ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lizardo Taboada Crdova EL DAO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUMARIO: 1. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil. 2. Las categoras del dao patrimonial. 3. El dao moral y el dao a la persona. 4. La indemnizacin por daos en casos de muerte.

1. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil Como ya lo hemos comentado un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del dao causado, pues solamente cuando se ha causado un dao se configura jurdicamente un supuesto de responsabilidad civil, producindose como efecto jurdico el nacimiento de la obligacin legal de indemnizar, bien se trate del mbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existir ningn sustento para el nacimiento de dicha obligacin legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil extracontractual el dao debe ser consecuencia del incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deber ser consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente pactada entre las partes. Sin embargo, en ambos casos el aspecto fundamental de la responsabilidad civil es el que se haya causado un dao, que deber ser indemnizado. De no haber dao, no se configura un supuesto de hecho jurdico ilcito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un supuesto de responsabilidad civil, por ms que exista una conducta antijurdica o ilcita. El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el sancionar las conductas antijurdicas, sino el que se indemnicen los daos causados. Tal es la importancia del dao causado en los sistemas de responsabilidad civil que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominacin de "Responsabilidad Civil" por la de "Derecho de Daos". Sin embargo, nosotros pensamos que la cuestin de la denominacin del sistema, aun cuando tiene importancia es un aspecto secundario. Ms an, nos parece ms adecuado seguir hablando de responsabilidad civil, por tratarse pensamos de una denominacin legitimada por la tradicin jurdica local y tambin por nuestra jurisprudencia. Pues bien, no debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil lo que se busca es indemnizar los daos causados a fin de resarcir a las vctimas, mientras que en el mbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a los autores de conductas ilcitas o antijurdicas. El objetivo de la responsabilidad penal es, pues, la

represin de los hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente como delitos, sancionando a sus autores, mientras que el objetivo de la responsabilidad civil es indemnizar los daos causados consecuencia de los hechos jurdicos ilcitos tpicos o atpicos. En tal sentido, puede haber delito sin dao, mientras que no puede haber hecho jurdico ilcito que origina responsabilidad civil sin dao. En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparacin de los daos causados a las vctimas, bien se trate del mbito contractual o extracontractual. Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil, desde nuestro punto de vista, en vez de hablarse simplemente de daos, sera ms conveniente hablarse de daos jurdicamente indemnizables, por cuanto los daos para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta antijurdica o ilcita, segn lo hemos visto en el Captulo III dedicado al tema de la antijuricidad, ya que todos los daos que sean consecuencia de conductas permitidas por la ley, porser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daos consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurdico. Por ello en el presentelibro utilizaremos indistintamente los dos trminos, pero cuando hagamos uso nicamente del trmino dao ,lo haremos siempre con el significado de dao jurdicamente indemnizable. 2. Las categoras del dao patrimonial Ahora bien, se han propuesto en la doctrina muchas definiciones o intentos de definir el dao que origina una responsabilidad civil. Sin embargo, la frmula ms exacta nos parece aquella que define el dao jurdicamente indemnizable como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y sern daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso especfico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales, por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos categoras de dao patrimonial, que son de aplicacin tanto al campo contractual como extracontractual: el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente la prdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos categoras de dao patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual como extracontractual, estando ambas reconocidas legalmente en nuestro Cdigo Civil. En

tal sentido, el artculo 1321 del Cdigo Civil, con relacin a la responsabilidad civil contractual u obligacional, nos dice lo siguiente: "Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin". Del mismo modo, con relacin a la responsabilidad extracontractual el artculo 1985 dispone en forma expresa: "La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido". Obviamente, cuando el artculo 1985 se refiere a las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao est aludiendo directamente a la prdida patrimonial sufrida efectivamente por la conducta antijurdica del autor o coautores, es decir, a lanocin de dao emergente. De esta forma queda claramente demostrado que en el sistema jurdico nacional el dao patrimonial comprende las dos categoras antes mencionadas, bien se trate del mbito extracontractual y contractual, teniendo enambos casos el mismo significado. No debe olvidarse que el dao es el mismo en los dos campos de la responsabilidad civil y que la nica diferencia se encuentra en que en un caso el dao es producto de una conducta que contraviene el deber jurdico genrico de no causar dao a los dems y en el otro caso de una conducta que contraviene una obligacin previamente pactada. Un ejemplo muy simple permitir comprender perfectamente la diferencia entre el dao emergente y el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de trnsito, una persona pierde su vehculo que utilizaba como instrumento de trabajopara hacer taxi, el dao emergente estar conformado por el costo de reposicin del vehculo siniestrado, mientras que el lucro cesante, por los montos que el taxista dejar de percibir por su trabajo como taxista con su vehculo. Como es tambin evidente, y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no basta la produccin de un dao, pues es tambin necesaria la relacin de causalidad y la concurrencia de los respectivos factores de atribucin. Sin embargo, debe quedar claramente establecido que si no hay dao debidamente acreditado, no existir ningn tipo de responsabilidad civil. 3. El dao moral y el dao a la persona Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categoras del dao patrimonial, respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones, lo que ha originado una gran discusin y enorme debate, hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la nica categora de este dao es el dao a la persona y para otros por el contrario existen dos categoras: el

dao moral y el dao a la persona. Antes de dar a conocer brevemente las diferentes orientaciones, y a fin de poder tomar posicin sobre este debate, es necesario explicar el concepto de dao moral y de dao a la persona. Por dao moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por ejemplo, se entiende que en los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un dao moral por la prdida del ser querido, bien se trate del cnyuge, hijos, padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de dao moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la opinin comn predominante en una determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una mujer casada, no podra demandar por dao moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo una relacin de convivencia de varios aos. Como consecuencia de este concepto de dao moral como una lesin a los sentimientos considerados socialmente legtimos y aceptables, es que se restringe el mbito de aplicacin del dao moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se considera que respecto de los mismos nuestros sentimientos son considerados socialmente dignos y legtimos y por ende merecedores de proteccin legal. Este requisito fundamental del dao moral fluye claramente del artculo 1984 del Cdigo Civil, que seala lo siguiente: "El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia". Sin embargo, nosotros pensamos que no el dao moral no se agota jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos que se debe interpretar el sentido del artculo 1984, que hace referencia tanto al menoscabo producido a la propia vctima como a su familia. Adems pensamos quese debe interpretar sistemticamente dicho artculo con el artculo 215 referido al tema de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos evidencia la lgica de nuestro sistema jurdico de proteger los sentimientos por los miembros de nuestra familia, como por cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las circunstancias, por tratarse de sentimientos considerados dignos de tutela legal. Es por ello que el artculo 215 de nuestro Cdigo Civil, seala textualmente lo siguiente: "Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al juez decidir sobre la anulacin, segn las circunstancias. Del mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de

dao moral, no slo son aquellos que tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o no, sino tambin por nosotros mismos, en funcin a nuestra propia identidad y escala de valores. El dao moral es pues la lesin a cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente legtimo. En el mbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual, el artculo 1322 se limita a sealar que "El dao moral, cuando l se hubiere irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento", sin hacer ninguna referencia al posible significado del dao moral. No obstante lo cual, pensamos que debe aplicarse el mismo significado del dao moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del mismo concepto en ambos casos. Como se podr comprender fcilmente la categora del dao moral presenta dos grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditado o probado y el segundo referido a la manera de cuantificarlo. Se entender tambin con facilidad que la prueba del dao moral ser a veces muy difcil, dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede tambin es fcil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a los sentimientos sin que existan realmente. Adems sucede en muchos casos que los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteracin en la salud o aspecto fsico del sujeto. Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en los casos de fallecimiento de una persona, el cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral. Esta frmula, que si bien nos parece saludable en unaspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita que se concedan sumas importantes en concepto de indemnizacin por dao moral, al prescindir de la prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presuncin es que se trata de unamanera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del dao moral. Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar o medir y traducir econmicamente el dao moral, pues como resulta lgico y evidente no existe suma alguna que pueda reparar el dolor por la prdida de un ser querido, supongamos pues el caso de la prdida de un hijo para un padre o la madre. Este segundo problema es mucho ms serio y grave que el anterior y constituye sin lugar a dudas el obstculo fundamental para la aceptacin por toda la doctrina de la categora del dao moral. El Cdigo Civil peruano en el mismo artculo 1984 ha consagrado una frmula, entendemos inteligente, cuando dispone que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia, que se traduce en el sentido que el monto indemnizatorio por dao moral deber estar de acuerdo con el grado de sufrimiento producido en la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general, frmula bastante general y elstica que sin embargo no puede resolver del todo la enorme dificultad en la medicin patrimonial del dao moral. Como se podr apreciar, tambin con

facilidad el otorgamiento de indemnizaciones por dao moral representa para el poder judicial un problema enorme, que tiene que ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, pues no existe frmula matemtica y exacta para cada supuesto. En lo relativo al dao a la persona debemos sealar en primer lugar que a diferencia del dao moral, l mismo no se acepta literalmente en el mbito de la responsabilidad civil contractual, sino nicamente en el campo extracontractual, segn fluye del artculo 1985 que hemos mencionado anteriormente. El artculo 1322 del sistema contractual solamente hace referencia al dao moral. No obstante lo cual pensamos que el dao a la persona es tambin indemnizable en el campo de la responsabilidad civil contractual en nuestro sistema jurdico, pues no existe ninguna razn para limitar su aplicacin nicamente al campo extracontractual. Por ello pensamos que en el Per estar totalmente justificada legalmente una pretensin indemnizatoria por dao a la persona en el campo contractual. Pues bien, as como existen problemas relacionados con la admisin del dao moral, existen tambin problemas en primer lugar en cuanto al significado mismo de dao a la persona. Para un sector de la doctrina el dao a la persona es la lesin a la integridad fsica del sujeto, por ejemplo la prdida de un brazo, una lesin severa que produzca parlisis, etc., o una lesin a su aspecto o integridad psicolgica, mientras que para otros el dao a la persona constituye la frustracin del proyecto de vida. As, por ejemplo, los casos tpicos que utilizan estos autores de frustracin del proyecto de vida, hacen referencia a la prdida de uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador profesional de algn deporte rentado, etc.. Por nuestra parte, entendemos que la frmula ms sencilla y adecuada para entender el significado de dao a la persona es estableciendo que se produce dicho dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y / o su proyecto de vida, todo lo cual deber ser obviamente acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustracin del proyecto de vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deber tratarse de la frustracin de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecucin y desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningn tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las simples motivaciones de los sujetos. Desde nuestro punto de vista, la frmula integral que hemos planteado nos parece la ms razonable y lgica para entender la nocin de dao a la persona, por cuanto la persona no es nicamente un cuerpo, sino tambin una mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas concretas. Muy bien, hechas estas precisiones por separado tanto sobre el dao moral como el dao a la persona, resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se trata de categoras

independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus sentimientos. Nos parece muy interesante la frmula que plantea la eliminacin de la categora del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no nos parece convincente. Ms an, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherimos a la posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer para referimos solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao jurdicamente indemnizable. Como es tambin evidente, en el caso del dao a la persona el problema fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificacin, en cuyo caso el juez deber acudir tambin necesariamente al criterio de conciencia y equidad.Pues bien, sabiendo ya cules son las categoras de daos existentes que son indemnizables, y los problemas que originan las categoras del dao extrapatrimonial, corresponde ahora determinar los criterios para establecer los montos indemnizatorios tanto en el mbito contractual como en el extracontractual. En tal sentido, debe sealarse que en el campo contractual se indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directadel incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, es necesario que existauna relacin de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestacin. Sin embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. As, s el incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar seran todos aquellos cuya consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, que pudieron preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieron preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podian preverse al momento de contraerse, claro que en el campo contractual. Esto significa en consecuencia que en el campo contractual el monto indemnizatorio ser mayor o

menor, no slo segn la relacin de causalidad, sino tambin del factor de atrbucin subjetivo, es decir, de la culpabilidad. Por ello el tercer prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada". Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende los daos inmediatos y directos previsibles e imprevisibles al momento de contraer la obligacin, mientras que en los casos de culpa leve los daosinmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la obligacin En el campo extra contractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la existencia de una relacin de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daos siempre que sean consecuencia de una relacin de causalidad adecuada Esto significa que en el mbito extra contractual se indemnizan todos los daos y no interesa 4. La indemnizacin por daos en casos de muerte Pues bien, habiendo examinado la problemtica de los daos causados en el campo de la responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, corresponde ahora examinar un aspecto de fundamental importancia legal y prctica en nuestro sistema jurdico Nos referimos a la responsabilidad civil extracontractual por daos en casos de muerte en el Cdigo Civil peruano. Desde nuestro punto de vista, en los casos de muerte, la cuestin de los daos, se plantea de la siguiente manera: a) Como acabamos de vedo, de acuerdo a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual contenidas en el Cdigo Civil peruano, deben indemnizarse extracontractualmente los daos patrimoniales, bien se trate del lucro cesante y/o del dao emergente, y los daos extrapatrimoniales, tanto el dao moral como el dao a la persona. Esto significa que en el sistema jurdico peruano, al igual que en todos los derivados del Cdigo Civil francs, en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual son indemnizables los daos patrimoniales y los daos extrapatrimoniales. Como es evidente, para que pueda ser exigible legalmente una indemnizacin por daos extracontractuales en la legislacin peruana, al igual que en los otros sistemas jurdicos antes mencionados, es necesario que se acrediten los daos causados, la conducta del autor y la relacin de causalidad entre dicha conducta y los daos producidos. Ahora bien, como tambin acabamos de mencionar lneas arriba, a diferencia del mbito de la responsabilidad civil contractual, o derivada del incumplimiento de una obligacin pactada, en el

campo extracontractual el Cdigo Civil peruano ha establecido con precisin el denominado" criterio de reparacin integral" en el artculo 1985, segn el cual en el mbito extracontractual deben indemnizarse todos los daos causados a la vctima, sea presentes o futuros, previsibles o imprevisibles, bien se trate de daos patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre y cuando se acrediten los mismos y se compruebe la relacin de causalidad. Como es evidente, se entiende en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia por dao emergente la prdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la ganancia o utilidad que dejar de percibir la vctima. En el mbito extrapatrimonial, se entiende en nuestra doctrina por dao moral la lesin a los sentimientos o el dolor de afeccin que sufre la vctima y por dao a la persona la frustracin al proyecto de vida de la vctima o el dao a su integridad fsica. b) Con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano establece en su artculo 1984, segn hemos visto anteriormente, un criterio de medicin del mismo en base a las circunstancias de cada caso en particular. c) De esta manera, queda claramente establecido, que tanto al nivel del Cdigo Civil peruano, como en nuestra doctrina y jurisprudencia, se reconocen las categoras del dao patrimonial y extrapatrimonial dentro del criterio de reparacin integral en el caso de la responsabilidad civil extracontractual. d) Ahora bien, con relacin a la prueba de los daos nuestro Cdigo Civil refiere en su artculo 1331 que los mismos deben ser probados por la vctima y en el artculo 1332 prescribe que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. Como se podr observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el sentido de sealar que los daos deben ser probados por la vctima y que en caso los mismos no se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deber fijarlos el juez con valoracin equitativa, es decir, en base a las reglas de la equidad. e) Con relacin a las personas que pueden demandar o reclamar judicialmente indemnizacin por daos por muerte de una persona, nuestro Cdigo Civil entiende y seala categricamente que slo son los miembros de la familia del fallecido, pues el artculo VI del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral y que el inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia. Esto significa en consecuencia que en el caso de daos por muerte de una persona, slo los familiares pueden reclamar daos patrimoniales y dao moral. De esta forma, resulta claro que el cnyuge sobreviviente y los hijos de la vctima pueden solicitar indemnizacin por dao patrimonial y por dao extrapatrimonial.

f) Ms an, nuestra jurisprudencia es uniforme en sealar que para poder reclamar daos por la muerte del cnyuge o de alguno de los padres, es decir, que para reclamar indemnizacin por daos en caso de muerte, no basta con acreditar el parentesco, esto es, no basta con presentar la partida de matrimonio en el caso del cnyuge, o las partidas de nacimiento en el caso de los hijos, sino que es imprescindible acreditar la calidad de herederos de los mismos, bien sea a travs de un testamento o de una declaracin judicial en el caso de sucesin intestada. g) Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo dispuesto en el Cdigo Civil es tambin uniforme en el sentido que los herederos pueden reclamar daos patrimoniales y dao moral en el caso de la muerte de una persona. El dao moral se entiende que es procedente por el dolor que causa a los familiares la prdida del ser querido y el dao patrimonial por los gastos en que hubieran incurrido para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el nico sustento de la familia, bien sea del cnyuge, o de los hijos, o de ambos a la vez. h) Queda claramente establecido, en consecuencia, que tanto nuestra legislacin, como nuestra doctrina y jurisprudencia, consideran que los familiares, bien se trate del cnyuge y/o hijos, estn legitimados para demandar daos patrimoniales y daos morales, en la medida que acreditan su calidad de herederos del fallecido. i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoracin de los daos, nuestra jurisprudencia se basa exclusivamente en el criterio de valoracin equitativa, pues no exige la prueba absoluta y plena de la existencia y los montos de los daos ocasionados, sino que al amparo del artculo 1332 establece los montos indemnizatorios en base al criterio de equidad. j) Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta suficiente la presentacin de la partida de defuncin, el testamento o la declaratoria de herederos en caso de sucesin intestada, y las pruebas que acrediten el evento que ha causado el dao. As, por ejemplo, si se trata de muerte por un accidente de trnsito, ser necesario presentar el atestado policial correspondiente que acredite el mismo accidente. Pero en modo alguno se solicita que se acrediten los daos morales en caso de muerte de un familiar, pues se sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de valoracin equitativa, que la muerte ha causado un profundo dao moral a los familiares del fallecido. Del mismo modo, respecto del dao patrimonial slo se solicita la presentacin de los documentos que acrediten los gastos del sepelio del fallecido y en todo caso acreditar que el fallecido era el nico sustento de la familia, pero en modo alguno se exige acreditar los daos causados tcnica y precisamente. k) Como se podr comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba plena de los daos, sino que los valora equitativamente en la medida que se hubiera acreditado el evento que los ha causado.

Con mayor razn en el caso del dao moral, pues en dicho supuesto el dao prcticamente se presume en la medida que se acredite la relacin familiar y la vocacin hereditaria. Es por ello justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan frmulas de clculo, pues todo calculo se hace en base a un criterio equitativo. Y es por ello tambin que los montos indemnizatorios que se conceden por regla general no son los adecuados. Ms an, cuando se decreta judicialmente el pago de una indemnizacin, no se seala en la resolucin judicial qu monto corresponde al dao patrimonial y cul al dao moral, sino que se establece un monto indemnizatorio por todo concepto, globalmente. Incluso los mismos abogados cuando preparan demandas por responsabilidad civil extracontractual solicitan un monto nico, para el caso de daos por muerte, que incluya los gastos de sepelio, una cantidad que sirva para compensar la prdida patrimonial por la futura falta de sustento familiar a cargo del fallecido y una cantidad que sirva para compensar el sufrimiento de la familia por la prdida del ser querido. m) Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso que los daos sean indemnizados judicialmente, por cuanto tambin es posible la indemnizacin voluntaria, en cuyo caso los daos son reparados de acuerdo al pacto entre las partes. n) Ahora bien, corresponde examinar el tema de la indemnizacin de daos por muerte en el caso de los que conforman un hogar o una unin de hecho, es decir, en el caso de muerte de uno de los convivientes. De acuerdo al Cdigo Civil peruano, especficamente a su artculo 326, la unin de hecho, voluntariamente concertada por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Este artculo del Cdigo Civil peruano de 1984 ha sido ratificado por la Constitucin Poltica del Per, norma jurdica fundamental del Estado peruano, en su artculo 5 cuando seala expresamente, siguiendo la misma lnea y sentido del Cdigo Civil, que: "La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". ) Como es evidente, ambas normas del sistema jurdico nacional nos indican con toda claridad que la unin de hecho, o el hogar de hecho, slo son reconocidos por la ley para efectos de carcter patrimonial, constituyendo una comunidad o una sociedad de bienes, pero de ninguna manera da lugar a la existencia de una relacin jurdico-familiar con deberes y obligaciones semejantes a los de los cnyuges. Respecto de los hijos concebidos por los convivientes, como es tambin evidente, no existe duda alguna sobre su filiacin y sobre los deberes y derechos de los padres para con ellos, pues

el Cdigo Civil reconoce la filiacin extramatrimonial, con el mismo status jurdico que la filiacin matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean matrimoniales o no tienen los mismos derechos hereditarios. Sin embargo, en relacin a los convivientes la relacin jurdica que se genera entre ellos no es igual a la del matrimonio, sino nicamente una de carcter patrimonial, razn por la cual se dice con toda claridad en ambas normas que el hogar o la unin de hecho slo da lugar a una sociedad o comunidad de bienes. El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, existen algunos profesores peruanos que consideran que el hogar o la unin de hecho genera una relacin familiar de carcter especial. Pero se trata, como es obvio, de una opinin muy respetable por cierto, pero de carcter estrictamente doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas normas antes mencionadas. En consecuencia, la relacin entre los convivientes en la legislacin peruana no es una de carcter familiar, sino reconocida por la ley restringidamente para efectos patrimoniales. o) Es por ello, precisamente, que en el mbito sucesorio el Cdigo Civil peruano slo le atribuye expresamente la calidad de heredero al cnyuge y no as al conviviente, segn lo dispone el artculo 724. p) Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es evidente que el conviviente en caso que su compaero o compaera fallezcan por el hecho de un tercero, no se encuentra legitimado para reclamar daos morales por muerte, a pesar del enorme dolor que le origine la prdida del conviviente fallecido. No debe olvidarse que con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano establece en su artculo 1984 que el mismo es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. El artculo en mencin es bastante claro en el sentido de afirmar que slo la vctima o su familia se encuentran legitimados para reclamar indemnizacin por dao moral y como ya lo hemos expuesto no existe ninguna relacin familiar entre convivientes. Trtese de una solucin injusta o no, ambas normas jurdicas son muy claras y slo legitiman por dao moral a la propia vctima y a su familia, bien se trate del cnyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es ratificado por nuestra jurisprudencia segn lo expusiramos anteriormente. q) Ahora bien, debe tambin sealarse que de acuerdo al tercer prrafo del mismo artculo 326 la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral y que en este ltimo caso el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en consecuencia, que en caso de muerte de uno de los convivientes, el mismo artculo 326 seala que al conviviente sobreviviente

no le corresponde ninguna suma por concepto de indemnizacin, sino nicamente sus gananciales conforme al rgimen de disolucin de la sociedadde gananciales, pues ello slo es posible en caso de abandono por decisin unilateral de uno de los convivientes. Esto se ha establecido de este modo justamente porque el Cdigo Civil considera que la indemnizacin podr pagarla el conviviente que ha hecho abandono del hogar de hecho y no en el caso de muerte por hecho de un tercero pues ello supondra legitimar al conviviente a demandar a dicho tercero y este supuesto es negado por el propio artculo. En otras palabras, slo es posible una demanda contra uno de los convivientes, pero no de uno de los convivientes frente a un tercero por dao moral. En relacin al dao patrimonial, la solucin es exactamente igual, segn se desprende de la tercera parte del mismo artculo 326 y teniendo en cuenta adems que en caso de muerte corresponder al sobreviviente sus gananciales por ser de aplicacin el rgimen de sociedad de gananciales. publicado por iustitia et aequitas en 16:44 no hay comentarios:

Responsabilidad civil mdica

FERNANDEZ CRUZ, GASTON Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para resolver en el presente caso de responsabilidad civil mdica, el autor nos propone interpretaciones restrictivas del artculo 1762 del Cdigo Civil y plantea crticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la responsabilidad contractual. El anlisis pone de relieve los alcances jurdicos de la responsabilidad mdica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente 132-87-LIMA RESOLUCION Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo del mismo ao, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte mil Intis por concepto de daos y perjuicios, con lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clnica Villarn Sociedad Annima y otro, sobre indemnizacin; y los devolvieron.Seores: Se public conforme a ley BERNARDO DEL AGUILA PAZSecretario General de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

Expediente 694-86 RESOLUCION CUARTA SALA DE LA CORTESUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Ezquerra Cceres; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO adems: que aparece de autos, una pericia en la aplicacin de la anestesia raqudea que ocasion parlisis en la persona del actor, perfectamente reconocido por el demandado doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de fojas doce, oblig al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitacin, en autos no aparece prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este demandado y su co-demandada la nueva Clnica Villarn Sociedad Annima, se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violacin de los deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervencin, causante de daos culposamente ocasionados; que la responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al alcance de la reparacin pecuniaria por el dao moral y econmico sufrido por el actor y especialmente por la invalidez provocada con imposibilidad para movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clnica de fojas cuarentiocho); que el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica; que la clnica demandada, en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas, hospitales o centros asistenciales, como as alega en su escrito de fojas ciento diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado, empero, es suficiente apreciar la Historia Clnica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve, para ver en conjunto los daos fsicos y morales causados al demandante; que el monto de la reparacin debe fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clnica, la edad, trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la indemnizacin "es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)", debe interpretarse que est demandando por una suma no menor de la mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del ao en curso, en la parte que declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a),

b) y c) y ordena que los demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y adems deben pagar tambin, por concepto de daos y perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero; la REVOCARON en cuanto al monto sealado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de daos y perjuicios; con costas; y los devolvieron.Seores: SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ Se public conforme a ley LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO La despreocupacin por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad, constituyen una violacin de los deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervencin quirrgica, causante de daos culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual. De esta manera, el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y, por el contrario, aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica, debiendo tambin responder la clnica demandada en mrito a su responsabilidad solidaria que se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual. 1. La resolucin bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante el Dcimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, quien en la va ordinaria emplazaba a la Nueva Clnica Villarn S.A. y al mdico anestesista, doctor Guido Daz Vargas, para que stos cumplan con: a) asumir el ntegro de los gastos que irrogue el tratamiento, atencin mdica y rehabilitacin total del demandante en la Clnica Maison de Sant, lugar donde se encontraba internado el emplazante como consecuencia de la intervencin practicada en la Nueva Clnica Villarn S.A. por el mdico anestesista y co-demandado, doctor Guido Daz Vargas, el da 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla de ruedas que se vi obligado a adquirir el demandante para facilitar su rehabilitacin y movilidad durante la invalidez derivada de la intervencin mencionada en el acpite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de S/. 15'000,000.00

(Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de dao moral, perjuicio fsico y lucro cesante, sobrevenidos por el dao cuya reparacin solicita. 2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilacin como empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su intervencin quirrgica se haba sometido en la propia Clnica demandada a los anlisis y radiografas de rigor en la evaluacin del denominado "riesgo quirrgico", de donde se haba recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la operacin, en razn del antecedente de dos conatos de infarto del paciente. Al parecer, durante la intervencin quirrgica -la cual se desarroll normalmente pues se trataba de una operacin a un pie del paciente- al inyectarle la anestesia a ste, se habra infiltrado el espacio subdural y no el epidural, afectndose gravemente la mdula, produciendo paraplejia. 3.- La resolucin de la Corte Suprema de la Repblica -como parece ser una infeliz costumbre an vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su condena contra los demandados, lo que en la actualidad, suponiendo la expedicin de una resolucin semejante, significara una violacin grosera de la obligacin contenida en el artculo 138, inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado de 1993, mxime an si se tiene en cuenta que existe tambin la obligatoriedad de publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la Repblica, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Como resulta evidente, el texto en s de la Ejecutoria Suprema no recoge argumento alguno que permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyndose enteramente en los fundamentos de la resolucin de vista, respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicacin, lo que nos ha obligado a transcribir tambin, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto ntegro de la resolucin de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolucin de la Corte Suprema. 4.- La nica referencia de "remisin" prevista en la Ejecutoria Suprema se encuentra al inicio de la misma cuando seala "Vistos; por sus fundamentos; declararon No Haber Nulidad en la resolucin de vista...", de lo cual inferimos que los fundamentos de la resolucin de vista han sido "recogidos" por la resolucin de la Corte Suprema. As, aqulla parece indubitablemente estar ubicada en los argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad civil mdica tiene como fundamento la "culpa mdica", desde que la obligacin del mdico cirujano y, del mdico en general, es una comnmente llamada, en la definicin atribuda a DEMOGUE ("Trait des Obligations", V, n. 1237, pgs 538 y sgtes), "obligacin de medios". Represe como en uno de los fundamentos de la resolucin de vista se afirma que "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de

indiferencia e inhumanidad constituyendo una violacin de los deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...". No cabe duda que la clasificacin de las obligaciones, en funcin al tipo de cooperacin debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente difundida por la doctrina francesa e italiana de mediados del presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI, MENGONI, BETTI, as como por la casi totalidad de la doctrina espaola (entre los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamrica. BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligacin en donde la prestacin consista en el desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de desarrollar una actividad en inters del acreedor", por lo que dicha actividad produce en s misma un efecto til al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un abogado, no "debindose" el resultado de la actividad, sino nicamente una conducta de cooperacin; de la obligacin en donde la prestacin consista en el resultado de un obrar, en donde el objeto de la obligacin se identifica en la realizacin de un resultado final. Se trata entonces "de poner a disposicin del acreedor el resultado til de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la obligacin no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposicin del acreedor ("Teora General de las Obligaciones", Tomo I, pg 39). En consecuencia, tal y como nos lo recuerda BIANCA ("Diritto Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pg. 71), obligaciones de medios seran aqullas en donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la consecucin de una determinada finalidad; mientras que obligaciones de resultado seran en cambio aqullas en donde el deudor queda constreido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de una especfica actividad instrumental. Tpica obligacin de medios es, por ejemplo, aquella del mdico, el cual est obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del profesional (y as lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463). 5.- La anterior afirmacin de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida en cuenta, pues en la aseveracin aqulla de que en la denominada obligacin de medios, por ejemplo, el mdico est obligado a prestar "la propia obra", existe una crtica abierta a la concepcin francesa que concibi en la distincin de obligaciones de medios y de resultado una "divisin fundamental de la obligacin en dos opuestas categoras"; concepcin, que no puede ser compartida. En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Pgs. 73-74) que la contraposicin entre las dos diversas categoras ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: En las obligaciones de medios, se aplicara la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se

aplicara en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo nico debido es el resultado. La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamrica-, no es, sin embargo, exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contempornea. Al respecto, ensea BIANCA que la distincin ensayada por la doctrina francesa y mantenida an por la jurisprudencia de ese pas, ha sido creada para explicar una "cierta reparticin de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicacin de una diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que es una categora efectista, pues -ontolgicamente hablando- no puede existir una obligacin en la cual no sea debido un resultado (Dell'inadempimento delle Obbligazioni", pgs. 32 y 33), opinin ampliamente compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor est siempre `in obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es siempre necesario, indicando la direccin de la prestacin hacia la satisfaccin de un inters del acreedor". 6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas, estamos seguros, que repararemos en su aserto. Si la obligacin es ante todo un vehculo de cooperacin humana, mediante el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a travs de la cooperacin de otro sujeto que tiene aqullo que aqul no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obligacin: Apuntes para un Dogmtica Jurdica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28, pg. 42), resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestacin, por lo que siempre existe un resultado en toda obligacin. Por todo esto, podemos coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pg. 182) en el sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en torno a la diferenciacin de obligaciones de medios y de resultado como dos categoras contrapuestas radica en la confusin de lo que debe ser entendido como conducta de prestacin y conducta de proteccin a la obligacin: Una cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde siempre deber finalizar en la consecucin del resultado esperado por el acreedor, pues slo se cumple el deber (central) del deudor mediante la satisfaccin del inters ajeno (del acreedor); y otra cosa es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstculos al cumplimiento, que no es sino la conducta de colaboracin y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del deber central. Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestacin a realizar (de medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboracin exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central. As, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboracin exigido, gira

en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligacin quirrgica, el resultado debido es la operacin exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pg. 33), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el mdico le mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la enfermedad, pero resultado al fin. As pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de salvamento, depende exclusivamente de cmo opere el mdico cirujano, la diligencia exigida a dicho mdico es que vigile la forma en que opera (el desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el paciente muere luego de la operacin, no significar ello el incumplimiento de la obligacin del mdico-cirujano, sino que - se dice - crear una presuncin de incumplimiento en el sentido que la operacin no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las posibilidades de salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera muerto). Sin embargo, el deudor mdico (quien es adems quien tiene el dominio de los medios de prueba) podr probar que oper "diligentemente"; esto es, que oper bien, vigilando el desenvolvimiento de su conducta, brindndole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus posibilidades de salvacin que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al paciente, resultado ste que nunca estuvo en obligacin. Por ello, represe bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aqullas en donde el resultado esperado por el acreedor depende de la forma cmo cumpla el deudor) representa una prueba del cumplimiento de la obligacin (JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pg. 111). En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al deudor es mayor: ste, debe evitar todo obstculo -inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstculo fue extraordinario, imprevisible e irresistible. 7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atae, debe tenerse siempre presente que en toda obligacin existe siempre un resultado, inclusive en las obligaciones mdicas, lo que no debe llevar al equvoco de pensar que en esta clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atae al problema del incumplimiento y de la responsabilidad civil, interesa siempre el anlisis de "la medida de la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pg 182): Hay imposibilidad cuando no se puede obtener el resultado esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no imputable a

las partes. Si, por ejemplo, en el caso del mdico-cirujano, ste no logra probar que "actu diligentemente", en realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el resultado esperado por el acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa imputable al deudor y ste responde, no por la "culpa" del mdico como afirma toda la doctrina clsica y a la cual parece afiliarse la resolucin bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa intervencin, causante de daos culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto y por cuanto la obligacin por l asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pg. 76) "se responde en tanto la obligacin pervive y pervive insatisfecha; se deja de responder cuando la obligacin se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestacin no imputable al deudor". En el caso del mdico-cirujano, por ejemplo, no respondera: a) Si prueba que oper "diligentemente". En este caso, estara el deudor mdico probando que cumpli la obligacin, pues, en palabras de BRECCIA ("Diligenza e Buona Fede", pg. 97 y sgtes.) "se encuentran obligaciones en las cuales el resultado debido "coincide" con la ejecucin de la prestacin ...", y aqu, el deudor-mdico habra probado que "ejecut la obligacin" en los trminos convenidos brindndole al acreedor la utilidad deseada. b) Si prueba que incumpli la obligacin por causa a l no imputable, lo que significara en este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o hecho de la propia vctima. (Por ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendi las luces del quirfano que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligacin se extingue. En el acpite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-mdico responde en razn a que la obligacin se transforma en la de indemnizar daos y perjuicios. El fundamento de la responsabilidad del mdico en este caso es la obligacin incumplida y no la culpa. 8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento de los Magistrados que expidieron la resolucin de vista, cuando afirman que en el caso sub-materia "... aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica ...", es necesario recordar que se encuentran maniatados por un Cdigo Civil manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente tratndose de la responsabilidad profesional. En efecto, recordemos aqu que nuestro Cdigo civil, en materia de responsabilidad contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de responsabilidad y consagra, adems, una teora de dudosa utilidad como es la de la "graduacin de la culpa" (arts. 1318, 1319 y 1320 C.C.), estipulando asimismo en su artculo 1329, una presuncin general de responsabilidad del deudor por culpa leve: "se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".

Sin embargo, es el artculo 1762 del C.C., dentro de las disposiciones generales de la prestacin de servicios, el que regula la prestacin de servicios profesionales, entre ellos, la prestacin de servicios mdicos, en donde, bajo un claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se indica que "... si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados ambos artculos citados, nos encontraramos ante una primera aproximacin al problema de la responsabilidad profesional en general en donde, para los servicios contractuales profesionales no se aplicara la presuncin de responsabilidad por culpa leve, sino que, en tal caso, resultara de aplicacin el texto expreso del artculo 1330 del C.C.: "la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso". Esto es que, tratndose de prestaciones profesionales y mdicas en particular, corresponde al acreedor-paciente, vctima de un dao, probar la culpa inexcusable o el dolo del mdico, para acceder a una indemnizacin. Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningn punto de vista ni tico, ni legal, pues implicara consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA ("Prueba de la Culpa Mdica". Pgs. 103 y sgtes.) "la prueba diablica": "... una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos -en caso de muerte de aqul- es que todo lo referente a la culpa del mdico se relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a los que mayormente resulta extrao y no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se mostrarn renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...", mientras que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la mayora de las pruebas estn en manos del profesional y es ste quien las ha confeccionado. As por ejemplo historias clnicas, estudios bioqumicos, radiolgicos, neurolgicos, anlisis, etc. ...". Cmo entonces prueba el paciente, vctima de un dao, la culpa inexcusable o el dolo del mdico? 9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, especficamente la Corte Suprema de la Repblica, debera introducir una interpretacin restrictiva del art. 1762 C.C., en donde no sea vlido interpretar la disyuncin "o" presente en dicho precepto legal como separacin de supuestos de aplicacin de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artculo. Esto es que, no debiera "leerse" el artculo 1762 del C.C., en el sentido que el prestador de servicios responde de los daos y perjuicios que causa, slo en el caso que medie dolo o culpa inexcusable, cuando: a.- La prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales; y cuando b.- La prestacin de servicios implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad. Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho precepto, entendindose que el

prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable cuando: la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos, de especial dificultad. Esto es que, la limitacin de la responsabilidad profesional y especialmente mdica, slo ser posible de invocarse en casos en donde el estado actual del conocimiento cientfico no permita afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o acto mdico, por no existir experiencia al respecto. En todos los dems casos debiera: a.- Aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve, siendo de aplicacin al respecto el artculo 1320 del C.C. An cuando entendamos que el fundamento de toda responsabilidad se encuentra realmente en la propia obligacin incumplida y no en la culpa, recoger a sta como factor atributivo de responsabilidad en los servicios mdicos puede socialmente explicarse en la decisin legislativa de incentivar una actividad, como la mdica, siempre proclive a la investigacin, experimentacin y descubrimiento de avances tcnicos. Si, por ejemplo, afirmramos una responsabilidad enteramente objetiva del mdico, por el resultado comprometido en la obligacin, se correra el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad mdica de investigacin. Adems, afirmar la responsabilidad general del profesional, includo el mdico, por culpa leve, sujeto a una presuncin legal de culpa "iuris tantum", creemos puede significar positivamente el hecho de legislar acorde con la finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO ANIBAL ALTERINI "la presuncin legal de culpa como regla de "favor victimae" ("Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Pgs. 195 y sgtes.) b.- Aceptarse la responsabilidad mdica objetiva en los casos en donde el avance tcnico cientfico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una tcnica de curacin. Aqu, s ser posible que el mdico-cirujano "garantice" la cura del paciente como resultado, como excepcin. (Por ejemplo, una operacin de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Pgs. 138-139) que "... la casustica demuestra cmo, en las diversas actividades profesionales, la individualizacin de un problema de particular complejidad sigue reglas no siempre homogneas. Sobre todo en el mbito de la profesin mdico-quirrgica se asiste a una elevacin del nivel de responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la impericia, lo mismo que para el caso de las profesiones tcnicas (ingeniera, arquitectura), no en cambio en la profesin forense. Generalmente, sin embargo, existe una progresiva reduccin del mbito de operatividad de la culpa grave en el mbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades profesionales, debida principalmente a la elevacin del grado de pericia exigido en el desarrollo de la profesin. Se afirma, aunque indirectamente, que han aumentado los medios de divulgacin de los resultados cientficos y,

ms en general, de la casustica, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse al da. Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional est en constante elevacin, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el pasado se poda responder slo por dolo o culpa grave, hoy se responde segn las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad profesional en general ...". De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la posibilidad de aplicar a los servicios mdicos la responsabilidad objetiva por riesgo realiza ZANA ("Responsabilit Medica e Tutela del Paziente". Pg. 82) quien seala que, "... en particular, el rgimen normativo previsto para las "actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de intervenciones mdicas en la cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex ante" sobre la base de los conocimientos tcnicos y de la experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades de xito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de tratamiento ...". 10.- La resolucin bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando afirma que "... el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado ...". Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es necesaria la prueba precisa de la culpa del mdico para afirmar su responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se deduzca indubitablemente del comportamiento del mdico (al cual parece aludir la resolucin de vista cuando recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica ..."). Este avance doctrinario de la teora subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit. Pg. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la consiguiente desproteccin de la vctima ...". Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pg. 67) que "... el mtodo de valuacin de la culpa deber ponerse en sintona con los criterios informantes de las diversas metodologas de intervencin en el campo mdico; as como los contenidos de la diligencia debern ser definidos teniendo en cuenta las potenciales propuestas de las modernas tecnologas y de los riesgos conexos: puesto que la actividad mdica, si no est en grado de garantizar al paciente resultados ciertos, puede, sin embargo, asegurarle un amplio grado de probabilidad de xito favorable, o, cuando menos, una serie de precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de lmites aceptables) los daos conexos ...". 11.- En lo que atae a la presunta responsabilidad solidaria de la Clnica en la cual trabajaba el mdico

anestesista, dice la resolucin bajo comentario que "... su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas, hospitales o centros asistenciales ...". Incurre, en este aspecto la resolucin de vista, en un error de grandes proporciones, toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183 C.C., la solidaridad no se presume y slo puede surgir de la ley o del ttulo de la obligacin. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325 C.C., no instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existira relacin contractual entre la clnica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aqulla por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para el cumplimiento de su obligacin (mdico anestesista). En el caso sobre el cual se pronunci la resolucin bajo comentario, existi una solicitud de internamiento dirigida por el paciente a la Clnica, obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvi de base al Juez de Primera Instancia para aplicar el art. 1144 del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981 C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad de la Clnica debi ser contractual, ms no as la del mdico anestesista que, por ser un tercero del que se vali la Clnica para cumplir con la obligacin mdica a su cargo, debi responder, a ttulo personal, por la va extracontractual. publicado por iustitia et aequitas en 16:26 no hay comentarios:

lunes, 27 de julio de 2009

TC DEJA SIN EFECTO EXPULSION DE CLUB DEPORTIVO WANKA

EXP. N. 03574-2007-PA/TC LIMA CLUB DEPORTIVO WANKA REPRESENTADO POR MARIO RAFAEL MIRANDA EYZAGUIRRE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 1 das del mes de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Club Deportivo Wanka contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de enero de 2007, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente, invocando la violacin de su derecho de asociacin, interpone demanda de amparo contra la Federacin Peruana de Ftbol (en adelante FPF), a fin de que se deje sin efecto la Resolucin N. 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 transcrita mediante Oficio N. 2212-FPF-2005, del 14 de septiembre de 2005 que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los aos 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el ftbol. Manifiesta que la FPF cambi las reglas de juego para el torneo correspondiente al ao 2004 cuando slo faltaban 25 das para su inicio, esto es, cuando se saba claramente cules seran los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicacin al final del torneo del ao 2003. Alega que, como resultado de ello, el Club Deportivo Wanka perdi finalmente la categora, causndosele graves daos y perjuicios econmicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociacin ilcita para delinquir. Sin embargo, debido a la interposicin de dicha denuncia, la FPF emiti la cuestionada Resolucin N. 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros del Directorio, viol el artculo 5 del Estatuto de la FPF, que dispone que sus afiliados y sus miembros no podrn promover litigio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la Federacin Internacional de Asociaciones de Ftbol (en adelante FIFA). Por tanto, se incurri en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF, prevista en el inciso b) del artculo 14 del Estatuto. La FPF propone la excepcin de convenio arbitral en aplicacin del artculo 5 del Estatuto, y contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos. Manifiesta, por un lado, que es el rgano rector del ftbol peruano y est constituida como una asociacin civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afili a la FPF y, por tanto, deba someterse a su Estatuto, as como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus rganos. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones

contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolucin N. 012-FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin al artculo 5 del Estatuto (prohibicin de promover litigio ante la jurisdiccin ordinaria, sino ante los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA), lo que constituye un acto sujeto a sancin conforme al inciso b) del artculo 14 del referido ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas, que el recurrente debi sujetarse al Estatuto y no realizar actos que lo han vulnerado gravemente (sic). Por lo dems, seala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPConst.). El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006, desestim la excepcin propuesta y declar fundada la demanda, por considerar que no se puede sancionar al club recurrente por el solo hecho de haber acudido a la va penal, so pretexto de que dicha controversia deba haber sido sometida al arbitraje, pues el inciso 3) del artculo 1 de la propia Ley General de Arbitraje N. 26572 prohbe que dichas conductas puedan ser resueltas por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se ha acreditado la violacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artculo 139.1 de la Constitucin. La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso- administrativo, resultando de aplicacin el artculo 5.2 del CPConst.

FUNDAMENTOS

1. Petitorio de la demanda

1. De autos fluye que el Club Deportivo Wanka, invocando la vulneracin de su derecho de asociacin, interpone demanda de amparo contra la FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin N. 005FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los aos 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el ftbol.

2. Alegatos del Club Deportivo Wanka[1][1]

2. El recurrente manifiesta que la FPF cambi las reglas de juego[2][2] para el torneo correspondiente al ao 2004 cuando slo faltaban 25 das para su inicio, esto es, cuando se saba claramente cules

seran los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicacin al final del Torneo del ao 2003.

3. Alega que, como consecuencia de ello, perdi finalmente la categora, causndosele graves daos y perjuicios econmicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociacin ilcita para delinquir.

4. Sin embargo, debido a la interposicin de dicha denuncia, la FPF emiti la cuestionada Resolucin N. 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros de su Directorio, viol lo dispuesto en el artculo 5 del Estatuto, que dispone que sus afiliados y miembros no podrn promover litigio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA. Por tanto, segn la FPF incurri en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en su ordenamiento normativo, prevista en el inciso b) del artculo 14 del Estatuto.

3. Alegatos de la Federacin Peruana de Ftbol[3][3]

5. La Federacin Peruana de Ftbol manifiesta, por un lado, que es el rgano rector del ftbol peruano y est constituida como una asociacin civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afili a ella y, por tanto, deba someterse a su Estatuto, as como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus rganos.

6. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolucin N. 012-FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin al artculo 5 del Estatuto antes referido, lo que constituye un acto pasible de sancin conforme al precitado inciso b) del artculo 14.

7. Por lo dems, seala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artculo 5.1 del CPConst., y propone la excepcin de convenio arbitral, en aplicacin del artculo 5 del Estatuto.

4. Consideraciones previas y materias constitucionalmente relevantes

8. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno recordar que entre sus funciones est la de racionalizar el ejercicio del poder pblico y privado, velar por la supremaca de la Constitucin Poltica del Per sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico, sean estas las emanadas del Estado o de entidades privadas, velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurdicas, y ejercer la tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitucin. 9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes del caso, corresponde dilucidar la controversia de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:

la Posicin del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia. Relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho, la educacin y el deporte Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federacin Peruana de Ftbol derecho a la libertad de asociacin y poder disciplinario de las asociaciones debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular Anlisis del caso concreto

5. Posicin del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia

10. Como antes ha quedado expuesto, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso administrativo, en aplicacin del artculo 5.2 del CPConst.

11. El Tribunal Constitucional no comparte dicho pronunciamiento, toda vez que, si bien es cierto sustenta su decisin en el numeral 5.2 del CPConst. que lo habilita para declarar la improcedencia de la demanda, respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a cabo al interior de asociaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre el particular [Cf. SSTC N.os 1612-2003-AA, 1414-2003-AA, 0353-2002-AA, 1489-2004-AA, 33122004-AA, 1515-2003-AA, 1027-2004-AA, 4241-2004-AA, entre otras], lo que denota que el proceso

de amparo s constituye la va idnea para dilucidar una controversia como la que aqu se ha planteado. 12. En efecto, aun cuando pueda existir otra va procedimental la cual, ciertamente, no es la contencioso-administrativa, toda vez que en el caso de autos se trata de un proceso de amparo entre dos particulares, la jurisprudencia de este Tribunal acredita que es la va del amparo la satisfactoria, no habindose tenido en cuenta que de autos fluye la supuesta vulneracin de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de asociacin, respecto de los cuales este Colegiado ha establecido que tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos y, por tanto, ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, es finalidad del proceso de amparo de autos determinar si, al decidirse la expulsin del actor (lo que es lo mismo, desafiliacin en el caso concreto) se ha respetado el debido proceso, y por ende, verificar si se vulner el invocado derecho de asociacin, que es lo que precisamente alega el demandante ha ocurrido.

13. En consecuencia, conforme a las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Colegiado, el Tribunal Constitucional resulta plenamente competente para conocer del fondo de la controversia.

6. Relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho, la educacin y el deporte

6.1. Funcin constitucional del deporte

14. La Constitucin de 1993 seala en su artculo 1 que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Adems, establece en el artculo 2, inciso 8), que el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.

De manera ms expresa, prev en su artculo 14[4][4] que la educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica,

constituyen la dimensin principal del deporte como objetivo de la educacin nacional; en consecuencia, aqul deber realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educacin en el marco del Estado social y democrtico de Derecho, que parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva integral de la persona humana.

15. En este punto, cabe retomar lo sealado por este Tribunal en las SSTC N.os 2537-2002-AA/TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la educacin es un derecho fundamental intrnseco y un medio indispensable para la plena realizacin de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y poltica en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formacin de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participacin directa en la vida social.

En consecuencia, es posible sealar que el contenido constitucional de la educacin tambin es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo as a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prcticas deportivas, en sentido amplio.

16. As, nuestra Constitucin realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignndole una funcin integradora en la persona; lo que supone captar al ser humano no slo como ser racional, sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado de la potenciacin de la capacidad fsica, la expresin corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promocin del deporte. Si conforme al artculo 13 de la Constitucin, la finalidad de la educacin es lograr el desarrollo integral de la persona humana a travs de instrumentos como el deporte, dicha actividad est orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no slo mejoras fsicas y biolgicas, sino tambin intelectuales y espirituales.

17. Todo ello determina que la orientacin educativa prevista en la Constitucin tenga especial incidencia en el deporte no profesional o amateur; lo que no significa que el deporte profesional quede desvinculado del marco constitucional. De otro lado, debe ser superada la idea generalizada que el deporte por excelencia es el profesional, en el que los deportistas obtienen un beneficio econmico -y que en nuestro pas puede resumirse al ftbol-, en la medida que el capital privado tiene una participacin directa y trascendental para su explotacin y difusin.

En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad fsica de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a travs de sus componentes bsicos: la educacin fsica, la recreacin y el deporte, en forma descentralizada, en los mbitos local, regional y nacional, en sus manifestaciones no profesional y profesional. Ello es as si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresin para el pas, desde el control de las enfermedades (artculo 7) hasta lograr una mayor capacidad fsica e intelectual para el trabajo (artculo 22). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus caractersticas, algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis familiares y la salud fsica y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se exprese y refleje en el espritu, actitud y comportamiento de la poblacin.

6.2. Deberes del Estado social y democrtico de Derecho con el deporte

18. Ahora bien, el hecho que la Constitucin de 1993 otorgue proteccin al deporte -en sus dos manifestaciones principales, tal como ha sido sealado-, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover las prcticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1), el derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58).

19. A criterio de este Tribunal, la promocin del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin). En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos deportivos que atiendan al inters general, as como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prcticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestin, por un lado, derechos

fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), el derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre otros.

20. Sin embargo, para nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y el deporte tambin supone elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del deporte a travs de la educacin y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas.

Slo de esta forma se afirmar la actividad deportiva como una preocupacin social del Estado, que debe ser objeto de una poltica pblica, tal como sucede con la educacin, la salud o la vivienda, entre otras. Situacin que merece especial atencin si tomamos en consideracin que los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro pas durante los ltimos aos evidencian una situacin preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificacin y esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformacin profunda en la concepcin y principales lineamientos de la actividad fsica y deportiva nacional.

21. Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de elaborar y comprometernos con una poltica que tiene significativas implicancias y en las que su insercin y coordinacin con los programas e iniciativas gubernamentales son imprescindibles, a la vez que sus propuestas y estrategias debern contar con la participacin y aporte del mximo de actores sociales e instituciones privadas. Lo que en el ordenamiento jurdico peruano conforma el Sistema Deportivo Nacional.

6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la distribucin de competencias sobre el deporte en el marco jurdico peruano

22. El Sistema Deportivo Nacional, segn establece el artculo 6 de la Ley N 28036, De Promocin y Desarrollo del Deporte, modificada mediante Ley No. 28910, es el conjunto de organismos pblicos y privados, estructurados e integrados funcionalmente, que articulan y desarrollan la actividad deportiva, recreativa y de educacin fsica a nivel nacional, regional y local. Est conformado por: El Instituto Peruano del Deporte (IPD) Los Gobiernos Regionales a travs de los Consejos Regionales del Deporte Las Organizaciones Deportivas de los organismos pblicos, privados y comunales

Los Gobiernos Locales Las Universidades Los Institutos Superiores Las Fuerzas Armadas La Polica Nacional del Per Los Centros Educativos Los Centros Laborales Las Comunidades Campesinas y Nativas

23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expresado por este Colegiado supra, en cuanto su mbito personal de aplicacin es comprehensivo. Primero, del deporte no profesional: deporte para todos (artculo 34), que es de carcter promocional, participativo, preventivo para la salud y recreativo, se desarrolla en cualquier mbito del pas, tal como en las municipalidades, los centros laborales, comunidades campesinas y comunidades nativas; y el deporte estudiantil (artculo 35) que es de carcter formativo y competitivo, desarrolla las aptitudes y habilidades deportivas del educando, se practica en los centros educativos, universidades, institutos superiores y escuelas militares y policiales. Segundo, el deporte profesional o deporte de afiliados (artculo 36), que tiene carcter competitivo y busca el alto rendimiento en las diferentes disciplinas deportivas. Est constituido por organizaciones deportivas como Asociaciones Deportivas Comunales Autogestionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legalmente constituidas e inscritas en el Registro Nacional del Instituto Peruano de Deporte.

24. De esta forma se pone en evidencia el mandato del legislador de integrar una poltica del fenmeno deportivo que vincule aspectos pblicos y privados. De all que pueda remarcarse que se ha venido gestando la conformacin de un Derecho deportivo con entidad propia de una rama del Derecho, cuya extensin generalizada en los ltimos aos ha dado lugar a considerar al deporte de inters pblico, y por ende, la administracin pblica es competente para regularlo, sin perjuicio de las competencias que previamente han asumido las federaciones deportivas. Pero esta declaracin del deporte como de inters pblico no alcanza a todo lo que puede ocurrir en el mundo deportivo, pues las relaciones jurdicas que se originan al interior de las federaciones o los clubes siguen perteneciendo al mbito del Derecho privado y se regulan por sus propias normas estatutarias.

En atencin a ello, las consideraciones teleolgicas y finalsticas del Sistema Deportivo Nacional se

realizan en consonancia con el principio de la autonoma de la voluntad, en particular preservando y garantizando la personalidad del ser humano. De all que la validez de la regulacin normativa de su funcionamiento resulta ser objeto de particular inters para este Colegiado, pero siempre que no viole la Constitucin.

25. Finalmente, cabe referir que es precisamente en el mbito de las federaciones deportivas en el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo pblico y lo privado. Siendo que esta dualidad que caracteriza a la regulacin de las actividades que giran en torno al deporte tiene su manifestacin ms clara en la manera de resolver los conflictos entre los sujetos intervinientes[5][5], tal como ser desarrollado en el siguiente apartado.

7. Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol

26. La aparicin del fenmeno deporte-espectculo ha generado toda una gama de aspectos de orden complejo que, a su vez, ha originado una variedad de relaciones que se desarrollan en los mbitos civil, mercantil, laboral, tributario, entre otros, y que tiene que ver con aspectos como los relacionados con el patrocinio deportivo, los derechos de imagen, las transmisiones deportivas por radio y televisin, el cumplimiento de las normas laborales para los extranjeros visas de trabajo, entre otros. 27. En los ltimos aos, la solucin de las controversias deportivas ha sufrido una rpida evolucin que ha venido ligada a la consolidacin del Derecho deportivo como nueva rama del Derecho. En un primer momento, la resolucin de las controversias deportivas se intentaron mantener al margen de los tribunales ordinarios, pues la tendencia era a la autorregulacin a travs de sus estatutos. En dichos ordenamientos las federaciones deportivas establecan sus propios rganos de solucin de conflictos, los cuales aplicaban sus propias normas para solucionarlos.

28. Tambin era habitual que dichos estatutos prohibiesen a sus asociados acudir a instancias distintas, sean pblicas o privadas, para solucionar los conflictos que eventualmente podan presentarse, siendo aceptada la frmula del arbitraje como alternativa frente a la va judicial para la solucin de controversias.

29. La doctrina reconoce que entre las diversas frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje es la ms extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solucin definitiva

al conflicto; el rbitro puede ir ms all de una simple decisin vlida para el momento; se puede resolver con mayor celeridad que en la va ordinaria; brinda mayor facilidad para que las partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad comn; es discreto pues, a diferencia de las vas judiciales ordinarias, slo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la especializacin de los rbitros; costos ms baratos en trminos absolutos, pues si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en obtener una decisin judicial puede resultar ms onerosa que una solucin rpida pagando, etc.

30. En atencin a ello, a nivel interno se regula a travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimentales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos en que dos partes, con ocasin de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de actos ilcitos decidan someterse a la jurisdiccin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de apelacin, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los rganos de las federaciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad.

31. A nivel internacional, en el ao 1983 se cre el Tribunal de Arbitraje del Deporte, con sede en Lausana (Suiza), como una frmula de solucin extrajudicial de conflictos, y con el objetivo de resolver los que de mutuo acuerdo le presenten las personas jurdicas, siempre que el litigio tenga carcter privado y sea como consecuencia de cualquier actividad relacionada con el deporte. Su competencia tambin puede darse por normativa, como es el caso del artculo 60 de los Estatutos de la FIFA, que reconoce el derecho a interponer recurso de apelacin ante dicho Tribunal para resolver disputas entre la FIFA, los miembros, las confederaciones, las ligas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los agentes de partidos y los agentes de jugadores con licencia. Para el logro de sus fines no slo emite laudos arbitrales, sino que puede actuar como mediador para encontrar una solucin pacfica y propiciar una conciliacin previa. Asimismo, puede emitir opiniones consultivas sobre aspectos jurdicos ligados al deporte, que como tales, no tienen carcter vinculante.

32. Sin embargo, este proceso corre paralelo a otro. Actualmente, en algunos pases se ha reconocido la competencia de los tribunales ordinarios para la solucin de conflictos surgidos con ocasin de la prctica del deporte[6][6]. Todo lo cual determina la necesidad de delimitar el mbito propio del arbitraje y de la jurisdiccin ordinaria.

7.1. Estado actual de la cuestin

33. En lo que respecta a las Federaciones Deportivas Internacionales, como la FIFA, desde sus orgenes han tenido una tendencia a excluir la va judicial ordinaria para la solucin de sus conflictos, incluso a travs de clusulas que prevn sancin o expulsin, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de participar en competiciones deportivas.

34. La razn de ser de dicha opcin estatutaria por las vas extrajudiciales responde a la necesidad de resolver las controversias de orden deportivo de manera especializada y gil. Sin embargo, cabe remarcar que debera garantizarse el pleno ejercicio de la autonoma de la voluntad, y no hacer de estas clusulas procedimientos obligatorios y parciales v.gr. cuando el rgano encargado de dilucidar la controversia se constitua, al mismo tiempo, en juez y parte-. Por ello, las federaciones han encontrado en el arbitraje el procedimiento idneo para solucionar los conflictos sin necesidad de recurrir a los rganos judiciales. Por ejemplo, en los incisos 2) y 3) del artculo 62 de los Estatutos de la FIFA[7][7] se recoge la obligacin de las Federaciones nacionales afiliadas de excluir la va judicial ordinaria, en virtud de una clusula compromisoria que deberan contener sus estatutos.

7.2. Relacin entre arbitraje, jurisdiccin ordinaria y justicia constitucional

35. El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni ste sustituir a aqul, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias, y una necesidad, bsicamente en la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, en la resolucin de las controversias que se generen de la contratacin internacional.

36. Y es justamente la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la definen lo que permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje no supone una autorizacin a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso [Cf. STC N. 0023-2003-AI, Caso

Jurisdiccin Militar (fundamento 25)].

En esa medida debe ser comprensiva, en lo esencial, de la tutela de los derechos de configuracin legal e intereses legtimos, pero tambin de los derechos fundamentales.

8. Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federacin Peruana de Ftbol 37. Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. De esta concepcin se deriva un especial deber de proteccin de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin.

38. Como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, un particular el Club Deportivo Wanka cuestiona que otro particular la FPF afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si bien desde una perspectiva civil podra caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociacin a la que pertenece, desde una perspectiva constitucional, y en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados (artculos 1 y 38 de la Constitucin), y en su versin procesal, en la procedencia o no del denominado "amparo entre particulares" (artculo 200, inciso 2, de la Constitucin).

39. De all que el caso sub jdice plantee como tema de fondo la relacin entre Constitucin y Derecho privado. Al respecto qu duda cabe-, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales.

40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no slo vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no slo de revisin en sede constitucional, sino

de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere.

As tambin, al interior de una institucin privada, que como en el caso de autos, constituye una asociacin civil de Derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.

41. La problemtica de someter a control judicial las sanciones impuestas por las entidades deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente, en el mbito Derecho comparado existe un claro incremento en el control judicial de las decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades deportivas al momento de imponer sanciones, el mismo que se efecta sin desconocer la autonoma y especialidad del mbito deportivo.

De all que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurdico-deportivo, incluida la revisin jurisdiccional, con sus principios e instituciones propias, deben ser ledos a la luz de la Constitucin y los fines que inspiran el Sistema Deportivo Nacional.

42. La tutela constitucional no pretende, pues, afectar la particularidad del mundo deportivo; de lo que se trata es de velar por la aplicacin de los principios esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y por el respeto de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, ms an cuando se ejerce prerrogativas de poder pblico. En resumidas cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los valores fundadores del Estado en trminos de libertad y dignidad.

43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe justificacin constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada del control constitucional cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF como cualquier otra persona jurdica de derecho privado debe hacerlo sujetndose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrn validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario

sensu, que si su contenido desvirta el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional. 45. Los derechos fundamentales no admiten zonas de indefensin, toda vez que siempre ser permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir, en dichos supuestos a la proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia.

Consecuentemente, toda vez que la FPF o cualquier otra persona de derecho privado emita un acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente legtima. A ello habilita el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin, que dispone la procedencia de la accin de amparo contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin, cuya proteccin, en ltima y definitiva instancia, corresponde a este Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitucin, no renuncia.

9. derecho a la libertad de asociacin y poder disciplinario de las asociaciones

46. En la STC N. 0004-1996-AI, este Tribunal estableci que el derecho de asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin como persona jurdica; y, a ttulo de garanta institucional, en el inciso 13) del mismo artculo de la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC N.os 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvi a recordar que entre las facultades del derecho de asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y est previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente.

47. Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social.

48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis de sancin de expulsin definitiva.

49. No obstante, si bien el establecimiento de determinadas conductas como faltas, as como las sanciones que por su comisin se pudieran imponer, forman parte del derecho de autoorganizacin protegido por la libertad de asociacin, queda claro que ello ser constitucionalmente vlido en la medida que se respete el derecho a un debido proceso.

10. debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular

50. Mediante STC N. 2050-2002-AA, este Tribunal ha sealado que el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de proteccin no slo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en general, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, los que tienen la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos[8][8].

Seala tambin que, cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas"[9][9].

51. Igualmente, desde sus primeras sentencias, este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado [Cf. STC N. 0067-1993-AA]. En consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el ttulo relativo a la funcin jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos.

52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es as en la medida que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y a los principios y valores que la propia Constitucin incorpora.

53. De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora.

En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cf. STC N. 1461-2004-AA].

11. Anlisis del caso concreto

54. De autos fluye que la controversia gira en torno al ejercicio del derecho disciplinario sancionador que la FPF, en su calidad de asociacin, a tenor del artculo 1 de su Estatuto, puede aplicar a sus miembros cuando estos cometan alguna de las faltas tipificadas como tales en el artculo 14 del referido ordenamiento, siempre y cuando se garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.

55. Se aprecia de la cuestionada Resolucin N. 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y que corre a fojas 21 de autos, que el Directorio de la FPF resolvi desafiliar al recurrente por haber incurrido en la falta prevista en el inciso b) del artculo 14 del Estatuto, esto es, por () incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la Federacin.

56. La disposicin que, a criterio de la FPF, incumpli el recurrente es la prevista en el artculo 5,

conforme a la cual no poda promover litigio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, pues cualquier divergencia o eventual controversia deba someterla a los tribunales arbitrales de la propia Federacin o de la FIFA.

57. Adems, no aparece de autos que el recurrente haya sido expulsado (desafiliado) garantizndosele un debido proceso, toda vez que tan solo se le notifica, a travs de un Oficio que transcribe la cuestionada resolucin, el acuerdo del Directorio de la FPF.

Si bien es cierto el Estatuto de la FPF no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador aun cuando s ha establecido en el precipitado artculo 14 cules son los faltas en las que podran incurrir sus asociados y las consecuentes sanciones que por su comisin se pudieran imponer; tal como ha sido referido supra, el Tribunal Constitucional ha subrayado en reiterada jurisprudencia que el debido proceso, y los derechos que lo conforman, como por ejemplo, el derecho de defensa, rigen la actividad institucional de cualquier persona jurdica de Derecho privado, mxime si se ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin.

58. En tal sentido, para este Colegiado queda claro que si la FPF consideraba que el recurrente cometi la aludida falta, debi comunicarle por escrito los cargos imputados y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que, mediante la expresin de los descargos correspondientes, pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.

59. En atencin a todo ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que se han vulnerado los derechos constitucionales de defensa y a un debido proceso del recurrente, por cuanto no se ha acreditado el cumplimiento de las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia de este Colegiado para los casos de aplicacin del derecho disciplinario sancionador al interior de las asociaciones. Por ende, la desafiliacin del Club Deportivo Wanka de la Federacin Peruana de Ftbol deviene en arbitraria.

En consecuencia, al haberse violado los derechos al debido proceso y de defensa consagrados en los incisos 3) y 14) del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente, se ha vulnerado, tambin, el derecho a asociarse invocado por el recurrente, y garantizado por el artculo 2, inciso 13), de la misma Norma Fundamental.

60. Por lo dems, y dado que la desafiliacin del recurrente se debe al hecho de haber interpuesto una denuncia ante el fuero penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de Estafa y Asociacin Ilcita para delinquir, contraviniendo el artculo 5 del Estatuto que prohbe promover litigios ante la justicia ordinaria y, por el contrario, obliga a sus asociados a someter cualquier divergencia ante los tribunales arbitrales de la Federacin o de la FIFA, este Tribunal estima pertinente formular algunas precisiones adicionales. 61. En principio conviene precisar y esto es lo ms trascendente que el artculo 5 del Estatuto de la FPF debe ser ledo en consonancia con la naturaleza propia de la relacin entre arbitraje y jurisdiccin constitucional; ello supone que nicamente resulta aplicable para las controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, exceptundose entre otras las que versan sobre delitos o faltas, tal como lo establece el inciso 3) del artculo 1 de la Ley General de Arbitraje N. 26572. Por tanto, el fuero arbitral no resulta aplicable para materias de ndole penal.

62. As ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que se expuso como una tercera hiptesis que ello sera posible cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo penal [Cf. STC N. 4972-2006-PA, fundamentos 17 y 20].

Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de una relacin, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso lo que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su ius punendi y capacidad de sancin.

63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que la decisin de la FPF de desafiliar al Club Deportivo Wanka por haber formulado denuncia penal contra los miembros del Directorio, y no someter la divergencia ante un tribunal arbitral de la propia FPF, no solo supondra que la FPF se convierta en juez y parte, lo cual conllevara a una afectacin del debido proceso sino que constituye, adems, una vulneracin de su derecho de acceder a la jurisdiccin, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin [Cf. STC N. 3741-2004-AA]. Siendo que este derecho de acceso a la justicia garantiza el derecho de acceder a los rganos jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una

situacin jurdica o conflicto de intereses en un proceso judicial [Cf. STC N. 0763-2005-PA].

Como se ha visto, en el presente caso, es precisamente el ejercicio de este derecho constitucional acudir al fuero penal lo que motiv la expulsin del Club Deportivo Wanka.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, INAPLICABLE al Club Deportivo Wanka la Resolucin N. 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tanto, sin efecto su desafiliacin.

Publquese y notifquese.

SS.

LANDA ARROYO MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

TC DECLAR SIN EFECTO LA RESOLUCIN DE LA FPF QUE EXPULS AL CLUB DEPORTIVO WANKA El Tribunal Constitucional (TC) declar fundada la demanda del Club Deportivo Wanka contra la Federacin Peruana de Ftbol (FPF) y su presidente Manuel Burga Seoane, en consecuencia, queda sin efecto la Resolucin N 005-FPF-2005, que dispuso la desafiliacin de esta institucin deportiva respecto de las competencias nacionales e internacionales. As lo dispuso el Colegiado en la sentencia recada en el expediente N 03574-2007-PA/TC.

El TC seala que del anlisis del caso, queda demostrado que se haban violado los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de asociacin, desarrollando de esta manera, una jurisprudencia que incluye el tema de las federaciones deportivas, en particular la FPF, en el sentido de que no es inmune al control constitucional, es decir, no existen islas ni zonas de indefensin. Esto no significa que la tutela constitucional pretenda afectar la particularidad del mundo deportivo, de lo que se trata es de velar por la aplicacin de los principios esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y por la defensa de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada. En ese sentido, para el TC queda claro que no existe justificacin constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada de control constitucional cuando no se respeten los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. As, al ejercer sus funciones, la FPF -como cualquier otra persona jurdica de derecho privado- debe hacerlo sujetndose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrn validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin. De esta manera el TC ha restablecido el derecho fundamental que tiene una asociacin privada, en este caso, el Club Deportivo Wanka que el ao 2004 fue bajado de la Liga Profesional a su Liga de origen por haber presentado una denuncia penal contra el Dr. Manuel Burga Seoane, por lo que amparndose en un artculo de la FPF que impide a los asociados judicializar los temas de carcter deportivo, decidi expulsar a este club. No obstante, fluye del expediente que el Club Deportivo interpuso la denuncia penal por que la FPF pretenda aplicar con naturaleza retroactiva las bases del Campeonato de Ftbol, adems el acceso a la justicia es tambin un derecho fundamental de cualquier persona sea natural o jurdica. Lima, 08 de agosto del 2008 OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL

[1][1] Escrito de demanda (fojas 56 y 57). [2][2] Mediante Resolucin N. 012-FPF-2002 se dispuso que la baja de la categora profesional quedaba diferida durante los torneos de los aos 2003 y 2004, y se iba a efectuar recin en el ao 2005. Sin embargo, mediante Resolucin N. 003-FPF-2004, del 28 de enero de 2004, la FPF dispuso un cambio, precisando que se iba a implementar un sistema de coeficientes acumulados durante los aos 2003 y 2004 para hacer efectivo el descenso a travs de promedios, y que al culminar el Torneo del 2004, dos clubes (los de menor promedio) perderan la categora.

[3][3] Escrito de contestacin de la demanda (fojas 84, 85 y 86). [4][4] El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38 de la Constitucin de 1979 que dispona El Estado promueve la educacin fsica y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su prctica. [5][5] Roldn Martnez, Arnzazu. Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes Gonzlez (Director). El Arbitraje en las distintas reas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116. [6][6] As por ejemplo, en Espaa, a travs de la Ley del Deporte de 1990 se atribuy a los tribunales contencioso-administrativos el conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existencia de frmulas extrajudiciales de solucin cada vez ms afianzadas que se presentan no como una imposicin, sino como una alternativa de solucin rpida y eficaz. [7][7] Artculo 62.2: Se prohbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentacin FIFA. Artculo 62.3: En aplicacin de lo que precede, las asociaciones debern incluir en sus estatutos una disposicin segn la cual sus clubes y miembros no podrn presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y debern someter cualquier diferencia a los rganos jurisdiccionales de la asociacin o confederacin o de la FIFA. [8][8] Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71 (pargrafo 71). [9][9] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72 (prrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74 (pargrafo 105). publicado por iustitia et aequitas en 18:25 no hay comentarios: