Va|es 29 de ocub|e de 2013 /uo 8

N
478
2-3-4 | Obligaciones laborales
con el depsito de la CTS.
Reglas de inters para
empleadores y trabajadores.
Sara Campos Torres
5 | El dinero electrnico.
Reglamentan operaciones y
actuacin de las empresas
emisoras en el pas.
Julio Nez Ponce
6 | Sostenibilidad de la familia
peruana. La lucha contra toda
forma de violencia en la pareja.
Mara Elena Guerra Cerrn
7-8-9 | Investigacin dicultosa.
Lmites a la actuacin scal.
Ana Ysabel Cossio Cabrera
10-11 | Medidas de proteccin
inmediata. Mecanismos de
defensa para la tutela urgente.
Mara del Pilar Castillo
12-13 | Hacia la simplicacin.
Propuestas para un nuevo
proceso de violencia familiar.
Erick Veramendi Flores
14 | Derecho a la identidad.
Nueva legislacin para la
adopcin del hijo del concubino.
Miguel ngel Daz Caote
15 | La prisin preventiva. El
plazo en los procesos complejos
y los delitos de corrupcin.
Andrs Montoya Mendoza
16 | Criticar, acatar y cumplir.
La doctrina Parot y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Francisco Javier Daz
Revorio (Espaa).
DESDE LA
PERSPECTIVA
FISCAL
LA VIOLENCIA
FAMILIAR
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
LABORAL
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
SARA
CAMPOS TORRES
Gerente del rea Laboral de
Glvez, Risso & Asociados.
Especialista en temas de
Derecho Laboral, Seguridad
Social y Procesal Laboral.
DE INTERS PARA EMPLEADORES Y TRABAJADORES
Obligaciones laborales
con el depsito de la CTS
C
onforme lo ordena la legislacin laboral,
esta quincena de noviembre corresponde
a los empleadores realizar el abono de la
Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) en las
entidades bancarias elegidas voluntariamente por
los trabajadores. En relacin con este benecio el
presente artculo aborda los principales aspectos
laborales que debern tenerse en cuenta.
SUJETOS OBLIGADOS
Estn obligados al pago de la CTS todos los em-
pleadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, siempre que sus trabajadores laboren una
jornada mnima de cuatro (4) horas diarias(1).
Tambin, las empresas de servicios y cooperativas
que cuenten con trabajadores y socios trabajadores
tambin estn obligadas a pagar la CTS(2).
Los empleadores que cuenten con trabajadores
que perciban el 30% o ms del importe de las
tarifas que paga el pblico por los servicios no
se encuentran obligados al pago de la CTS. Cabe
anotar que no deben ser consideradas como tarifas
las comisiones ni las sumas obtenidas por la labor
a destajo que realicen los trabajadores.
PERODO COMPUTABLE
Actualmente, el periodo computable para el cl-
culo de la CTS es semestral. En efecto, la CTS que
se genera en el mes de mayo comprender el
periodo entre el 1 de noviembre de un ao y el 30
de abril del ao siguiente; y la CTS que se genera
en noviembre, comprende el periodo entre el 1 de
mayo de un ao y el 31 de octubre del mismo ao.
Debern considerarse tambin tantos dozavos como
meses completos haya laborado el trabajador en
los semestres respectivos. La fraccin del mes se
deposita por treintavos.

REMUNERACIONES COMPUTABLES
Forman parte de la remuneracin computable
para el pago de la CTS, la remuneracin bsica y
todas las cantidades que regularmente perciba el
trabajador (en dinero o en especie), siempre que sea
de su libre disposicin. Se considera remuneracin
regular aquella percibida habitualmente por el
trabajador, aun cuando sus montos puedan variar
en razn de incrementos u otros factores.
Tambin forma parte de la remuneracin com-
putable el valor de la alimentacin principal (se
entiende por alimentacin principal, indistintamente,
el desayuno, almuerzo y la cena o comida) propor-
cionada en dinero o en especie por el empleador.
La CTS, adems de comprender la remuneracin
regular que perciba el trabajador, puede incluir otras
remuneraciones, de naturaleza variable, siempre
que cumplan el requisito de regularidad, esto es,
mnimo tres veces en un perodo de seis meses.
OPORTUNIDAD DE PAGO
El empleador debe realizar el depsito semestral de
la CTS dos (2) veces al ao, dentro de los primeros
quince (15) das naturales de los meses de mayo
y noviembre de cada ao, segn el periodo que
corresponda. Cuando el empleador no cumpla con
realizar los depsitos de CTS en la oportunidad de
pago antes sealada, queda automticamente
obligado al pago de los intereses bancarios que
hubiera generado este depsito de haberse efec-
tuado oportunamente, as como asumir la diferencia
de cambio, si este hubiera sido depositado en
moneda extranjera.
Tambin, una vez ocurrido el cese de un traba-
jador y si el empleador no realiza el pago de la CTS
dentro del plazo mximo (48 horas), se genera el
pago de los intereses legales laborales, los cuales
no son capitalizables y se devengan desde el da
siguiente a aquel en que se produjo el incumpli-
miento, hasta el da de su pago efectivo.
DISPONIBILIDAD E INTANGIBILIDAD
La CTS se otorga al trabajador con la nalidad de
que pueda cubrir sus necesidades y las de su familia
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Suplemento de
anlisis legal
LABORAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
REMUNERACIONES NO COMPUTABLES
Graticaciones extraordinarias.
Participacin en utilidades de la empresa.
Condiciones de trabajo.
Canasta de Navidad.
Transporte o movilidad.
Asignacin o bonicacin por educacin.
Asignaciones personales o por festividades.
Los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores.
Los montos que se otorgan al trabajador
para el cabal desempeo de su labor
La alimentacin que constituye condicin de
trabajo.
Pagos percibidos por el trabajador ocasionalmente y otorgados a ttulo de liberalidad por el
empleador. Por su carcter ocasional, la jurisprudencia laboral seala que este concepto puede
convertirse en pago ordinario cuando sea otorgado en forma reiterada; es decir, cuando se percibe
en ms de dos oportunidades.
Se excluye tanto la participacin legal como la participacin proveniente de un acto unilateral del
empleador, de un convenio colectivo de trabajo y de la costumbre.
Se otorgan para que el trabajador cumpla con los servicios contratados, porque son
indispensables y necesarios para la ejecucin de labores, o facilitan la prestacin de servicios.
La canasta de Navidad o similares, entregados por acuerdo de las partes o que tienen su origen
en la voluntad unilateral del empleador.
No es remuneracin computable el valor del transporte, cuando est destinado a la asistencia al
centro de trabajo y siempre que cubra razonablemente dicho traslado.
No forma parte de la remuneracin computable, cuando es otorgada en un monto razonable y se
encuentra debidamente sustentada.
Siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva las asignaciones o bonicaciones
por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento, etctera. Tambin se excluyen las
asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades.
Bienes que deben ser producidos por la empresa, y su entrega debe ser en cantidad razonable
destinada al consumo del trabajador y de su familia.
Esta exclusin es de idntico contenido a la que se establece para las condiciones de trabajo.
No constituye remuneracin computable la alimentacin proporcionada directamente por el
empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo (por ser indispensable para la prestacin de
servicios), ni las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.
No se consideran remuneraciones computables para el pago de CTS las sealadas en el cuadro adjunto:
CONCEPTO NO REMUNERATIVO DEFINICIN
DS N 001-97-TR que aprueba el Tex-
to nico Ordenado (TUO) de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios
(01/03/1997).
DS N 004-97-TR Reglamento de la
Ley de la Compensacin por Tiempo de
Servicios (CTS) (15/04/1997).
Ley N 28461, Ley que permite el
uso del 80% de la CTS destinado a la
adquisicin de vivienda o terreno en el
marco de los programas promovidos por
el Ministerio de Vivienda y Construccin
o por el sector privado (11/01/2005).
DS N 009-2005-VIVIENDA Reglamen-
to de la Ley N 28461 que autoriza el
uso parcial de la CTS en programas de
vivienda promovidos por el ministerio
(07/05/2005).
Ley N 29352, Ley que establece la
libre disponibilidad temporal y posterior
intangibilidad de la Compensacin por
Tiempo de Servicios (CTS) (01/05/2009).
El marco
normativo
en caso de desempleo. Desde su creacin, tanto
el otorgamiento de la CTS como el depositario de
la misma ha sufrido varios cambios en el tiempo.
As, en un primer momento el pago de la CTS era
anual y el depositario era el propio empleador,
posteriormente se determin que el depsito deba
ser realizado de manera semestral pasando a ser
el depositario alguna de las entidades del sistema
nanciero, debiendo ser elegidos por el trabajador.
De esta manera, la legislacin laboral pretenda
garantizar un fondo que le permita al trabajador
enfrentar un cese laboral.
Ahora bien, tambin se dieron cambios en lo
referido a la disponibilidad del trabajador de este
benecio. Inicialmente, se dispuso la disponibilidad
del trabajador al cincuenta por ciento (50%), luego
existi un perodo de tiempo (2000 a 2004) en el
que se dispuso el ciento por ciento (100%) de la
disposicin de la CTS por parte del trabajador, hecho
que fue sumamente cuestionado por cuanto se
desnaturalizaba la nalidad que tena este benecio.
Es as que a partir del mes de noviembre de 2004
en adelante se retorn a la disponibilidad de solo el
cincuenta por ciento (50%) de parte del trabajador.
Posteriormente, mediante la Ley N 29352
(1/05/2009), fueron cambiadas las reglas sobre
su disponibilidad e intangibilidad a efectos de que
funcione efectivamente este benecio como una
cobertura por desempleo. As, la libre disponibilidad
se dio de forma progresiva, la libre disponibilidad
temporal (del 100% para los depsitos de mayo
y noviembre de 2009) y su posterior intangibilidad
(del 40% para el depsito de mayo de 2010), y para
el depsito en la primera quincena noviembre de
2010 el trabajador solo podr disponer del 30%.
A partir de la primera quincena de mayo de
2011 y hasta la extincin del vnculo laboral, los
trabajadores podrn disponer solo del 70% del
excedente de seis remuneraciones brutas, para lo
cual, las entidades empleadoras estarn obligadas
a comunicar a las instituciones nancieras sobre el
equivalente del monto intangible de cada trabajador.
EFECTOS DE LA INDISPONIBILIDAD 2
Es importante sealar que la Ley N 29352 es apli-
cable sin perjuicio de lo establecido en el artculo
37 del DS N 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, que
estipula el carcter intangible e inembargable del
benecio social en mencin.
En ese sentido, consideramos que al haber regu-
lado la Ley N 29352 exclusivamente el tratamiento
y consideraciones de la disponibilidad de la CTS,
las dems disposiciones de la legislacin marco se
encuentren plenamente vigentes y sin variaciones,
entre las que se encuentran los siguientes supuestos
de afectacin:
Retencin de los depsitos de la CTS por la
comisin de falta grave del trabajador que origina
perjuicio econmico al empleador hasta por un
50%.
Embargo de la CTS por disposicin judicial
en un proceso de alimentos hasta un 50%.
Pago de prstamos otorgados por el em-
pleador garantizados con la CTS.
CTS PARA FINES DE VIVIENDA
Respecto a la disponibilidad de la CTS para nes
de vivienda, consideramos que la intangibilidad
establecida por la Ley N 29352 no alcanza a la
disponibilidad del 80% de la CTS para vivienda,
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Suplemento de
anlisis legal
LABORAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
[1] Los trabajadores a tiempo parcial cumplen una jornada inferior a cuatro horas diarias o veinte horas semanales. [2] Conforme lo establece la Ley N 27626 (09/01/2002), Ley que regula a las entidades de intermediacin laboral. [3] Artculo
326.- Uniones de hecho. La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad
de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. (...).
DAS COMPUTABLES
[A] Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional (subsidio) o
por enfermedades debidamente comprobadas hasta por sesenta (60) das por periodo anual,
comprendido entre el 1 de noviembre de un ao al 31 de octubre del ao siguiente.
[B] Los das de descanso pre y posnatal.
[C] Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador
(licencia con goce de haber).
[D] Los das de huelga, siempre que no hayan sido declaradas improcedente o ilegal.
[E] Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calicacin de despido
(reposicin o nulidad).
Son computables los das de trabajo efectivo, por lo que los das de inasistencias injusticadas
se debern deducir del tiempo de servicios prestado a razn de un treintavo. No obstante lo
anterior, por excepcin sern computables como das de trabajo efectivo a efectos del clculo
de la CTS los siguientes:
DAS COMPUTABLES PARA EL PAGO DE LA CTS
REGMENES ESPECIALES
Construccin civil.
Agrario.
Microempresas.
Pequeas empresas.
Pesquero.
Trabajadores del hogar.
Trabajadores a tiempo parcial.
Equivale al 15% del total de jornales bsicos
percibidos durante la prestacin de servicios realizada por
el trabajador, correspondientes a los das efectivamente
trabajados. Se excluyen los salarios dominicales y la
sobretasa por horas extras laboradas.
Equivale a una remuneracin diaria (RD), la cual
incluye no solo la CTS, sino tambin las graticaciones
legales.
No estn obligados a otorgar la CTS porque la ley
especial no los obliga en forma expresa.
Estn obligados al pago de la CTS equivalente a media
remuneracin por cada ao de servicios.
Equivale al 8.33% de la remuneracin que perciba el
trabajador por el tiempo efectivamente laborado. El
depsito es mensual y tiene efecto cancelatorio.
Equivale a quince das remunerados por cada ao de
servicios o la parte proporcional de dicha cantidad por
cada fraccin de ao.
No estn obligados a otorgar la CTS porque no
cumplen con la jornada laboral mnima de cuatro horas
diarias.
Los empleadores de regmenes laborales especiales tambin estn obligados al pago de este
benecio, segn el siguiente detalle:
RGIMEN LABORAL ESPECIAL CTS
Pagar puntualmente la CTS (15 de mayo
y 15 de noviembre) y evite una multa por
parte del MPTE.
Entregar la hoja de liquidacin de la CTS
al trabajador.
Obligaciones del empleador
Realizar correctamente la retencin ju-
dicial que afecte este benecio.
Informar a tiempo sobre las seis remu-
neraciones brutas al depositario de la Com-
pensacin por Tiempo de Servicios.
toda vez porque en este supuesto la disponibilidad
tiene un causa determinada por ley (construccin
o compra de una vivienda, o la adquisicin de un
terreno), en cambio la prohibicin establecida en
la Ley N 29352 se j con la nalidad de limitar
la libre disponibilidad de la CTS por parte del tra-
bajador, de tal modo que termine degenerando su
naturaleza como un fondo de desempleo.
EXTINCIN DEL VNCULO LABORAL
Al cese del trabajador, el depositario de la CTS tiene
la obligacin de entregar la totalidad de este bene-
cio con sus respectivos intereses, para lo cual el
trabajador tendr que presentar una carta emitida
por el empleador en la que se acredite el cese. Dicha
carta, ser entregada por el empleador dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al cese.
La demora del empleador, el abandono de
la empresa por sus titulares o cualquier otro su-
puesto que haga imposible el otorgamiento de la
certicacin del cese del trabajador, dar lugar a
que la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT)
se sustituya en el empleador y extienda la referida
certicacin, con la nalidad de que el trabajador
pueda retirar su CTS.
FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR
En caso de fallecimiento del trabajador, el em-
pleador entregar al depositario el importe de la
CTS que hubiera tenido que pagarle directamente,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haber
tomado conocimiento del deceso. El depositario
de la CTS, a solicitud de parte, entregar al cn-
yuge o conviviente que acredite su calidad de tal
de conformidad con lo establecido en el artculo
326 del Cdigo Civil(3), el 50% del monto total
acumulado de la CTS. El saldo del depsito y sus
intereses sern mantenidos por el depositario en
custodia hasta la presentacin del testamento o
la declaratoria de herederos.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO
Cuando el empleador deba efectuar directamente
el pago de la CTS o no cumpla con realizar los
depsitos que le correspondan, queda autom-
ticamente obligado al pago de los intereses que
hubiera generado el depsito de haberse efectuado
oportunamente y a asumir la diferencia de cambio,
si este hubiera sido solicitado en moneda extranjera.
Asimismo, de ser scalizado por la Autoridad
Administrativa de Trabajo y no hubiera realizado
pago de este benecio, este incumplimiento calica
como infraccin muy grave. Tambin, constituye
una infraccin leve no otorgar a los trabajadores
la hoja de liquidacin de CTS, toda vez que en ella
se encuentra la forma de clculo de este benecio
la misma que debe ser conocida por el trabajador.
Finalmente, si el empleador retiene (por ejemplo
retenciones judiciales) o cobra cantidades distintas
de las permitidas que afecten la CTS de un trabaja-
dor deber cancelar el doble de las sumas retenidas
o cobradas indebidamente como indemnizacin por
el dao ocasionado al trabajador, sin perjuicio de
los intereses legales que se generen.
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Suplemento de
anlisis legal
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
DERECHO INFORMTICO
P
or Ley N 29985 se aprob la norma que
regula las caractersticas bsicas del dinero
electrnico como instrumento de inclusin
nanciera, cuyo objeto es regular la emisin de
dinero, determinar las empresas autorizadas a
emitirlo, as como establecer el marco regulatorio y
de suspensin de las empresas emisoras de dinero
electrnico (EEDE). El reglamento de esta norma
se dict mediante DS N 090-2013-EF. Ahora, la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS)
public en simultneo el reglamento de Opera-
ciones con Dinero Electrnico (Res. SBS N 6283-
2013; y el reglamento de las Empresas Emisoras
de Dinero Electrnico (Res. SBS N 6284-2013.
Por su importancia y actualidad, a continuacin
analizaremos los principales aspectos de estas dos
ltimas disposiciones.
En principio, el reglamento de operaciones con
dinero electrnico. Aqui, las disposiciones de esta
norma son aplicables a las empresas de operaciones
mltiples autorizadas a emitir dinero electrnico;
a las empresas emisoras de dinero electrnico y
a otras empresas que se consideren dentro del
mbito de la ley, a criterio de la SBS.
TRANSACCIONES
Las operaciones que pueden realizarse con dinero
electrnico, segn el tipo de cuenta de dinero elec-
trnico son: a) Conversin. b) Reconversin. c) Pagos.
d) Transferencias. e) Otras operaciones a las que el
emisor de dinero electrnico haya sido autorizado
por la Superintendencia. Los soportes mediante los
cuales se hacen uso de dinero electrnico pueden
ser los siguientes: i) Telfonos mviles. ii) Tarjetas
pre-pago iii) Cualquier otro equipo o dispositivo
electrnico, que cumpla los nes establecidos en
la ley. Todos los soportes antes sealados deben
contar con plataformas tecnolgicas que permitan
realizar transacciones en lnea y de manera segura,
entre los diferentes tipos de usuarios y participantes
de la red de dinero electrnico.
Los emisores de dinero electrnico pueden
celebrar contratos por canales presenciales o no
presenciales. La contratacin se har por telfono
o a travs de medios electrnicos. El emisor de
dinero electrnico deber contar con mecanis-
mos adecuados para asegurar la seguridad de la
JULIO NEZ
PONCE
Abogado. Experto en Derecho
Informtico y Tecnologas de la
Informacin. Especialista legal
en proteccin de datos. Fedatario
juramentado en Informtica.
Catedrtico universitario.
REGLAMENTAN OPERACIONES Y REGLAS PARA EMPRESAS EMISORAS
El dinero electrnico
contratacin en todas sus etapas y pueda dejarse
constancia de la aceptacin por parte del titular de
la cuenta de dinero electrnico, de las estipulaciones
contractuales, las cuales debern estar previamente
publicadas en la pgina web del emisor.
El segundo, referido al reglamento de las em-
presas emisoras de dinero electrnico (EEDE). Se
trata de empresas de servicios complementarios y
conexos del sistema nanciero constituidas como
sociedades annimas. Los accionistas de las EEDE
podrn ser personas naturales o jurdicas. Tienen
como objeto principal la emisin de dinero electr-
nico, no conceden crdito con cargo a los fondos
recibidos y solo pueden realizar otras operaciones
relacionadas con su objeto principal.
Las EEDE deben registrar sus operaciones y
elaborar su informacin nanciera de acuerdo
a lo dispuesto en el Manual de Contabilidad y
otras normas contables establecidas por la SBS.
Las empresas que al momento de entrada en
vigencia del presente reglamento esten incursas
en la denicin de EEDE, debern presentar una
solicitud de adecuacin para continuar operando.
Los emisores de dinero electrnico, en calidad
de deicomitentes, adems, deben constituirse en
empresas autorizadas para actuar como duciarios
segn la legislacin vigente sobre la materia, dife-
rentes del emisor de dinero electrnico, deicomisos
por el cien por ciento del dinero electrnico en
circulacin emitido bajo su responsabilidad,
constituyendo patrimonios deicome-
tidos cuya nalidad exclusiva sea
respaldar a los tenedo-
res de cuentas de dinero
electrnico.
Para la apertura de cuentas que tengan
como soporte electrnico telfonos mviles,
se requerir el nmero de servicio de telefona
mvil asociado a dicho soporte.
Cada transaccin se encuentra sujeta al
lmite de 1,000 nuevos soles.
El saldo consolidado de cuentas de dinero
electrnico de un mismo titular, bajo cualquier
modalidad, en un mismo emisor de dinero
electrnico, no puede ser superior a 2,000
nuevos soles en todo momento.
Las transacciones acumuladas (conver-
siones, transferencias, pagos, etctera) de
un mismo titular, bajo cualquier modalidad,
en un mismo emisor en un mes, no pueden
exceder los 4,000 nuevos soles.
Solo pueden ser abiertas y utilizadas en
moneda nacional en el territorio nacional.
Disponibilidad
En los contratos de dinero electrnico
deber contemplarse la posibilidad de que
el cliente solicite el bloqueo temporal o de-
nitivo de su cuenta de dinero electrnico.
Asimismo, se deber sealar que el cliente
no es responsable de ninguna prdida en
caso de clonacin del soporte, suplantacin
del usuario en las ocinas de la empresa
emisora, o funcionamiento defectuoso de los
canales o sistemas puestos a su disposicin
por los emisores para efectuar operaciones.
Adems, deber indicarse que podrn apli-
carse medidas de resolucin o suspensin
de contrato mediante bloqueo de la cuenta
de dinero electrnico, unilateramente y sin
previo aviso, cuando se trate de la aplicacin
de normas prudenciales de la SBS, segn el
Cdigo de Proteccin al Consumidor.
Contratos
ESPECIAL 6
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
D
esde el ao 1993, el Estado peruano,
con la expedicin de la Ley N 26260,
estableci la poltica del Estado y de la
sociedad frente a la violencia familiar.
Por ello, dicha legislacin estableci entre
otras responsabilidades, las siguientes: a) em-
prender campaas de difusin, con el propsito
de sensibilizar a la sociedad sobre la problemtica
social antes sealada, difundir los alcances de la
Ley y condenar los actos de violencia familiar;
b) promover el estudio e investigacin sobre las
causas de violencia familiar y medidas a adoptarse
para su correccin; c) promover la participacin
activa de organizaciones, entidades pblicas o
privadas dedicadas a la proteccin de menores,
mujeres y en general a los asuntos familiares,
para el desarrollo de labores preventivas y de
control sobre la ejecucin de medidas cautelares,
de apoyo y tratamiento de vctimas de violencia
y agresores; y, d) capacitar al personal policial,
fiscales, jueces, mdicos legistas, agentes de
salud, agentes de educacin y personal de las
defensoras municipales, para que asuma un rol
ecaz en la lucha contra la violencia familiar. As,
las acciones dispuestas en esta legislacin deben
ser coordinadas por el Ministerio de Promocin
de la Mujer y del Desarrollo Humano.
En funcin de la poltica estatal, se cuenta
tambin con el siguiente marco normativo de
proteccin frente a la violencia familiar: a) TUO de
la Ley N 26260 aprobado por el DS N 006-97-
JUS (modicado por Ley N 29282), en adelante
TUO; y, b) Reglamento aprobado por el DS N
002-98-JUS-, en adelante el reglamento.
El Ministerio Pblico ha aprobado para la
ecaz tarea que le corresponde las siguientes
normas: a) Manual de procedimientos de las s-
calas de familia, que aborda el tema de violencia
familiar en el Ttulo III, pp. 67/101; b) Directiva N
005-2009-MP-FN, sobre la intervencin de los
scales de familia, penales y mixtos frente a la
MARA ELENA
GUERRA CERRN
Presidenta del Ministerio
Pblico-Callao. Fiscal superior
civil. Mster en derecho
empresarial, doctora en Derecho,
docente de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y
de la Universidad de Lima.
LUCHA CONTRA TODA FORMA DE VIOLENCIA EN LA PAREJA
Los fscales de
Familia del Callao
hemos advertido
ciertas situaciones
que consideramos
oportuno
compartir
porque surgen
de la experiencia
directa.
De acuerdo con la Ley contra la violen-
cia familiar (Ley N 26260), se entender
por violencia familiar cualquier accin
u omisin que cause dao fsico o psi-
colgico, maltrato sin lesin, inclusive
la amenaza o coaccin graves, que se
produzcan entre cnyuges, convivientes,
ascendientes, descendientes, parientes
colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de anidad;
quienes habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones con-
tractuales o laborales; quienes hayan
procreado hijos en comn, independien-
temente de que convivan o no, al momento
de producirse la violencia.
Segn la Polica Nacional del Per (PNP),
entre el 50% y 70% de mujeres maniesta
haber sufrido algn tipo de maltrato. Por lo
general, los agresores son su esposo o convi-
viente. El maltrato es motivo de separaciones
y/o divorcios. 50% de violaciones se cometi
en casa de la vctima. De cada 10 suicidios
tres son por personas vctimas de maltrato.
Las mujeres maltratadas se refugian en el
alcohol, cigarros o frmacos. La depresin
es una consecuencia de maltrato.
Daos y
maltratos
scales de Familia (as como todos los
scales a escala nacional) conocen
de causas de violencia familiar,
y han advertido ciertas situa-
ciones que hemos conside-
rado oportuno compartir
porque surgen de la
experiencia directa.
Con los artculos
que se presentan
a continuacin, es
nuestra intencin
llamar a la reexin
para buscar propuestas
conjuntas a n de mejorar
las normas, o mejorar nuestra
manera de pensar y de actuar
frente a este agelo.
de la familia peruana
Sostenibilidad
Violencia Familiar y de gnero; c) Gua mdico
legal, Res. 024-2009-MP-FN. de fecha 12/01/2009;
d) Gua mdico legal evaluacin integral a pre-
suntas vctimas contra la libertad sexual- 2009; e)
Gua de valoracin del dao psquico en vctimas
adultas de violencia familiar, sexual, tortura y
otras formas de violencia intencional. Res. FN
2543-2011.MP-FN, de fecha 26/12/2011.
Tambin, f) Gua de procedimiento para la
entrevista nica de nios, nias y adolescentes
vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y
trata con nes de explotacin sexual. Res. FN
1247-2012-MP-FN, del 22/05/ 2012; g) Resolucin
de la Fiscala Suprema en lo Civil en el ingreso
N 659-2012 sobre contienda de competencia en
casos de violencia familiar; y h)Gua de psicologa
forense para la evaluacin en casos de violencia
familiar 2013 -Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N 1064-2013-MP-FN.
Existen sucientes normas, pero stas sern
insucientes para ejecutar una poltica nacional,
si es que no se cuenta con la participacin activa
de los diferentes integrantes de los poderes/fun-
ciones del Estado y de los actores del Sistema de
Justicia, contexto en el cual el Ministerio Pblico
tiene una actuacin relevante .
Como bien seal Juan Pablo II:"El futuro
depende, en gran parte, de la familia que lleva
consigo el porvenir mismo de la sociedad; su papel
especialsimo es el de contribuir ecazmente a un
futuro de paz". Entonces, si queremos un instituto
de la Familia fuerte y sostenible, entre los deberes
que tenemos es el de erradicar la violencia familiar.
En el distrito scal del Callao da a da los
7
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
E
l scal de familia, de conformidad con
el TUO de la Ley N 26260, es quien
tramita los pedidos verbales o escritos
de la vctima de violencia, sus familiares, as como
cualquier persona que conozca de los hechos, o
por emisin del atestado de las delegaciones
policiales. Importa tambin precisar que el scal
puede actuar de ocio ante el conocimiento de
los hechos de violencia.
En el ejercicio de nuestras funciones, los s-
cales de familia enfrentamos da a da diferentes
dicultades en el trmite del proceso judicial,
las mismas que pasamos a comentar y luego
queremos someter al debate los alcances de la
violencia familiar en materia penal: delito y falta.
Primero, la excesiva formalidad. En algunos
casos se nos exigen demasiadas formalidades, sin
atender el literal d) del art. 3 del TUO que ordena:
"Establecer procesos legales ecaces para las
vctimas de violencia familiar, caracterizados por
el mnimo de formalismos y la tendencia a brindar
medidas cautelares y resarcimiento por los daos y
perjuicios causados, as como facilitar la atencin
gratuita en los reconocimientos mdicos requeridos
por la Polica, Ministerio Pblico o Poder Judicial".
Luego, la infructuosa tarea de noticacin.
Como los scales de familia recibimos denuncias
de cualquier persona que conoce los hechos de
violencia familiar, en muchos de los casos las
direcciones de las partes no son exactas o se
desconocen, debido a que luego de un episodio
de violencia familiar las partes se separan y uno
de ellos o ambos se mudan de domicilio. De otro
lado, la direccin que gura en el DNI por lo ge-
neral est desactualizado, y como sus domicilios
son inciertos o desconocidos, se debe noticar
por edictos, situacin que entorpece el proceso
judicial ya que al no contar el Ministerio Pblico
con presupuesto para realizar las publicaciones
de los edictos, nuestros procesos se archivan
provisionalmente, lo que genera desproteccin
ANA YSABEL COSSIO
CABRERA
Fiscal provincial
de Familia-Callao. Maestra
en Derecho con mencin
en Derecho Civil y Procesal Civil,
Con estudios de Doctorado en
Derecho en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
Investigacin
dicultosa
LMITES A LA ACTUACIN FISCAL
El plazo de prescripcin a la luz de la
nueva normatividad en violencia
familiar es ms largo, tres aos,
teniendo en cuenta el quinto prrafo
del art. 80 que prescribe: "En los
delitos que merezcan otras penas, la
accin prescribe a los dos aos", el que
debe ser aplicado en concordancia con
el ltimo prrafo del art. 83, que a su
vez establece: "Sin embargo, la accin
penal prescribe en todo caso, cuando el
tiempo trascurrido sobrepasa en una
mitad al plazo ordinario de
prescripcin", lo que permite tener
mayor tiempo para investigar, evitando
la impunidad de los agresores.
Tenemos pues en nuestras manos la
posibilidad de darle al art. 441 del
Cdigo Penal la interpretacin jurdica
adecuada y con ello no solo sancionar
las lesiones dolosas que se produzcan
como consecuencia de un hecho de
violencia familiar, sino tambin
contribuir con la poltica
permanente del Estado de
lucha contra toda forma
de violencia familiar,
de no hacerlo es
como ayudar a
los agresores.
Impunidad y
prescripcin
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
8-9
Los operadores
del derecho
debemos tener
presente que
inmerso en
los expedientes
y la abrumadora
carga procesal,
est la vida de
las personas
afectadas por la
violencia familiar
que trastoca su
proyecto de vida.
a las vctimas, ya que la medida de proteccin
deja de tener vigencia al archivarse el proceso y
la pretensin queda sin resolverse.
Tercero, la falta de coercio para ejecutar me-
didas de proteccin. Si bien los scales de familia
debemos dictar medidas de proteccin no estamos
investidos con el coercio que tienen los jueces, por
lo que se complica hacer cumplir nuestras medidas
de proteccin, teniendo como nico rgano de
auxilio scal a la PNP, a la que se le encarga que
preste auxilio a la vctima de manera inmediata en
cuanto sea requerida por sta. Consideramos que
una vez interpuesta la demanda la ejecucin de
la medida de proteccin dictada por el Ministerio
Pblico y conrmada por el juez de familia, debe
ser ejecutada por ste, toda vez que como director
del proceso y en uso de la facultad tuitiva debe
ofrecer proteccin a la parte perjudicada.
LAS VCTIMAS
Tercero, el reconocimiento mdico/legal. Las vc-
timas no se someten al reconocimiento
mdico legal o no concurren a su cita para
su evaluacin psicolgica, lo que determina
que alrededor del 39% de las denuncias
que se tramitan en las scalas de familia
del Callao se archiven, como se pudo com-
probar en la investigacin realizada en 2007
en el Distrito Fiscal del Callao(1). Entonces
nos preguntamos, qu es lo que empuja o
desencadena que las vctimas no contribuyan
con la investigacin de su denuncia? Lloren-
te Acosta, da respuesta a esta situacin de
dejadez o despreocupacin aparente de las
vctimas, armando que: "...la mujer vctima
de agresiones repetidas y sometida a una
situacin de violencia continua va sufriendo
una serie de lesiones psicolgicas que van
disminuyendo su aptitud para interpretar lo que
le est ocurriendo y su capacidad de respuesta.
Todo ello la llevan a reinterpretar la realidad que
est viviendo bajo el patrn que establece el
agresor, llegando a producirse una disociacin
de esa realidad en la que la agresin se ve como
normal y la culpa recae sobre ella misma. En estas
circunstancias la mujer cree que sus sentimientos
hacia el agresor son de amor, cuando en realidad
predomina el temor y la culpabilidad, ya que ni ella
misma lo considera del todo responsable, porque
de algn modo lo es ella"(2). Por esta razn la
legislacin sobre violencia familiar es tuitiva, una
muestra de ello es que las denuncias pueden ser
formuladas por la vctima o cualquier persona que
conozca de estos hechos y pueden ser presentadas
en forma verbal o escrita
Cuarto, Medicina Legal del Callao y elabora-
cin de pericias. A los despachos scales y/o a las
comisaras, las pericias llegan con retraso, debido
a que cada vez son ms las personas que en el
ejercicio de sus derechos interponen denuncia
de violencia familiar. Lamentablemente, el Ins-
tituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico
Callao, y en general de cualquier parte del Per,
se ve impedido de atender a estas vctimas de
forma inmediata, lo que constituye un factor de
retraso en el trmite de los procesos, generando
insatisfaccin y sensacin de desproteccin en
las vctimas. Esta situacin podra revertirse de
alguna manera, con la implementacin del art. 29
del TUO, el cual establece en el segundo prrafo:
Ante la preocupacin por la particular
situacin emocional de las vctimas, la
primera regla del Tercer Pleno Casatorio
Civil, de fecha 18/03/2011, que constituye
precedente vinculante, ha establecido: "En
los procesos de familia, como en los de
alimentos, divorcio, liacin, violencia
familiar, entre otros, el juez tiene
facultades tuitivas y, en consecuencia, se
debe exibilizar algunos principios y
normas procesales como los de iniciativa
de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusin, acumulacin de
pretensiones, en atencin a la naturaleza
de los conictos que debe solucionar,
Facultades tuitivas
derivados de las relaciones familiares y
personales, ofreciendo proteccin a la
parte perjudicada, ello de conformidad con
los dispuesto en los art. 4 y 43 de la
Constitucin Poltica que reconoce,
respectivamente, la proteccin especial a:
el nio, la madre, el anciano, la familia y el
matrimonio, as como la frmula poltica
del Estado Democrtico y Social de
Derecho". Debe resaltarse que esta regla
establece que se debe ofrecer proteccin a
la parte perjudicada, en este caso a la
vctima de la violencia familiar, pleno que
es precedente vinculante y de observacin
obligatoria para todos los jueces.
"Igual valor tienen los certicados expedidos
por los mdicos de los centros parroquiales cuyo
funcionamiento se encuentre autorizado por el
Ministerio de Salud y registrados en el Ministerio
Pblico. Asimismo, tienen valor probatorio del
estado de salud fsica y mental en los procesos
por violencia familiar, los certicados que expi-
dan los mdicos de las instituciones privadas
con las cuales el Ministerio Pblico y el Poder
Judicial celebren convenios para la realizacin
de determinadas pericias".
Quinto, necesaria dedicacin exclusiva. Los
scales de familia del Callao y en general en
varias partes del Per, no nos dedicamos exclusi-
vamente a la especialidad de familia, pues al ser
scales mixtos, conocemos casos contenciosos
administrativos, laborales y civiles (ante la falta
de scalas civiles), actividades que por su propia
especialidad requieren dedicacin y tiempo, en
razn de que la carga procesal es diferenciada
y cada da se incrementa.
DELITO O FALTA
En cuanto a los alcances de la violencia familiar
en materia penal, resulta que la mayora de las
investigaciones sobre violencia familiar fsica tienen
como prueba objetiva el reconocimiento mdico
legal que por lo general arroja menos de 10 das de
asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
Sin embargo y pese a la modicacin del art. 441
del Cdigo Penal, estas investigaciones se siguen
remitiendo por la PNP, las scalas penales y scalas
de familia a los juzgados de paz para su trmite. As,
no hay consenso en los alcances e interpretacin del
artculo, el cual seala "...cuando las lesiones dolosas
se producen como consecuencia de un hecho de
violencia familiar...". El problema es que mientras
dura el debate de si es delito o falta, la violencia sigue
creciendo y afectando a ms familias.
Derivacin de la investigacin a la PNP, al
scal penal o al juez de paz. Para abordar este
tema, debemos recurrir al reglamento, que pres-
cribe en el art. 6: "Interpuesta la denuncia por
actos de violencia familiar, el responsable de la
dependencia policial dar cuenta de inmediato al
scal provincial de familia, a efectos de que este
ejercite las acciones de proteccin respectivas.
En caso se determine que los actos de vio-
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DEL
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ESPECIAL
Segn el doctor Carlos Fernndez
Sessarego(4), "El ordenamiento
jurdico, al recoger y jerarquizar ciertos
valores, reeja necesariamente una
determinada losofa de la vida, una
cierta ideologa, una particular
manifestacin cultural. El ordenamiento
no es neutro frente a los valores, no es
asptico como lo pretenden algunos
juristas en su afn por reducir el
derecho a una pura abstraccin, a una
exquisita alquimia conceptual
desvinculada del quehacer cotidiano
del hombre en comunidad. En su afn
por convertir la ciencia jurdica en una
disciplina forjada a imagen y
semejanza de la lgica o de la
matemtica, en una ciencia
descarnada, vaca de contenido vital y
axiolgico, de espaldas al discurrir de la
vida, en un quehacer histrico".
Por ello los operadores del derecho
debemos tener presente que inmerso
en los expedientes y la abrumadora
carga procesal, est la vida de las
personas afectadas por la violencia
familiar que vulnera sus derechos
humanos, restringe la realizacin de
otros derechos, trastoca su proyecto de
vida e impacta negativamente en la
sociedad. Es inaceptable cualquier
argumentacin que arme, promueva o
d pie a que se prive o niegue a las
personas de proteccin legal o
institucional frente a la violencia que
ocurren en el interior del hogar. Por ello
requerimos de polticas pblicas que
respondan a la realidad y contribuyan
con la lucha permanente del Estado
contra toda forma de violencia familiar,
que es tarea de todos.
Filosofa
de vida
[1] Cosso Cabrera, Ana Ysabel, Violencia Familiar Desde La Experiencia Fiscal, pg. 53. Talleres Grficos de
CMYK Impresores SAC. Lima Agosto 2011. [2] Llorente Acosta, Miguel, Mi Marido Me Pega Lo Normal.
Agresin a la Mujer: Realidades y mitos. , pg. 91. Editorial Ares y Mares, Espaa 1 de mayo de 2001. [3]
Reyna Alfaro, Miguel, Delitos Contra La Familia, pg. 278. Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L., Primera Edicin
Setiembre 2004- Lima 34 Per. [4] Fernndez Sessarego Carlos. Derecho y Persona Introduccin a la Teora del
Derecho, pg. 30. Editorial Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, Per, abril 1998.
lencia constituyen delito, el scal provincial de
familia comunicar lo actuado al scal provincial
en lo penal, a n de que proceda con arreglo a
sus atribuciones y al juez de paz de la localidad,
tratndose de faltas".
Por tanto, para calicar si el hecho constituye
delito o falta, el scal de familia debe atender lo
prescrito en el art. 441 del Cdigo Penal vigente.
Del texto de la norma se establece: a) tipo base: el
que, de cualquier manera, causa a otro una lesin
dolosa que requiera hasta diez das de asistencia
o descanso, segn prescripcin facultativa; b)
pena: ser reprimido con prestacin de servicio
comunitario de 40 a 60 jornadas, siempre que
no concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho; c) agravante: si concurren
circunstancias que den gravedad al hecho ser
considerado como delito.
Pero, cules son las causas que le den gra-
vedad al hecho? a) cuando la vctima sea menor
de catorce aos; o b) la lesin se produzca como
consecuencia de un hecho de violencia familiar;
o c) el agente sea el tutor, guardador o respon-
sable de aquel.
Entonces, si se dan las circunstancias o medios
que den gravedad al hecho, se considera como
delito. En este caso, de acuerdo con el numeral
4) del art. 159, de la Constitucin Poltica, ser
atribucin del Ministerio Pblico conducir desde
su inicio la investigacin del delito. Por tanto, no
cabe duda que la responsabilidad de investigar,
cuando concurran circunstancias o medios que
den gravedad al hecho, es del scal penal o
mixto, pues ste ser considerado como delito.
AGRAVANTES DEL HECHO
Al respecto, Miguel Reyna Alfaro arma: "En la
actualidad, sin embargo, a partir de la incorpora-
cin al texto del art. 441 de un segundo prrafo,
se ha ganado en taxatividad, pues se ha agregado
una clusula en donde se considera circunstancia
agravante del hecho lo que permite su estima-
cin como delito y ya no como falta cuando el
atentado se produce contra un menor de 14 aos
y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador
o responsable de aquel"(3), posicin que rearma
nuestra interpretacin del art. 441 del Cdigo
Penal, de que la circunstancia agravante, de que
la lesin se produzca como consecuencia de un
hecho de violencia familiar, permite que el hecho
sea considerado como delito y no como falta.
Concordamos, asimismo, con Reyna Alfaro
(al comentar el art. 441 previa modicacin),
cuando arma que debe descartarse que sea el
Derecho Penal el instrumento capaz de poner
n a un problema como el de la violencia en el
entorno familiar, que tiene races socioculturales,
ya que existe un encubrimiento cultural que hace
sumamente limitada la ecacia preventiva del
Derecho Penal. Sin embargo, es importante la
modicacin realizada por esta norma, porque
permitir, entre otras situaciones, detener al
agresor, que de tratarse de una falta no se podra
realizar de acuerdo con el literal f) del numeral
24 del art. 2 de la Constitucin Poltica, y con
ello tambin se pueden solicitar las medidas de
coercin personales del agresor, como el arresto
ciudadano, en caso de agrancia, ms an si
atendemos a que las agresiones de violencia
familiar tambin suceden en la calle. Asimismo,
se podr solicitar la prisin preventiva, lo que
evidentemente no va a solucionar el problema
familiar, pero s permitir que la vctima reciba
apoyo psicolgico y legal, mientras el agresor
est detenido sin la posibilidad de amedrentar,
o cometer nuevos hechos de violencia con con-
secuencias irreparables.
MECANISMOS DE DEFENSA PARA LA TUTELA URGENTE
Medidas de
proteccin
inmediata
MARA DEL PILAR
CASTILLO
Fiscal adjunta superior
del Distrito Fiscal
del Callao. Egresada de Maestra
en la Universidad Particular
Inca Garcilaso de la Vega y del
Doctorado en la Universidad
Nacional Federico Villarreal.
10
Suplemento de
anlisis legal ESPECIAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
L
as elevadas estadsticas, as como el
incremento en las cifras del delito de
feminicidio, revelan que la violencia fa-
miliar cada da se est acrecentando y que no es
exclusiva de una determinada geografa o estrato
social. La causa de ello, entre otros factores, es el
desconocimiento de los mecanismos de defensa
que tienen las vctimas de violencia familiar y la
relativa ecacia de las medidas de proteccin.
As, segn el artculo 10 de la Ley de Vio-
lencia Familiar, luego de recibida la peticin o
apreciados de ocio los hechos, el scal debe
dictar una medida de proteccin. Con la ltima
modicatoria se dispone que el scal deber bajo
responsabilidad dictar la medida de proteccin
en un plazo de 48 horas. Las medidas pueden
ser: prohibicin de comunicacin, acercamiento
o proximidad a la vctima en cualquier forma, y
la suspensin del derecho de tenencia y porte
de armas. Una gran innovacin y acierto es que
el scal puede solicitar la detencin del agresor
ante el juez penal competente, quien dictar tal
medida dentro del plazo de 24 horas.
NATURALEZA
En doctrina se concuerda (salvo por algunos otros
sinnimos) que las medidas de proteccin dictadas
por el Ministerio Pblico son autosatisfactivas,
es decir, un mecanismo procesal para la tutela
urgente de derechos; se trata de una solucin
urgente no cautelar, que se otorga in extremis para
brindar una respuesta adecuada a una situacin
que reclama una pronta y expedita intervencin.
Con esta medida se busca una satisfaccin
denitiva de los requerimientos de los postulantes,
11 ESPECIAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
En la prctica se
presentan algunos
problemas con
la efcacia de
las medidas de
proteccin, las
que tienen una
fnalidad disuasiva
ms que de
coercin efectiva.
1005968
y por ello se sostiene que son autnomas, no
dependiendo su vigencia y mantenimiento de la
interposicin coetnea o ulterior de una pretensin
principal, como s opera en la medida cautelar.
Respecto a la obligatoriedad para ordenar las
medidas de proteccin, tenemos que interpretando
cabalmente el TUO de la Ley N 26260, aprobado
por el DS N 006-97-JUS (modicado por la Ley
N 29282), debemos convenir que para el otorga-
miento de una medida de proteccin inmediata el
scal debe comprobar la concurrencia de los re-
quisitos de evidencia y urgencia de que el derecho
invocado existe. Para ello, debe valorar la prueba
aportada para generar conviccin. Si un pedido
no es acompaado con elementos probatorios
o los ofrecidos no producen conviccin, el scal
no est obligado a otorgarlo. En tales casos, debe
declarar infundado el pedido formulado.
No debe creerse que el scal necesariamente
tenga que dictar la medida de proteccin en el
plazo de ley, solo si la situacin lo exige debe ha-
cerlo en ese plazo. Para determinar si es pertinente
la aplicacin de una medida de proteccin debe
realizar una investigacin previa (por ejemplo, con-
tar con un certicado psicolgico), y resuelta esta
debe ser considerado el plazo antes mencionado.
JUSTIFICACIN
La interpretacin sealada a nuestro juicio es la
nica admisible, caso contrario supondra admitir
que cualquier persona que solicitara una medida
de proteccin podra obtenerla en el plazo de 48
horas sin mayor justicacin que el solo pedido.
El plazo de 48 horas debe cumplirse cuando
el scal tiene el informe de la Polica Nacional del
Per (PNP) o cuando este ya tiene los recaudos
necesarios si se ha realizado la denuncia en la
scala. As como no es necesario que exista
norma expresa que faculte al scal a no dictar
las medidas de proteccin, ello hay que inferirlo
del propio artculo 15 del reglamento.
No se trata de dictar indiscriminadamente
las medidas por el solo pedido de una las partes;
estas deben dictarse con responsabilidad, esto
es, teniendo elementos probatorios sucientes
de que realmente est en peligro la integridad
fsica o psicolgica de la vctima.
Al respecto, el Ministerio Pblico ha dictado la
Directiva N 005-2009-MP-FN sobre la Interven-
cin de los Fiscales de Familia, Penales y Mixtos
frente a la Violencia Familiar y de Gnero, la cual
seala que la nalidad de las medidas de protec-
cin es garantizar el pleno ejercicio y respeto de
los derechos y libertades de la presunta vctima y
que el scal para adoptar la medida de proteccin
tendr que evaluar la situacin de riesgo de la
vctima tomando en cuenta varios indicadores,
como son el sexo, la edad, la dependencia eco-
nmica respecto a su agresor, la reiteracin de las
agresiones, existencia de hijos menores de edad,
el estado civil, el cumplimiento de la obligacin
alimentara, la permanencia en el hogar y el estado
de salud fsico o mental.
PROBLEMAS DE EFICACIA
En la prctica se presentan algunos problemas
con la ecacia de las medidas de proteccin, las
que tienen una nalidad disuasiva ms que de
coercin efectiva.
No se puede esperar que un agraviado de
violencia familiar conviva con un polica todo
el tiempo. Ante esto se pueden presentar otras
alternativas o la posibilidad de denunciar al agre-
sor, que no acata la medida de proteccin, por el
delito de desobediencia y resistencia a la auto-
ridad. Consideramos que la forma de hacer ms
ecaces las medidas de proteccin pasa por jar
la ms conveniente en el momento adecuado, por
ejemplo, entregar al menor en guarda provisional
a un familiar y al mismo tiempo imponer a los
padres medidas de tratamiento.
Tambin la prctica nos ensea que gran parte
de la inecacia de las medidas de proteccin
radican en el hecho de que no se cuenta con un
mecanismo ecaz que asegure el debido cumpli-
miento de estas. En ese sentido, en la norma se
seala que para la ejecucin de estas medidas el
scal debe solicitar el auxilio de la fuerza pblica
si fuera necesario; ello porque la medida adoptada
debe ejecutarse en forma inmediata.
La medida de proteccin ser ejecutada por
el scal que la orden, bajo responsabilidad,
con el apoyo de la fuerza pblica hasta la for-
malizacin de la demanda, y en caso de que la
medida no pueda ser ejecutada por oposicin
del agresor, el scal remitir copias a la scala
penal por delito de desobediencia y resistencia
a la autoridad.
Otro aspecto importante es la facultad que
tiene hoy el scal de poder solicitar la detencin
del agresor; pero no se seala en qu supues-
tos se debe adoptar esta medida, pudindose
comprender distintos supuestos; por ejemplo,
cuando la conducta del agresor atenta contra la
integridad fsica de la vctima, de modo que hace
prever un dao mayor, o por la conducta reite-
rante de agresiones fsicas y psicolgicas, o ante
el incumplimiento de una medida de proteccin;
en n, se pueden presentar varios supuestos ya
que la norma es abierta.
Si bien la norma, nalmente, dispone que las
medidas de proteccin pueden ser solicitadas por
la vctima, no indica si estas pueden ser impugna-
das por ella o el agresor. Por tanto, debe entenderse
que ello es factible, por el principio de pluralidad
de instancias reconocido en la Constitucin Poltica
del Per y por el carcter temporal de la medida,
esto es, hasta que sea formalizada la demanda y
conrmada por la autoridad judicial.
I EDICIN OFICIAL
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Hemeroteca: Jr QuilcaN 556 Lima Anexo2223 Local princ
Compendio Legislativo
de la Descentralizacin
El proceso de descentralizacin tiene como fundamento terico el principio de subsidiariedad vertical
Tommy Deza Sandoval
E
studios recientes han puesto en evi-
dencia las caractersticas especiales de
las vctimas de violencia familiar y, por
tanto, determinaron algunas de las situaciones
que impiden romper el circulo de violencia fa-
miliar, como son cultural: creencias, consignas,
religin; familia: presin de la madre; agresor:
amenazas, dominio econmico y la falta de
conanza en la justicia.
A partir de dicha premisa, podemos concluir
que se tratan de relaciones materiales especiales
que requieren de una tutela especca, debido
a que se fundamentan en situaciones de des-
igualdad. Esto debe servir para que el legislador
entienda que el problema de violencia familiar
debe ser desarrollado como tutela diferenciada
y tcnicas de aceleracin del proceso. A partir de
estas ideas desarrollaremos algunos problemas
dentro del proceso sobre violencia familiar que
requieren un tratamiento diferenciado por parte
de los operadores judiciales.
OBSERVACIONES Y CRTICAS
Principio de mnimo formalismo.
Con el noble n de dar ecacia al proceso, los
jueces vienen calicando en el escrito de estas
demandas, que el vnculo o parentesco que hace
referencia el TUO de la Ley de violencia familiar se
encuentre debidamente acreditado. Al parecer no
basta invocar la existencia del vnculo, sino hay
que probarlo. Creemos que dicho criterio cons-
tituye un obstculo de acceso a la justicia, pues
basta que se invoque el vnculo, su vericacin
depender de la dinmica del proceso. Puede
ser que el demandado no cuestione el vnculo,
sino simplemente lo conrme; puede ser que
aquel sea declarado rebelde, por lo que habr
que calicar su conducta, claro, lo importante
es vericar que se encuentre debidamente no-
ticado. En el Tercer Pleno Casatorio Civil se ha
establecido que el juez tiene facultades tuitivas y
puede exibilizar principios y normas procesales,
como la iniciativa de parte, congruencia, forma-
lidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de
pretensiones. Incluso, el juzgador en ejercicio de
su funcin tuitiva debera vericar la existencia
DEL PROCESO DE VIOLENCIA FAMILIAR
Hacia la simplicacin
ERICK VERAMENDI
FLORES
Fiscal provincial
de Familia del Callao.
Magster en Derecho Civil
y Comercial. Egresado de
la Maestra en Derecho
Procesal.
12
Suplemento de
anlisis legal ESPECIAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
El desarrollo de las normas
procesales en materia de violencia
familiar debe formularse a partir de
la naturaleza del conficto, relaciones
materiales que se fundan en situaciones
de desigualdad, por lo que hace
necesario que el legislador y el
juzgador usen la sumarizacin de los
actos y la tutela diferenciada.
de la situacin de riesgo y declarar de ocio en
el auto admisorio las medidas de proteccin
que no haya observado el scal de familia. Se
trata de una relacin de complementariedad.
Conclusin del proceso por inasisten-
cia de las partes a la audiencia nica. Si
bien es cierto que el scal de familia como de-
mandante tiene el deber de asistir a la audiencia
nica, tambin lo es que el juez tiene el deber
de resolver el conicto de intereses mediante
una decisin de fondo que haga transparente
las causas y soluciones a los problemas de vio-
lencia familiar. Decisin en que se establecer
si ha existido o no violencia familiar, de ser el
caso, cules son las medidas que debe tomar
para dar n a dicha problemtica y evitar la
continuacin del ciclo de violencia. Por eso, no
resulta pertinente la aplicacin del artculo 203
del Cdigo Procesal Civil (CPC), al ser incom-
patible con la disposicin contenida en la parte
nal del artculo 20 del TUO de la LVF. El juez
debe diferenciar aquellos casos donde existe
suciente material probatorio para prescindir
de la audiencia nica en caso de inconcurrencia
de las partes; an ms, en lo referido a la con-
tinuacin de audiencia nica, donde las partes
concurrieron a la primera diligencia.
Actividad probatoria. Algunos asuntos
sobre violencia familiar son resueltos con el
principio de aportacin de parte y preclusin de
la prueba. Por tal principio, el juez se comporta
indiferente con el conicto, aun en situaciones
donde identica la posibilidad de incorporar
medios probatorios de ocio, sobre todo docu-
mentales. A una justicia ecaz le importa que el
juez incorpore todos los medios probatorios do-
cumentales que sean pertinentes para solucionar
el conicto, con prescindencia del momento en
que son ofrecidos, claro, respetando el principio
de contradiccin de la contraparte, a quien
se le pondr de conocimiento. No podemos
olvidar que los conictos de violencia familiar
se producen en el mbito privado, lugar donde
resulta difcil obtener medios probatorios, por lo
que el juez debe realizar una valoracin de los
hechos teniendo en cuenta los sucedneos de
los medios probatorios, as: conducta procesal en
temas de familia (nicamente habr que vericar
que est debidamente noticado), declaracin
de rebelda, en general los sucedneos de los
medios probatorios, etc. Debemos recordar
que la parte nal del artculo 424.2 del CPC
establece que el silencio, la respuesta evasiva o
la negativa genrica pueden ser apreciados por
el juez como reconocimiento de verdad de los
hechos; esta disposicin debe ser especialmente
aplicable en estos conictos.
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
13
Proceso
tutelar
y no civil
En nuestra legislacin la
pretensin sobre Violencia Familiar se
tramita como proceso nico,
conforme las reglas del Cdigo de los
Nios y Adolescentes-CDNA (artculo
20 del TUO). El problema es que el
proceso nico no regula todos los
actos procesales de parte que se
presentan en el proceso, razn por lo
que los jueces aplican
supletoriamente el Cdigo Procesal
Civil, conforme dispone el artculo
182 del CDNA,
sin reparar en la incompatibilidad de
algunas disposiciones con los
principios que inspiran el proceso
sobre violencia familiar. No se
diferencia que el proceso de violencia
familiar es tutelar y no civil.
La conciliacin en el proceso. La Ley N
29990 establece que en los procesos de violencia
familiar no hay conciliacin; sin embargo, la
realidad nos presenta diversas situaciones a las
cuales hay que dar respuesta. Qu pasa si las
partes quieren conciliar? El juzgador les declara
improcedente y se muestra indiferente a dicho
pedido. Desde nuestro punto de vista, es una
oportunidad para hacer del proceso ecaz. As,
una alternativa es tomar su declaracin como
declaracin asimilada (artculo 221 del CPC)
o ser entendido como reconocimiento de los
hechos y aplicar la tcnica de aceleracin del
proceso de juzgamiento anticipado del proceso
(artculo 473 del CPC). Lo importante es que el
juez en sentencia decida un tratamiento a la
vctima, pero, sobre todo al agresor, para que
la situacin no se repita.
Desistimiento en el proceso. En algu-
nos procesos se est declarando procedente
el desistimiento del proceso y la pretensin,
desconociendo la naturaleza indisponible de
la pretensin; dicha interpretacin tambin se
desprende de la prohibicin de desistimiento
por faltas en casos de violencia familiar. Una
tcnica de aceleracin del proceso debe llevar a
que el juez lo considere como una declaracin
asimilada y proceda al juzgamiento anticipado
del proceso.
Ejecucin de las medidas de pro-
teccin y sentencias. Uno de los temas
trascendentes es el referido a la decisin y
la ejecucin de medida de proteccin. As, en
el momento de la decisin de la medida de
proteccin se presenta el problema de iden-
ticar la medida de proteccin adecuada al
caso concreto. Esto exige que la medida sea
ecaz para eliminar la amenaza del dao. Otro
momento es su ejecucin. Desde nuestro punto
de vista, en el momento de la ejecucin de la
medida de proteccin se verica la presencia de
los siguientes problemas: quin es el rgano
de ejecucin?, el artculo 1 de la Directiva N
005-2009-MP-FN, sobre intervencin de los
scales de Familia, Penales y Mixtos frente
a la violencia familiar y de gnero, establece
que el scal es responsable de la ejecucin
de la medida de proteccin que dicta, con-
tando con el apoyo de la fuerza pblica, de
ser el caso, solicitara una orden judicial de
descerraje, allanamiento y, de ser necesario,
la detencin del agresor. En igual sentido se
pronuncia el segundo prrafo del artculo 10 del
TUO. El problema es que no existen sucientes
efectivos policiales para la ejecucin de la
medida de proteccin y adems no informan
su cumplimiento o incumplimiento; por tanto,
no hay control de la ejecucin de la medida de
proteccin. Lo mismo sucede a nivel judicial.
Otro problema es que si bien el artculo 22
de la LVF establece una etapa de ejecucin
forzada, su falta de control (procedimiento)
y silencio de la vctima impiden el dictado de
las medidas coercitivas adecuadas al caso,
por lo que resulta necesario implementar un
procedimiento especial de ejecucin forzada,
as como un rgano de control y ejecucin. Esta
carencia se hace ms evidente en la etapa de
ejecucin de sentencia, en que se desconocen
datos sobre este cumplimiento. No podemos
olvidar que la mayor cantidad de medidas de
proteccin contiene rdenes de no hacer por
parte del agresor (que no se satisfacen con
su dictado, lo que en la realidad resulta difcil
de ejecutar, de all que se produzcan casos de
feminicidio, haciendo necesario la regulacin
de esta etapa). Finalmente, al tener la medida
de proteccin una nalidad preventiva, busca
eliminar la amenaza del dao irreparable (por
ejemplo, la muerte), resulta difcil su ejecucin
porque la amenaza es permanente en tanto el
agresor no sea curado.
De las ideas antes expuestas se pone en
evidencia diversos momentos en que el juez
debe utilizar los principios que inspiran el pro-
ceso de violencia familiar para reducir los actos
procesales, por ende, sus plazos; lo importante
es que el demandado est debidamente noti-
cado. El desarrollo de las normas procesales en
materia de violencia familiar debe formularse a
partir de la naturaleza del conicto, relaciones
materiales que se fundan en situaciones de
desigualdad, por lo que hace necesario que el
legislador y el juzgador usen la sumarizacin de
los actos procesales y la tutela diferenciada.
14
Suplemento de
anlisis legal FAMILIA
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
E
n amparo y proteccin de los derechos
fundamentales, especialmente al derecho
a la identidad, mediante la Ley N 30084
recientemente se modic el artculo 22 del C-
digo Civil (CC). En ese sentido, al primer prrafo
referido a que el adoptado lleva los apellidos del
adoptante o adoptantes, se le ha agregado un
segundo prrafo, por el cual se establece que el
hijo de uno de los cnyuges o concubinos puede
ser adoptado por el otro. En tal caso, lleva como
primer apellido el del padre adoptante y como
segundo el de la madre biolgica, o el primer
apellido del padre biolgico y el primer apellido
de la madre adoptante, segn sea el caso.
Al respecto, debemos sealar que el referido
prrafo, agregado al texto original del artculo 22
del CC, no solo ha modicado expresamente el
hecho de que el hijo adoptado por un matrimonio
lleve el primer apellido de cada uno de sus padres
(biolgico y adoptante), sino tambin que tci-
tamente ha modicado el inc. 3 del artculo 378
y artculo 382 del CC (1) y el inc. a) del artculo
128 del Cdigo de los Nios y Adolescente, por
los cuales, entre otros, se permita la adopcin
cuando se posea vnculo matrimonial entre el
padre o madre del nio o el adolescente por
adoptar, sin considerar el concubinato; en efecto,
la modicacin realizada al artculo 22 del CC
seala, ahora, que el hijo de uno de los concubinos
puede ser adoptado por el otro.
ATRIBUCIONES Y PROHIBICIONES
Sin embargo, ya con anterioridad, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, al resolver la consulta
realizada en el Exp. N 518-2010-Arequipa el
8/07/2010, haba aprobado la inaplicacin del
artculo 382 del CC, que prohbe la adopcin a
ms de una persona, salvo el caso de los cnyuges,
por colisionar con el artculo 4 de la Constitucin
Poltica. Indica adems que de no amparar la
adopcin solicitada por los convivientes (deman-
dantes) se permitira la continuacin de la situacin
de incertidumbre de la adolescente por adoptar,
vulnerndose su proteccin que la Constitucin
proclama, su derecho a vivir y formar parte de una
familia, siendo que, adems los convivientes, la
ADOPCIN DEL HIJO DEL CONCUBINO
Derecho a la identidad
MIGUEL NGEL DAZ
CAOTE
Fiscal adjunto superior titular de
la Fiscala Superior Civil y Familia
de Caete. Con estudios de
maestra y doctorado en
la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos.
[1] El inc. 3 del artculo 378 del CC seala:
Para la adopcin se requiere: 3. Que
cuando el adoptante sea casado concurra el
asentimiento de su cnyuge. Artculo 382 del
CC seala: Nadie puede ser adoptado por ms
de una persona, a no ser por los cnyuges.
Declaracin judicial o notarial
Al Estado, conforme el art. 4 de la
Constitucin Poltica, le corresponde brindar
proteccin a la familia, sea esta de origen
matrimonial o cualquier otra, por lo que
resulta adecuado que los convivientes
puedan solicitar la adopcin del hijo de su
concubino, tanto ms si los nios, nias o
adolescentes gozan del derecho de
proteccin, dado que se encuentran en
plena etapa de desarrollo fsico, mental,
moral, espiritual y social. Sin embargo,
consideramos que para poder solicitar la
adopcin por parte de los convivientes,
deben contar previamente con una
declaracin judicial o notarial de convivencia
debidamente inscrita en el registro personal.
adolescente por adoptar y los otros hijos de los
convivientes forman una familia.
Se seal, adems, que el artculo 4 de la
Constitucin reconoce a la familia como un ins-
tituto natural y fundamental de la sociedad y
que ello obliga al Estado y a la comunidad a
prestarle proteccin y que el artculo 3 de la
Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio, seala que el inters superior del nio,
implica la proteccin de su desarrollo integral y
la calidad o nivel de vida adecuado y que siempre
se debe tomar aquella medida que asegure la
mxima satisfaccin de sus derechos y la menor
restriccin de ellos.
En ese mismo sentido, la referida sala de la
Corte Suprema, al resolver la consulta realizada
en el Exp. N 901-2012-Del Santa, el 5/06/2012,
aprob la inaplicacin del inc. 3 del artculo378
y 382 del CC y el inc. a) del artculo 128 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, que exiga
la obligatoriedad de poseer vnculo matrimonial
a efectos de solicitar judicialmente la adopcin.
Al respecto, seal que en dicho proceso haba
quedado evidenciada la relacin convivencial del
adoptante con la madre de la adoptada, quienes
contaban con una declaracin judicial de convi-
vencia, para lo cual se tom en consideracin la
voluntad del adoptante de adoptar a la hija de
su conviviente, sin que sta pierda vnculo con su
hija y la identidad de la adolescente a adoptar.
Se seal, adems, el derecho que tienen los
nios y adolescentes a tener una familia, la que
fue denida como el ncleo fundamental en la
que el ser humano nace, crece y se desarrolla,
el reconocimiento constitucional realizado en el
artculo 5 de la Constitucin Poltica a la unin
de hecho y que el Estado no solo tutela a la
familia matrimonial, sino que tambin incluye a
las uniones de hecho, reconocindoles derechos
compatibles con los que se ejercen y derivan de
una sociedad conyugal, en la medida en que
compartan un mismo lazo estable, continuo e
ininterrumpido, donde compartan habitacin,
lecho y techo, llevando su vida tal como si fueran
cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual
en un contexto de un fuerte lazo afectivo, sea-
lndose que no exista impedimento legal alguno
en dicho proceso para que la adopcin pueda ser
realizada por el conviviente.
15 PROCESAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
Suplemento de
anlisis legal
L
a prisin preventiva es una medida cautelar
de carcter personal, que limita judicial-
mente, y de manera provisoria, la libertad
de una persona imputada de algn delito, a n
de asegurar los nes del proceso y la eventual
ejecucin de la pena. Se trata, en suma, de evitar
el peligro de fuga del imputado o la posibilidad
de que obstaculice la averiguacin de la verdad.
As, la pregunta que trataremos de responder
en el presente artculo es la siguiente, cul es el
plazo mximo de la prisin preventiva regulado en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal? La inquietud es
relevante si atendemos la existencia de interpreta-
ciones dismiles en diversos rganos jurisdiccionales
respecto a la correcta interpretacin de los artculos
272 y 274 del Cdigo Procesal Penal (CPP), que
regulan los plazos de la prisin preventiva.
El artculo 272 del CPP nos dice que la prisin
preventiva "no durar ms de nueve meses", y
"tratndose de procesos complejos el plazo lmite
de la prisin preventiva no durar ms de 18 meses".
Mientras que el primer prrafo del artculo 274 del
CPP nos dice que "cuando concurran circunstancias
que importen una especial dicultad o prolongacin
de la investigacin o del proceso, y que el imputado
pudiera sustraerse a la accin de la justicia u obsta-
culizar la actividad probatoria, la prisin preventiva
podr prolongarse por un plazo no mayor al jado
en el numeral 2) del artculo 272 (1).
Estos dos artculos son interpretados de distinta
manera. Una de ellas, que rechazamos, es considerar
que la posibilidad de prolongacin del plazo de la
prisin preventiva prevista en el artculo 274.1 del
CPP sera una suerte de desarrollo de lo regulado
en el segundo supuesto del artculo 272 del CPP y,
en consecuencia, la prisin preventiva (incluyendo
su prolongacin) no podra durar ms all de 18
meses en casos complejos.
Por el contrario, existe otra lnea de interpre-
tacin que nos dice que la posibilidad de prolon-
EL PLAZO EN LOS PROCESOS COMPLEJOS Y DELITOS DE CORRUPCIN
La prisin preventiva
ANDRS A.
MONTOYA MENDOZA
Fiscal provincial titular
especializado en delitos de
corrupcin de funcionarios de
Lima. Magster en Derecho
PUCP. Doctorado en Derecho
y CCPP en la UNMSM.
tercer prrafo de "prolongar" dicha detencin por
un plazo igual "cuando concurran circunstancias
que importen una especial dicultad o una especial
prolongacin de la investigacin y que el imputa-
do pudiera sustraerse a la accin de la justicia".
Siempre ha existido una interpretacin pacca
en nuestros tribunales de que el plazo mximo
era de 36 meses, conforme se puede vericar de
las STC N 2934-2004-HC/TC, 330-2002-HC/TC y
07624-2005-PHC/TC, entre otras.
Por otro lado, un anlisis exegtico nos lleva
tambin a la misma conclusin, dado que el artculo
272 del CPP no habla en ningn momento de "pro-
longacin"(2) de la prisin, como s lo hace el artculo
274.1. De all que no resulta acertado decir que el
numeral 2 del artculo 272 es la "prolongacin" del
plazo previsto en el numeral 1 del mismo artculo,
pues queda claro de las normas analizadas que
ambos numerales del artculo 272 del CPP regulan
plazos ordinarios de prisin preventiva, tanto para
los procesos comunes como para los considerados
complejos, y el artculo 274 incorpora una institucin
distinta, segn la cual los plazos del artculo 272
pueden "prolongarse" hasta por un plazo adicional
de 18 meses; en su extremo mximo puede llegar
al plazo de 36 meses de prisin, posicin que ha
sido admitida tambin en la doctrina, tanto por el
profesor Mario Amoretti(3) como por el juez supremo
Jos Antonio Neyra Flores(4).
Un anlisis teleolgico nos lleva a la misma
conclusin, pues la institucin de la prisin pre-
ventiva no solo est prevista para desplegar sus
efectos en la etapa de investigacin propiamente
dicha, sino adems en la etapa intermedia y en la
de juzgamiento, pues en esta ltima tambin se
puede inuir negativamente en testigos y peritos,
que muchas veces cumplen un rol protagnico en
el esclarecimiento de los hechos.
INVESTIGACIN
De este modo, si considerramos que la prisin
preventiva solo puede durar hasta 18 meses, y la
investigacin preparatoria compleja hasta 16 meses,
sumado a los 15 das siguientes que tiene el scal
para emitir su pronunciamiento nal, resultara in-
genuo pensar atendiendo a la capacidad operativa
del propio Poder Judicial que en solo mes y medio
se puedan agotar las etapas intermedia y de juzga-
miento, por la gran cantidad de circunstancias que
hay que discutir. De all que el Cdigo haya previsto
la posibilidad de prolongar la prisin preventiva hasta
36 meses, para salvaguardar todas las etapas del
proceso y no solo la de investigacin(5).
Esta lnea de interpretacin es respaldada por la
Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos
Cometidos por Funcionarios Pblicos de Lima, en el
Exp. N 08-2012, que en reciente pronunciamiento
ha realizado una interesante diferenciacin entre
lo regulado en el artculo 272 y el 274 del CPP,
y concluye que el plazo de la prisin preventiva
puede prolongarse hasta un mximo de 36 meses
en casos complejos.
Concluimos que el plazo de la prisin preventiva,
de acuerdo con los artculos 272 y 274 del CPP,
puede durar hasta un mximo de 36 meses, lo
que no quiere decir que automticamente el juez
tenga que disponer tal plazo mximo, pues ello
depender de cada caso en particular, conforme a
los principios de razonabilidad y proporcionalidad
que resultan aplicables.
[1] Texto segn modificacin efectuada por la Ley N 30076. [2] De acuerdo al Diccionario de la Real Lengua Espaola, "prolongacin", en una de sus acepciones, significa "hacer que dure algo ms tiempo de lo regular". [3] AMORETTI PACHAS,
Mario. Prisin preventiva. Magna Ediciones. Primera Edicin. Lima 2008. Pg. 349-350. [4] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral. IDEMSA. Lima. 2010. Pg. 525. [5] Ello se hace ms patente an si
vemos que por Ley N 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, que entrar en vigencia en diciembre de 2013, se ha regulado un nuevo plazo de investigacin preparatoria de 36 meses, prorrogables por otros 36, en el caso de "investigacin de delitos
perpetrados por integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ellas o que actan por encargo de la misma", lo que har necesario, para evitar incongruencias en la legislacin, que se regule un plazo mayor de prisin preventiva, para
cumplir con los fines de este especial tipo de procesos.
gacin del plazo de prisin preventiva prevista en
el artculo 274.1 del CPP es adicional a los plazos
precisados en los numerales 1 y 2 del artculo 272
del CPP; por lo tanto, el plazo mximo de prisin
preventiva para casos considerados complejos es
de 36 meses, criterio al que nos adherimos, pues los
distintos enfoques interpretativos que nos permite
el derecho nos conducen a esa conclusin.
DETENCIN PRELIMINAR
Una interpretacin histrica nos lleva a indicar que el
antecedente legislativo inmediato de las normas in
comento es el artculo 137 del CPP de 1991 (D. Leg.
N 638), que contena una redaccin muy similar
a los artculos 272 y 274.1 del CPP y contemplaba
en su primer prrafo los plazos de 9 y 18 meses de
detencin preliminar para los procesos ordinarios
y especiales, con la posibilidad estipulada en su
16
Suplemento de
anlisis legal MUNDO LEGAL
MARTES 29 DE OCTUBRE DE 2013
L
a reciente sentencia de la Gran Sala del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso Del Ro Prada contra Espaa
ha generado una gran polmica poltica
y social. Ello es comprensible porque ha supuesto la
excarcelacin de una presa de ETA que haba sido
condenada por mltiples asesinatos, y al corregir
la llamada doctrina Parot, implantada en 2006 por
el Tribunal Supremo y conrmada por el Tribunal
Constitucional, es de prever que su aplicacin
implique nuevas excarcelaciones.
Desde luego, para la mayora de los espaoles
resulta difcil acoger con la ms mnima simpata
una decisin que causa la alegra de los asesinos
y la indignacin de las vctimas; en ese sentido,
participo del desagrado que genera en muchos
la sentencia. Por lo dems, como toda decisin
normativa, judicial o poltica, la sentencia del
Tribunal de Estrasburgo es susceptible de crtica.
ARGUMENTOS JURDICOS
Aunque no es posible en este breve espacio, ni
adecuado en este momento inicial, llevar a cabo
una crtica jurdica rigurosa, ya desde la lectura
de los fundamentos cabe apreciar que la decisin
se basa en slidos argumentos jurdicos, pero no
por ello deja de ser discutible y presenta algunos
puntos dbiles, como una aparente redenicin
del concepto de "condiciones de ejecucin" de
la pena, para dejar fuera del mismo la situacin
en examen y as poder entrar a valorar el cambio
LA DOCTRINA PAROT Y EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Criticar, acatar y cumplir
1005968
FRANCISCO JAVIER
DAZ REVORIO
Profesor titular en Derecho
Constitucional de la Universidad
de Castilla La Mancha de Espaa,
y director del curso de posgrado
en Derecho Constitucional para
licenciados en Iberoamrica de la
misma universidad.
de doctrina; o la argumentacin conducente a
impedir cualquier cambio jurisprudencial que
pueda resultar perjudicial en materia de cumpli-
miento de las penas, con el dudoso argumento
de que esa evolucin jurisprudencial no poda
resultar previsible.
En mi opinin, cualquier crtica tiene que ser
respetuosa con el tribunal, que tiene plena legiti-
midad para emanar la sentencia, y con todos los
juristas que lo componen, y no basarse en supo-
siciones carentes absolutamente de toda prueba.
El mismo respeto que merecen los magistrados
del Tribunal Supremo y del Constitucional que
entendieron que la doctrina Parot era compatible
con la Constitucin es exigible para quienes desde
el Tribunal de Estrasburgo han dicho lo contrario. Lo
que sucede es que, segn nuestro ordenamiento,
estos ltimos tienen la palabra nal.
Lo que ahora procede que haga Espaa, su
gobierno y sus tribunales, es acatar la decisin,
cumplirla con lealtad y aplicar la nueva doctrina
a aquellos supuestos a los que realmente resulte
aplicable (evitando as posibles condenas futu-
ras). Y eso s, seguir siempre mirando por las
vctimas y mantener la cabeza bien alta porque
Espaa es un Estado democrtico y generalmente
respetuoso con los DDHH que ha recibido una
condena (lo que les sucede a veces a todos los
Estados), en este caso basada simplemente en
una interpretacin diferente de la que en su da,
con plena legitimidad y argumentos jurdicos,
mantuvieron nuestros tribunales.
El Tribunal Europeo
de DDHH dio a
conocer su sentencia
sobre la doctrina Parot
y conrm su condena
a Espaa por aplicarla
a la terrorista de ETA
Ins del Ro.
Qu es la doctrina
Parot? Esta doctrina la
estableci el Tribunal
Supremo de Espaa
en 2006, al endurecer
el cumplimiento de las
penas de los terroristas
condenados conforme
al Cdigo Penal de
1973 el 28 de febrero
de 2006, cuando evit
la puesta en libertad
del terrorista Henri
Parot.
Este Cdigo Penal
estableca un da de
redencin por cada
dos de trabajo, de
forma que terroristas
condenados a cientos
de aos de prisin
podan salir de la
crcel sin apenas
haber cumplido 20
aos al descontarse los
benecios de la pena
mxima de prisin,
jada entonces de 30
aos.
Claves
XIII - EDICIN OFICIAL
Adems:
Ley de Competencia Notarial en Asuntos no
contenciosos.
Ley que regula el procedimiento de reposicin de
partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin
destruidas o desaparecidas por negligencia,
hechos fortuitos o actos delictivos.
Cdigo Civil
Decreto Legislativo N 295
Hemeroteca: Jr. Quilca N 556 - Lima, Anexo2223 Local principal: Av. AlfonsoUgarteN 873- Lima, Anexos 2203y2207 Lima: Av. Abancays/n - Primer piso(PJ) Comas: Av. Carlos IzaguirreN 176, Primer piso(PJ) Mirafores: Av. DomingoElas
N 223 (PJ) Callao: Av. 2 de Mayo cdra. 5 s/n - Primer piso (PJ) INDECOPI: Calle La Prosa N 104- SanBorja Provincia: Adquiralo con nuestros Distribuidores Ofciales a nivel nacional yOperadores en el Poder Judicial de su localidad
Av Abancays/n - Prim
tros Distrib
Cualquier crtica tiene
que ser respetuosa con
el tribunal, que tiene
plena legitimidad para
emanar la sentencia.