Professional Documents
Culture Documents
FLORIANÓPOLIS (SC)
1997
MURILO ADAGHINARI
AGRADECIMENTOS
SUMÁRIO
Notas introdutórias
Considerações finais
Referências bibliográficas
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Esta “classe alta”, que só não desaparece aos nossos olhos pela exigüidade
de seus membros devido à imensidão de seu capital, de seu patrimônio e de seus
privilégios, sabe, como ninguém mais, fazer uso e defender seus direitos de uma
maneira tão eficaz e tão rápida que visível aos olhos de qualquer um fica a gritante
desigualdade de tratamento aplicada a uns poucos, privilegiados, em detrimento da
grande maioria, desamparada.
4
Não se pode ignorar que a utilização de técnicas cada vez mais avançadas
de falsificação, bem como o próprio aumento de sua ocorrência, por si só colocam as
instituições bancárias em situação delicada. Delicada sim, mas desvantajosa nunca. Em
situação muito mais frágil fica o correntista, impossibilitado de tomar qualquer
providência, seja no sentido de evitar a prática fraudulenta, seja no sentido de punir os
infratores.
CAPÍTULO I
OS NEGÓCIOS JURÍDICOS COM EMISSÃO DE CHEQUES
Segundo Sérgio Carlos Covello1 está o cheque vinculado “...ao depósito, à conta
corrente e à abertura de crédito...”, constituindo-se como instrumento dos clientes
para possibilitar a movimentação dos fundos que estão à sua disposição no banco,
disponibilidade esta derivada do contrato estabelecido entre as partes.
A relação que une banco e cliente, seja ela derivada de um contrato de conta
corrente, de depósito ou de abertura de crédito, expressa-se através de um contrato
bilateral, que impõe obrigações para ambas as partes, entre as quais a de zelo e
vigilância, tanto do cliente na guarda dos talões de cheque, quanto do banco quando do
seu pagamento. É partindo desse contexto que analisaremos as conseqüências pelo
pagamento de cheques falsos.
2
Sérgio Carlos Covello, op. cit., p. 92.
3
Giacomo Molle, I contratti bancari, cit. por Nelson Abrão, Direito bancário, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 3ª edição, 1996, p. 135.
8
CAPÍTULO II
O QUADRO GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Entretanto, o assunto não se esgota com esta regra geral. Exceções existem
em que entes despersonalizados, como por exemplo, a reunião dos condôminos
(condomínios) ou mesmo as sociedades de fato respondem civilmente pelos danos
antijuridicamente causados a outrem, mesmo sendo destituídos de personalidade.
4
Francisco da Silva Bueno, Grande dicionário etimológico-prosódico da língua portuguesa, v. 7,
p. 3494.
5
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, pp.
7-8.
6
Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 8.
9
7
Fernando Noronha, Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização, in: Revista de
direito civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 64, p. 13, (abril-junho/1993).
10
Por último, para que um dano seja reparável, indispensável se faz o seu
cabimento no âmbito de proteção da norma violada. O que dá origem à obrigação de
indenizar é justamente a violação a um dever geral ou a um negócio jurídico.
Necessária se faz, então, a caracterização dessa violação para que seja possível a
responsabilização civil do violador que, assim agindo, desrespeitando tais regras,
causou dano a um terceiro.
8
Fernando Noronha, lições de Direito das obrigações, textos fotocopiados, capítulo 7.
9
Obrigações de incolumidade são aquelas que protegem a integridade física e/ou psíquica dos
indivíduos, sendo espécie das obrigações de garantia.
10
Se, exemplificativamente, um assaltante invade a agência e um cliente, ou mesmo não-cliente,
é ferido, a obrigação de indenizar do banco deriva da obrigação de incolumidade.
12
Outra questão interessante que serve como fator diferenciador entre uma e
outra modalidade de responsabilidade é a questão referente aos incapazes. Em relação
à responsabilidade extracontratual, temos que o ato de incapaz pode dar origem à
reparação por aqueles que são encarregados de sua guarda e até por ele mesmo, se
tiver mais de 16 anos (Código Civil, art. 156). Já no que concerne à responsabilidade
contratual, referindo-nos aqui aos negócios jurídicos bilaterais, sua origem está na
convenção, que, por sua vez, exige agentes plenamente capazes ao tempo de sua
celebração. Se tal exigência não é cumprida, isto é, se o contrato é firmado por
incapaz, fica eivado de vício e, portanto, poderá ser anulado, ou considerado nulo;
conseqüentemente, não haverá produção de efeitos indenizatórios14.
11
Nas obrigações de meio há o comprometimento quanto ao agir com diligência, eticamente,
tomando todos os cuidados e utilizando dos meios disponíveis para adimplir o contrato. Se o contrato não for
adimplido, não houve violação, a princípio, cabendo à vítima fazer prova de que teriam faltado essas condições
éticas e de diligência assinaladas.
12
Obrigações de resultado são aquelas em que o devedor se obriga a atingir determinado fim,
independentemente dos meios disponíveis e utilizados, atingindo sua execução com o cumprimento do objetivo
final. Neste caso, então, há inversão do ônus da prova, presumindo-se a culpa do devedor, bastando ao credor
provar o inadimplemento.
13
Obrigações de garantia são aquelas em que a responsabilidade do devedor não é excluída pela
ocorrência de alguns riscos, com características de caso fortuito ou força maior (ex.: contratos de seguro).
14
Configura-se esta excludente se o relativamente incapaz firma contrato sem representante e
sem má-fé, visto que, se ocultar dolosamente sua idade, nos termos do art. 155, do CC, “...não pode, para se
eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se,
no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior”. Da mesma forma, segundo o art. 156, do CC, o
relativamente incapaz “...equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for
culpado”. Se o contratante for absolutamente incapaz e o seu representante agir com má-fé na celebração do
13
Na conduta dolosa, por sua vez, existe uma intenção voluntária e consciente
de lesar direito alheio, isto é, o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-
lo.
indenizatório muito embora não tenha havido culpa do banqueiro ou de seus prepostos.
Neste caso, não há direito de regresso, arcando exclusivamente o banqueiro com o
pagamento do dano. Já a responsabilidade objetiva impura tem origem na culpa de
terceiro ligado à atividade do banqueiro.
2.5. As excludentes
17
José de Aguiar Dias, Cláusula de não-indenizar, Rio de Janeiro, Forense, 1980, pp. 213-6.
17
tranqüilização dos que receiam as conseqüências de maior extensão dos riscos a seu
cargo”18.
Quem, por sua vez, pratica ato danoso em legítima defesa, no exercício
regular de um direito ou no estrito cumprimento do dever legal não fica obrigado a
reparar o dano causado, oriundo da prática de atos decorrentes de qualquer dessas
circunstâncias.
Por sua vez, o art. 1.540 também exclui a responsabilidade do autor do ato
lesivo praticado em legítima defesa, pois a expressão “crime justificável” abrangia, na
legislação penal anterior, a legítima defesa.
18
José de Aguiar Dias, op. cit., pp. 213-6.
19
Frederico Marques, Tratado de direito penal, cit. por Carlos Roberto Gonçalves, in:
Responsabilidade civil, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 502.
18
20
A antijuridicidade se configura quando um ato ou fato ofende direitos alheios de modo
contrário ao direito, podendo consistir em um ato humano, culposo ou não, ou em um fato natural que ofenda
direitos de outrem, contrariando o ordenamento jurídico. A culpabilidade, por sua vez, significa a possibilidade
de ser imputável ao agente a autoria de um ato contrário ao direito, transgredindo seu autor preceito jurídico, o
que gerará sua responsabilidade civil. Da união da antijuridicidade com a culpabilidade deriva a ilicitude do
ato.
21
Apud Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 503.
19
23
Fernando Noronha, Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização, in: Revista de
direito civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 64, p. 31 (abril-junho/1993).
20
2.5.6. A prescrição
24
Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 5ª ed., São Paulo,
Saraiva, 1980, p. 330.
21
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE RESULTANTE DE CHEQUES FALSOS
O cheque falso pode ser definido como aquele que se mostra viciado em sua
essência, ou seja, o próprio título, originariamente é falso. Caracteriza-se ele, por
exemplo, por uma assinatura que se lance em extensão tão grande a ponto de abranger
não uma única linha, mas duas linhas num cheque, de forma absolutamente diversa do
habitual.
22
Cheque falsificado, por sua vez, é aquele que se efetiva pela imitação de
assinatura do seu verdadeiro titular, feita por decalque ou mesmo se exteriorizando por
rasuras ou emendas. Assim, falsificado é o cheque cuja assinatura é desvirtuada por
acréscimo ou redução.
25
Márcia Regina Frigeri, op. cit., p. 31.
26
Apud Sérgio Carlos Covello, Prática do cheque, São Paulo, Livraria e editora universitária de
direito ltda., 1994, p. 129.
27
Márcia Regina Frigeri, op. cit., p. 31.
23
Dessa forma, como teorias aplicáveis para solução da questão aqui tratada,
teríamos a responsabilidade civil contratual subjetiva, baseada no exame da culpa, e a
responsabilidade civil contratual objetiva, fundada na teoria do risco profissional.
24
Se produto é todo bem jurídico, não há que se negar que o crédito é um bem
jurídico fornecido pelo banco ao tomador do crédito. O cliente só não seria
destinatário final do crédito se, em vez de “consumi-lo”, ele o repassasse a terceiro
com fim remuneratório.
28
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, pp. 249-
64.
29
Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., pp. 249-64.
26
O cliente do banco, por sua vez, só é consumidor quando, nos termos do art.
2º, do CDC, adquirir ou utilizar “...produto ou serviço como destinatário final”.
Uma outra linha que seria cogitável, seria a que divide os clientes dos
bancos em duas categorias, uma de consumidores e outra de não consumidores. Nesta
linha, Fábio Ulhoa Coelho30 coloca a questão nos seguintes termos:
30
Fábio Ulhoa Coelho, O empresário e os direitos do consumidor, São Paulo, Saraiva, 1994, pp.
174-5.
27
A nós não parece que os clientes dos bancos possam ser considerados
consumidores. Efetivamente, deve-se assinalar que os bancos exercem duas categorias
de atividades: uma, essencial à sua função precípua, qual seja, o exercício de crédito; a
outra, acessória e complementar, qual seja, a prestação de serviços onde exatamente o
risco empresarial, assentado na responsabilidade civil objetiva, se apresenta com mais
vigor. Nessa segunda categoria, os bancos devem pautar suas ações pelo respeito aos
interesses dos clientes e não-clientes, pela vigilância, pela preservação e segurança dos
bens e valores a ele confiados, exercendo suas atividades com lisura.
Finaliza o autor afirmando que “os serviços bancários aos quais se aplica
a lei abrangem, tão-somente, atividades e comportamentos, ou seja, obrigações de
fazer — e não de dar — tais como a guarda de bens e documentos e outras, quando
caracterizadas como relações de consumo”.
31
Arnoldo Wald, O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições
financeiras, in: RT, 666:15 (1991).
32
Márcia Regina Frigeri, op. cit., p. 20.
28
33
Arnoldo Wald, O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições
financeiras, in: RT, 666:12 (1991).
34
Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, pp. 533-4.
35
Arnoldo Wald, O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições
financeiras, in: RT, 666:13 (1991).
29
Assim, o dinheiro nunca seria um bem final, pois não passaria de mero
instrumento para aquisição de outros bens: “...o dinheiro e o crédito não constituem
produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário,
instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em relação aos
quais não há destinatário final (a não ser os colecionadores de moedas e o Banco
Central quando retira a moeda de circulação)”36.
36
Arnoldo Wald, O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições
financeiras, in: RT, 666:16 (1991).
37
Galeno Lacerda, Ação civil pública e contrato de depósito em caderneta de poupança, in: RT,
715:109 (1995).
38
Paulo Brossard, Defesa do consumidor, in: RT, 718:89 (1995).
30
39
Nesta situação, caberá ao lesado fazer prova do dano, da conduta culposa do suposto causador e
do nexo causal.
31
Dessa forma, é o banco que deve assumir os riscos dos danos causados no
exercício de sua atividade, visto serem tais riscos inerentes à sua atividade, tendo ele,
conseqüentemente, dado margem à ocorrência do dano — princípio ubi emolumentum
ibi onus. Foi o banco que, através do contrato firmado, assumiu o serviço de caixa,
bem como a obrigação de vigilância, garantia ou segurança sobre o objeto do contrato,
disso auferindo lucro.
42
Pontes de Miranda, Tratado de direito cambiário, t. 4, p. 138, cit. por Rui Stoco, in
Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p.
189.
43
Maria Helena Diniz, Responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 1992, pp. 239-46 (Curso de
direito civil brasileiro, v.7).
44
Márcia Regina Frigeri, op. cit., p. 34.
33
Tal atuação diligente, por si só, não é suficiente para descaracterizar sua
responsabilidade, havendo a necessidade, ainda, da caracterização da culpa do cliente
ou, ao menos, da concorrência de culpas entre aquele e este, devidamente
comprovadas, quando então, haverá o deslocamento do nexo de imputação,
configurando-se o dano como decorrência da atuação culposa do correntista,
imprudente, negligente ou imperito no manuseio e controle de sua conta bancária.
Tendo sempre por norteadora a súmula nº 28, do STF, que estabelece que
“O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso,
ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente com o correntista”, e o
35
parágrafo único do art. 39, da Lei nº 7.357/85, que estabelece que “Ressalvada a
responsabilidade do apresentante, no caso da parte final deste artigo, o banco sacado
responderá pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou adulterado, salvo dolo ou
culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário, dos quais poderá o sacado, no
todo ou em parte, reaver o que pagou”, passaremos a analisar o regime-regra da
responsabilidade, que faz recair esta sobre as instituições financeiras, para a seguir
estudar as hipóteses excludentes da responsabilidade dos bancos.
Esta orientação, entretanto, pode ser modificada por fatores vários que
redundem na caracterização de culpa concorrente ou exclusiva do correntista, única
situação em que o banco ficaria parcial ou totalmente liberado dos encargos oriundos
do pagamento do cheque “fraudado”, sendo que tal comprovação fica a cargo da
instituição bancária, como veremos no próximo item.
45
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 176-82.
46
Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., pp. 249-64.
37
47
Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., pp. 249-64.
38
48
Como exemplo dessa situação poderíamos mencionar a conduta negligente do correntista no
preenchimento da folha de cheque, que não inutilizou os espaços em branco não preenchidos, destinados à
descrição por extenso do valor a ser descontado (descrevendo por extenso o valor do título, o espaço restante
deve ser inutilizado - “riscado”), o que possibilitou a adulteração do valor originariamente descrito, pelo
fraudador, e o seu desconto em virtude da falta de conferência ordinária do banco quanto à validade do título.
Também podemos citar a atitude negligente do cliente na guarda dos talões de cheque (culpa in vigilando), o
que possibilitou o furto do talonário, aliada à falta de conferência ordinária pelo banco da assinatura aposta na
folha de cheques, falsificada pelo fraudador através da imitação da assinatura original (falsificação não
grosseira).
49
Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 239-46.
40
Nos casos de falso grosseiro, entendido este como “...o falso indene de
dúvidas quanto à responsabilidade civil dos bancos”50, abrangendo o falso stricto
sensu e o falsificado, a responsabilização do estabelecimento bancário se mostra como
a única aplicável ao caso. É obrigação do funcionário do banco a cuidadosa
conferência das assinaturas, entendida esta como a diligência ordinária 51 que, sem
qualquer nota de extraordinária, é apta a aferir a grosseria do falso.
banco não serve para caracterizar a culpa do cliente, pois, exemplificativamente, pode
ocorrer de um terceiro furtar o último cheque apenas, deixando os anteriores anexos ao
talonário. O correntista, ignorando a falta daquele talonário, vai emitindo os cheques
normalmente, pela ordem numérica, percebendo a falta daquele apenas quando for se
utilizar da última folha do seu bloco de cheques.
53
Márcia Regina Frigeri, op. cit., p. 51.
42
tal qualidade, estando o seu pagamento condicionado à entrega de documentos que não
foram verificados pelo banco.
pelo banco, não há interferência de fator externo algum suficiente para influenciar ou
obrigar o estabelecimento bancário a efetuar este pagamento. Como já mencionado, o
único fator capaz de elidir a responsabilidade contratual objetiva do banco é a prova de
que o cliente agiu com culpa.
Não pode, assim, o banco alegar uma excludente fundada em regra geral da
responsabilidade civil para se furtar do cumprimento de sua obrigação específica
constante do contrato estabelecido entre ele e o cliente.
Tendo ele uma obrigação de resultado para com o cliente, se este resultado
contratado não é atingido, deve ele responder por esse inadimplemento, não podendo
alegar qualquer causa alheia ao contrato para eximir-se de responsabilidade, pois que
tais causas deveriam estar sob seu controle ou, ao menos, dentro dos riscos por ele
aceitos para o exercício de suas atividades.
45
CONSIDERAÇÕES FINAIS
causados a pessoas não ligadas por negócio jurídico algum ou, mesmo que ligadas, em
que o dano não tenha se originado da violação do negócio jurídico que as une. Esta
última modalidade de responsabilidade abrange, assim, os danos resultantes de atos
ilícitos (aquiliana) e os danos resultantes de atos não culposos (objetiva).
8. A responsabilidade civil, sendo classificada como contratual ou
extracontratual, também pode ser classificada como subjetiva, objetiva ou objetiva
agravada. A responsabilidade subjetiva ou culposa é a obrigação de reparar danos
causados por omissões intencionais, negligentes ou imprudentes, que violem direitos
alheios. A responsabilidade objetiva consiste na obrigação de reparar danos que
prescindem da análise a respeito do dolo ou culpa nas ações ou omissões do agente. A
responsabilidade objetiva agravada é aquela que independe da existência do nexo de
causalidade entre a atividade desenvolvida e o dano ocorrido para sua configuração.
Como requisitos, entretanto, indispensáveis nesta última, é necessário que os danos
abrangidos sejam pessoais, que tenham ocorrido no exercício de uma atividade
profissional e que, embora não tenham sido causados pelo responsável ou por sua
atividade, guardem alguma conexão com esta atividade profissional.
(valor do título), tendo sido sua assinatura regularmente firmada (pelo titular). Esta
diferenciação não gera maiores conseqüências no que se refere à configuração da
responsabilidade pelo pagamento dos cheques. Sejam eles falsos, falsificados ou
adulterados, o tratamento jurídico é o mesmo no que concerne ao seu pagamento pelo
estabelecimento bancário.
17. Esta orientação é modificada apenas pela prova, que deve ser
constituída pelo banco, de que houve culpa concorrente ou exclusiva do cliente.
Concluímos, assim, que a culpa do cliente (fato do cliente, no que se refere aos
serviços bancários), seja ela exclusiva ou concorrente, constitui-se como causa
excludente da responsabilidade do estabelecimento bancário pelo pagamento de
cheques falsos. Caracteriza-se sua atitude culposa quando age com negligência na
guarda dos talões de cheque (culpa in vigilando) ou imprudência em confiar o talão a
pessoa incapaz ou de honestidade não comprovada (culpa in eligendo).
falsos. Se o banco pagou cheque falso, só poderá transferir o prejuízo para a conta de
seu cliente se tal for possível nos quadros da relação contratual que mantém com este.
Relação contratual esta que, originada de uma obrigação de resultado que o banco
assume em relação ao cliente, é fundamentada na teoria do risco profissional. Assim,
quando um fato externo ao contrato ocorre, alheio à vontade e ao controle das partes
nele envolvidas, cabe ao banco assumir os prejuízos dele advindos. Concluímos,
assim, que se mostram inaplicáveis as demais excludentes genéricas ao pagamento de
cheque falso. Como a fraude se realiza pela atuação de um terceiro e se efetiva com o
pagamento do cheque pelo banco, não havendo intervenção de fator externo algum
capaz de influenciar na sua implementação (legítima defesa, caso fortuito, etc.), não
pode o banco alegar tais excludentes como forma de se eximir da responsabilidade
pelo pagamento de cheques falsos. Como já explicitado, apenas a “participação” do
cliente é causa suficiente de exclusão total ou parcial, da responsabilidade do
estabelecimento bancário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
CHAVES, Antônio. Responsabilidade civil. São Paulo: José Bushatsky editor, 1972.
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos bancários. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1991.
50
DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1992 (Curso de
direito civil brasileiro, v. 7).
LOPES, João Batista. Perspectivas atuais da responsabilidade civil, in: RJTJSP, 57:14.
PLÁCIDO & SILVA. Vocabulário jurídico. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
SILVA, Carlos Medeiros. Responsabilidade civil em caso de cheque falso, in: Revista
Forense, v. 68, p. 718.