Proceso No 31948: Yesid Ramírez Bastidas

República de Colombia
Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

LUIS CARLOS OSPINA TABARES.
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 31948
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 228.
Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda

de casación presentada por el defensor del procesado LUIS CARLOS
OSPINA TABARES, condenado en fallos proferidos por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Vélez y el Tribunal Superior de
San Gil, como autor responsable de la conducta punible de acto
sexual abusivo con menor de catorce años tentado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:


1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la

siguiente manera:
El 17 de enero de 2008, a eso de las 11 de la mañana, cuando

Angélica Hinestroza regresaba a su casa de inquilinato ubicada
en la transversal 3ª con carrera 7ª N° 5-B-30 de Barbosa, donde
había dejado a sus dos hijas Y.M.C.H. y Y.A.F.H. de 10 y 12 años
de edad, respectivamente, observó al individuo LUIS CARLOS OSPINA
TABARES, cuando salía de su habitación acomodándose el
pantalón, circunstancia que encontró sospechosa dado el
nerviosismo que le percibió. Seguidamente le preguntó a su hija
menor Y.M.C.H. por el paradero de la otra niña quien le manifestó
que no sabía dónde estaba y es así como se dirige a la pieza que
ocupaba dicho señor, contigua a la suya y abrió la puerta
encontrando allí a su hija Y.A.F.H. parada encima de la cabecera
de la cama y desnuda de la cintura para abajo.
Como la madre de la menor creyera que OSPINA TABARES, un

hombre de 62 años, la había violado, lo alcanzó cuando iba
rumbo hacia la calle y le detuvo, golpeándole con el bolso donde
cargaba unos celulares, al tiempo que llamaba a la policía que
acudió rápidamente y le capturó.
La menor manifestó en el juicio oral que el procesado solo le bajo

los pantalones, pero no la tocó, ni le dijo palabras obscenas, y
que una vez realizada esa acción él empezó a desabrocharse la
correa, deteniéndose y abandonando el cuarto cuando escuchó
el ruido de las “chanclas” de su mamá.
2. Por los anteriores episodios, el 3 de julio de 2008 ante el

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez,
la Fiscalía Cuarta Seccional de esa ciudad presentó escrito de
acusación contra el procesado LUIS CARLOS OSPINA TABARES como
presunto autor de los delitos de actos sexuales con menor de
catorce años agravado y en concurso, imputación que el
sindicado no aceptó.
2

3. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el

20 de noviembre siguiente la juez de conocimiento procedió a
dictar sentencia condenando al acusado a las penas de sesenta y
ocho (68) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de
derechos y funciones públicas por un término igual al de la
sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de
perjuicios a favor de la menor Y.A.F.H., y le negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria,
como autor responsable de la conducta punible materia de
acusación de que fuera víctima la niña antes mencionada, y lo
absolvió por el mismo delito en la menor Y.M.C.H.
4. Esa decisión fue recurrida por el acusado y su defensor, y

el 19 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de San Gil la
confirmó, pero con las siguientes modificaciones: fijó la sanción
privativa de la libertad en veintiocho (28) meses de prisión y la
accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones
públicas en el mismo lapso que el acusado debe cumplir como
autor responsable de la conducta punible de actos sexuales
abusivos con menor de catorce años en grado de tentativa,
mediante fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario
interpuesto por el representante judicial del procesado.
LA DEMANDA:
Dos cargos formula el demandante contra el fallo proferido

por el Tribunal, así:
3

1. En el cargo primero acusó la sentencia de haber incurrido

en violación directa de una norma de derecho sustancial, fines
para los cuales citó los artículos 29 de la Constitución Política,
209 y 211 del cp, y 448 de la ley 906 de 2004.
El desacierto consistió en que por lealtad procesal la fiscalía

debió mantener en el juicio la acusación, para así permitir la
valoración integral de todas las pruebas por parte del juez.
Es de la opinión que el tipo penal por el cual fue finalmente

condenado su defendido no admite tentativa, y el ad quem al
deducirla no pudo establecer si los actos ejecutados por el
acusado eran idóneos o preparativos en la finalidad de satisfacer
sus impuros deseos, resultando que con la decisión cuestionada
se estarían castigando hasta los pensamientos morbosos.
Por lo anterior, solicita casar el fallo y proferir uno de

reemplazo que absuelva al procesado.
2. En el cargo segundo formulado reprocha la violación de

una norma de derecho sustancial por error de hecho derivado de
falso juicio de existencia.
Citó como infringidas las disposiciones aludidas en el reparo

anterior, y sustentó el yerro expresando que si el Tribunal hubiera
valorado tanto las manifestaciones de la menor por cuya conducta
su asistido fue absuelto, la decisión final también había sido en el
4

mismo sentido en relación con la otra víctima, porque ésta

contrariando a su hermana dijo que se enteró que los actos
sexuales empezaron en la cocina comunal, para luego pasar a la
sala y finalmente en la habitación del acusado, todo lo cual indica
que fue desmentida por aquélla.
La Corporación de segundo grado no pudo dilucidar si los

pantalones de la menor ofendida quedaron en el suelo o en sus
rodillas, y si ese fue el único acto sexual ejecutado por el acusado
quedaron en entredicho las manifestaciones sobre ese tema de la
víctima y de su señora madre, razón por la cual este reparo debe
prosperar.
Por tanto, solicita casar la sentencia impugnada y dictar una

de reemplazo que absuelva al procesado de los cargos
imputados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso

extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio
colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control
constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas
en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los
procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena
con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos
o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004),
5

cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda

que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos
parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran
flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado
Constitucional de Derecho acogido por el constituyente1.
2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente

la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo
estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que
debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior
artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los
siguientes:
1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales

invocadas.
2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen

sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir

algunas de las finalidades del recurso.
Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2°

del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda
que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, autos noviembre 24 de 2005,
rad. 24323; febrero 14 de 2006, rad. 24611; y marzo 23 de 2006, rad. 25197, entre otros.
6

(i). Si el demandante carece de interés jurídico.
(ii). Si prescinde de señalar la causal.

(iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y
(iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no

se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del
recurso.
3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda

presentada por el defensor del procesado LUIS CARLOS OSPINA
TABARES:
3.1. En los dos cargos formulados omitió señalar cuáles eran

las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004).
3.2. En el cargo primero el libelista en la sustentación inicial

del reparo afirmó que la fiscalía debió mantener en el juicio los
cargos formulados en la acusación, esto es, la imputación por los
delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años
cometidos en concurso, conductas punibles de las que fueran
víctimas las menores Y.M.C.H. y Y.A.F.H.
3.3. El artículo 184 de la ley 906 de 2004 establece que no

será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite
recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados
de la Sala o por el Ministerio Público, “la demanda que se
encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el
7

demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal,

no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto
se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir
alguitas de las finalidades del recurso.” (negrilla fuera de texto).
Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el

interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del
ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado
con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es,
remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa,
criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación.
3.4. La legitimación en la causa, o interés jurídico, está

relacionado con el motivo que fundamenta la impugnación
extraordinaria el cual debe estar basado en la existencia de un
agravio sufrido con la decisión que es objeto del recurso.
3.5. Al regular el principio de congruencia sustentado sobre

el trípode de acusación, petición de condena y sentencia, el
artículo 448 del cpp establece que el acusado no podrá ser
declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,
ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Frente a la regulación de la garantía en cuestión, la Sala

tiene establecido que:
En aplicación de la ley 906 de 2004 cuando el fiscal abandona su

rol de acusador para demandar la absolución puede entenderse
8

tal actitud como retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es
el titular de la acción penal, siendo tan cierto que el juez en
ningún caso puede condenar por delitos por los cuales no se
haya solicitado condena por el fiscal, tal como paladinamente lo
señala el artículo 448 de la ley 906 al establecer la congruencia
sobre la trípode acusación-petición de condena-sentencia.2
3.6. En el asunto estudiado, la Fiscalía pidió a la juez de

primera instancia que dictara fallo absolutorio a favor del
procesado LUIS CARLOS OSPINA TABARES por los sucesos
relacionados con la menor Y.M.C.H., lo que así se hizo, de
manera que carece de interés jurídico el defensor del procesado
al reclamar en casación que en relación con tales imputaciones la
fiscalía debió mantener la acusación.
3.7. En relación con la segunda parte del cargo primero, al

libelista no le asiste razón en la fundamentación del reparo
cuando sostuvo que en su opinión la conducta punible de actos
sexuales con menor de catorce años no admite grado de
tentativa. Esto por lo siguiente:
3.7.1. El Código Penal Colombiano, para el caso de la

tentativa, artículo 273, no distingue entre delitos de mera conducta,
2
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencias de julio 13 de 2006,
rad. 15843; marzo 14 y julio de 2007, rads. 23243 y 26468.
3
Ley 599 de 2000, Tentativa, Art. 27. El que iniciare la ejecución de una conducta punible
mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se
produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta
punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor
o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos
terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha
realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
9

formales, de peligro o de resultado. En efecto, en su regulación se

consagra la “iniciación de ejecución de una conducta punible”,
principio de ejecución4 de actos idóneos (aptos, y con capacidad
productora) e inequívocamente dirigidos con voluntad5, es decir,
orientados finalísticamente a su consumación, y esta no se
produjere por circunstancias ajenas a la voluntad o decisión del
sujeto agente, no se adecuara cabalmente la conducta
exteriorizada al tipo objetivo.
3.7.2. La doctrina extranjera enseña:
La tentativa es la conducta que se halla entre la preparación y

la consumación, siendo claramente determinable el límite que la
separa de la consumación, pero siendo sumamente
4
El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera
que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos (…) La teoría objetivo-
material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar
objetivamente el inicio de aquel “campo previo” a la consumación que permite hablar ya de
comienzo de la acción típica en sentido amplio (…) En la determinación de cuándo empieza
el “campo previo” en el que ya da comienzo la ejecución debe tomarse en consideración el
plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo (punto de vista objetivo-subjetivo)
(…) Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos: la puesta en
peligro inmediata y la inmediatez temporal. El primer criterio afirma el comienzo de la
tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico, el
segundo, cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de todos
o algunos de los elementos del tipo. Este segundo criterio ofrece la ventana de una mayor
precisión, pues siempre será discutible cuándo empieza a producirse una puesta en peligro
inmediata. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1990, págs.
365, 366 y 367.
5
Subjetivamente la tentativa requiere no sólo que el sujeto quiera los actos que
objetivamente realiza, a conciencia de su peligrosidad, sino también que tenga intención de
proseguir a su continuación los actos ejecutivos con ánimo de consumar el hecho, o al
menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la
consumación. Ejemplo: No basta querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para
matar o aceptando que se puede matar, sino sólo por practicar la puntería. En este sentido
puede decirse que el tipo de tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto que suele
denominarse “resolución de consumar el delito”. Se desprende de ello la imposibilidad de
una tentativa por imprudencia relativa al tipo positivo, subsiste, en cambio, la posibilidad de
tentativa con la suposición imprudente de que concurren los presupuestos de una causa de
justificación, o con el desconocimiento imprudente de la prohibición. Santiago Mir Puig,
Derecho Penal General, ob.cit. pág. 369.
10

problemática su delimitación respecto de los actos preparatorios

(…)
En nuestra ley, además todos los delitos dolosos en principio
admiten la tentativa, a diferencia de otras legislaciones en las
que sólo la ley determina en qué casos la tentativa es punible.
En consecuencia, cualquier delito doloso puede quedar en
grado de tentativa, aun los delitos de peligro y los llamados de
pura actividad6.
Otro autor, sobre la tentativa, dijo:
(…) comienza con aquella actividad con la cual el autor según

su plan delictuoso, se pone en relación inmediata con la
realización del tipo delictivo (…) Siempre hay que partir de la
acción típica, del tipo delictivo particular (sustraer, robar con
fractura, matar, etc.); a esto se agrega la comprobación
individual de si el autor, de acuerdo a la disposición de su plan
delictivo, se puso en actividad inmediata a la realización típica
(…) Lo que es siempre importante es que el enjuiciamiento del
principio de ejecución resulta sobre la base del plan individual
del autor (teoría objetiva individual), y no desde el punto de
vista de un observador hipotético que no conoce el plan
delictivo (teoría objetiva general). Ya que las vías para la
realización del delito son de variedad ilimitada, el principio de
ejecución depende siempre del plan individual del autor7.
3.7.3. El dispositivo amplificador de la tentativa involucra no

sólo el momento en que se da un “principio de ejecución y
realización del tipo objetivo”8, sino también lo concreto, lo ideado
6
Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal, V. IV, pág. 415.
7
Hans Welzel, ob. cit., págs. 263 y 264.
8
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., agosto 19 de 1987, rad.-
880. Es imperativo determinar con precisión cuando comienza la etapa de ejecución, porque
11

y planificado finalísticamente por el autor9, cuyo resultado

buscado no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad.
3.7.4. La conducta punible de actos sexuales con menor de

catorce años, está prevista en el artículo 209 del cp, de la
siguiente manera:
El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con

persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca
a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)
años.
Este tipo penal fue adicionado por el artículo 33 de la ley 679

de 2001, así:
Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en

este artículo con personas menores de catorce (14) años por
acto ejecutivo no es solamente el que supone la violación de la norma penal que protege el
bien jurídico atacado, sino también aquél que lo coloca en inmediato peligro, por invadir su
órbita de protección.
9
Para determinar la inmediatez de la conducta respecto de la realización típica -y después
de muchos intentos- debió recurrirse a la modalidad particular que asume la aproximación
típica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta el plan concreto del autor. No se
trata de caer en el puro contenido de desvalor de la acción, sino en percatarse de que cada
verbo de un tipo penal se realiza de cierta manera particular en cada tipo fáctico o supuesto
de hecho fáctico, es decir, que en la realidad todo matar, hurtar, robar, defraudar, tiene un
cómo, que sin tenerlo en cuenta no puede determinarse cuándo comienza la acción que
realiza el verbo típico.
(…) Por plan concreto del autor no debe entenderse una programación altamente elaborada
o premeditada, sino simplemente el cómo de la realización típica, que también puede ser
decidido en forma bastante súbita, por que este requisito no excluye las conductas que son
decididas en estados emocionales que atenúan la culpabilidad. Esta teoría objetivo
individual, preserva una consideración objetiva -lo que la hace compatible con el fundamento
de la punición de la tentativa- y permite una mayor aproximación a la determinación del
momento en que el peligro de lesión comienza a ser típicamente relevante. Si bien la
apelación al peligro es muy antigua -fue el camino ensayado por los autores liberales como
Feuerbach y Carrara- y en modo alguno de niega su necesidad, precisamente se trata de
establecer algún momento determinante de su relevancia, para lo cual su mera invocación
no es suficiente si no se acompaña algún dato indicador, pues es un concepto
eminentemente graduable. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, Segunda
Edición, págs. 826 y 827.
12

medios virtuales, utilizando redes globales de información,

incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una
tercera parte.
De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas

que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos
sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de
catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en
presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y,
iv) realizar cualquiera de las conductas antes descritas con el
menor por medios virtuales, utilizando redes globales de
información.
Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia

de esta Corporación ha considerado:
La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los

actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto
activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea
únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se
realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue
o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto
sexual, con anticipación al natural despertar de su libido10.
3.7.5. Al valorar lo expuesto por la menor Y.A.F.H., en la

entrevista que rindiera ante la Comisaría de Familia y lo declarado
en el juicio oral, el ad quem consideró que lo manifestado en este
proceso no concordaba en su aspecto central y relevante de la
10
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad.
2037.
13

incriminación, como que en aquella oportunidad la víctima expuso

que el imputado le propuso que le hiciera sexo oral y el
tocamiento de sus genitales en su presencia, actividades que no
refirió en la audiencia de juzgamiento, porque en esta se limitó a
sostener que OSPINA TABARES le bajo los pantalones hasta la rodilla,
pero no la tocó, ni le dije groserías y tampoco manipuló sus
genitales.
Bajo este contexto probatorio, el Tribunal expresó:
La juzgadora consideró, sobre la base de haber otorgado

credibilidad a todo lo que la menor sostuvo en la entrevista
rendida ante la Comisaría de Familia, que el inculpado había
inducido a la menor a prácticas sexuales prematuras, afirmación
que riñe con lo que se probó en el juicio oral y que luego del
ejercicio valorativo de la Sala, acorde con las reglas de la sana
critica, lleva a concluir que el procesado no realizó esos actos de
inducción o instigación, no obstante que muy probablemente por
la dinámica misma de su comportamiento estaban dirigidas a ello,
viéndose frustrado o truncado su propósito delictivo cuando
arribó a la casa la madre de la víctima. Tampoco agotó alguna de
las otras dos modalidades del tipo penal, pues no realizó actos
sexuales con la menor ni los ejecutó en su presencia.
Para la Sala el señor OSPINA TABARES dio comienzo a un delito de

actos sexuales abusivos, mediante la realización de actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su perpetración, como fue
haber despojado a la menor de sus pantalones, dentro de su
habitación y con la puerta cerrada intentar, una vez la puso en
esa condición, desabrocharse el cinturón, con la finalidad
indudable de satisfacer su lujuria, sin que el delito se hubiere
14

consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, como fue la

presencia de la progenitora de la menor, que le obligaron a
suspender el iter criminis o proceso ejecutivo de su actuar, que
ya había puesto en marcha.
De lo probado en el juicio emerge claro entonces que el acusado

quería realizar una acción de contenido sexual, habiendo dado
comienzo a su ejecución, la que no logró por razones ajenas a su
voluntad. Esto indica que el hecho quedó en grado de tentativa,
pues el tipo penal no fue íntegramente realizado.
3.7.6. Si la conducta punible de actos sexuales con menor de

catorce años, requiere en su primera modalidad la realización de
actos sexuales diversos del acceso carnal, y en ese propósito en
el caso concreto tratado el procesado dio comienzo de ejecución y
realización del tipo objetivo ideado y planeado finalísticamente,
como quiera que llevó a la menor al interior de su habitación,
cerró la puerta, allí la despojó de sus interiores y desajustó el
cinturón, con la finalidad de satisfacer su libido, propósito que no
alcanzó por circunstancias ajenas a su voluntad, como que hizo
presencia súbita la madre de la víctima, no se trató como lo
pretende el casacionista que el fallo de segundo grado hubiese
sancionado los simples “pensamientos morbosos” del acusado,
sino el principio de actos de ejecución que pusieron en peligro el
bien jurídico protegido de la libertad, integridad y formación
sexuales de la ofendida.
Este cargo será inadmitido.
15

4. Cargo segundo: falso juicio de existencia.
4.1. El error de hecho en la modalidad de falso juicio de

existencia para su postulación en casación exige que el
demandante comience por señalar la constatación objetiva de
que la prueba existe jurídicamente en el proceso y que, sin
embargo, su contenido material no fue apreciado por el juzgador.
Enseguida se precisa indicar la trascendencia del yerro, de modo
que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente y todo ha de
enlazarse con la transgresión de determinada ley sustancial por
falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de acreditar
que la sentencia es manifiestamente contraria a derecho.
4.2. El casacionista si bien enlistó algunas pruebas

supuestamente dejadas de apreciar por el ad quem faltando a los
requisitos de claridad y precisión omitió señalar y comprobar que
el restante caudal probatorio tenido en cuenta por el Tribunal
dejaría sin piso el fallo impugnado, esto es, desatendió el deber
de enseñar la trascendencia del reparo en el sentido de justicia
declarado en aquella sede.
4.3. Al margen de estas falencias, de por sí suficiente para

inadmitir la censura, no acierta el demandante al reprochar a la
Corporación de segunda instancia la falta de apreciación del
testimonio de la menor Y.M.C.H, en relación con la cual el a quo
atendiendo la solicitud de la fiscalía emitió fallo absolutorio a favor
del procesado, aspecto frente al cual al responder uno de los
planteamientos de la defensa al cuestionar el fallo de primer
grado, se dijo:
16

El letrado (defensor del procesado) solicita en primer término que

se aplique el mismo rasero que se tuvo en cuenta para
desestimar el cargo de actos sexuales que le había formulado la
fiscalía a OSPINA TABARES respecto de la menor Y.M.C.H. de 10
años de edad, quien también había manifestado inicialmente en
entrevistas ante la Comisaría de Familia que fue objeto de
tocamientos en los brazos y en las piernas por parte de aquel, al
igual que de propuestas de sexo oral, versión que varió
sustancialmente en el juicio donde expuso que el procesado no la
tocó y que todo lo que estaba anotado en esa entrevista no lo
dijo, porque esa mañana se encontraba en su pieza durmiendo
hasta la hora en que llegó su madre.
Sobre el particular se responde que la absolución por este cargo

tuvo como base no el rechazo de ese testimonio por virtud de las
contradicciones insalvables que se presentaban, sino porque
ante esta situación la fiscalía no tuvo más remedio que solicitar se
absolviera al procesado de ese delito formulado en concurso,
pretensión que acogió sin reservas la a quo como no podía ser
de otra manera dado que cuando el fiscal abandona su rol de
acusador para demandar absolución, ha de entenderse tal actitud
como un verdadero retiro de cargos que obliga al juzgador a
absolver, pues éste en ningún caso puede condenar por delitos
por los que la fiscalía, como titular de la acción penal, no haya
solicitado condena.
Así las cosas, queda claro entonces que yerra el recurrente al

pretender que se apliquen unas valoraciones probatorias
inexistentes a los hechos relatados por la niña Y.A.F.H. de 12
años, respecto de los cuales la Fiscal del caso sí demandó
condena.
17

4.4. Tampoco acierta el libelista en su reparo cuando expresó

que el Tribunal no trató lo referente a las contradicciones entre la
víctima y la madre de esta sobre si los pantalones de aquella
quedaron en el suelo o en sus rodillas, aspecto frente al cual el ad
quem consideró:
En torno al estado en que la señora Angélica encuentra a su hija

dentro de la habitación que ocupaba el procesado, según ella sin
su ropa interior, la que dice observó en el piso y lo expuesto por
la víctima que relata que sólo le bajó los pantalones hasta la
rodilla, estima la Sala que en verdad no hay coincidencia pero
ello en ningún momento revela mendacidad o ánimo de faltar a la
verdad, pudiendo obedecer al impacto psicológico que le causó
hallar a su hija en estado de semidesnudez. En este caso lo
verdaderamente relevante es que la menor se hallaba con sus
genitales expuestos, circunstancia que podía percibirse así la
joven tuviese aún sus prendas en las rodillas.
4.5. Del mismo modo el censor no se ocupó de abordar las

restantes pruebas de cargo, ni atinó a demostrar por qué el
procesado debe ser absuelvo frente a los razonados argumentos
de los jueces de instancia que hallaron certeza sobre la autoría y
responsabilidad del acusado en la conducta punible por la cual fue
finalmente condenado. Y,
5. No puede la Corte superar las deficiencias ni corregir las

imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de
la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de
18

derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales

obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma
preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.
6. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo

admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los
magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera

concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa
definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las
reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:
6.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo

puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio
la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin
de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser
propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del
Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el
recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador
Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya
participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
6.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio

Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o
19

ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a

la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los
Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
6.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no

intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público
ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a
consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento
último en que informará de ello al peticionario en un plazo de
quince (15) días.
6.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda

de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia
de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de
casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la
admisión de la demanda.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Penal,
RESUELVE:
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor del procesado LUIS CARLOS OSPINA TABARES. Y,
20

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del
recurso de insistencia en los términos precisados atrás por la
Sala.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
JULIO E. SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
21

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
22

Proceso No 31948: Yesid Ramírez Bastidas

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Proceso No 31948: Yesid Ramírez Bastidas

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

República de Colombia

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la

El 17 de enero de 2008, a eso de las 11 de la mañana, cuando

Como la madre de la menor creyera que OSPINA TABARES, un

La menor manifestó en el juicio oral que el procesado solo le bajo

2. Por los anteriores episodios, el 3 de julio de 2008 ante el

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

3. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el

4. Esa decisión fue recurrida por el acusado y su defensor, y

Dos cargos formula el demandante contra el fallo proferido

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

1. En el cargo primero acusó la sentencia de haber incurrido

El desacierto consistió en que por lealtad procesal la fiscalía

Es de la opinión que el tipo penal por el cual fue finalmente

Por lo anterior, solicita casar el fallo y proferir uno de

2. En el cargo segundo formulado reprocha la violación de

Citó como infringidas las disposiciones aludidas en el reparo

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

mismo sentido en relación con la otra víctima, porque ésta

La Corporación de segundo grado no pudo dilucidar si los

Por tanto, solicita casar la sentencia impugnada y dictar una

1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda

2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales

2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen

3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir

Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2°

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

(i). Si el demandante carece de interés jurídico.

(ii). Si prescinde de señalar la causal.

(iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no

3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda

3.1. En los dos cargos formulados omitió señalar cuáles eran

3.2. En el cargo primero el libelista en la sustentación inicial

3.3. El artículo 184 de la ley 906 de 2004 establece que no

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal,

Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el

3.4. La legitimación en la causa, o interés jurídico, está

3.5. Al regular el principio de congruencia sustentado sobre

Frente a la regulación de la garantía en cuestión, la Sala

En aplicación de la ley 906 de 2004 cuando el fiscal abandona su

Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948

Corte Suprema de Justicia

3.6. En el asunto estudiado, la Fiscalía pidió a la juez de

3.7. En relación con la segunda parte del cargo primero, al

3.7.1. El Código Penal Colombiano, para el caso de la