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Posesión y tenencia (Highton)

Posesión y tenencia (Highton)

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Posesion y tenencia. Artículo publicado por Elena Highton en La ley 1988
Posesion y tenencia. Artículo publicado por Elena Highton en La ley 1988

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21729892.doc 1
Título:
Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en ladoctrina en general y en nuestro Código Civil)
Autor:
Highton, Elena
Publicado
 
en:
LA LEY 1988-A, 973
SUMARIO:
 
I.
 
Introducción.-
 
II.
 
El
 
"corpus"
 
posesorio.-
 
III.
 
Digresión.-
 
IV.
 
El
 
"animus"posesorio.-
 
V.
 
Algunas
 
precisiones
 
en
 
cuanto
 
al
 
concepto
 
de
 
posesión.
 
La
 
cuasiposesión.-VI.
 
El
 
"animus"
 
en
 
la
 
tenencia.-
 
VII.
 
Conclusiones
 
y
 
resumen
 
según
 
fórmulas
 
de
 
Ihering.-VIII.
 
Fórmula
 
final
 
a
 
la
 
que
 
podría
 
llegarse
 
como
 
síntesis
 
de
 
ambas
 
posiciones.-
 
IX.
 
La
 
teoríade
 
Ihering
 
a
 
la
 
luz
 
de
 
la
 
ley
 
17.711.-
 
X.
 
Otras
 
terminologías.-
 
XI.
 
Necesidad
 
de
 
subsistenciade
 
la
 
distinción.-
 
XII.
 
Conclusiones.
 I. IntroducciónAlguien me presta una lapicera. Yo escribo con la lapicera, la uso, le pongo tinta. ¿Quién esposeedor de la lapicera? ¿Yo? ¿El que me la prestó? ¿Puede escribir el que me la prestó o soy yola que escribo?Parece que la cuestión no es tan sencilla.Veamos nuestro Código Civil: El art. 2351 dispone que "Habrá posesión de las cosas cuandoalguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con la intención de someterla alejercicio de un derecho de propiedad".Nuestro problema está aclarado en la nota al art. 2352 del Cód. Civil que dice: "En rigor de losprincipios, lo que otro tiene en mi nombre, yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente enmi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto demí, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y aél, como que sólo está en una posesión ajena" (2). El art. 2352 es el que define a la tenencia (3).II. El "corpus" posesorio¿Se refleja este concepto de la nota en los artículos del Código?El elemento material que representa la idea de poder efectivo sobre la cosa, está mentado de lasiguiente manera.Art. 2351:. tenga una cosa bajo su poder.Art. 2352:. tiene efectivamente una cosa.Art. 2461:. se halla en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa.Se advierte que nada es claro, pues tanto en la posesión como en la tenencia encontramos unelemento común: tener la cosa bajo su poder.Sin embargo, este elemento material a veces puede estar rodeado de cierta "espiritualidad". No essólo tener la cosa en la mano (si es mueble) o poner el pie sobre la cosa (si es inmueble). Estecontacto físico no es lo esencial, dice Savigny, fuente principal del codificador en la materia (4).Para Savigny, reiteramos, este contacto físico no es lo esencial, sino el poder hacer de la cosa loque se quiera y evitar toda acción extraña. Aquel que a cada instante puede tomar una cosapuesta delante de él es completamente el amo, como si él la hubiera realmente tomado. Estaposibilidad física constituye por consiguiente el hecho que debemos reconocer. La posesión existemientras se pueda reproducir a voluntad el estado de hecho que permite disponer de la cosaposeída. Por otra parte, quien estuviese atado está en contacto físico con sus ligaduras, y sinembargo no las posee, sino más bien que lo poseen a él (5).Si el contacto físico fuera necesario y permanente, deberíamos llevar siempre a cuestas nuestrosobjetos, nuestra casa, como el caracol; todas nuestras cosas tendrían que estar asidasfísicamente y no podríamos alejarnos ni por un segundo de nuestros inmuebles.Por el contrario piensa Ihering (6) que no es este poder físico, o posibilidad física de obrar inmediatamente sobre la cosa, sino la exterioridad de la propiedad lo que constituye el corpusposesorio. Entiende por tal el estado normal externo de la cosa bajo el cual se cumple el destinoeconómico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las cosas, unaspecto exterior diferente: para unas se confunde con la detentación o posesión física de la cosa,para otras no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otrasquedan sin protección o vigilancia.Si vamos caminando por la vereda y vemos una pila de ladrillos o de arena al lado de una obra enconstrucción ¿pensamos que está poseída o que no está poseída, es decir que estáabandonada? ¿Si en las mismas condiciones encontramos un anillo de oro, o aun una simplelapicera, ¿qué pensamos al respecto? Según Ihering, todo es cuestión de pura experiencia, de la
 
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vida ordinaria. La cuestión de saber si hay o no posesión se resuelve simplemente, según lamanera como el propietario tiene la costumbre de tratar las cosas de la especie de que se trate. Elposeedor se comporta como el propietario. En consecuencia, para saber si hay posesión,debemos preguntarnos ¿es así como trataría esta cosa un propietario?Dice Ihering, como síntesis de su pensamiento "Llamar a la posesión de las cosas exterioridad ovisibilidad de la propiedad, es resumir en una frase toda la teoría posesoria" (7) y utiliza una frasede la ley romana (8)cum ipse proponas te diu in posessione fuisse omniaque ut dominum gessisse (9).Y luego reitera: no se podría expresar mejor en latín mi punto de vista de la exterioridad de lapropiedad que con estas palabras:Omnia ut dominum gessisse (10) (Todo a la manera en que un propietario lo haría).III. DigresiónHasta aquí no hay solución a nuestro caso del préstamo de la lapicera, pues yo, a quien hanprestado la lapicera, la tengo bajo mi poder, la uso y escribo como un propietario.Y entonces, ¿en qué difiere la tenencia de la posesión? ¿Y quién, el que me prestó la lapicera(comodante) o yo (comodatario), es el poseedor?IV. El "animus" posesorioVolvemos a los artículos del Código. El elemento voluntario dado por el propósito con que se tienela cosa se expresa de la siguiente manera:Art. 2351:. con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.Art. 2352:. pero reconociendo en otro la propiedad.Art. 2461:. intención de poseer en nombre de otro.Este es en consecuencia el elemento que diferencia a la posesión de la tenencia: el que tiene lacosa para sí es poseedor, el que la tiene para otro es tenedor.El querer tener la cosa para sí es el animus possidendi (11), animus domini (12) o animus rem sibihabendi (13).Tal vez, contando una pequeña historia, podamos entender bien lo que es la posesión (14).Voy caminando por las sierras de Córdoba y encuentro un terrenito que me gusta. Como pareceabandonado, espero la noche y entro en él a escondidas, tomando precauciones para que no mevean. Me quedo escondida entre las plantas todo el día; y a la noche voy al pueblo a comprar algunas provisiones en el almacén de ramos generales, como forastero de paso. Luego, vuelvocon cuidado y a escondidas.Pasada una semana, esta reiteración de visitas al almacén resulta sospechosa y me empiezan apreguntar, con curiosidad, dónde vivo, qué hago, etc. Yo contesto con evasivas.Al poco tiempo, cansada de esta vida oculta, viendo que nadie viene al inmueble, decido ir alalmacén de día y compro clavos, madera, alambre, semillas, etc. Vuelvo y comienzo a trabajar: aconstruir, a alambrar, a sembrar, etc. Al poco tiempo, está todo hecho un primor.Sin embargo, sigo siendo bastante huraña. Cuando los vecinos del pueblo me preguntan sicompré el terreno a Juan Pérez (el dueño), si lo alquilé, etc., les contesto que no les importa.Cuando viene una comisión de damas a invitarme a tomar el té, yo les echo los perros y les digoque me dejen tranquila, que estoy arando.Cuando viene un segundo grupo a pedirme cuentas sobre por qué estoy allí, a preguntarme quétítulo tengo, los saco a tiros de escopeta.Ante estos hechos, algún comedido le escribe a Juan Pérez, que está en Buenos Aires, parahacerle saber que hay alguien en su campo. ¿Vendió? ¿Alquiló? No, por supuesto que no. ¡Voyinmediatamente para allá!Junto con casi todo el pueblo, que es mi enemigo, se presenta Juan Pérez y me dice "soy eldueño". Yo le contesto que yo nada tengo que ver, que a mí no me importa, y me resisto con todasmis fuerzas, pero entre todos, me vencen. Por la violencia, me empujan y me sacan del inmueble.¿Qué puedo hacer? Consulto a varios profesionales y al que me da la respuesta más satisfactorialo nombro mi abogado. Me aconseja ejercer acciones posesorias (15).¿Qué prueba vamos a ofrecer? ¿Nos convendrá ofrecer como testigos a los vecinos del puebloque me tienen tanta antipatía?Estos testigos podrían declarar algo así como:Sr. juez: ¡Viera qué maleducada! Nos echó los perros.y ¡Viera qué violenta! Nos sacó a tiros.y ¡Viera qué atrevida! Alambró y cultivó sin pedir permiso al dueño.
 
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¿Qué hará el juez? Nos restituirá la posesión.¿Cómo? ¿contra el dueño? ¿el dueño nos tiene que devolver el inmueble? Sí, efectivamente.Porque la posesión no tiene nada que ver con la propiedad y los derechos que surgen de ella (16)pueden ejercerse aun contra el dueño. El después hará lo que tuvo que hacer desde un principio:acudir a la justicia.¿Y, cómo sabrá el juez que yo era poseedor? Porque, justamente, yo hice todo lo que hice sinpedirle permiso al dueño. Yo no me creía dueño (eso sería posesión de buena fe) (17), yo sabíaque no lo era y que había un dueño, pero yo actué como si él no existiera.No es que sólo el usurpador sea poseedor: y estadísticamente, habrá muchos más propietariosque usurpadores ejerciendo la posesión. Pero para entender el concepto de posesión, hay quepensar en el usurpador, en el ladrón.La intención del poseedor, el animus possidendi no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino sólo actuar con prescindencia de la existencia de unpropietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la intromisión de extraños (18).Así, son poseedores el usurpador y el ladrón, aun sabiendo que no son propietarios. El queencuentra un terreno desocupado o despoja violentamente a quien lo ocupa y se instala en él, locerca y lo cultiva sin pedir permiso y sin consultar a nadie es poseedor, independientemente deque conozca o no quién es el propietario.Es decir que para ser considerada como posesión, toda detentación debe ser intencional. No essuficiente detentar, es necesario querer detentar la cosa.Al precisar este querer detentarla, Savigny dice que no es otra cosa que la intención de ejercer elderecho de propiedad o tratar la cosa como que nos perteneciera por derecho. Para ser considerado como verdadero poseedor de la cosa, es preciso que aquel que la detenta secomporte a su respecto como propietario, en otras palabras, que pretenda disponer de hechocomo tendría la facultad de hacerlo el propietario en virtud de su derecho, lo que implicaespecialmente la negativa a reconocer en cabeza de otro un derecho cualquiera superior al suyo(19).V. Algunas precisiones en cuanto al concepto de posesión. La cuasiposesiónHay que hacer una aclaración en cuanto al término "propiedad" que se utiliza al describir elanimus del poseedor, por lo menos en nuestro Código Civil.El animus no se refiere a la titularidad de un derecho real de dominio, sino de un derecho real quese ejerce por la posesión. Dice el art. 2351 "un" derecho de propiedad. Esto significa que eltérmino está tomado en sentido amplio, comprensivo de derecho real y no en el sentido estricto dederecho real de dominio (20). Es así que la nota al art. 2807 califica al usufructo como unapropiedad temporaria y el art. 2355 dice que la posesión es el ejercicio de un derecho real (Adla,XXVIII-B, 1799) (21).Si la cuasiposesión tiene como soporte a los derechos, a las cosas inmateriales, cuando el objetode los derechos reales sólo puede estar constituido por cosas en la terminología del art. 2311 delCód. Civil, queda eliminada la institución de la normativa legal (22).En tanto las servidumbres no se ejercen por la posesión, y a lo sumo, en las servidumbrespositivas se puede hablar de ejercicio de actos posesorios, sin tener jamás la posesión, podríainsinuarse que en el caso de este derecho real hay cuasiposesión (23). En efecto, de acuerdo alart. 2977 del Cód. Civil, el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre esconcedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición, por lo que se la denomina cuasitradición,constitutiva de la servidumbre (24).VI. El "animus" en la tenenciaA diferencia del poseedor, el tenedor reconoce que otro es el propietario o poseedor y que él lorepresenta en su posesión (arts. 2352 y 2461, Cód. Civil). Por ello el poseedor, según el art. 2351del Cód. Civil puede serlo por sí (directamente, personalmente) o por otro (por el tenedor, por ejemplo el comodatario de la lapicera).El tenedor lo es "aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho". Caso típico es el dellocatario o el del comodatario. Si me prestó la cosa, tengo derecho a usarla y tengo permiso deldueño, según el título o contrato.Para dar un ejemplo de aquél cuya tenencia no reposa sobre un derecho, hagamos una varianteen el cuento (25).Cuando viene Juan Pérez y me dice "soy el dueño" en vez de "qué me importa", le digo "muchogusto en conocerlo ¿No me permite quedarme dos meses más, hasta que haya recogido la

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