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Ex: enquanto Robinson Cruzoé vivia sozinho na ilha, não importava o surgimento do
fenômeno jurídico (o direito). que importância teria o seu direito de propriedade sobre
a sua cabana, se era o único morador da ilha? Entretanto, com o aparecimento do
índio Sexta-feira, houve a necessidade social de se implantarem regras de conduta,
que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos.
Como um dado cultural, produzido pelo homem, o direito visa a garantir a harmonia
social, preservando a paz e a boa-fé, mediante o estabelecimento de regras de
conduta, com sanção institucionalizada.
entanto, outras normas sociais existiriam, com o caráter meramente indicativo, como
as relativas à higiene pública, trânsito, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma
característica exclusiva do direito.
Discuti-se entre os autores se existe ou não direito sem sanção, isto é, sem a força do
poder público ou dos grupos sociais que o torna obrigatório. Parece que a sanção não é
da essência do direito, porque não ela que o torna justo ou injusto. Mas, é da sua
natureza Ter sanção sem a qual o direito seria inatuante.
A sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a
grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua
imperfeição, o direito representa um grande esforço, para adaptar o mundo exterior às
suas necessidades de vida.
obs: o direito subjetivo é uma função do objetivo. este consiste na norma que permite
ou veda; aquele é a permissão derivada da norma. o direito subjetivo tem apoio no
direito objetivo. um e outro são distintos entre si mas se relacionam. não há direito
objetivo que não confira faculdades, nem direito subjetivo sem a correlativa norma
jurídica. a faculdade sempre deriva da norma e, por outro lado, se não houvesse
pessoas capazes de pôr em prática a norma, esta nenhuma aplicação viria a ter. ex: a
lei impõe ao devedor a obrigação de pagar a dívida ao credor. é o direito objetivo. ao
mesmo tempo faculta ao credor o poder de cobrar a dívida ao devedor. é o direito
subjetivo.
4 Conceito Amplo de Norma : a conduta humana está regida por normas de diverso
caráter. Não são somente jurídicas as normas que regem a convivência humana, há
também as regras técnicas ( as que guiam a construção de uma casa por exemplo), as
normas morais, de trato social e religiosas.
O direito visa regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua
interferência no comportamento social deve ocorrer unicamente em função destes
valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser
disciplinados pelas normas jurídicas.
RESUMINDO:
5 - Direito e Moral
Bilateral – toda norma de direito faz referência e regula a conduta de uma pessoa,
em relação com outro ou outros sujeitos; é assim que em relação a um direito
subjetivo concedido a uma pessoa está a obrigação imposta a outra pessoa.
Unilateral – a norma moral faz referência e regula a conduta de uma pessoa, com
relação ao sujeito que a realiza e não com relação a outra ou outras pessoas. É assim
que frente ao dever moral imposto por um determinado preceito ético, não existe para
a pessoa alguma o direito de exigir seu cumprimento, pois somente pode fazê-lo a
própria consciência.
OBS: no caso do solitário habitante de uma ilha, a moral lhe proibiria, por exemplo,
suicidar-se, matar os animais por simples divertimento, etc.
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Heterônomo – as normas jurídicas regem a conduta humana sem derivar sua validez
da vontade dos sujeitos vinculados, mas de uma vontade superior a deles ( a do
legislador).
Autônoma – as normas morais somente obrigam, quando o sujeito as reconhece
voluntariamente como válidas. A obrigatoriedade da norma moral surge da nossa
própria consciência.
Coercível – a coercibilidade é a possibilidade de fazer valer o direito mediante a força,
em caso de inobservância. É uma sanção latente ou possível que se atualizará em caso
de violação da norma. Decorre do caráter heterônomo de direito.
Incoercível – a norma moral não pode ser imposta pela força. Ninguém pode me
obrigar a ser caridoso.
Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona : “a moral tem um campo de ação muito
mais amplo que o direito, embora, do ponto de vista ideal o norte ideológico é que eles
se aproximem o máximo possível”.
Para Machado Neto, “ poderíamos estabelecer ainda uma relação genética entre moral
e direito, considerando que uma sociedade passa a conferir a nota de exigibilidade e a
consequente imposição inexorável através da sanção organizada a toda exigência
moral que se tenha tornada essencial à vida e ao equilíbrio do grupo”, ainda segundo
Machado Neto, “a princípio, um costume seria apenas uma exigência moral, mas o seu
não cumprimento era juridicamente facultado. Quando esse costume passou a
representar algo essencial para a vida do grupo, de cuja observância este julgou não
mais poder abrir mão, então a esfera do proibido jurídico estendeu-se até a
observância dessa praxe, agora exigível por quem esteja na condição de sujeito titular
da prestação que ele envolve, e garantido pela imposição inexorável através da sanção
incondicionada dos órgãos do poder social, especialmente o Estado”.
FONTES DO DIREITO
Fontes Históricas – essas fontes indicam a origem das atuais instituições jurídicas.
Essas fontes são importantes para uma melhor compreensão do ordenamento
jurídico atual. Ex: a Magna Carta Inglesa; Lei das XII Tábuas diversos institutos do
Direito Romano, etc. São, também, muito utilizadas para exegese das normas
jurídicas, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua
essência e valores capitais, as razões que determinaram, na época, sua formação.
Fontes Formais – são os meios pelo qual o direito se manifesta. As formas pelas
quais as normas jurídicas se exteriorizam, passam a ser conhecidas. Ex: a lei, o
costume jurídico, a jurisprudência.
COSTUME – É a fonte mais importante depois da lei. O nosso direito por ser bastante
influenciado pelo direito romano tem como fonte mais importante a lei escrita. Já
países como Estados Unidos e Inglaterra têm como a principal fonte de seu direito o
costume, por isso é conhecido como direito consuetudinário. Como já foi dito acima, no
nosso direito o costume também constitui uma fonte de direito, por isso algumas
normas, mesmo não estando escritas, são obrigatórias. Ex: Usos e Costumes
Comercias – Têm papel preponderante no Direito Comercial, já que este iniciou-se com
a prática de atos que com o tempo iam se consolidando e posteriormente passavam a
ser compilados. Mas para que sejam considerados fontes do Direito Comercial têm que
estar conforme as máximas comerciais, não devem ser contrários à Lei, estando de
acordo com o princípio da boa-fé. Podendo ser locais (obrigações apenas para
comerciantes de um determinado local) ou geral.
Para que haja o reconhecimento do costume como fonte do direito é necessário a
presença de:
um elemento objetivo (é a prática reiterada);
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OBS: O Professor Pablo stolze traz no seu livro a crítica do mestre Machado Neto aos
que não aceitam o costume contra legem : “qual é o direito positivo de tal povo? A lei
que ninguém segue e os próprios Tribunais já não aplicam ou o costume que é vivido
diuturnamente pelos membros da comunidade jurídica?” e dá como exemplo de lei em
desuso, sem aceitação social, o art 74 do NCC.
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ANALOGIA – como já foi dito na classificação das fontes do direito, a analogia é uma
fonte integrativa, pois é utilizada como meio supletivo em caso de lacuna da lei. É a
utilização em uma situação jurídica de um regramento jurídico previsto para situação
semelhante. Essa semelhança deve –se localizar na mesma razão que levou o
legislador a disciplinar o caso, devendo haver identidade de motivos.
A analogia tem como fundamento o fato do sistema jurídico Ter que ser harmônico e
coerente. Pois, sem esse fator de integração do direito as contradições que porventura
surgissem iriam comprometer o próprio sistema. Dessa forma, estando o aplicador do
direito vinculado ao próprio sistema, fica excluída a possibilidade de tratamento
diferente a situações basicamente semelhantes, impedindo-se a prática das injustiças.
Exemplo extraído do livro do professor Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona : “o contrato
de hospedagem, em nosso sistema, é considerado atípico, uma vez que não se
encontra expressamente regulado em nenhuma lei. Neste caso, inexistindo norma
legal, o juiz poderá invocar, por analogia, as regras do contrato de depósito, locação
de serviços e compra e venda, com o propósito de dirimir eventuais controvérsias.
OBS: Segundo o mestre Orlando Gomes : “os princípios gerais do direito, do qual
deve ser extraída a decisão judicial quando a lei for omissa, falhe a analogia e não
existam costumes adequados, tem como determinante o espírito da ordem jurídica,
que se manifesta através de valorações da camada dirigente como ultimum refugium
do juiz.
Interno:
Externo:
Direito civil (É o ramo, por excelência, do direito privado que tem por finalidade
disciplinar as relações jurídicas das pessoas entre si (físicas ou jurídicas), bem
como com as coisas (propriedade, posse, etc));
10 NORMAS JURÍDICAS
NORMAS JURÍDICAS
INTRODUÇÃO – Conceito Amplo de Norma : a conduta humana está regida por normas
de diverso caráter. Não são somente jurídicas as normas que regem a convivência
humana, há também as regras técnicas ( as que guiam a construção de uma casa por
exemplo), as normas morais, de trato social e religiosas.
As normas são regras que expressam um dever ser. No caso das normas jurídicas um
dever ser coercível, pois o direito visa regrar a conduta social, com vista à segurança e
justiça. A sua interferência no comportamento social deve ocorrer unicamente em
função destes valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio
social devem ser disciplinados pelas normas jurídicas. Então, impõe regras e apresenta
sanções para eventuais desatendimentos.
OBS: A LEI É APENAS UMA DAS FORMAS PELA QUAL A NORMA SE EXPRESSA, ESTA SE
MANIFESTA TAMBÉM PELO DIREITO COSTUMEIRO E, EM ALGUNS PAÍSES, PELA
JURISPRUDÊNCIA.
Segundo Paulo Nader “ainda que mal elaboradas sejam as leis, com visível atraso em
relação ao momento histórico; ainda que apresentem disposições contraditórias e
numerosas lacunas ou omissões, ao jurista caberá, com a aplicação de seu
conhecimento científico e técnico, revelar a ordem jurídica subjacente. Em seu trabalho
deverá submeter as regras à interpretação atualizadora, renovando a sua
compreensão à luz das exigências contemporâneas; deverá expungir, não considerar,
as regras conflitantes com outras disposições e que não se ajustem à índole do
sistema; preencher o vazio da lei mediante o emprego da analogia e da projeção dos
princípios consagrados no Ordenamento jurídico.”.
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Eficácia no tempo – diz respeito a entrada da lei em vigor. As regras com respeito a
eficácia da lei no tempo estão na Lei de Introdução ao Código Civil e algumas também
na Constituição Federal, as principais são:
• A lei começa a vigorar em todo país 45 dias depois de publicada, a não ser
que a própria lei traga outro prazo de vacatio legis (prazo entre a
publicação da lei e o início de sua vigência, a lei ainda não tem força
coercitiva, ou desde que não disponha que ela entra em vigor na data de
sua publicação. (art. 1º da LICC). Aqui é adotado o critério do prazo único,
pois entra em vigor ao mesmo tempo em todo o país.
obs: o prazo de 45 dias não se aplica aos decretos, regulamentos, portarias, etc.,
cuja obrigatoriedade determina-se pela publicaçào oficial.
Eficácia no espaço – diz respeito ao território em que vai ser aplicada a norma. Em
regra a lei destina-se a cumprimento imediato e geral em todo o território da nação.
Em certos casos a lei vigorará também no exterior, verificando-se a
extraterritorialidade da lei, como quando sua eficácia se estende às embaixadas e
navios de guerra em portos estrangeiros (são considerados como território nacional).
matéria contida no projeto de lei. Não pode haver emenda com relação ao
que está previsto no art.63,CF;
• Votação – Constitui ato coletivo das Casas do
Congresso Nacional. É geralmente precedida de estudos e pareceres de
comissões técnicas e de debates em plenário. Art.65 e 66, caput, CF. É ato
de decisão realizado por maioria de votos : simples ou relativa – maioria
(metade +1) dos membros presentes para aprovação de lei ordinária;
absoluta – maioria (metade +1) de todos os membros da Casa para
aprovação de lei complementar; maioria de 3/5 dos membros das Casas do
CN para aprovação de Emendas Constitucionais; maioria de 2/3 do total de
membros (art.51,I,CF);