LECCIN SEGUNDA: EVOLUCIN HISTRICA DOCTRINAL

INTRODUCCIN (pueblos primitivos !st! l! est!tut!ri! it!li!"!# Como se ha indicado en la leccin anterior, el concepto del DIPr se caracteriza por las notas de actualidad e historicidad, lo que significa que no es posible poseer un profundo conocimiento de la disciplina si no se tiene una autntica informacin de la evolucin histrica que ha sufrido cada uno de los elementos que lo componen, y, ms en particular, del ob eto! Concretamente, el desarrollo de los mtodos o cauces tcnicos empleados a la hora de reglamentar el trfico ur"dico e#terno viene esencialmente e#plicado por el desarrollo histrico en torno al ob eto del DIPr! $a refle#in cient"fica de la doctrina en DIPr comienza con la b%squeda de soluciones a un problema concreto e histricamente determinado& las denominadas 'quaestiones mixtaes en la Italia de los siglos (II)(I*! Con ello no se est negando la transcendencia de todo el perio$o !"terior ! est! %o"%re%i&" ist&ri%!' lo que se quiere poner de manifiesto es que se trata del momento en el que se produce la aparente separacin entre el forum y el ius en la construccin de las soluciones! +n efecto, e" los pueblos primitivos se desconoc"a el elemento e#tran ero sobre la base de que el Derecho encontraba su fundamento en el pacto del ciudadano con su comunidad,! -hora bien, como no podr"a ser de otra manera, las comunidades se vieron en la necesidad de entablar relaciones y, con ello, adoptar tcnicas especificas con el fin de solucionar los problemas generados en relacin con la cualidad personal del e#tran ero, que carec"a de todo derecho al no ser la suya propia . objeto o realidad social de la disciplina/0! +l problema en este periodo se suscitaba lgicamente no tanto en saber cmo se regulan las relaciones en las que participa un e#tran ero como en saber en qu condiciones un e#tran ero, por la falta de personalidad ur"dica, era capaz de generar relaciones o situaciones ur"dicas con base en un Derecho .personal o territorial/ que no era el suyo! +n respuesta a este problema, y a fin de establecer relaciones entre ciudadanos de diferentes comunidades, se adoptaron distintas tcnicas, cuya caracter"stica era la estricta correlacin r"gida forum)ius& )en su mayor"a se adopt la tcnica que pasaba por e#tender en algunas materias a ciertos grupos de e#tran eros privilegiados las normas y acciones propias de los ciudadanos12
Con unto de reglas cuyos destinatarios eran los individuos que pose"an una vinculacin primaria en la comunidad a la que pertenec"an! +n la Gre%i! de las ciudades, la idea de un pacto constitutivo se hallaba presente en la concepcin de la polis! +ste pacto era el Derecho de la ciudad y su vigencia se circunscrib"a e#clusivamente a quienes formaban parte de l! +l e#tran ero al ser un tercero con respecto al pacto originario, no era susceptible de ser beneficiado ni per udicado por ninguna de las normas de un sistema que le era a eno! +n Rom!, al e#tran ero, ni siquiera el latino, se le admit"a el e ercicio de una legis actio! +n el periodo visi(o$o dominado por la personalidad del Derecho e#ist"a una r"gida correlacin entre el grupo, el uez y el derecho! 0 +l ob eto social de la disciplina ven"a dado por la presencia de un individuo e#tra3o al medio ur"dico .esto es, una cuestin de Derecho de e#tran er"a/! 1 +n Gre%i! , el recurso a la figura del prostetes .con la concesin individual al e#tran ero del privilegio de la ciudad/, o del proxenos .dotando al e#tran ero de la proteccin de un ciudadano, el cual sustituye la falta de personalidad ur"dica de aqul para obrar en la ciudad/! +n Rom!, la utilizacin de ficciones como la civitas romana peregrino fingitur para e#tender el e ercicio de determinadas legis actiones al no ciudadano! +n el Dere% o visi(o$o, la professio iuris para la resolucin de los problemas intergrupales .la declaracin realizada por quien participa en un acto del cul es su $ey personal!
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)en ocasiones por establecer acuerdos entre las ciudades .en 4recia )simbolai) o en 5oma )foedera/ que establec"an soluciones de Derecho aplicable en las relaciones que afectaban a ciudadanos de una de las ciudades partes en el 6ratado ) Por lo general, se designaba como aplicable el Derecho del 6ribunal competente )esto es, la lex civiles fori), si bien la estricta correlacin forum-ius era una constante al ser ste siempre el de la ciudad al que pertenec"a el demandado .foro e#clusivo del demandado/2 )o bien establecer un con unto de preceptos sustantivos especiales con los que regular tales situaciones o relaciones .por e emplo, en 5oma con el ius gentium& un derecho especial, de carcter directo y material, que surge, tras la creacin de la figura del praetor peregrinus, para las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos, y peregrinos entre s"/! *) OR+GENES DOCTRINALES: LA ESTATUTARIA ITALIANA 7ubo que esperar hasta el periodo comprendido entre los siglos (II)(I* para encontrar la concrecin de un mtodo de resolver los problemas derivados de situaciones mi#tas desde una fundamentacin esencialmente distinta! Como ha se3alado $aurent, a diferencia de las pocas anteriores, donde la preocupacin giraba en torno a la cuestin de las condiciones que un e#tran ero pod"a entablar relaciones con miembros de otra comunidad que no era la suya propia, en el periodo en anlisis la ambientacin del problema cambi de plano toda vez que cualquier persona perteneciente a una comunidad integrada en el Imperio se consideraba como su eto universal del Derecho 5omano! Debemos pensar, $es$e u" pl!"o so%i!l, en la e#istencia de una comunidad o unidad de base social )Respublica Christiana) del 8ccidente europeo2 $es$e u" pl!"o pol,ti%o, la e#istencia de unos poderes superiores )el Papado y el Imperio) como ordenadores de la vida de esta comunidad, lo que llevado !l pl!"o -ur,$i%o se traduc"a en la e#istencia, por un lado, de Or$e"!mie"tos %omu"es .Ius Commune )considerado como ratio scripta) y el Derecho cannico )en relacin con ciertas cuestiones del Derecho de familia& ad e#!, la celebracin del matrimonio/), y, por otro, de or$e"!mie"tos p!rti%ul!res propios $e l!s %iu$!$es .estatutos& costumbres y normas propias/, que fueron elaborados en virtud de la autonom"a legislativa que les concedi el Imperio a partir de la Paz de Constanza .,,91/! Por %ltimo, no debe olvidarse la lex mercatoria )prcticas mercantiles uniformes) respecto de las relaciones comerciales! +n definitiva, este doble plano de lo general y superior .Derecho com%n/ y de lo particular .estatutos y costumbres/ configura el problema del DIPr en este periodo histrico, unto a la e#istencia de relaciones entre personas sometidas a distintos Derechos particulares, entra3ando lo que en un futuro se llamar"a los 'conflictos de estatutos:)! +stas cuestiones son abordadas por primera vez por la Estatutaria italiana, escuela que se caracteriza por una tcnica del pensar problemtico ) mos italicum) consistente en la realizacin de anlisis casu"sticos de cada cuestin ur"dica para determinar cuando era apropiado, y cuando no, la aplicacin del ius propium y del ius aliena! +ste anlisis part"a de una labor de interpretacin de los statuta locales )su contenido y finalidad) a fin de determinar su mbito de aplicacin en el espacio, ustificndose las soluciones en la autoridad de las respuestas que ofrec"a el Corpus Iuris civile )el Ius Commune);! -l guardar relacin los l"mites de la ley en el espacio con el mbito espacial del poder que las dicta e#plica que esta construccin terica se adecuara
<e utiliza el ius civile como parmetro referncial sin sentirse estrictamente vinculado por su tenor literal )+spinar *icente)! $os estaturaios se amaraban en la autoridad del Derecho romano para, con frmulas legales vie as, arbitrar el modo de satisfacer nuevas necesaidades sociales )=anguas >ess"a)!!
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perfectamente en la Italia al amparo de la autonom"a pol"tica concedida por el Imperio en el siglo (II! +n el periodo de la refle#in cient"fica de la +statutaria Italiana cabe identificar dos etapas& ,! E" u"! primer! et!p!, conviene destacar que la preocupacin se reduc"a a resolver la cuestin de si un su eto que interviene en uicio ante los tribunales de otra comunidad se le pod"a aplicar el estatuto de esta %ltima .es decir, la lex fori/! Como se acaba de indicar, el problema ha cambiado, ya no se trata de determinar en qu condiciones un e#tran ero es capaz de entablar relaciones con un miembro perteneciente a una comunidad respecto de la cual aqul es a eno! Dicho cambio supone que la fundamentacin ur"dica sea tambin distinta! +l su eto posee capacidad como miembro de la comunidad cristiana, al ser s%bdito del Imperio! +l problema se centra ahora en saber si un no ciudadano pod"a presentarse en uicio bien como demandante o bien como demandado en una ciudad distinta a la suya, aplicndose las normas y costumbres de esta %ltima! Con otros trminos, el estu$io se %e"tr!b! e" $etermi"!r si el Dere% o $e l! %omu"i$!$ i"%lu,! o "o e" su es.er! $e e.i%!%i! ! los e/tr!"-eros?! +n esta primera etapa, la cuestin de la competencia udicial internacional del uez del foro va a quedar identificado en los mismos trminos con la cuestin de la ley aplicable! Dicho de otro modo, la cuestin de si un e#tran ero pod"a actuar como demandante o demandado ante los tribunales de otra ciudad distinta a la suya se identifica con la cuestin relativa a si se le puede aplicar o no el estatuto del foro! De poder serle aplicado, tendr"a acceso2 en caso contrario, no! <e trata de una clara manifestacin del forum legis! $as primeras construcciones en torno a esta cuestin .Carolus de 6occo y -ccursio/ no fueron nada halag@e3as ni alentadoras para poder basar en ellas la construccin del DIPr! +n efecto, los glosadores citados buscan respuesta a la cuestin planteada en una glosa de un te#to del Corpus Iuris Civilis& la Lex cunctos populos! +n este sentido, -ccursio dedu o que del mismo modo que la ley del Imperio slo obligaba en 5oma a los s%bditos del Imperio, los ordenamientos de las ciudades slo obligaban a sus s%bditosA. Carolus de 6occo, por su parte, ofrece una respuesta negativa con base en la m#ima statuta non ligat nisi subditos! $a aceptacin de estas soluciones conduc"a a un calle n sin salida a fin de fundamentar la cuestin planteada! 5azn por la que los glosadores no se detuvieran ah" y modularan dicha solucin por distintas v"as& )en un primer momento, admitiendo que el e#tran ero pod"an someterse de forma e#cepcional a los ueces y a las leyes de otra comunidadB! +sta %ltima solucin se generalizar"a por v"a de 6ratados bilaterales entre las ciudades italianas .concretamente, tras el 6ratado de -malfi y Pisa en ,,0A/2

Como se puede apreciar el ob eto de estudio gira en torno a las normas )estatuto), es un estudio en torno a su mbito de eficacia! A Por consiguiente, en la hiptesis udicial de la glosa de -ccursio, el natural de Colonia no pod"a ser demandado en >dena porque no se encontraba sometido como s%bdito ni a la ley ni a los tribunales de dicha ciudad! B <e trata de un atisbo del foro general de la sumisin unto al foro tradicional del domicilio del demandado!
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)ms adelante, en materia de contratos y responsabilidad e#tracontractual, se admiti que el e#tran ero, de manera voluntaria .por contratar en la ciudad/ o involuntaria .por responsabilidad civil/ se convert"a en subditus en razn de estas materias, pudiendo ser demandado en dicha comunidad9! +n resumen, en un primer momento la cuestin quedaba planteada en los trminos de saber qu normas locales pod"an aplicarse a los e#tran eros a fin de que pudiese actuar en uicio ante los ueces de la ciudad, lo que se resolvi a travs de la tcnica o el e#pediente de catalogar los casos en los que el e#tran ero pod"a ser considerado como s%bdito a tales efectos y destinatarios, pues, de las normas del foro D! 0! $a etapa descrita, marcada por una r"gida correlacin foro y el derecho aplicable, .ue !bri0"$ose po%o ! po%o !%i! u"! pro(resiv! $i.ere"%i!%i&" e"tre l!s %uestio"es !ti"e"tes !l forum 1 !l ius! -s" lo de a entrever la glosa de -ldricus, no ofreciendo, como se ven"a haciendo hasta ese momento, la solucin sistemtica de la aplicacin de la lex fori a la pregunta por la norma que deb"a aplicar el uez cuando se le presentaban litigando su etos de diversas ciudades, pues el mentado autor admiti que el uez podr"a aplicar el estatuto de otra comunidad con arreglo a un criterio de usticia al que se pod"a llegar por v"a de referencia a las prescripciones del ius commune,E! +n esta segunda etapa la posicin ms abierta la marca la distincin realizada por Calduino entre statuta ad ordinandam litem .entre ley aplicable al proceso/ y statuta ad decidendam litem .ley aplicable al fondo del asunto litigioso/! Dicha posicin sienta los cimientos sobre los que descansan las actuales construcciones de nuestra disciplina,, )este dato lo corrobora >ei ers, se3alando que hab"a nacido la ciencia moderna del DIPr)! Confirmada la diferenciacin de tratamiento de ambas cuestiones ) forum-ius), y abierta, pues, la posibilidad de que un uez pudiera fallar con base en un Derecho distinto al suyo, sur(e e"to"%es l! re.le/i&" %ie"t,.i%! e" tor"o ! s!ber e" 2u0 %!sos el -ue3 $eb,! !pli%!r l! le1 $el .oro ! los e/tr!"-eros 1 e" 2u0 %!sos $eb,!" !pli%!r est!tutos e/tr!"-eros ! los -ui%ios 2ue se sust!"%ie" !"te ellos! +sta es la cuestin que durante varios siglos centr centrar"a la refle#in cient"fica de la estatutaria! +n relacin con la cuestin e#puesta, Cartolo no cre"a en la necesidad de adoptar disposiciones especiales para saber cuando deb"a aplicarse un estatuto a un e#tran ero! uicio de este autor, el propio mbito de eficacia espacial de cada norma se revela como dato suficiente para darnos una respuesta! Concretamente, partiendo de los caracteres de su mbito de aplicacin espacial, los cuales estn condicionados por la naturaleza del precepto, realiz una clasificacin que permiti !(rup!r ! l!s $isti"t!s "orm!s e": estatutos reales )normas que rigen solamente en el territorio del uzgador .naturaleza territorial/, personales )normas que siguen a las personas .naturaleza e#traterritorial/) y
Como se puede comprobar se crea as" un foro especial de competencia como e#cepcin al foro del domicilio del demandado! D Ftese su similitud a lo acontecido periodos atrs en 5oma con la utilizacin de ficciones como la civitas romana peregrino fingitur para e#tender el e ercicio de determinadas legis actiones al no ciudadano! -hora bien con la distinta fundamentacin ur"dica de cada poca, en 5oma como peregrino, en Italia como miembro de la Respublica Christianae! ,E +l uez deb"a seguir la Ley potior et utiliur , uzgando secundum quod melius et visum fuerit ! ,, De este modo, si una persona es demandada ante el uez de su domicilio, este aplica la le# fori en materia de procedimeinto2 pero puede aplicar la ley de otra comunidad para uzgar la pretensin del demandante, por e emplo, la lex contractus, si el contratose celebr en otra comunidad!
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mixtos )que participan de los caracteres de los dos anteriores)! +n consecuencia, la resolucin del conflicto de estatutos .ob eto del DIPr/ se centra en la determinacin del mbito de vigencia de la ley en el espacio .funcin del DIPr/ o l"mites de de la ley en el espacio:! +l fundamento del DIPr ten"a, pues, carcter ur"dico)formal! Para terminar con este periodo es preciso se3alar que dicho criterio de clasificacin de los estatutos en reales, personales y mi#tos, as" como los principios establecidos )por e emplo, la primac"a del estatuto real sobre el personal) con el ob eto de disipar las dudas en cul de ellos deb"a incluirse un supuesto respecto del que aqullos pod"an manifiestan una simultnea vocacin para regularlo, afirma el desarrollo inicial del DIPr, que llegar"a a una etapa de madurez con la estatutaria francesa ,0 .siglo (*I/ y holandesa .siglo (*II y (*III/ )caracterizada esta %ltima por la b%squeda de esta %ltima de un nuevo fundamento ante los acontecimientos provocados por la evolucin de la Ciencia ur"dica que provoca el iusnaturalismo racionalista), hasta su etapa de liquidacin representada por los autores de la segunda escuela francesa .siglo (*III/, los cuales se encontrar"an con unos condicionamientos histricos)sociales distintos, obligados a hacer frente a las nuevas necesidades y, en consecuencia, a resolver nuevos problemas )ntese para ms adelante el racionalismo, el proceso codificador y el positivismo caracterizador del siglo (()! 4) DOCTRINAS TERRITORIALISTAS $os cambios socio)pol"ticos acontecidos entre los siglos (* al (*II dar"an lugar a una metodolog"a y perspectiva muy distinta de que la ofrec"a la estatutaria italiana en la solucin de los conflictos de estatutos! Desde un plano pol"tico)social .Paz de Gestfalia de ,A;9/, desaparece el marco comunitario de la Respublica Christiniana, sucedindole la instauracin de las monarqu"as absolutas e independientes, cuyo poder regir en unos mbitos territoriales absolutamente autnomos! Desde un plano ur"dico, las repercusiones de dicho cambio fueron evidentes, pues los s%bditos de los nuevos 5einos de aron de ser su etos universales de un supra)derecho . Ius commune/ para convertirse en su etos de Derechos que reg"an en mbitos absolutamente autnomos! +n el campo doctrinal surge durante los siglos (* y (*I la llamada Est!tut!ri! 5r!"%es!' con DH-rgentr,1 a la cabeza, cuya doctrina tiende a una progresiva racionalizacin que se e#plica por una marcada concepcin territorialista, apoyada en su teor"a pol"tica de la soberan"a estatal! Para el citado urista, la ley est hecha para operar en un determinado conte#to y el uez de cada comunidad debe, en principio, aplicar su propia ley! Partiendo de esta premisa, clasifica los estatutos en reales, personales y mi#tos2 ofreciendo una absoluta preponderancia a los primeros con base en el radio de aplicacin territorial de los mismos2 relegando la e#traterritorialidad del estatuto personal de un modo bastante restrictivo,;!

Dumoulin constituye el %ltimo gran continuador de la obra de Cartolo, si a caso corregida por e#igencias de una me or localizacin )matiza la aplicacin del lugar de celebracin del contrato, por considerar que en algunos supuestos el lugar de la celebracin puede resultar un factor plenamente accidental! ,1 +s un arti)bartolista y contrario a Dumoulin! Prescinde en su anlisis de toda cobertura ur"dica unitaria que pueda sustentar la aplicacin e#traterritorial de las normas )del Derecho romano)! ,; Como se puede comprobar, la consideracin de la territorialidad de la soberan"a del +stado centr definitivamente el problema de la clasificacin de los estatutos y en la correlativa delimitacin de sus efectos en torno a la territorialidad o e#traterritorialidad!
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>s decisiva fue la Est!tut!ri! Hol!"$es! .siglos (*I)(*II/ a la hora de construir los elementos bsicos del DIPr moderno ,?! <u afirmacin radical del principio de territorialidad y la nocin de soberan"a, como presupuestos de partida, provocar"a la necesidad de ustificar la aplicacin de las leyes e#tran eras con base en un fundamento racionalizado del problema muy distinto a los e#puestos en pocas anteriores! +ste salto cualitativo hacia un enfoque ms particularista de los problemas se pone de manifiesto en los tres principios enunciados por 7ubber )en una l"nea similar a la construccin de I! <urez en nuestro pa"s )& ,! $as leyes de cada +stado rigen en los l"mites de su territorio y vinculan a todos sus su etos, pero fuera de su mbito carecen de fuerza! 0! <e entiende por su etos de un +stado a todas las personas que se encuentre dentro de su esfera territorial, ya sea de manera estable o temporal 1! $os +stados de comitate permitirn que las leyes de cada pueblo conserven su efecto ms all de los l"mites del territorio, a condicin de que ni los dems +stados ni sus su etos se vean afectados en su poder o en sus derechos! Los $os primeros pri"%ipios e#presan cmo se produ o en este periodo una identificacin del mbito de eficacia espacial de las normas con los l"mites urisdiccionales de la autoridad que las dicta, siendo sus destinatarios todas aquellas personas que se encuentren dentro de su esfera territorial, sean ciudadanos o e#tran eros! Con estos principios estaba aludiendo a las normas que revisten un carcter p%blico .de seguridad o de polic"a/, las cuales vinculaban tambin a los e#tran eros por el hecho de hallarse en el territorio del soberano! - diferencia de pocas anteriores, donde la preocupacin se centraba en saber qu normas locales pod"an aplicarse a los e#tran eros, en este periodo cada territorio autnomo elabor el estatuto ur"dico de aqullos, poniendo as" de relieve la importancia que cobra el e#tran ero en esta poca! Concretamente, dichas normas establec"an, de un lado, el con unto de condiciones que se e#ig"an para su acceso en el territorio como las cargas a las que quedaban sometidos2 de otro lado, el con unto de derechos y libertades que gozaban los e#tran eros en el territorio, unto a las situaciones o relaciones que pod"an configurar en uso de tales derechos! Como se puede apreciar, las normas que regulan este sector .la entrada, el trnsito por el territorio y las relaciones ur"dicas que pod"an establecer en mismo/ eran estrictamente territoriales, lo que supone, en buena lgica, que no pudieran entrar en conflicto con las normas de la misma naturaleza pertenecientes a otros sistemas ur"dicos! +l autntico conflicto surg"a cuando se atiende al sector que constituye el ob eto del DIPr en este periodo, a la postre el recogido en el ter%er pri"%ipio de 7ubber& 'los conflictos de leyes producto de las relaciones que se suscitan entre e#tran eros )en el foro) y entre nacionales y e#tran eros )dentro y fuera del foro)'! +n este sector, con el ob eto de superar el anlisis ad casum o mtodo pragmtico utilizado en periodos anteriores, la estatutaria holandesa ofrece una racionalizacin del problema aportando una nueva idea para e#plicar o fundamentar porqu se da efecto en el territorio del foro a la ley e#tran era o a la sentencia dictada en otro +stado& la comitas gentium .cortes"a internacional/! +sta constatacin supuso el emplazamiento del problema del DIPr en el mbito del Derecho de gentes .DIP%blico/, lo que condu o a caracterizar su ob eto .el conflicto de leyes/ como manifestacin de un conflicto de soberan"as legislativas! $a
Fo obstante, y cono se3ala espinar *icente, aunque pudiera ser e#agerado en DH-rgentr se puede ver un precedente de las doctrinas que posteriormente abandonaron el ob etivo de buscar soluciones de validez universal y dieron paso a la construccin de los sistemas particulares de DIPr que hoy conocemos!
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funcin atribuida a las normas de DIPr quedaba reduc"da a una verdadera delimitacin de las competencias legislativas de los diversos +stados! +n contestacin a la cuestin que constituye el ob eto del DIPr en esta poca, la estatutaria holandesa part"a del presupuesto de que nada obligaba a un uez a aplicar un Derecho e#tran ero ni e#ist"a un principio ur"dico en el que el legislador pudiera basar la pretensin de dar efecto e#traterritorial a las leyes que promulgaba! $o que s" e#ist"a para la estatutaria holandesa era una necesidad de hecho derivado del inters com%n de los +stados y de un inters tcito entre los pueblos, en cuya virtud, y dentro de ciertos l"mites, el uez deb"a aceptar la aplicacin de una ley e#tran era o poder reconocer una decisin e#tran era Jen este periodo cobr gran importancia la reserva del orden p%blico internacional)! -hora bien, a pesar del cambio de fundamentacin ur"dica en el tratamiento del conflicto de leyes, los cauces tcnicos utilizados por la estatutaria holandesa para dar respuesta a los conflictos de leyes fueron tributarios de los que operaban en pocas anteriores& la triple clasificacin de los estatutos en reales, personales y mi#tos! $a diferencia con el periodo anterior, en suma, es que la aplicacin de dicha clasificacin estaba condicionada a las respuestas que la ley del foro ofreciera respecto de las relaciones o situaciones posibles que el e#tran ero pod"a generar o disfrutar .en el foro/! Con otras palabras, el Dere% o $e e/tr!"-er,! $eve",! u" prius (u" p!so previo# !l %o".li%to $e le1es!

6) Do%tri"!s u"ivers!list!s $a introduccin del iusnaturalismo racionalista en la Ciencia ur"dica, preocupado por la construccin del sistema, as" como la b%squeda de la seguridad en el Derecho, se manifiesta incompatible con el mtodo eclctico utilizado por la estatutaria combinando la personalidad y la territorialidad, para hacer posible la coe#istencia de los ordenamientos ur"dicos! +n efecto, los siglos (*III)(I( se presentan con unas caracter"sticas en el modo problemtico del pensar que rompe con la continuidad de la estatutaria y obligan a elaborar un nuevo sistema de DIPr! - pesar de su carcter ur"dico)formal .basado en la vinculacin de los ordenamientos con el poder pol"tico que las dicta/, el fundamento de la teor"a de los estatutos se mostrar"a incompatible con la posterior evolucin de la Ciencia ur"dica! +l importante cambio en la concepcin del Derecho que provoca el iusnaturalismo racionalista preocupado en la construccin de un <istema y la importancia que cobran los conceptos era incompatible con la b%squeda de respuestas en el anlisis ad casum de cada norma legal! $o que presupone la necesidad de encontrar otro fundamento que e#plique tal clasificacin desde la racionalizacin del Derecho! +n este periodo destacan pensadores que aspiran a elaborar un sistema que sirva de paradigma al que a ustarse los distintos ordenamientos estatales! -ct%an ba o la pretensin de encontrar unos principios generales en los que pueda apoyarse el sistema2 principios racionales que contribuyan a una mentalidad especulativa y abstracta empe3ada en la construccin de una teor"a general que dote de un orden conceptual y sistemtico a la disciplina! Fo debemos preterir que en este periodo arranca tambin el proceso codificador y dichas doctrinas no ten"an otra aspiracin que la de ser fuente de inspiracin para el legislador! +stas concepciones se diversifican en dos corrientes& la 'internacionalista: y la 'universalista:!

$os 'i"ter"!%io"!list!s:, con base en una metodolog"a deductiva elaborada por principios orientadores, conciben al DIPr como parte integrante del DIP%blico! -s", desde el prisma del ob eto, consideran al conflicto de leyes como conflicto de soberan"as legislativas2 desde el prisma de las fuentes, otorgan la primac"a del tratado a fin de lograr una uniformidad de soluciones! $os 'u"ivers!list!s: constituyen un mtodo de marcado cu3o iusnaturalista y racionalista! Deduciendo las normas de DIPr de una consciencia ur"dica com%n )costumbre y principios) que permite ofrecer un sistema com%n para los pueblos! $as obras de <tory, >ancini y <avigny responden a esta mentalidad racionalizadora desde el punto de vista del DIPr! Como se ha acabado de se3alar, este periodo se presenta como periodo codificador! $a seguridad del trfico ur"dico, las corrientes centralizadoras, la pretensin pol"tica de garantizar la vida ur"dica del ciudadano son factores que ustifican este proceso! >ovimiento que no slo presupone una racionalizacin y formalizacin del Derecho sino que requiere una voluntad pol"tica cuya finalidad es la de establecer o consolidar un orden social! $o que contrasta con el casuismo de las soluciones y los resultados que aportaba la estatutaria, que tuvo a la segunda escuela francesa .siglo *III/ como %ltimo bastin de una concepcin gravitada por las nuevas situaciones y cambios acontecidos que la empu an a un camino lnguido de la mano de unos principios generales capaces de servir de pautas para resolver cualquier duda provocada por la colisin entre la esferas de eficacia de las distintas leyes en presencia donde, al final, las e#cepciones ahogaban a la regla y las soluciones slo pod"an concretarse realmente a la luz de cada caso espec"fico! $a aportacin universalista ms importante, por su trascendencia en el devenir del DIPr moderno y contemporneo, fue la de <avigny! <u aportacin supuso un giro copernicano frente al planteamiento estatutario, rompiendo tambin con el planteamiento de la comprensin del 'conflicto de leyes como conflicto de soberan"as:! +n efecto, como hemos visto anteriormente, hasta <avigny el punto de partida del DIPr consist"a en determinar el mbito de aplicacin espacial del propio Derecho! <e part"a de las normas ur"dicas agrupadas en categor"as y posteriormente se determinaba el mbito de aplicacin de dichas normas! <avigny, adopta un punto de partida diferente! +n consonancia con las ideas de la escuela histrica del Derecho, lo primario para l no es la norma ur"dica, sino la relacin ur"dica que nace espontneamente, viniendo despus la norma positiva a regularla! Fo es la norma la que convierte en ur"dica a la relacin2 sta nace ur"dica en s" misma! Por tanto la funcin del DIPr consiste en determinar la sede de la relacin ur"dica, K$etermi"!r p!r! %!$! rel!%i&" -ur,$i%!' el $omi"io $e Dere% o m7s %o".orme %o" l! "!tur!le3! propi! 1 ese"%i!l $e l! rel!%i&"8 ! +n otras palabras& el DIPr tiene como funcin localizar la relacin ur"dica seg%n su naturaleza en el mbito ur"dico ms idneo! Para llegar a esta aseveracin <avigny parte de la idea de que e#iste una comunidad ur"dica .%omu"i$!$ $e Dere% o/ y cultural en 8ccidente fundada en la herencia del Derecho romano y en el cristianismo! Por ello, el Derecho privado se asienta sobre una base sociolgica supranacional2 l no habla de +stados sino de mbitos ur"dicos! Partiendo de esta idea, su DIPr! no es particularista, es decir no est basado en la idea de soberan"a absoluta de los +stados, sino que es universalista& para l todas las naciones herederas del Derecho romano estn unidas en su cultura ur"dica por un v"nculo que va a facilitar la aplicacin de leyes e#tran eras en sus territorios! +sta comunidad ur"dica permite la aplicacin fcil y natural de las leyes respectivas2 permite
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situar en una posicin de igualdad la ley del foro y las leyes e#tran eras, a la postre, intercambiables! <in embargo, e#isten casos en que se e#cluye la aplicacin de la ley e#tran era que de acuerdo con este sistema de adecuada localizacin ser"a la idnea! +ste fenmeno se produce cuando la aplicacin de dicha norma rompa la armon"a en las concepciones bsicas del +stado en que dicha norma pretende ser aplicada! +llo puede ocurrir dentro del mbito de la comunidad ur"dica de occidente, e incluso dentro de un mismo +stado en conflictos interregionales o federales! <in embargo, cuando la norma proviene de un mbito ur"dico diferenciado, esta e#cepcin suele actuar con ms intensidad, y puede darse el caso e#tremo de que la norma e#tran era regule una institucin desconocida en nuestro Derecho, supuesto en el cual el orden p%blico actuar con toda su intensidad! Cuando <avigny se refiere a la institucin desconocida, debemos entender que se trata de instituciones no meramente desconocidas, sino aborrecidas, como es el caso de la esclavitud! $a reaccin del uez ante una institucin desconocida pero que puede tener un paralelismo en una institucin del foro no ser la misma! $a influencia de <avigny en el DIPr contemporneo ha sido enorme, y toda la doctrina actual es en alg%n modo continuadora de su obra! <u revolucin metodolgica ha inspirado la formulacin de las normas de DIPr contemporneas .nos referimos con ellos solamente al mtodo/! 9) Do%tri"!s positivist!s Con la entrada del proceso codificador surge una actitud positivista al enfrentarse con la cuestin de cul debe ser el verdadero ob eto y mtodo de la ciencia ur"dica! <u origen se debe a la aparicin en la %ltima dcada del siglo (I( de construcciones tericas en distintos pa"ses europeos que se conocen con el nombre de $o%tri"!s "!%io"!list!s o p!rti%ul!rist!s en oposicin a los sistemas deductivos y especulativos anteriormente mencionados! Corrientes nacionalistas cuya respuesta al ob eto de la Ciencia ur"dica se reduce al conocimiento del con unto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo y cuyo mtodo para su conocimiento reside en usar y desarrollar un sistema de conceptos y una ordenacin sistemtica de los datos que se encuentran en la propia ley! $o que e#trapolado al mbito de nuestra disciplina tiene su traduccin en la propugnacin de un mtodo positivo basado en la realidad normativa de los ordenamientos nacionales y no en las aspiraciones idealistas de cada autor! +ra la cr"tica a la metodolog"a deductiva del universalismo que part"an de unos principios establecidos aprior"sticamente, dominado por un grado de abstraccin! -qullos propugnan que 'slo la realidad positiva constituye el verdadero ob eto del DIPr:! Para las doctrinas nacionalistas .Lahn y Feumayer en -lemania, Cartin en Irancia/, el DIPr constituye una parte del ordenamiento ur"dico nacional, una rama ur"dica estatal, en cuanto a su creacin como en su aplicacin, lo que no e#cluye la posibilidad de acudir a un mtodo comparado para profundizar en esa realidad positiva sobre la opera el DIPr! De esta forma, se rompe completamente con los postulados generales del internacionalismo )la idea que e#ist"a en torno a una relacin de derivacin entre la competencia legislativa del +stado en materia de trfico ur"dico e#terno y las competencias atribuidas al +stado por el DIP%blico) y del universalismo basados en las aspiraciones idealistas de autores como <avigny, >ancini o <tory! Muedan as" asentadas las premisas clsicas en torno a nuestra disciplina! De un lado, la coe#istencia de una pluralidad de ordenamientos ur"dicos, con un contenido regulador distinto, que en ocasiones son contradictorios y cuyos l"mites de aplicacin espacial no limitan ordenadamente entre s"! De otro lado, la actividad o comportamientos de los operadores ur"dicos se proyectan sobre varios sistemas ur"dicos lo que produce
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una puesta en relacin )cone#in) a dos o ms sistemas por la presencia de un elemento e#tran ero! Cada vez que acontezca esta situacin pluriconectada estaremos ante un conflicto de leyes! -s" las cosas, identificado el ob eto, la cuestin que centrar"a la atencin en este periodo era la relativa a qu mtodos o cauces tcnicos eran los ms adecuados a fin de proyectar la accin normativa sobre tal realidad social! +n relacin con esto %ltimo, las doctrinas nacionalistas se bifurcan entre los partidarios del m0to$o u"il!ter!l y partidarios del m0to$o bil!ter!l! Dentro de los primeros hay que distinguir entre los que parten de una concepcin r"gida de la soberan"a,A y los que parten para su fundamento de los intereses privados,B! <in embargo, el mtodo bilateral, consistente en identificar en cada relacin o situacin ur"dica, y de entre los elementos que la integran, cul de ellos es el factor o son los factores claves que e#presan la naturaleza de la relacin, fue el que predomin en las escuelas y los sistemas nacionales! Corolario de su triunfo fue el !po(eo 2ue !l%!"3!ro" l!s "orm!s $e %o".li%to multil!ter!les .o bilaterales/, en cuanto tcnica normativa de positivacin espec"fica del mtodo bilateral,9, cuyo estudio centr el ob eto del DIPr hasta mitad del siglo ((, al punto de perder de vista los problemas que planteaban las situaciones privadas internacionales! - modo de s"ntesis, varias son las concepciones doctrinales en la comprensin del mtodo bilateral, que giran en torno a las posibles formas de entender tanto las funciones y t cnicas que desarrollan este mtodo, as" como de la naturale!a y contenido de la remisin que la norma de conflicto bilateral realice! +n relacin con lo primero, el resultado fue la consideracin del DIPr como un Derecho formal de remisin .u Derecho de cone#iones/, desligado de toda consideracin material, cuya usticia propia era la b%squeda del ordenamiento ms conectado! 5especto de los segundo, surgieron distintas teor"as Jespecialmente, procedente de la doctrina italiana) sobre el funcionamiento de la regla de conflicto bilateral& de un lado, la teor"a de la incorporaci#n material .la norma de atribucin constituye un precepto de remis"n o recepcin material del Derecho

+sta concepcin unilateralista positivista del trfico e#terno fue defendida en -lemania por 4! $! <chnell en ,9D? y por -! Fiedner en ,DE,, siendo su s"ntesis la siguiente& cada legislador estatal goza de competencia solamente para fi ar los l"mites espaciales de las normas que promulga, no para establecer la esfera de eficacia de los dems ordenamiento2 en consecuencia, todas las normas de DIPr deber"an ser unilaterales! Igualmente el 'unilateralismo territorialista: de <! 5unstein y -! PilenNo, surgido a3os ms tarde y centrado en la idea de que el legislador estatal slo puede proceder a una delimitacin de su propio ordenamiento, sin entrometerse en la delimitacin de otros ordenamientos, pues esta labor slo puede concebirse a travs de un 6ratado internacional entre los +stados interesados! ,B +s el unilateralismo de >! Muadri .Italia/ y P! 4othot .Irancia/, quienes consideran que el ob etivo esencial del DIPr es garantizar la continuidad de la vida ur"dica de los particulares, lo que e#ige respetar el v"nculo que e#iste entre el contenido de la ley y la determinacin de sus destinatarios, cuya desnaturalizacin irroga la ruptura de la continuidad de la vida ur"dica! Para evitar dicha ruptura >! Muadri propone el principio de adaptacin o de coordinacin basado en el respeto de la voluntad de aplicacin simtricamente e#presada por los ordenamientos ur"dicos e#tran eros! +n esta direccin apunta tambin el razonamiento de P! 4othot, que propone una nueva visin de la doctrina de los derechos adquiridos dentro del mtodo unilateral, basado en la determinacin de su e#istencia en virtud de una concreta ley e#tran era y de respeto por el foro! - diferencia de las construcciones bilateralistas, los unilateralistas prescinden de tener que pasar por una norma que descarte la lex fori para la designacin de la ley creadora del derecho adquirido! <in embargo, es sabido que, a falta de una instancia susceptible de coordinar las soluciones de DIPr de los +stados, se trataba de un esquema utpico, que no supo escapar a los conflictos positivos y negativos de competencia normativa entre los ordenamientos ur"dicos ,9 $as normas de conflicto multilaterales .o bilaterales/ que tienen por ob eto designar el ordenamiento aplicable al supuesto retenido en el presupuesto normativo, mediante la conversin de uno o varios de los elementos claves que integran el supuesto en punto o puntos de cone#in!
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e#tran ero reclamado,D2 de otro lado, la 'teor"a de la incorporaci#n formal& la norma de conflicto bilateral constituye un precepto de remisin formal0E! ?! L! revolu%i&" !meri%!"! (su i".lue"%i! e" l! m!teri!li3!%i&" $el DI:r !%tu!l e" l! Europ! %o"ti"e"t!l# Durante largo tiempo se mantuvo el modelo doctrinal descrito centrado en el estudio de los preceptos de atribucin .normas de conflicto bilateral/, considerados como el e e sobre el que gravitaba la solucin de los problemas de trfico e#terno! Posteriormente, en la segunda mitad del siglo (( surgieron las cr"ticas a dicho modelo de mano de doctrinas contemporneas procedentes del otro lado del -tlntico .Cavers/, que tuvieron posteriormente su acogida en la doctrina europea! +l denominador com%n de todas estas corrientes fue l! m!teri!li3!%i&" $el DI:r,, algo lgico tras la irrupcin en la Ciencia ur"dica de los postulados del modelo social del Derecho .las normas de DIPr deben tener presente tambin intereses materiales como las normas de derecho interno/! $as consecuencias de este proceso de transformacin fueron las siguientes $rimero, la vuelta a la toma en consideracin de la situacin privada internacional, en cuanto ob eto del DIPr, como centro de la refle#in doctrinal y la consideracin de la funcin del DIPr como un Derecho de coordinacin de sistemas ur"dicos2 %egundo, la incidencia de los derechos fundamentales en la reglamentacin del trfico ur"dico e#terno2 &ercero' el desplazamiento de la ptica estatal en la reglamentacin del trfico ur"dico e#terno a resultas de los fenmenos de integracin .Onin +uropea/2 Cuarto, la importancia y desarrollo del Derecho procesal civil internacional .competencia udicial internacional y reconocimiento de decisiones/ en relacin con el sector del Derecho aplicable2 (uinto, desde la perspectiva del Derecho aplicable, cabe sintetizar dos procesos! +n primer lugar, un proceso de aceptacin de la e/iste"%i! $e u"! plur!li$!$ meto$ol&(i%! $e m!"o $e otr!s t0%"i%!s $e positiv!%i&" .normas materiales imperativas Junilateralismo parcial2 normas materiales especiales Jmtodo sustantivo)/, distintas a las normas de conflicto bilateral, que entran en uego con estas %ltimas en la reglamentacin del trfico ur"dico e#terno .vase el e emplo propuesto en clase del uego combinado entre la norma de conflicto bilateral genrica en materia de contratos y el unilateralismo parcial de mano de las normas materiales imperativas en materia de proteccin al consumidor/! +n segundo lugar, un proceso de ame oramiento del mismo mtodo bilateral de mano de la espe%i!li3!%i&"' .le/ibili3!%i&" 1 m!teri!li3!%i&" $e l!s "orm!s $e %o".li%to bil!ter!l .vase el e emplo propuesto en clase del uego e#clusivo de una norma de conflicto bilateral espec"fica sobre contratos celebrados por consumidores/
Para esta doctrina la norma de atribucin .conflicto bilateral/ constituye un precepto en blanco que se completa in casu con la consecuencia ur"dica de la norma reclamada! +l Derecho reclamado por aqulla quedaba nacionalizada y aplicado al supuesto internacional como una norma material de la ley del foro .D! -nzilotti/! 0E +n la norma de conflicto se insertan todos los Derechos e#tran eros a los que hipotticamente puede remitir la cone#in!
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