DERECHO Y RAZN. TEORA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI FERRAJOLI.

PARTE I. EPISTEMOLOGA. LA RAZN EN EL DERECHO PENAL.

CAPTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1.- EL MODELO GARANTISTA. 1. La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsico garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presuncin de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derec!o penal, el m"imo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad. #us elementos constitutivos son dos$ la definicin legislativa y la comprobacin jurisdiccional de la desviacin punible, y dan fundamento a las garantas penales y las garantas procesales del sistema punitivo. 2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. %l primer elemento es el convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. %l principio e"ige dos condiciones$ el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin, de conformidad con el principio de estricta legalidad penal$ nulla poena et nullum crimen sine previa lege; y el carcter emprico o fctico de las !iptesis de desviacin legalmente definidas$ nulla poena sine crimine et sine culpa. La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del jue& a la ley$ el jue& solo califica como delitos lo que son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del jue& lo es solamente a la ley. '%l autor aclara que usar la e"presin de (principio de estricta legalidad) para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la ta"atividad y la precisin emprica de las formulaciones legales. ste principio no admite (normas constitutivas), sino solo (normas regulativas) de la desviacin punible$ no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviacin sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen una pro!ibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms que 1

una accin respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, una e"igible y la otra no for&osa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la m"ima que e"presa este fundamento convencionalista del derec!o penal moderno y a la ve& el principio constitutivo del positivismo jurdico$ no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturale&a, sino slo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenmeno relevancia penal. * la ley no puede calificar como relevante cualquier !iptesis indeterminada, sino slo comportamientos empricos determinados, e"actamente identificables como tales y adscribibles a la culpabilidad del sujeto. +os logros fundamentales de la teora clsica del derec!o penal y de la civili&acin jurdica liberal se traban en ,sta concepcin$ el primero es la garanta de una esfera intangible de libertad, asegurada por el !ec!o de que lo punible es lo pro!ibido por la ley y nada de lo que la ley no pro!be es punible- y el segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley$ las acciones o los !ec!os, cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales tratamiento penales. 3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. %ste requisito afecta las motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las ra&ones de !ec!o y de derec!o acogidas para su justificacin. #e asegura por el principio de estricta jurisdiccionalidad, que e"ige dos condiciones$ la verificabilidad o refutabilidad de las !iptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica, que !ace necesario que no slo la ley, sino tambi,n el juicio penal, care&can de carcter (constitutivo) y tengan carcter (recognoscitivo) de las normas y (cognoscitivo) de los !ec!os regulados por ella. %l presupuesto de la pena debe ser la comisin de un !ec!o unvocamente descrito y denotado como delito por la ley y la !iptesis de acusacin, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial seg.n la frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. /l propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se base en el control emprico, es preciso que las !iptesis acusatorias sean sometidas a verificacin y e"puestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas seg.n la m"ima nullum iudicium sine probatione. +e a! se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del !ec!o delictivo tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que e"cluye las valoraciones lo ms posible y admite slo o predominantemente, aserciones o negaciones 0de !ec!o o de derec!o1 de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepcin cognoscitivista de la jurisdiccin, junto a la convencionalista y empirista de la legislacin complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ,tico1polticos de la cultura penal ilustrada. /nte todo el valor de la certe&a en la determinacin de la desviacin punible y la separacin entre derec!o y moral$ slo por convencin jurdica, y no por inmoralidad intrnseca o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito. 2. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

%n la actividad judicial e"isten espacios de poder especficos y en parte insuprimibles que es tarea del anlisis filosfico distinguir y e"plicar para permitir su reduccin y control. %stos espacios son cuatro tipos$ el poder de denotacin, de interpretacin o de verificacin jurdica- el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica- el poder de connotacin o de comprensin equitativa y el poder de disposicin o de valoracin ,tico1poltica. /nte todo, por muy perfeccionado que est, el sistema de garantas penales, la verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica respecto de !iptesis interpretativas alternativas. * esta eleccin concluye en el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los !ec!os ju&gados. %n segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales, tambi,n la verificacin fctica de un asercin judicial, al igual que de cualquier asercin emprica, e"ige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los !ec!os penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusin ms o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptacin es a su ve& un acto prctico que e"presa un poder de eleccin respecto de !iptesis e"plicativas alternativas. %n tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a cada !ec!o en distinto de los dems, por muc!o que ,stos pertene&can al mismo g,nero jurdico. %l jue& debe !acer uso de la equidad. %n el plano a"iolgico el modelo penal garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante la e"clusin de los castigos e"tra o ultra legem en contra del reo, sirven para e"cluir su responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad. %n cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad dispositiva donde el jue& no puede sustraerse a la responsabilidad poltica de las elecciones y decisiones. sta es la contradiccin que aflige a los fundamentos de legitimidad de la jurisdiccin penal y sobre la cual se afana desde siempre la refle"in de la cultura liberal1garantista. %n las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica de todo el sistema penal. 4odemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La !iptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos, el espacio dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de desviaciones y disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros- y que las garantas penales y procesales forman el conjunto de t,cnicas de definicin y de comprobacin de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. #u reali&acin perfecta es utpica, pero el modelo delineado puede acogerse como parmetro y fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser utili&ado como criterio de valoracin del grado de valide& o legitimidad de las instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.

3. Los modelos au o!" a!"os. 1. La epistemologa inquisitiva. %l modelo garantista no se remonta ms all de dos siglos atrs, sus lesiones y refutaciones se enla&an con una tradicin autoritaria muc!o ms antigua y nunca interrumpida. %l modelo de derec!o y de proceso penal que surge de ,sta tradicin tiene su propia epistemologa inquisitiva o antigarantista que se caracteri&a en dos aspectos. 3. Sustancialismo penal y cognoscitivismo tico. #eg.n el sustancialismo el objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es slo el delito formalmente previsto en la ley, sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de ella, la persona del delincuente. %n el plano de las t,cnicas jurdicas, estas representaciones se reflejan en una desvalori&acin del papel de la ley como criterio e"clusivo y e"!austivo de definicin de los !ec!os desviados. La ms difundida es la previsin de tipos penales elsticos e indeterminados, idneos para connotar en t,rminos vagos o valorativos modelos globales de desviacin 0 como el escndalo p.blico, el desacato, la asociacin subversiva, la asociacin mafiosa (en 6,"ico, la delincuencia organi&ada), la ofensa a la moral p.blica, y similares 0 en ve& de denotar unvocamente supuestos tpicos criminosos empricamente determinables. 7ambi,n persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de polica$ medidas de prevencin, arraigo, detencin administrativa, prisin preventiva, etc, derivados de presupuestos subjetivos$ la mera sospec!a de comisin de delitos, la peligrosidad del sujeto presumidas conforme a sus condiciones personales o de status$ vagos, vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias similares. 8onforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garanta de estricta legalidad, la tentacin com.n de ,stas t,cnicas de atenuacin o disolucin de la estricta legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se !a !ec!o sino, sobre todo, por lo que se es. %l sustancialismo se confunde entre derec!o y moral o entre derec!o y naturale&a, permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la libertad de los ciudadanos. 5. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. %ste segundo elemento es el decisionismo, es decir el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogacin de la pena. %s el efecto de la falta de anclajes empricos precisos y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones$ en el carcter subjetivo del tema procesal, consistente ms que en !ec!os en condiciones o cualidades personales y en el carcter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnsticos o sospec!as subjetivas antes que en pruebas de !ec!o, dirigiendo el proceso !acia el anlisis de la interioridad de la persona ju&gada antes que en pruebas de !ec!o. %l segundo degrada la verdad procesal de verdad emprica, p.blica e intersubjetivamente controlable, a convencimiento ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del ju&gador. / la atenuacin de la estricta legalidad se unen as las de la estricta jurisdiccionalidad$ una acentuacin en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisicin del jue&, que viene a configurarse seg.n la ocasin como confesor, psicoanalista o terapeuta social, desvinculado de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal. * el juicio penal, al igual que el ,tico o el est,tico, degenera en juicio (sin verdad)$ no motivado por juicio de !ec!o , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones potestativas- no

reali&ado mediante reglas del juego 1como la carga de la prueba y el derec!o de defensa1 que garanticen la (verdad procesal), sino confiado a la sabidura de los jueces y a la (verdad sustancial) que ellos poseen. %ste modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturale&a autoritaria, en ra&n que el juicio se remite a la autoridad del jue& que a la verificacin emprica de los supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una actividad administrativa, o poltico o de gobierno, caracteri&ada por formas de discrecionalidad que desembocan en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdiccin penal$ en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no slo las formas sino tambi,n los contenidos. 4. La alternativa entre verdad ormal y verdad sustancial. La alternativa epistemolgica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la (verdad jurdica) que persiguen. %l sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de lmites y de confines legales, alcan&able con cualquier medio ms all de rgidas reglas procedimentales. / la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es, a su ve&, una verdad formal o procesal, alcan&ada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a los solos !ec!os y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantas de defensa. %s una verdad ms controlada en cuanto al m,todo de adquisicin pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier !ipot,tica (verdad sustancial)$ en cuatro sentidos, 1. #e circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes- 3. +ebe estar corroborada por pruebas recogidas a trav,s de t,cnicas normativamente preestablecidas- 5. +e que es siempre una verdad solamente probable y opinable y 2. %n caso de duda o falta de acusacin o de pruebas, prevalece la presuncin de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o procesal de las !iptesis acusatorias. ste es el valor y el precio del (formalismo)$ que en el derec!o y en el proceso penal preside la indagacin judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos contra la introduccin de verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables.

3. El #!o$lema de la %e!dad #!o&esal.

1. !l juicio penal como saber"poder. Garantismo y verdad. La oposicin entre garantismo y autoritarismo en el derec!o penal corresponde a una alternativa entre dos epistemologas judiciales distintas$ entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin, entre ra&n y voluntad, entre verdad y potestad. 8on una frmula sint,tica, se puede decir que el juicio penal es un (saber1poder), una combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legales y procesales, adems de garantas de libertad, son tambi,n garantas de verdad. La definicin de la nocin de (verdad formal) o (procesal) y el anlisis de las condiciones en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) (verificable) y (verificada) forman el primer captulo de una teora analtica del derec!o y del proceso penal y a la ve&, los principales parmetros de un sistema penal garantista.

3. La concepci#n sem$ntica de la verdad procesal como %correspondencia&. 'erdad $ctica y verdad jurdica. Lo que un jue& penal comprueba y declara como (verdadero), es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal, es que (7icio !a (o no !a) cometido culpablemente tal !ec!o denotado por la ley como delito). %sta proposicin se descompone en otras dos$ una fctica o de !ec!o y la otra jurdica o de derec!o. La primera es que (7icio !a cometido culpablemente tal !ec!o) (por ejemplo (!a ocasionado culpablemente a 8ayo una !erida curada en dos meses))la segunda es que (tal !ec!o est denotado por la ley como delito) (seg.n el 8digo 4enal, lesiones graves). /mbos proposiciones se llamarn (asertivas), (empricas) o (cognoscitivas) en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la investigacin emprica. La verdad de la primera es una verdad fctica en cuanto es comprobable a trav,s de la prueba del !ec!o y su imputacin al sujeto incriminado- la verdad de la segunda es una verdad jurdica que es comprobable a trav,s de la interpretacin del significado de los enunciados normativos que califican al !ec!o como delito. La primera es resoluble por va inductiva conforme a los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. %l anlisis de la verdad procesal concluye en la verdad fctica y en la jurdica, por tanto, una proposicin jurisdiccional se llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fctica como jurdicamente en el sentido as definido. #uprimiendo la metafsica de lo verdadero, es posible !ablar de la investigacin judicial como la b.squeda de la verdad en torno a los !ec!os y a las normas mencionadas en el proceso, sin que el lenguaje judicial sea especiali&ado, sino que est, e"ento de t,rminos vagos o valorativos y de antinomias semnticas internas. 5. La verdad procesal como verdad apro(imativa. %s imposible formular un criterio seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad epistemolgica. 7ampoco las teora cientficas, compartidas y corroboradas por repetidos controles, nunca son calificadas como (verdaderas), por lo que no se e"cluyen que puedan contener o implicar proposiciones falsas. /l contrario, se sabe por e"periencia que toda teora cientfica est destinada a ser superada antes o despu,s por otra teora en contradiccin con alguna de sus tesis que, por ello, sern abandonadas un da como falsas. 8omo m"imo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis de una teora, ,sta debe ser rec!a&ada o reformada. La verdad de una teora cientfica y de cualquier argumentacin o proposicin emprica es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado de los conocimientos y e"periencias en orden a las cosas de que se !abla. #e puede usar la nocin de 4opper de (apro"imacin) o (acercamiento) de la verdad objetiva, entendida ,sta como un (modelo) o (idea regulativa), en cuanto ms plausible y por tanto preferible a otras por causa de su mayor (poder de e"plicacin) y de los controles ms numerosos favorablemente superados por ellas. %n el plano semntico, la verdad de las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teoras cientficas. Las diferencias son dos$ algunos lmites especficos de este tipo de verdad y por las condiciones semnticas y pragmticas de la verificabilidad y de la verificacin procesal. %n ausencias de las garantas penales y procesales, no se puede !ablar de verdad en el proceso, ni siquiera en sentido apro"imativo. +e ello se sigue una especfica responsabilidad civil y poltica de la ciencia y la teora del derec!o$ las cuales, a

diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular caracterstica, por la influencia que ejercen sobre la legislacin y la jurisdiccin, de contribuir a construir, y no slo de representar o reconstruir, su objeto de indagacin.

2. Los lmites de la verdad procesal.

1. La inducci#n $ctica y la verdad probabilstica de la conclusi#n. La verdad procesal fctica, sea de !ec!o o de derec!o, no puede ser afirmada conforme a observaciones directas. La verdad procesal fctica es un tipo de verdad !istrica, relativa a proposiciones que !ablan de !ec!os pasados, no accesible a la e"periencia- mientras que la verdad procesal jurdica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificacin o calificacin de los !ec!os !istricos comprobados conforme a las categoras suministradas por el l,"ico jurdico y elaboradas mediante la interpretacin del lenguaje legal. 4or ejemplo, en el caso descrito por la tesis fctica (7icio !a ocasionado culpablemente a 8ayo una !erida curada en dos meses), el jue& no puede e"perimentar directamente la agresin de 7icio, sino que slo puede captar signos de lesiones, !istorias clnicas, pie&as de conviccin, informes y similares que le permiten remontarse a ella. La investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba, como interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc. %sta diferencia entre (e"perimento) (de un !ec!o presente) y (prueba) (de un !ec!o pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica como correspondencia objetiva. 7odas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre !iptesis e"plicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. * la tarea de la investigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la !iptesis ms simple, dotada de mayor capacidad e"plicativa y, sobre todo, compatible con el mayor n.mero de pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad. 3. La deducci#n jurdica y la verdad opinable de las premisas. La verificacin jurdica, igual que la fctica, es el resultado de una inferencia$ de un ra&onamiento llamado (subsuncin), que consiste en una inferencia deductiva. 5.1 La subjetividad espec ica del conocimiento judicial. ;astaran los dos lmites descritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. 4ero !ay un tercer factor de incertidumbre, se trata del carcter del jue&. ste siempre est condicionado por las circunstancias en las que act.a, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ,tico1 polticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, !onestidad intelectual, independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ), son indispensables para dar vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo, donde el jue& se !ace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda reconstruccin judicial de los !ec!os pasados equivalen a su interpretacin, a la que el jue& llega partiendo de !iptesis de trabajo que le llevan a valori&ar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. %n todo juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.

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=ay otro elemento de distorsin subjetiva de la verdad procesal, ligado a la deformacin profesional especfica del jue&. #on los filtros jurdicos interpuestos entre el jue& y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los !ec!os que !a de comprobar. %l conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje operativo del jue& y su apro"imacin a los !ec!os que !a de ju&gar. #e suma la subjetividad de muc!as fuentes de prueba no impersonales$ interrogatorios, testimonios, reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas. #e comprende que !ay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su (naturale&a artificial), ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal, pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediacin y la publicidad de las pruebas que caracteri&an el proceso acusatorio. >alta en el inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. %n este caso, las fuentes de prueba pierden vive&a y degeneran en (documentos) del pasado, y sufren una ulterior deformacin subjetiva$ la transcripcin de las declaraciones. %stas no es un registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin de la prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios, secretarios, fiscales, peritos y otros sujetos distintos del jue&), quienes reformulan las declaraciones en su lenguaje personal, someti,ndolas a sus esquemas jurdico1interpretativos, !abitualmente acusatorios. 2. !l mtodo legal de la comprobaci#n procesal. %n el actual proceso informado por la (Libre apreciacin del jue&), disciplinamos el m,todo de investigacin y de formacin de la verdad procesal. *a no digamos en la aberrante y medieval consideracin de la confesin como (reina de las pruebas) y prueba singular suficiente para condenar a un reo, sino tambi,n en las (pruebas legales) o los (testigos concordantes), que sin embargo persisten como pruebas vlidas. / esto agregamos los t,rminos preclusivos, en las formas y condiciones de admisin de las pruebas, en las nulidades procesales, en los testimonios inadmisibles, en la reduccin de testigos. /dems, pi,nsese en las reglas jurdicas epistemolgicas$ forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretacin de la ley penal y la pro!ibicin de la analoga, la presuncin de inocencia, la carga de la prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo y la presuncin legal de la verdad de las sentencia firmes. / causa de estas reglas, la relacin entre verdad y valide& se complica$ la verdad condiciona a la valide& y tambi,n la valide& condiciona la verdad en el proceso. %n general las normas jurdicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los criterios propios de la libre investigacin por criterios autori&ados de adquisicin y de control de la verdad procesal. ?o todas estas normas son (reglas garantistas), es decir, dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e incontroladas, sino slo aquellas que favorece la m"ima apro"imacin a la verdad objetiva y la absolucin en caso de duda. =ay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la b.squeda de la verdad. stas llegan a su m"imo desarrollo en los viejos regmenes inquisitivos, llenos de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. 7odava son muc!os los impedimentos procesales que obstaculi&an o retrasan la investigacin judicial y su posibilidad de control, alejndolo de la consecucin de la verdad. #e deforma el jue& y los abogados

dentro del proceso, es decir, esa especie de cerra&n, de (espritu forense, espritu de litigio, enredo y cbala) que todava los !ace maestros en complicar lo que es simple y en simplificar lo que es complejo y que !i&o definir a ;ent!am a la jurisprudencia como (el arte de ignorar metdicamente lo que es conocido por el mundo entero). 5. )odelos de justi icaci#n en el derec*o. La legitimaci#n cognoscitivista de la jurisdicci#n. 4ara justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta 0si se ad!iere a una opcin garantista1 que tengan (,"ito) o (satisfagan) las funciones de prevencin o seguridad propias del derec!o penal. ?i basta que reciban el consenso de la comunidad$ ni una amplia mayora pueden justificar que se acepte como presupuesto de una decisin penal una tesis no probada o no sometible a prueba. ?o se puede sacrificar la libertad de un !ombre de quien no se !aya verificado la responsabilidad penal al inter,s o a la voluntad de todos. %n el derec!o penal, la .nica justificacin aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos jurdicos y fcticos, entendida la (verdad) en el sentido de (correspondencia) ms apro"imada de la motivacin con las normas aplicadas y los !ec!os ju&gados. La defensa del garantismo es una opcin poltica a favor de un modelo de derec!o penal idneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al m"imo grado la libertad de los ciudadanos. Lo que e"ige en el plano epistemolgico es que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad emprica de sus motivaciones. 4. !l problema del garantismo penal. La funcin judicial, y particularmente la penal, difiere de las dems funciones del %stado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmticos y subjetivos pero referidos a la b.squeda de la verdad objetiva. %stas decisiones e"presan un poder, de comprobacin o verificacin, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio. #e deber !ablar en ve& de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos grados de garantismo de los sistemas penales concretos seg.n el grado de decidibilidad de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan efectivamente. +epende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea predominantemente poder de cognicin o poder de disposicin.

CAPTULO 2. MODELOS DE DEREC'O PENAL.

(. Las )a!a* +as #e*ales , #!o&esales.
3. Die+ a(iomas del garantismo penal$ el sistema garantista #A. /1. Nulla poena sine crimine. 4rincipio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito. /3. Nullum crimen sine lege. 4rincipio de legalidad, en sentido lato o estricto. /5. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. 4rincipio de necesidad o economa del derec!o penal.

/2. Nulla necessitas sine iniuria. 4rincipio de lesividad o de la ofensividad del acto. /9. Nulla iniuria sine actione. 4rincipio de materialidad o de la e"terioridad de la accin. /:. Nulla actio sine culpa. 4rincipio de culpabilidad o de la responsabilidad personal. /<. Nulla culpa sine iudicio. 4rincipio de jurisdiccionalidad. /@. Nullum iudicium sine accusatione. 4rincipio acusatorio o de la separacin del jue& de la acusacin. /B. Nulla acussatio sine probatione. 4rincipio de la carga de la prueba o de verificacin. /1C. Nulla probatio sine defensione. 4rincipio del contradictorio, de la defensa. %stos die& principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derec!o penal, convirti,ndose en principios jurdicos del moderno estado de derec!o. 5. !l principio de estricta legalidad, un modelo regulativo. 6ientras el a"ioma de mera legalidad se limita a e"igir la ley como condicin necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad e"ige todas las dems garantas como condiciones necesarias de la legalidad penal (Nulla lex poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). La simple legalidad de la forma y de la fuente es la condicin de la vigencia o de la e"istencia de las normas que prev,n penas y delitos- la estricta legalidad o ta"atividad de los contenidos, de conformidad con las garantas constitucionales, es una condicin de valide& o legitimidad de las leyes vigentes. %l principio convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta1legal dirigida al legislador para garanti&ar, con la ta"atividad de los presupuestos de la pena, la decidibilidad de la verdad de su enunciacin. %sta es la reserva absoluta de ley, y prescribe que el contenido de la ley est, formado por supuestos tpicos dotados de significado unvoco y preciso y resulte garanti&ada la sujecin del jue& solamente a la ley. #ustancialismo y subjetivismo alcan&an sus formas ms perversas en el esquema penal del llamado tipo de autor. #e trata de una t,cnica punitiva que criminali&a inmediatamente la interioridad o peor, la identidad subjetiva del reo y que tiene un carcter discriminatorio y antiliberal. #on ejemplos la persecucin penal de los !erejes y las brujas, el modelo na&i del (tipo normativo de autor), y el positivista del (delincuente nato). %l esquema tambi,n puede ser cumplido por va judicial$ mayor gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. %l cdigo penal establece al menos dos tipos de delitos de autor$ los delitos cometidos por servidores p.blicos, y los cometidos por abogados y defensores, as como las agravantes de la pena quienes son participantes en una asociacin delictiva, de los que tienen relacin de confian&a o parentesco, etc.

1C

2. )odelos punitivos irracionales. #on tres. %l primero es el de mera prevencin, que forman un conjunto de instituciones previstas en los cdigos de procedimientos penales$ arraigo, detencin administrativa, medidas cautelares, prisin preventiva, que flanquea al derec!o penal ordinario o retributivo. %n ellos, la ausencia del ne"o entre pena y delito disuelve la garanta de la legalidad, adems de los vnculos de jurisdiccionalidad y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condicin subjetiva pree"istente e informado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en procedimiento policial de estigmati&acin moral, poltica o social. Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia del cad.

-. De!e&.o #e*al m+*"mo , de!e&.o #e*al m/0"mo.

1. Derec*o penal mnimo y racionalismo jurdico- derec*o penal m$(imo e irracionalismo jurdico. Los sistemas de derec!o y de responsabilidad penal distinguidos oscilan en dos e"tremos opuestos, saberDpoder, !ec!oDvalor o cognicinDdecisin, y por el carcter condicionado o incondicionado, o limitado e ilimitado del poder punitivo. %l modelo garantista representa los die& a"iomas anteriormente descritos, que son garantas del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobacin emprica de la acusacin ante un jue& imparcial en un proceso p.blico y contradictorio con la defensa. Los modelos autoritarios se caracteri&an por la debilidad o ausencia de algunos de estos lmites a la intervencin punitiva del estado. %l modelo garantista puede ser identificado con el del estado de derec!o, en donde el poder p.blico y especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos penalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). %l modelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, en donde los poderes p.blicos no estn disciplinados por la ley y estn carentes de lmites y condiciones. %stos dos e"tremos son (derec!o penal mnimo) y (derec!o penal m"imo), seg.n los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la cantidad y la calidad de las pro!ibiciones y las penas en ,l establecidas. %ntre estos e"tremos e"isten muy diversos sistemas intermedios. %n los ordenamientos de los modernos estados de derec!o, caracteri&ados por la diferenciacin en varios niveles de normas, estas dos tendencias conviven entre s, caracteri&ando una a los niveles normativos superiores y otra a los inferiores. %s claro que el derec!o penal mnimo, es decir, condicionado y limitado al m"imo, corresponde al m"imo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, y tambi,n a un ideal de racionalidad y de certe&a. 8on ello resulta e"cluida de !ec!o la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o indeterminados sus presupuestos. %"iste un ne"o profundo entre garantismo y racionalismo. En derec!o penal es racional y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos cognoscitivos de los que sea decidible la (verdad formal). / este criterio son referibles la carga de la prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo, la absolucin en caso de incertidumbre sobre la verdad fctica, la interpretacin restrictiva de los supuestos 11

tpicos penales y la e"tensiva de las circunstancias e"imentes o atenuantes en caso de duda. / la inversa, el modelo de derec!o penal m"imo se caracteri&a por su e"cesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas, configurndose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el sustancialismo penal y la inquisicin procesal son las vas idneas para permitir la m"ima e"pansin e incontrolabilidad de la intervencin punitiva. -. Dos modelos de certe+a relativa. La certe&a perseguida por el derec!o penal m"imo est en que ning.n culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambi,n alg.n inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certe&a perseguida por el derec!o penal mnimo est en que ning.n inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambi,n alg.n culpable pueda resultar impune, se garanti&a por el principio in dubio pro reo. La certe&a, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es que resulten e"actamente comprobados y castigados todos los !ec!os previstos por la ley como delitos, sino slo aqu,llos en los que se !aya probado la culpabilidad por su comisin.

CAPTULO 3. EL PODER VERI1ICACI2N 3 VALORACI2N.

PUNITIVO

ENTRE

B. La interpretacin. %l poder de denotacin y las garantas penales.

1. Signi icado y veri icabilidad. %n una concepcin empirista del conocimiento, son verificables y refutables slo las aserciones dotadas de significado o de referencia emprica, es decir, que describen !ec!os o situaciones determinadas desde el punto de vista de la observacin, por ejemplo$ La tierra gira alrededor del sol, (Fuan !a violado el lmite de velocidad de 1CC Gp! al conducir a 13C Gp!), o similares. ?o lo son en cambio los juicios de valor y las aserciones de !ec!os o situaciones desde el punto de vista de la observacin$ (4edro !a ofendido a la moral), (Fos, !a cometido actividades subversivas), (Forge es socialmente peligroso) o (La 7ierra !a sido creada por +ios y se gobierna por las leyes divinas). %l uso de los t,rminos verdadero y falso depende de la semntica del lenguaje en que aqu,lla es formulada, es decir, del !ec!o de que sabemos e"actamente a qu, nos referimos con las palabras que utili&amos en ella. 3. 'eri icabilidad jurdica y denotaci#n legal, la estricta legalidad y la sem$ntica del lenguaje legislativo. %l presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurdica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tipos delictuosos, sean precisas para permitir la denotacin jurdica (o calificacin, clasificacin o subsuncin judicial) de !ec!os empricos e"actamente determinados. #e asegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de ta"atividad penal, como se encuentra parcialmente descrito en el prrafo tercero del artculo 12 constitucional$ (%n los juicios del orden criminal queda pro!ibido imponerH pena

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alguna que no est, decretada por una ley e"actamente aplicable al delito de que se trata). %ste principio, que es la garanta primera y fundamental de un sistema penal cognoscitivo, puede ser caracteri&ado a!ora como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal$ a) que la descripcin legal del tipo penal sean dotados de e"tensin para !acer posible su uso como predicados (verdaderos de los) !ec!os empricos por ellos denotados- b) que sea connotada su intensin con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativasc)que sean e"cluidas de la lengua legal las antinomias semnticas. +e a! se sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades esenciales idneas para determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manera e"!austiva. %stas connotaciones, propiedades o caractersticas esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito$ la accin, que debe ser e"terior y empricamente visible- su efecto o resultado, que debe consistir en un daIo tangible- la culpabilidad, que debe permitir la adscripcin causal de la accin a la persona que es su autor. #lo las acciones e"ternas que producen efectos lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera precisa y denotables ta"ativamente como elementos del delito en el sentido que e"ige el principio de estricta legalidad. 8ualquiera que sean los elementos constitutivos de los delitos, e"iste un ne"o metalgico entre la precisin de su connotacin legal y la determinabilidad de su campo de denotacin y por tanto, entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semntico del lenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial. %stos ne"os fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. (+onde las leyes son claras y precisas, el oficio del jue& no consiste ms que en asegurar un !ec!o.) ;eccaria. %l ideal de la claridad, de la simplicidad, de la co!erencia y de pocas leyes, sobre todo penales, es com.n a toda la tradicin ilustrada$ =obbes, 6ontesquieu, Joltaire, Kousseau, ;ent!am, 8ondorcet. ?aturalmente, este ideal nunca es plenamente alcan&able al e"istir siempre un margen de incertidumbre y por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. 4ero esta margen puede ser reducido, logrando una mayor certe&a jurdica, seg.n que el lenguaje de la leyes sea preciso o vago, denote !ec!os o e"prese valores y est, libre o no de antinomias semnticas. 4ara aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos$ el robo agravado previsto por la fraccin LLL del artculo 1@5 del 8digo 4enal para el %stado de Muer,taro$ (#i el robo es cometido H. %stando la vctima en un ve!culo particular o de transporte p.blico), que es una circunstancia e"actamente denotada, si la vctima es un conductor o pasajero de un ve!culo particular o de servicio p.blico, el tipo penal se agrava verificando empricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. 4or su parte, la fraccin JLLL seIala otro modalidad de robo agravado y que es cuando sea cometido (Muebrantando la confian&a o seguridad derivada de una relacin de servicio, trabajo u !ospitalidad), que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas interpretaciones, e"tensas o estrictas, asociables a las palabras (confian&a), (seguridad), (relacin de servicio), que permite en su caso al 6inisterio 4.blico concluir que la conducta es grave seg.n la valoracin que !aga de la relacin entre el autor y la vctima, si tal pueda ser de confian&a o seguridad, y a su ve& el Fue& podr modificar tal valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa y tambi,n seg.n su

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criterio personal para verificar la e"istencia o no de una relacin entre vctima y victimario y calificarla como de (confian&a) o de (seguridad) o de (servicio). %n el primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso- en el segundo, su verdad o falsedad jurdica es ampliamente indecidible. Ena alternativa ms tajante se produce seg.n el lenguaje del legislador e"cluya o incluya t,rminos valorativos. 8omo ejemplo de norma penal que designa un !ec!o y no valores se puede indicar en el artculo 139 del 8digo 4enal$ (8omete !omicidio el que prive de la vida a otra persona)- en el otro e"tremo, como ejemplo de norma penal que e"presa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene el artculo 1:< (8omete el delito de estupro al que por medio de la seduccin y engao realice cpula con mujer casta y onesta, p.ber, menor de 1< aIos). La aplicacin de la primera norma supone un juicio de !ec!o, del tipo (Fuan !a ocasionado la muerte de un !ombre)- la aplicacin de la segunda supone un juicio de valor del tipo (Fuan sedujo y engaI a una mujer casta y !onesta, menor de 1< aIos, para lograr la cpula). %l primer juicio se refiere a un !ec!o emprico objetivo, por lo que es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognicin y juris1diccin- el segundo, es parcialmente inverificable e irrefutable, pues este tipo penal se compone de una parte verificable, consisten en el !ec!o de que cualquier sujeto que tenga cpula con una mujer menor de 1< aIos se le puede atribuir la desviacin de su conducta, mediante la comprobacin emprica. 4ero los dems elementos que el legislador incluy en el tipo penal consiste en un acto de valoracin de las conductas que puedan ser descritas como de seduccin y engaIo, ya que son referidas a la relatividad de la vctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones del ofensor puedan resultar (seductivas y engaIosas), para otra mujer no le resulten como tales. 6s complicado resulta verificar la castidad y !onestidad de la mujer vctima, pues los mismos se refieren a los atributos ntimos y personales, absolutamente subjetivos. En juicio de valor ms general y trascendente consiste en la calificacin de la conducta desviada en su connotacin (dolosa) o (culposa), ya que de la misma se podra derivar la operacin de garantas procesales que permitan al reo su libertad o su encarcelamiento. NMu, pruebas empricas verificables y refutables sirven para demostrar que el imputado de la conducta delictiva (quiere y acepta el resultado tpico de la ley) o que (no previ el !ec!o tpico) o que lo previ (confiando en poder evitarlo)O %stos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcin valorativa del jue&, misma que est fuera de cualquier control por su propia naturale&a del contenido valorativo. 7ambi,n insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que se producen siempre que de un mismo !ec!o se pueden dar varias calificaciones o denotaciones jurdicas concurrentes y no e"ista criterio que permita decidir cul es la aplicable. +e otro ejemplo tomado de nuestro 8digo 4enal, se tiene la !iptesis normativa contenida en el artculo 35: del 8digo 4enal, referido a la corrupcin de menores, y que describe la conducta de que (indu&ca o incite a un menor a reali&ar actos se"uales), puede ser e"actamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia de la palabra (seduccin) por los de (induccin o incitacin). #in duda el artculo 35: es

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un tipo penal moderno, que protege con mejor t,cnica legislativa el bien jurdico tutelado que es la proteccin y salvaguarda de la integridad fsica y emocional de los menores de edad, a cambio del diverso 1:<, que permanece con reminiscencia de otros tiempos. %s claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje legal dependen del carcter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que podran ser reducidas por una t,cnica legislativa que confirme al principio de estricta legalidad.

1C. La prueba. %l poder de verificacin y las garantas procesales.

1. 'eri icaci#n e inducci#n $ctica. La verificacin e induccin fctica dependen de complejas garantas procesales. La verificacin fctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificacin !istrica, es el resultado de una ilacin entre !ec!os (probados) del pasado y !ec!os (probatorios) del presente, y esta ilacin tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripcin del acontecimiento que se !a de e"plicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusin es la enunciacin del !ec!o que se considera probado por las premisas. La induccin judicial es id,ntica a cualquier otra induccin$ la conclusin probada o descubierta tiene el valor de una !iptesis e"plicativa probable en cuanto el ne"o causal entre una accin imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de !ec!os descritos en las premisas. #u especificidad es que no slo es una actividad intelectual sino que es tambi,n una actividad jurdica, normativamente disciplinada. * esto complica los ya de por si grandes problemas epistemolgicos relativos a la justificacin de la induccin en general. 3. .ruebas e indicios. /iabilidad subjetiva y relevancia objetiva. 4ara este anlisis se tiene que distinguir los !ec!os o datos probatorios, seg.n permitan la induccin !ec!o1 delito. #e propone llamar prueba al !ec!o probatorio e"perimentado en el presente del que se infiere el delito u otro !ec!o del pasado, e indicio al !ec!o probado del pasado que se infiere del delito u otro !ec!o del pasado que a su ve& tenga el valor de un indicio. NMu, es lo que prueba, el !ec!o de que Fuan testifique que !a visto salir a 4edro blandiendo un cuc!illo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que ,ste fuese encontrado muertoO %s prueba probable seg.n la sinceridad que acreditemos a Fuan, del !ec!o que ,ste !a visto a 4edro salir con un cuc!illo en la mano de la casa de Luis poco antes de que ,ste fuera encontrado muerto. %ste segundo !ec!o, es slo un indicio, probable seg.n la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Fuan, del !ec!o de que 4edro !a salido realmente de la casa de Luis en las sospec!osas circunstancias referidas por Fuan. * este tercer !ec!o es de nuevo solamente un indicio probable seg.n la plausibilidad de los ne"os causales establecidos por nosotros, del !ec!o de que 4edro !a asesinado a Luis. 7enemos en ,sta !istoria, no una sino tres inferencias inductivas$ la que del testimonio de Fuan induce como verosmil que ,l !a visto la escena que describe- la que de tal indicio induce como verosmil que 4edro !a tenido el comportamiento sospec!oso que describe Fuan- la que de este indicio induce como verosmil la conclusin de que 4edro asesin a Luis. #i adems no !emos escuc!ado el testimonio de Fuan de viva vo& sino que disponemos slo del acta en la que se

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transcribi, tambi,n el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias debemos aIadir una cuarta$ la que va del acta al !ec!o, del cual el acta es solamente prueba de que en el pasado Fuan !a declarado cuanto !a sido descrito sin que sus deposiciones !ayan sido malentendidas, distorsionadas o constreIidas. ?inguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentos inductivos es indubitablemente verdadera. #lo se puede decir que cada una de ellas es ms o menos ra&onable, plausible o probablemente verdadera. Fuan pudo !aber mentido, o pudo !aber confundido a 4edro con 4ablo. 4edro podra aducir que estaba siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia lleg a la casa de Luis poco despu,s de que lo encontr muerto. #in contar que si el testimonio se e"trae de un acta podra !aber declarado que no vio a 4edro, sino a alguien muy parecido a 4edro, y esto fue malentendido por el oficial secretario que tom la declaracin. %s claro que cuanto mayor es el n.mero de las inferencias necesarias para inducir de la prueba la conclusin de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de probabilidad de la induccin probatoria. ;asta que la defensa adu&ca una contraprueba que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la cadena y desmontar todo el ra&onamiento, por ejemplo demostrando que 4edro se encontraba en otro lugar, o que Luis muri de manera accidental, etc. Kespecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su ve& directos o indirectos. 6ientras las pruebas son objeto de e"periencia directa, los indicios son !ec!os del pasado y son ms directos respecto de la !iptesis e"plicativa final, pero las pruebas son ms directas respecto de la e"periencia probatorio inicial. 2. La superaci#n moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre convicci#n. La crtica y la superacin de las pruebas legales representan una conquista del pensamiento ilustrado y de la Kevolucin >rancesa. %n la medida en que se recono&ca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que la condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. %l principio de la libre conviccin del jue& equivale al rec!a&o de las pruebas legales como suficientes para determinar la condena y la pena. La libre conviccin significa$ 1) la no presuncin legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley- 3) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad- 5) la carga para la acusacin de e"!ibir tales pruebas, el derec!o de la defensa de refutarlas y el deber del jue& de motivar conforme a ellas la propia conviccin en caso de condena- 2) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el jue& y permita la absolucin. #in embargo, este modelo no sobrevivi muc!o en >rancia. %l cdigo de ?apolen lo min en sus fundamentos al sustituir la acusacin ante jurado por un sumario escrito y secreto llevado de oficio por el jue& instructor, insertando en un procedimiento inquisitivo el principio de la ntima conviccin. %ste (proceso mi"to) ser copiado por numerosas codificaciones posteriores$ predominantemente inquisitivo en la fase de instruccin, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principio de la libre conviccin del jue&1inquisidor. #e comprende que tal (monstruo, nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio), !a sumado los defectos de uno y de otro, comprometiendo el .nico valor com.n a ambos$ la obligacin del jue& de decidir (seg.n lo alegado y probado por las partes), que caracteri&a al inquisitivo,

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donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el jue& es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y est vinculado a ella. La disolucin moderna de la carga de la prueba a la sombra de la frmula vaca de la ntima o libre conviccin del jue& depende de la falta de elaboracin de una adecuada teora de la prueba y de la conviccin inductiva. %sta frmula abre el problema de la identificacin de las condiciones probatorias que justifican la conviccin. La justificacin de la induccin fctica e"ige tres condiciones$ 1) la carga de la acusacin de producir datos o !ec!os probatorios que tengan el valor de confirmaciones necesariamente consecuentes respecto de la !iptesis acusatoria y de generali&aciones o (m"imas de la e"periencia) que los enlacen con ella- 3) el derec!o de la defensa de invalidar tal !iptesis, contradici,ndola mediante contrapruebas compatibles slo con !iptesis alternativas que la acusacin tiene a su ve& la carga de invalidar- 5) la facultad del jue& de aceptar como convincente la !iptesis acusatoria slo si concuerda con todas las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas. <. Las garantas procesales, necesidad de la prueba0 posibilidad de la re utaci#n y convicci#n justi icada. Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las cuales la ley prescribe que considere probada la !iptesis acusatoria aunque tal (prueba) contraste con su conviccin- las pruebas legales negativas son aquellas en ausencia de las cuales la ley prescribe al jue& que considere no probada la misma !iptesis aunque contraste con su libre conviccin. %quivalen a una garanta contra la conviccin errnea o arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la presuncin de inocencia !asta prueba en contrario. =ay tres condiciones e"igidas para la justificacin de induccin judicial$ 1) cmo garanti&ar la necesidad de la prueba o verificacin- 3) cmo garanti&ar la posibilidad de la contraprueba o confutacin- y 5) como garanti&ar, contra la arbitrariedad y el error, la decisin imparcial y motivada sobre la verdad procesal fctica. La !iptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos probatorios y la e"plicacin de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la induccin de la culpabilidad o de la inocencia. 6s importante que la necesidad de la prueba es la garanta del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutacin o de la contraprueba. La garanta de la defensa consiste precisamente en la institucionali&acin del poder de refutacin de la acusacin por parte del acusado. / tal fin, todas las implicaciones de la !iptesis deben ser e"plicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas. La tercera condicin o garanta de la verdad fctica se refiere a la imparcialidad de la eleccin reali&ada por el jue& entre !iptesis e"plicativas en competencia. 4ara que se acepte como verdadera, la !iptesis acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las dems !iptesis en conflicto con ella. 8uando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. %ste principio equivale a una norma de clausura sobre la decisin de la verdad procesal fctica.

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%stas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las !iptesis acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Aracias a ellas, el proceso se configura como una contienda entre !iptesis en competencia que el jue& tiene la tarea de dirimir$ la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta integrada por la carga de la contraprueba o refutacin de las !iptesis en competencia- el derec!o de defensa o refutacin est a su ve& integrado por el poder de planteamiento de contra1 !iptesis compatibles y capaces de suministrar e"plicaciones alternativas- y la motivacin del jue& resulta una justificacin adecuada de la condena, si adems de apoyar la !iptesis acusatoria no contradic!a por ninguna contraprueba, pueda tambi,n desmentir las contra!iptesis. +e aqu el valor de la separacin, seg.n el esquema triangular, entre acusacin, defensa y jue&$ la primera tiene la carga de descubrir !iptesis y pruebas, la defensa tiene el derec!o de contradecir con contra!iptesis y contrapruebas, mientras el jue&, cuyos !bitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las !iptesis, aceptando la acusatoria slo si est probada y rec!a&ndola a favor del reo, si es desmentida y tambi,n si no es desmentida por todas las !iptesis en competencia. @. La carga de la prueba0 el contradictorio0 la motivaci#n. Las tres garantas ilustrada, a e"cepcin del principio in dubio pro reo, tienen carcter epistemolgico y no especficamente jurdico. ?o predeterminan normativamente la valoracin de las pruebas, sino que reflejan la lgica de la induccin cientfica en la investigacin judicial. 4ero precisamente por eso reducen al mnimo el poder de verificacin o denotacin fctica del jue& y la arbitrariedad de su conviccin, asegurando la mayor certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derec!o penal mnimo. Las condiciones o garantas procesales especficamente jurdicas son las numerosas reglas o t,cnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de justificacin de la conviccin inductiva$ la carga de la prueba- la publicidad, la oralidad y la inmediacin del juicio- las normas de admisin de las prueba- los derec!os de la defensa y la paridad de las partes en el proceso- la motivacin p.blica de la decisin- el control de las decisiones mediante variados recursos- la separacin institucional del jue& como tercero imparcial de las partes y las cone"as garantas orgnicas de independencia, inamovilidad y competencia legal. La investigacin judicial no es una b.squeda puramente intelectual, sino el presupuesto de decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia de lmites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La motivacin que !aga el jue& en sus sentencias debe e"plicitar todas las inferencias inductivas llevadas a cabo por el jue&, adems de los criterios pragmticos y sintcticos adoptados, incluidas las contrapruebas y las refutaciones. %sto sumado a la efectividad de la carga probatoria de la acusacin mediante pruebas viables, verificables y refutables, la re!abilitacin en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del jue&, ofrece las bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura de la epistemologa cientfica y, a la ve&, del modelo garantista aqu sostenido.

11. La equidad. %l poder de connotacin y el favor rei.

1. La contraposici#n corriente entre legalidad y equidad. %l modelo !asta aqu delineado del modelo ideal o garantista del derec!o penal qui& !a creado la impresin 1@

de una concepcin predominantemente silogstica y e"tra1valorativa de la cognicin judicial y de la aplicacin de la ley. %sto en ra&n de que se !an anali&ado solamente los poderes de denotacin y de verificacin en las dos inferencias tericas$ la induccin fctica y la deduccin jurdica. 4ero aparte de estos dos poderes, e"iste un tercer poder que compone el ra&onamiento judicial, el cual no es susceptible de verificacin jurdica. 8uando el jue& conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas la tesis que enuncia su comisin por parte de un sujeto culpable. Jalora para los fines de su decisin sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad especfica, sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con las circunstancias especficas en las que el culpable !a actuado. %sta individuali&acin del !ec!o y su valoracin configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de connotacin. (La equidad es la justicia del caso concreto), dijo /ristteles. La equidad servira para colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del caso ju&gado. #in embargo, esta concepcin permite considerar a la equidad como una operacin subsidiaria o e"traordinaria, no intra, sino e"tra o contra legem. %ste equvoco !a ocasionado malentendidos polticos y est,riles contraposiciones tericas entre equidad y legalidad. 7odava !oy es un lugar de la filosofa jurdica que se confunde a veces con la contraposicin entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalismo$ la equidad sera as una especie de (muleta de justicia) consiste en una (tendencia opuesta al formalismo)- o un medio para suplir las lagunas o errores de la ley mediante el reenvo al derec!o natural, a la conciencia social o a la discrecionalidad normativa del jue&. %n todos los casos la equidad est acreditada como fuente de derec!o alternativa a la legalidad, o bien como instrumento ms o menos e"cepcional de interpretacin y de integracin de la ley. 8on la consecuencia de que su aceptacin sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al principio de legalidad, su rec!a&o resulta engranado con orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas. 3. 1na noci#n sem$ntica de la equidad, legalidad como denotaci#n y equidad como connotaci#n. Lengua y lenguaje penal. %stas dificultades conceptuales de la equidad son el fruto de teoras inadecuadas del significado de los enunciados jurdicos legales y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. %l problema de la equidad y su relacin con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracteri&acin semntica utili&ando la teora lgica del significado. !a ley connota lo "ue el #ue$ denota, y denota lo "ue el #ue$ connota. Legalidad (denotacin) y equidad (connotacin) pueden ser concebida consiguientemente como dos aspectos distintos del conocimiento judicial$ el juicio de legalidad corresponde a la verificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar que un caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley- el juicio de equidad consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley. %s t,rminos menos rigurosos y ms simples, esta distincin puede ser e"presada mediante lengua y lengua#e jurdicos, entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las e"presiones empleadas en el segundo. +iremos$ a) robo es un predicado que designa en la lengua legal el concepto jurdico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en el lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del !ec!o concreto

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denominado robo por el jue&- b) que los caracteres particulares y accidentales de tal !ec!o concreto, son e"presables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua com.n. 3. P!"*&"#"o de le)al"dad , #!"*&"#"o de e4u"dad. %l poder de connotacin que la ley concede al jue& es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta1judicial que prescribe que el juicio connote de la manera ms precisa y penetrante los !ec!os denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las caractersticas accidentales, especficas y particulares. %ste poder es intrnseco a la funcin judicial y no puede ser suprimido. ?o slo es legtima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que est ligado al !ec!o de que el jue& no ju&ga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. 7odos los juicios son ms o menos equitativos o inicuos seg.n su grado de comprensin de las connotaciones especficas y diferenciales del caso ju&gado. 2. !l avor rei, comprensi#n equitativa0 valoraci#n simpattica y graduaci#n de las penas. 8uanto ms profunda y penetrante sea la comprensin del !ec!o, mayor es la atenuacin de su gravedad. La comprensin !umana es simpat,tica. 6ientras la prueba fctica y la verificacin jurdica e"igen la indiferencia y la distancia del jue& del caso, la comprensin equitativa requiere la no indiferencia. / trav,s de la valoracin equitativa se refiere al caso concreto y a trav,s de ella se reali&a el respeto a la persona !umana ju&gada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del jue&. %l ju&gador se esfuer&a a prescindir en lo posible de sus ideologas personales, sus prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologas, inclinaciones y condicionamientos del sujeto ju&gado, por lo que la equidad es una condicin de la imparcialidad del jue&. %sta funcin de la equidad es una opcin poltica del derec!o penal mnimo. El de!e&.o #e*al de me*o!es es do*de ma,o! es el es#a&"o &o*&ed"do #o! la le, a la &om#!e*s"5* e4u" a "%a6 pues est informado por criterios sustancialistas de equidad dirigidos a favorecer al reo. %l 8digo 4enal en la imposicin de las sanciones, en donde se estipulan m"imo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito, contradiciendo el principio de derec!o penal mnimo, y !umilla la funcin del jue&, al no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

13. La discrecionalidad. %l poder de disposicin y los principios generales.

1. 'erdad indecidible y arbitrio dispositivo. !l poder judicial de disposici#n. Los die& modelos de derec!o penal formali&ados en el segundo captulo se distinguen, adems de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, tambi,n por el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en los que se descompone el poder judicial 0el poder de comprobacin probatoria, el poder de interpretacin o denotacin, el poder de connotacin y el poder de disposicin1, los tres primeros son intrnsecos a la funcin jurisdiccional y al sistema garantista. /dems, los tres estn ligados a actividades cognoscitivas$ la verificacin de la e"istencia del

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!ec!o, la verificacin del tipo de delito y la comprensin de sus especficas y concretas particularidades. %l poder de disposicin es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patolgico y est en contraste con la jurisdiccin #u ejercicio supone opciones o juicios de valor. #u poder crece cuanto ms se e"tienden sus espacios de inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisin judicial por defecto de una o ms de las garantas penales y procesales. ?o !ay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin, entre modelo garantista de derec!o penal mnimo y modelo no garantistas de derec!o penal tendencialmente m"imo. #lo se puede decir que el banco de pruebas del sistema garantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad de refutacin de las !iptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcan&ada mediante garantas o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la posibilidad de confutar las !iptesis acusatorias, desde el inicio de la averiguacin !asta la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contra!iptesis. +onde la refutacin es imposible, la definicin legal yDo judicial de lo que es punible no permite juicios cognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre conviccin no se produce de la verdad sino sobre otros valores. * esto puede ocurrir porque la !iptesis legal o judicial no est formada por proposiciones que designan !ec!os sino por juicios de valor o de significado indeterminado del tipo$ (Fuan es peligroso), (4edro es un subversivo) o (tal conducta es inmoral)- o bien por presunciones o preclusiones normativas que de !ec!o e"oneran a la acusacin de la carga de la prueba o precluyen a la defensa el contradictorio y la confutacin. %n estos casos no se da juris1diccin en sentido propio, sino mero ejercicio de represin- no juicio de comprobacin, sino simple decisin$ derec!o penal (sin verdad) y (sin saber), confiado a la voluntad discrecional o sea, al poder de los rganos ju&gadores. #e comprende as el alcance y los lmites del garantismo. !l garantismo penal es ante todo un modelo cognoscitivo de identificacin de la desviacin punible basado en una epistemologa convencionalista y refutacionista (o falsacionista) !ec!a posible por los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. %s adems un modelo estructural de derec!o penal caracteri&ado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemologa$ como la derivabilidad de la pena respecto del delito, la e"terioridad de la accin criminal y la lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del jue& y su separacin de la acusacin, la carga acusatoria de la prueba y los derec!o de la defensa. #lo garanti&a la justicia formal, esto es, una t,cnica de definicin legal y m,todo de comprobacin judicial de la desviacin punible que reducen al mnimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derec!o penal. %sta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial. 4. 1:B. -. !l problema de car$cter poltico de la unci#n judicial. La ilegitimidad del poder de disposici#n. %l poder judicial de disposicin consiste en la autonoma del jue&, llamado a integrar despu,s del !ec!o el supuesto legal con valoraciones ,tico1polticas de naturale&a discrecional. Las acusaciones como (inmoral), (obsceno), (e"tranjero pernicioso), (peligroso), (reincidente), impiden la verificacin y la defensa. +e esto se

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sigue una ilegitimidad poltica estructural del poder de disposicin del jue& y de sus decisiones 3. Los principios generales del derec*o como criterios de orientaci#n del poder de disposici#n. %sta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta medida en el moderno estado de derec!o, donde caracteri&a a todos los poderes legitimados conforme a valores$ la democracia, la libertad, la satisfaccin de necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son satisfec!os. 4ero esto no e"onera al jue& del deber y la responsabilidad de las decisiones. %sta es una apora en la estructura de los sistemas penales positivos$ el deber jurdico de decidir incluso ilegtimamente como fundamento efectivo de la legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial de disposicin. %stas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero susceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios pragmticos de aceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir, principios polticos e"presamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implcitos en ellas y e"trables mediante elaboracin doctrinal. #on ejemplos$ la presuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de co!erencia con los precedentes jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inter,s superior del niIo, etc. %"igen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la responsabilidad poltica y moral del jue&, pero ella es un factor de racionali&acin del poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principios generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su valoracin y control cada ve& que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible. En sistema penal es ms pr"imo al modelo garantista del derec!o penal mnimo cuanto ms est en condiciones de e"presar principios generales idneos para servir como criterios pragmticos de aceptacin o rec!a&o de las decisiones del poder judicial. %l garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. 4or el contrario, critica la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley.

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