina que ella es una accin distinta de la de recobrar a la que alude el art. 2487 en tanto que otros autores sostienen que la accin de recuperar del art. 2487 y la de despojo del art. 2490 son una sola y nica accin. Los que se embarcan en la primera de las posturas mencionadas consideran que para que pueda ejercerse la accin posesoria de recobrar o recuperar es menester que la posesin rena los requisitos a que supra hacamos referencia: anualidad y falta de vicios. Pero en lo que respecta a la accin de despojo encontramos, dentro de esta misma corriente, divididas las opiniones ya que algunos entienden que la accin de despojo es una accin de carcter policial, de naturaleza no posesoria, que procedera slo en caso de desposesin violenta y que se acuerda tambin a los tenedores 45 en tanto que otro sector doctrinario si bien distingue tambin entre ambas acciones considera que la accin de despojo es una accin sometida a un rgimen especial pero no una medida de carcter policial y se la niega al simple tenedor a no ser que la ley disponga expresamente lo contrario46. Si pasamos ahora a analizar la otra corriente (es decir la que considera que la accin de recuperar y la de despojo son en realidad una sola y nica accin) encontramos tambin dos tendencias dentro de la misma corriente: a) una antigua, actualmente sin vigencia jurisprudencial, que fue sostenida conforme nos dice Salvat por cierta parte de la doctrina y jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil (Tribunales Nacionales) segn la cual la accin de despojo se interpreta como la misma de recuperar exigindose, por tanto, que para poder ejercitarse la misma exista una posesin que rena los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones posesorias y negndose por tanto esta accin de despojo al simple tenedor considerndose que el mismo slo poda invocarla en el caso de alegar derechos de retencin y en virtud de lo dispuesto por el art. 394447y b) otra corriente mucho ms generalizada que la anterior y actualmente en auge conforme a la cual la nica accin de recuperar que existe es la de despojo que procedera, por ende,

44 Ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pg. 170. SALVAT, R. op. cit, pg. 480, LAFAILLE , H., op. cit., pg. 337. 45 SALVAT, R., op. cit, pg. 463, LAFAILLE , H., op. cit., pg. 336 y ss. 46 Tal la opinin de MOLINARIO, Alberto D. (ver Ponencia presentada por este autor en las II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes., 1965. 47 Ver SALVAT, R., op. cit., pg. 468.

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en cualquier caso de desposesin, sea sta violenta, clandestina o por abuso de confianza y que puede ejercerse tambin por el tenedor48. Como se habr podido apreciar en esta apretada sntesis esta accin de despojo no se caracterizaba, por cierto, por su uniforme interpretacin49 hacindose evidente la necesidad de un pronunciamiento legislativo acerca de: 1) corresponde o no la misma a los tenedores y 2) si procede slo en caso de desposesin violenta o en cualquier tipo de desposesin. Lgicamente se advierte que resueltos estos puntos en forma afirmativa el primero y el segundo establecindose que abarca cualquier tipo de desposesin la cuestin de si la accin de recuperar y la de despojo son o no una sola y nica accin no reviste ninguna importancia prctica ya que amparando la accin de despojo todos los casos de desposesin y cualquiera sea la relacin real 50 de que se trate (sea posesin o tenencia) queda la accin de recuperar (en caso de existir independientemente para proteger slo la posesin) desprovista de vigencia real en razn de los mayores requisitos que la misma exige51. Asimismo la futura reforma deba orientarse en el sentido de plasmar los anhelos doctrinarios de acordar acciones posesorias tambin a los tenedores para que de esta manera el principio de interdiccin de las vas de hecho que consagra el art. 246952 pueda funcionar, en lo que respecta a la defensa judicial de la posesin no slo con respecto a los poseedores sino tambin para los tenedores y en cualquier caso de desposesin. Las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en el ao 1965 se expidieron tambin en ese sentido declarndose que deba interpretarse que la accin de despojo legislada en el art. 2490 ampara tambin al tenedor contra cualquier acto de desposesin ya sea sta violenta, clandestina o por abuso de confianza. Veamos ahora si la actual reforma al Cdigo Civil ha satisfecho esos anhelos. 2. La proteccin posesoria despus de la reforma: A) Accin de mantener: Ya vimos que la interpretacin sistemtica del Cdigo de Vlez llevaba a la conclusin de que slo los poseedores que reunieran ciertos requisitos en su posesin podan entablar esta accin en caso de turbacin de su relacin real.

48 FORNIELES, Salvador, "Cuestiones de Derecho Civil", Accin de Despojo (Bs. As., 1944) pg. 7 y ss. DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit. pgs. 170 y ss. 49 Esta confusin en materia de acciones posesorias debe achacarse, conforme lo seala la doctrina, a la diversidad de fuentes en que Vlez se inspir al legislar sobre las mismas. 50 Sobre significado de este trmino ver MOLINARIO, Alberto D. "De las Relaciones Reales" (Bs: As., 1965). 51 Pero es de advertir que una parte de la doctrina concede importancia a la distincin de ambas acciones en razn, de los distintos efectos reipersecutorios de las mismas, entendindose que la de recuperar, de naturaleza real, alcanzaba an a los terceros poseedores de mala fe en tanto que la de despojo, de naturaleza personal slo se daba contra el despojante, herederos y cmplices (ver ALSINA ATTENZA, D., op cit., pg. 10). Felizmente, como luego veremos, la actual reforma acuerda efectos reipersecutorios a la accin de despojo an contra los terceros poseedores de mala fe con lo que desaparece el mayor obstculo que se opona a la identificacin de ambas acciones. 52 Ver ALSINA ATIENZA, D., op. cit; pg. 6.

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Refirindose expresamente a la turbacin de la posesin y de la tenencia la actual ley de Reforma al modificar el art. 2469 dispone expresamente que: "La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales". La reforma responde as fielmente al principio de interdiccin de las vas de hecho que inspira el art. 2469 cuya evidente finalidad es evitar, en miras al orden y a la paz pblica, los actos de justicia por mano de los particulares 53. Pero no se precisa cul es la accin judicial que se acuerda a los tenedores en caso de turbacin de su relacin real surgiendo as la duda de si se hace referencia aqu a los interdictos procesales o bien a la accin posesoria de mantener54. Si entendemos que se hace referencia a los interdictos procesales por considerrselos como un remedio distinto de las acciones posesorias tendramos entonces que, en punto a manutencin de la posesin existiran los interdictos y las acciones posesorias que pueden utilizarse sucesivamente con la consiguiente complicacin que ello implica en la economa de nuestro rgimen legal. Nos encontraramos as con un doble juego" de defensa judicial completamente intil55. Por otra parte si observamos el articulado del Cdigo vemos que el art. 2469 en su actual redaccin establece que la accin judicial debe tramitarse sumariamente en tanto que el art. 2501 al referirse a las acciones posesorias dispone que las mismas se tramitarn sumariamente lo que indicara la identidad de la accin posesoria del art. 2501 con la accin judicial a la que alude el art. 2469 en su actual redaccin. Y es de acotar asimismo y esto en el orden terminolgico, que el art. 2469 se refiere a una accin judicial que, segn lo seala Lafaille no es lo mismo que interdicto que representa un concepto de mayor rapidez en la accin 56 lo que indicara, entonces, que no es a ellos a los que se hace referencia en este artculo.

53 Tal fue, en definitiva, la interpretacin ms aceptada y generalizada con respecto a la expresin "turbacin arbitraria" ver LAFAILLE , H., op. cit, pg. 290, DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pg. 164 y ss. 54 El problema de si los interdictos son remedios judiciales distintos de las acciones posesorias o bien la reglamentacin procesal de aquellas apasion a la doctrina que se dividi en dos grandes corrientes: la que sostena la tesis unitaria y la que adhiri a la tesis dualista, ver LAFAILLE , H., op. cit., pgs. 346 y ss. 55 Si bien autores como ALSINA ATTENZA, D., han sostenido la existencia de dos defensas judiciales para mantener la posesin: una policial, innominada que vendra a concordar con los interdictos (ver op. cit., pg. 7) y la otra posesoria ello se explicaba perfectamente en el anterior rgimen del Cdigo que deslindaba, a los efectos de la proteccin posesoria, la posesin de la tenencia pero quebraba con la reforma la unidad sistemtica del Cdigo no existan iundamentos para sostener tal dualidad a menos que se quiera seguir, por afn tradicionalista, insuflando vida a la estructura subjetivista de inspiracin Savigniana que imperaba en nuestro Cdigo y que reservaba las acciones posesorias nicamente a los poseedores. Manifestndose contrario a la existencia de un doble juego de acciones que se muevan en distintas esferas (pero en materia de recuperar la posesin) encontramos a DASSEN y VERA VILLALOBOS , op. cit., pgs. 167 y ss. 56 LAFAILLE , H., op. cit., pg. 343.

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Cierto es que la interpretacin contraria a la que estamos propiciando concuerda mejor con la peculiar fisonoma que las acciones posesorias presentaban en nuestro Cdigo en el que se daban slo para proteger la posesin y no la tenencia. Pero esta caracterstica se ha perdido en caso de desposesin ya que a los efectos de la defensa posesoria quedan equiparados prcticamente, como luego veremos, poseedores y tenedores resultando, por tanto artificial querer mantener la antigua estructura que revivira en caso de turbacin y desaparecera en caso de desposesin. Evidentemente tal situacin no condice con la lgica armona que es dable desear en todo cuerpo legal y por tanto debe desecharse toda interpretacin en ese sentido. B. Accin de recuperar: La actual reforma, disipando toda duda, acuerda expresamente la accin de despojo a los tenedores interesados57 quedando excluidos de esta proteccin los tenedores por procuracin. Pero lamentablemente no se aclara con respecto a esta accin si la misma compete slo en caso de que haya mediado violencia (recurdese que conforme vimos supra cierta corriente doctrinal considera que el despojo slo existe en caso de desposesin violenta) o bien en cualquier otro caso de desposesin con lo que subsiste la duda de si la posesin viciosa y la tenencia quedan amparadas por la accin de despojo en caso de desposesin por abuso de confianza o clandestinidad. Queda entonces en pie la cuestin de si la accin de recuperar y la de despojo son o no una sola y nica accin. Pero resulta evidente que si la finalidad de la ley de reforma es otorgar mayor proteccin a la tenencia debemos entender que esta accin de despojo se otorga en todo caso de desposesin quedando as identificada con la posesoria de recobrar. Adivirtase, por otra parte, que el principal obstculo que cierta parte de la doctrina opona a la identificacin de ambas acciones que era, segn vimos supra 58, el distinto efecto reipersecutorio de ambas: la de despojo, de naturaleza personal, slo se dada contra el despojante, sus herederos y cmplices en tanto que, segn cierta opinin doctrinal, la de recuperar, de naturaleza real, tena efectos reipersecutorios inclusive contra el tercer poseedor de mala fe ha desaparecido desde e! momento que el art. 2491 en su actual redaccin otorga accin de despojo tambin contra el tercer poseedor de mala fe con lo que ha desaparecido la naturaleza personal de esta accin. Conclusin: Como surge de lo anteriormente expuesto es dable apreciar que la proteccin que acuerdan las acciones posesorias rebasa actualmente el lmite de la posesin abarcando tambin la tenencia59. Y esa proteccin es tan amplia que comprende no slo la posesin sin vicios sino tambin la viciosa. As vemos que con respecto a la accin de despojo la misma se acuerda a todo poseedor, an al vicioso, y tambin al tenedor en tanto que el actual art. 2469 acuerda accin no slo al poseedor sin vicios en su relacin real sino tambin al vicioso ya que la accin judicial que le confiere (y que nosotros entendemos que es la accin posesoria de mantener) se da "cualquiera sea la naturaleza de la posesin" as como tambin a la tenencia. Resta ahora analizar el problema que plantea la exigencia de la anualidad para el
57 Se sigue as, acertadamente, la distincin entre tenencia interesada y por procuracin, ver LAFAILLE , H., op. cit., pg. 177. 58 Ver nota N 51. 59 Tal opinin se sustent tambin con respecto al anterior rgimen del Cdigo (ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pg. 141) pero entendemos que la misma slo era vlida, en materia de defensa judicial por medio de acciones posesorias, en el caso de desposesin y siempre que se acepte que la accin de despojo es accin posesoria.

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ejercicio de las acciones posesorias. El por qu de esa exigencia lo encontramos en la nota al art. 2473 en donde leemos "... La ley, dice Troplong, ve un cierto nmero de hechos de goces pblicos, no interrumpidos y pacficos, ella los ve continuar durante un ao, y de estos actos reiterados y patentes, deduce que el que los ejerce es propietario. Asimilado el poseedor anual al propietario quiere que no sea turbado hasta que se pruebe que el poseedor no es propietario. La presuncin de dominio aparece as como justificando la defensa posesoria entrando a jugar entonces el otro fundamento que se da de las acciones posesorias: defensa avanzada de la propiedad60. Pero slo intermitentemente brilla este principio en nuestro Cdigo ya que este requisito de anualidad es relativo (como lo son tambin los vicios, ver arts. 2368 y 2371), es decir que no se exige la anualidad en caso de que la posesin sea turbada por quien no es poseedor anual y que no tiene sobre la cosa ningn derecho de posesin (ver art. 2477). Acertadamente la doctrina critic esta exigencia por considerar que la misma no es fiel a los principios que inspiraron la defensa posesoria61 siendo en definitiva eliminada del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del ao 193662. Si consideramos que otro gran principio brilla con claridad meridiana en nuestro Cdigo Civil y que es de la interdiccin de las vas de hecho que aparece como principio gua en materia de defensa posesoria y en el que se inspiran los arts. 24682470 no podemos dejar de reconocer que la exigencia de la anualidad (as como la de carencia de vicios) estn en pugna con el mismo63. En este sentido se ha sealado que "... si lo que se quiere principalmente es evitar la justicia privada y la alteracin del orden pblico no podemos preguntarle a la vctima si posee la cosa desde hace un mes o un ao sino ver en el hecho del despojo una arbitrariedad, no autorizada por la ley y reprimirla"64. Entendemos por tanto que una fiel interpretacin teleolgica de nuestro Cdigo Civil nos lleva a la exclusin no slo del requisito de carencia de vicios sino tambin de la anualidad para la defensa posesoria. Si se acuerda la defensa posesoria con tanta amplitud, si el papel que juegan las acciones posesorias es evitar que los particulares hagan justicia por mano propia no se advierte entonces qu papel juegan los arts. 2473, 2474, 2477 a 2481 y ltima parte del 2495 que deben, por tanto, desaparecer del rgimen legal en el que ya no tiene vida.

60 Ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pg. 150151. 61 As lo considera NOVILLO CORVALAN en op. cit, pg. 410. 62 dem. 63 Con respecto a la exigencia de falta de vicios se ha acotado que al privarse al poseedor de proteccin cuando su
posesin es viciosa en relacin con la del demandado se consienten impLcitamente toda clase de abusos y violencias contradicindose el principo general de defensa posesoria del art. 2469, en DASSEN y VERA VILLALOBOS , op. cit., pg. 177 64 NOVILLO CORVALN, S. en op. cit., pg. 412.

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b) Presentada por el Dr. Emilio Daz Reyna (Inst. Derecho Civil Universidad Nacional de Crdoba). Las acciones posesorias en el Cdigo Civil Argentino Ttulo III del Libro III despus de las reformas introducidas al mismo por la Ley 17.711 deben ser interpretadas de conformidad a las siguientes pautas: I. Todas las acciones contenidas en l Ttulo III del Libro III del Cdigo Civil, salvo la establecida por el segundo prrafo del art. 2499 (nuevo), son acciones posesorias en sentido lato. FUNDAMENTACIN: Atento al nuevo texto art. 2487, las acciones acordadas por los arts. 2469, 2490, 2491 y 2495, que tienen por objeto "obtener la restitucin o manutencin de la cosa", quedan comprendidas dentro del concepto genrico de acciones posesorias. Vase adems el punto VIII. II. Toda forma de poder efectivo sobre la cosa, sea posesin o tenencia, es protegida por las acciones acordadas por los arts. 2469 y 2490, salvo, lo dispuesto por el ltimo perodo del segundo. FUNDAMENTACIN: Surge sin lugar a discusin de las reformas introducidas a los artculos mencionados. Ambas acciones son protectoras del "poder efectivo". II a. A estas acciones no les son aplicables las exigencias contenidas en los arts. 2473, 2480 y sus correlativos: anualidad y carencia de vicios o ser a ttulo de propietario. FUNDAMENTACIN: Con relacin a la tenencia, no puede haber ninguna duda, ya que los artculos se refieren siempre a la posesin 2473, 2475, 2477/ 81 que, en este caso debe ser entendida en estricto sentido. Respecto a esta ltima al decir el art. 2469 "La posesin, cualquiera sea su naturaleza,..." y el 2490 "... a todo poseedor..., an vicioso..." estn claramente incluyendo tambin ambos a toda clase de posesin, aunque sea no anual y viciosa. IIb. La limitacin contenida en el segundo perodo del art. 2490 no es aplicable a la accin de manutencin del art. 2469. FUNDAMENTACIN: Tratndose de excepciones a una norma particular, no podran aplicarse analgicamente a otra. Por otra parte, no parecera conveniente esa limitacin mientras no se haya producido el desapoderamiento, dando as ms agilidad a esta accin tendiente a evitarlo. II c. La accin de despojo art. 2490 debe ser interpretada en el sentido ms amplio, acordndola para cualquier forma de desapoderamiento violento, clandestino o por abuso de confianza y no slo para interdiccin de la violencia. FUNDAMENTACIN: Toda la discusin doctrinaria desarrollada alrededor de este tema ha pretendido llenar el claro producido en la ley al no definirse claramente lo que se entender por "despojo". Unos, atendiendo a las fuentes romanas, espaolas y francesas citadas por Vlez en su nota, le atribuyen el sentido de "desapoderamiento con violencia". Otros, atendiendo a la fuente literaria de este artculo Freitas, Esboo, art. 4032 y de sus correlativos en el texto anterior a ,a reforma 2491 4033, 2492 4034, 2494 4036 4037, 2488 4035 le atribuyen el sentido que tiene en esta fuente art. 3718 al 3723 y a la "accin de despojo el correlativo art. 4031 del Esboo es decir el que se propone arriba. La doctrina moderna atribuye a la proteccin posesoria el

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amplio objeto de la interdiccin de "las vas de hecho ilcitas" en correspondencia con esa idea, conviene tomar el criterio amplio, para evitar ora una interpretacin extensiva de la turbacin, ora quede un vaco en la proteccin del poder efectivo. No sera lgico que el poder efectivo est protegido contra meras turbaciones art. 2469 y contra el desapoderamiento con violencia y no contra el desapoderamiento por abuso de confianza y clandestino. En materia de muebles los vicios incluidos, adems del abuso de confianza, sern el hurto y el estelionato, lgicamente. III. La posesin en sentido estricto que para Vlez Srsfield incluya la cuasi posesin en los derechos reales que implican poder efectivo sobre la cosa es protegida por las acciones que reglamentan los arts. 2491 y 2495 C. C. y sus correlativos 2473 al 2481 y 2496/2497. FUNDAMENTACIN: La posesin es en verdad, en nuestro Cdigo Civil protegida ampliamente por estas acciones posesorias propiamente dichas. Salvo el requisito establecido en el art. 2480, los dems regulados por los arts. 2473 y correlativos, por su carcter excepcional que le otorgan los arts. 2477 y 2368, 2371 y 2495 in fine, no resultan condiciones de admisin de las acciones sino mas bien excepciones que podrn alegar los demandados que sean poseedores anuales o vctimas de los vicios. De all que no sea propiamente la posesin anual y no viciosa la protegida por estas acciones posesorias propiamente dichas, sino la posesin en el sentido del art. 2351. Pero aqu debe aclararse que, tomada la frase "de un derecho de propiedad", en el sentido que le da la nota a este mismo artculo, segundo prrafo, y especialmente el tercero, al hablar de posesin se est incluyendo a la quasipossessio. Y no slo a la de las servidumbres inherentes a la posesin de los inmuebles segn el artculo 2421 sino tambin a la de los dems "derechos de propiedad", tomada esta palabra en un sentido ms amplio, abarcando a todos los derechos reales que implican un poder efectivo sobre la cosa. Vase notas a los arts, 2400, 2807 prrafos 4 a 8, 2948, 2970 citando a Pothier en el 1er. prrafo, 3239 y 3244 in fine. IIIa. La accin a que se refiere l art. 2491 no es la misma que la de despojo a que se refiere el anterior, sino una accin posesoria propiamente dicha, de carcter posesorio y no policial. FUNDAMENTACIN: Si bien la ubicacin de esta norma totalmente nueva puede llevarnos a confusin y a entenderla reglamentaria de la de despojo, la terminologa fundamentalmente distinta despojo y despojante por un lado y desposedo y desposesin por el otro alude en este artculo slo a la posesin y por otra parte la otorga contra diferentes personas: el despojo se da contra los sucesores sin distincin lo que permite incluir tanto a los universales como a los particulares y entre stos a los de buena y mala fe mientras que la accin posesoria de restitucin que vemos en este artculo no se otorga contra el sucesor particular de buena fe. Los poseedores en el sentido amplio aludido en el punto anterior podrn ejercerla si renen las condiciones requeridas, pero no los tenedores. Vase tambin el punto V. Las acciones a que hacen referencia los arts. 2498 y 2499 primer prrafo son meras modalidades de las acciones posesorias en sentido lato arts. 2469, 2490, 2491 y 2495 con los efectos especiales determinados por el art. 2500.
1.

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FUNDAMENTACIN: El caso contemplado en el art. 2498 es evidentemente de desapoderamiento y el del art. 2499 primer prrafo, de turbacin. Lo nico que las distingue de las acciones comunes es lo prescripto por el art. 2500. IVa. Tanto las acciones que protegen el poder efectivo cuanto las que lo hacen con la posesin admiten la modalidad de obra nueva. FUNDAMENTACIN: Si la obra nueva es una forma de turbacin o de desposeern, nada obsta a que sean motivo de una u otra clase de acciones. Si hemos dado a la palabra despojo el sentido amplio de desapoderamiento por cualquier medio (punto lie.) la parte final de los arts. 2497 y 2498 no obsta a la interpretacin que propugnamos, ya que siendo cierto lo que en ellos se dice, no excluye la posibilidad de interponer las acciones posesorias propiamente dichas como resultara apoyado por la primera parte del art. 2500. V. El art. 2488 se refiere a ambas clases posesorias. FUNDAMENTACIN: La ley no distingue. As, deben interpretarse las palabras "acciones posesorias" en l sentido que les otorga el artculo anterior, al que nos hemos referido en el punto I. Va. La limitacin a que alude Ia ltima parte del art. 2488 slo se refiere a la accin de despojo. FUNDAMENTACIN: La limitacin en materia mobiliaria que impide ejercer las acciones posesorias contra el que ha adquirido el dominio en virtud del art. 2412 slo es aplicable a las acciones para recuperar la posesin ya que los autores de las turbaciones no sern nunca "poseedores" de las cosas objeto de la accin de que se trate. Pero, los sucesores particulares de buena fe ya estn excluidos de la accin posesoria de recuperar (art. 2491) sean o no robadas o perdidas, por lo que tal limitacin no puede aplicarse. Esto hace slo aplicable a la accin de despojo, esa limitacin confirma ampliamente de que se trata de dos acciones diferentes. Si interpretramos errneamente al art. 2491 como complementario del 2490, y a la accin de despojo como la nica accin posesoria de restitucin, la limitacin del art. 2488 carecera de aplicacin y por tanto de sentido. Vb. La parte final del art. 2488 debi contemplar adems de la buena fe el requisito de onerosidad en la adquisicin de la posesin de muebles para la exclusin de las acciones posesorias. FUNDAMENTACIN: La doctrina excluye de los efectos del art. 2412, adems de las cosas robadas y perdidas, a las transmitidas a ttulo gratuito a un tercero de buena fe arts. 2767 a contrario sensu y 2778 segunda parte y por tanto son reivindicables, en la misma forma que las robadas o perdidas. Por el o, debi darse tambin accin posesoria para recuperar en tales casos, por las mismas razones que hicieron reemplazar el artculo anterior, esplndidamente analizadas por Bibiloni. VI. Las acciones que protegen el poder efectivo no obstan a la promocin posterior de las acciones posesorias propiamente dichas, una vez concluidas aquellas. FUNDAMENTACIN: Las primeras tienen por base nicamente el poder efectivo corpus posesorio mientras que las segundas la tienen en el derecho de posesin jus possesionis y deben declarar solamente uno u otro factor respectivamente. As, la declaracin en las primeras de una situacin de hecho no puede afectar que se declare

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despus el derecho que puede estar desconocido por aqulla. As, si un primer poseedor anual es despojado e intenta de propia autoridad recuperar el poder efectivo perdido, en lugar de acudir a las acciones recuperatorias, se ha de hacer posible de las acciones de la primera clase protectoras del poder efectivo que puede ejercer el despojante sea que turbe o recupere la cosa. El resultado de tales acciones, que le ser desfavorable, no puede impedirle ejercer a su vez las acciones posesorias propiamente dichas, acreditando su posesin anterior anual y carente de vicios si fuese el caso y si no estuviere prescripta. Ese poseedor puede carecer de ttulo, es decir no ser propietario, y por tanto no tener el derecho a poseer jus possidendi requerido para ejercer una accin petitoria exitosamente arts. 2789 al 2792 y, de no aceptarse lo propuesto, el juicio promovida legalizara definitivamente la posesin del despojante. Debe aceptarse que, conforme al nuevo texto del Cdigo Civil existen tres tipos de acciones: las que protegen el mero poder efectivo contra actos de propia autoridad, las acciones posesorias propiamente dichas que protegen la posesin y las acciones petitorias que protegen el derecho a poseer. Parecera en realidad conveniente reducir todas estas acciones a slo tres: una de cada clase con efectos amplios, tanto para mantener como para recobrar en materia posesoria y para proteger en general los derechos reales segn el art. 2756, sin necesidad de distinguir diferentes acciones por sus efectos. VII. Los cdigos procesales deben regular tanto las acciones que protegen el poder efectivo actuales interdictos cuanto las acciones procesales propiamente dichas, adecundose al nuevo texto del Cdigo Civil. FUNDAMENTACIN: Algunos Cdigos procesales regulan los interdictos solamente, otros las acciones solamente. En general ninguno coincide en su regulacin con los textos de fondo y crean acciones nuevas o las reglamentan ampliando su aplicacin ms all de la que corresponde. Es una discordancia que no pueda mantenerse. Deber tenerse en cuenta lo dispuesto por los arts. 2469 y 2501. VIII. La accin de dao temido art. 2499 segundo prrafo no es posesoria. FUNDAMENTACIN: No puede considerarse comprendida dentro de la definicin del art. 2487: no procura ni la manutencin ni la restitucin de cosa alguna. Slo autoriza medidas precautorias. No se refiere a slo las cosasobjeto nico de la posesin sino a los bienes en general. VIIIa. El segundo prrafo del art. 2499 debi formar un nuevo artculo para impedir confusin con la accin de obra nueva, que debi estar ubicado en el Libro II, Seccin II, Ttulo IX, Captulo II "De los daos causados por cosas inanimadas". FUNDAMENTACIN: Si se trata de medidas cautelares para prevenir los daos que puedan causar las cosas, es en el Captulo a ellos referente que debi intercalarse este artculo convenientemente en reemplazo de los suprimidos con lo que se hubiese advertido ms claramente la discordancia con el artculo 1132 a que se refiere el punto siguiente. VlIIb. El texto agregado al art. 2499 queda prcticamente anulado en materia, de edificios por l art. 1132. FUNDAMENTACIN: Ambos forman parte del Cdigo Civil. No parecer correcto aplicar el texto nuevo a los casos en que el art. 1132 prohibe la "cautio damni infecti".

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As, si ambos se refieren a los edificios el 1132 nicamente y el 2499 en forma especial nicamente a ellos parecera quedar reducido a la nada en materia de edificios la posibilidad de aplicacin del nuevo texto.' VIIIc. Las medidas cautelares a que se refiere el segundo prrafo del art. 2499 slo pueden consistir en fianza o embargo que garantice los daos temidos, judicialmente estimados. FUNDAMENTACIN: LOS arts. 1109 y 1113 slo obligan a reparar el perjuicio. No existiendo obligacin legal de reparar, demoler, tomar medidas para evitar el dao, o lo que pudiere corresponder en ese sentido segn el caso, en virtud de este prrafo no podr adoptarse otra medida cautelar que aqulla que tienda a garantizar el resarcimiento. IX. La proteccin posesoria queda as integrada por: la defensa extrajudicial, dos acciones para proteger el poder efectivo contra las turbaciones y el desapoderamiento en general y dos acciones para proteger la posesin contra las turbaciones y la desposesin; todos los medios se dan para muebles e inmuebles; en las acciones puede darse la modalidad de obra nueva con efectos especiales.

c) Presentada por el Dr. Ernesto Julio T orino (Univer. Catlica "Santo Toms de Aquino" Tucumn). Fundamentos La reforma no ha innovado respecto a los arts. 2455 y 2456. Tampoco derog el art. 2492. Quedan subsistentes, entonces, aquellas normas ' que, a un gran sector de la Doctrina, le permiti argumentar en el sentido de que la accin del art. 2490 slo se otorga cuando la privacin de la relacin posesoria se opera por medio de la violencia. Frente a ello nos preguntamos si la nueva formulacin del art. 2491 no ha tenido incidencia en esa vieja discusin acerca del nmero de las acciones recuperatorias. Creemos que dicho precepto ha dirimido la cuestin a favor de los pluralistas. A) En efecto, tal norma toma sentido lgico jurdico vinculndola de un modo primordial con el art. 2487. No negamos que ella contiene tambin un principio general, referido al lmite de la persecucin cuando el sucesor es singular y, en este aspecto, por cierto que tambin habr que vincularla con el 2490. B) Pero sostener que exclusivamente se relaciona con el 2490 nos llevara a una repeticin aunque sea parcial absurda, ilgica, en cuanto a los destinatarios de la accin de despojo se trata. El art. 2490 dice que aqulla se da en contra del "despojante, sucesores y cmplices" y el 2491 dispone que el desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra "el autor de la desposesin y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe". Tengamos en cuenta que ambos artculos fueron reformados, circunstancia que por su contigidad torna inverosmil que el mismo legislador busque incurrir en una reiteracin innecesaria. Despojante por un lado, autor de la desposesin por el otro. Sucesores y cmplices dice el uno, sucesores universales y particulares dice el otro. Y

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bien sabemos que el concepto de cmplice en el mbito que nos ocupa queda englobado en el de sucesor singular de mala fe. C) Hasta la terminologa empleada en el art. 2491, cuando alude a la vctima y al autor del hecho, difiere de la usada por el 2490 y sus concordantes (2492 a 2494 inclusive). Aquella no evoca la idea de violencia que impregna los vocablos despojo, despojado y despojante, sinonimia que Vlez parece su empea en otorgar (2492). D) El art. 2491 con el 2495 agotan el contenido del 2487, mientras que el 2490 tiene su rea propia ajena a las exigencias de los arts. 2473, 2478 a 2481 inclusive, que funcionan con el art. 2487 cuando el actor se dice poseedor desposedo. Slo as podemos dar armona al conjunto. Conclusin La sancin del art. 2491 ha consumado la existencia de dos acciones para recuperar la posesin o la tenencia. Tal precepto reglamenta lo que se denomina, tradicionalmente, accin de recobrar (privacin no violenta del corpus). Para el supuesto de privacin violenta rige el art. 2490. Fundamentos La Ley 17.711, respecto al Ttulo III del Libro III de nuestro Cdigo Civil, ha incidido directamente en los siguientes artculos: 2469, 2487, 2488, 2490, 2491 y 2499. A. Como primera constatacin surge, textualmente, que los arts. 2469 y 2490 incorporan al tenedor en la proteccin. Ya no es menester inferir su inclusin, como aconteca con anterioridad. Pero la tenencia protegida es la llamada interesada (art. 2352 lt. parte), con algunas excepciones. Ello surge del art. 2490 el cual priva, precisamente, de la accin de despojo, la ms liberal de todas las otorgadas por el Cdigo, al tenedor en inters ajeno como igualmente al que tiene la cosa en razn de una relacin de dependencia, hospedaje (hiptesis ambas en las que hay o puede haber inters personal en la detentacin), u hospitalidad. Sobre este prrafo final es notoria la influencia del art. 1168 del C, Civ. Italiano. Ahora bien, la nueva norma del art. 2469 no slo contiene un principio general (primera parte), equivalente a su anterior redaccin, sino que, en la segunda parte, es preceptiva. La palabra turbacin debe entendrsela como proceder antijurdico de alguien en contra del poseedor tenedor. Sera en consecuencia, comprensiva no slo de la hiptesis tratada en el art. 2495 sino incluso de aquella otra que implique privacin de la relacin posesoria o relacin real como dira Molinario con o sin violencia (arts. 2487, 2490, 2491, 2492, 2455 y 2456). Lo mismo cabe generalizar respecto a la accin que imperativamente confiere. Ser mantenido equivale a ser tutelado, protegido, para obtener tanto la manutencin propiamente dicha como la restitucin. En consecuencia, esta norma no slo declara sino tambin manda. Y manda que no slo el poseedor sino tambin el tenedor sea protegido judicialmente. Haciendo pie en ella es que podremos beneficiar al tenedor con las acciones del art. 2487, explicitadas en los arts. 2491 y 2495.

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Sostener que el 2469 no contiene una consagracin y exigencia genrica de la tutela judicial significara, a contrario sensu, que entra en su segunda parte en el detalle de las acciones dando existencia concreta y especfica a la manutencin. Pero ello nos arrojara a un callejn sin salida con relacin a la posesin viciosa cualquiera sea su naturaleza, dice el texto puesto que el art. 2495 expresamente la excluye. B. La amplitud del mandato del 2469 obliga al intrprete encontrarle receptividad en los textos pertinentes de las dems normas que integran el Titubo que nos ocupa. Dijimos que las acciones del art. 2487 pueden beneficia! al tenedor atento que no est excluido expresamente. El texto de Vlez Srsfield cuando aluda al objeto de aqullas, precisaba que era el de obtener la restitucin de la posesin o la manutencin de la posesin en su plenitud y libertad. La reiteracin de la palabra posesin era abrumadora. La insistencia de su empleo no poda dejar dudas de la exclusividad de la institucin protegida. El nuevo texto, en cambio, no slo omite nombrar al titular de las acciones, sino que se limita a indicar que ellas tienen por finalidad obtener la restitucin o manutencin de la cosa. Obsrvese bien, no se refiere a la posesin sino a la cosa. Esta puede ser el contenido de la posesin como de la tenencia. Hay pues una despreocupacin en cuanto a que el poder de hecho! provenga nicamente del jus possessionis. En la redaccin antigua era una obsesin. Desde luego, se nos podr decir que, implcitamente, est excluido el tenedor atento que las acciones se denominan posesorias. Pero, es ello argumento suficiente frente al imperativo del art. 2469? C. El poseedor que utilice esas vas de proteccin tendr que cumplir con los recaudos de los arts. 2473, 2478, 2479, 2480 y 2481, salvo que se encuentre en el supuesto del 2490. El hecho que la Reforma haya mantenido aquellas exigencias pensamos que obedece a una razn de prudencia frente a la circunstancia de que la posesin puede llevar a la usucapin como, igualmente, habr entendido que no se justifica amparar a quien no tenga un mnimo de legalidad presunta o aparente en el seoro de hecho de que disfruta. Ms, tratndose de la tenencia, el primer argumento no tiene asidero y, reconociendo siempre, en principio, una causa jurdica, el peligro de tutelar a quien no lo merece es, estadsticamente, ms insignificante que para el rea de la posesin. Sera muy rara la hiptesis de tenencia viciosa. Superabunda sealar que, cuando quien acciona sea tenedor, no podr el demandado invocar a su favor el art. 2480 pues el actor tiene a su favor, en contra de ese aparente obstculo, el principio y la imperatividad del art. 2469 incorporado por una ley posterior. Conclusin El tenedor tiene las acciones del art. 2487 por exigencia del art. 2469. Para el caso de violencia o despojo, la solucin es expresa en el art. 2490.

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d) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Univers. Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", Universidad Nac. de la Plata). El IV Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: Que constituyen aciertos, en principio, las soluciones impuestas por l:i ley 17.711 en orden a extender la proteccin posesoria dispensndola a la tenencia y organizndola tanto respecto de inmuebles como de muebles. Y recomienda: Substituir la totalidad del Ttulo III, del Libro III del C.C. por un articulado inspirado en los siguientes conceptos directrices: a) Dar como redaccin de la leyenda de ese ttulo: "Proteccin de la relacin real". b) Mantener la norma del art. 2468 conforme a la cual un ttulo hbil para la adquisicin de una relacin real, no confiere sta, sino que tan solo da derecho para exigir su constitucin por va judicial; ampliando el concepto en orden a establecer que tal pretensin debe tramitarse por va del interdicto de adquirir que ha de ser organizado por las leyes de forma, de acuerdo a las peculiaridades de cada jurisdiccin local. c) Mantener el principio conforme al cual sea cual fuere la naturaleza de la relacin real nadie puede turbarla arbitrariamente, eliminando del texto del art. 2469 la referencia a la concesin de una accin especial. d) Explicitar el concepto nsito en el actual art. 2470 en el sentido que, cualquier relacin real puede dar lugar a la legtima defensa en las condiciones establecidas en dicho precepto. e) Mantener la proteccin de las relaciones reales de posesin, tenencia, subtenencia, etc. con exclusin nicamente de las yuxtaposiciones, y sea que se trate de cosas inmuebles a muebles, por medio de interdictos y acciones: los primeros, en orden a la proteccin del "corpus", para la real efectividad del principio conforme al cual nadie puede hacerse justicia por s mismo; las segundas, para proteger tambin el "corpus" siempre que ste rena determinadas condiciones presumidas por la ley salvo prueba en contrario a producirse por el demandado, quedando a cargo del actor probar exclusivamente la existencia de la relacin real antes del ataque y ste. f) Someter a los interdictos a un trmino de caducidad de seis meses contados a partir de la turbacin o de la exclusin total; y a una prescripcin bianual a las acciones. g) Reducir los interdictos a tres: de adquirir; de conservar; y de recuperar. Establecer su alcance respecto de quien le otorg el ttulo, o de quien lo atac y, en ambos casos, tambin contra sus sucesores universales y cmplices, entendindose por tales todos los que intervinieron en el ataque llevado a cabo por el demandado o su autor, as como tambin los que recibieron las cosas por cualquier ttulo conociendo el ataque ilegal llevado a cabo contra el actor. h) Reducir las acciones a dos: mantener y recobrar, y acordarle alcance erga omnes. i) Suprimir el art. 2456; y amplificar la doctrina emergente del art. 2498 con los supuestos contemplados en el art. 2499, a los efectos de la concrecin del concepto de "turbacin". j) Establecer una norma por lo cual se concrete el concepto de "exclusin total" con las hiptesis previstas en los arts. 2455, 2456, 2490, parte final del 2496 y 2498.

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k) Separar la instancia interdictal de la accional; y la accional relacional de la accional petitoria; en un todo de acuerdo con la doctrina emergente de los arte. 2472 parte final, 2482, 2483, 2484, 2485 y 2486, as como tambin de los arts. 622 y parcialmente inconstitucional 623 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. I) Fijar como pauta definitoria del interdicto el acto de turbacin o de exclusin total efectuado de propia autoridad y como meta el establecimiento de la situacin fctica anterior al ataque fruto de propia autoridad. II) Fijar como metas y pautas definitorios de las acciones emergentes de las distintas relaciones reales, previa demostracin en todos los casos de la existencia de la relacin real invocada, de la turbacin o acto de exclusin alegados: I. Si se trata de bien registrable: 1 Aquel que exhiba tener a su favor ttulo inscripto que ampare la relacin real invocada, vencer a quien no tenga ttulo inscripto prevalente sobre el primero. 2 Si ambos exhibieron ttulos inscriptos, vencer el titular de la relacin real atacada por actos de propia autoridad. 3 Si ninguno de los dos exhibiere ttulo inscripto vencer el que demuestre tener ttulo y si no tuviere ttulo el que acredite haberse hallado en la relacin real al tiempo de producirse la turbacin o la exclusin. 4 En los tres supuestos que preceden los ttulos y las inscripciones se juzgarn en sus aspectos puramente formales, por cuanto la bondad intrnseca queda reservada para su discusin y consideracin en las acciones petitorias pertinentes. II. Si se tratara de bien no registrable, se aplicar la norma. establecida en el inc. 3 del apartado I. III. Para resultar vencedor en cualesquiera de los supuestos contemplados en los apartados I y II es menester que la relacin real no haya sirio establecida en forma viciosa respecto de la persona a quien se demanda o de quien sta tuvo la relacin real. La prueba del establecimiento vicioso incumbir en todos los casos al demandado. IV. Las acciones emergentes de las relaciones reales, a diferencia de los interdictos, podrn ser deducidas contra quien quiera se halle en la relacin real resultante de la exclusin total o en la relacin real causante de la turbacin o donde haya originado sta. Fundamentacin a) Crtica de la situacin legislativa actual.

En forma sinttica expresamos: l El rgimen del Cdigo Civil no fue captado por la generalidad de los autores, ni por la doctrina judicial, razn por la cual sta ltima ofrece, tanta antes como despus de la ley 17.711 una gran confusin. As, mientras que para algunos Tribunales los interdicto constituyen la reglamentacin procesal de las acciones posesorias; por otros, slo protege la posesin actual, teniendo las acciones posesorias como misin la defensa

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de la posesin anual. Para unos la accin de despojo es distinta de la accin de recobrar; mientras que otros la asimilan; no faltando quienes, sin asimilarlos, amplan el concepto de despojo abarcando la clandestinidad y hasta el abuso de confianza. 2 Esa confusin se ha acentuado con la ley 17.711 al crear en el art. 2469 una nueva accin posesoria destinada a mantener tanto la posesin como la tenencia, por aplicacin analgica de los principios que inspiran la organizacin de la accin de despojo cuando a sta se la considera autnoma' respecto de la de recobrar. 3 La reforma ha aumentado tambin la confusin existente con la introduccin del agregado al art. 2499 que puede dar pie a que se lo interprete como introduccin en nuestro rgimen positivo de la accin de obra vieja. 4 Al extenderse a la tenencia la proteccin posesoria, no se ha advertido que, si se mantena un rgimen nico debla siempre introducirse las correspondientes modificaciones derivadas de la naturaleza de la tenencia. Lo mismo ha acontecido al extender la proteccin a las cosas muebles respecto de las cuales los denominados requisitos de las acciones posesorias resultan ser, en algunos supuestos imposibles de cumplir y en otros intiles e incompatibles del rgimen jurdico y la naturaleza de las cosas muebles. 5 La proteccin de la posesin en el Cdigo Civil con anterioridad a la ley 17.711 jugaba en forma armnica con el rgimen de constitucin de los derechos reales, los cuales, en los supuestos de adquisicin derivada por actos entre vivos exiga ttulo y modo, y exigindose para la constitucin de este ltimo, en la generalidad de los supuestos, la tradicin, sea de la posesin, sea de la simple tenencia. Pero, habindose modificado substancialmente el modo con relacin a los automotores, primero, y luego por lo que respecto a los bienes inmuebles con el art. 2505 y la Ley Nacional Registral N 17801, la proteccin de la relacin real de los bienes registrables debe modificarse substancialmente a los efectos de adecuarla a la reglamentacin del modo que el derecho registral implica. 6 Cabe sealar, por ltimo, que posiblemente, a raz de la reforma la doctrina judicial se oriente a hacer funcionar en la prctica dos acciones posesorias exclusivamente, la de los actuales arts. 2469 y 2490, de tal manera que todo el aparato legal, confuso y complicado, slo servir para entretenimiento de juristas especializados, recargo intil de tareas para los estudiantes quienes tendrn la cabeza llena de teoras que en Ja prctica no se aplicarn y, por ltimo, se mantendr un sistema inarmnico con las situaciones jurdicas derivadas del rgimen registral con todos los inconvenientes prcticos y tericos que de ella derivarn. En virtud de todo lo expuesto se comprende que debe procederse a la substitucin integral del Titulo III y es con esa finalidad que hemos formulado los conceptos rectores que motivan nuestra ponencia. b) Fundamentacin de la primera declaracin Hemos recibido con alborozo la extensin, por cuanto en las II Jornadas de Derecho Civil, con diferencias substanciales y de detalles, los despachos de mayora y minora concernientes a la proteccin de la tenencia, sostuvieron tal tesis. Adems, los que habamos sostenido desde la Ctedra que las cosas muebles gozaban de la proteccin interdictal, dada la importancia econmica que tienen determinados muebles como son los automotores, hemos visto igualmente complacidos

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la extensin de la proteccin posesoria a las cosas muebles. De all que, frente a una reforma tan poco afortunada en las soluciones de fondo y con tcnica ms que deficiente, como es la que resulta de la ley 17.711, consideramos que cuando el intrprete se enfrenta con alguno de los pocos aciertos de la ley 17.711, constituya obligacin el destacarlo. Queda as fundada la primera declaracin. c) Fundamentacin de la recomendacin. A raz de las crticas formuladas en el punto a) de esta fundamentacin entendemos que debe sustituirse en su totalidad el actual ttulo III del Libro III del Cdigo Civil. En primer trmino, debe cambiarse la leyenda del ttulo por cuanto ni siquiera inicialmente se ajust a la totalidad de su contenido. Extendida hoy la proteccin a la tenencia no puede hablarse de proteccin posesoria y de all que propiciemos la denominacin de "proteccin de la relacin real". Este trmino es superior al de relacin posesoria porque conviene tanto a la posesin como a la tenencia, y an a la simple yuxtaposicin cuando se trata del supuesto del art. 2470 del C. C. La actual norma del art. 2468 debe ser mantenida pero ampliada en el sentido que si quien debe transmitir una relacin posesoria o de tenencia, no lo hace, el interesado deba recurrir al interdicto de adquirir la relacin real que deber ser organizado necesariamente por todos los Cdigos de Procedimientos. El concepto nsito en el actual art. 2470 debe ser explicitado en el sentido de que cualquier tenedor de relacin real, aun cuando se trate de simple yuxtaposicin, pueda hacer uso de lo que se ha dado en llamar legtima defensa. Cuando el actual texto habla de "el hecho de la posesin" se ha referido a nuestro entender al "corpus" (relacin suficiente o disponibilidad) y esta situacin fctica, "corpus", aparece tanto en la posesin, como en la tenencia y en las yuxtaposiciones conscientes. La misma razn que justifica acordar el derecho de hacerse justicia por mano propia cuando se es poseedor, en igualdad de circunstancias tiene que tenerlo tanto el tenedor, como el que tiene una simple yuxtaposicin consciente. La violencia es enemiga irreconciliable del derecho y de all que, frente a aquella, cuando no medie la posibilidad de la inmediata intervencin de la autoridad, todo titular de relacin real tiene el derecho de autodefenderse. Para nosotros ya es as, en la actualidad pero, debido a que existen interpretaciones que limitan el derecho a los poseedores, una nueva redaccin que no d lugar a ninguna duda es absolutamente necesaria. Consideramos conveniente mantener la doble' defensa resultante del interdicto y de la accin, en forma previa al debate petitorio. El interdicto debe quedar limitado a una funcin estrictamente policial destinada a impedir, que fuera del supuesto del art. 2470, nadie puede hacerse justicia por mano propia. El interdicto ha de perseguir como finalidad la defensa del "corpus" atacado por acto de propia autoridad. Por su carcter policial slo puede ser dirigido contra el autor de la lesin o de la exclusin, de los cmplices en tales hechos y de todos aquellos que conociendo el hecho ilcito resultante de la justicia por mano propia se encuentren en la relacin real o en el goce resultante de la turbacin. Naturalmente que, los sucesores universales del causante al continuar su personalidad jurdica son susceptibles tambin de ser citados a raz del interdicto, no as el sucesor a ttulo particular ignorante del establecimiento ilcito de la relacin real o de

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su ampliacin. El interdicto debe estar sometido a trmino de caducidad, tal como lo ha dispuesto el art. 621 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El trmino ha de ser ms breve que el sealado por dicha disposicin legal por cuanto debido a la simplicidad y al carcter policial, quien desee usar de este medio tan expeditivo debe hacerlo en dicho lapso. Para fijar el trmino de seis meses hemos tenido en consideracin el texto del primitivo art. 2493 que estableca la duracin de la accin de despojo en el mismo lapso. Adems, este plazo breve puede hacer posible, mediante la ampliacin de la prescripcin de las acciones emergentes de las relaciones reales destinadas a su proteccin y que denominamos acciones relacinales, la tramitacin de stas y no como acontece en la actualidad que prcticamente slo se tramitan interdictos a los cuales errneamente se les aplican los principios y normas de las hasta hoy denominadas acciones posesorias. Contrariamente a la solucin dada en forma parcialmente inconstitucional por el art. 623, finalizado el interdicto podr recurrirse a la accin relacional, pero no podr recurrirse al interdicto despus de tramitada la accin. Dentro del sistema que esbozamos ello sera totalmente imposible de hecho pues la tramitacin de la accin relacional absorbera el plazo de seis meses dentro del cual se operara la caducidad del recurso interdictal. Para poder intentar la accin relacional, despus de tramitado el interdicto, deber establecerse una norma que imponga la solucin del art. 2486 para el vencido y, desde luego, la establecida en la actualidad por el art. 2484. El interdicto de adquirir debe ser legislado en los Cdigos de Procedimientos en forma amplia a efectos de permitir el establecimiento lcito de toda relacin real en el supuesto de incumplimiento por parte de quien deba transmitirla. Esto resulta ser de necesidad ms que evidente si se tiene en consideracin el rgimen de inscripcin constitutiva de los automotores y la posible implantacin de un sistema similar en materia de registros inmobiliarios. El interdicto de adquirir debe proceder siempre que se tenga ttulo hbil para adquirir y la cosa no se halle ocupada por persona alguna. Si bien era lgico la exigencia de una serie de requisitos relativos a la posesin para que sta adquiriese el carcter de "posesin accional" en un rgimen conforme al cual la transmisin o constitucin del derecho real se operaba en la generalidad de los supuestos, mediante la simple tradicin; incorporado en forma inconstitucional el rgimen registral, la situacin vara por completo ya que, todos los bienes registrables han de tener ttulo inscripto sea la inscripcin constitutiva meramente declarativa la presuncin de legitimidad resultante de una cierta continuidad de la relacin real de la que haca mrito. Troplong, citado en la ltima parte de la nota al art. 2473, carece de todo sentido frente a la necesidad de ttulos e inscripcin. El mantenimiento de la etapa relacional, como previa, aunque no indispensable, de la etapa petitoria adquiere un cariz distinto, pues, por la influencia del sistema registral, la atencin que antes se dispensaba a la relacin real debe transferirse, en nuestra opinin, al ttulo y a la inscripcin en sus aspectos formales, es decir, sin que ello signifique en modo alguno que, en la etapa accional relacional, se entre a discutir el valor de los ttulos e inscripciones. Slo debe atenerse a la existencia formal de los mismos. En definitiva, el concepto que nos ha inspirado esta solucin es el que resulta, en la actualidad de la aplicacin de la posesin hereditaria. En los trmites tendientes a obtener la investidura hereditaria, el Juzgador debe atenerse exclusivamente al aspecto formal; las cuestiones concernientes a la validez o invalidez de un testamento de una institucin, de las partidas acompaadas, de la existencia, inexistencia o cuasi inexistencia de un vnculo matrimonial, o parental, etc., quedan reservadas para la

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peticin de la herencia. Dada la claridad de las reglas esbozadas no conceptuamos necesario dar la explicacin de las mismas. Cuando actor y demandado no presentan ttulo debe estarse entonces por quien se hallaba en la cosa al tiempo de producirse el ataque, en virtud del principio de presuncin de legalidad de toda situacin. Solamente debe ceder el principio ante la demostracin del establecimiento de la relacin real, en forma viciosa respecto del demandado. Este principio regir tambin an en los supuestos que se presente ttulo y se acredite inscripcin inobjetable desde el punto de vista formal. La ley no puede permitir en momento alguno que pueda haberse establecido una relacin real, an teniendo derecho a ella, mediante un procedimiento vicioso, pues, una cosa es el simple despojo ilcito y otra es el despojo (utilizamos aqu la palabra vicioso en el sentido amplio de toda ocupacin ilcita). Es tambin, comprensible la conveniencia de refundir en dos todas las acciones relacionadas involucrando los conceptos de obra nueva y obra vieja, dentro de los de turbacin y exclusin total. Tampoco reputamos lgico el mantenimiento del doble concepto de turbacin resultante hoy de los arts. 2456 y 2496. La exclusin total ha de producirse no slo para el supuesta de violencia (art. 2455) sino en todos los supuestos en que sta aparezca, sea cual fuere la causa que le ha dado origen. A diferencia del interdicto que es accin personal, las acciones relacionadas han de ser organizadas como acciones reales, esto es, con efecto respecto de terceros. Por ltimo, consideramos que la prescripcin anual de las antiguas acciones posesorias, resultante de la aplicacin de la teora de Savigny en orden a su naturaleza jurdica, debe ser elevada a dos aos, a efectos de hacer posible el juego de la doble defensa interdictal y accional reaccional. La multiplicidad de defensa no debe jams alarmar al jurista, por cuanto, lo nico que debe preocuparlo es la falta de defensas. En virtud de la asimilacin de las cosas muebles sin ttulo a las cosas inmuebles en orden a la proteccin accional todos los requisitos quedan reducidos a uno solo; establecimiento no vicioso de la relacin real. La diferencia con h proteccin interdictal, en este aspecto, radica en que tratndose de sta esa defensa ni siquiera podr ser opuesta. En la accin relacional se tratar de proteger un corpus calificado por la existencia de ttulo o accin que lo ampare y por no haber sido vicioso el establecimiento de la relacin real inicial) y limitado a sto ltimo, cuando se trate de cosa mueble o inmueble sin ttulo. Los requisitos de anualidad, publicidad, paz, etc., no slo se refieren a un determinado corpus; sino que resultan inaplicables o de muy dudosa viabilidad y practicidad, tratndose de muebles. El objeto fundamental que nos mueve al presentar esta ponencia es la necesidad de llamar la atencin de los profesores de Derecho Civil sobre el Ttulo III del Libro III cuya aplicacin ha dado lugar a la formacin de un frondoso derecho paralelo al Cdigo. Si el texto primitivo se resenta por falta de claridad, sta se ha agravado con los textos introducidos por la Ley 17.711. La sancin de la Ley Nacional Registral ha impuesto la necesidad de armonizar ese ttulo con el rgimen por ella establecido. Sinceramente manifestamos que sean nuestras ideas las que prevalezcan, sean otras, es urgente y necesario la aclaracin, actualizacin y rectificacin del Ttulo III del Libro III y a ello apunta nuestro esfuerzo.

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e) Presentada por los Dres Benito Orchansky, Edgar A. Ferreyra, Miguel ngel Bustos Vocos (Instituto de Derecho Civil Universidad Nacional de Crdoba). Las normas referentes a la defensa posesoria contenidas en el Cdigo Civil carecen de ordenacin lgica y de unidad doctrinaria, defectos que la Ley de Reformas 17.711 no ha subsanado. Por ello, se propone la adopcin de nuevos preceptos, en reemplazo de los vigentes, inspirados en los siguientes postulados: La adopcin de un precepto general en el que se defina la lesin posesoria, se destaque su ilegalidad formal, se acente que la defensa es establecida en relacin al poseedor y que la posesin as adquirida es viciosa. La defensa posesoria presupone un ataque a la posesin, como estado de hecho, como seoro externo sobre la cosa, y funciona para conservar o restablecer ese poder objetivo, frente a las contingencias tambin objetivas, que lo excluyan o restrinjan, es decir, para mantener la distribucin de hecho de los bienes. La proteccin de la posesin como estado de hecho debe ser concedida en cualquier caso en que la aprehensin o turbacin se perpetre contra la voluntad del poseedor o sin ella, sin atender a la intencin del atacante ni al modo de ponerla en ejecucin. La lesin posesoria comprende en igual grado y para los mismos efectos, sin distinciones cualitativas, as Ja turbacin o inquietamiento como la privacin o despojo, diferentes entre s en intensidad ms no en esencia. Debe incorporarse el derecho de bsqueda y retiracin y determinarse claramente las relaciones entre el juicio posesorio y petitorio. I. Incurre en intrusin posesoria ilegal, el que sin estar autorizado por la ley para obrar de propia autoridad, priva a otro de la posesin o le perturba en ella. La posesin que as se adquiere es viciosa. El vicio podr oponerse al sucesor en la posesin cuando es heredero del poseedor, o cuando al tiempo de la adquisicin conociera el vicio de la posesin en que sucede. II. El poseedor podr repeler de propia autoridad cualquier intrusin posesoria ilegal, y cuando de esta forma fuere privado de su posesin puede restablecerse en ella por la fuerza. Si la cosa fuere mueble, puede quitrsela en el acto al autor sorprendido o perseguido. Si la cosa fuere inmueble; puede expulsar al intruso con tal que lo haga inmediatamente. Iguales derechos le asisten contra aquellos a quienes pasa el vicio de la posesin. III. El que ejerza el poder efectivo sobre las cosas, para el poseedor, est asimismo facultado a obrar en beneficio de ste conforme lo prevenido en el artculo anterior. IV. La posesin no se convertir en viciosa, a falta de otras circunstancias que le den este carcter, cuando el poseedor o quienes posean para l, repelan por la fuerza una intrusin posesoria ilegal, o en caso de privacin, recuperen inmediatamente la posesin perdida. V. La accin posesoria puede dirigirse contra cualquier tercero, an de buena fe, cuando la cosa hubiere sido robada o perdida.

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VI. El poseedor que hubiere sido privado de su posesin por actos de intrusin posesoria ilegal, podr exigir su reintegracin de aqul que a su respecto posee viciosamente. Esta pretensin no procede cuando la posesin de que fue privado el poseedor hubiere sido viciosa respecto al poseedor actual o al causante de ste, y hubiere sido obtenida dentro del ao anterior al desposeimiento. VII. El poseedor que fuere perturbado en su posesin por actos de intrusin posesoria ilegal, podr exigir del perturbador que cese en la perturbacin o elimine sus causas. Si fueren de temer nuevas perturbaciones, el poseedor podr tambin demandar la interdiccin de ellas. La pretensin no procede cuando la posesin perturbada fuere viciosa respecto al perturbador o a su causante, y hubiere sido obtenida dentro del ao anterior a la perturbacin. VIII. Siendo dudoso el ltimo estado de la posesin entre los que se pretenden a la vez poseedores y se imputan recprocamente haber cometido el uno contra el otro una intrusin posesoria ilegal, se juzgar que tiene la posesin el que la probare ms antigua. IX. Cuando por cualquier contingencia una cosa sale del poder de su poseedor o del que posee para l, y llega a un fundo posedo por otro, ste deber tolerar a cualquiera de aqullos, que la busque y la retire, si entretanto no hubiere sido tomada en posesin. El poseedor del fundo puede exigir resarcimiento por el dao que se origina en la bsqueda y retiracin, y aun rehusar su tolerancia hasta que se le restituya una garanta suficiente, cuando el dao fuere probable y no hubiere peligro en la demora. X. El poseedor turbado o desposedo, podr intentar la accin que le competa en virtud de su derecho a poseer, o bien servirse de las acciones posesorias, conforme a lo prevenido en las siguientes reglas: a) No podr acumular el juicio posesorio y petitorio. Intentada la accin fundada en el derecho de poseer, perder el de ejercer las acciones posesorias; pero si usare de stas podr iniciar despus aqulla. b) Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado. c) El actor en el juicio petitorio no podr usar de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la demanda, pero podr hacerlo el demandado.

DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por el Dr. Mario Jos Capn Filas (Universidad Catlica Argentina Rosario). I. INTRODUCCIN 1. El tema del epgrafe es uno de los que ms ha preocupado a los juristas de este IV Congreso Nacional de Derecho Civil que, generosamente, han brindado su esfuerzo en los excelentes trabajos compilados en el tomo dedicado a las ponencias.

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2. Deseoso de contribuir, en alguna medida, al estudio de este problema tan lleno de dificultades, me determino por hacer llegar este intento de lograr algn acuerdo en el seno de la Comisin. 3. Es que, aunque, sin duda, las ponencias reflejan diferencias de criterios, me parece tambin cierto que no existe entre ellas un divorcio absoluto. Pero, antes de establecer los lmites y el contenido de una mnima eventual coincidencia, me parece oportuno, para proceder con franqueza, consignar mi particular opinin en el tema, la que, aunque muy similar a la de Daz Reyna, se aleja de la de l en algunas cuestiones de detalle. II.ESTRUCTURA DE LAS DEFENSAS EN LA REFORMA 1. Dos clases de acciones. No slo considero, con Torino, que la antigua contienda se dirimi, en la reforma, en favor del dualismo, sino que se extendi su reinado. Pienso, en efecto, que se han organizado dos clases de acciones: Las unas que defienden la posesin propiamente dicha y las situaciones fcticas a ella asimiladas: cuasi posesin, coposesin, pretensin) de retencin, y, dentro de ciertos lmites, la tenencia pura a modo de concesionarios de cosas insusceptibles de posesin; las otras que defienden, adems de esas situaciones fcticas, tambin la de la tenencia. 2. Se ve as porque sealaba que estaba casi identificado con Daz Reyna, aunque est mucho ms cerca de lo que propugna, luego de haber hesitado un tanto, Marina Mariani de Vidal65 . Es la tesis que sostuve a partir de los cursos de actualizacin sobre la Reforma que se dictaron en mi Facultad el pasado ao y en un reciente trabajo sobre la materia66. Somos as, por lo menos tres quienes la sostenemos. Por tanto lo digo sin nimo polmico y por puro espritu deportivo, la opinin resulta mayoritaria en el plano doctrinario. 3. Adoptada, para calificar las acciones, las denominaciones de posesorias , para las unas, y extraposesorias, para las otras, apuntando as hacia su distinta naturaleza. Daz Reyna y la Dra. Vidal prefieren identificarlas con las designaciones de posesorias y policiales, respectivamente. As lo har en adelante.

65 V. sus trabajos "Las defensas contra la turbacin o exclusin de la posesin y la tenencia en el Cdigo Civil y las leyes 17.711 y 17.454" (LA LEY May. 1969) y "Acciones posesorias y cosas muebles". Inteligencia de la reforma del art. 2488 del Cd. Civil por la ley 17.711" (LA LEY 7 Oct. 1968). Tambin por mi parte, en un primer momento no slo dud sino que sostuve una tesis similar a la de la Dra. Lizarralde de Faba. 66 "Defensas de la posesin y la tenencia en la reforma" en Gaceta del Notariado. Rosario. N 47. Enero-Marzo 1969, pg. 244.

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4. Sus notas caractersticas. Por supuesto que no slo en el nombre y en los legitimados para actuarlos se distinguen unas de otras acciones. Tambin se diferencian en otros aspectos. Para las posesorias rigen las notas calificantes de anualidad, carencia de vicios, continuidad, ininterrupcin e inequivocidad67. Tienen, adems, el carcter de "reales" no slo porque actan un derecho de esa clase, pero porque acuerdan persecucin erga omnes la que se manifiesta con intensidad en la accin de recuperar68. Las acciones policiales estn destinadas a proteger el "corpus"; se acuerdan, pues, como se dijo, tambin al tenedor. No rigen, a su respecto, las notas calificantes antes recordadas. Son "personales" en el sentido de que slo actan frente a la mala fe. No acuerdan, rigurosamente hablando, persecucin. Los ulteriores poseedores o tenedores de buena fe no tienen, respecto del titular de la accin, legitimatio ad causara pasiva. 5. Tipos de acciones. A su turno, cada una de esa clase de acciones, presenta dos modalidades o tipos: la accin de manutencin y la de recuperar. Hay, pues, acciones posesorias de mantener y de recuperar y las hay tambin policiales del mismo tipo. 6. Fundamentos de estas conclusiones A los serios de Daz Reyna agrego los siguientes: a) La fuente presunta. Con insistencia se ha hecho, a la Comisin reformadora el cargo de haber actuado con una suerte de clandestinidad y el no haber, entre otras cosas, dado razn de las enmiendas o de los fundamentos de las mismas.

67 Es cierto que la relatividad de algunas de ellas, puede, en caso concretos, determinar que no sean requeridas. Pero es oportuno recordar que el debate posesorio se decide siempre de acuerdo a la preferencia que el legislador acuerda, por razones de poltica legislativa, a una situacin fctica sobre otra de la misma clase, a la prevalencia que acuerda a un ius possessionis en conflicto con otro. Y ello, sin perjuicio de que, por iguales razones, el vencedor sucumba ante otro contendiente. 68 El tema de la naturaleza de la posesin, aunque doctrinario, adquiere tambin importancia prctica. ltimamente se anota, en l, el aporte procesalista que, replanteando la problemtica, intenta una explicacin puramente jurisdiccional del ius possessionis (V. DE DIEGO LORA, Carmelo. "La posesin y los procesos posesorios". Madrid, 1962, T. I, pg. 66 y ss.). Por mi parte he aceptado la vieja divisin, entre la posesin, que es un hecho, una situacin fctica, y el derecho que de ella emerge. Ello "aunque la moderna dogmtica se halla colocada en un camino que no tiene nada que ver con la vieja tradicin". BRANCA, Giuseppe. II possesso come diritto affievolito. En Scritti giuridice in onore di Francesco Carnelutti. Padua. 1950. Vol. III, pg. 403). Pienso, en efecto, que la antigua distincin contendr siempre un fondo de verdad. De aqu su pervivencia. La reciente obra de Molinari Romero (Ideas para una revisin de la teora posesoria) pone de manifiesto la necesidad de deslindar los campos en los que actan, la posesin, por una parte, y el ius possessionis, por la otra. La primera es y se mantiene, en el terreno fctico. El segundo, en el de los derechos subjetivos. No se trata, por lo dems, de un mero derecho a la "tutela jurdica", de "un derecho concreto de accin" sino de uno subjetivo patrimonial de naturaleza real. Por lo tanto, oponible erga omnes y no dentro de los solos lmites de la mala fe. Anoto, finalmente, que las conclusiones a que arribo en el texto sobre la operatividad erga omnes de la accin de recuperar, no concuerdan con las de Daz Reyna. La desvinculacin que l establece entre los nuevos arts. 2490 y 2491 desembocan en la fatal consecuencia de instituir (a travs del 2490) la posesoria de recobrar con efecto persecutorio restringido.

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Esto obliga al intrprete a buscar las fuentes que, si bien a veces son evidentes, otras no lo son tanto. En esta materia, personalmente y a mi propio riesgo, atribuyo, por lo menos la inspiracin de los nuevos textos, a Dalmiro Alsina Atienza 69, a quien desde aqu rindo pblico reconocimiento; ya que, sea directamente, sea por influjo de un genio jurdico, ha logrado una solucin satisfactoria de estas intrincadas cuestiones70. El esquema que he esbozado, y que en mi criterio recept el reformador es, en lneas generales, el que Alsina Atienza crea encontrar ya en las viejas normas tal como lo propugn en su trabajo "La accin policial innominada de manutencin en la tenencia"71. b) La redaccin del art. 2469. Pienso que esta norma instituye la accin policial de manutencin. Hay, en su texto, dos menciones que considero decisivas en este sentido: a') Concepto que intencionalmente se ha usado, para calificar la accin que acuerda, la expresin equvoca de 'accin judicial". Si se hubiera entendido que se trataba de una accin posesoria Se habra usado una adjetivacin tan genrica cuando, a rengln seguido, al redactarse el nuevo art. 2487, se califica a esas acciones como posesorias con justeza y exactitud? 72. b') Adems, al indicar el trmite de la accin, dice la norma que tramitar sumariamente, en la forma que determinen las leyes procesales. Si se entendiese que la accin no es policial, sino posesoria, el prrafo resultara redundante pues lo mismo dice el viejo art. 2501. Pero, como la accin era de otra naturaleza policial era conveniente preceptuar imperativamente esa sumariedad de la causa porque Vlez, en el 2501, aluda al trmite de las posesorias 73. c) Los nuevos esquemas procesales. Antes de ahora, es decir, antes de la reforma, me decid por la constitucionalidad de los interdictos que contenan algunos Cdigos Procesales. Pero deba reconocer que eran la carta dbil en la baraja de defensas. Aunque hincando sus races en las viejas leyes hispanas, sostener su constitucionalidad era asaz esforzado. Los procesalistas, evitando el debate doctrinario, derechamente los iban eliminando, y en esta tarea, incluso se disputaban la primaca 74.

69 Es tambin la opinin de Marina Mariani de Vidal (V. sus citados trabajos). 70 Creo, en efecto, que el resultado que se ha alcanzado es positivo. 71 En LA LEY, 5 Ag. 1965. 72 No ha escapado a la sagacidad de la Dra. Lizarralde de Faba la equivocidad a la que aludo, aunque acuerde a la misma una significacin diferente tal vez por entender, con Lafaille, que una cosa es la accin judicial y otra el interdicto. No obstante parece claro que, genricamente consideradas, tanto las acciones posesorias, como las policiales son "acciones judiciales". Tocar a las Provincias, al adecuar sus normas de procedimientos a la legislacin de fondo en vigencia, establecer los cauces formales por los que discurran unas y otras. La denominacin es lo de menos. En el Cd. de Proc. de la Nacin ahora tambin vigente en la Pcia. de Bs. As. las acciones que se donominan aqu policiales, tienen indicado el trmite del juicio sumarsimo, las posesorias el del sumario. (Cfme. Marina Mariani de Vidal trabajo cit.). 73 La Dra. Lizarralde de Faba tambin ha advertido esta circunstancia. 74 Un ejemplo, entre muchos, lo da el Cdigo santafecino. Su art. 534 prescribe: "toda accin posesoria o de despojo, deducida conforme con los derechos conferidos por el Cdigo Civil, seguir el procedimiento del juicio oral. "El 536 es tambin revelador del apegamiento al Cd. de fondo: "La sentencia, dice, ser dictada con el alcance consignado en la ley de fondo...".

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El ostracismo era el destino fatal de estos institutos que haban casi terminado por ser una pieza de la paleontologa jurdica. Estando como estaban las cosas no puede pensarse que, por puro arrepentimiento de los procesalistas, resurgieron en el nuevo Cdigo de Procedimientos para la Nacin, promulgado antes de la ley de reformas, las figuras interdctales. Mucho ms sugestivo es que ya acordara defensas a los tenedores; muchsimo ms que se hiciera extensiva la defensa a la tenencia y posesin de muebles en momentos en que esta clase de cosas careca de ellas. Todo permite concluir en el sentido de que existi una lgica comunicacin entre las Comisiones: la que redact el Cdigo Procesal y la que estaba empeada en la reforma del civil. Por lo dems no es esta la nica parte de ese Cdigo que autoriza esa conclusin. Baste decir que hasta sealaba el procedimiento para la inhabilitacin. Y bien, a poco que se analicen sus normas, se advierte que, en lo substancial, el cuadro interdictal de aquel Cdigo y la separacin que establece entre interdictos y acciones posesorias, coincide con el esquema de acciones que he esbozado. Es decir, con el de Alsina Atienza75. d) La no derogacin del art. 2480. Esta norma se ha mantenido en vigencia y la nica explicacin de esa conducta es la de que se ha establecido el doble juego de acciones al que he aludido. Las acordadas al tenedor, no pueden, pues, ser las acciones posesorias propiamente dichas, tal conclusin entrara en colisin con los recaudos posesorios de los arts. 2473 y ss. y, en especial, con el citado art. 2480 que, al no ser derogado, sigue preceptuando que la posesin, para acordar acciones posesorias, no puede ser precaria sino a ttulo de propietario. Como el tenedor tiene, en cambio, acciones de otra clase, la norma no se constituye en valladar para su ejercicio76. 7. Sinopsis. Para mayor claridad consigno las siguientes conclusiones: a) La defensa extrajudicial. Pueden actuarla todos los que se encuentran en la tenencia o en la posesin de las cosas. b) La defensa judicial. Cuenta con dos clases de acciones: a') Policiales. a") De manutencin. Reglada por el art. 2469. Estn legitimados para actuarla todos los que tienen la defensa extra judicial. b") De recuperar. Reglada en los arts. 2490 y 2491. Puede ser actuada por los mismos, excluidos los de la ltima parte del art. 2490. Parece razonable interpretar que estos pueden, sin embargo, ejercitar la accin anterior. Admito, no obstante, que esta conclusin es discutible.

75 La Dra. Mariani de Vidal cree que se trata de una feliz coincidencia. Habida cuenta de los precedentes y de las otras instituciones a las que aludo en el texto me parece demasiada "casualidad".... 76 El Dr. Torino y la Dra. Lizarralde de Faba han advertido la importancia del mantenimiento de esta norma.: No comparto sus conclusiones por las razones que se exponen en el texto.

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b') Posesorias: a") De manutencin. b") De recuperar. Ambas estn establecidas por el art. 2487. Estn legitimados activamente slo los poseedores y los a ellos asimilados. Rigen las exigencias calificantes de la posesin (arts. 2473 y ss.) dentro de los lmites legales. 8. Algunos problemas especiales. Sin perjuicio de reconocer que existen otras muchas cuestiones dignas de atencin, me detendr slo en dos por considerarlas las de mayor inters. a) Los muebles. La ley no es un instrumento para la ejercitacin y desarrollo de principios puramente intelectuales. Es, simplemente, un instrumento para la mejor realizacin de la justicia. De aqu que no corresponda que nos alarmemos cuando de pronto se quiebra el hilo de la construccin racional; siempre, claro est, que la finalidad que se persiga sea la sealada. De lo contrario lo que se consigue no es una ley sino un rompecabezas. Digo esto para aludir a la reforma del art. 2488. Me refiero a la primera de ellas. As como es incongruente con los principios que inspiran las acciones posesorias acudir al ius possidendi, tambin lo es investigar la buena o mala fe del demandado. En puridad de principios deba prescindirse de la misma. Pero el reformador se haba atendido a ella para exceptuar del efecto persecutorio a una clase de poseedores no muy numerosos, los sucesores particulares de buena fe "de cosas robadas o perdidas". Aunque con reparos acept esa solucin legal que evidentemente procuraba algo razonable: impedir que el efecto persecutorio propio de la accin posesoria actuara contra un poseedor en esas condiciones. A ese efecto, se le neg al tal Legitimatio ad causam pasiva. Se quiso, en razn de su buena fe, que contra l slo resultara procedente la va petitoria. Buena o mala la solucin era congruente con los principios de justicia o por lo menos tena alguna explicacin77. Pero evidentemente no se comprendi la ratio legis. Seguramente, luego de sancionada la ley de reformas, debi a alguien parecerle extrasimo e inexplicable que, precisamente al poseedor de cosas robadas, se le exceptuara de la accin. Y se produjo, a ttulo de errata, una reforma que termin por complicarlo todo. La enmienda es peor que el soneto, la ley termin en rompecabezas. Ahora, derechamente, sin razn alguna que lo justifique, podr entrar a debatirse en el posesorio el ingrediente de buena fe toda vez que se le ocurra a un demandado ya que los supuestos de robos o prdidas, en los que la misma carece de relevancia, sern siempre los menos numerosos. Por este camino Por qu no discutir tambin la onerosidad y los dems recaudos de titularidad de los muebles y hacer as de su posesorio un petitorio sumario? Lo correcto, a mi modo de ver, frente a este artculo es enmendar la enmienda, suprimir la "errata", volver al soneto. b) La accin de dao temido. La sagaz observacin de Molinario sobre la norma (art. 2499, ltima parte) me ha determinado a aceptar una solucin que difiere de la que en su primer momento propiciara.

77 V. los dos trabajos citados de Marina Mariani de Vidal.

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Como Daz Reyna creo que la accin ni es posesoria, ni policial. Ello no slo porque estn legitimados para actuarla todos los que abriguen temor del dao, independientemente de una posesin actual, sino, adems porque la causa que le da origen es extraa al fenmeno posesorio. Para que se advierta como acierta el profesor de Buenos Aires, dir que De Diego Lora, al estudiar en la L.E.C. y Cd. Civ. Espaol el requisito del temor en el interdicto de obra ruinosa, alude, expresamente al art. 1172 del Cdice Civile. Es decir, ubica esa norma, que contiene una previsin similar a la nuestra, en el interdicto al que alude Molinario an cuando la ruina o la amenaza de ruina constituya en dicho remedio un requisito que no se establece ni en nuestro 2499 ni en el Italiano. Ahora bien, al tratar de la legitimacin activa el profesor de Navarra, la aprehende con una latitud muy grande, que tambin puede ser receptada por nosotros atento el texto en vigencia. No es slo el poseedor, ni el propietario o titular de derechos reales como ocurre en el Cd. Italiano78 el que puede ejercerla. La legitimacin ni siquiera exige que el dao que se teme pueda afectar cosas 79. "La amplitud de lo que se entiende el objeto protegido por " el interdicto de la obra ruinosa dice De Diego Lora determina asimismo el ancho margen en que se desenvuelve el tema de la legitimacin activa. "Precisamente el que se rebase el concepto de posesin permite que este interdicto lo ejercite cualquier persona". Hasta, agrega, "le basta alegar el derecho que tiene de pasar por una determinada va, as como los perjuicios que se le irrogaran al impedrsele el paso, como consecuencia de la ruina que sobrevenga. No tendr ms que alegar que, caso de producirse la ruina, se ver impedido de ejercer el derecho a pasar"80. Por supuesto que no quiero indicar que el modelo espaol se haya trasvasado a nuestro cdigo, lo que sera claramente absurdo, pero lo indudable es que las consideraciones que termino de referir, por aplicables a nuestro art. 2499, bastan para fundar el carcter extraposesorio de la accin81. Slo me resta sealar que no me parece prudente restringir el alcance del nuevo precepto. Concretamente: a') Discrepo con el punto VlIIb de la ponencia de Daz Reyna. La operatividad del texto no puede ser impedida por una norma anterior (en el caso la del art. 1132), sino al contrario. b') Discrepo tambin con su conclusin VIIIc. El sentido de la expresin "oportunas medidas cautelares" no tiene porque ser logrado a travs de textos procesales. Mucho menos para adoptarlos restrictivamente. Pienso, por el contrario, que el Juez debe gozar de amplia discrecionalidad en la materia.

78 V. MONTEL, Alberto. La disciplina del possesso nel Cdice Civile Italiano. Pg. 193 y ss 79 Cfme. Daz Reyna. 80 V. GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Madrid. 1956. pg. 1106. DE DIEGO LORA, op. cit. T. II, pg. 159. En la ley de enjuiciamiento espaola el interdicto de obra ruinosa tiene dos formas: el procedimiento asegurativo y el de demolicin. El primero ha dado lugar a una rica doctrina sobre su naturaleza que ha sido bien sintetizada por este autor (Vol. II, pg. 261 y ss.). 81 Entendindose la expresin en sentido muy lato y sin nimo de incursionar en la naturaleza del actuar.

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III.

LOS LIMITES Y EL CONTENIDO DE UN POSIBLE ACUERDO

Descontando que constituir un deseo unnime de los miembros de la Comisin el lograr un acuerdo, siquiera mnimo, me permito sea ar cuales pienso que pueden ser sus lmites y su probable contenido. Los lmites creo que deben ser los siguientes: a) Creo imposible lograrlo sobre tpicos que hagan a una reestructuracin integral del rgimen vigente. Lo estimo posible, sin embargo, buscndolo de iure conditio. b). Tampoco pienso que pueda lograrse unanimidad sobre la hermenutica integral del rgimen actual. Empero, despus de releer las ponencias, estimo que estn dadas las condiciones para que, por lo menos en lo grueso y fundamental, pueda proponerse un dictamen en comn. c) Mucho ms cerca estaremos de esa posibilidad si la aceptamos sobre la base de frmulas; es decir, sin perjuicio de que el resultado que ellas expresen, sea admitido por distintos fundamentos. En cuanto al contenido me atrevo a proponer desde ya las siguientes declaraciones: I. La defensa extrajudicial se acuerda a todo detentador del "Corpus". II. La Reforma ha organizado dos tipos de acciones. Unas en defensa del "corpus"; otras de la posesin e institutos a ellas asimilados. III. Los Cdigos procesales deben adecuarse a las normas en vigencia. IV. La accin del art. 2499 (2 parte) rebasa el mbito de la posesin. Acepto que, habida cuenta de lo sealado en "C", el resultado pueda considerrselo muy deslucido. No obstante, es probable que, si se admite este intento, pueda su ejercitacin depararnos agradables sorpresas.

DICTAMEN PRELIMINAR b) Presentado por el Dr. Jorge Horacio Alterini. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
DECLARA

l) El ordenamiento vigente del Cdigo Civil admite dos acciones para la restitucin de la cosa: la de despojo y la de recobrar; dos para i a manutencin: la innominada y la nominada de mantener; y son casos especiales el de la obra nueva y el del dao temido. 2) El "despojo" en los inmuebles que da origen a la accin del mismo nombre, puede ser resultado de violencia, clandestinidad o abuso de confianza; pero quedan fuera de l las desposesiones que no originen una relacin real viciosa como la ocupacin del inmueble simplemente de mala fe. El "despojo" en los muebles excede el concepto de desposesin viciosa y aparece cuando la cosa sale del poder de su titular contrariando su voluntad (robada), o sin ella (perdida) y alguien se la apropia, o cuando aqul intervino en la entrega pero fue sorprendido por el fraude del despojante.

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3) La accin de despojo no alcanza a los poseedores de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles y ellas fueran robadas o perdidas; es de caducidad anual. 4) La accin de recuperar alcanza a los poseedores de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles y ellas no fueran robadas o perdidas. 5) La accin innominada de mantener se otorga an a los tenedores desinteresados y a diferencia de la nominada contra aquellos que inquietan la relacin real aunque no tengan intencin de poseer; es de prescripcin anual. 6) Si la usurpacin se consuma con la modalidad del art. 2456 del Cdigo Civil, durante un ao corresponden las acciones de manutencin y transcurrido ese lapso juegan las atinentes a la restitucin. 7) Los remedios judiciales que el Cdigo Civil contempla para los supuestos de obra nueva, importan la aplicacin en una hiptesis particular de las defensas previstas contra la desposesin y la turbacin, pero con una finalidad determinada: que durante el juicio se suspenda la obra y que concluido se mande deshacer lo hecho. 8) Cuando la desposesin obedece a una obra nueva, no se advierten rasgos peculiares. En cuanto a la turbacin por obra nueva que se comenzara a hacer, la accin nominada de mantener procede aunque el turbador no intentase hacerse poseedor, y no es necesaria una turbacin actual sino la eventual originada por la conclusin de la obra. La accin innominada de mantener adquiere el ltimo de los rasgos citados: la procedencia ante una turbacin eventual; el primero de ellos la caracteriza aunque no se trate de una obra nueva: la innecesariedad de la intencin de poseer en el turbador. 9) La ubicacin del dao temido dentro de las acciones posesorias, permite inferir que estn habilitados para formular la denuncia judicial, tanto el poseedor como el mero tenedor. Si se trata de un edificio ruinoso, a su dueo no se le puede reclamar que otorgue una caucin, para reparar el perjuicio eventual, o sea que se comprometa a pagar daos y perjuicios si se concreta el dao; la solucin debe ser similar en orden a caucin por daos posibles derivados de otras cosas. Se resalta una evidente contradiccin entre los prrafos finales de los arts. 2499 y 1132 del Cdigo Civil, desde que de considerarse subsistente tal disposicin del segundo, las medidas cautelares que podra otorgar la justicia seran idlicas, al no conducir a imponer la reparacin o demolicin del edificio ruinoso. 10) Son inconstitucionales y carentes de tcnica las disposiciones de los Cdigos Procesales que preceptan que la mera deduccin de una accin posesoria o de un interdicto frustra cualquier otra defensa posesoria del Cdigo Civil. Fundamentos: Se exponen en nuestro trabajo "Defensa judicial de la posesin y la tenencia" (Aequitas, Revista Jurdica de la Asociacin de Estudiantes de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador N 8-en prensa) del cual dicha Asociacin difundi una separata anticipada con motivo del Congreso y tambin en "La locacin y los derechos reales con funcin equivalente", La Plata, 1970, pgs. 197 y sgtes. (Captulo XXV, "Acciones posesorias e interdictos").

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DESPACHO DE MAYORA "LA PROTECCIN POSESORIA EN LA REFORMA" Miembro informante: Emilio Daz Reyna. H. CONGRESO: Vuestra Comisin N 9, sobre el Tema N 18 "La proteccin posesoria en la Reforma", OS ACONSEJA aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1 Establecer que la reforma no ha logrado superar, como hubiera sido de desear, las grandes diferencias de interpretacin a que dieron lugar las normas anteriores. 2 Que una futura reforma deber receptar las grandes elaboraciones doctrinarias sobre la materia procurando adecuar estas defensas a las especiales caractersticas nacionales y a nuestra tradicin jurdica, con la debida consulta de los organismos especializados del pas. 3 Interpretar el texto vigente de conformidad a las siguientes bases: a) La Reforma regla dos tipos de acciones: una en defensa de cualquier forma de poder efectivo; otras de la posesin e institutos a ella asimilados; b) Los Cdigos procesales deben adecuarse a las normas sustantivas en vigencia; c) La accin del 2 prrafo del art. 2499 rebasa en parte el mbito de la posesin. Dres. Mario Capn Filas - Jorge Horacio Alterini - Emilio Daz Reyna - Benjamn Stubrin - Jos Ma. Sarrabayrouse Varangot Mario C. Russomanno - Luis Moisset de Espans - Antonia del V. Beuck de Banchio - Carlos Mara Depetris. DESPACHO DE MINORA "LA PROTECCIN POSESORIA EN LA REFORMA" Miembro informante: Dr. Benito Orchansky. Los miembros componentes de la presente comisin, aconsejan al IV Congreso Nacional de Derecho Civil la aprobacin del siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) Declarar que las normas referentes a la defensa posesoria contenidas en la ley de reformas 17.711, carecen de ordenacin lgica y de unidad doctrinal, acentuando las serias dificultades interpretativas del ttulo III, del Libro 3 del Cdigo Civil.

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En consecuencia, se propone que en una futura reforma se sustituya to talmente el mencionado ttulo teniendo en cuenta las ponencias presentadas ante este Congreso y los valiosos aportes de la doctrina nacional. Dres Benito Orchansky Luis A. Pea Guzmn - Alberto D. Molinario - Elda A. Lizarralde de Fab - Marta Loredo - Adolfo Villanueva Edgar A. Ferreyra ngel B. Chvarri.

LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LAS COSAS MUEBLES PONENCIAS a) Presentada por los Dres Enrique C. Banchio, Antonia del V. Beuck de Banchio, Luis Moisset de Espans y Alejandro Ossola (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). La ley 17.711 ha solucionado parcialmente el problema que creaba en nuestro derecho civil la laguna que exista en materia de prescripcin de cosas muebles robadas, perdidas o adquiridas a ttulo gratuito. El nuevo artculo 4016 bis (en su primer prrafo), sigue los lineamientos trazados por el art. 477 del Cdigo de Comercio, y contempla luego la hiptesis de la prescripcin de bienes muebles registrables, receptando de esta manera los antecedentes nacionales y del derecho comparado. Sin embargo, algunos aspectos de esta norma legal originan ciertas dudas, que convendra disipar acharando los siguientes problemas: I. En materia de cosas muebles registrables, para la aplicacin del plazo reducido de dos aos, entendemos que es necesario que la ley determine que dicho plazo se computar a partir de la fecha en que la cosa fuese anotada o registrada a nombre de quien invoca la prescripcin, como lo estableca el art. 1540 del Proyecto de Reformas de 1936. II. Como no se ha contemplado expresamente el supuesto de las cosas muebles adquiridas de buena fe y a ttulo gratuito, podra pensarse que se mantiene el viejo rgimen del Cdigo que estableca su imprescriptibilidad, por lo que creemos necesario se dicte una norma aclarando el punto. III. Nada se dispone respecto a si los poseedores de mala fe de cosas mueble pueden adquirirlas por prescripcin, aspecto que ha merecido especial atencin en el derecho comparado, y que por razones de seguridad jurdica debera ser tomado en consideracin por nuestro derecho positivo. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por el Dr. Jorge Horacio Alterini. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: "Que para la plena oponibilidad del dominio de una cosa mueble robada o perdida adquirido por prescripcin mediante la posesin de buena fe durante los plazos legales, en las condiciones del art. 4016 bis del Cdigo Civil, es menester que la adquisicin haya sido a ttulo oneroso"

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Fundamentos: Una prestigiosa corriente doctrinaria entiende que el art. 2412 en cuanto dispone que "La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiese sido robada o perdida', debe ser integrado con la exigencia de ttulo oneroso. Se invoca en sustento de esa tesitura fundamentalmente las normas de los arts. 2767 y 2778, 2 parte, del Cd. Civ. (Segovia, Lisandro D. "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas", Bs. As., 1881, T. Segundo, pg. 39 en nota 102 a art. 2415-2413, pg. 184 en nota 41 a art. 2769 - 2767; Alsina Atienza, Dalmiro A. "Efectos jurdicos de la buena fe", Bs. As., 1935, pg. 210 (nm. 540) y nota 8 de pg. 212; Allende, Guillermo L. "Panorama de derechos reales", Bs. As., 1967, pgs. 55/56; etc.). Si de conformidad con el criterio descripto, que compartimos, la llamada "prescripcin instantnea" del art. 2412 ha menester del ttulo oneroso, por similares motivaciones y con mayor razn todava, es dable exigir la onerosidad cuando, con apoyo en el art. 4016 bis, se trata de usucapir una cosa mueble que por haber sido robada o perdida no era alcanzada por dicho precepto. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil Declara: "Que el plazo bianual exigido para la prescripcin adquisitiva de cosas muebles registrables, se computa desde que se practic la inscripcin respectiva". Fundamentos: Nos parece indiscutible esa interpretacin, que aunque no surge la literalidad de la norma, implica su natural inteligencia, lo que por otra parte coloca al art. 4016 bis a ese respecto en la lnea de los Proyectos de Reformas que lo antecedieron (Anteproyecto Bibiloni art. 3461, Proyecto de 1936 art. 1540, Anteproyecto de 1954 art. 1542, Anteproyecto De Gsperi de 1964 art. 2624) y que era Derecho vigente al tiempo de la ley 17.711 en la rbita de las cosas muebles registrables ms difundidas en el Derecho vivo los automotores (art. 4 del decreto ley 6582, ratificado por ley 14.467). DESPACHO DE MAYORA "LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LAS COSAS MUEBLES" Miembro Informante: Dres. ngel B. Chvarri - Benito Orchansky H. Congreso: La comisin encargada de estudiar el Tema N 20, sobre "La prescripcin adquisitiva de las cosas muebles", os aconseja, por las razones que en vuestro seno dar el seor miembro informante, aprobar el siguiente despacho:

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El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA I. Interpretar que en materia de cosas muebles registrables, el plazo reducido de dos aos se computar a partir de la fecha en que la cosa fuere registrada a nombre de quien invoca la prescripcin. II. Interpretar que en las hiptesis no comprendidas expresamente en el art. 4016 bis la accin es imprescriptible (mayora). III. Interpretar que el art. 4016 bis comprende tambin a los adquirentes de buena fe, a ttulo gratuito. Dres Horacio Capn Filas - Luis Moisset de Espans - Benito Orchansky Alejandro Ossola - ngel B. Chvarri - Elda Lizarralde de Fab - Adolfo Villanueva - Emilio Daz Reyna. DISIDENCIAS PARCIALES II. Interpretar que las hiptesis no comprendidas en el art. 4016 bis quedan contempladas en el plazo de veinte aos del art. 4016. Dres. Benito Orchansky Alejandro Ossola Luis Moisset de Espans Adolfo N. Villanueva Emilio Daz Reyna. De lege ferenda: III. Aconsejar la inclusin de una norma que establezca un plazo de prescripcin de 20 aos para el poseedor de mala fe. Dres. ngel B. Chvarri Elda A. Lizarralde de Fab. DESPACHO DE MINORA "LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LAS COSAS MUEBLES" Miembro Informante; Dr. Alberto D. Molinario. H. Congreso: La comisin encargada de estudiar el Tema N 20: La prescripcin adquisitiva de las cosas muebles", os aconseja, por razones que en vuestro seno dar el seor miembro informante, aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA I. La prescripcin de los muebles registrables debe computarse a partir de la inscripcin. II. El art. 4016 no se aplica a las cosas muebles. III. El adquirente a ttulo gratuito es pasible de reivindicacin conforme al art. 2778. IV. El poseedor de mala fe de cosa mueble no puede prescribir en caso alguno. Dres. Alberto D. Molinario - Jorge Horacio Alterini - Mario C. Russomano - Carlos M. Depetris - Jos M. Sarrabayrouse Varangot Luis Alberto Pea Guzmn - Marta B. Loredo.

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EL RGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por los Dres. Alberto B. Eppstein y Pedro Len Feit (Inst. Derecho Civil de Crdoba). 1. Nuestro Codificador sustent el criterio manifestado en la nota al ttulo "De la sociedad conyugal", de "separarse de los Cdigos antiguos y modernos" en lo referente a la "inalienabilidad de la dote y a las hipotecas y privilegios extraordinarios que las leyes le han dado por una causa y un fin que no son de nuestro tiempo". Esto se compens a la mujer casada al atribursele el carcter de socia en los bienes ganados durante el matrimonio, cuya administracin se confiri al marido. Con posterioridad, nuestra doctrina y nuestra legislacin receptaron la tendencia ulterior a eliminar la incapacidad civil de la mujer casada, para colocarla en un plano de igualdad con el hombre mayor de edad, postura que fue admitida en la legislacin de diversos pases incluso en algunas disposiciones constitucionales y que motiv la Declaracin de las Naciones Unidas, en su Asamblea General de Pars del 10 de diciembre de 1948, como asimismo la de la Novena Convencin Internacional Americana realizada en Bogot el mismo ao. 2. Esa tendencia tena en vista la plena capacidad civil del hombre y propugnaba el mejoramiento de la condicin jurdica de la mujer, elevndola al mismo nivel de plena capacidad en que se hallaba aqul; con tal fin, le acordaba los mismos derechos. Si bien ese propsito nunca ofreci dificultades en lo que concierne a la mujer soltera, no ocurra lo mismo en lo que atae a la casada, toda vez que haba que armonizarlo con la tradicional jefatura del hogar por parte del marido, reclamada por la necesidad de la unidad del gobierno del hogar y no por presuntas diferencias biolgicas. Esa armona se consider lograda en nuestra patria en la forma estructurada por la ley 11.357, con la cual sera ocioso ocuparse luego de la depurada interpretacin que se logr durante su casi medio siglo de vigencia. El maride era el administrador de los bienes de la sociedad conyugal, y tambin de los de la mujer en virtud de un mandato presumido y mientras aquella no lo revocara, revocacin que slo ocurri en contadsimas ocasiones. De esa manera, quedaba demostrado que el sistema se adaptaba plenamente a nuestras costumbres, conforme al sano criterio que expres nuestro Codificador en la nota ya citada. 3. La reforma introducida por ley 17.711 se ha apartado de los criterios sealados; y en lugar de aumentar la capacidad civil de la mujer conforme a lo propugnado hasta ahora, para igualar la suya a la capacidad plena del hombre, ha reducido a ste hasta el mismo nivel de la mujer, es decir, le ha producido una verdadera "capitis diminutio" con respecto a la capacidad de que hasta ahora gozaba. No otra cosa significa la necesidad del consentimiento de la mujer que hoy se le requiere en las oportunidades que seala el texto sustituido del art. 1277.

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Ello ha obedecido segn es de todos conocido a circunstancias excepcionales que de manera muy dudosa podran justificar el cambio, pues como lo ha puesto de relieve la crtica general se ha legislado para los casos de excepcin (los hogares dislocados), no para la situacin normal de los matrimonios sin resquebrajamientos, que son la inmensa mayora y que ahora pueden verse afectados, por los problemas que puede acarrearles la falta de coincidencia sobre los diversos aspectos de la administracin para lo que se requiere el consentimiento de ambos esposos. 4. En consecuencia, se estima conveniente dejar sin efecto la reforma al art. 1277 del Cdigo Civil, introducida por la ley N 17.711, y mantener su anterior redaccin. b) Presentada por los Dres. Patricio Jos Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Catlica Santa Mara de los Bs. As. Buenos Aires). Modificar el art. 1277 del C. C. por el siguiente: "Sin embargo, cualquiera de los cnyuges podr constar mediante declaracin expresa de voluntad que se inscribir al margen del acta matrimonial, su decisin de que no podra disponerse o gravarse ningn bien ganancial sin el consentimiento de ambos cnyuges. Si alguno de ellos negara sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes". Fundamentos: No cabe duda de que la intencin del legislador al reformar el art. 1277 ha sido proteger de modo especial el patrimonio de la mujer (nota de la comisin Reformadora al Sr. Secretario de Estado y Justicia), a fin de evitar, que ante la proximidad de un juicio de divorcio, el marido haga desaparecer los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, dejando a aquella en un total desamparo. No obstante esta buena intencin, pensamos que el medio utilizado por el legislador no es apropiado. En primer lugar, cabe sealar que la novedad introducida por el nuevo art. 1277 es totalmente ajena a nuestras costumbres, que tanto tuvo en cuenta Vlez Srsfield (ver nota al ttulo "De la sociedad conyugal"). En efecto, en los matrimonios argentinos es una realidad que todo lo referente a su conduccin econmica est en manos del marido. Desde luego que la esposa, generalmente participa en alguna medida en este proceso, pero es siempre el marido, quien toma la decisin definitiva. Por otra parte, con el sistema implantado viene a exigirse que uno de los cnyuges d su consentimiento para la realizacin de ciertos actos que quizs no est en condiciones de analizar. El rgimen es de una excesiva rigidez que perjudicar la circulacin de los bienes y ser en muchos casos, motivo de fricciones y desavenencias entre los cnyuges.

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La finalidad protectora que persigue el legislador se cumple mejor estableciendo la indisponibilidad de los bienes cuando uno de los cnyuges as lo solicite. Al establecer la restriccin con carcter general y sin excepciones, la ley 17.711 ha utilizado un medio cuya rigidez no se justifica ante el nmero comparativamente reducido de casos en los cuales se ha logrado burlar las medidas precautorias comunes. Por lo dems, la experiencia recogida hasta el presente demuestra que el nuevo sistema ha causado inconvenientes y dificultades mucho ms graves y frecuentes que los males que se propuso evitar. Diariamente se presentan ante los tribunales cnyuges solicitando la autorizacin supletoria del juez para vender o gravar un bien, porque desconocen el actual domicilio del otro cnyuge de quien se hallan separados de hecho desde largo tiempo atrs. Adems, son frecuentes las dudas y vacilaciones en el otorgamiento de acto jurdicos relativos a personas casadas. El bien entendido inters que se requiere proteger, queda perfectamente servido, estableciendo, s, un sistema rgido, pero dejando librada su aplicacin al propio interesado. Esta es la idea que inspira el texto que proponemos. c) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Mamblas (Pontificia Universidad Catlica "Santa Mara de los Buenos Aires", Bs. As.). a) Recomendar: El restablecimiento del sistema de la ley 11.357, de rgimen de comunidad con administracin marital, salvo respecto al peculio profesional de la mujer. b) Si se aceptara el sistema de comunidad con administracin dividida o separada, instituido por la ley 17.711, recomendar: 1) Eliminar el calificativo "legtimo" del art. 1276, primera parte; 2) eliminar el adjetivo "libre" que contiene el nuevo art. 1276, primera parte; 3) agregar al art. 1276, segunda parto la siguiente frase: "Igualmente si se trata de bienes gananciales adquiridos conjuntamente por los esposos"; 4) Sustituir el art. 1276, tercera parte, por el texto siguiente: "Cuando uno de los esposos confe al otro la gestin de los bienes cuya administracin le corresponda, sern aplicables las reglas del mandato. Sin embargo el cnyuge mandatario estar dispensado de rendir cuentas de los frutos que perciba, no pudiendo establecer lo contrario el acuerdo de los esposos". Fundamento: El ponente se remite a lo expuesto en su trabajo ya citado parte publicada en "J. A." del 14 de abril de 1969, N 6, ap. IV y V.

d) Presentada por el Dr. Jos Ignacio Cafferata (Instituto de Derecho Civil Universidad Nac. de Crdoba). 1. La Ley 17.711 mantiene como rgimen patrimonial del matrimonio, el de la comunidad relativa de bienes. 2. El art. 1276 establece la total separacin de administracin y disposicin por cada uno de los cnyuges de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal, o por otro ttulo legtimo. 3. El art. 1277 que restringe esa amplia libertad de administracin y disposicin, debe ser interpretado restrictivamente.

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4. El propsito de la ley ha sido el facilitar a cada uno de los esposo: el conocimiento del movimiento patrimonial que el otro realiza, tratndose de ciertos bienes gananciales, o de la asuncin de cierto tipo de responsabilidades, o cuando est de por medio el inters familiar. 5. El esposo que debe prestar el consentimiento, no integra el acto efectuado por el otro y por tanto no asume, por el hecho del consentimiento prestado, las responsabilidades que para el otro pueden derivar del acto. 6. El conocimiento por uno de los cnyuges del movimiento patrimonial que el otro desea realizar, se refiere slo a bienes gananciales que han sido capitalizados y no respecto a los que estn en el trfico, salvo el caso especial del hogar conyugal. 7. Por ese motivo correspondera se modificara el art. 1277 establecindose que cuando un bien capitalizado se introduce nuevamente en el trfico, el consentimiento del cnyuge sera necesario, nicamente, para darle ese nuevo destino. 8. Asimismo se debera aclarar, que los bienes gananciales a que hace referencia el art. 1277, entraran en su rgimen, slo cuando se los capitalizara y no cuando formaron parte de la actividad comercial o profesional normal del cnyuge. 9. Por tratarse de una norma de orden pblico, la exigencia del consentimiento de uno de los esposos para la realizacin por el otro de los actos a que se refiere el art. 1277, norma que tiene una finalidad bien especfica, no sera vlida una autorizacin general otorgada por un cnyuge al otro para que realice esos actos sin su conocimiento en cada caso concreto. DESPACHO DE MAYORA "El RGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LA REFORMA" Miembro Informante: Dr. Jorge J. Llambas. Por los fundamentos que habr de exponer su miembro informante, la Comisin N 10, aconseja aprobar el siguiente despacho por la mayora: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA Mantener el rgimen introducido por la ley 17.711 si bien cabe admitir modificaciones al artculo 1276, del Cdigo Civil. a) Eliminar del artculo 1276, primera parte, el trmino "legtimo". b) Sustituir el artculo 1276, tercera parte, por el texto siguiente: "Cuando uno de los esposos confe al otro la gestin de los bienes cuya administracin le corresponda, sern aplicables las reglas del mandato. Sin embargo, el cnyuge mandatario estar dispensado de rendir cuentas de los frutos que perciba, salvo que los esposos hubieran pactado lo contrario". Dres. Manlio F. Martnez - Mahmud Garade Allende - Mara Nlida Moiss Faustino J. Legn - Carlos A. Dansey - Nstor Paz - Francisco M. Ferrer - Dalmiro Jos Basalda - M. E. Caparro - Luis E. Stok Capella - Nstor J. Musto - Jos Ignacio Cafferata - Jorge A. Jaureguiberry - Dora Quevedo Paiva - J. E. Casparius.

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DESPACHO DE MINORA El RGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LA REFORMA" Miembro Informante: Dr. Alberto B. Eppstein El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA Restablecer el rgimen patrimonial de matrimonio existente antes de la Ley 17.711; y en consecuencia, derogar la Reforma aportada al art. 1277 del C. Civil. Dres. Alberto B. Eppstein - Luis A. Estivill - Carlos H. Vidal Taquini - Hernn D. Elena (h.). ACLARACIN DEL DR. CARLOS H. VIDAL TAQUNI Seor Presidente del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil Dr. Jos A. Buteler Cceres S / D. En atencin a lo resuelto por la Asamblea de reducir el tratamiento del temario de este Congreso, resultando en consecuencia excluido el tema "El Rgimen de la Sociedad Conyugal en la Reforma", paso a formular una aclaracin, toda vez que aparezco firmando el dictamen en minora en el siguiente sentido: Que el rgimen de comunidad vigente hasta la sancin de la ley 17.711 ha quedado desvirtuado por la misma. No se debe prescindir de la regulacin del rgimen patrimonial matrimonial que debe efectuarse conforme a la tradicional formacin espiritual, psicolgica y a las condiciones socioeconmicas de nuestro pueblo. A estos postulados responda la organizacin de la sociedad conyugal por parte de Vlez Srsfield presidida por el factor tico. Sociedad conyugal que equivale a rgimen patrimonial matrimonial de comunidad, rgimen legal, forzoso e inmodificable por los cnyuges, cuya voluntad queda reducida a un mnimo de exteriorizacin; que se manifiesta en la constitucin de una so a masa de bienes; en la accin de una sola administracin de los bienes de esa ir asa que recae en el marido; en la funcin de la responsabilidad de un solo sujeto por los actos de tal administracin; masa de bienes destinada a ulterior particin. La unidad de masa que presenta la comunidad tiene como consecuencia inmediata la unidad de administracin, y sta a su vez la unidad de obligacin. El marido es el jefe de la familia, por tal el administrador y la mujer la destinataria de la proteccin legal. Si bien el siglo XX es el de la promocin de la mujer casada y el establecimiento del principio de igualdad jurdica entre los cnyuges no puede discutirse, no debe esto aparejar l abolicin de la autoridad marital, ni importar la modificacin del rgimen patrimonial-matrimonial.

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Referente al estado jurdico de la mujer casada cabe distinguir: el orden de su capacidad jurdica y el orden de subsidiariedad dentro de la familia y que las reglas relativas a la capacidad difieren de las reglas relativas a los poderes derivados de un rgimen matrimonial. La posicin subsidiaria de la mujer no es sinnimo de incapacidad. La calidad "jefe de familia" para el marido reposa en la necesidad de una cabeza para el gobierno de la familia. El rgimen de comunidad vigente a la sancin de la ley 17.711 no era incompatible con el principio de la capacidad plena de la mujer casada. La igualdad entre los cnyuges no involucra que deba consagrarse la independencia en la gestin patrimonialmatrimonial, pues si aqulla es compatible con el matrimonio no lo es sta. Ante el art. 1276 cada cnyuge dispone libremente de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro ttulo legtimo. Cada cnyuge administra libremente dichos bienes. Cada cnyuge no responde por las deudas del otro y la nica limitacin es la responsabilidad por obligaciones originadas en la onera matrimonii. No hay ni administracin ni disposicin conjunta por los cnyuges. No hay injerencia alguna de un cnyuge en la administracin del otro, no existe posibilidad para un cnyuge de cumplir o realizar acto administrativo alguno respecto de los bienes del otro. Durante el matrimonio el rgimen es de separacin de bienes. La ruptura de las unidades de la comunidad hace que no queden satisfechas las exigencias de la familia para que sta descanse sobre bases slidas en los aspectos tico, econmico y social. No hay ms sociedad conyugal. A la disolucin del rgimen se produce la conversin del mismo y queda afectada una masa comn que se forma en el instante de la cesacin, pero esa masa no exista durante el matrimonio, presupuesto ineludible en el rgimen de comunidad. La masa comn formada est destinada a partirse entre los cnyuges por mitad sin atencin al aporte o esfuerzo realizado por los mismos. El rgimen patrimonialmatrimonial argentino es actualmente el de participacin en los adquiridos. Continuar con la denominacin de rgimen de comunidad no es ni ms ni menos que crear el mito de una comunidad que ya no existe. La igualdad jurdica de los cnyuges no impona la desaparicin de la sociedad conyugal, no siendo menoscabo la administracin por el marido, sin perjuicio que la mujer administre sus bienes propios y los gananciales de administracin reservada. El sistema de proteccin que emana del art. 1277 no significa que respecto de algunos bienes el rgimen es de comunidad. Slo constituye un rgimen de proteccin creado para amparar al cnyuge no administrador su parto eventual y futura que puede llegar a concretarse a la disolucin del rgimen en los bienes que administra el otro. Ante el art. 1277 los cnyuges ven disminuida su legitimacin para realizar actos determinados respecto de ciertos bienes tambin determinados. Adems el nuevo art. 1306 ha fulminado los derechos del cnyuge inocente del divorcio.

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Es conviccin firmemente asentada en nosotros que el rgimen de derecho comn debe ser normalmente un rgimen de comunidad bajo el cual se formaron las familias argentinas. Por tanto y hasta que nuestra sociedad admita una reforma integral del rgimen es que hemos considerado que, debe restablecerse el rgimen patrimonialmatrimonial existente a la sancin de la ley 17.711. Saludo a Ud. muy atentamente. Crdoba, setiembre 25 de 1969. Carlos H. Vidal Taquini

REVISIN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES PONENCIAS a) Presentada por el Dr. Ai. Carlos Snchez Bustos (Univ. Catl. de Cuyo).

I. Debe propenderse a la modificacin del rgimen de las nulidades matrimoniales? II. Sobre qu bases? I. El sistema legal de invalidez del matrimonio ha sido estructurado en la ley 2393, con miras a hacer de l un instituto autnomo dentro de la legislacin civil. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que ese objetivo no ha sido logrado. En este orden de ideas, la primera cuestin que se nos plantea est dada por el siguiente interrogante: Conviene seguir las conclusiones de la doctrina de la especialidad? Debemos conformarnos a la tesis opuesta, considerando al sistema jurdico civil con criterio unitario? Pensamos que el rgimen de invalidez del matrimonio, consecuentes con la naturaleza que asignamos a la institucin exige un tratamiento especial, distinto al de los actos jurdicos; en general. En efecto, la nulidad de los actos jurdicos ha sido instituida, fundamentalmente, en inters de las partes que a ellos concurren. Si bien es cierto que la nulidad absoluta responde a causas establecidas en funcin del orden pblico, no es menos cierto que sus efectos reflejarn necesariamente en torno a aquellas partes. En el matrimonio, cualquiera sea el tipo de nulidad de que se trate, sus efectos repercutirn necesariamente sobre la familia y cuando decimos familia involucramos a la sociedad. Es decir que el rgimen de nulidad del matrimonio est revestido de su inters social especialsimo que no se advierte en el sistema de las nulidades en general. Con ello dejamos establecido que el sistema de invalidez matrimonial debe ser especial. Por idnticas razones y como complemento de esta conclusin, consideramos que las causales deben ser expresas, es decir que no puede haber nulidad virtual, o sin texto especial que la disponga. Vayamos ahora a nuestro ordenamiento legal y veamos si satisface las premisas asentadas.

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a) La doctrina de la especialidad dista mucho de ser pacfica. La sostienen Prayones, Rbora, Fassi, Lpez del Carril, Daz de Guijarro y Molinario, segn lo seala Belluscio. En cambio, estn por la posicin contraria con diferencia de matices, Borda, Pedro Len, Spota, Busso y otros. La discusin doctrinaria surge como consecuencia de ser, el rgimen de invalidez matrimonial, insuficiente. b) Pero, an admitida la posicin que seala que el sistema de la nulidad del matrimonio es bastante y no admite la aplicacin de otras normas del C.C., corresponde destacar que el tratamiento de la institucin no es completo. Quedaran sin regulacin legal los matrimonios celebrados en violacin de las leyes 12.331, 13.252 y 16.668, y marginadas algunas situaciones originadas en la existencia de ciertos vicios del consentimiento. Por algn tiempo debera incluirse en la conclusin precedente el matrimonio celebrado contra la prohibicin del art. 17 de la Ley 11.359. c) El sistema de caducidad y prescripcin de la accin de invalidez matrimonial no es completo. Se ha omitido contemplar algunos casos como el que resulta de la causal de impotencia. d) Las observaciones precedentes configuran o refieren a deficiencias de tcnica legislativa. Las hay tambin de poltica legislativa. En efecto, cuando hemos dicho que la nulidad debe ser expresa, que no se admite la nulidad virtual, principalmente hemos atendido al propsito, nsito en la ley, de mantener la estabilidad del matrimonio. A este fin social tiende todo el sistema legal vigente, desde la imposicin, de un formalismo riguroso en torno a la celebracin del matrimonio, tratamiento severo de las prohibiciones para celebrarlo, hasta la regulacin especial de la caducidad o prescripcin de la accin de nulidad v.g. art. 86. Pero este rigorismo de la Ley puede resultar a veces contraproducente y volverse en contra de los principios que le han dado sustento. Es bien sabido que en todo matrimonio bien avenido la existencia o preexistencia de un vicio que afecte su estabilidad, se procurar ocultar. En unos casos el mal podr remediarse con la confirmacin tcita del matrimonio, en otros el problema, es casi seguro, aparecer cuando entren a jugar intereses patrimoniales, o cuando menos, despus del fallecimiento de alguno de los cnyuges. De suerte tal que no es la estabilidad del vnculo matrimonial tan decisiva, que nos haga olvidar a quienes concurren a su formacin. Creemos que se ha desdeado un poco este inters particular en el consenso de la ley. Por ejemplo, se ha reputado causal de nulidad la impotencia coeundi, sin haber tomado en cuenta si la esterilidad debe merecer igual tratamiento. Dejamos expreso nuestro concepto en sentido negativo a su admisin como vicio del consentimiento (error). No se ha dado un tratamiento adecuado, en mi opinin, al vicio de error en el consentimiento. Creemos que la limitacin a "la identidad del individuo fsico o de la persona civil" es indebida. e) En lo que atae a los efectos del matrimonio putativo, pensamos si no es llegado el momento de atender a la revisin del sistema legal y rever, consecuentemente, el texto del art. 14 de la Ley 2393.

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f) Por ltimo, pensamos que merece algunos retoques el rgimen del ejercicio de la accin de nulidad de matrimonio, sus trminos de caducidad y prescripcin. II. Reformas posibles. Fundamentacin Para seguir el orden que la propia ley ha impuesto, veamos en primer lugar el art. 14. Expresa la norma: Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el Oficial pblico encargado del Registro Civil. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles, an cuando las partes tuviesen buena fe. La norma impone que el consentimiento sea prestado, por los contrayentes ante el Oficial pblico, o sea que refiere a tres condiciones: la expresin del consentimiento por un hombre y una mujer que concurren al matrimonio ante el Oficial Pblico; y la ausencia de cualquiera de estos requisitos es sancionada con la absoluta invalidez civil no obstante la existencia de buena fe, por parte de alguno de ellos. Esta norma ha dado fundamento a toda la teora del matrimonio inexistente en nuestro derecho, teora que, como hemos sealado, tiene numerosos detractores. Las divergencias suscitadas acerca de esta doctrina alcanza an a sus propios sostenedores, que no se ponen de acuerdo acerca de sus alcances. Vase Molinario J.A. 1958-II pg. 103: Fassi, Estudios de Derecho de Familia pg. 173 y sgts.; Daz de Guijarro, J.A., 1965-III75 y 1947-I-25. Personalmente considero que la norma del art. 14 slo puede ser materia de revisin en su ltima parte: "aun cuando las partes tuvieran buena fe", cuya supresin propugno. Consecuentemente con esta modificacin, en la regulacin del matrimonio putativo, deberan extenderse sus efectos respecto de los hijos habidos de una relacin contraria al art. 14. Art. 16. La violencia, el dolo y el error sobre la identidad del individuo fsico o de la persona civil vician el consentimiento. Pienso que sobre la violencia y el do o, el rgimen legal debe mantenerse. Es acerca del error sobre lo que la doctrina ha seguido tan dispares caminos, desde los que, restringiendo al mximun el sentido de la ley, llegan a la conclusin de que ninguna causa de invalidez puede resolverse por va del error: Borda Familia T. 1 pg. 102, hasta los que toman el concepto con criterio amplio e incluyen dentro del precepto el error qualitatis Spota, T.D.C. T. 2 V 1, pg. 888. Considero que una y otra posicin extrema deben desecharse y abrir la posibilidad a la declaracin de invalidez, para que su declaracin pueda ser fundada en el error sobre la persona civil. Es verdad que por este camino se puede llegar a extremos insospechados, an al divorcio vincular bajo una apariencia "acomodada" de error. De all la gran dificultad a aprontar en la creacin legal que satisfaga la pretensin que sealamos. La dificultad de la prueba del error es otro sealado problema a superar. Sin embargo nos inclinamos por la conveniencia de buscar una frmula que, por va del vicio de error, resuelva los casos de consentimiento prestado con falta de discernimiento v.g. el consentimiento prestado por el ebrio.

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Es preciso poner trmino al problema que plantea aqu la aplicacin del art. 14, sobre todo frente a las conclusiones de la doctrina de la inexistencia. Ver Borda, Derecho de Familia, T. 1 pg. 135; Spota, Derecho de Familia, T. 2 - V. 1, pg. 722. Estimo que la regulacin de esta causal debe entrar en el art. 85 es decir, como de nulidad relativa. En los antecedentes representados por el Anteproyecto Bibiloni o en el proyecto de la Comisin Reformadora de 1936 se formulan algunas remisiones que parecen inadecuadas, en atencin a la autonoma del sistema, que propiciamos. Sin embargo no hay que olvidar que en ambos nos encontramos con una conclusin coincidente: la conveniencia de ampliar el sistema. Es digno de tomarse en cuenta el proyecto (Comisin de 1936) inc. 1 del art. 389 y el art. 390. Art. 84. Sobre los casos contemplados en el art. 84, considero conveniente incorporar al texto legal el caso de invalidez que resultara de la celebracin de un matrimonio con la prohibicin del art. 17 de la Ley 13.252. Con ello, coincido con quienes propugnan la sancin del art. 18 del C.C. pero sobre una base jurdica diferente. Enrolado en la doctrina de la especialidad, estimo imprescindible la modificacin que propicio. Dentro de este mismo orden de ideas, pienso que el art. 86 debe ser modificado incluyndose como causal de nulidad relativa la que proviene de un matrimonio celebrado en violacin de la prohibicin de los arts. 13 de la Ley 12.331 y 1 de la Ley 16.668. Respecto del art. 86 me inclino por el mantenimiento de la norma, salvo en cuanto a la ltima parte, es decir la que limita el ejercicio de la accin de nulidad en los supuestos de parentesco en grado prohibido, ligamen o crimen, a los ascendientes o descendientes, extendindolo a los parientes en grado sucesible, excluyendo los ms prximos a los de grado ms remoto. Los fundamentos de esta sugerencia han sido expresados en Mundo Jurdico N 3, pg. 86-92. Finalmente, estimo que el art. 89 debe ser asimismo objeto de reforma en el sentido de acordar los beneficios del matrimonio putativo a los hijos de la unin invlida. No se justifica el mantenimiento de una situacin desdorosa en hijos de estos matrimonios, aparentemente regulares, en circunstancias en que la doctrina universal se orienta por la supresin de todo tipo de diferencias. Si la proteccin de la familia legtima constituye un objetivo fundamentalsimo de nuestra legislacin positiva, en orden al modo de ser y de sentir de la comunidad nacional, al que debemos fortalecer en cada institucin, no por ello y, sobre todo porque en sto no hay ataque, olvidar que la igualdad de los hijos, cualquiera fuera su origen es ya un postulado, sobre el que la moderna doctrina muestra general coincidencia. Al efecto sera preciso la correlativa modificacin del art. 14, como lo he sealado. Por ltimo, pienso que la Ley debe prever todo el rgimen de caducidad y prescripcin del derecho y de la accin. Establecer plazo de prescripcin para la accin de nulidad emergente de la impotencia, ampliacin del trmino de caducidad de las acciones por vicios del consentimiento y las situaciones que surjan de las modificaciones que se propician.

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III. Conclusiones: A modo de recapitulacin, concluyo: 1. El sistema de invalidez del matrimonio debe mantener su estructuracin autnoma, con causales expresas y regulacin especfica bastante de cada una de ellas. 2. Es necesaria su modificacin a objeto de precisarlo en el alcance de algunas de sus normas, ampliacin de las causales de nulidad y ordenamiento del rgimen de caducidad y prescripcin de las acciones. 3. La terminologa debe adecuarse a una u otra clasificacin de la nulidad, apareciendo ms preciso el uso de "nulidad absoluta y nulidad relativa", no slo por ser las expresiones de uso ms tradicional, sino por precisar mejor el alcance de la sancin. 4. Parece prudente extender los beneficios del "matrimonio putativo" a los hijos de uniones anatematizadas por el art. 14 de la Ley 2393. 5. Debe incorporarse al sistema de la Ley el rgimen de invalidez de los matrimonios celebrados en violacin de las leyes complementarias de la Ley 2393 (11.359, 12.331, 13252 y 16.668). Slo la nulidad del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones de la Ley 13.252 debe ser absoluta.

b) Presentada por el Dr. Jorge Joaqun Llambas (Pont. Univ. Catl. Arg. Santa Mara de los Buenos Aires. Bs. Aires). Recomendar, con relacin a los titulares de la accin de nulidad matrimonial (conf. arts. 84 y 85, ley 2393): a) sustituir el inc. 2 del art. 21 de la Ley 2393, por el siguiente texto:, "a los descendientes, ascendientes o hermanos de cualquiera de los futuros esposos"; b) suprimir la frase final del art. 86 de la Ley 2393, que dice: ".. .y la accin es intentada por ascendientes o descendientes". FUNDAMENTACIN: La reciente reforma civil ha restringido la titularidad de la accin de nulidad matrimonial a los "parientes dentro del segundo grado de consanguinidad". Ello no se justifica si se trata de parientes en lnea directa: la Ley 17.711 priva de accin para oponerse al matrimonio, y consiguientemente para deducir una eventual accin de nulidad (conf. arts. 84 y 85, ley 2393), al bisabuelo con respecto al bisnieto, y recprocamente, puesto que son parientes en tercer grado (conf. art. 352, Cd. Civil). La limitacin slo cuadra en la lnea colateral. En cuanto a la restriccin resultante de la frase final del vigente art. 86 de la ley 2393, ella pudo justificarse cuando la accin de nulidad estaba abierta a favor de los parientes hasta del cuarto grado de consanguinidad o afinidad (conf. anterior art. 21, inc. 2 de la Ley 2393). Pero ya no tiene suficiente razn de ser, si la ley ha limitado la titularidad de la accin a los parientes de segundo grado. Y por otra parte, la supresin aconsejada supera la desarmona actual, pues el art. 86 de dicha ley viene a concederles a los ascendientes o descendientes de tercero o ulterior grado de parentesco, despus de la muerte de alguno de los contrayentes de una unin invlida, una accin de nulidad que les deniega en vida de stos el art 84 de la misma ley en conexin con el inc. 2* del art. 21. Vase nuestro trabajo antes citado en "J.A." del 14 de abril de 1969, N 14.

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EL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por los Dres Jos Ignacio Cafferata, Alberto B. Eppstein, Pedro Len Feit, Nlida Mara Moiss (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). 1. La reforma ha invertido el sistema en materia de aceptacin de la herencia: actualmente la aceptacin bajo beneficio de inventario es la regla, segn e! art. 3363, C.C., sustituido por la Ley N 17.711, pasando la aceptacin pura y simple a ser la excepcin, en caso de que el heredero realice actos que le estn prohibidos en su carcter de beneficiario (art. cit, 2a. parte); habiendo aceptado, no realice el inventario dentro del plazo de tres meses desde que hubiese sido intimado judicialmente por parte interesada (art. 3366); renuncie al beneficio (art. 3404); o acepte pura y simplemente. 2. La modificacin solamente impide que se den todos los efectos de la sucesin en la persona, pues el sistema general sigue en pie (ajrts. 3342, 3343, 3417, etc.) aunque atenuado. 3. La incorrecta tcnica legislativa empleada, al no establecer las debidas correlaciones y mantener artculos cuya vigencia se explicaba antes, pero cuya subsistencia provoca dudas, obliga al intrprete a esforzarse en su tarea. 4. En consecuencia, y ya que al poco tiempo de entrar en vigencia la Ley 17.711 hubo que complementarla con la N 17.940, a fin de corregir "simples erratas" o introducir "ligeras modificaciones a varios artculos, para hacerlos concordar con la reforma" (mensaje ministerial del 15 de octubre de 1968), igual temperamento podra adoptarse en cuanto al beneficio de inventario y a la aceptacin de la herencia aunque, como es lgico, en este caso ya no se trata de simples erratas ni de ligeras modificaciones. b) Presentada por el Dr. Elas P Guastavino (Universidad Nacional del Litoral). Adhiere la Dra. Mara J. Mendaz Costa (Universidad Nacional del Litoral). I. Interpretacin del rgimen vigente. 1. La presuncin legal de aceptacin de herencia con beneficio de inventario es juris tantum: cede en caso de voluntad en contrario del heredero. 2. No todos los casos de aceptacin tcita de herencia importan aceptacin pura y simple con responsabilidad ultra vires. Slo los actos de aceptacin que sean incompatibles con el beneficio de inventario deben considerarse casos de aceptacin lisa y llana. 3. Haya o no coherederos, la ocultacin o sustraccin de bienes hereditarios determina la aceptacin lisa y llana de la herencia. 4. El plazo de tres meses para inventariar es prorrogable, continuo, completo y comprende das feriados. 5. Tienen derecho a intimar judicialmente al heredero a realizar el inventario, los acreedores de la herencia, los legatarios, y las personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesin, incluyendo los titulares de derechos nacidos de la transmisin del patrimonio relicto.

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6. Demostrada la inexistencia del inters invocado por quien solicit la intimacin judicial para inventariar, tal requerimiento es eficaz respecto a los dems interesados, salvo el caso en que el heredero intimado cuestion el inters del solicitante de la intimacin 7. Aunque el heredero no sea judicialmente intimidado a pedido de parte interesada, puede realizar el inventario por propia iniciativa observando las formas legales, a fin de asegurarse la conservacin del beneficio. 8. Si son varios los herederos intimados judicialmente a inventariar, el inventario confeccionado por uno de ellos slo aprovecha a su autor, y quienes no lo realzan en el trmino legal pierden el beneficio. Sin embargo, la carga de inventariar se cumple si los herederos manifiestan adherir al inventario hecho por un coheredero. 9. El heredero intimado judicialmente que no inventara en el plazo legal, pierde el beneficio y asume calidad de heredero liso y llano con responsabilidad ultra vires hereditatis. Se exceptan los casos de aceptacin tcita no incompatibles con la aceptacin beneficiara, en los que el heredero puede todava optar entre la aceptacin lisa y llana o la renuncia. 10. Producen la prdida del beneficio de inventario, entre otros, los siguientes casos: Enajenacin a ttulo gratuito de bienes de la sucesin; aceptacin o repudiacin de herencias deferidas al autor de la sucesin, sin licencia judicial; dacin en pago de inmuebles de la sucesin. II. Reforma legislativa. An si se mantiene el sistema actual en sus lneas generales, merecen ser corregidos los siguientes aspectos: 1. En general, es necesario armonizar la limitacin de responsabilidad emergente de la presuncin de aceptacin beneficiara con las normas legales que contemplan los efectos de la transmisin de la herencia, como ser los artculos 3342, 3343, 3417, etc. 2. Para proteger ms adecuadamente a los herederos beneficiarios es necesario: a) Corregir las normas relativas a la aceptacin tcita de herencia, de los artculos 3329 y concordantes, a fin de coordinarlos con la presuncin legal de aceptacin beneficiara. b) Establecer que despus de haber satisfecho con los bienes de la herencia los reclamos de acreedores y legatarios que se presentan oportunamente, el heredero beneficiario conserva la limitacin de responsabilidad inherente al beneficio de inventario; o ms precisamente, establecer que despus del vencimiento de cierto plazo desde la apertura de la sucesin del heredero slo responde por las deudas y cargas de la herencia con los bienes relictos que restaren, o hasta el valor de los bienes recibidos, pero no ilimitadamente. 3. Para proteger ms adecuadamente a los terceros interesados es necesario: a) Perfeccionar el modo de pago a acreedores y legatarios de los artculos 3396 y siguientes. b) Responsabilizar expresamente a los representantes legales de los herederos incapaces y a curadores de herederos inhabilitados, frente a los acreedores de la herencia y legatarios.

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c) Permitir la remocin del heredero beneficiario que administra irregularmente la herencia sin hacer abandono de los bienes. d) Modificacin o, inclusive, supresin del artculo 3369. Fundamentos: Como fundamentos de la ponencia me permito solicitar se tengan por reproducidas las consideraciones vertidas en el trabajo sobre "Beneficio de inventario" publicado en J. A., tomo 2, ao 1969 (diario de abril 21 de 1969), que adjunto. DESPACHO DE MAYORA. EL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LA REFORMA Presidente Honorario: Dr. Rmulo Lanatta Presidente: Dr. Alberto Eppstein Secretario: Dr. Carlos A. Morello Miembro informante: Dr. Elas P. Guastavino. H. Congreso: La Comisin encargada de estudiar el Tema 24 sobre "El Beneficio de Inventario en la Reforma", por las razones que expondr el seor miembro informante, os aconseja aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA A. Interpretacin del derecho vigente. 1) La reforma ha invertido el sistema de responsabilidad hereditaria. Actualmente la aceptacin bajo beneficio de inventario es la regla, segn la presuncin juris tantum del artculo 3363 C.C., pasando la aceptacin pura y simple a ser la excepcin, en caso que el heredero realice actos que le estn prohibidos o que requieran determinadas formalidades que no se cumplen (art. cit, 2 parte y concs.); o que habiendo aceptado no realice el inventario dentro del plazo de tres meses desde que hubiese sido intimado judicialmente por parte interesada (art. 3366); o renuncie al benefici (art. 3404); o acepte pura y simplemente; u oculte o sustraiga bienes de la herencia (art. 3405); o incurra en otras causas de prdida del beneficio. 2) De la correlacin de los artculos 3363, 3329 y 3359 surge que debe interpretarse que no todos los casos de aceptacin tcita de herencia importan una aceptacin pura y simple con responsabilidad ultra vires, pues slo los actos de aceptacin que sean incompatibles con el beneficio de inventario han de considerarse casos de aceptacin lisa y llana. 3) El plazo de tres meses para inventariar es continuo, completo y comprende das feriados (arts. 27 a 29 del C. C.) y prorrogable en los casos del art. 3368 C. C. 4) Tienen derecho a intimar judicialmente al heredero para que realice el inventario los acreedores de la herencia, los legatarios y las personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesin, incluyendo los titulares de derechos nacidos de la transmisin del patrimonio relicto (arg. arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474).

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5. La intimacin judicial para inventariar, efectuada a pedido de quien despus resulte que careca de inters legtimo para solicitarla o cuyo inters fue satisfecho, es eficaz respecto a los dems interesados salvo el caso en que el heredero intimado hubiere cuestionado el inters del peticionante de la intimacin. 6) Si son varios los herederos intimados judicialmente a inventariar, el inventario confeccionado por uno de ellos slo aprovecha a su autor y quines no lo rea izan en el trmino legal pierden el beneficio. Sin embargo, la carga de inventariar se cumple para los herederos que manifiestan adherirse al inventario practicado por un coheredero, (arts. 3360 y 3361). 7) No es requisito exigido por el C. C. que el inventario sea realizado judicialmente (art. 3370). En consecuencia, es cuestionable la constitucionalidad de las normas procesales que impusieren que en caso de aceptacin beneficiara se efecte de tal manera. 8) El heredero intimado judicialmente que no inventara en el plazo legal o sin prrroga pierde el beneficio y asume la calidad de aceptante puro y simple. 9) No obstante la derogacin del art. 3407 del Cdigo Civil, producen la prdida del beneficio de inventario entre otros, los siguientes actos: enajenacin a ttulo gratuito de bienes de la sucesin; aceptacin o repudiacin de herencias deferidas al autor de la sucesin sin licencia judicial; dacin en pago de inmuebles de la sucesin; constitucin de hipotecas u otros derechos reales (argumento artculo 3390). B. Reformas Legales. An de mantenerse el sistema actual en sus lneas generales, deben ser corregidos los siguientes aspectos: 1) En general, es necesario armonizar la presuncin de aceptacin beneficiara (art. 3363 C. C.) con las normas legales que regulan los efectos de la trasmisin de la herencia (arts. 3342, 3343, 3417, etc.). 2) Para proteger ms adecuadamente a los herederos beneficiarios es necesario: a) Modificar las normas relativas a la aceptacin tcita de la herencia (arts. 3329 y concordantes), a fin de coordinarlas con la presuncin legal de aceptacin beneficiara, b) Establecer que despus del vencimiento de cierto plazo desde la apertura de la sucesin (que la comisin sugiere que puede ser el de dos aos), el heredero slo responde por las deudas y cargas de la herencia hasta el valor de los bienes recibidos. 3) Para proteger a los terceros interesados, sin perjuicio de otras medidas, es necesario: a) Perfeccionar el modo de pago a acreedores y legatarios (arts. 3396 y sigs.); b) Ante la derogacin del art. 3364, debe responsabilizarse expresamente a los representantes legales de los herederos incapaces y a los curadores de los herederos inhabilitados, frente a los acreedores de la herencia y legatarios por los perjuicios resultantes de la omisin de la faccin en trmino del inventario o de la realizacin de actos que pudieren haber determinado la prdida del beneficio;

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c) Permitir la remocin del heredero beneficiario que administra irregularmente la herencia, sin hacer abandono de los bienes, sin perjuicio de la prdida del beneficio en que pudiera haber incurrido; d) En el supuesto de no considerarse tcitamente derogado el art. 3369, debe ser suprimido; e) Suprimir el adjetivo de "grave" del art. 3384, responsabilizando por todo tipo de faltas al heredero beneficiario; f) Agregar al art. 3366, primer prrafo, que igual sancin corresponder en caso de no hacerse el inventario dentro de los seis meses de la apertura de la sucesin o del momento en que el heredero conoci que la herencia le era deferida. Suscriben el Despacho que antecede los delegados: Rmulo E. Lanatta - Alberto B. Eppstein - Carlos Morello - Elas P. Guastavino - Jos R. Malaspina - Alberto Molinario - Pedro Len Feit Eduardo Moreno Dubois - Alberto Molinas - Julio C. Cano - Jos Luis Prez Lasala - Mara Josefa Mndez Costa - Juan C. Cneo - Jorge J. M. Elena - Federico D. Quinteros - Carlos M. Vidal Taquini - Augusto C. Belluscio - Carlos A. R. Lagomarsino - Eduardo Fanzolato - Francisco M. Ferrer - Mara Nlida Moiss. Respecto al apartado B, inc. 3, letra "f" se abstienen: los Dres. Elias P. Guastavino, Eduardo Moreno Dubois y Mara Mndez Costa, y votan en disidencia respecto al mismo punto los Dres.: Julio C. Cano, Jos Luis. Prez Lasala, Juan Cardoso Cneo, Jorge J. Elena y Carlos A. Morello. El despacho en disidencia respecto al apartado B, inc. 3, letra "i", ser fundado por el Dr. Jos L. Prez Lasala. DISIDENCIA Miembro informante: Dr. Jos Prez Lasala . La minora entiende que debe fijarse por la ley plazo al heredero para hacer el inventario, imponindole en caso de no efectuarlo la responsabilidad "ultra vires hereditatis", implicara lisa y llanamente volver al sistema anterior a la reforma de la Ley 17.711. Aceptar la posicin de la mayora sera, a nuestro juicio, ir contra las corrientes legislativas modernas, que tienden a limitar la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos (Cd. Alemn, Brasileo, Mexicano, Peruano, etc.). Adems, supondra ir en contra de lo aconsejado por los dos primeros Congresos Nacionales de Derecho Civil. Por ltimo significara en nuestra opinin eliminar el aspecto ms significativo y acertado en materia sucesoria de la Ley 17.711. El argumento dado por la mayora de que los intereses de los terceros quedaran desprotegidos si no se impone un plazo legal al heredero para hacer inventario, no nos parece acertado pues dichos terceros estn suficientemente protegidos por los arts. 3366 y 3406, el ltimo de los cuales determina la prdida del beneficio de inventario en casos de actos del heredero contrarios a aquellos intereses. Jos Prez Lasala - Jorge Jos Elena

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EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA EN LA SUCESIN DE LOS SUEGROS PONENCIAS a) I.. Presentada por el Dr. Elias P. Guastavino (Universidad Nacional del Litoral).

Naturaleza del Derecho 1) La nuera viuda, que rena los requisitos del art. 3576 bis del C. Civil, es heredera de los suegros, y no legataria legal de cuota. En consecuencia: a) Por la naturaleza de su llamamiento a la herencia tiene derecho de acrecer; y, en caso de ser nica heredera, excluye al Fisco. b) Goza de la presuncin de aceptacin beneficiara de la herencia, pero puede asumir responsabilidad ultra vires en los casos establecidos en el Cdigo Civil. C) Interviene en la administracin y particin de la herencia. d) No le son aplicables las causas de caducidad o revocacin de los legados, sino las de prdida de vocacin hereditaria establecidasn en la ley. 2) La nuera hereda por derecho propio, y no por derecho de representacin del marido premuerto. En consecuencia: a) No debe colacionar las donaciones hechas al marido premuerto por el causante. b) Conserva vocacin hereditaria no obstante la indignidad o desheredacin del esposo premuerto. c) Los herederos que hubiesen sido excluidos por el marido, no son excluidos por ella. 3) La nuera es heredera forzosa de los suegros, desde el momento en que rena los requisitos del art. 3576 bis del C. Civil. a) Su legtima es la cuarta parte de la del marido premuerto; o sea, un 20% del acervo si aqul era hijo matrimonial y un 12,50% si era hijo extramatrimonial. b) Debe colacionar las donaciones recibidas de sus suegros despus de haber enviudado y reunido los requisitos de su vocacin hereditaria. c) Son aplicables las reglas del art. 3604 del C. Civil. II. Requisitos de la vocacin hereditaria 1) La viudez de la nuera debe juzgarse al tiempo en que se abre la sucesin de los suegros. 2) Conforme a las circunstancias del caso y a los principios generales que vedan el fraude a la ley y el abuso de los derechos la nuera viuda que vive en concubinato pierde vocacin hereditaria.

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3) Los nietos de ella y el marido premuerto la excluyen de la herencia de los suegros; los hijos adoptados conjuntamente con el marido premuerto no la excluyen; y los hijos extramatrimoniales habidos durante el matrimonio con el hijo del causante o despus de enviudar la excluyen o no de la herencia de los suegros segn las particularidades del caso. 4) Si los hijos de la nuera y el marido premuerto renuncian a la sucesin del causante, sin dejar representantes, la primera recobra vocacin hereditaria respecto a sus suegros. Fundamentos: En el trabajo que se adjunta. DERECHO SUCESORIO DE LA NUERA SUMARIO: I. Nociones generales. II. Naturaleza del derecho. III. Requisitos. IV. Casos de concurrencia y de exclusividad sucesoria. V. Legtima. VI. Colacin. I. Nociones generales 1. Antecedentes: En el C. Civil de Vlez Srsfield a la sucesin de los suegros no poda concurrir el cnyuge suprstite de un hijo premuerto invocando derecho de representacin, pues la representacin sucesoria se estableci en favor de los hijos de una persona prefallecida en relacin al causante, y no en favor del cnyuge. Conforme a estos principios, la Sala "D" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en febrero 22 de 1956, declar que la esposa estaba excluida de las previsiones del artculo 3549 del Cd. Civil y que no poda representar a su esposo premuerto en la herencia de la madre de ste (J.A. 1956-11, p. 178). Desde un punto de vista ms general, la Sala "B" de la misma Cmara, en julio 21 de 1966, declar que el parentesco por afinidad careca de un efecto propio del derecho de familia como e el del derecho sucesorio (Rev. La Ley t. 124, p. 1133, fallo N 14.371-S). La Ley 17.711, de 1968, ha reformado el Cd Civil incorporando mediante el artculo 3576 bis un derecho sucesorio intestado a favor de la nuera cuando sta rene ciertos requisitos. El antecedente ms inmediato de la innovacin es el artculo 2001 del Proyecto de reformas al Cd. Civil argentino de 1936. Cabe sealar que el Anteproyecto de Cdigo Civil para el Paraguay del Dr. DE GASPERI, publicado en 1964, adopta en su art. 3296 la misma norma propuesta por el Proyecto argentino de 1936.

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Un antecedente menos inmediato, posiblemente, y ms amplio, lo constituye el art. 138 del Proyecto de Cd. Civil de Italia, que prevea: "A quien muere sin dejar parientes en grado de suceder ni cnyuge, suceden en cuotas iguales yernos y nueras o, en defecto de stos, suegros y suegras"82. 2. Consagracin legal. El art. 3576 bis del Cd. Civil argentino establece que la "La viuda que permaneciera en ese estado y no tuviese hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por a mujer en los casos de los artculos 3573, 3574 y 3575 o 'si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral". En virtud de tal precepto, la afinidad que anteriormente se reflejaba de modo fundamental en impedimentos matrimoniales (art. 9, inc. 3 Ley 2393) y en a'imentos (art. 368 C. Civil), sin perjuicio de otras manifestaciones como ser ciertas reglas testamentarias (arts. 3653, 3664 y 3702 C. Civ.), asume importancia en materia de sucesiones intestadas. 3. Alcances. Segn el art. 3576 bis slo la nuera tiene derecho sucesorio respecto a los suegros. La omisin del yerno no es, a nuestro juicio, un anacrnico regreso a etapas de diferenciacin jurdica entre los sexos, sino el reconocimiento de la mayor necesidad de proteccin de la viuda en comparacin con el viudo. Eu efecto, la incorporacin femenina a las actividades econmicas de la vida moderna no es un fenmeno de la generalidad e intensidad necesarias para eliminar, en ciertas situaciones, la desproteccin de la viuda. En el derecho argentino subsisten algunas diferencias excepcionales entre el varn y la mujer, no obstante el proceso de equiparacin civil de la ltima, iniciado en 1926 con la Ley 11.357, continuado al ratificarse por decreto ley 9983 de 1957 la Convencin de Bogot de 1948, y acentuado por la nueva redaccin del art. 1 de la Ley 11.357 segn la Ley 17.711 de 1968. El derecho sucesorio reconocido a la nuera y negando al yerno en la sucesin de Ion suegros se incorpora a tales diferencias jurdicas entre los cnyuges. Los suegros carecen de vocacin sucesoria intestada en la sucesin de la nuera; asimismo, la nieta poltica carece de vocacin sucesoria intestada83. Al respecto cabe observar que la falta de vocacin sucesoria de los suegros respecto a la nuera implica una excepcin, entre otras, al principio de reciprocidad hereditaria; y que la inexistencia de vocacin intestada de la nieta poltica seala la falta de un genuino y general derecho de representacin en favor de cnyuges de sucesibles premuertos. Respecto al caso en que el marido premuerto de la nuera fuese hijo adoptivo, vase infra n 12. 4. Fundamento: La consideracin del fundamento del derecho sucesorio intestado a favor de la nuera viuda y sin hijos no puede, estrictamente, efectuarse sin hacer referencia a las doctrinas sobre el fundamento de las sucesiones intestadas en general84. Sin proponernos un fin tan vasto, pensamos que el derecho sucesorio
82 Vittorio POLACCO, "De las sucesiones", 2a. ed., trad. de S. Sents Melendo, Bs. As., 1950, I, p. 158 y nota 74. El texto definitivo del Cdigo Civil italiano de 1942 no consagr tal derecho sucesorio de los afines del causante. Respecto a la carencia de vocacin sucesoria de los afines, vanse tambin las reflexiones de L. JOSSERAND, "Derecho Civ", Bs. As., 1952, III 29, n9 747. 83 Acdeel E. SALAS , "La sucesin de la nuera", en Jurisprudencia Argentina 1968-IV, doct. p. 831, nms. 3 y 4. 84 Adems de las obras generales, v. los estudios de Manuel ORUS en Jurisprudencia Argentina t. 73,

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reconocido a la nuera en el art. 3576 bis tiene como presupuesto el vnculo de afinidad existente entre ella y los suegros, y que su finalidad especfica consiste en satisfacer la necesidad de una mayor proteccin o asistencia de la nuera. La finalidad tuitiva surge, aunque no se requiera que la nuera sea pobre, de la consideracin de los requisitos legales viudez, falta de hijos, y de la inexistencia de derecho similar en favor del yerno viudo sin hijos85. La no exigencia del requisito de pobreza, que permite suceder a la nuera con recursos econmicos, se explicara, al parecer, por no haber credo conveniente el legislador descender a la regulacin detallada de su propsito asistencial. La norma se funda en la consideracin genrica o abstracta de la necesidad de asistencia de una viuda sin hijos. Cabe advertir que tampoco se computa la extrema pobreza de la nuera para incrementar su participacin en la sucesin, por la misma perspectiva abstracta y uniforme que caracteriza esta norma. II. Naturaleza del derecho 5. Cuestiones. La determinacin de la naturaleza del derecho atribuido a la nuera en el artculo 3576 bis comprende dos cuestiones: I) Si la nuera es heredera o legataria de cuota exlege; II) Si en caso de ser heredera lo es por derecho propio o por derecho de representacin. 6. I) Si es heredera o legataria de cuota exlege. La cuestin tiene importancia desde el punto de vista del derecho de acrecer, de la responsabilidad por las deudas de la sucesin, de la ineficacia o caducidad del llamamiento sucesorio, de la administracin y particin de la herencia, etc. 7. a) Tesis del legado de cuota ex lege86. Se afirma en esta tesis que si la tlesis del art. 3576 bis es asistencial debe descartarse cualquier posibilidad de comprometer los bienes propios de la beneficiara, por lo que la calidad de heredera sera, incompatible con la finalidad de la ley.

doct. 3 y de Antonio B. BETTINI en La Ley t. 125, p. 918. 85 Un mayor desarrollo de la cuestin vase en Eduardo E. MORENO DBOIS, "Naturaleza del derecho sucesorio otorgado a la viuda sin hijos en la sucesin de los suegros", en La Ley t. 132, diario de dic. 23 de 1968. Enrique MARTNEZ PAZ, en "Introduccin al Der. de la sucesin hereditaria", Bs. As., 1953, p. 437, seala que la norma similar del proyecto de 1936 tenda a reparar los males de una muerte prematura y a asegurar, dentro de la familia, la persistencia del vnculo moral indisoluble. Comp.: A. E. SALAS , cit., N 4, para quien el derecho de la nuera no reposa en idea de carcter asistencial, sino en el vnculo familiar existente. 86 Una amplia fundamentacin de esta interpretacin, vase en E. E. MORENO DUBOIS, cit., S. V. En el texto consideramos algunos de sus argumentos. Cualesquiera sean las objeciones que se formulen a la tesis del legado legal de cuota, debe sealarse su inters y la til discusin que ha suscitado.

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Cabe responder que actualmente la ley presume la limitacin de responsabilidad de los herederos (arts. 3363, 3366 C.C., segn la Ley 17.711) y que la ilimitacin d responsabilidad sobreviene por la realizacin de actos prohibidos al heredero beneficiario, de modo que tal sancin no es, estrictamente, incompatible con el originario propsito de proteger a la nueva viuda y sin hijos. Tambin se argumenta que en caso de fallecer la nuera antes de la particin, en virtud del principio consagrado en el art. 3419 del C. Civ., si se la considera heredera de los suegros, su cuota en el acervo se transmitira a personas totalmente extraas con el autor de la sucesin y con los herederos de ste; y se agrega que si la sucesin de la nuera fuese vacante, la parte de aqulla en la sucesin del suegro sera tomada por el Fisco en perjuicio de sus cuados, hijos del causante. Respecto a la transmisin de la cuota de la nuera postfallecida a herederos totalmente extraos a los suegros, cabra sea lar que el mismo fenmeno se producira si se aplicasen las reglas ordinarias de los legados (art. 3804 y su nota: v. tambin nota al art. 3799). Respecto a la vacancia de la sucesin de la nuera, postfallecida con relacin a los suegros, en el supuesto de no funcionar el derecho de acrecer de los otros herederos del causante, cabra asimismo sealar que igual fenmeno de transferencia al Fisco se producira si se considera que la nuera es titular de un legado. Para obviar, pues, ambas consecuencias sera necesario apartar no slo las reglas aplicables a los herederos sino tambin las inherentes a los legados testamentarios, y hubiera sido preciso consagrar normas especiales para estos casos. Empero, el legislador no lo ha hecho. Las afirmaciones que se formulan dentro de la tesis examinada respecto a que la nuera no excluye al Fisco o que carece de derecho de acrecer constituyen, a nuestro juicio, consecuencias de calificar su derecho como un legado de cuota, pero no pueden suministrar, en s mismas, pruebas de la exactitud de esta calificacin. Por el contrario, si se califica el derecho de l nueva como un verdadero derecho hereditario intestado debe concluirse que ella excluye al Fisco en caso de ser heredera nica y que tiene derecho de acrecer. La circunstancia de no desplazar la nuera a herederos de grado ms lejano como ocurre por regla general en las sucesiones hereditarias intestadas (art. 8546), no importa una incompatibilidad intrnseca con su calidad de heredera, sino que constituye una caracterstica de la organizacin de su derecho en concurrencia con otros herederos, en razn de la calidad de su vnculo. El requisito de viudez y de falta de hijos constituyen exigencias legal es para la existencia del derecho hereditario de la nuera; no cabe argumentar qua son repugnantes a la calidad de heredero y que no lo sean respecto a la calidad de legatarios de cuota. Al respecto, debe advertirse que la prohibicin de las condiciones del artculo 531 es reiterada expresamente en materia testamentaria por el artculo 3609, sin distinguir si las mismas refieren a la institucin de herederos o a los legados. Lo cierto es que la ley deroga, especialmente, respecto a la nuera la improcedencia de tales condiciones, y que adems, la prohibicin de las mismas no reviste un carcter absoluto87. Por las razones expresadas, creemos que corresponde rechazar la tesis que califica el derecho sucesorio de la nuera como un legado de cuota exlege.

87 Vase n. nota "Legados condicionados a celibato", en J.A. 1963V, p. 466

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8. b) Tesis del carcter hereditario de la nuera88. Para justificar esta tesis, que compartimos, cabe invocar, ante todo, la ubicacin del art. 3576 bis en el Captulo III ("Sucesin de los cnyuges"), dentro del Ttulo IX que refiere al orden de las sucesiones intestadas. Si bien es cierto que no siempre el mtodo del legislador es perfecto, en principio la ubicacin de una norma en la estructura del derecho codificado contribuye a la determinacin de la naturaleza jurdica de la institucin. Mientras no haya razones inexcusables, abandonar las pautas que se desprenden del mtodo legislativo sera abdicar de una de las principales caractersticas y ventajas de la legislacin codificada. En segundo trmino, la aplicacin a la nuera de las mismas causas de prdida de vocacin hereditaria establecidas para el cnyuge suprstite y no las causas de caducidad o de revocacin de los legados de los arts. 3799 y ss. y 3841 y ss., corrobora su calidad de heredera. Cabe observar al respecto que la Ley 17.711 en los artculos 3574 y 3575, aplicables a la nuera por expresa disposicin del art. 3576 bis, alude expresamente al "derecho hereditario" y a la "vocacin hereditaria". En tercer trmino, la limitacin del derecho sucesorio de la nuera con la locucin empleada en el art. 3576 bis ("tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones") no convierte su llamamiento intestado en un legado, del mismo modo que la limitacin de otras vocaciones hereditarias no significa que los herederos se transformen en legatarios legales. Cabe, en esta perspectiva, apreciar las limitaciones legales a diversas vocaciones hereditarias de los artculos 3570, 3578, 3579 y 3581 y 3586 (segn la redaccin de la Ley 17.711), y de los artculos 3570, 3578, 3579 y otros (segn la redaccin originaria del Cdigo Civil), o la limitacin de la vocacin hereditaria de los hijos extramatrimoniales (art. 8, Ley 14.367), para deducir que las referencias a partes o proporciones no enerva la calidad hereditaria intestada. La referencia legal a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido al esposo en la sucesin puede entenderse como formulada en relacin al supuesto de que existan otros herederos. La norma legal nada establece, de modo expreso, respecto al caso en que la nuera sea la nica llamada a la sucesin de los suegros; y, en tal supuesto sin duda excepcional corresponde admitir la eficacia de su derecho de acrecer, o sea su vocacin a la totalidad de la herencia, que le incumbe por la ndole hereditaria de su llamamiento. Los requisitos de permanencia en estado de viudez y de falta de hijos al tiempo de abrirse la sucesin, son condiciones impuestas por el legislador para que surja el llamamiento intestado de la nuera, que no alteran su calidad de heredera. Nos abstenemos de invocar el hecho de ser extraa a nuestras instituciones sucesorias la figura del legatario de cuota legal, sin perjuicio de reconocer la exactitud de tal circunstancia, por la posibilidad de que una reforma legislativa la incorpore. Creemos, empero, por las razones indicadas precedentemente que la nuera viuda y sin hijos no inviste en la sucesin de los suegros cal dad de legataria de cuota legal, sino que es heredera intestada de los mismos.

88 A. E. SALAS , cit. N 2, algunos de cuyos argumentos recogemos en el texto. Reconoce Salas que la solucin es discutible pero se inclina por la calidad de heredera de la nuera por su inclusin en el captulo dedicado a la sucesin de los cnyuges, agregando que la figura del legatario de cuota exlege es extraa a nuestras instituciones hereditarias. E. MARTNEZ PAZ, cit. p. 436 al comentar el Proyecto de 1936 tambin alude al derecho hereditario de la viuda sin hijos en la sucesin de los suegros.

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9. Consecuencias. En virtud del carcter hereditario de la nuera viuda y sin hijos en la sucesin de los suegros, ella tiene derecho de acrecer, en cuya virtud siendo nica sucesora, excluye al fisco89. Lo contrario, o sea admitii que la nuera slo retirase una cuarta parte de los bienes y que el resto co rrespondiese al Fisco como sucesin vacante no armonizara con la naturaleza del derecho de la nuera ni con la nocin legal de sucesin vacante (art. 3539) Como heredera, la nuera goza de la presuncin de aceptacin beneficiario le la herencia, pero puede asumir responsabilidad ultra vires en los casos previstos por la ley (arts. 3363 y 3366 C. Civ. segn ley 17.711, y concords.). Su vocacin hereditaria est sometida a la posibilidad de extincin por las causas previstas en el artculo 3576 bis, siendo inaplicabes las causas de caducidad o revocacin de los legados de los arts. 3799 y ss., y 3841 y ss del C. Civil. En razn de su carcter de heredera la nuera tiene derecho a intervenii en la administracin y en la particin de la herencia, sin que puedan oponrseles las limitaciones que suelen invocarse respecto a los lega'arios de cuota. Finalmente, por su calidad de heredera es pertinente cuestionar si tiene vocacin hereditaria por derecho propio o por derecho de representacin (infra n 10) y si es o no hederera forzosa (infra n 20). 10. II) Si es heredera por derecho propio o por derecho de representacin. Los llamados a la sucesin intestada no sloi suceden por derecho propio, sino tambin por derecho de representacin (art. 3548 C. Civ.). La cuestin de establecer si la nuera viuda sin hijos hereda por derecho propio o por derecho de representacin interesa en los siguientes casos, entre otros: 1) Indignidad o desheredacin del marido premuerto respecto a la herencia de los padres de ste; 2) Concurrencia o exclusin de otros herederos que hubiesen sido excluidos por el esposo; 3) Colacin de donaciones recibidas por el marido premuerto. Para considerar que hereda por derecho de representacin algunos intrpretes podran invocar el texto legal, que alude a la cuarta parte de los biener. que "hubiese correspondido" al esposo, y que la finalidad de la ley es reme diar la premoriencia de ste. An quienes piensan que ello es as reconocen, sin embargo, las particularidades del caso y lo califican de representacin anmala 90. A fin de sostener que la nuera hereda por derecho propio tesis por la que nos inclinamos, corresponde computar la ubxacin del art. 3576 bis en el Ttu'o IX, referido al orden de las sucesiones intestadas, y no en la parte relativa al derecho de representacin. La referencia de la norma a la cuarta parte de lo que hubiese correspondido al esposo premuerto se formula para limitar el derecho de la nuera, y no es suficiente para atribuirle carcter de represen'ante. La finalidad de remediar la premoriencia del marido, si bien no puede negarse, tampoco confiere al derecho hereditario de la nuera viuda Tos atributos especficos de la representacin sucesoria.

89 Conf.: A. E. SALAS, cit. n 2. Contra: E. E. MORENO DUBOIS, cit. 90 Hctor R. GOYENA COPELLO, "El derecho sucesorio en la reforma civil'', en La Ley t. 133, diario de marzo 6 de 1969. La principal anomala consiste en que el derecho de representacin se limitara a una cuarta parte de lo que corresponde al representado.

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A ttulo ilustrativo cabra expresar que los padres extramatrimoniales suceden a sus hijos en caso de haber prefallecido la posteridad de stos (arg. art. 3584 y ley 14.367), o que los colaterales suceden al causante en caso de haber prefallecido todos los descendientes o ascendientes, o cnyuge (arg. art. 3585), y que, sin embargo, aunque suplan una premoriencia no son representantes en sentido estricto de los sucesibles prefallecidos. La imposibilidad de asimilar el derecho de la nuera viuda a un derecho de representacin del marido premuerto se corrobora, asimismo, por resultarle inaplicable el principio de la representacin sucesoria segn el cual el representante debe ser un hijo o descendiente del representado, que sucede en la. misma parte de la herencia a la cual el sucesible prefallecido hubiera tenido derecho (art. 3549 C. Civ., y su nota). La nuera slo tiene derecho a una cuarta pane de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo, y tal limitacin obstara al juego de las reglas propias de la representacin sucesoria como, por ejemplo, la relativa a la colacin de las donaciones hechas por el causante al representado (infra n 24). El principio general de la representacin sucesoria, segn el cual para que ella tenga lugar es necesario que el representante mismo sea hbil para suceder a aqul de cuya sucesin se trata (art. 3551 C. Civ.), resulta tambin incompatible con el caso de la nuera, que por si misma no es heredera de los suegros. Por ltimo, si el derecho de la nuera fuese un derecho de representacin sucesoria ello significara, por aplicacin del art. 3562 del C. Civ., que entrara en la herencia para adquirir los mismos derechos que el representado hubiese tenido si viviera, sea para concurrir con otros herederos, sea para excluirlos. Y, sin embargo, la nuera viuda y sin hijos retira la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo premuerto y el resto se transmite a los otros herederos, que no son excluidos por ella, aunque hubieran podido ser excluidos por el marido premuerto (infra n 18). En definitiva, pues, la nuera no hereda a los suegros por derecho de representacin del marido premuerto91. Apoyados sobre esta base cabe examinar la hiptesis de indignidad o desheredacin del esposo premuerto. 11. Indignidad o desheredacin del esposo premuerto. El art. 3576 bis no menciona expresamente la indignidad o desheredacin del esposo premuerto, en la sucesin de los padres de ste, como circunstancia que obste a la voca cin hereditaria de la nuera. Si su derecho fuese un genuino derecho de representacin sucesoria, el art. 3556 del C. Civ. obstara a su llamamiento en estos casos, ya que establece que "no se puede representar sino a las personas que habran sido llamadas a la sucesin del difunto", y respecto a la nuera no existen previsiones legales como en los casos de descendientes de indignos o desheredados (arts. 3301 y 3749 C. Civ.).

91 En la opinin de L. DE GASPERI el derecho sucesorio de la nuera es un derecho propio y no un derecho de representacin (v. la nota al art. 3296 de su Anteproyecto del Cdigo Civil para el Paraguay , publicado en 1964). A.E. SALAS , cit, n 2, despus de expresar que el art. 3576 bis incorporado al C. Civ. argentino por la ley 17.711 pareciera tender a establecer una "especie de representacin anmala" agrega que "tericamente no es ni se puede asimilar a la representacin". E. E. MORENO DUBOIS, cit., V, desarrolla ampliamente la tesis que niega a la nuera el carcter de representante ni an con el adjetivo de representante anmalo; y llega a la conclusin de que se trata de una vocacin indirecta, pero no por representacin.

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Sin embargo, dado que la nuera no es genuinamente un representante del esposo premuerto (supra n 10), no cabe alegar dicho principio de la representacin sucesoria para negarle vocacin hereditaria en estos casos. Es, pues, fuera del marco de las reglas de la representacin donde debe resolverse la cuestin. Para negarle derecho sucesorio a la nuera en tales hiptesis, y prescindiendo de la analoga con el derecho de representacin, una tesis podra invocar el texto legal ("la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo"), ya que si el marido no hubiese recibido nada, menos podra hacerlo la esposa sobreviviente; tal argumento podra, eventual mente, reforzarse afirmando que los cnyuges comparten beneficios y responsabilidades. Por el contrario, para reconocer a la nuera derecho sucesorio en casos de indignidad o desheredacin del marido premuerto, otra opinin afirma que las palabras de la ley slo refieren al monto o lmite del derecho que le corresponde, pero que siendo ste un derecho propio y no un derecho de representacin, la indignidad o desheredacin del esposo premuerto no afecta el derecho de ella. A su turno, esta argumentacin puede ser reforzada aduciendo que el fundamento tuitivo de la norma tambin puede existir en casos de indignidad o desheredacin marital. Por nuestra parte, valorando la dificultad del problema, nos inclinamos por la segunda solucin, que admite el derecho sucesorio de la nuera en caso de indignidad o desheredacin del marido premuerto. Segn la ltima paite del art. 3576 bis el derecho sucesorio de la nuera no puede ser invocado en casos de los arts. 3573, 3574 y 3575 o si hubiese incurrido en actos de notoria inconducta moral; fuera de ello el derecho sucesorio de la nuera existe. Las faltas cometidas por el esposo premuerto, no obstante la solidaridad que presupone el vnculo matrimonial, son individuales y las respectivas sanciones no pueden extenderse a quien no ha violado sus deberes. Cabe advertir que si la nuera es cmplice del marido, o si ella, personalmente, incurriera en causal de indignidad o desheredacin respecto a los suegros, perdera vocacin hereditaria, pues tal comportamiento quedara comprendido en la nocin de "actos de notoria inconducta moral" (art. 3576 bis). III. Requisitos 12. Generalidades. La vocacin hereditaria intestada de la nuera supone la existencia de un matrimonio vlido o putativo con el hijo premuerto del causante. El marido premuerto de la nuera puede ser hijo matrimonial o extramatrimonial del causante, incidiendo ello en la porcin hereditaria. En caso de ser hijo adoptivo la vocacin hereditaria de la nuera depender del alcance del art. 12 de la ley 13.252 segn el cual "El parentesco que crea la adopcin se limitar al adoptante y al adoptado, quien ser considerado como hijo legtimo. El adoptado no adquiere vnculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por representacin". Similar dificultad planteara dicho artculo de la ley de adopcin respecto al deber de alimentos determinado en el art. 368 del C. Civ. Si el derecho sucesorio de la nuera fuese por representacin, cabra admitir su vocacin en la sucesin de los suegros, en este caso, por la evidente analoga con la hiptesis de los descendientes legtimos del adoptada

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(art. 3569 bis C. Civ. y art. 15 de ley 13.252). Aun eaificando como derecho propio la vocacin hereditaria de la nuera viuda, cabra admitirlo en este caso, a nuestro juicio por las siguientes consideraciones: a) la afinidad adoptiva es computada expresamente en la ley a los efectos de los impedimentos matrimonia es (art. 17, inc. b) de la ley 13.252); b) la ratio legis de la limitacin establecida en el art. 12 de la ley de adopcin pareciera no comprender el vnculo de afinidad adoptiva surgido entre el adoptante y el cnyuge de la persona adoptada. 13. Requisitos. Tres son los requisitos exigidos para que la nuera herede a los suegros: a) Viudez; b) Falta de hijos o descendientes; c) No incurrir en causas de prdida de la vocacin. A continuacin sern analizados por separado. No obstante el fundamento tuitivo del art. 3576 bis no es necesario que ja nuera sea pobre para que pueda heredar a los suegros (supra n 4). 14. a) Viudez. La nuera debe permanecer en estado de viudez segn la norma del art. 3576 bis, pues si contrae nuevas nupcias se supone que desaparecera el fundamento de su vocacin hereditaria. La viudez de la nuera ha de ser juzgada al tiempo en que se abre la sucesin de los suegros (arg. arts. 3282 y su nota, 3576 bis; analoga con reglas sobre capacidad hereditaria e indignidad de los arts. 3287 y 3302)92. Por virtud de ello, si la nuera contrae nuevo matrimonio despus de la apertura de la sucesin de los suegros, pero antes de dictarse declaratoria de herederos o de dividirse la herencia, conservara en principio y salvo los supuestos de fraude el derecho hereditario. De lo contrario, si el requisito de viudez pudiera ser exigido con posterioridad a la apertura de la sucesin, no habra motivo para limitarlo a la etapa previa a la declaratoria de herederos o a la particin de herencia; y, con tal laxitud, si se hubieren entregado ya los bienes a la nuera, las nuevas nupcias que contrajese determinaran la obligacin de restituir lo recibido, crendose una retroversin legal en favor de los coherederos que no surge de la letra de la ley, ni se ajusta a su espritu. Respecto al concubinato de la nuera viuda, v. infra n 17. 15. b) Falta de hijos o descendientes. Otro requisito legal para que la nuera suceda a los suegros es que no tenga hijos, o que si los tuvo, no sobrevivan en el momento de abrirse la sucesin. Aunque la norma alude a la falta de hijos sin distinguir sus categoras, se ha afirmado que slo se refiere a los hijos habidos con el cnyuge que dio origen al parentesco por afinidad, de modo que ella es excluida de la sucesin cuando sus hijos nietos del causante son llamados a recibir la herencia en representacin de su De admitirse esta interpretacin, los hijos adoptivos, o los hijos padre93. matrimoniales o extramatrimoniales de la nuera y un tercero, no determinan la prdida del derecho hereditario consagrado por el artculo 3576 bis.

92 No desconocemos las diferencias que existen entre la nocin de capacidad hereditaria y vocacin hereditaria, ni tampoco que la regla sobre apreciacin de las causas de indignidad del art. 3302 reconoce excepciones. Empero, creemos vlido el argumento de analoga con los arts. 3287 y 3302 ya que el requisito de viudez es una conditio iuris para la adquisicin de la herencia, y, fundamentalmente, porque el mismo art. 3576 bis alude al "momento en que se abri la sucesin de los suegros" respecto al requisito de carencia de hijos. 93 A. E. SALAS, cit. n 6. En sentido similar, E. MORENO DUBOIS, IV, quien agrega que el precepto slo se refiere a los hijos habidos de la unin entre la viuda y su premuerto cnyuge, sean stos matrimoniales o no

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A nuestro juicio cabra exceptuar de esta interpretacin, el caso de hijos extramatrimoniales habidos por la nuera durante la existencia del matrimonio con su cnyuge premuerto, pues tal hecho implica una inconducta susceptible de configurar una causa de prdida de vocacin hereditaria segn la ltima parte del art. 3576 bis; una ulterior consideracin merecera el supuesto de haber mediado reconciliacin o perdn del esposo ofendido. Respecto a hijos extramatrimoniales concebidos por la nuera despus de haber enviudado, si bien cabra alegar como lo hiciera Vlez Srsfield en nota al art. 325 "que las leyes no castigan la unin de las personas libres", tambin debera exceptuarse de aquella interpretacin el caso en que la extramatrimonialidad de la filiacin hubiese respondido al propsito deliberado de permanecer en estado de viudez a fin de conservar vocacin hereditaria respecto a los suegros, y el caso en que concurrieran circunstancias susceptibles de configurar los "actos de notoria inconducta moral" sancionados por la ltima parte del art. 3576 bis. Sobre la base de los criterios expuestos, los hijos adoptados conjuntamente por la nuera y su marido premuerto no la excluyen de la sucesin de los suegros, pues tales hijos no adquieren derechos sucesorios por representacin (art. 12, ley 13.252). Si los hijos tenidos por la nuera con su marido premuerto renuncian a la herencia del causante, la vocacin hereditaria de la nuera renace (arg. art. 3353 C. Civ.), salvo que existieran descendientes del renunciante que lo representen94. Similares consideraciones merece el caso de indignidad o desheredacin de los hijos habidos por la nuera con su marido premuerto. 16. Nietos de la nuera. El art. 3576 bis no contempla expresamente la existencia de nietos de la nuera, que sean biznietos del causante. Para conceder derecho sucesorio a la nuera en tal hiptesis algunos podran alegar que ella carece de usufructo sobre bienes recibidos por los nietos en esas sucesiones; empero, sera argumento insuficiente porque tambin la nuera carece de usufructo cuando sus hijos son mayores de edad, y en este caso ella no hereda intestadamente a los suegros. Una solucin intermedia, consistente en que la nuera viuda extraiga su porcin hereditaria de la parte correspondiente a los nietos, sin afectar el derecho de los otros sucesores, importara limitar el derecho de aqullos sin norma que lo autorice. En definitiva, concurriendo nietos de la nuera que ocupan, el lugar de los hijos y los representan en la sucesin, ella no hereda a los suegros intestadamente95. La solucin no es irrazonable, ya que es natural que hijos y nietos asistan a su madre o abuela con los bienes heredados, y legalmente; les incumbe la obligacin de alimentos (art. 367 C. Civ.), cumplindose la finalidad tuitiva. 17. c) No incurrir en causas de prdida de vocacin. El tercer requisito es que la nuera no haya incurrido en causas de prdida de vocacin sucesoria respecto a su esposo mientras ste viva (arts. 3573, 3574, y 3575, aplicables por remisin del art. 3576 bis), ni en actos de notoria inconducta moral, despus de fallecido el marido.

94 A. E. SALAS , cit. n 6. 95 En el mismo sentido, vase A. E. SALAS, cit. n 6.

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Esta ltima causa de extincin de vocacin ("notoria inconducta moral") alude a la consideracin debida por la mujer a la memoria de su esposo prefallecido y a la consideracin tambin debida a la persona de su suegro o suegra. La extensin final se infiere del hecho de estar ya contemplada en los arts. 3574 y 3575 la inconducta moral respecto al esposo viviente. La consumacin de actos susceptibles de configurar causales de indignidad o de desheredacin, por la nuera, queda comprendida dentro de la nocin genrica de actos de notoria inconducta moral, a que alude la ltima parte del art. 3576 bis. Si al tiempo de abrirse la sucesin de los suegros la nuera vive en concubinato de lege ferenda cabra considerar que pierde el derecho hereditario, pues de lo contrario se estimulara la prctica de vivir en concubinato para conservar el beneficio legal, lo que involucra un fraude a la ley. Desde el punto de vista del texto actual del art. 3576 bis la solucin depende de estimar, conforme a las circunstancias subjetivas y objetivas del caso, si tal comportamiento constituye o no un acto de "notoria inconducta moral" o de fraude a la ley. Cabra responder afirmativamente, sin hesitacin, si la unin de la nuera viuda fuese con persona casada y hubiese notoriedad del hecho. Inclusive en caso de faltar estas circunstancias la prohibicin del abuso del derecho (arg. art. 1071, prr. 2 C. Civ.) inclinara a negar vocacin hereditaria a la nuera que vive en concubinato. IV. Casos de concurrencia y de exclusividad sucesoria 18. Concurrencia con otros herederos. La nuera, reunidos los requisitos legales, hereda en la sucesin de su suegro o suegra en concurrencia con otros hijos del causante o sus descendientes y con el cnyuge sobreviviente del causante. En caso de existencia de ascendientes o colaterales del causante, y concebido el derecho de la nuera como un derecho propio y no como un derecho de representacin (supra n 10), ella debe recibir la cuarta parte de los bienes que. hubiese correspondido a su esposo premuerto, considerando a ste como heredero que hubiese excluido por su rango a los ascendientes y colaterales del causante. Las tres cuartas partes restantes corresponden a los ascendientes y colaterales del autor de la sucesin96. 19. Heredera exclusiva. A falta de ascendientes, descendientes, cnyuge o colaterales del causante, la nuera recibe la totalidad de la herencia, por el derecho de acrecer inherente a su calidad de heredera; en tal caso, la sucesin no debe considerarse vacante, ni siquiera respecto a las tres cuartas partes de los bienes que no hubieran correspondido a la nuera en caso de existir tros herederos,

96 A. E. SALAS , cit. n 8 afirma que el procedimiento para establecer la porcin de la nuera es el siguiente: a) la herencia se reparte ficticiamente como si el hijo premuerto del causante le hubiera sobrevivido; su esposa, nuera del de cuius, toma una cuarta parte de los bienes que hubieran correspondido a su marido; b) la masa de bienes restantes, incluidos los tres cuartos, que no toma la nuera, se distribuyen entre los dems herederos conforme a las normas del Cd. Civil.

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pues su ttulo hereditario se expande hacia la totalidad del acervo97. Desde un punto de vista axiolgico es preferible que los bienes relictos se transmitan a la nuera, y no que los adquiera el Estado. Al menos cabe suponer normalmente un cierto grado de afeccin entre ella y el causante, dado la ntima vinculacin que la primera tuvo con el hijo de ste. Tal consideracin valorativa corrobora las razones legales que fundan el derecho de acrecentamiento de la nuera. V. Legtima 20. Es heredera forzosa. La nuera es heredera forzosa de los suegros, en razn de la ubicacin del artculo 3576 bis en el sistema del Cdigo Civil. En efecto, segn su art. 3592, "tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del Ttulo anterior", careciendo slo de legtima los colaterales del causante 98. 21. Monto de su legtima. Ante la ausencia de normas especiales respecto a la legitima de la nuera, y considerando que ella tiene derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo, puede afirmarse <jue su legtima ser la cuarta parte de la legtima del marido premuerto. El marido premuerto, como hijo matrimonial del causante hubiera tenido nna legtima de cuatro quintos (art. 3593 C. Civ.), y como hijo extramatrimonial, una legtima de la mitad (art. 3596 C. Civ. y ley 14.367). En consecuencia, en el primer caso la nuera tiene una legtima del 20%, o sea un quinto, y en el segundo caso, una legtima del 12,50% de la masa ; respectiva de clculo de la legtima (art. 3602 C. Civ.). La determinacin del monto de la legtima ha de efectuarse considerando al marido premuerto como sobreviviendo al momento de la muerte del causante. La idea de calcular la legtima segn los bienes existentes en el patrimonio del autor de la sucesin al tiempo de fallecer el hijo, debe desecharse del mismo modo que no cabe admitir que el derecho de la nuera en la sucesin intestada sea una cuarta parte de los bienes existentes en el patrimonio del causante al tiempo de morir el hijo. 22. "Desheredacin. No se han establecido causas especiales de desheredacin de la nuera, probablemente por la amplitud de las causas que le privan de derecho sucesorio (supra n 17). VI. Colacin 23. Donaciones colacionahles. Por la generalidad del art. 3476 del C. Civ. que establece que "toda donacin hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante slo importa un anticipo de su porcin hereditaria", la nuera que es heredera forzosa

97 Vase supra n 8 y 9. Conforme, A. E. SALAS, cit. n 2; contra: E. E. MORENO DUBOIS, cit. 98 Conf. A. E. SALAS, cit. n 7. Por el contrario en la tesis que considera a la nuera como legataria legal de cuota cabra cuestionar su calidad de legitimaria.

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debe colacionar en la sucesin de los suegros las donaciones que stos le hicieran despus de muerto al esposo y ya adquirida la calidad de legitimara. 24. Donaciones no colacionables. Las donaciones recibidas por la nuera de manos de sus suegros, en vida del marido, no estn sometidas a colacin, sin perjuicio de las acciones de simulacin que fueran procedentes99. Si el derecho de la nuera fuese un derecho de representacin, debera colacionar las donaciones que los suegros hubiesen efectuado a su esposo premuerto, del mismo modo que los nietos colacionan las donaciones recibidas por sus padres (arts. 3482, 3564 C. Civ.). Empero, la ley no ha caracterizada el derecho de la nuera como un derecho de representacin sucesoria (supra n 10), y ella no es colocada exactamente en el mismo rango que el cnyuge premuerto; por ende, no est, estrictamente, obligada a colacionar tales liberalidades (arg. art. 3481)100. Cabe sealar que el Proyecto argentino de reformas al Cd. Civil de 1936 que conceda a la nuera derecho sucesorio (su art. 2001) mantena una regla similar a la del actual art. 3481 (su art. 1956); y que, asimismo, el Anteproyecto paraguayo de Cdigo Civil del Dr. DE GASPARI, de 1964, que tambin concede a la nuera derecho sucesorio en la herencia de los suegros, conserva una regla anloga a la del vigente art. 3481 del C. Civil argentino (art. 3247). 25. Presuncin de gratuidad y reglas de imputacin del art. 3604. La presuncin de gratuidad y reglas sobre imputacin del art. 3604, establecidas para los contratos celebrados entre el causante y los herederos forzosos, son aplicables a la nuera cuando ella contrata con sus suegros, en las hiptesis de dicha norma, despus de reunidos los requisitos de su vocacin hereditaria. b) Presentada por los Dres. Jos Ignacio Cafferata, lberto B, Eppstein, Pedro Len Feit, Nelida Mara Moiss (Instituto de Derecho Civil de Crdoba). 1. La nuera viuda que se encuentra en las condiciones previstas por el art. 3576 bis, C.C., es una heredera legitimaria, condicional y excepcional. a) Legitimaria, porque reunidos los requisitos del art. cit, es heredera forzosa de sus suegros, dado que tiene una porcin legtima asignada por la ley (arts. 3592 y 3714), que es "la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones" (art. 3576 bis). Esto no obsta a que tenga derecho de acrecer, por la naturaleza de su llamamiento a la herencia.

99 Respecto a situaciones similares, en las que se distingue si la donacioa hecha, por el abuelo al nieto ha ocurrido antes o despus de fallecido el hijo, vanse Juan C. REBORA, "Derecho de las sucesiones", seg. ed. Bs. As., 1952, II, 395, nota 2772; Salvador Fornieles, "Tratado de las sucesiones", 4a. ed., Bs. As., 1958, I n 314; G BORDA, "Trat. de D. Civ. argentino. Sucesiones", ed. 1964, Bs. As., I, n 651, etc. Mientras) vive el marido la nuera no es heredera forzosa de los suegros; por ero, an'ogamente al supuesto de los nietos, ella no est obligada a colacionar liberalidades que los suegros le hacen en vida del cnyuge. 100 El art. 3481 del C. Civil establece: "Los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquellos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aun* que el donante disponga expresamente lo contrario".

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b) Condicional, porque la nuera viuda debe permanecer en ese estado, no tener hijos en el momento de abrirse la sucesin de los suegros, no encontrarse en ninguno de los casos previstos por los arts. 3573, 3574 y 3575 o no haber incurrido en actos de notoria inconducta moral. A este respecto, el trmino "hijos" empleado por el art. 3576 bis no debe tomarse estrictamente, porque pueden existir descendientes (nietos) que invoquen el derecho de representacin y ocupen el lugar de su ascendiente premuerto, excluyendo a la viuda de ste. c) Excepcional, por las particulares caractersticas que hacen a su derecho. 2. Esta nueva vocacin sucesoria importa la primera apertura del rgimen de las sucesiones al parentesco por afinidad. Debe justificarse, no por razones puramente sentimentales, sino porque concurren, en la situacin que la disposicin contempla, las mismas razones jurdicas en que descansa todo nuestro ordenamiento sucesorio, o sea, un vnculo de parentesco que autoriza a tener por existente la voluntad presunta del causante, que el Codificador da como fundamento de la transmisin "mortis causa", en la nota al art. 3283. La premoriencia de un cnyuge no implica la extincin del parentesco del suprstite con sus suegros, tal como se infiere de los arts. 368, C.C., y 9, inc. 3 ley 2393. 3. En la misma situacin contemplada puede hallarse tambin el yerno, por lo que es incuestionable que esa nueva vocacin sucesoria les debe ser reconocida a ambos, dada la identidad del fundamento jurdico, pues la discriminacin actual sobre la viudez de la nuera, con exclusin del yerno, torna arbitraria la solucin legal. 4. Ya que se trata de un nuevo tipo de sucesin intestada, se lo debe incluir en un captulo, nuevo tambin, con el agregado de "bis" y el ttulo correspondiente; y asimismo en el Tt. X del Libro IV, Sec. I, por haber una porcin legtima determinada por la ley. c) Presentada por el Dr. Horacio L. Povia (Universidad Nacional de Tucumn). 1 El llamamiento de la nuera viuda a la sucesin de los suegros (art. 3576 bis) importa otorgarle la calidad de heredera legtima con vocacin limitada. 2 La norma del art. 3576 bis debera formar un captulo especial captulo V bis del Libro IV, Seccin I, Ttulo IX del Cdigo Civil. Fundamentos Cualquiera sea la naturaleza jurdica que corresponda a la sucesin de la nuera creada por el art. 3576 bis, debe descartarse la posibilidad de atribuirle la calidad de sucesora mortis causa a ttulo singular y, en consecuencia, no cabe duda que inviste la calidad de sucesora universal. Debe admitirse tambin que la nuera viuda del art. 3576 bis no tiene vocacin potencial al universum ius defuncti, porque el texto slo le concede derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo en la sucesin de los suegros, y parece evidente que en ningn caso concurran o no otros herederos

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la nuera puede exceder de la asignacin alcuota que le ha sido conferida, pues la disposicin le otorga derecho a una cuota determinada, que ser la cuarta parte de la herencia en caso que ei marido hubiese sido el nico heredero legitimario de sus padres, y la nuera, a su vez, sea la nica sucesora universal de sus suegros; o, en la hiptesis de concurrencia, la cuarta parte de la cuota que le hubiese correspondido a su esposo. El derecho de la nuera contrasta ntidamente con la potencia expansiva del ttulo de heredero otorgado por los arts. 3565, 3568, 3569 bis, 3572, 3577, 3584 y 3585. Queda dicho as que la nuera viuda no presenta el carcter esencial del heredero la vocacin a la universalidad sin que tampoco se le pueda atribuir la calidad de legatario de cuota, que se instituya por una disposicin tes tamentaria que le asigna una fraccin abstracta o ideal de la universalidad, es decir, no es llamado por la ley, sino por la voluntad del testador, y esla circunstancia no concurre en el caso de la nuera. La figura creada por el art. 3576 bis aglutina en extraa mezcolanza atributos propios de las dos clases de sucesores universales, y el engendro podra llamarse heredero con vocacin Limitada o legatario legal de cuota, a pesar de la inevitable contradiccin intrnseca que entraa en el derecho argentino cada una de esas designaciones. Aunque ambos trminos pueden identificar los caracteres de este suceso anmalo, parece preferible considerarlo heredero con vocacin limitada, porque la naturaleza jurdica del heredero que es el prototipo del sucesor universal resulta indiscutible, mientras que todava subsiste la controversia sobre la naturaleza jurdica del legatario de cuota y, adems, tiene mayor preponderancia la causa del llamamiento de la nuera determinante de su calidad de heredera el parentesco por afinidad con los suegros, que la falta de vocacin a la universalidad uno de los caracteres del legatario de cuota, porque en ese aspecto la situacin de ambos sucesores universales se iguala al definirse el estado de indivisin a raz de la opcin entre la aceptacin y la renuncia, y en tal momento el derecho de los herederos tambin se limita a una porcin ideal de la herencia sin posibilidad de expandirse. El problema sobre la calificacin de la nuera viuda en su carcter de heredera con vocacin limitada heredera legitimaria o heredera legtima tambin puede suscitar dudas. La ubicacin del art. 3576 bis que se halla en el captulo III relativo a la sucesin de los cnyuges podra hacer pensar que se ha dado a la nuera viuda la misma calidad que a los cnyuges herederos forzosos, tanto ms cuanto que el art. 3592 dispone que tiene una porcin legtima, todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinados en los cinco primeros captulos del ttulo anterior. El argumento fundado en la colocacin del art. 3576 bis resulta deleznable, y slo sirve para mostrar la falta de tcnica jurdica de la ley 17.711 porque en el captulo III se injerta inopinadamente el nuevo texto. La porcin legtima de los herederos forzosos se funda en una especie ds obligacin alimentaria al decir de Messineo que persiste a cargo del causante ms all de la muerte, y traduce una especie de deber de carcter tico que obliga al difunto a proveer, an despus de la muerte, a las necesidades econmicas de sus familiares. Esa especie de deber tico que no significa correlacionar legtima y alimentos se circunscribe al ncleo fundamental de la familia constituido por los cnyuges y la linea recta de parentesco por consanguinidad,

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y no alcanza a la nuera viuda pese a su parentesco por afinidad con los suegros, quienes nicamente estn obligados en vida a prestar alimentos en circunstancias especiales (arts. 368 y 370 del Cdigo Civil) y, en consecuencia, no se advierte razn alguna suficiente para que nazca esa obligacin post mortem bajo la forma de porcin legtima. En caso que la nuera viuda fuese heredera legitimaria habra cierto desquiciamiento en el sistema sucesorio, porque se hara privar el parentesco por afinidad de la nuera con sus suegros para otorgarle porcin legtima, sobre los parientes consanguneos ms prximos en grado de la lnea colateral hermanos que no son herederos legitimarios. Podra argirse que la nueva viuda reemplaza a su marido que hubiera sido heredero forzoso y debe tener su misma calidad. Sin embargo, cabe observar que si bien el art. 3576 bis trata de remediar la premoriencia del marido no constituye un caso de representacin sucesoria al tenor del art. 3549 y, por otra parte, la representacin nunca ha tenido pot objeto conferir derechos hereditarios a quien absolutamente careca de ello; segn frases de Gernimo Corts, porque para que la representacin tengo lugar dispone el art. 3551 es preciso que el representante mismo sea hbil para suceder a aqul de cuya sucesin se trata, o sea, que el representante en el caso, la nuera hubiese podido suceder iure proprio a sus suegros, y este requisito tampoco se cumple. Por ltimo, el rgimen de la sucesin de los legitimarios afecta la libertad testamentaria y el genrico derecho de disponer, y sus normas que deben considerarse excepcionales son de interpretacin restrictiva. 2 En las fuentes argentinas del derecho hereditario de la nuera el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 el texto que es idntico se encuentra igualmente mal colocado, porque la norma se incluye en el captulo sobre sucesin de los cnyuges; pero el lapsus no produce equvocos, porque en el Proyecto de 1936 no existe disposicin alguna que fije la legtima de la nuera, y en el Anteproyecto de 1954 el mismo artculo que fija la legtima de los herederos forzosos descendientes legtimos, ascendientes legtimos, cnyuge, hijos ilegtimos y padres naturales agrega: "Ningn otro heredero fuera de los nombrados, ser reputado forzoso". Por ello sera conveniente que el art. 3576 bis no integre el captulo III del ttulo IX sucesin de los cnyuges y forme un captulo especial captulo V bis, y en esa forma quedara determinada la calificacin hereditaria de la nuera viuda en la sucesin de los suegros, y se salvara el sealado rror de ubicacin.

d) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Catlica Argentina Universidad Nacional de La Plata). El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: l Que el derecho sucesorio de la nuera viuda, sin nietos del causantes y de buena conducta, establecido por el art. 3576 bis del C.C. configura derecho hereditario de vocacin limitada. 2 Que, en los supuestos de sucesiones deferidas de acuerdo al segundo o ulterior orden hereditario, corresponde detraer del acervo relicto en primer trmino la cuota hereditaria de la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta,

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considerando a los efectos de su determinacin el monto que a sta le habra correspondido de deferirse la sucesin de acuerdo con el primer orden hereditario; y el remanente deber distribuirse entre los otros herederos concurrentes, con prescindencia de lo retirado por la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta, de acuerdo a las normas de distribucin que rigen el orden por el que la sucesin se defiere.
Y RECOMIENDA:

Derogar el art. 3576 bis del Cdigo Civil. Organizar en su substitucin un derecho alimentario a favor de los parientes afines mencionados en el art. 368, respecto de los herederos de los mismos para el supuesto que no puedan adquirir alimentos con su trabajo, sea cual fuere la causa que los hubiere reducido a tal estado; acordar el mismo derecho, en idntica situacin, a los ascendientes legtimos del adoptante una vez fallecido ste, respecto del adoptado y, en su caso, de los descendientes legtimos del adoptado; y, por ltimo, extender la obligacin alimentaria a padrastros, madrastras y entenados. Fundamentos I. Con relacin a la recomendacin primera: La asignacin de parte a la cuota sucesoria de la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta ha trado como consecuencia que se discuta en nuestro derecho la naturaleza jurdica del mismo. Hay quienes la consideran lisa y llanamente como heredera para evitar su posible concurrencia con el Fisco en el supuesto de no existir otra sucesible con vocacin hereditaria simultneamente con sta (SALAS, "La sucesin de la nuera" en J. A. 1968-IV, p. 831). Otros, en cambio consideran, como lo seala Salas, en el trabajo que acabamos de citar, una "legataria legal" de cuota. En nuestra opinin no es ms que una heredera legitimaria o forzosa de vocacin limitada, razn por la cual en el supuesto de inexistencia de todo otro sucesible tendr que compartir con el Fisco el acervo relicto: ste, a ttulo de desherencia; aqu'.la, a ttulo de heredera de vocacin limitada. La circunstancia que en nuestro derecho hasta el 1 de julio de 1968 hubiese sido nota esencial para investir el carcter de heredero el llamado a la universalidad, la vocacin al todo, no es obstculo para que, a partir de esa fecha se reconozca la existencia de dos clases de herederos que, como tales, son ambos sucesores universales, pero que, mientras unos tienen vocacin al todo, la nuera viuda de buena conducta es una heredera de vocacin limitada. La existencia de esta categora de herederos, no constituye una novedad. Ya en el Derecho Romano se la conoca. Por la preocupacin de no fallecer el quirite sin heredero que continuara el culto de los dioses lares y de los manes, se dispuso tener como heredero al legatario de cosa cierta en el supuesto que no se hubiese instituido heredero (vase Pea Guzmn y Argello, Derecho Romano, 2 Ed., Bs. As., 1966, Tomo II, N 537, p. 627).

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El Cdigo Civil Alemn de 1900 acogi tambin la figura del heredero de vocacin limitada en los arts. 2087, 2088 y 2090 y disposiciones concordantes. En ellas se inspir Bibiloni para terminar con el problema que origina el legatario de cuota en nuestro derecho, transformndolo en heredero de vocacin limitada (ver arts. 3261, 3262, 3263, 3264 y 3267 del Anteproyecto y nota puesta al 3261). Idntica solucin adopt la Comisin Reformadora al redactar el proyecto de 1936 pues, en su art. 2066, dice: "La disposicin que atribuye la universalidad o una cuota parte de los bienes del causante, en favor de una o varias personas, se juzgar a ttulo universal e importa instituir heredero, aun cuando se limite a la nuda propiedad. Toda otra disposicin ser considerada a ttulo particular, acordando slo el carcter de heredero". Y en el mensaje de elevacin al Poder Ejecutivo Nacional la Comisin expres: "Con referencia al art. 3719, seguimos al Anteproyecto para dirimir la compleja cuestin del legatario de cuota. Entendemos que debe aclararse la ley para asignarle la calidad de heredero, y tomamos del Cdigo Alemn diversas reglas que resuelven los casos especiales" (Reforma del Cdigo Civil, tomo I, Bs. As., 1936, p. 222). El Anteproyecto de 1954 reglament con mayor claridad que Bibiloni y la Comisin de 1936 la figura del heredero con vocacin limitada en su art. 764 que transcribimos: "Los herederos instituidos en slo una fraccin de la herencia no tienen vocacin a la universalidad de los bienes de la sucesin, salvo que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las dems disposiciones testamentarias. Si la adicin de las fracciones consignadas en el testamento excediese la unidad, se reducir proporcionalmente cada parte a los lmites convenientes. Si la suma de las partes no cubriese todo el patrimonio, corresponder el remanente de los bienes disponibles a los herederos legtimos del causante si ste no hubiese instituido otros. A falta de otros herederos, si la sucesin hubiese de ser reputada vacante, se asignar proporcionalmente el excedente de los bienes a los herederos instituidos en slo una fraccin de la herencia". Ahora bien: el derecho sucesorio de la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta aparece, inopinadamente, en el Proyecto de 1936 en su art. 2001; as como tambin en el Anteproyecto de 1954 en su art. 723. En ambas obras prelegislativas se le atribua la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su cnyuge, en la sucesin de sus padres. En ambos ordenamientos, fluye con absoluta naturalidad que, el derecho sucesorio de la nuera viuda de buena conducta entra en la categora de loa herederos de vocacin limitada que, repetimos, tanto el Proyecto como el Anteproyecto haban establecido en forma expresa. Introducindose en nuestra legislacin un supuesto de herederos de vocacin limitada, aun cuando no se haya organizado en forma expresa esa figura, es evidente que la misma existe. El legislador no hace una obra didctica, ni un tratado de derecho cuando sanciona y promulga una ley, sino que dispone, manda, ordena, establece o prohibe. El legislador realiza un acto de gobierno al hacer la ley; corresponde al intrprete formular la teora que exige la disposicin legal en funcin de sta, si es que la ley no la ha formulado en forma expresa por no ser materia de su quehacer (vase nota al art. 495 del C.C.). Cuando el heredero de vocacin limitada se halla en presencia de la vacancia parcial del acervo, no puede extender su ttulo a los bienes vacantes a menos que la ley expresamente le hubiese otorgado tal derecho como acontece con la lltima norma del art. 764 del Anteproyecto de 1954.

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En consecuencia, para nosotros, es indudable que esta extraa figura sucesoria de la nuera viuda de buena conducta introduce en nuestro derecho e concepto de heredero de vocacin limitada, sin que tenga en caso alguno posibilidad de recoger todo el acervo por falta de norma expresa que as se la otorgue. Coincidimos con Salas en reconocer a este heredero que es para nosotros de vocacin limitada, a diferencia del autor que acabamos de citar, en que se trata de una heredera legitimaria o forzosa, por cuanto, de conformidad a lo dispuesto por el art. 3592 del C.C. invisten tal carcter todos los llamados a la sucesin intestada en los cinco primeros captulos del Ttulo IX y dado que el art. 3576 bis figura en el captulo tercero, corresponde una respuesta afirmativa (Salas, ob. cit., N 7, p. 832). Puede agregarse que teniendo su derecho hereditario establecido en funcin de una parte de lo que le habra correspondido a su marido, heredero legitimario, acta, en cierto sentido, como una cuasi representante parcial de ste, razn por la cual su cuota hereditaria no siempre parte de una cuota legitimaria. II. Con relacin a la segunda declaracin: Puede acontecer que la nuera viuda de buena conducta al concurrir a la sucesin de su suegro o suegra tenga que hacerlo dentro de un orden hereditario que no sea el primero. Tal circunstancia ha originado algunas dudas. Para nosotros la solucin exacta deriva de establecer en primer trmino la parte de la nuera viuda de buena conducta como si la sucesin se defiriera por el primer orden, cuyo factor determinante es el descendiente legtimo, el adoptado, los descendientes legtimos de adoptados, el hijo extramatrimonial de hijo legtimo, los cuales como es sabido pueden concurrir con los hijos extramatrimoniales, los hijos legtimos, de hijo extramatrimonial y el cnyuge. Determinada as la cuota de la nuera viuda de buena conducta el resto del acervo debe dividirse entre el factor determinante y los elementos concurrentes del orden en funcin del cual se defiere efectivamente la sucesin. III. Con relacin a la tercera recomendacin. Ningn antecedente escrito existe en orden a la aparicin de esta extraa figura en el Proyecto de 1936. Segn una tradicin oral, cuando los doctores Lafaille y Tobal quedaron encargados de dar forma definitiva al proyecto do 1936 uno de ellos narr al otro que una nuera viuda que haba vivido mediante el auxilio econmico de su padre poltico a raz del fallecimiento de ste habra quedado en la indigencia pues los herederos se haban negado a darle toda ayuda. Impresionados por ese caso habran procedido a redactar el art. 2201 que fue aprobado implcitamente por la Comisin en la sesin 34, celebrada el 4 de julio de 1936, en la que no se ley todo el Proyecto (vase "Reforma del Cdigo Civil", "Observaciones y Actas de la Comisin", Bs. As., 1938, tomo II, ps. 465 y 466). Por lo tanto, se trata de una creacin absolutamente inesperada de Lafaille y de Tobal, que fue aprobada sin discusin y tal vez, sin conocimiento preciso por los integrantes de la Comisin. Antes de ser recogida la innovacin por el Anteproyecto de 1954, el entonces Senador Nacional por Crdoba Felipe Gmez del Junco, el 10 de setiembre de 1947 present un proyecto por el cual se extenda el derecho hereditario a los afines de primer grado, con la exclusin de padrastros, madrastras y entenados.

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No creemos acertada la concesin de un derecho hereditario "ministerio legis" a ningn pariente por afinidad. Y es de hacer notar que el cnyuge, que no es pariente por afinidad se le ha reconocido el derecho hereditario originariamente por una preocupacin de carcter asistencial, como puede observarse a travs de la nota al art. 3572. Y si bien, en otras pocas, poda considerarse necesitada de ayuda la mujer, (hoy, merced a la evolucin social experimentada ya no es as). Acordar derechos hereditarios a parientes afines constitituye una posicin an ms bizarra que la que desplaza a los ascendientes legtimos de la sucesin del adoptante por la existencia de descendientes legtimos del adoptado. En efecto todos conocemos la superficialidad que revisten los lazos emergentes del parentesco por afinidad y que hace que no puedan ser considerados como suficientes para acordar derechos hereditarios. Pero, si se acuerda derecho hereditario a la nuera, por qu no acordrselos al yerno? Aplaudimos con entusiasmo la equiparacin de los derechos civiles de la mujer a los del hombre, que slo se deben ceder en el orden matrimonial para que sea real y efectivo el derecho de decisin que corresponde reconocerle al marido como jefe del hogar; pero no podemos aprobar, en modo alguno que se acuerde un derecho matrimonial a la mujer ms intenso que al hombre, cuando sta se halla en igualdad de condiciones con ste. Y esto es lo que se ha hecho al reconocerse el derecho hereditario a la nuera. Si quienes aceptaron tal solucin creyeron que deba protegerse a la nuera pobre, carente de fortuna, debieron haberlo as establecido; pero, an en ese caso, tendran que haber reconocido igual derecho al yerno. Adems, si se decide acordar vocacin sucesoria a parientes afines, no sera lgico comenzar por asignarlo a los entenados respecto de los padrastros y madrastras y viceversa? Jams hemos odo que a nadie se le haya ocurrido pensar seriamente en la necesidad de hacer a entenados y entenadas herederos de padrastros y madrastras. Y sin embargo, en el orden conceptual; ello resulta ms lgico y procedente que acordar derechos hereditarios a la nuera. El parentesco por afinidad, resultante de convenciones sociales recogidas por la ley no puede servir de base al derecho hereditario. Si entre parientes afines se desarrol'an afecciones que pueden mover a uno de ellos a designar heredero al otro, el testamento constituye el vehculo apropiado que le brinda la ley. Pero, introducir en el derecho hereditario de los consanguneos, a los afines, constituye un verdadero estrambote que resiente la armona arquitectural del Cdigo y que lleva a consecuencias tan absurdas como la de la nuera rica que pueda disminuir la cuota hereditaria de descendientes legtimos pobres, y tanto ms gravosa ser tal distribucin si las cuotas hereditarias son magras..... Entendemos que el art. 3576 bis no resiste al menor anlisis pese a los tres precedentes con que cuenta en la proyectstica civil argentina; y, sinceramente, conceptuamos que no debemos distraer ms la atencin del lector sobre nuestra tesis derogatoria, que en nuestra opinin es evidente por s misma. IV. Con relacin a la recomendacin N 4. Si se considera necesario asegurar la subsistencia de la nuera viuda, sin nietos del causante, y de buena conducta cuando carece de medios para atender sus necesidades lo lgico es atribuirle un derecho alimentario destinado a cubrir estrictamente sus necesidades contra los herederos de su suegro o suegra y nada ms.

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Naturalmente que de acuerdo a un elemental sentido de equidad deba extenderse esta obligacin alimentaria a los suegros y suegras respecto de los herederos de yemos y nueras; y ya en este tren de ampliar la deuda por alimentos entre afines estimamos que, con prioridad al yerno y a la nuera debe considerarse tambin a padrastros, madrastras y entenados. En definitiva, dentro del parentesco por afinidad estos ltimos revisten recprocamente el carcter de afines de primer grado. Y, dado que contrariamente a lo que era dable esperar no se contempl por la Comisin Reformadora que produjo la ley 17.711 la desheredacin indirecta que acarrea la adopcin respecto de los ascendientes legtimos del adoptante quienes se ven totalmente desplazados, no slo por el adoptado, sino tambin por los descendientes legtimos de ste que no son siquiera parientes del adoptante en la sucesin de ste, ampliamos la recomendacin de la concesin del derecho alimentario a los ascendientes legtimos del adoptante respecto del adoptado y de su descendencia legtima. La substitucin que proponemos tiene su fundamento, en parte, en la enseanza de ese gran maestro del Derecho Civil que en vida se llam Hctor Lafaille. Para este eximio civilista deba coincidir el alcance del derecho hereditario con la obligacin alimentaria. En su curso de Derecho de Familia, despus de aludir a la limitacin de la obligacin alimentaria entre parientes legtimos en la lnea colateral a los hermanos expresa: Vemos, pues, que el derecho alimentario es ms restringido entre nosotros que el sucesorio. Esto no parece muy lgico dentro del sistema de la ley, mucho ms cuando el Cdigo en el ttulo de la donacin, obliga al donatario a prestarle alimentos al donante en caso de necesidad (art. 1837). La corriente moderna es la de extender los deberes alimentarios a los sobrinos o a los descendientes de los hermanos y al mismo tiempo est la opuesta que procura limitar el derecho a la herencia. Armonizando una y otra podra llegarse a un resultado, que parece lgico: se debe alimentos por de pronto, a aquellas personas llamadas a la sucesin abintestato. Este sera el criterio idea!, que no surge de nuestra ley positiva, cuya reforma sera conveniente para alcanzarlo". (Hctor Lafaille, "Curso de Derecho Civil", "Derecho de Familia", Bs. As., 1930, N 558, p. 402): La mutabilidad del derecho hereditario en derecho alimentario ya tiene precedentes en el derecho comparado como resulta del Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico, con vigencia en otros estados de dicho pas como puede verse a travs de sus arts. 1368, 1374, 1375 y concordantes, (vase Nuevo Cdigo Civil para el Distrito y Territorios, anotado y Concordado por Manuel Andrade, 5 Ed., Mxico, 1939, ps. 35, 19/20, 289, 304 y 306). Ea de hacer notar que la legtima se ha transformado tambin en derecho alimentario en el Cdigo Civil de Costa Rica, como resulta del art. 595 del mismo. En nuestro Derecho Civil, como antecedente de esta mentalidad, tenemos el Anteproyecto de 1954, que transforma el derecho hereditario de los hijos adulterinos derecho alimentario en caso de que tuviesen que concurrir con los descendientes legtimos del causante o con el cnyuge de ste. En efecto, el art. 726 dispone: "Los hijos adulterinos gozan de los derechos hereditarios de los hijos ilegtimos en general, pero son excluidos de la sucesin por los descendientes legtimos del causante, y por el cnyuge de ste. En tal caso los hijos excluidos de la herencia gozarn de una pensin alimentaria proporcionada a la importancia del acervo, a caigo de los herederos, hasta que aquellos alcancen la mayora de edad".

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Por lo tanto, no debe extraar que propiciemos la conversin del arbitraTO derecho hereditario de la nuera viuda sin nietos del causante, y de buena conducta, en un derecho alimentario, para el supuesto de necesidad, el cual podra ser extendido a los otros afines que hemos mencionado a efectos de mantener la debida igualdad entre todos los afines de igual grado. La extensin de la obligacin alimentaria es manifestacin de la solidaridad familiar y debe ser impuesta, como lo propiciaba el gran Lafaille, a todos quienes tienen derecho hereditario entre s. Si se hereda, segn algunos, por el afecto presunto; lgico es que ese afecto presunto tambin opere en el estado de necesidad. e) Presentada por el Dr. Luis Moisset de Espans (Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba). I. El art. 3576 bis constituye una verdadera anomala, que quebranta diversos principios de nuestro ordenamiento jurdico y, por tanto, debe ser suprimido. Fundamentos Deseamos acotar, solamente, que la norma impone una condicin especialmente prohibida (no casarse); quebranta la igualdad que debe existir entre los cnyuges, estableciendo una preferencia injustificada a favor de la mujer; presume un afecto sin que exista ningn fundamento para ello; no concede a los suegros el correlativo derecho hereditario; no determina con precisin si la viuda es realmente heredera, con derecho de acrecer, o solamente un legatario....

f) Presentada por el Dr. Carlos Alberto Dansey (Universidad Nacional del Nordeste). I) El artculo 3576 bis del Cdigo Civil, introducido por la Ley 17.711, plantea una serie de torturantes problemas, que con toda seguridad dividir a la doctrina y a la jurisprudencia. En realidad, este nuevo derecho hereditario no fue reclamado por nadie. Nunca lleg a constituirse en un anhelo de nuestra doctrina, condensada en tantos tratados como se han escrito y tantos congresos como se han realizado. Su fuente es el art. 2001 del Proyecto de 1936, a cuyo respecto los miembros de la comisin redactora dan como nica fundamentacin que "han estimado razonable" incluirlo ("Reforma del Cdigo Civil Antecedentes Informe Proyecto", Bs. As. 1936, pg. 214). Los escritores de derecho no le prestaron ninguna atencin a este aspecto del Proyecto, salvo entre los que conozco MARTNEZ PAZ ("Introduccin al derecho de la sucesin hereditaria", Bs. As., 1953, pg. 437) y ARIAS ("Derecho sucesorio", Bs. As., 1950, pg. 327), este ltimo slo para mencionar la existencia de la norma proyectada. Martnez Paz coautor del proyecto por su parte,

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se limita a fundarla muy sucintamente diciendo que "esta disposicin tiende a reparar los males que una muerte prematura produce, y a asegurar, dentro de la familia, la persistencia del vnculo moral indisoluble" Trasladada ahora al Cdigo Civil, no puede adoptarse la misma actitud de indiferencia con que antes se la haba tratado. II) En general, los pocos comentarios que se han escrito, no son adversos al nuevo derecho hereditario, concretndose algunos a efectuar observaciones con respecto a la defectuosa tcnica legislativa que trasunta su regulacin y a resolver las diversas hiptesis que en la prctica podran plantearse. En tal sentido puede verse SALAS ("La sucesin de la nuera" en J.A. diario N 3143, del 18-9-68, pg. 2; GUASTAVINO, "Reformas al Cdigo Civil", editorial Orbir, Rosario, 1968, p. 284; VALIENTE NOAILLES (h.), "Comentarios a las reformas del Cdigo Civil", ed. Depalma, Bs. As., 1968, pg. 123; GARRIDO-ANDORNO; "Reformas al Cdigo Civil", ed. Zavala, Bs. As. 1969, t. II, pg. 129). GUAGLIANONE, "La Reforma del Derecho Sucesorio", en Revista del Notariado, Enero-Febrero de 1969, pg. 22. MORENO DUBOIS, "Naturaleza del Derecho Sucesorio otorgado a la viuda sin hijos en la sucesin de sus suegros", diario La Ley del 23 de diciembre de 1968, pg. 4. Por mi parte, en mesa redonda organizada por el Colegio de Abogados de Goya (Corrientes), en el mes de Julio de 1968, insinu un criterio adverso, fundado, en sntesis, en el dispar tratamiento que se da a la nuera y al yerno, en la hibridez que surge de la rara formulacin de la norma y. en la dudosa conveniencia de este nuevo derecho hereditario. Contemplando el asunto con la perspectiva ms amplia resultante del transcurso del tiempo, me ratifico de aquella opinin. En efecto, no existe razn atendible para no conferir al yerno el mismo derecho que a la nuera. Si la base de nuestra sucesin legtima es el afecto presunto del causante cmo podra explicarse semejante diferencia de tratamiento? Hablar de una general situacin de inferioridad de la nuera viuda en la que no se hallara el yerno viudo no tiene apoyo en la realidad. Sin ninguna vacilacin puede afirmarse coincidentemente con la mayora de los autores arriba citados que la nuera viuda concurre a la sucesin de los suegros por derecho propio. Es indudable que a los autores del Anteproyecto les pareci excesivo colocar al parentesco por afinidad en el mismo rango hereditario que goza el parentesco de sangre y por eso no se pens darle un genuino derecho de representacin a esta heredera, con todas las consecuencias que el mismo trae aparejadas; pero se quiso reparar "los males" producidos por la muerte prematura del marido y se elabor este "sui generis" derecho de herencia, que reconoce el mismo fundamento que la representacin, pero que no funciona como tal. A ello deben unirse otras rarezas. La nuera viuda es heredera forzosa, segn opinin de Salas, Guastavino, Garrido y Andorno, de la que participo (en contra, Guaglianone y Moreno Dubois, aunque admite el primero el carcter de legitimaria no heredera). No obstante ser heredera forzosa, no excluye a los colaterales, como con precisa argumentacin lo demuestran Garrido y Andorno (op. cit., pg. 130), a cuya opinin me remito. No es un derecho asistencial (Salas, op. cit. pg. 2) pero, por su exclusividad a favor de la nuera viuda, fluye de la norma un hlito protector. La nuera no tiene vocacin sobre la totalidad del acervo hereditario. Por la forma en que est redactado el artculo donde no se resuelve ningn problema de concurrencia con otros herederos resulta indudable que la cuota parte de la viuda en cualquier circunstancia es inamovible y, como no se trata de un derecho de representacin, carecera de vocacin al todo. En esto coincide Salas (op. cit. pg. 2),

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aunque se inclina por la opinin contraria por cuanto entiende que no se tratara de un legado de cuota, sino ms bien de "una especie de representacin anmala". Sin embargo, si esta heredera forzosa no excluye a los colaterales (caso bien anmalo dentro del sistema del Cdigo), no habra ninguna dificultad en que se declare vacante la parte de la herencia a la que ella no tiene derecho.. La ley le asign una cuota inamovible, sin distingo a'guno: si a su esposo le hubiera correspondido la totalidad del acervo, ella no puede pretender ms que la cuarta parte, aunque no existan otros herederos. Guaglianone (op. cit.) de acuerdo con su opinin de que la nuera no es heredera, tambin concluye de que carece de posibilidad de recoger eventualmente el todo. Por distintos caminos, en este punto, se llega a la misma conclusin. En suma: nos hallamos en presencia de una sucesora universal que no es legataria de cuota, pero su derecho goza de una de las caractersticas del legado de cuota, se decir, se limita a recibir la cuota estipulada, invariablemente; es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales ni tiene vocacin al todo como ia tienen los dems herederos forzosos; no concurre por derecho de representacin, pero el fundamento de su derecho hereditario es el mismo quo el de la representacin; finalmente, su derecho no es asistencial, pero en el fondo pareciera responder a esta finalidad. Si se tratara de hallar en el derecho un ejemplo de algo ms hbrido que el caso que estamos contemplando, no dudo que la tarea ser vana. Este derecho de herencia que fue calificado satricamente por un sagaz abogado como el derecho de herencia de la "viuda triste" no responde a una necesidad social ni satisface ningn reclamo doctrinario. La hibridez de su configuracin y el trato discriminatorio que se da al yerno viudo conducen a descalificarlo como derecho en el estricto sentido de la palabra, siendo ms vale un verdadero e irritante privilegio. III) Ahora bien, si reconocemos que es heredera forzosa corresponde averiguar cul es su porcin legtima. Salas, con muy buen criterio, ante la falta de una disposicin expresa que la establezca, concluye que es 1/5 de los bienes del suegro o suegra, pues en esa cantidad se traduce "la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo" (op. cit, pg. 4), en la hiptesis de que el mismo hubiera sido hijo legtimo. Esta afirmacin, que es muy lgica, requiere un desarrollo demostrativo. porque cmo se explicara que la cuota hereditaria sirva para determinar la legtima, siendo que la inversa es el orden lgico? (primero es menester conocer la legtima y, tomando la mayor si hay concurrencia de herederos con distinta legtima, se aplica dentro de ella la cuota hereditaria que a cada uno corresponde). La explicacin est en que la ley, sin proponrselo, quizs, estableci con una sola cantidad la legtima de la nuera y la cuota que le corresponde en caso de concurrencia con otros herederos: su legtima es 1/4 de la legtima del marido y su haber hereditario, sola o en concurrencia con otros herederos, de cualquier lnea o grado que stos fueran, es la cuarta parte de lo que al marido hubiera correspondido. En otras palabras, si la ley toma un porcentaje de la cuota hereditaria del marido, necesariamente est tomando el mismo porcentaje de su legtima, al menos, mientras no haga distincin al respecto.

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Ello es as porque, como ya lo seal antes, no es posible hablar de cuota hereditaria sin que la legtima est previamente determinada y, en este caso, la legtima del marido lo est. Ningn argumento existe para intentar averiguar, siquiera, si la legtima de la nuera puede ser otra de monto inferior (nunca superior, ya que la ley se contradecira a s misma si concediera una legtima que sobrepase "la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido al marido)". IV) Queda finalmente por ver cundo cesa el derecho hereditario de la nuera viuda, aparte de las hiptesis de los arts. 3573, 3574 y 3575, cuyo comentario aqu no viene al caso, y de la inexistencia de hijos, de lo que se ocupa con buenos fundamentos Salas, en el N 6 del trabajo citado. Aparte de esas situaciones, la ley hace cesar el derecho de la nuera si sta incurri "en actos de notoria inconducta moral". Una primer observacin de carcter terminolgico es indispensable. La palabra "inconducta" no existe en el lxico. Vulgarmente est muy difundido su uso, queriendo significarse con ella una conducta desarreglada. Por lo tanto, cuando la ley dice "inconducta moral" debemos entender que se refiere a una conducta desarreglada desde el punto de vista de la moral o, lo que es lo mismo, una "conducta inmoral". Para quedar en paz con el idioma, en adelante prescindir de la terminoioga de la ley. Entrando en materia dir que, como ocurri con el concepto de injurias graves, el que aqu nos ocupa dar lugar a muchas y variadas interpretaciones. La primer dificultad consistir en establecer si cualquier acto contrario a la moral es suficiente para excluir de la herencia a la nuera, o si el concepto debe circunscribirse a un mbito ms reducido. Advirtase que la comisin de un delito es un acto contrario a la moral, al mismo tiempo que a la ley. La usura, la administracin de un lenocinio, la ebriedad consuetudinaria, el juego con trampas, caen dentro del mismo concepto. Finalmente, la vida licenciosa desde el puni de vista sexual, es otro aspecto de conducta inmoral. Engloba la ley cualquiera de estos actos? o solamente comprende los actos demostrativos de una licenciosa vida sexual? Una apreciacin superficial nos llevara a inclinarnos por estos ltimos. Pero, si se analiza el mismo concepto de "conducta inmoral" vertido en el art. 3574, se ver que, para la ley, parecera existir una diferencia entre sta y la inmoralidad sexual, pues hace perder el derecho hereditario del cnyuge inocente del divorcio en el caso en que "hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio". Como se ve, hacindose una diferencia con el adulterio, resulta imposible suponer que la conducta inmoral est referida exclusivamente a la vida licenciosa desde el punto de vista sexual, pues se tratara de dos conceptos distintos, siendo que, en estricto sentido, una es el gnero (la conducta inmoral) y el adulterio la especie. La amplitud que resulta del texto de la ley no es razonable, mucho menos si se piensa que ninguna limitacin hay en el tiempo. Es decir, hechos acaecidos muchos aos atrs, que quizs no trascendieron pblicamente, pero que son conocidos por los parientes, seran suficientes para operar la exclusin de la nuera. Esta interpretacin conducira a consecuencias excesivas, que se saldran del marco de la fina.idad perseguida por la norma, la cual no puede ser otra que proteger la memoria de los suegros y del esposo, quienes a su vea pudieron haber perdonado el agravio. Lo ms apropiado hubiera sido incluir esta causal impeditiva del derecho hereditario entre las causales de indignidad, con lo cual todo el rgimen de la ley sobre esa materia sera aplicable al caso.

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Con respecto al ejercicio de la accin de exclusin debe concluirse que, no establecindose en la norma ninguna limitacin, corresponde a cualquiei interesado. V) Como corolario de las observaciones que preceden puede concluirse que la nueva norma es injusta, por contemplar una situacin particular la de la nuera sin ningn motivo que aconseje este especial tratamiento y, adems, es defectuosa en su formulacin. Si tuviera que darse una solucin "de lege ferenda", lo ms aconsejable sera la derogacin del art. 3576 bis, establecindose en su lugar un derecho alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 C.C., que vendra de este modo a cobrar una aplicacin extensiva. Mientras no se derogue el art. 3576 bis, es necesario, por lo menos, proponer su enmienda y suministrar acunas directivas para su interpretacin. Por ello someto a consideracin la siguiente PONENCIA El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: A) Derogar el art. 3576 bis del Cdigo Civil y establecer en su lugar un derecho alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 del mismo Cdigo. B) Si no se deroga el art. 3576 bis, resulta imperioso conceder igual derecho hereditario al yerno viudo. C) La aplicacin prctica del art. 3576 bis debe efectuarse, mientras tanto, sobre la base de los siguientes principios: 1) La nuera es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales ni al Fisco. 2) Hereda por derecho propio. 3) Su legtima es la cuarta paite de la legtima del esposo. 4) La conducta inmoral, que obstaculiza el derecho hereditario de la nuera, debe ser de tal naturaleza que pueda significar una afrenta a la memoria de los suegros o de su esposo y siempre que no haya sido perdonada por los agraviados 5) La causal de exclusin puede ser invocada por cualquiera con inters legtimo.

OBSERVACIONES Presentada por la Dra. Mara J. Mndez Costa (Universidad Nacional del Litoral). EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA EN LA SUCESIN DE LOS SUEGROS I) Ponencia del Dr. Guastavino.

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II) No comparto el pensamiento de quienes sustentan que la vocacin hereditaria de la nuera debe suprimirse del ordenamiento legal argentino (Dres. Molinario y Moisset de Espans). En efecto: a) La igualdad de hombre y mujer, basada en el respeto de la persona humana cuya plenitud realiza tanto el uno como el otro, no impone necesariamente un trato jurdico absolutamente igualitario. Por el contrario, sera absurdo pretender que las diferencias naturales que existen entre los sexos, por su llamado al desempeo de funciones distintas y a integrarse en ia propagacin de la especie y en la obra toda de la civilizacin, carecieran de proyecciones en lo jurdico. As como pueden admitirse diferencias en ciertas figuras penales (caso del adulterio considerando, y solamente por esta razn, los ms graves resultados del adulterio de la esposa) y en la graduacin de las penas, y deben existir en el rgimen penitenciario y en determinada esfera del Derecho Laboral, tambin en Derecho Civil se mantienen diferencias con fundamento (menor edad nubil de la joven, impedimento de viudez que no afecta al viudo, preferencia a la madre para ia tenencia de hijos de muy corta edad, plazo de caducidad de la accin de nulidad de matrimonio por vicio del consentimiento mayor para la mujer), y esto sin mencionar la adjudicacin al marido de las funciones propias del jefe del hogar. Al sustentarse doctrinariamente la operatividad inmediata de la Convencin de Bogot de 1948, con el reconocimiento a la mujer de los mismos derechos civiles de que goza el hombre que dicha Convencin comporta, nunca se entendi suprimir este trato diferencial101, ni tampoco lo impone la actual redaccin del art. 1 de la ley 11.357102. La vocacin hereditaria de slo la nuera y no el yerno se ubica junto a aqueLas diferencias, basndose ahora en desigualdades de situacin socioeconmica que subsisten en nuestro medio y momento histrico. Aunque con alguna importante disidencia103, los autores que han estudiado esta novsima vocacin hereditaria se pronuncian porque su fundamento es asistencial 104, por supuesto, asistenciai sobre la base del vnculo de parentesco existente105. El Dr. Guastavino, en su ponencia, distingue con acierto entre el presupuesto del llamamiento a la herencia del suegro o suegra, que lo es el vnculo,

101 GUASTAVINO , Elias P., Rgimen jurdico de los cnyuges, en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales N 107-108 (Santa Fe, 1961), en particular, X, pgs. 120 y sigs., y nuestra exposicin en las Segundas Jornadas de Derecho Civil (Corrientes, 1965), pgs. 4748. 102 Reforma al Cdigo Civil Ley 17,711 (Rosario, 1968), pgs. 239 y sigs. 103 SALAS, Acdeel Ernesto, La sucesin de la nuera, en J. A. 1968, IV, Sec. Doctr., pg. 831, n 4. 104 MORENO DUBOIS, Eduardo E., Naturaleza del derecho sucesoiio otorgado a la viuda sin hijos en la sucesin de sus suegros, en L.L. del 23 de diciembre de 1968, IV; LPEZ DEL CARRIL, Julio J., Derecho sucesorio (Buenos Aires, 1969), III, IV, pg. 89; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Estudio de la reforma del Cdigo Civil (Buenos Aires, 1969), cap. V, n 8, pg;. 461 y sigs. 105 MAFFIA, Jorge O., El derecho sucesorio de la nuera, en L.L. del 26 de mayo de 1969, IV, quien cita la opinin en el mismo sentido de MARTNEZ PAZ, Enrique en su Introduccin al Derecho de la Sucesin Hereditaria (Buenos Aires, 1953), tt. 3', pg. 435.

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y la finalidad a que responde su inclusin en la ley: la necesidad de una mayor proteccin o asistencia a la nuera106. Tal necesidad de mayor proteccin se justifica entre nosotros, en general y en abstracto, porque en la sociedad argentina actual: 1) el nmero de mujeres que puede considerarse "econmicamente activo es menor que el de aquellas que dedican todo su esfuerzo a la vida de familia; 2o) porque la mayora de las mujeres casadas se abstienen del desempeo de tareas remuneradas fuera del hogar, siendo el matrimonio causa predominante de desercin del trabajo femenino; y 3) porque, cuando se presenta, el trabajo de la mujer se exterioriza en actividades de reducida compensacin pecuniaria, como medio de completar el presupuesto familiar, satisfecho en su mayor medida por el trabajo del marido 107. Es preciso admitir, sin embargo, que esta realidad es circunstancial, no inmutable,

106 GUASTAVINO , Elias P., su ponencia en la publicacin de las mismas, n 4, pg. 210. 107 Hace dos aos, con motivo de las III Jornadas de Derecho Civil de Tucumn y lamentando no contar con datos ms actuales y mejor tabulados, ofrec algunas estadsticas para apoyar apreciaciones similares a stas. Ahora es posible agregar datos ms recientes, segn encuesta realizada por el CONADE y que tomo de la Revista Dilogo n 694 (Buenos Aires, noviembre-diciembre de 1967): MUJERES TRABAJADORAS CLASIFICADAS POR INDICE OCUPACIONAL ABRIL 1966
Econmicamente activaNo econmicamente activaCuenta propiaAsalariadaEmpres. Propiet.Familiar no remun.Amas de CasaEstudiantesJubilad. Pensin.Gran Buenos Aires218.640670.3802.60050.0601.387.720162.060151.620Ciudad de Rosario7.22422.848562.40837.63212.544-Ciudad de Crdoba25.47946.7864475.660122.92516.38721.307OCTUBRE 1966Cdad. De Tucumn7.16824.1921122.18438.1929.5764.536Gran Mendoza8.49626.784961.39272.86414.5925.932

Puede notarse que en el Gran Buenos Aires, donde podra esperarse contar con un gran nmero de mujeres que trabajan fuera del hogar, a 1.043.240 mujeres que pueden considerarse aptas para bastarse a si mismas (dentro de lo relativo que son siempre estos clculos y acentuando lo dicho sobre los reducidos ingresos que el trabajo femenino aporta al hogar), 1.437.780 son exclusivamente amas de casa, o se el 56% del total considerado. En Tucumn, sobre un total de 76.374 mujeres, 36.008 estaran en condiciones de bastarse a s misma y el nmero de slo amas de casa lo excedera en 4.368, significando que stas comportan el 52% del total. Para todo el pas y 1968, se estimaba en el 17,2% el total de mujeres que trabajaban. Ntese en los datos propuestos, el limitado nmero de mujeres empresarias y de mujeres que trabajan por cuenta propia.

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y que las tendencias con respecto al trabajo femenino autorizan a esperar su incremento constante, con lo que en el futuro puede ya no ser exacto que la viuda sin hijos sufra mayor desamparo que el yerno... Pero la regla legal debe ajustarse a las exigencias del momento presente. b) No repugna a nuestro ordenamiento jurdico que el parentesco por afinidad pueda originar vocacin hereditaria, as como es fuente de obligacin alimentaria. El prrafo de Lafaille citado por el Dr. Molinario108 no excluye interpretacin en este sentido. Y si se acepta el criterio que apoya la sucesin legtima en el afecto presunto, al hecho tambin sealado por el Dr. Molinario de la "superficialidad de los lazos emergentes del parentesco por afinidad"109, puede oponerse otro que tambin cae en nuestra experiencia cotidiana: el de viudos que siguen ntimamente unidos a los padres del que fuera su cnyuge. Pero acepto, con el Instituto de Derecho Civil de Crdoba, que no son razones puramente sentimentales las que apoyan la vocacin hereditaria de la nuera, sino las mismas en que descansa nuestro ordenamiento sucesorio110. c) La falta de reciprocidad de vocacin entre suegro-suegra y nuera no introduce una novedad absoluta en este ordenamiento argentino de la sucesin legtima: existi entre adoptante y adoptado antes de la ley 17.711 y existe entre abuelo natural y nieto extramatrimonial (Ar. 3582). Segn Llambas "en los suegros no se dan las condiciones sicolgicas o de sensibilidad que explican la vocacin de la nuera"111. Ni, puede agregarse, los supuestos de necesidad de asistencia. d) Las dificultades de interpretacin de la norma del Art. 3576 bis no aconsejan tampoco su derogacin: apelan al esfuerzo ya realizado con xito por distinguidos civilistas y exigido a la futura labor jurisprudencial. e) Se ha sealado tambin que el Art. 3576 bis consagra la condicin legal de "no casarse" prohibida por el art. 531112. Pero esta clusula admite una interpretacin flexible, que acepta su validez precisamente cuando exterioriza la voluntad del disponente de "asistir" a quien por permanecer clibe carece de recursos, con lo que el legado, en su caso y sin mutacin de su carcter, satisface necesidades a modo de "alimentos"113. III) Por lo expresado en el apartado a) de estas consideraciones, no adhiero al punto 3 de la ponencia de los seores miembros del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, con respecto a que sea admitida, de lege ferenda, la vocacin hereditaria del yerno cuando se encuentre en las circunstancias que la hacen procedente para la nuera114.

108 MOLINARIO, Alberto D., su ponencia en la publicacin de las mismas, pg. 225. 109 MOLINARIO, Alberto D., su ponencia en la publicacin de las mismas, pg. 224. 110 Miembros del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, su ponencia en la publicacin de las mismas, pg. 219. 111 LLAMBAS , op. cit., loe. cit. 112 SALAS, op. cit., n 5, pg. 832; MOISSET DE ESPANS, su ponencia e la publicacin de las mismas, pg. 227. 113 Confr. Cmara Civil de la Capital, Sala D, 1 de abril de 1963 en J. A. , 1963, V, pg. 466, en particular voto del Dr. Snchez de Bustamante, con nota de GUASTAVINO, Elias P., Legados condicionados a celibato. Vanse tambin las observaciones de LLAMBAS en op. cit., loc. cit., nota n 566, pg. 464. 114 Ponencia en su publicacin, pg. 219.

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IV) Tampoco adhiero al Dr. Molinario que propone derogar el Art. en cuestin sustituyendo el llamamiento de la nuera a la sucesin del suegro o suegra por un derecho de alimentos 115. Admito que esta solucin puede expresar ms adecuadamente la finalidad asistencial que la vocacin hereditaria de la nuera, pues el monto se graduara de acuerdo a sus verdaderas necesidades, pero el hacer efectivas las cuotas quedara sujeto en un gran margen a la buena o mala disposicin de los herederos obligados a pasarlas y se privara a la nuera de las posibilidades de gestin econmica de un capital. La institucin, por otra parte, sera extraa a nuestro sistema sucesorio, complicara el procedimiento y dejara siempre abierta la posibilidad de tener que reformar la cuota si se modifican las circunstancias de hecho en que fue fijada. Tampoco se prev en la sugerencia del Dr. Molinario cmo se atendera a las necesidades de la nuera (o de aquellos parientes por afinidad a los que tambin propone como alimentarios) en caso de que no hubiera herederos del causante. EL DERECHO HEREDITARIO DE SUCESIN DE LOS SUEGROS DESPACHO DE MAYORA Presidente Honorario: Dr. Rmulo Lanatta. Presidente: Dr. Alberto B. Eppstein. Secretario: Dr. Carlos A. Morello Miembro informante: Dr. Eduardo Moreno Dubois H. CONGRESO: La comisin encargada de estudiar el tema 25 sobre el derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesin de los suegros, por las razones que expondr el seor Miembro informante, os aconseja aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civ, RECOMIENDA: La comisin aconseja: Que el tema N 25 sea considerado en las prximas jornadas o Congreso de Derecho Civil, sirviendo de antecedentes los trabajos presentados. Dres. Elias P. Guastavino - Federico D. Quinteros - Carlos H. Vidal Taquini Alberto D. Molinario - Eduardo Moreno Dubois - Mara Josefa Mndez Costa - Carlos A. R. Lagomarsino - Augusto C. Belluscio - Jorge Jos Elena Luis Ovsejevich. LA NUERA VIUDA EN LA

115 Ponencia citada,

pg. 224.
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DESPACHO DE MINORA Miembro informante: Dr. Carlos Alberto Dansey El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: A) Derogar el art. 3576 bis del Cdigo Civil y establecer en su lugar un derecho alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 del mismo Cdigo. B) Si no se deroga el art. 3576 bis, resulta imperioso conceder igual derecho hereditario al yerno viudo. C) La aplicacin prctica del art. 3576 bis debe efectuarse, mientras tanto, sobre la base de los siguientes principios: 1) La nuera es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales, ni a los ascendientes, ni a los padres naturales, ni al Fisco. 2) Hereda por derecho propio. 3) Su legtima es la cuarta parte de la legtima del esposo. 4) La conducta inmoral, que obstaculiza el derecho hereditario de la nuera, debe ser de tal naturaleza que pueda significar una afrenta a la memoria de los suegros o de su esposo y siempre que no haya sido perdonada por los agraviados. 5) La causal de exclusin puede ser invocada por cualquiera con inters legtimo. Crdoba, setiembre 23 de 1969. Carlos Alberto Dansey

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RECOMENDACIONES APROBADAS POR EL CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL (Setiembre de 1969) RECOMENDACIN N 1 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA" (TEMA N 10) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: 1) Que en cuanto a la interpretacin del derecho vigente debe declararse: a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro derecho, fuente de obligaciones y que aparece como fundamento de la accin por restitucin en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo til, pago indebido, etc. b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa, cuando la ley otorga al mpobrecido medios para ser indemnizado, niega la accin de restitucin o atribuye otros efectos al enriquecimiento. c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la accin por restitucin: I. un enriquecimiento del demandado; II. un empobrecimiento del actor; III. la correlacin entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV. la falta de una causa lcita que justifique ese enriquecimiento. d) Que la accin por restitucin admite un dobl" tope o lmite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier even*<jt lmite estar dado siempre por la cantidad menor. 2) Que en cuanto de lege ferenda, en una eventual reforma del Cdigo Civil, aconseja: a) Debe incorporarse al Cdigo Civil una norma que consagre el principio general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas, conviene a semejanza del Cdigo Civil Alemn, del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936 establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusin de otros que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales.

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b) Debe adoptarse como frmula general la del Art. 852 del Proyecto de Reforma, de 1936 por su amplitud y concisin: "Cuando alguien, sin causa jurdica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deber en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido". c) Dentro de la disposicin citada debe hacerse la salvedad de que proceder la restitucin del valor salvo que fuere posible la restitucin en especie. d) Debe establecerse la subsidiariedad de la accin: "no procede la accin por restitucin cuando la ley otorga al empobrecido medios para ser indemnizado, niega la accin o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (Art. 474 del Cdigo Civil de Portugal). e) Debe consagrarse que la obligacin de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no est enriquecido al tiempo de promoverse la accin (art. 818 del Cdigo Civil Alemn). Esta extincin de la accin de restitucin no se producir cuando el enriquecido sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (art. 480 del Cdigo Civil de Portugal, y 860, segunda parte del Proyecto). f) El plazo de prescripcin debe fijarse en dos aos a contar desde el momento en que el empobrecido conoci la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la accin. Asimismo, debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco aos, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca. g) El tema del "empleo til" debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa. h) La "gestin de negocios" debe mantener su autonoma como fuente de obligaciones. Aprobada el da 24 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

RECOMENDACIN N 2 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y SU PROTECCIN LEGAL (TEMA N 2) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Se incluyan en el Cdigo Civil o, en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como puede ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo. Aprobada el da 24 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

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RECOMENDACIN N 3 LA SITUACIN JURDICA DEL HABILITADO Y DEL EMANCIPADO POR EL MATRIMONIO, EN LA REFORMA. (TEMA N 3) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I) Interpretar que: a) La emancipacin es una sola y nica institucin. A la situacin jurdica as denominada puede accederse por matrimonio o por habilitacin de edad, luego, todos los emancipados se encuentran en idntica situacin jurdica, pero slo la emancipacin por habilitacin de edad es suceptible de ser revocada. b) Es regla la capacidad de los emancipados. Las nicas excepciones son las previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsin legal que se refiera a los emancipados. II) Aconsejar que: a) Se introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1er. prrafo), 306, inc. 4 y 455, inc. 2 "in fine", para incluir en tales normas y en trminos explcitos la categora del emancipado por habilitacin de edad. b) Atento el carcter revocable de la emancipacin por habilitacin de edad, se establezca expresamente que el emancipado por habilitacin de edad necesita asistencia para contraer matrimonio, en los trminos del art. 10 de la ley 2393. c) Se establezca expresamente que el emancipado ser judicialmente autorizado a su pedido, para el ejercicio del comercio, prescripcin que debe incluirse en la reforma de la legislacin especfica. Aprobada el dia 24 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve. RECOMENDACIN N 4 "LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS PUBLICAS Y PRIVADAS" (TEMA N 6) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I) Los Estados y las personas internacionales de Derecho Pblico se rigen por las normas del Derecho Internacional Pblico. Las otras personas de Derecho Pblico lo hacen con las normas de ese carcter correspondientes al estado de donde provienen.

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II) Las personas jurdicas de carcter privado se rigen en cuanto a su existencia, calidad y capacidad por las leyes del pas de su domicilio. Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos pases, se considerar como domicilio de las mismas, el asiento real y principal de su administracin. III) Las personas jurdicas extranjeras para instalar sucursales en el pas u otro tipo de representaciones, se sujetarn a las prescripciones establecidas en nuestras leyes. Para el caso de fusin de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales, se estar a lo dispuesto en la regla segunda. V) Las personas colectivas con personalidad jurdica, segn el Derecho Internacional Pblico, de Derecho Pblico o Privado extranjero, pueden realizar en el pas actos aislados, ya sean jurdicos o judiciales. VI) Las personas jurdicas constituidas en un estado, bajo la forma desconocida por las leyes de otro, estarn sujetas a las formas ms apropiadas que reconozca el estado territorial. Aprobada el da 25 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve. RECOMENDACIN N 5 "EL RGIMEN DE LA INHABILITACIN EN LA REFORMA" (Art. 152 bis) (TEMA N 5) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I) Declarar: a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y est sujeto, para determinados actos, al rgimen de la asistencia. b) Que la funcin de curador no debe limitarse a prestar su conformidad sino, asimismo, a vigilar el cumplimiento de los propsitos que lo llevaron a concederla. c) Que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede suplirse judicialmente. II) Sustituir los dos prrafos finales del nuevo art. 152 bis por esta dispoposicin: "Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrn disponer de sus Bienes por actos entre vivos, ni efectuar tampoco por s solos los actos de administracin, que la sentencia les prohibiere expresamente. Si el curador negare su autorizacin o estuviere impedido para darla, podr recabar la venia judicial".

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III) Incorporar: a) Al rgimen de la inhabilitacin judicial, el caso del ciego de nacimiento sin instruccin. b) Una nueva norma que autorice al juez para que/ en juicio de insania, si el denunciado como demente no lo es, pueda disponer su inhabilitacin, si lo estimare procedente, segn las circunstancias del caso y a tenor del art. 152 bis. c) El requisito de la inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la declaracin judicial de inhabilitacin, para que sea oponible a los terceros. Aprobada el da 25 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

RECOMENDACIN N 6 "EL RGIMEN DE LA MORA EN LA REFORMA" (TEMA N 11) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Interpretar de Lege Lata: 1) Que el prrafo 1 del artculo 509, que prev la mora automtica en las obligaciones a plazo, se refiere a aquellas que tienen plazo expreso, ya sea cierto o incierto. El Dr. Alterini condiciona su voto en la siguiente forma: Sin embargo, con arreglo a la pauta de la buena fe (art 1198), en el caso previsto por el art. 568, y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentneamente por una causa impeditiva extraa al deudor, deber el acreedor realizar una declaracin recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestacin, y lo funda expresando: Que se trata de una declaracin que, como no tiende a "interpelar", no precisa ser coercitiva; debe, obviamente, otorgar un tiempo de cumplimiento razonable. Disidencia de los Dres. Jorge Mosset Iturraspe; Luis Ovsejevich; Horacio S. Cceres y Hernn Racciatti. El prrafo 1 del nuevo art. 509 que prev la mora automtica en las obligaciones a plazo, se refiere a las de plazo cierto. 2) Que son casos de mora automtica los dems supuestos que establece la ley, como asimismo los de hechos ilcitos, confesin de estar en mora y las hiptesis de plazo esencial. Tampoco es necesaria la interpelacin cuando hay imposibilidad de efectuarla por causas provenientes del deudor. 3) Que el 2 prrafo del art. 509 comprende las obligaciones de plazo tcito, y que no se identifica con el antiguo inciso 2 del art. 509.

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4) Que el 3er. prrafo del art. 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad que su ndole consiente. 5) Que el 4 prrafo del art. 509 subraya la exigencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad, de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no ocurre la necesaria colaboracin del acreedor. 6) Que si el lugar del pago es el domicilio del deudor, ste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debi efectuarse. 7) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analgicamente a la mora del acreedor. 8) Que "la constitucin en mora del deudor", que menciona el 2 prrafo del art. 3986, debe entenderse como "requerimiento de pago", cuando aqulla se ha producido automticamente con anterioridad a la interpelacin. De Lege Ferenda: I. La sustitucin del art. 509, en cuyo texto habr de preverse: 1) La necesidad genrica del requerimiento judicial o extrajudicial del deudor. 2) Como excepciones, los casos siguientes: a) Cuando la obligacin tenga plazo cierto (art. 567), y el lugar de pago sea el domicilio del acreedor; ello sin perjuicio de que deba interpelarse a los sucesores si el plazo vence despus de la muerte del deudor. b) Cuando hay "plazo esencial", o sea cuando la naturaleza y circunstancias de la obligacin surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligacin. c) Cuando la obligacin provenga de un hecho ilcito, caso en el que los intereses corrern, con relacin a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de produccin del dao. d) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligacin, e incurrido en incumplimiento que la frustre, o si la interpelacin se ha hecho imposible a causa del deudor. 3) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa. II. La modificacin del art. 751, y sus correlativos: El 3er. prrafo del art. 509 debe sustituir al art. 751 y sus correlati vos, aclarndose que no corresponde la fijacin judicial del plazo en las obligaciones de exigibilidad inmediata. III. La modificacin del art. 3986: Debe sustituirse en su 2 prrafo la expresin "la constitucin en mora del deudor..." por la expresin "el requerimiento de pago".

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IV. cipios.

Legislar la "mora creditoris" sobre iguales fundamentos e idnticos prin-

Despacho aprobado en general; en particular lo siguiente: Lege Lata Inc. 1 rechazado Inc. 1 y 2 aprobada la disidencia del Dr. Mosset Iturraspe, con las reservas del Dr. Salas y del Dr. Lpez Olaciregui (VerActas). Inc. 3 aprobado Inc. 4 aprobado Inc. 5 aprobado Inc. 6 aprobado Inc. 7 aprobado con reservas del Dr. Salas (Ver Actas). Inc. 8 aprobado Lege Ferenda I. 1) aprobado con reservas del Dr. Corts (Ver Actas) 2) a) aprobado b) aprobado c) aprobado (Sustituir "los intereses corrern" por "el dao moratorio se estimar"). Suprimir "la" en la expresin "con la relacin..." d) aprobado 3) aprobado II. aprobado III. aprobado IV. aprobado Aprobada el da 25 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

RECOMENDACIN N 7 "LA REPARACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA" (Art. 1083) (TEMA N 13) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: Sustituir el art. 1083 del Cdigo Civil por el siguiente texto: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporcin respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado. En los dems casos, como tambin si lo prefiriere este ltimo, la indemnizacin se fijar en dinero, valundose el dao a la fecha de la sentencia". Aprobada el da 26 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

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RECOMENDACIN N 8 "LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA" (TEMA N 14) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: Como pautas interpretativas del art. 1113 reformado, las siguientes: 1) "El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la cosa que es causa de la produccin del dao". 2) "El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilizacin". Aprobada el da 26 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

RECOMENDACIN N 9 "EL RGIMEN DE LA INSCRIPCIN: REGISTRAL EN LA REFORMA" (Art 2505 del Cdigo Civil y Ley 17.801) (TEMA N 19) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: I. En el actual rgimen la inscripcin registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros. II. Se recomienda reemplazar el actual rgimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el Cdigo exige la tradicin, la substituya por la inscripcin. Aprobada el da 26 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

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RECOMENDACIN N 10 "EL RGIMEN DEL DIVORCIO Y EL ART. 67 BIS DE LA LEY 2393" (TEMA N 22) El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: 1) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges. 2) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges, salvo que se afecte el orden pblico. b) Transcurso de dos aos contados desde la celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta (sin lmite de edad). c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la comparencia de los cnyuges, y en caso de inasistencia de stos, caducidad del proceso. d) Mantener la obligacin alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podra modificarse si varan las circunstancias. e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a raz de la sentencia, y con efecto a la fecha de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges. f) Debe cesar la vocacin hereditaria. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolver a instancia de partes. Aprobada el da 27 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.

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