LA PARTICIPACION DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL.

SINOPSIS DE LO OCURRIDO EN NEUQUEN Y EN EL ORDEN

NACIONAL DURANTE EL SIGLO XX.
En su versión original (Ley 1677) el sistema procesal mixto neuquino
prácticamente desconocía los derechos de la víctima. Escribía su autor,
Ricardo Levene (hijo) en la exposición de motivos sobre el particular: “…
el proyecto establece el ejercicio exclusivo del Ministerio Fiscal en lo que
respecta a la acción pública…se suprime el querellante en este tipo de
acciones. Es hoy inadmisible en materia penal, donde predominan
conceptos de reeducación y defensa social, que el estado se ponga al
servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi
siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción
pública…casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la
quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los
incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el
procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la
detención del acusado…”(R. Levene (hijo)“Códigos procesales
penales…”, Depalma, p.8 , noviembre de 1987). Sabido es que este
Código es un símil del que, casi cincuenta años antes, los Dres. Vélez
Mariconde y Soler habían llevado a Córdoba. A su vez, aquellos lo
importaron de Italia (Código de Procedimiento Penal Italiano de 1.913).
En el orden nacional también se sancionó el mismo código en 1.991 (Ley
23.984, que rige actualmente), aunque en tal ocasión Levene debió
aceptar que se contemplara la figura del querellante, si bien en el
modelo llamado “adhesivo”. Por su parte, la Provincia de Bs.As, sancionó
en 1915 el conocido “Código Jofré” (rigió hasta hace poco más de una
década) y también suprimió al querellante por delito de acción pública.
Esta sintética referencia histórica basta para mencionar una paradoja y
un dato a tener muy en cuenta: el famoso “código Obarrio”, sancionado
sobre fines del siglo 19, y que rigió en el orden federal hasta 1.991 y en
Neuquén hasta 1.987, permitía a la víctima ejercer la acción penal,
autorizando ingresar al plenario con la sola acusación del particular. En
la exposición de motivos su autor refería que “…la acusación no queda
centrada exclusivamente en el Ministerio Público, sino que también
compete al querellante, debiendo pasar la causa al plenario aún en el
caso de que el procurador fiscal reclamare el sobreseimiento del
imputado…”(citado por Roberto Atilio Falcone, en “El particular
damnificado…”, Revista de Derecho Procesal Penal, 2008-2, Rubinzal –
Culzoni, p.129). La rareza a la que hacía referencia tiene que ver con
que, invariablemente, la exclusión de la víctima tiene lugar en los
códigos de características inquisitivas (sin dudas el que venimos
comentando lo era: escrito, secreto, el Juez investigaba y juzgaba, etc).
Sin embargo , el ordenamiento procesal que lo reemplazó, en materia
de víctima y querellante , trajo aparejado un muy cuestionado retroceso
sobre el tema víctima y sus facultades en el proceso. Y, lo relevante para
recordar de esta presencia autónoma del querellante en el código
Obarrio, es que a la época de la sanción del Código Penal en 1.921, la
mayoría de la doctrina defendía aquél papel que el Código de forma
precitado guardaba a la víctima y, entonces, es relativo el argumento
que muchos asignan al artículo 71 del Código Penal para repeler
cualquier intento de ejercicio de la acción penal pública por parte del
particular. El mismo autor citado trae a colación una afirmación de
Eusebio Gómez sobre la cuestión: “…los términos en que está redactado
el artículo 71 del Código Penal no autoriza a sostener , en la acción
pública, que se haya querido proscribir el ejercicio simultáneo de la
querella, como alguna vez se ha pretendido…”(trabajo mencionado,
p.129).
La ignorancia del importantísimo rol de la víctima en el proceso penal,
en el que incurrían los mencionados Levene, Jofré, Vélez Mariconde,
entre otros, respondía a una decisión política ideológica, denominada
por Michael Foucault como “confiscación de los conflictos”( “La verdad y
las formas jurídicas”, traducción de E.Lynch, Gedisa , México, 1990,
conferencia tercera) apropiación llevada adelante por el estado con el
declarado propósito de “proteger los bienes jurídicos”.Es la concepción
del delito como una mera infracción a la ley del estado, sin atender que
–antes que ello- hay un conflicto entre personas de carne y hueso.
LA VICTIMA RECUPERA PROTAGONISMO. REFORMA
CONSTITUCIONAL Y FALLOS DE LA CORTE NACIONAL .
En el año 1.994 se reforma la Constitución Nacional y varios Tratados
Internacionales adquieren idéntica jerarquía (art.75 inc.22 CN), entre
ellos la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo
25, en forma categórica, reconoce el derecho de la víctima a una tutela
judicial efectiva. Durante la década anterior a tal reforma constitucional,
nuestro país y la mayoría de las naciones hermanas de la región, habían
dejado atrás un oscuro período de dictaduras militares y habían
recuperado la democracia. Con ello llegaba también la posibilidad de
expresarse en libertad y, en ese sentido, la ciudadanía también
comenzó a hacer sentir su voz crítica respecto al funcionamiento de la
administración de justicia. Todo esto aparejó uno de los motivos que
llevaron a la víctima a recobrar su importancia en el proceso penal. La
internacionalización y globalización de los derechos humanos
representan los nuevos principios inspiradores de una víctima
protagonista frente al delito. Así, la gran cantidad de códigos de
procedimientos sancionados en la región a partir de aquella época, entre
sus principales lineamientos, establecieron sin ambages el protagonismo
de la víctima en los respectivos articulados. Escribía por aquellos días
Alberto Bovino que “ después de años de exclusión y olvido la víctima
reaparece en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como
una preocupación central de la política criminal” (“Problemas de
Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Del Puerto, p.87).
En lo atinente a lo normativo, y por mencionar solamente algunos casos,
los siguientes son países de la región y provincias argentinas que han
reconocido legislativamente los derechos de la víctima en el proceso
penal, incluyendo la facultad de promover la acción: Chile (art.109),
Honduras (art.96), Venezuela (art.301), Bolivia (art.78), Guatemala (en
el art.116 se lo denomina querellante adhesivo pero cuenta con
facultades de “...provocar la persecución penal o adherirse a la del
fiscal...), El Salvador (art.17). También República Dominicana (art.85),
Ecuador (art.75) y Nicaragua (art.78). En nuestro país Chubut (art.38),
Ciudad Autónoma (art.10), Santa Fé (art.97).
En el plano jurisprudencial nacional, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación dictó un fallo cuyas enseñanzas sobre el tema “víctima”, sin
duda alguna, hunden sus raíces en el nuevo escenario que plantea la
normativa supranacional adquirida, en conjunción con el implícito
derecho a la jurisdicción que emerge del artículo 18 de la Constitución
Nacional: es el señero caso “Santillán, Francisco A.”(La Ley, 1998-E-331).
No se trata de quitar importancia a otros fallos del Alto Tribunal Federal
que, en lo pertinente, siguieron idéntico sentido (“Quiroga” del 23-12-
2004, “Del´Olio” del 7-11-2006 o nuestro muy conocido “Sabio” del 11-
7-2007), sino de realzarlo porque con posterioridad Tribunales inferiores
adaptaron sus resoluciones a tal temperamento. En “Santillán”, la CSJN
admitió que el pedido de condena, realizado por el querellante por un
delito de acción pública, es idóneo para habilitar al Tribunal de juicio
para que dicte una sentencia condenatoria, aunque el Fiscal hubiera
solicitado la absolución, y fundó tal decisión en el precitado artículo 18
de la CN, considerándolo coincidente con el derecho que reconocen los
art.8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sobre esto escribió el
distinguido Cafferata Nores :”…el fallo nos dio pie para conjeturar que la
Corte así lo decidió, quizás, porque comparte una muy importante
corriente de pensamiento (en la que nos sentimos expresados)que
postula que el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria)de los
intereses generales de la sociedad (v.gr.Art.120 CN)penalmente
simbolizados en los “bienes jurídicos”, pero que también debe tutelar los
intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que
el delito no es solo una lesión a un bien abstractamente protegido como
tal por la ley penal (v.gr. “la”propiedad), sino que es también una lesión
al derecho concreto del ofendido(v.gr.”Su”propiedad)…”(“Derecho de la
víctima a la tutela judicial efectiva”, Editorial Astrea, p.5).
La prestigiosa Sala I de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital
Federal, con el voto de los notables profesores Bruzzone y Elbert , en los
casos “Ascolese”(30-12-2003), “Szwarcer”(4-11-2004) y “Storchi”(8-11-
2004), dispuso que la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia en
“Santillán” resulta aplicable a todas las etapas del procedimiento,
entendiendo que el proceso podía llegar a juicio oral y público ante el
solo impulso del acusador privado. El primero de los jueces mencionados
señala en una secuencia de su voto, en “Storchi”, que “…la capacidad
de rendimiento del precedente “Santillán” retrotrae sus efectos a todos
aquellos momentos previstos en el código en donde se requiere el
impulso del Estado constituido en la parte acusadora; es decir: al
comienzo de la instrucción…al final de la instrucción…y…por último en
el ámbito recursivo correspondiente…”(www.eldial.com). Y más
adelante: “…reproduciendo una tradición centenaria que rigió en nuestro
país para los delitos de acción pública, es que se debe hacer extensivo el
efecto que surge de “Santillán” también al momento en que, al
comienzo del asunto, el Ministerio Público Fiscal considera que no se
debe impulsar la acción (vgr. cuando se solicita la desestimación por
inexistencia de delito, el archivo o la reserva, etc) o cuando entiende
que no existe mérito para llevar el asunto a juicio…cuando hay un
particular damnificado constituido en parte querellante y este impulsa la
acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público Fiscal, la
jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido,
correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los
procedimientos al comienzo de un asunto…y al finalizar la instrucción…
para obtener la elevación a juicio…” y luego “…si el máximo Tribunal ha
investido al acusador privado de la autonomía necesaria hasta el dictado
de una sentencia condenatoria, dicha circunstancia lo habilitaría
también requerir la elevación a juicio…en disconformidad con el
representante del Ministerio Público Fiscal, respecto de quienes solicitó
el dictado del auto de sobreseimiento, legitimándolo para actuar de esta
forma en solitario, desde el comienzo de una causa penal , o en la etapa
de juicio, sin que sea necesaria la intervención del Ministerio Público
Fiscal…”(www.eldial.com).
LA REFORMA DEL CPPC DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN (01-12-
1995)
Con la sanción de la Ley 2153 nuestro ordenamiento dio un paso
importantísimo en la consideración de la víctima del delito y los
derechos que se le reconocen en la tramitación del proceso. La tutela
judicial efectiva también está establecida en el Art. 58 de la Constitución
Provincial.
En el artículo 70 del CPPC se contempló el derecho a constituirse en
parte querellante, el cual ponderando las facultades que le concede
parte del articulado dista de ser meramente un sujeto procesal adhesivo,
conforme ocurre con los códigos de Nación y el de la provincia de
Córdoba, por ejemplo. Así, se le reconoce recurso contra la falta de
mérito (art.286), contra el dictado de sobreseimiento (art.302), derecho
a dictaminar al finalizar la instrucción sobre el mérito de la misma
(Art.312), a eventualmente obligar al Juez a dictar sobreseimiento o
elevar a juicio en caso que la Fiscalía hubiera peticionado el
sobreseimiento y el acusador particular la remisión a juicio(art.313 in
fine). Unido a ello, si el magistrado opta por sobreseer podrá apelar el
querellante (art.317). Por otra parte, el primer párrafo del art.70
establece con claridad que cuenta con facultades para impulsar el
proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos
y recurrir con los alcances que el código establezca.
Precisamente, fue un querellante neuquino quien logró revertir en la
CSJN el desconocimiento del precedente “Santillán”, por parte del
Tribunal Superior de Justicia de esta provincia en el conocido caso
“Sabio”, debido a que una Cámara de juicio provincial había condenado
ante la abstención fiscal y el pedido de pena solo por la parte
querellante. En tal ocasión, el Alto Tribunal Federal dejó sin efecto la
sentencia en cuestión, calificándola como carente de fundamentación
debido a que arbitrariamente se había apartado de los principios que
informaban la doctrina invocada por el querellante (además de una
literal interpretación del art.6 del CPPC, el Superior de Neuquén había
descartado la aplicación de “Santillán” fundando tal apartamiento en
que la CSJN no contaba con los mismos integrantes de entonces).
Como vemos, nuestra provincia a partir de 1.995 se enmarca entre
quienes contemplan la participación de la víctima en el proceso penal.
Como dice Abel Fleming, es verdad que el delito en sus efectos
trasciende la lesión al derecho de la víctima y afecta intereses colectivos
y, tal razón, es la que justifica que el estado a través del Ministerio
Público Fiscal pueda impulsar el proceso. Pero, tal intervención, en
modo alguno significa que pueda negársele el derecho al afectado
directo por el ilícito, aún reconociéndole que pueda hacerlo en soledad,
toda vez que el estado entienda a través de sus órganos de persecución,
que no corresponde o no conviene impulsar el progreso de la acción, por
consideraciones ligadas a valoraciones vinculadas al interés público
representado (“Garantías del imputado”, Rubinzal Culzoni, p.581, edición
2008). El mismo autor sigue diciendo que es imposible compatibilizar el
proceso acusatorio sin reconocer al mismo tiempo el derecho a la
jurisdicción de la víctima. Y más aún “…desde posiciones
hipergarantistas , hay quienes sostienen en este punto la conveniencia y
justicia de todas las limitaciones en el pronunciamiento judicial, propias
de una concepción adversarial-acusatoria, sosteniendo la obligatoriedad
del pedido de absolución fiscal, y el límite del pedido de pena solicitado
por el fiscal, como máximo posible de imposición de condena por parte
del juez. Pero a la vez exhuman los caracteres propios del inquisitivo o
del sistema procesal penal mixto a la hora en que pretenden la exclusión
de la víctima como acusador a titulo exclusivo…”(obra citada, p.583).
Como terminantemente decía Germán Bidart Campos: “tardíamente
hemos comprendido con profunda convicción que ninguna ley, ni en el
código penal ni en los códigos procesales, puede constitucionalmente
privar la legitimación procesal a la víctima de un delito en el proceso
penal, por más que ese delito sea de acción pública y que ésta
corresponda al Ministerio Fiscal”( “Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino”, T.I,p.355, citado por José Cafferata Nores en
¿“Se terminó el monopolio del Ministerio Público Fiscal sobre la acción
penal ?,LL-T.1998-E,p.332).
EL ARGUMENTO DEL ARTÍCULO 120 DE LA CONSTITUCION
NACIONAL
Es usual observar la recurrencia al artículo mencionado (o al citado
Art.71 del Código Penal) para postular al Ministerio Fiscal como único
legitimado para solicitar condena o, en una instancia anterior, la
acusación del imputado o, mas anterior aún, para promover la acción
penal. Así lo hace Edgardo Donna en su voto disidente en el comentado
caso “Storchi” y también Gustavo Vitale , en un artículo en que elogia el
también mencionado fallo “Sabio” del Tribunal Superior de Justicia de
Neuquén, como se dijo posteriormente revocado por la CSJN
(“Cuadernos de Derecho Penal Nro.2, Neuquén 2005, p.111). Donna
sostiene que el caso “Storchi” no podía prosperar en tanto el fiscal
había solicitado el sobreseimiento no bastando el requerimiento de
elevación a juicio del querellante y, Vitale, que no podía haber condena
en “Sabio” porque el fiscal se había abstenido y no reconocía legitimidad
al querellante. Obviamente, son dos voces destacadas que postulan al
Fiscal como depositario excluyente de la acción pública en nuestro
sistema judicial.
Sin desmerecer la autoridad de los autores precitados, los argumentos
vertidos ceden a poco de analizar el contenido del mismo artículo 120 de
la Constitución Nacional, además, por supuesto, que tal forzada
interpretación colisiona con el art.18 de la Constitución Nacional, la
Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Político y fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación .
El propio Dr. Elbert, al votar seguido a Donna en “Storchi”, señala que la
interpretación a la norma de mención tiene un alcance mas acotado al
propiciado por su colega, habida cuenta que expresamente el artículo
120 CN señala que las funciones del Ministerio Público son ejercidas en
“coordinación con las demás autoridades de la República”. Igual
advertencia hace María Angélica Gelli cuando aborda sobre la necesidad
de legalidad y razonabilidad (“Constitución de la Nación Argentina”, T.I
p.321 y T.II p.286), La Ley, edición noviembre 2008). Contundente,
Fleming dice que la redacción del artículo en nada autoriza a que el
Ministerio Público pretenda actuar en exclusiva o cancelar la aspiración
de justicia de una víctima. Hacerlo significa lisa y llanamente la
usurpación de la función judicial (obra citada, p.592).
El Dr. Donna, en la misma oportunidad, también dice: “...me resisto a
pensar que ser moderno y progresista es volver a darle a la parte
privada el derecho de la venganza por intermedio de los jueces.
Demasiado se influye, en jueces influenciables, por parte de la opinión
pública, en la serenidad de su ánimo, para que desde la propia doctrina
y la ley volvamos al derecho privado de la pena...”. En realidad, la
solución final del asunto, sea cual fuere la instancia del proceso , esto es
:sea teniendo por formulado el requerimiento de instrucción o no; o
disponiendo la elevación del caso a juicio o dictando sobreseimiento; o,
finalmente, condenando o absolviendo, son todas decisiones que
finalmente tomarán los jueces y solamente los jueces, es decir el estado.
De ahí que, además de haberse cumplido con la noble tarea de ser Juez,
se habrá realizado la labor cumpliendo con el mandamiento
constitucional de dar efectiva tutela judicial a la víctima, permitiendo el
acceso a la jurisdicción.
El Dr. Elbert , en la misma oportunidad, advierte sobre uno de los
peligros que trae aparejado dar al régimen de la acción el carácter de
exclusivamente público: “...el nivel de corrupción de las sociedades del
siglo XXI no permite tampoco garantizar que no pueda haber
connivencias entre funcionarios para cerrar definitivamente alguna
causa. En el caso del Ministerio Público podría ocurrir, por ejemplo
(imagino una hipótesis)que, no se apelase una resolución, para dar por
concluido un proceso, sin que los particulares afectados puedan hacer
otra cosa que contemplar, en el colmo de la impotencia. He aquí una
situación en la cual el carácter eminentemente público de las acciones
puede resultar una arma de doble filo y la esperanza del castigo de los
malos funcionarios un consuelo vano....”(www.eldial.com).
PROYECTO DE REFORMA DEL ART. 70 DEL CPPC DE NEUQUEN.
Tengo a la vista el proyecto de reforma – y los fundamentos - al artículo
de mención cuyo primer párrafo hoy dice: “Toda persona con capacidad
civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá
derecho a constituirse en parte querellante y, como tal, a impulsar el
proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos
y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”. A su vez,
se propone agregar: “Se consideran incluidas entre estas
facultades la de requerir la instrucción o el juicio, o formular
acusación, aún cuando el Fiscal no lo haga”.
En realidad “formular acusación”surge expresamente del vigente artículo
313 CPPC, con y sin coincidencia de la Fiscalía.
En cuanto a “requerir la instrucción” ello mana – si bien implícitamente-
del mismo primer párrafo del art. 70 , transcripto precedentemente.
Comparto lo dicho en los “fundamentos” de la reforma propuesta
respecto a los términos “promover” e “impulsar”. Obviamente, esta
conclusión realizando además una interpretación integral y acorde a las
directivas emanadas de la Constitución Nacional (art.18), de la CADH,
del PIDCP, de la Constitución Provincial (art.58) y de los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y de la Sala I de la prestigiosa Cámara
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, ya mencionados mas
arriba (no está demás recordar que nuestro Código de forma es mucho
mas preciso que el Federal en lo relacionado a las facultades del
querellante).
No obstante lo expuesto, de habilitarse el tratamiento de reforma de tal
artículo, los fines apuntados en los referidos “fundamentos” ameritan
introducir otros cambios en el articulado, principalmente para evitar lo
que se menciona allí como interpretaciones de los Tribunales
disfuncionales con la doctrina que dimana de la jurisprudencia
mencionada también por mí mas arriba. Solo a título de ejemplo, si se
quiere evitar una interpretación literal del Art.6 CPPC y que,
eventualmente, se le pretenda dar preponderancia sobre otras normas
(incluso del mismo código), el término “exclusivamente” debe ser
suprimido. También , y con idéntica finalidad, deberían modificarse los
artículos 178, 164 y 171 del CPPC. Por lo demás, una ausencia del fiscal
en la investigación traería aparejado que la instrucción sea practicada
totalmente por el Juez , con la querella determinando el objeto procesal
y participando de la realización de la prueba a practicar por el Instructor,
conservando la posibilidad de proposición de diligencias (Art.181 CPPC).
Finalmente, no debemos olvidar que estamos trabajando sobre un
Código que, en su origen, repelía la participación del querellante en
delitos de acción pública, el cual ingresó reforma parcial mediante.
Entonces, no puede pretenderse (esto dirigido a los intérpretes de la
justicia) inexistencia de ligeros desacoples entre algunas normas. Ello
debe ser suplido por una interpretación de nuestro código de forma en
concordancia con los preceptos a los que repetidamente vengo haciendo
referencia, lo cual permitirá sortear con éxito preguntas que
seguramente se realizará (si no hay presencia Fiscal) en orden a la
tramitación de la Suspensión del Juicio a Prueba, de la Prisión Preventiva
y del Juicio Abreviado.
CONCLUSIÓN
Por todo lo apuntado hasta aquí, considero innecesaria la reforma debido
a que el agregado propuesto surge implícito del mismo artículo y de la
interpretación correcta a realizar de la Constitución Nacional, de la
Constitución Provincial, de Pactos Internacionales y de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En caso de resolverse
modificar el art. 70 CPPC actual, y a fin de aventar las dudas expresadas
en los fundamentos del proyecto, sobre la real operatividad de las
facultades de la víctima en la jurisprudencia de los Tribunales neuquinos,
se debería adecuar los mencionados art. 6, 178, 164 y 171 del CPPC.