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Com a vida moderna homens e mulheres vêm se relacionando cada vez mais,
por motivos variados, e assim acabam por contrair filhos. Isso é normal, claro, o
problema incide quando surge a dúvida da paternidade da criança, isso ocorre tanto
dentro do casamento, quanto em relações fora do casamento ou até mesmo em
relações sem vínculo matrimonial. Se imputada tal responsabilidade ao pai, ele é
obrigado a assumir? É obrigado a fazer exame de DNA? Diante de tal dificuldade, e
ambigüidades a esse respeito, apresentarei em síntese o amparo legal que delibera
sobre a presunção de paternidade, comparando a legislação anterior lei 8.560/1992
e sua recente alteração sobrevinda com a lei 12.004/2009.
PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE NA RECUSA DO SUPOSTO PAI A
SUBMETER-SE AO EXAME DE CÓDIGO GENÉTICO
A causa de pedir dessa ação, era a falta de ralações sexuais por impotência,
separação judicial sem reconciliação e ausência. Não poderia ser alegado que era
por causa de a mulher ter relações sexuais com outros homens. Portanto o novo
Código Civil no art. 1.600, diz que o marido pode contestar a paternidade, porém o
adultério não é causa para ilidir a presunção legal da paternidade.
“Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado,
para ilidir a presunção legal da paternidade”.
Assim sendo podemos observar que o novo Código Civil manteve a
presunção da paternidade por força da Lei 8.560/92, sendo que tal presunção já
não existia mais. Diante disso tal lei determina que, em registro de nascimento de
menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão
integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do
suposto pai, visando à verificação oficiosa da legitimidade da alegação. Se o
suposto pai não atender, no prazo de 30 dias, a notificação judicial, ou negar a
alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público
para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de
paternidade.
Esta lei dispunha sobre o reconhecimento de filhos fora do casamento. Já que
antes, os filhos adulterinos podiam ser reconhecidos, hoje qualquer filho fora do
casamento poderá ser reconhecido de forma voluntária, administrativa ou judicial. A
referida lei foi derrogada pelos artigos 1.607 a 1.617 do CC, sendo que parte dela
continua em vigor, e recentemente pela lei 12.004/09 foi alterada em seu artigo 2°-A
e parágrafo único, os quais têm a seguinte redação:
"Art. 2º-A Na ação de investigação de paternidade, todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a
verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório”.
A mudança na legislação reconhece a presunção de paternidade quando o
suposto pai se recusar em se submeter a exame de DNA ou a qualquer outro meio
científico de prova, quando estiver respondendo a processo de investigação de
paternidade.
Isto posto, antes da lei 12.004/2009, já havia entendimento jurisprudencial
referente ao assunto da presunção de paternidade, iniciado em julgamentos do
Superior Tribunal de Justiça e firmado pela súmula 301, no tribunal desde 2004.
Contudo a lei veio pra resguardar o direito de presunção, ou seja, ela sobrepõe a
súmula, pois se antes um Juiz poderia decidir contrário a súmula, agora não pode
porque ele corre o risco de sua decisão ser nula.
Nada obstante, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em
conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a
existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a
paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da
ação.
Nesta hipótese, [...] A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA
implica a inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade
decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de
relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de
relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples 'ficar', relação fugaz,
de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte
dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual [...]. (REsp
557365/RO. Rel.: Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma. DJ 3.10.2005).
Tudo começou com base no voto do ministro Ruy Rosado, a 4ª Turma
decidiu que a recusa gera veracidade do processo:
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA. "EXCEPTIO PLURIUM
CONCUBENTIUM". DNA.
III. "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presunção juris tantum de paternidade" (Súmula n. 301-STJ).
IV. Existência, de outra parte, de outros dados colhidos nos autos, que, juntamente
com tal presunção gerada pela recusa daquele a quem é imputada a paternidade,
justificam a conclusão do acórdão estadual pela procedência da ação, cuja revisão,
assim como o suposto cerceamento de defesa, nesse contexto, reclamaria do STJ o
reexame geral da prova, o que recai no óbice da Súmula n. 7.
Inexistência.
Ordem denegada.
BIBLIOGRAFIA
Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil – Vol. VI, Direito de Família. 9° Ed. 2009. Ed.
Atlas.
Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias – 5° Ed. 2009. Ed. RT.
Código Civil de 1916.