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Document imprim le 09/11/2013 19:38 par Fereydoun Rasti (id:149240 :: mail:fereydoun.rasti@yahoo.com :: mdp:040288 Document strictement rserv aux tudiants du Centre de Formation Juridique Toute reproduction, mme partielle, est interdite. Code barre d'identification
Mthodologie
Mthodologie juridique
Valentine FOUACHE
Thmes abords :
Mthodologie juridique
La dissertation juridique permet dapprcier les qualits de synthse, de structure et de rflexion du candidat. Lobjectif est de traiter un sujet thorique, pointu ou transversal, aprs avoir identifi une problmatique. Il ne sagit pas seulement de recopier son cours, lexercice est plus complexe : - Vous devez, dune part, matriser lensemble de vos connaissances. - Dautre part et surtout, vous devez organiser et retranscrire ces informations sous la forme dun plan. Votre dissertation sarticule autour dun fil conducteur qui est la traduction dune problmatique que votre plan met en exergue. La dissertation nest pas une invention mais une rorchestration des connaissances autour dides forces simples et claires. Dans ce contexte, les connaissances techniques deviennent souvent de simples illustrations servant de simple exemple quelques ides fdratrices. La dissertation nest donc pas une rcitation mais une dmonstration.
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de ne rien voir. Il faut, au contraire, notamment dans lintroduction, mettre en lumire les ambiguts du sujet et oprer un choix. Par exemple, les sanctions du contrat . Pour ce sujet, doit-on exclure ou non la responsabilit contractuelle ? Autre exemple, la priode prcontractuelle. Dois-je traiter des avant-contrats qui constituent des oprations prcontractuelles qui se distinguent du contrat dfinitif proprement dit ? Autre exemple, la responsabilit du fait des choses. Dois-je aborder le seul droit commun ou traiter des rgimes spciaux (accidents de la circulation et produits dfectueux) ? En retenant le sens du sujet, vous tes alors amen en exclure un autre et ainsi dlimiter votre sujet. Lorsque plusieurs interprtations du sujet sont possibles, cest--dire plusieurs types de dmonstration, vous devez mettre en exergue, dans lintroduction, les diffrentes acceptions possibles et vous devez vous expliquer sur celle que vous avez retenue. Imaginez ainsi un sujet sur la cause . A vous de voir si vous voulez plutt axer votre dmonstration sur le dclin de la cause ou sur son maintien malgr les attaques rptes. Vous pouvez aussi choisir de lexposer de manire plus positiviste et de vous intresser aux seules difficults qui se posent en droit positif. Les choix sont multiples mais vous de les justifier.
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du cours. Lidologie de la rparation ou La protection du consentement sont des exemples de sujets transversaux. Description, dmonstration, chronologique, discussion et synthse, tels sont les principaux types de sujets que vous pourriez rencontrer.
1. Pourquoi ?
Lorsque vous commencez rechercher dans vos connaissances les informations utiles la rdaction de votre dissertation, vous devez immdiatement vous poser une question : POURQUOI ma-t-on demand de rflchir cette question ? En recherchant le pourquoi vous nallez pas seulement trouver votre problmatique mais galement vous saurez sur quelle partie de votre cours vous devrez insister.
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contractuel, lobjectivation de la responsabilit au fondement de la thorie du risque, lidologie de la rparation, vous voquez des questions philosophiques. * Lorsque vous comparez lefficacit du droit anglo-saxon et la moralit dominante du droit franais, vous faites de lconomie. * Enfin, en abordant la politique de rforme du Code civil avec cette obsession pour lharmonisation europenne et le poids du droit communautaire, vous faites de la politique. On peroit travers ces diffrents exemples que ce ne sont que des considrations mais elles permettent de donner de lampleur votre sujet ds lintroduction.
B. Le choix du plan
1. Le plan classique
Le premier rflexe consiste chercher un plan classique en vous fondant sur lensemble des informations runies. A ce classicisme, il faut parfois ajouter un qualificatif ou un mot qui permet de personnaliser le plan et de coller davantage au sujet. Les plans classiques peuvent tre les suivants : I Le domaine largi de
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II Le rgime strict de ______ I Les conditions lgitimes de II Le effets mitigs de ______ I Le principe consacr de II Les limites tendues de ______ I Une notion ambigu II Une mise en uvre polmique ______ I Fondement consacr II Porte limite ______ I Convergences II Divergences ______
2. Le plan bateau
Il existe galement des plans bateau propres chaque matire. En droit des contrats :
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I. La protection du consentement
II. La protection de lquilibre contractuel
I. La responsabilit personnelle de X
II. La responsabilit du fait de X
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I. en priode normale
II. en priode de crise
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I. X en matire mobilire
II. X en matire immobilire
I. La fonction probatoire
II. La fonction acquisitive
3. Le plan typique
Certains thmes sont souvent traits de manire similaire. Larticulation des deux parties est ainsi identique mme si le contenu lui varie. Par exemple, les sujets reposant sur une comparaison amnent le plus souvent le candidat exposer les convergences puis les divergences, les points communs et les diffrences : 1er exemple en droit des contrats : comparez le dol et lerreur
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A. Le critre de distinction
4. Le plan inductif
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Parfois, ces plans ne sont pas satisfaisants. Ils conviennent le plus souvent des sujets de synthse ou descriptifs. Il faut parfois davantage procder par induction : partir des informations runies et remonter vers des ides-forces qui peuvent servir daxes principaux pour le plan. Ce plan aura le mrite de coller aux informations runies et vous aurez moins de difficults rdiger la dissertation. En effet, dfaut de plan aprs toutes ces tentatives, ce qui est trs rare, vous devez continuer davancer. A cet effet, faites un tableau dans lequel vous allez rpartir vos informations et trouvez les titres aprs avoir rempli le contenu. Le premier objectif est davoir un quilibre quantitatif entre les sous-parties. Il faut donc rpartir quitablement les informations entre les sous-parties. On runit dans chaque sous-partie les informations qui peuvent tre traites ensemble. Il faut alors respecter une rgle dor : le cur de la dissertation, cest--dire les informations les plus importantes du sujet trait, doit se trouver dans les IB et IIA. Le I A sert amener le sujet en posant les donnes du problme (dfinition, enjeux, difficults) et le II B sert souvent aller plus loin en extrapolant ou en exposant les informations de lege ferenda (ce que lon souhaiterait voir voluer sans jamais donner son avis personnel). Ayant un plan dtaill sur votre brouillon vous pouvez alors commencer rdiger en respectant la structure expose antrieurement.
C. La forme du plan
ATTENTION : le plan doit apparatre de faon formelle. Il doit pouvoir tre visualis rapidement ds les premiers regards qui se portent sur votre copie.
A. Blablablabla
Si on peut dune part penser que (A), cest la condition dadmettre, dautre part, que (B).
A. Blablablabla
Blablabla Le nombre de parties et sous-parties ? Tout devoir de dissertation repose gnralement sur un plan classique en deux parties et deux sous-parties. Ne prenez aucun risque le jour de lexamen. Quant aux sous-parties, elles sont encore
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une fois gnralement au nombre de deux, mais il est plus frquent et moins choquant davoir trois sous-parties, maximum, si le sujet et la faon dont vous avez choisi de le traiter sy prtent. Encore une fois, rien de mieux que le classicisme. Vous pouvez aller plus loin et dcouper votre expos en 1/ et 2/, mais le temps vous manque trs souvent car il faut les annoncer et leur trouver des titres. Bien entendu, si les 1/ et 2/ napparaissent pas formellement, la construction de vos sous-parties repose virtuellement sur deux ou trois paragraphes, ce qui revient quasiment au mme avec un gain de temps nanmoins. La premire partie est cense dvelopper une facette du sujet que la seconde partie complte. Vos deux parties doivent ainsi se rpondre et former un tout cohrent dont le fil conducteur est la problmatique formule dans lintroduction. Les sous-parties doivent galement former un ensemble cohrent et complmentaire. Quant aux 1 et 2, quils apparaissent formellement ou non, ils sont souvent lobjet dune ide force. Des titres simples et explicites : Les titres de vos parties et sous-parties doivent tre simples et explicites, surtout pour les parties principales. * Un titre simple signifie quil nest pas ncessaire de faire preuve doriginalit. Si loriginalit est dans votre nature et que vous parvenez jongler avec les mots afin que vos deux parties se rpondent sur la base de titres comportant le mme nombre de mots et de mots sonnant comme des rimes, cela vous permet de vous distinguer des autres candidats. Cependant, le mieux est dopter pour des mots simples permettant de vous faire comprendre. Exemples de plans originaux : I Le fruit dune volution II Le germe dune rvolution ______ I Laccueil de la technique X en droit des contrats II Lcueil de la technique X en droit des contrats ______ Exemples de plans classiques : I La technique Y au stade de la constitution de la famille II La technique Y au stade de la dissolution de la famille ______ I La diffusion de la technique Z en droit de la responsabilit
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II Lencadrement de la technique Z en droit de la responsabilit * Les titres doivent tre simples, mais galement explicites. Il ne sagit pas de reprendre des plans de manuels de droit. Reposant sur une problmatique dcoulant dune dialectique, le plan suppose dtre dynamique. Aussi, la seule lecture des intituls, du moins des parties principales, le lecteur doit-il pouvoir avoir une ide du contenu. Parfois ajouter un qualificatif peut tre suffisant pour dynamiser les titres. Exemples : I Les pouvoirs limits du juge au stade de la formation du contrat II Les pouvoirs tendus du juge au stade de lexcution du contrat _____ I Un phnomne W encadr en droit patrimonial de la famille II Un phnomne W limit en droit extra-patrimonial de la famille A EVITER ABSOLUMENT : - Les points de suspension : I La technique de la cause II au service de lquilibre du contrat - Les titres trop longs. Plus le nombre de mots est limit, plus les titres seront percutants. Pour cela, vitez les phrases (donc les verbes). - Les titres rallonge par lutilisation des : . Prfrez les virgules : I La technique A, un outil de justice II La technique A, un outil instable Plus le titre est court, plus il est percutant plus il est simple et explicite, plus le choix du plan et celui de la problmatique semblent judicieux.
A. Lintroduction
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Lintroduction permet damener le sujet. Il faut bien comprendre que le correcteur doit tre considr, bien qutant juriste, comme nayant aucune connaissance sur le sujet. Aussi, devez-vous lui expliquer la place du sujet dans notre environnement juridique, le sens des notions utilises dans lintitul et lintrt du sujet travers, notamment, une problmatique. Vous devez prendre le correcteur par la main et laccompagner tout au long de la dissertation. Lintroduction est une tape fondamentale quil ne faut pas ngliger car elle permet de comprendre le pourquoi et le comment du sujet pos. Pourquoi une telle question vous est pose et comment vous allez y rpondre. Lintroduction se compose gnralement de trois paragraphes.
1. Premier paragraphe : lintgration du sujet dans un mouvement gnral de notre droit (6 ou 7 lignes maximum)
Ne pouvant commencer trop brutalement sur le sujet pos, il est judicieux de commencer lintroduction en replaant le sujet dans son environnement sous la forme dun entonnoir allant du gnral au particulier. Ce premier paragraphe peut dbuter, tout dabord, par une citation. Cette citation, juridique ou non, doit nanmoins avoir, ne serait-ce quindirectement, un lien avec le sujet. Cependant, plus frquente et plus percutante est lintgration du sujet dans un mouvement gnral de notre droit. Chaque branche de notre droit rpond dans un espace donn, un moment donn, une certaine philosophie. A vous de rechercher celle laquelle pourrait appartenir votre sujet. A la fin de ce paragraphe, vous devez citer lintitul du sujet. 1er exemple en droit des contrats : Imaginez que vous ayez un sujet en rapport avec la bonne foi dans les contrats ou la sincrit dans le contrat ou le juge dans le contrat ou encore lquilibre contractuel. Ces sujets se rattachent un mouvement du droit des contrats qui est la moralisation des relations contractuelles. Le contrat se prsente de plus en plus comme un microcosme contractuel (R. Demogue) au sein duquel il nexiste pas seulement des intrts divergents, mais o merge un intrt commun contractuel privilgiant la loyaut. Cette loyaut grandissante nest pas sans incidence sur la place du juge dans le contrat (ou ce microcosme contractuel constitue un contexte favorable lessor de la bonne foi dans les contrats ; ou ce phnomne explique que la protection de lquilibre contractuel devienne une priorit) On finit ainsi le premier paragraphe par lintitul du sujet. 2me exemple en droit de la responsabilit civile : Le droit de la responsabilit sarticule de nos jours autour dune philosophie aujourdhui centenaire qui est la protection de la victime. Il sagit avant tout dsormais dassurer et de faciliter
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lindemnisation des victimes ce qui passe par un dclin de la responsabilit individuelle (dclin de la faute), un phnomne de socialisation des risques et assurantiel. On passe selon Mme Y. LAMBERT-FAIVRE dune dette de rparation une crance dindemnisation . De nombreux sujets pourront se rattacher cette philosophie, cette politique de lindemnisation. Il faudra partir de ce mouvement gnral et glisser la fin du premier paragraphe lintitul du sujet (lobjectivation de la responsabilit civile le dclin de la faute lidologie de la rparation). 3me exemple en droit de la famille : Le droit de la famille est aussi lobjet de nombreux bouleversements. Pour ne prendre que quelques exemples, on parle de moins en moins de la famille, mais des familles en raison dune diversification des modles (hors mariage, entre personnes maries, par P.M.A., famille monoparentale, homoparentale, concubinage notoire (art. 515-8 C. civ.), Pacss etc.). La famille connat galement une autre volution voire rvolution. Cest le dclin de lordre public familial et une place plus importante accorde aux volonts individuelles et aux accords de volonts. Nimporte quel sujet en droit de la famille pourrait tre li lun ou lautre mouvement (les devoirs du mariage lenfant en droit de la famille lgalit en droit de la famille la contractualisation du droit de la famille).
1. Il est important de savoir de quoi lon parle. Aussi, la premire tape de ce second paragraphe, le plus important, est la dfinition des termes du sujet. Cest une tape fondamentale plus dun titre. Tout dabord, vous ne pouvez raisonner quaprs avoir dfini le sens des mots sur lesquels votre rflexion est fonde. Ensuite, par la dfinition des termes du sujet, vous dterminez le domaine de votre rflexion. Par le biais de ces dfinitions, des questions seront exclues alors que dautres seront mises en valeur comme tant essentielles. Enfin, la dfinition que vous adopterez des termes du sujet permet de justifier lensemble de votre devoir. Vous pouvez ne pas avoir opt pour une conception large de la notion figurant dans le sujet et privilgier une acception stricte du sujet. Si cela nest pas justifi dans lintroduction travers la dfinition des notions, votre correcteur peut vous le reprocher et vous sanctionner. Au contraire, un choix justifi et motiv dans lintroduction peut plus difficilement tre contest par la suite. Il ny a pas une faon dapprhender le sujet, mais toute apprhension suppose une justification.
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les impratifs vhiculs par le sujet. Souvent, le sujet pos a fait et fait encore lobjet dun contentieux important. Cela signifie quil y a des intrts divergents, des politiques opposes, des valeurs concilier. A vous de retrouver ces impratifs divergents afin de mettre en exergue une dialectique qui vous amnera votre troisime tape qui est la problmatique.
1er exemple en droit des contrats : De nombreux sujets en droit des contrats sarticulent autour des impratifs suivants : - Le souci de protger la libert contractuelle face au souci de garantir un minimum de scurit juridique des transactions au dtriment de la libert contractuelle - Le souci de respecter la prvisibilit des parties (scurit juridique des transactions) face au souci dinstaurer au sein du contrat un minimum de justice contractuelle. 2me exemple en droit de la responsabilit civile : Le droit de la responsabilit civile comprend des conflits moins divers quen droit des contrats : - La moralisation de la responsabilit et son fondement sur la faute face au souci dindemnisation des victimes et lobjectivation de la responsabilit civile - Indemniser les victimes (telles que les patients) contre la volont dviter les effets pervers tels que les freins au progrs conomique ou scientifique (pour la responsabilit du mdecin ce serait lobliger noprer que les personnes quil est sr de pouvoir soigner et de ne plus prendre de risques au dtriment du patient). 3me exemple en droit de la famille : - Protger linstitution familiale / accorder plus de place aux volonts individuelles - Protger lenfant / protger les parents - Encourager les accords de volonts / Protger des valeurs morales
3. La troisime tape, dcoulant de la seconde, est la formulation dune problmatique. Cette dernire doit tre clairement pose que ce soit sous forme interrogative ou affirmative. Elle consiste tout simplement dans la recherche du POURQUOI du sujet pos. Pourquoi ce sujet vous a-t-il t pos ? Quel est lintrt, au regard de notre droit, dune telle question ? La problmatique est, ce faisant, troitement lie la dialectique mise en valeur dans la seconde tape dont elle nest
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que laboutissement. Cette problmatique permet dviter lcueil dun devoir statique et purement descriptif.
B. Le corps du devoir
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Et ainsi de suite
2. La rdaction du devoir
Premire rgle essentielle : la rdaction commence toujours par lexpos dune ide qui est ensuite illustre par un ou deux exemples. On ne commence jamais par un exemple car le risque est de tomber dans le catalogue dexemples sans dmonstration. Ensuite, le contenu des sous-parties doit tre structur. Cest ici que vous ferez la diffrence avec les autres candidats. Il sagit dexposer ses ides de faon constructive. Chaque sous-partie est compose de deux ou trois paragraphes. Chaque paragraphe (formellement 1/, 2/ voire 3/) correspond une ide force diffrente. Il est des sujets trs denses dans lesquels il y a de nombreuses ides forces. Les ides forces sont les principes ou rflexions communes plusieurs exemples. Ces ides forces une fois poses doivent tre accompagnes dexemples qui viennent illustrer lide ainsi formule. Plus rarement, il peut ny avoir quune ide force par sous-partie. Les paragraphes servent alors exposer les exemples illustrant cette ide force. Enfin, les exemples sont exposs de faon plus ou moins dtaille selon le type de sujets. Certains sujets reposent sur peu dexemples. Il faut alors que chaque exemple soit trait de faon dtaille. Au contraire, si les exemples sont nombreux, il faut dune part les slectionner, dautre part, les exposer plus succinctement. Le souci de structure suppose alors un travail de prparation sur le brouillon afin de savoir avant la rdaction dans quel ordre chronologique et logique vous allez utiliser vos informations. Enfin, ne cherchez pas remplir votre copie. Il y a des sujets denses o la difficult rside dans la slection des exemples et des ides. Il y a des sujets plus techniques et moins denses qui supposent de mettre en valeur le peu dexemples disponibles. Une bonne copie peut ne pas dpasser 6 pages (format de lexamen). Cela ne signifie pas quil ne faut pas faire plus long, mais ne vous forcez pas remplir en vous rptant ou en disant de simples banalits.
3. Une conclusion ?
La conclusion nest pas indispensable. Si cest pour rsumer votre devoir, elle doit tre la plus courte possible afin dviter lcueil de la rptition. La conclusion est le plus souvent opportune lorsquil sagit douvrir sur un autre sujet. Ce sujet peut tre une question dordre social, thique, moral ou une question se posant dans une autre branche du droit et ouvrant ainsi sur une autre problmatique. Attention ne pas utiliser les formules suivantes : pour conclure , en conclusion . Il convient de sauter deux ou trois lignes et de commencer par : en dfinitive finalement ou tout autre terme ne comportant pas la racine du mot conclusion.
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LES ERREURS DE REDACTION A NE PLUS COMMETTRE - Evitez dutiliser par contre . Dites en revanche . - Evitez les mais en dbut de phrase. Prfrez cependant , toutefois , nanmoins - Ne jamais sexprimer la premire personne. - Remplacez quand vous le pouvez le verbe faire par un autre plus explicite. - Attention lorthographe et la grammaire. - Voire mme (ancien franais) et voire sont tous les deux exacts. - Ecrivez : * fonder sur et non baser sur * A lgard de et non vis--vis de * Un article dispose , nonce , prvoit mais jamais ne stipule (une convention internationale, un contrat stipulent) * Interjeter appel et non faire appel * Pcuniaire (fminin et masculin) et non pcunier * En dfinitive et non en dfinitif Retenez lessentiel - Lire attentivement lintitul (mots, ponctuation, singulier ou pluriel, prposition). - Dmontrer sans se contenter de rciter. - Toujours avoir lesprit le sujet de la dissertation pour exploiter et utiliser vos connaissances dans les strictes limites du sujet propos. - Privilgier lexplication dune ide force illustre par deux ou trois exemples. - Une introduction faisant tat de votre culture juridique. - Un plan simple avec deux parties complmentaires et deux sous-parties qui ne se chevauchent pas. - Des titres courts, clairs et explicites. - Des phrases courtes en vitant le pass simple.
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- Une pense structure (chaque paragraphe correspond une ide, un thme, un mouvement ou un exemple). - Soignez la forme et la prsentation ainsi que lorthographe et la grammaire. Annexe Conseils pour la dissertation sous forme dexemple
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Le dclin de lobligation de fidlit propre au couple mari repose tant sur des causes endognes (A) que sur des causes exognes (B). A Les causes endognes du dclin Ladultre est au centre des questions se rapportant lobligation de fidlit. Cet adultre est tantt cart (1), tantt excus (2) au sein des couples maris. 1/ Ladultre cart Ladultre a perdu de son intensit depuis le Code civil de 1804. Alors quil a t pendant longtemps une infraction pnale, puis une cause premptoire de divorce, ds la loi du 11 juillet 1975, ladultre devient une faute comme les autres. Seule la violation grave ou renouvele dun devoir du mariage est constitutive dune faute fondant le divorce de larticle 242 du Code civil. Ainsi, lexistence dune infidlit ne suffit plus elle seule fonder le prononc du divorce. Un projet de loi datant de 2001 a mme tent daller plus loin en supprimant purement et simplement le divorce pour faute. Mais pour des raisons politiques et sociologiques, le projet ne pouvait aboutir. Les Franais sont encore attachs leur divorce pour faute et en particulier aux cas dinfidlits qui doivent continuer tre sanctionns. 2/ Ladultre excus Surtout, linfidlit est de plus en plus souvent excuse. Elle lest, tout dabord, lorsque lpoux a t infidle par provocation. Il sagit alors dune excuse de provocation permettant de ne pas sanctionner un cas dadultre. Dans ces hypothses, les juges ont tendance considrer que le comportement infidle nest pas injurieux (Cass. 2me civ., 4 juillet 1973 et 21 juin 1979). Cet adultre est galement excus lorsque cette infidlit a lieu pendant linstance en divorce. Pendant cette phase, les liens sont relchs et cela explique lindulgence plus frquente des juges. Pourrait-on aller jusqu contractualiser la fidlit ? Un jugement rendu par le TGI de Lille le 26 novembre 1999 a franchi le pas. Il na pas hsit prendre en compte une convention dinfidlit conclue lors dune convention provisoire au cours dun divorce par consentement mutuel. Les poux staient donc autoriss tre infidles et le juge a fait produire tous ses effets cette convention . B Les causes exognes du dclin Les causes du dclin sont aussi extrieures au droit de la famille. Le droit de la responsabilit (1), le droit des libralits (2) et le droit des successions (3) fournissent les principaux exemples. 1/ Par le biais du droit de la responsabilit Face un cas dinfidlit, ctait autrefois au droit de la responsabilit civile quil revenait de sanctionner les comportements fautifs. Ainsi la matresse pouvait voir sa responsabilit civile
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engage sur le fondement de larticle 1382 du Code civil du seul fait davoir entretenu une relation avec une personne marie. Cette poque est rvolue. Dsormais, la Cour de cassation, par une formule plus librale, juge que le seul fait dentretenir une relation adultre nest pas en soi constitutif dune faute. Autrement dit, encore faut-il tablir une faute particulirement grave, des circonstances permettant dtablir une vritable intention de nuire au conjoint tromp (en ce sens, Cass. 1re civ., 4 mai 2000 et 5 juillet 2001). On peut tre tonn par ce tournant jurisprudentiel car si la famille est une institution, cette dernire est opposable aux tiers qui, en ne respectant pas les devoirs qui en dcoulent, devraient automatiquement voir leur responsabilit engage. On peut titre de comparaison voquer la situation en droit des contrats o, de nombreuses reprises, la Cour de cassation pose rgulirement le principe dopposabilit du contrat aux tiers qui, sils ne respectent pas la situation juridique contractuelle, le contrat en tant que fait juridique, engagent leur responsabilit dlictuelle. 2/ Par le biais des libralits Cest surtout le droit des libralits qui illustre le mieux le dclin de lobligation de fidlit. Autrefois, lorsquil y avait eu des libralits faites par le mari sa matresse, la Cour de cassation, ne pouvant sonder les reins et les curs pour savoir si lintention du donateur ntait pas de monnayer sa relation avec sa matresse ou son amant, jugeait que cette libralit tait nulle pour cause immorale. Puis, dans un mouvement constant de dclin des bonnes murs, la Haute Cour par un arrt rendu par sa premire Chambre civile le 3 fvrier 1999, opre un spectaculaire revirement de jurisprudence prcisant quune libralit faite dans le cadre dune relation adultre nest pas nulle pour cause immorale. Maintes fois raffirme par la suite (Cass. 1re civ., 25 janvier 2000, 16 mai 2000, 29 janvier 2002), cette solution a t critique et certains auteurs ont essay den limiter la porte aux seuls cas o il pouvait y avoir un doute sur les intentions de donateur. En revanche, lorsquil est clairement tabli que le donateur avait par ses libralits lintention doffrir une contrepartie financire aux relations intimes quil entretenait avec sa matresse ou son amant, la libralit devait tre annule. Dautres plus radicaux tentaient dinvoquer larticle 212 du Code civil : la libralit est peut-tre morale au regard de larticle 1133 du Code civil mais elle est nulle car illicite au regard de larticle 212 posant lobligation de fidlit. La Cour de cassation na suivi aucune de ces propositions et dans une affaire o les preuves taient clairement tablies que la libralit servait payer la compagnie dune femme avec un homme de plusieurs dizaines dannes plus gs, la Cour de cassation a confirm la validit de lacte sans autre distinction (Cass. ass. pln., 29 octobre 2004). Mais ne reste-t-il pas un espoir avec larticle 16 du Code civil ? En effet, par cette libralit, cette femme met la disposition dun homme son corps moyennant rmunration. Cela pourrait constituer une atteinte la dignit de la personne humaine ! 3/ Par le biais du droit des successions Plus indirectement, mais dans le mme esprit, la place plus importante accorde lenfant adultrin en matire successorale est aussi le signe dune banalisation de ladultre. Auparavant, lenfant adultrin, en vertu de larticle 760 du Code civil, navait droit qu la moiti de ce quoi il aurait eu droit sil avait t un enfant naturel ordinaire . Il tait donc sanctionn pour un acte qui ne lui
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tait pas imputable. La C.E.D.H., le 1er fvrier 2000, a jug que le droit franais tait sur ce point non conforme aux articles 1 du premier protocole additionnel la Conv.E.D.H. sur le respect des biens et 14 Conv.E.D.H. sur le principe de non-discrimination. Sous la pression de cette dcision et de ses propres juges du fond, le droit franais a d oprer une rforme intervenue le 3 dcembre 2001 en restaurant les mmes droits successoraux lenfant adultrin. Lenfant adultrin nest plus sanctionn pour linfidlit dun de ses parents. Manifestement le bilan est pessimiste. Lobligation de fidlit dcline pour se rduire souvent une peau de chagrin. A dire vrai, moins quun dclin, la fidlit sest transforme en un devoir qui, lui, est en plein essor. II Lessor dun devoir de fidlit au-del du couple mari Ce devoir de fidlit merge tant au sein des couples rgis par la loi (A) quau sein des couples non rgis par la loi (B). A Au sein des couples rgis par la loi Parmi ces couples rgis par la loi, il faut distinguer les couples maris et les couples pacss. 1/ Les couples maris Dans le cadre du mariage, lobligation de fidlit semble sadjoindre dsormais un devoir gnral de fidlit li au devoir de loyaut. En effet, ce qui caractrise aujourdhui le mariage cest son aspect contractuel grandissant. Comme le faisait remarquer de manire ironique le doyen J. Carbonnier propos du solidarisme, on a voulu faire du mariage un contrat et lon veut aujourdhui faire du contrat un mariage. La vrit est mdiane, le mariage devient plus contractuel (pour preuve la place grandissante des accords de volont en droit de la famille signes dun phnomne de contractualisation de la famille) et le contrat-change devient lui plus institutionnel. Si le mariage est aussi un contrat, lexcution loyale et de bonne foi simpose galement. Cela est manifeste dans linterprtation que fait la jurisprudence de larticle 212 du Code civil. Lobligation de fidlit et lobligation dassistance sont compltes par la Cour de cassation par un devoir de sincrit, de courtoisie, de patience La loi du 4 avril 2006 destine lutter contre les violences dans le couple a mme intgr au sein de larticle 212 du Code civil un nouveau devoir : le devoir de respect. Ce devoir est une rplique pure et simple de celui quavait dj consacr le droit qubcois. En dfinitive, le devoir de fidlit dans le mariage est le devoir dexcuter ses obligations de manire loyale et dans le respect de lautre. 2/ Les couples pacss Il est tonnant de rencontrer un devoir de fidlit au sein du Pacs. En effet, reconnatre une certaine fidlit dans le Pacs, ce serait le rapprocher du mariage. Or, toute lentreprise du lgislateur (loi du 15 novembre 1999) relay en cela par le Conseil constitutionnel (9 novembre 1999), a t de
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clairement distinguer Pacs et mariage, afin de rabaisser le premier au statut de simple contrat (v. loi du 23 juin 2006 rapprochant encore le Pacs du mariage sur certains points). En tant que tel, il peut tre rompu tout moment sous rserve dun abus ventuel. Ds lors, sagissant dun contrat, aucun devoir de fidlit ne devrait pouvoir tre impos entre Pacss. Ne serait-ce pas dailleurs une forme dentrave la libert du mariage dordre public (Cass. civ., 30 mai 1838) ? Cependant, le tribunal de grande instance de Lille par un jugement en date du 5 juin 2002 a dcid que le Pacs tant un contrat il devait tre excut loyalement. En tant infidle son partenaire homosexuel, il y avait violation de ce devoir de loyaut entranant rsiliation du Pacs aux torts exclusifs du fautif. Par le dtour du contrat, on intgre dans le Pacs une obligation de fidlit ! B Au sein des couples hors la loi En voquant les couples non rgis par la loi, il est question des fianailles (1) et du concubinage (2). 1/ Les fianailles Le principe dordre public de libert du mariage (Cass. civ., 30 mai 1838) fait des fianailles un simple fait juridique et non un contrat. Par consquent, la rupture des fianailles est en principe libre et nest jamais en elle-mme fautive. Cependant, les circonstances de la rupture peuvent tre fautives et justifier loctroi de dommages et intrts sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. Cest l tout lintrt de cet exemple. La moralisation des couples non rgis par la loi passe par le pilier du droit de la responsabilit quest larticle 1382 du Code civil. En effet, la plupart des ruptures de fianailles interviennent dans des hypothses dinfidlit dclare ou dcouverte. Pour punir lauteur (les montants tant trs levs parfois) et pour indemniser la victime de cette tromperie, on revient lessentiel : la faute de larticle 1382 du Code civil. 2/ Le concubinage Le mme constat peut tre fait en matire de concubinage. La rupture est libre mais les circonstances fautives peuvent justifier des dommages et intrts sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. La jurisprudence nhsite pas, lorsque la tromperie au sens large est caractrise, octroyer des sommes qui, parfois, ressemblent des prestations compensatoires dguises (500000 francs) lorsque la concubine a t abandonne aprs 10 ans de vie commune, avec un enfant commun et quelle avait abandonn son emploi pour soccuper du foyer la demande de son partenaire. Linfidlit, la dloyaut, mme combat ! Mais il arrive aussi que larticle 1382 du Code civil ne soit pas le seul sollicit. Ainsi un arrt de la cour dappel dAix du 22 juin 1978 avait jug quil pouvait y avoir une atteinte lhonneur de la concubine en raison de la prsence dune autre femme au domicile du concubin alors quelle vivait avec cet homme en union libre de manire stable. Par analogie avec la bonne foi pour les Pacss, ntait-ce pas ici le premier signe dun devoir de fidlit propre aux concubins sur le fondement dun devoir gnral de respect dautrui ? Quoi quil en soit, on le voit, si lobligation restrictive de fidlit disparat cest pour laisser sa place un devoir de fidlit bien plus large et, partant, moins prvisible. Cela pourrait tre alors le moyen
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idal pour les autorits de restaurer sous couvert de libert un nouvel ordre moral. La question doit tre pose.
Section 2. 2nd sujet : Lenfant et la responsabilit civile (Droit des obligations, IEJ Poitiers 2005)
Vulnrable et inexpriment, lenfant court des risques particuliers et en fait courir autrui (cest la phrase daccroche qui suggre la problmatique, sans la dvoiler expressment). La responsabilit civile, qui est un mcanisme en vertu duquel une victime peut exiger dune autre personne, le responsable, la rparation du prjudice quelle a subi, tient naturellement compte de cette particularit (dfinition du terme de responsabilit). Toutefois, cette observation nest exacte que pour le jeune enfant. Dans un sens large, on peut en effet utiliser le terme denfant pour dsigner une personne envisage dans son rapport de filiation. Ainsi, larticle 371 du Code civil dispose que lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses pre et mre . De mme, la loi Anti-Perruche du 4 mars 2002 voque les prjudices dcoulant dun handicap tout au long de la vie de lenfant . Au sens de ces dispositions, on reste donc enfant tout au long de sa vie. Toute personne est et reste lenfant de ses parents. Le droit de la responsabilit civile nignore pas cette permanence du lien qui unit lenfant ses parents. Indpendamment de lge de lenfant, on admettra ainsi lexistence dun prjudice par ricochet subi par les parents dun enfant victime ou par lenfant de parents victimes. Pour donner un sens une rflexion sur lenfant et la responsabilit civile, il faut nanmoins retenir une acception plus troite de cette notion, afin de pouvoir distinguer lenfant dautres personnes. Cest donc la particularit du jeune enfant en cette matire quil convient denvisager ici : lenfant mineur, voqu par larticle 1384, alina 4, propos de la responsabilit des pre et mre, catgorie qui englobe linfans, c'est--dire lenfant qui, nayant pas encore atteint lge de la raison, est priv de discernement. Enfin, lembryon ou le ftus, c'est--dire lenfant non encore n, occupe galement une place particulire au regard de la responsabilit civile (dfinition du terme enfant et dlimitation du sujet). La spcificit de lenfant au regard du droit de la responsabilit civile est double. Dune part, il est expos des risques particuliers du fait de son inexprience et de sa maladresse et, dautre part, il constitue lui-mme un risque particulier pour autrui. Car si lenfant nest sans doute pas intrinsquement plus dangereux quun adulte, il est nanmoins le plus souvent insolvable et il se trouve plac sous lautorit dautrui, ce qui justifie un amnagement des rgles sappliquant la rparation des dommages quil peut causer. Le droit de la responsabilit doit donc la fois assurer la protection des tiers contre le fait de lenfant et celle de lenfant lui-mme. Au regard de ce double objectif, le droit positif a connu, ces dernires annes des volutions qui ne sont pas toutes favorables aux victimes. Car, si la protection des tiers contre les dommages causs par lenfant parat de mieux en mieux assure, celle de lenfant lui-mme a, plusieurs gards, rgress (expos de la problmatique et explication du plan). Ainsi, lextension de la protection des victimes de dommages causs par lenfant (I), sest accompagne dun recul de la protection de lenfant victime de dommages (II). (Annonce du plan)
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prjudice. Dailleurs, dj les arrts Derguini et Lemaire, qui sont lorigine de cette conscration ont t rendus dans des hypothses o linfans tait victime. Or, est-il vraiment juste de rduire lindemnisation dun jeune enfant victime dun dommage en raison dun comportement que lon ne peut lui reprocher moralement ? On peut en douter. Dans la loi du 5 juillet 1985, le lgislateur a cart cette solution. En vertu de larticle 3 de cette loi, les victimes daccidents de la circulation ges de moins de 16 ans sont indemnises, moins quelles naient volontairement recherch le dommage quelles ont subi. Pour les infantes, cela signifie quils seront toujours indemniss, labsence de discernement tant exclusif de lhypothse dun dommage volontairement recherch.
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