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Capítulo 05 resumo

Capítulo 05 resumo

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CAPÍTULO 05
 –
 FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO
RESUMO - SOCIOLOGIA Todas as sociedades estabelecem, de forma muito distinta, normas de convívio e sanções associadas ao descumprimento. Divisão clássica: abordagem interna e externa da função social do direito. Internamente seria a Teoria Pura do Direito (Kelsen, séc. XIX) que desconsidera os aspectos sociais, políticos, psicológicos, organizacionais...Teoria Pura seria o oposto de Política jurídica (que pensa questões éticas e morais acerca da justiça). Hoje se percebeu a incompletude do esforço de tomar o Direito exclusivamente pelo viés interno.
Objeto primeiro da sociologia jurídica:
 investigar as raízes sociais dos vários tipos de Direito que correspondem às diferentes sociedades. A função social do direito varia não só conforme os tipos sociais e suas mudanças históricas, como também de acordo com aquele que as investiga. O Estado contemporâneo aponta simultaneamente para duas direções: a) a função social do Direito voltada à punição e à exclusão da população marginalizada pelo mercado, configurando um Estado Pena e b) função social como função promocional emprestada pela sociedade através de uma reorganização dos três poderes. 5.1. A ORIGEM DO CONCEITO DE FUNÇÃO. A TEORIA SOCIOLÓGICA DE ÉMILE DURKHEIM. Comte foi o primeiro a utilizar a expressão sociologia, física social, no iluminismo, visando a encontrar, pela razão, leis que ordenavam as sociedades e suas mudanças ao longo do tempo. DURKHEIM (1858-1917) WEBER (1864-1920) MARX (1818-1883) Teoria funcionalista. Todas as coletividades devem suprir, cada qual a sua maneira, funções essenciais a sua sobrevivência e continuidade. Sociologia compreensiva. Interpretação do sentido das ações humanas e do andamento das grandes mudanças sociais. Materialismo histórico dialético. Estruturas econômicas são decisivas para o entendimento e a mutação das demais características sociais Função tem origem com Durkheim. Caso as várias funções não estejam sendo bem executadas, diz-se que há uma
disfuncionalidade social
,
 
e o grau de conflito dai decorrente pode ameaçar a sociedade de destruição
.
Função enquanto conceito conservador embutido em uma teoria social que se preocupa em primeiro lugar com a preservação da sociedade tal como é (redução de conflitos). 5.1.1. MODERNIZAÇÃO: DO DIREITO REPRESSIVO AO RETRBUTIVO Dois modelos:
 
a)
 
Sociedades Não Modernas:
 homens são pouco diferenciados não sendo propriamente indivíduos, mas
pessoas coletivizadas
, pois mantêm entre si vários elementos em comum (religião, costumes, princípios, visão de mundo), e essa semelhança Durkheim chama de
consciência coletiva
. Segundo o autor, as pessoas não precisam negociar
a  posteriori 
 os termos da vida, de forma que se equivoca o jusnaturalismo ao pensar os homens em estado de natureza como indivíduos desgarrados que, para constituir sociedade, necessitariam estabelecer um contrato. Não é preciso formular explicitamente as regras de convívio. O Direito não é posto por uma instituição destinada para tanto, pois se encontra imerso nos costumes, na religião, na tradição compartilhada pelos membros do grupo social. Nas sociedades não modernas
a função do direito é a de preservar a consciência coletiva
, impedir, mediante sanções, que a sociedade se destrua pela alteração da religião, dos costumes, das tradições comuns. Por essa razão, o Direito é
REPRESSIVO
 excluindo e eliminando toda ameaça à manutenção da ordem tradicional. b)
 
Sociedades Modernas:
Progressivamente, as sociedades orientais eliminaram a consciência coletiva. As pessoas realizam, nas sociedades modernas, atividades cotidianas distintas e absorvem ideias e normas variadas, de modo que são socializadas não como
indivíduos diferenciados
 e não como pessoas coletivizadas. Assim, há
pluralismo
. Surge a necessidade de estabelecimento explícito de normas de convívio sob a forma de contratos. O direito deixa de ser predominantemente repressivo e passa a ser
RETRIBUTIVO
(em vez de excluir do convívio social aquele que ameaça as normas coletivas, o Direito tem a função principal de regular as trocas entre indivíduos que têm interesses e visões de mundo distintos e que, sem os acordos  jurídicos ou a imposição de uma unidade normativa, entrariam em choque). Segundo Durkheim, o Estado é órgão tipicamente moderno que só existe em sociedades que necessitam de normatização explícita de suas relações sociais e de instituições especializadas no estabelecimento de regras de convívio, evitando a
anomia
(ausência de normas comuns onde não há mais a unidade conferida pela tradição). 5.1.2. A FUNÇÃO DE CONCILIAR CAPITAL E TRABALHO
Conflito capital-trabalho
: principal desafio para se manter a ordem no século XIX. Essa situação permite que o Direito moderno tenha como função urgente garantir acordos entre patrões e empregados.
TEORIA FUNCIONALISTA DE DURKHEIM
O problema da ordem em uma sociedade plural se resolve com um vigoroso sistema educacional que faça as pessoas perceberem que pertencem a um todo e que implante o sentimento de nacionalismo nos seus espíritos egoístas; Sociedade: conjunto de elementos necessários para minimizar conflitos e preservar a ordem.
 
Função do Direito: conter ameaçar ao
status quo,
na modernidade se faz pela acomodação de interesses divergentes através do: a) nacionalismo, b) educação, c) regulação de trocas
 
sociais pelo Estado e d) associações intermediárias (corporações).
 
Crítica à instrumentalização do Direito para fins de conservação de uma ordem injusta.
 
5.2. O DIREITO E A FUNÇÃO DE LEGITIMAR A ORDEM BURGUESA
5.2.1. JUSNATURALISMO: O DIREITO DIANTE DOS CONFLITOS DA SOCIEDADE MODERNA.
THOMAS HOBBES
 HOMEM EGOÍSTA/DIREITO POSTO PELO ESTADO
 
Problema da ordem (como legitimar a autoridade do Estado em uma sociedade que está se destradicionalizando, se tornando burguesa onde as relações sociais são regidas por posições econômicas impessoais).
 
Homem volitivo tende a satisfazer seus próprios desejos colidindo, por vezes, com os interesses dos demais.
 
Constituição do Estado para definir as normas de convívio como forma de fugir da autodestruição. Ao Estado caberia exclusivamente por o direito, definir o justo e o injusto.
 
Finalidade do Direito: afastar os homens de seus próprios impulsos naturais individualistas através da educação e da repressão para manter a ordem e a paz social. Thomas Hobbes e Locke
 Direito estatal visa a garantir a estabilidade e a regularidade social necessária à preservação de condições de funcionamento dos mercados: a liberdade de comércio e a propriedade.
JOHN LOCKE
 NATUREZA HUMANA NÃO CONFLITIVA
 
 
Natureza humana não é conflitiva: homens se reconhecem mutuamente pelos direitos que possuem aos bens fundamentais;
 
Estado constituído por contrato social lockeano se destina a administrar a justiça garantindo direitos fundamentais aos infratores.
ROSSEAU
 
VONTADE GERAL
 
 
Contrato social como exigência de se identificar uma vontade geral comum a todos.
 
Bondade natural dos homens corrompida pela propriedade privada. Liberdade natural foi substituída por dominação.
 
Direito capaz de construir a liberdade civil. As pessoas obedecem às normas de que são autores e que coincidem com a vontade coletiva.
 
Possibilidade de remediar a liberdade natural perdida com a construção da liberdade civil através da positivação da vontade geral. Autonomia Pública: necessidade moral de que os homens produzam para si mesmos as normas sob as quais vão viver. Ênfase rousseauniana.
KANT
 AUTONOMIA PRIVADA
 
 
Combina racionalidade e individualismo.

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