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LFG PROCESSO PENAL Aula 04 Prof.

Renato Brasileiro Intensivo II 11/09/2009


PROCEDIMENTO ORDINRIO

7.

NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO

Em relao ao novo procedimento comum ordinrio que j nem to novo assim, j tem um ano de existncia, mas muito do que est l vai ser discutido por um bom tempo. 7.1. OFERECIMENTO DA PEA ACUSATRIA

A gente comea a anlise desse novo procedimento comum falando do oferecimento da pea acusatria. No intensivo I vocs j tiveram aula de denncia e queixa. Ento, os pressupostos j foram bem fixados por vocs. Aqui vale apenas registrar que o nmero de testemunhas: Procedimento ordinrio 8 testemunhas. Procedimento sumrio 5 testemunhas. Lembrem-se de que apesar de haver alguma discusso, o ideal voc dizer que esse nmero seria por fato delituoso. Ento, se eu tenho dois fatos delituosos no processo, o que me leva a concluir que esses dois fatos poderiam ser objeto de duas denncias distintas, mas tendo sido reunidos pela conexo se tenha 8 testemunhas por fato delituoso. ltimo ponto importante aqui o questionamento sobre o incio do processo. Se voc for questionado quanto a isso, uma discusso eterna no processo penal. Discute-se quando se daria o incio do processo. 1 Corrente: O incio do processo, segundo essa corrente mais tradicional, somente se daria com o incio da pea acusatria. Essa corrente pouco mencionada nos manuais, mas ganha um reforo da letra da lei. O art. 35, do Cdigo de Processo Penal Militar, muitas vezes ignorado, esquecido. Mas se numa prova aberta voc chega a mencionar isso, o examinador vai ficar bem interessado. O art. 35 bem didtico e claramente diz que o processo teria incio com a: Relao Processual. Incio e Extino Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denncia pelo juiz, efetiva-se com a citao do acusado e extingue-se no momento em que a sentena definitiva se torna irrecorrvel, quer resolva o mrito, quer no. 2 Corrente: Por outro lado, muitos doutrinadores sustentam que ao invs de o processo ter incio com o recebimento da pea acusatria, na verdade, a partir do momento do oferecimento, o processo j teria incio. Ento, so duas correntes bem divididas, mas os mais modernos tem se filiado a essa segunda corrente, entendendo que, uma vez oferecida a pea acusatria, o processo j teria incio, mesmo que porventura essa pea fosse rejeitada pelo juiz. E o argumento utilizado para tanto o seguinte: mesmo que o juiz rejeite a pea acusatria, diante da interposio de um RESI (o MP no se conformou com a rejeio), quem que vai apresentar contrarrazes? O acusado. Ento, seria contraditrio voc dizer que o acusado intimado para apresentar contrarrazes e ainda assim ainda no haveria processo. Por isso, alguns entendem que, oferecida a pea acusatria, o processo penal j teria tido incio. Nucci, Gustavo Badar. A vai depender do concurso. Se magistratura de SP, por exemplo, um concurso mais tradicional, voc pode defender a primeira corrente. Mas se um concurso mais moderno, tipo MPF, MP/MG, voc pode dizer que seria o oferecimento da pea acusatria. Oferecida a pea acusatria, qual seria o passo seguinte:

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

7.2.

REJEIO DA PEA ACUSATRIA

O primeiro ponto importante sobre a rejeio da pea acusatria: antes das alteraes da Lei 11.719/08, alguns doutrinadores, principalmente do RS, faziam distino entre rejeio e no recebimento: o o No recebimento estaria ligado a aspectos processuais (falta de uma condio) - RESI Rejeio estaria ligada a aspectos de direito material Apelao.

Isso, na prtica, s servia para cair em prova quanto ao recurso cabvel porque diziam eles que, como o no recebimento estava ligado a aspectos de direito processual, o recurso correto seria o RESI. Ento, voc, contra o no recebimento, deveria ingressar com o RESI. J a rejeio, que estaria ligada a aspectos de direito material, o recurso cabvel seria a apelao. importante que vocs fiquem atentos porque mesmo esses doutrinadores agora dizem que essa distino acabou. O prprio Auri Lopes Jr., no seu manual de 2009 diz que essa distino teria acabado. Ento, a palavra rejeio deve ser compreendida como expresso sinnima de no recebimento. E a, independentemente da palavra que venha a ser utilizada (rejeio ou no recebimento), o recurso cabvel ser sempre o RESI porque hoje todas as hipteses so ligadas aspectos processuais. E quais seriam, ento, as causas de rejeio da pea acusatria? Importante, para que voc no seja induzido a erro, fazer um quadro comparativo das causas de rejeio antes da Lei 11.719/08. CAUSAS DE REJEIO DA PEA ACUSATRIA ANTES da LEI 11.719/08 DEPOIS da LEI 11.719/08 Quando o fato narrado no constituir crime, cabe a Art. 395, I - Inpcia por inobservncia da rejeio da pea acusatria. Agora, isso saiu da causa qualificao do acusado e exposio do fato de rejeio e hoje causa de absolvio sumria delituoso. Quando o juiz verificasse a extino da punibilidade. Art. 395, II Ausncia de pressupostos processuais Caso percebesse que o MP ofereceu denncia em de existncia e de validade relao a um fato delituoso cuja punibilidade estivesse extinta, caberia a ele rejeitar a pea Art. 395, II Ausncia de condies da ao acusatria Ausncia das condies da ao ltima hiptese Art. 395, III Ausncia de justa causa que daria ensejo rejeio da pea acusatria. Antes, havia questes relacionadas ao direito processual (ausentes condies da ao), da a expresso no recebimento e dos aspectos ligados mais ao mrito e, a sim, rejeio da pea acusatria. Isso da era o que se dava antes. E agora? Com a Lei 11.719, essas hipteses, que esto no art. 395, do CPP, foram alteradas:

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Alterado pela L011.719-2008) I - for manifestamente inepta; (Acrescentado pela L-011.719-2008) II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
a) Primeira hiptese de rejeio da pea acusatria

O que eu devo entender por inpcia da pea acusatria. Cuidado com isso porque na nsia de dar uma resposta rpida, o aluno, ao ser questionado sobre a inpcia, vai dizer o seguinte: que inpcia da pea acusatria seria a inobservncia dos requisitos da pea acusatria. Cuidado com isso porque, na verdade, a inpcia seria a inobservncia dos requisitos obrigatrios da pea acusatria. Vamos dar uma olhada no art.41,

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PROCEDIMENTO ORDINRIO do CPP, para a gente esclarecer isso, vai nos trazer os requisitos da pea. S que como vimos no semestre passado, nem todos eles so de observncia obrigatria. O art. 41, do CPP, traz os requisitos da pea acusatria e ele vai trazer alguns requisitos cuja observncia seria obrigatria. Mas alguns deles no so obrigatrios e o art. 41 no diz, mas voc sabe isso. Est a o art. 41:

Art. 41 - A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Se voc parar para pensar, o que h de importncia na hora da denncia a exposio do fato e a qualificao do acusado. O resto bvio que voc vai colocar. Na segunda fase do concurso no vai dizer que o resto bobagem e que voc no precisa se preocupar com isso. bvio que voc tem que colocar a classificao do crime, o rol de testemunhas, tem que ser assinada e escrita em vernculo. Mas cuidado, porque o que importante mesmo, a exposio do fato e a qualificao do acusado. Eu j comentei isso com vocs: no processo penal, o pedido sempre genrico de condenao. Mesmo que por acaso na minha pea acusatria eu faa um pedido de aplicao de pena de morte, o juiz no deve rejeitar porque, afinal de contas, no processo penal o acusado defende-se da imputao e no da classificao que eu formulo. Aqui, por inpcia da pea acusatria voc vai entender exatamente o qu? A inobservncia dos requisitos obrigatrios da pea acusatria. Ento, nesse caso, a o juiz deve rejeitar. Basicamente, seriam apenas dois: a qualificao do acusado e a exposio do fato delituoso. Ento, se voc imaginar uma situao em que o promotor narre o fato de maneira precria, caber ao juiz rejeitar. E uma outra observao importante: se, por acaso, a inpcia no for apreciada pelo juiz no momento da rejeio. Imaginem vocs o seguinte: o juiz no rejeita a pea acusatria pela inpcia. Ele pode apreciar isso depois? Entre ns, no precisa anotar: normalmente o recebimento, em galxias bem longnquas, feita por um carimbo. Geralmente, eles no lem a pea acusatria l nesses pases do sudeste asitico. E a vem o questionamento. bvio que, depois disso, a defesa vai trabalhar com isso. E eu pergunto: ser que essa inpcia pode ser apreciada depois? Cuidado com isso. Essa inpcia da pea acusatria, a falta de exposio do fato criminoso, est ligada ao seu prprio exerccio do direito de defesa. Mas cuidado! De acordo com a jurisprudncia, apesar de alguns questionamentos doutrinrios, essa inpcia s pode ser arguida pela defesa at o momento da sentena. De acordo com a jurisprudncia, a inpcia da pea acusatria s pode ser arguida at o momento da sentena. Essa a idia da inpcia da pea acusatria: se voc ficou calado at o momento da sentena, porque voc teria conseguido se defender. Ento, em grau recursal voc no poderia mais questionar essa inpcia. b) Segunda hiptese de rejeio da pea acusatria

Est no inciso II: ausncia dos pressupostos processuais. Se pode dizer, apesar de muita discusso na doutrina, que esses pressupostos processuais seriam: Pressupostos de existncia: Existncia de uma demanda, veiculada pela pea acusatria Exerccio da jurisdio caracterizada pela competncia e imparcialidade do juzo Existncia de partes que possam estar em juzo. Insisto: esse tema, na doutrina processual penal, no tem tido um entendimento muito uniforme, mas para concurso, numa doutrina bem tradicional e para a gente ganhar uns pontos, vamos sustentar isso a. Pressupostos processuais de validade: Originalidade Inexistncia de litispendncia e coisa julgada Inexistncia de vcios processuais.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO A idia aqui estaria ligada originalidade da demanda, esses pressupostos processuais estariam relacionados originalidade da demanda. Leia-se, portanto, relacionados inexistncia de litispendncia ou de coisa julgada. E alguns doutrinadores tambm acrescentam aqui a inexistncia de vcios processuais. c) Terceira hiptese de rejeio da pea acusatria

A terceira hiptese de rejeio tambm est no inciso II. Alm da ausncia de pressupostos processuais, vem a ser a ausncia das condies da ao. A ausncia das condies da ao tambm dar ensejo rejeio da pea acusatria. De acordo com uma corrente mais tradicional, seriam aquelas mesmas do processo civil: Possibilidade jurdica do pedido Legitimidade para agir Interesse de agir. Eu no vou colocar aqui a justa causa porque o legislador deu a ela um inciso separado. Tradicionalmente a justa causa uma condio, s que a lei colocou em um inciso separado. De acordo com a doutrina tradicional, com aquela que costuma dizer que haveria uma teoria geral do processo (basta ler o livro da professora Ada com o Cndido Rangel), voc vai ver que essas seriam as condies da ao penal. Porm, hoje, cada vez mais ganha corpo uma doutrina que vem buscar condies autnomas da ao penal e vem dizer que eu no posso importar isso do processo civil. E a, para alguns doutrinadores (hoje alguns manuais j trazem at as duas classificaes), voc teria condies prprias aqui: 1 Condio: Fato aparentemente criminoso 2 Condio: Punibilidade concreta 3 Condio: Legitimidade para agir 4 Condio: Justa causa

Essa corrente mais moderna vai dizer que essas so as condies. Eu confesso que ainda no vi essas condies serem cobradas em prova. As outras j. Essas no, mas o dia vai chegar e a gente j vai ter trabalhado com isso. d) Quarta hiptese de rejeio da pea acusatria

Ocorre quando no houver justa causa para a ao penal. a ltima hiptese de rejeio da pea acusatria. A justa causa, tradicionalmente trabalhada como condio da ao. A voc pode pensar que pelo fato de ter sido colocada em um inciso a parte deixou de ser condio da ao. Mas no. Melhor voc dizer que o legislador teria colocado em inciso separado porque quis dar uma importncia ainda maior justa causa e para evitar discusses de que a justa causa no seria uma condio. Lembrem-se que justa causa aqui, apesar de ser uma expresso com vrios significados, aqui deve ser compreendida como um lastro probatrio mnimo para o incio de um processo. Foi exatamente o que o Supremo entendeu no caso Palocci. Ali entendeu que no haveria prova suficiente para dar incio a um processo e a a denncia s foi recebida contra o gerente da Caixa. Quer dizer, o gerente da Caixa era quem teria interesse na quebra do sigilo bancrio l do caseiro. Para a gente concluir esse raciocnio, lembrem-se que a rejeio da pea acusatria agora somente est relacionada a aspectos de direito processual. O legislador, claramente, quis colocar aqui s aspectos processuais. Portanto, podemos dizer tranquilamente que a rejeio da pea acusatria s vai produzir coisa julgada formal. Uma pergunta incessante: se o juiz rejeita minha pea acusatria, o que eu, como promotor, fao? Cuidado com isso. Diante da rejeio da pea acusatria, bvio que o recurso correto seria o RESI. De acordo com o art. 581, I, o recurso correto seria o RESI. S que eu chamo a ateno de vocs para o dia a dia porque s vezes no vale a pena entrar com o RESI, mas buscar corrigir o defeito processual que deu origem

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PROCEDIMENTO ORDINRIO rejeio da pea acusatria. Por exemplo, o juiz pode ter rejeitado sua pea por conta da inpcia. Voc pode entrar com o RESI e discutir no tribunal se sua pea acusatria seria ou no inepta. Mas a eu acho que se voc for olhar de maneira bem objetiva e pragmtica, ao invs de voc entrar com o RESI, que vai demorar dois anos para ser apreciado pelo tribunal, o melhor deixar a vaidade de lado e corrigir essa eventual inpcia da sua pea acusatria. Corrigido o defeito processual, oferece nova denncia, torcendo para o juiz dessa vez no rejeitar. Se rejeitar a voc entra no CNJ, chama a me dele, todo mundo. Ento, o recurso seria o RESI, mas, a depender do caso concreto, talvez seja mais vlido que voc como promotor corrija o defeito se for possvel. Depois da rejeio da pea acusatria, o que segue? Na verdade, oferecida a pea acusatria, na verdade, temos duas possibilidades. Ou o juiz rejeita ou ele vai receber a pea acusatria. Vamos falar agora sobre o recebimento da pea acusatria. 7.3. RECEBIMENTO DA PEA ACUSATRIA

H alguns pontos a serem destacados. O primeiro deles diz respeito chamada defesa preliminar. Cuidado com a defesa preliminar, tambm chamada por alguns chamada de resposta preliminar, no existe em todos os procedimentos. Na verdade, somente alguns procedimentos especiais iro tratar do assunto. E cuidado com isso para voc no misturar as coisas. Uma coisa essa defesa preliminar que no se confunde com a resposta acusao, que foi trazida pelo novo procedimento que, por sua vez tambm no se confunde com a extinta defesa prvia. So coisas bem diferentes. Voc pode colocar de maneira resumida: a defesa prvia no se confunde com defesa preliminar que, por sua vez tambm ano se confunde com a chamada resposta acusao. Essas so trs espcies de defesa absolutamente distintas, apresentadas em momentos diferentes e com contedo diferenciado.

a)

Defesa Prvia

Conforme eu comentei na aula passada, a defesa prvia j no existe mais. Acabou-se. Ela estava prevista no revogado art. 395. Qual era o momento para a sua apresentao? Aps o interrogatrio. Vejam que o processo j estava em andamento h muito tempo. E quem podia apresent-la? Ao contrrio das outras duas, a defesa prvia poderia ser apresentada tanto pelo acusado, quanto pelo defensor. E, por ltimo, qual era a consequncia de sua ausncia? A ausncia da defesa prvia no era causa de nulidade. Para quem atuou no dia a dia at o ano passado, em muitos casos, a defesa nem apresentava a defesa prvia porque no havia testemunhas a arrolar. Defesa prvia era uma folha de papel dizendo que o acusado era inocente e que provaria sua inocncia durante o processo. Sua ausncia no causava nulidade. A doutrina e a jurisprudncia diziam era o seguinte: o que poderia dar ensejo nulidade seria a ausncia de intimao para apresentar a defesa prvia. A eu pergunto: voc consegue visualizar isso? Quer dizer, a hiptese em que o acusado e seu advogado no fossem intimados? Cuidado porque a partir do ano de 2003 a presena do advogado no interrogatrio tornou-se obrigatria. Ento, a partir do momento em que voc enxerga que o advogado deve estar presente ao interrogatrio, e se voc entendeu bem que a defesa prvia era apresentada aps o interrogatrio, todo mundo j saa intimado, tanto o acusado que acabou de ser interrogado, quanto o prprio advogado. Ento, essa nulidade, na prtica, dificilmente ocorreria. Isso a defesa prvia que, insisto, acabou, no existe mais.

b)

Defesa preliminar ou resposta preliminar

A defesa preliminar no existe em todos os procedimentos. Quais seriam os procedimentos que vo exigir a defesa preliminar?

I. Crimes funcionais afianveis h defesa preliminar J cansou de cair em prova que no art. 514, do CPP tem procedimento especial para funcionrios pblicos. O Pacceli, na nova edio do livro dele, disse que isso a estaria revogado. Para concurso, vamos aguardar um pouco e continuar sustentado.

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Art. 514 - Nos crimes (funcionais) afianveis, estando a denncia ou queixa em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. II. Lei de Drogas: tambm h defesa preliminar . A depender do caso concreto, veja a importncia, voc pode convencer o juiz que no seria trfico. Ento, vamos imaginar que voc foi denunciado por trfico, a voc junta a carteira de trabalho, mostra que artista da Globo, e o juiz se convence que voc s um usurio de baladas de finais de semana. Art. 55, da Lei 11.343. Eu insisto que vocs abram o cdigo depois e marquem esse art. 55, seno, na hora da prova, pode esquecer que voc no acha mesmo! III. Lei de Imprensa Art. 43, 1. A lei de imprensa foi embora para o espao. Mas, quem me garante que o examinador ficou sabendo disso? Na dvida, prefervel citar. Ento, temos tambm na Lei de Imprensa. IV. Procedimento originrio dos tribunais Art. 4, da Lei 8038/90.

V. Juizados Especiais Criminais Aqui tambm h defesa preliminar e nos Juizados a nica que pode ser apresentada oralmente. Como o procedimento clere e preza pela oralidade, nos juizados, a defesa preliminar pode ser apresentada oralmente. VI. Lei de Improbidade Administrativa a ltima defesa preliminar, mas que no tem natureza criminal. Tem natureza cvel. S que o legislador no trouxa e ele sabe dos efeitos dessa ao de improbidade, ento, colocou l como defesa preliminar. Se voc quiser anotar, ela est prevista no art. 17, 7, da Lei 8.429/92.
Cuidado! No existe no procedimento comum ordinrio. Qual o momento para a sua apresentao? aqui que o aluno tem que tomar cuidado. A defesa preliminar apresentada entre o oferecimento e o recebimento da pea acusatria, visando impedir a instaurao de lides temerrias. Ento, esse o objetivo da defesa preliminar. Ou seja, voc vai tentar evitar que lides temerrias sejam instauradas. Percebam, pelo momento da defesa preliminar, o quanto isso espetacular porque voc como acusado vai ter a oportunidade de ser ouvido antes do juiz receber a pea acusatria. E, convenhamos, isso uma beleza. s vezes, a depender do caso concreto, voc consegue formar no juiz a convico de rejeitar a pea acusatria, que o diga o caso Palocci, que foi exatamente isso. Apresentou defesa preliminar, vai l e faz sustentao oral e tenta evitar o recebimento da denncia. Foi o que aconteceu com ele. Depois, quem que apresenta essa defesa preliminar? S pode ser apresentada por advogado. E a vem o ponto mais tormentoso de todos, que a ausncia da defesa preliminar. O examinador pode perguntar: o procedimento da defesa preliminar no foi observado. Qual a consequncia? De todas as hipteses que eu citei, eu pergunto: qual delas no observada? O mais comum de todos o do funcionrio pblico. E por qu? Pensem comigo: no caso de competncia original dos tribunais, bvio que aquele carimbo que fica pronto no usado. Ao invs de meter o carimbo de recebo a denncia, tem um outro carimbo que notifique-se o acusado para apresentar defesa preliminar. Na l ei de drogas provvel que haja vara especializada. E se assim, vai ter um carimbo de defesa preliminar de notifique -se o acusado. Por isso, o caso mais comum o do funcionrio pblico e porque geralmente o funcionrio vai parar na vara comum onde no se tem o cuidado de verificar o crime e qual o procedimento especfico. A, metem o carimbo normal mesmo do recebimento da pea acusatria. Pergunto: qual a consequncia? Para o STJ, a ausncia de notificao para apresentao de defesa preliminar seri a causa de mera nulidade relativa (HC 72306 e Smula 330).

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STJ Smula n 330 - DJ 20.09.2006 - desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial.
Ento, o STJ entende que quando voc for denunciar o funcionrio por um crime afianvel e funcional, se a ao estiver amparada em um IPL, voc no precisa observar o art. 514. Algum problema com essa smula? um grande absurdo porque mesmo que voc concorde com os dizeres dela, por que ela no ampliou a sua aplicao tambm para a competncia originria dos tribunais? engraado... Mas ela fala s do pobre coitado do funcionrio pblico. Mas e no caso de incompetncia? Ou voc acha que ao processar um desembargador o STJ vai dizer para o desembargador que desnecessria a observncia da defesa preliminar a que o desembargador faz jus? Concorde ou no, essa smula, no mnimo, d um tratamento diferenciado para o funcionrio. E o d, penso eu, por conta das muitas nulidades que so arguidas em relao a isso. O STJ, para acabar com isso, sumulou o assunto, dizendo que nulidade relativa. E sempre que eu falo em nulidade relativa e em nulidade absoluta, o que voc tem que lembrar automaticamente? Que a nulidade relativa deve ser arguida no momento oportuno. E o prejuzo deve ser comprovado. Eu disse que alguns doutrinadores dizem que quando a lei/jurisprudncia falam em prejuzo ter que ser comprovado, leia-se, o prejuzo jamais ser comprovado. E a vai haver nulidade. Porque esse tal de prejuzo que faltam por a algo muito imaginrio e algo que voc no consegue comprovar. E se assim, tudo continua como antes e vida que segue. E qual a posio do Supremo em relao ao assunto? Inicialmente, no HC 85779, o Supremo manifestou-se contrariamente Smula 330. O Supremo disse no obiter dictum que a inobservncia da defesa preliminar daria ensejo a uma nulidade absoluta. Porm, em julgados mais recentes (e que confesso que esse tema no STF ainda no muito tranquilo), tem dito que seria uma nulidade relativa (HC 94011, que vai dizer exatamente isso: que seria uma nulidade relativa). J vimos, ento, a defesa prvia, j vimos a defesa preliminar. Por ltimo, vamos trabalhar com a resposta acusao.

c)

Resposta Acusao

A resposta acusao foi criada pela nova lei e est colocada no art. 396-A. Qual o momento para a sua apresentao? O momento : aps a citao do acusado. Veja voc, portanto, que a resposta acusao, se estou dizendo que aps a citao, voc entende que aps o recebimento da pea acusatria. Obviamente, quando eu falo em citao porque antes teria havido prvio recebimento. Como a defesa preliminar se d antes do recebimento, a palavra correta no seria citao. Aqui teria que haver a notificao. Ento, aqui vai se dar aps o recebimento e aps a citao do acusado. Quem tem que apresent-la? Essa resposta acusao somente pode ser apresentada por advogado. E a doutrina, isso bvio que um tema novo, ainda no chegou aos tribunais, mas a doutrina tem dito que a apresentao dessa resposta seria obrigatria, sob pena de ensejar nulidade absoluta por violao ao princpio da ampla defesa.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Acrescentado pela L-011.719-2008)
Com isso, fizemos a comparao entre os institutos para que vocs no usem as expresses incorretas. Cuidado para no usar. s vezes o aluno sai usando achando que tudo a mesma coisa. No! So coisas distintas, apresentadas em momentos distintos, com objetivos distintos. Falando sobre o recebimento, eu precisava falar de defesa preliminar. A defesa preliminar no existe no procedimento comum. Ela s vai existir nos procedimentos que foram mencionados.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Voltando a falar do recebimento, o examinador pode perguntar: qual o momento para o recebimento da pea acusatria? Quanto ao tema, isso hoje j est um pouco mais tranquilo, mas poca da lei do ano passado, surgiram basicamente duas correntes: 1 Corrente: A pea acusatria dever ser recebida logo aps o oferecimento, desde que no fosse caso de rejeio. 2 Corrente: Essa segunda corrente, se voc fosse perguntar quando se d o recebimento da pea acusatria, vinha dizendo que deveria ser recebida aps a apresentao da resposta acusao, e desde que no fosse caso de absolvio sumria. A primeira corrente teria se baseado no art. 396

Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. ( Alterado pela L-011.719-2008)
Alguns doutrinadores, olhando para o art. 396 diziam: o recebimento est se dando a. J a segunda corrente, se baseava na leitura do art. 399. Mais uma vez o doutrinador usa a palavra recebida.

Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Alterado pela L-011.719-2008)
Ento, qual foi o problema? O problema que a lei em dois momentos distintos usou a palavra recebimento. Vejam comigo aqui a representao dessas duas correntes, s para que voc entenda abem como so bem antagnicas. A primeira corrente diz o seguinte: o processo tem incio com o oferecimento da pea acusatria. Se o juiz no rejeitar, ele vai receb-la. A depois vem a citao, o acusado citado para apresentar resposta acusao. Depois da resposta acusao, existe a possibilidade de absolvio sumria. Ento, basicamente de acordo com a primeira corrente, o procedimento seria esse: o recebimento da pea acusatria vai se dar logo aps o seu oferecimento (continua tudo como era antes). J para a segunda corrente, o processo teria incio com o oferecimento. Oferecida a pea acusatria o acusado seria notificado. Agora havia a notificao do acusado. Ele seria notificado para qu? Se ele est sendo notificado e se ainda no houve recebimento, isso deixa de ser uma resposta acusao e pode, claramente, chamar isso de espcie de defesa preliminar. Oferecida a defesa preliminar, o juiz poderia fazer o qu? De absolver sumariamente. Haveria a possibilidade de absolvio sumria. Caso no absolvesse sumariamente, o juiz receberia a pea acusatria j designando audincia de instruo e julgamento. PRIMEIRA CORRENTE Oferecimento da pea acusatria Recebimento da pea acusatria Citao Resposta Possibilidade de absolvio sumria SEGUNDA CORRENTE Oferecimento da pea acusatria Notificao Defesa Preliminar Possibilidade de absolvio sumria Recebimento da pea acusatria

Vejam como as duas so bem antagnicas. E qual das duas tem prevalecido? A primeira. Concorde voc ou no a que tem prevalecido. E pelos seguintes motivos:

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PROCEDIMENTO ORDINRIO 1 Motivo: De acordo com o art. 363, do CPP, o processo ter completada sua formao quando realizada a citao do acusado. Ora, se assim acontece, impossvel que o processo esteja completo sem que antes tenha ocorrido o recebimento da pea acusatria.

Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado. (Alterado pela L-011.719-2008)
Se voc combina esse artigo com o art. 396, do CPP voc vai perceber o seguinte:

Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Alterado pela L011.719-2008)
A no ser que voc me diga que o legislador a usou a palavra citao equivocadamente, se a ele est usando citao, eu s posso ser citado se antes ocorreu o recebimento. A no ser que voc diga que a a palavra citao foi usada erradamente, sendo o correto notificao. Mas se ele usou citao e disse antes que o processo vai ter completada a sua formao quando realizada a citao, porque antes ocorreu o recebimento. 2 Motivo: Apesar de a inteno dos autores do anteprojeto ter sido a criao de uma defesa preliminar, nos moldes do que ocorre em outros procedimentos especiais, o projeto foi alterado no Congresso Nacional, a fim de que o recebimento se desse logo aps o oferecimento da pea acusatria, com a imediata interrupo da prescrio. Esse foi o motivo que levou senadores e deputados a alterar o projeto. Quando saiu a lei muitos autores do anteprojeto ficaram indignados. S que quando a agente vai estudar a lei, voc tem que interpretar o que foi aprovado e o que foi aprovado foi isso.o ltimo motivo interessante para voc dizer que prevalece a segunda corrente o seguinte: 3 Motivo: Para a segunda corrente, a absolvio sumria ocorreria antes do recebimento da pea acusatria, o que um absurdo. Como que eu posso absolver sumariamente algum, j que para absolver eu preciso entrar na anlise do mrito, sem que antes tenha havido prvio recebimento da pea acusatria. Ou seja, moral da histria: prevalece a primeira corrente, tudo como era antes. Ou seja, a pea acusatria vai ser recebida logo aps o seu oferecimento. Para a gente concluir: o recebimento da pea acusatria precisa ser motivado? Cuidado com isso! De acordo com a jurisprudncia (porque alguns doutrinadores questionam isso), o recebimento no precisa ser fundamentado, salvo nas hipteses em que haja defesa preliminar no procedimento. Ento, nas hipteses que eu citei, no caso do inqurito do Mensalo, dem uma olhada no recebimento. H dez ou doze pginas. que nesse caso houve defesa preliminar. E os argumentos esposados na defesa preliminar precisam ser rechaados, da voc precisar fundamentar. Na prtica, quem vai fazer prova da magistratura, o que a gente recomenda? Por que a jurisprudncia diz que no precisa fundamentar para que o juiz no faa um prejulgamento. A depender de como voc faz essa motivao, a jurisprudncia diz que isso poderia levar a um prejulgamento e violar a sua imparcialidade. Para a prova da magistratura, ao invs de voc usar aquele capitulo do carimbo (recebo a denncia), no fica muito legal. Ento, a dica, que, na hora de receber a denncia, voc leia o art. 395. Essa a dica para a prova da magistratura, art. 395:

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Alterado pela L-011.719-2008) I - for manifestamente inepta; (Acrescentado pela L-011.719-2008) II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

Olha o raciocnio bem interessante que voc pode fazer na hora de receber a denncia. Ns j vimos quais so as causas de rejeio. Voc usa o art. 395 a contrario sensu. A voc comea a deciso dizendo assim: pea acusatria formalmente em ordem (a voc diz que no vai rejeitar por causa do inciso I), presentes os pressupostos processuais e as condies da ao (inciso II), havendo justa causa para a ao penal (inciso III), recebo a pea acusatria. Ficou mais bonito. A gente pode at sugerir a mudana do carimbo. Parece que voc analisou a denncia, viu que ela est em ordem, parece que voc viu a presena dos pressupostos e das condies e, por ltimo, a presena da justa causa. A voc no estar fazendo nenhum prejulgamento, ao mesmo tempo que estar atendendo ao comando constitucional que demanda que toda deciso do Poder Judicirio seja fundamentada. (Intervalo) 7.4. CITAO DO ACUSADO

Sobre citao, o que h de importante? Primeiro vamos conceituar: Citao o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do acusado a notcia de que contra ele foi recebida pea acusatria, para que possa se defender. Esse exatamente o conceito de citao. Interessante voc visualizar que a citao acaba sendo um misto de dois princpios bsicos do processo: o o

Contraditrio e Ampla defesa.

A citao acaba estando ligada ao contraditrio e ampla defesa. Por isso, a citao dita ser um misto de contraditrio e ampla defesa. Por que ela consagra o contraditrio? Por conta da comunicao feita ao acusado, porque ela comunica o acusado acerca da existncia do processo. E, ao mesmo tempo em que ele comunicado disso, tambm no se pode deixar de visualizar, na citao, um chamamento do acusado para que possa se defender. Por isso, ento, se tem que a citao consagra tanto o contraditrio, quando a ampla defesa. Ao mesmo tempo em que cientificado de que uma pea acusatria contra ele foi recebida, ele convidado para se defender. Pergunto a vocs: eventual vcio relativo citao, dar ensejo a qu? Se a citao consagra esses dois princpios, eventual vcio na hora da citao, ser causa de nulidade absoluta. Muito cuidado porque, grosso modo, as causas de nulidade absoluta no podem ser sanadas. Mas aqui temos uma exceo importante, por conta do art. 570, do CPP. Ou seja, vcio na citao, apesar de causar nulidade absoluta, essa nulidade absoluta pode ser sanada. Quando eu falo isso, leia=se, pode ser corrigida. E como eu fao isso? Com o comparecimento do acusado. Pela regra do art. 570, mesmo que haja algum defeito na citao, caso o acusado comparea, eu vou lembrar daquele princpio da instrumentalidade das formas. Ou seja, por mais que tenha havido um defeito na citao, como o objetivo foi atingido, sem problema algum.

Art. 570 - A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da parte.
Ento, cuidado com isso. Ou seja, de acordo com essa regra do art. 570, apesar de vcio na hora da citao dar ensejo a nulidade absoluta, essa nulidade pode ser sanada, desde que o acusado comparea. Qual a forma usual de citao no processo penal? A regra no processo penal que a citao seja feita sempre de modo pessoal, ou seja, dever ser cumprida por oficial de justia por meio de mandado de citao. Mas cuidado. H algumas excees a essa regra. Quando , ento, que podemos dizer que a citao,

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PROCEDIMENTO ORDINRIO no processo penal, no ser pessoal? O aluno geralmente cita citao por edital e hora certa. Mas alm dessas duas alguns doutrinadores citam outros exemplos de excees:
o o

Citao do inimputvel Ele deve ser citado na pessoa do seu curador.


Citao da pessoa jurdica Eu acho que no seria uma exceo. Mas alguns dizem que sim, porque a citao seria feita na pessoa do seu representante legal. Isso sem muita relevncia. O que h de importante mesmo, so as hipteses seguintes:

o o

Citao por edital Citao por hora certa

Essas duas ltimas formas de citao so muito importantes. Agora, vamos fazer uma anlise da citao por edital e por hora certa.

a)

REVELIA

Mas antes queria perguntar, j que estamos falando de citao: existe revelia no processo penal? Ou ser que voc me diz que diante do art. 366, que prev a citao do acusado, j no haveria mais a revelai? Cuidado porque quando voc l o art. 366

Art. 366 - Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no Art. 312.
O aluno, de maneira precipitada, ao ler o art. 366, poderia chegar concluso de que no haveria revelia porque o processo sempre estaria suspenso. Mas cuidado. D uma lida no incio desse artigo (acusado citado por edital). Ento, perceba que ele apenas pode ser aplicado a quem foi citado por edital. Leia-se, portanto, que para quem no foi citado por edital e desaparece no mundo, vai existir revelia. Revelia no processo penal ocorre quando o acusado, citado ou intimado pessoalmente, no comparece injustificadamente, ou muda de residncia sem comunicar o ju zo. Ento, essa a revelia. Voc tem sempre que relacionar a revelia a quem citado de maneira pessoal. Mas agora tem uma novidade interessante. Antes era s para quem era citado pessoalmente. Mas hoje tambm existe a citao por hora certa. Se o acusado citado por hora certa desaparece, tambm ser considerado revel. Ento, hoje, sobre a revelia, podemos dizer que ela vai se aplicar tanto a quem citado por hora certa, quanto para quem tambm citado pessoalmente. Antigamente era s para quem citado pessoalmente. Mas agora, com a insero da citao por hora certa, voc pode tambm entender que o acusado citado por hora certa que desaparecer tambm ser considerado revel. Pergunto: quais so os efeitos da revelia no processo penal? No processo civil a gente estuda a tal da presuno da veracidade dos fatos. Ser que isso pode ser trazido para o processo penal? De modo algum. Na prtica, na prtica: O nico efeito da revelia no processo penal a desnecessidade de intimao do acusado para a prtica dos demais atos processuais, salvo na hiptese de sentena condenatria. Da sentena condenatria, mesmo o acusado revel precisa ser intimado e por qu? Por causa de sua capacidade autnoma de recorrer. O aluno tem que raciocinar com isso porque l no processo civil vocs no tem isso. Aqui no processo penal tem. No s o advogado que pode recorrer. O acusado tambm pode. Por isso ele tem que ser intimado, mesmo estando revel. Os dois tm que ser intimados, tanto o acusado, quanto o seu advogado, na sentena condenatria.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO A revelia no processo penal no acarreta a presuno de veracidade dos fatos. Uma vez eu vi uma sentena onde o juiz colocou assim: o acusado est foragido. Se ele se evadiu porque, de certa forma, assume sua culpabilidade. T maluco!

Art. 367 - O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo.
Perceba que esse artigo no foi alterado pela reforma, mas agora deve ser relido com a citao por hora certa porque agora, tambm, no caso de citao por hora certa, o acusado tambm ser considerado revel se, citado, no comparecer. Ento, um advogado vai ser nomeado, mas o processo vai seguir o seu curso.

b)

Citao por EDITAL

Quem citado por edital? Vejamos as hipteses anteriores Lei 11.719. Quem era citado por edital antes da Lei 11.719? o o o o Acusado em lugar incerto e no sabido se ele estava sumido, desaparecido, era citado por edital. Acusado que se ocultava para no ser citado tambm era citado por edital. Acusado estava em local inacessvel o que o cdigo dizia era se ele estava em local inacessvel em virtude de guerra, epidemia. Se acusado fosse pessoa incerta qualificao incerta do acusado.

Essas eram as quatro hipteses de citao por edital. Vejamos isso no texto da lei: 15 (quinze) dias.

Art. 361 - Se o ru no for encontrado, ser citado por edital, com o prazo de

Perceba que esse artigo continua em pleno vigor. Vamos ao art. 362:

Art. 362 - Verificando-se que o ru se oculta para no ser citado, a citao farse- por edital, com o prazo de 5 (cinco) dias.
Agora j est riscado. Agora ns sabemos que essa pessoa que se oculta no mais citada por edital e sim, por hora certa. Art. 363:

Art. 363 - A citao ainda ser feita por edital: I - quando inacessvel, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior, o lugar em que estiver o ru; (Revogado pela L-011.719-2008) II - quando incerta a pessoa que tiver de ser citada. (Revogado pela L011.719-2008)
Cuidado com o inciso I, que trata do local inacessvel. Uma vez eu peguei uma certido de um oficial de justia querendo levantar a bola para isso a. O oficial de justia certificou que o acusado morava em local inacessvel. Guerra? Epidemia? No! Ele morava numa favela. E a o local era extremamente violento e o oficial disse que o local era inacessvel. D para citar por edital quem mora numa favela violenta? No d. Convenhamos, numa situao dessa, voc tem que ver a situao do oficial porque infelizmente h vrios casos de oficiais que so mortos no exerccio da funo. Voc tem que considerar as duas coisas, mas no d para entender que, pelo fato de a pessoa ser moradora de uma favela, que tem que ser citada por edital. Ento, voc vai continuar exigindo a citao, mas bvio que vai pedir que uma escolta seja providenciada para que o oficial possa se deslocar com segurana.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Ento, vejam que essas duas hipteses, local inacessvel e pessoa incerta, foram revogadas. Quando estudamos denncia no semestre passado, a gente falou o seguinte: posso oferecer denncia contra algum que eu no tenha os dados concretos? Sem ter nome, RG, data de nascimento, filiao? Teoricamente pode. V pega o manual de processo penal e l na denncia, voc v: possvel denncia contra pessoa incerta? Teoricamente . A pessoa incerta aquela sobre a qual voc tem alguns dados. Ento, voc vai descrev-la. Mas o Cdigo que diz isso de 1941. Uma coisa , na dcada de 40, voc oferecer denncia contra algum sem que voc tivesse seus dados pessoais. Ofereo denncia contra: pessoa de pele clara, cabelo sempre com gel, olhos claros, tamanho pequeno (mximo 1,60), no possui ombros e com uma voz parecida com a do Pato Donald e que est sempre com um livro na mo fazendo propaganda. Algum teria dvida quanto a esse acusado, mesmo que eu no tivesse o nome dele? Vamos ao art. 41:

Art. 41 - A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Ento, se eu dou essa descrio, vocs vo saber que eu estou me referindo a determinada pessoa, por mais que no tenhamos sua qualificao. Pelo art. 41, essa pessoa poderia ser denunciada e, antes, seria ela citada por edital. Tanto era que voc conciliava as duas coisas. S que agora o Cdigo revogou isso. E qual o sentido disso? A meu ver, o sentido um s. O Cdigo agora, em 2008/2009, est sendo muito claro. J no d mais para, em 2009, admitirmos o oferecimento de denncia contra uma pessoa incerta. Como que na cidade de So Paulo eu posso oferecer denncia desse jeito? No tem o menor cabimento. E como eu vou citar essa pessoa? Ento, voc pode muito bem dizer que se j no cabe mais a citao por edital contra essa pessoa incerta, essa pessoa incerta tambm no poderia ser denunciada. Na verdade, antes de denunci-la, voc vai ter que procurar dados quanto qualificao. Caso do Paran ontem: um irmo, ao ser preso, apresentou a documentao do outro irmo. O processo correu como se ele fosse o irmo. S que a parece que ele foge do presdio e a vo procurar. Mas vo procurar o irmo inocente. Ele encontrado e permanece preso por mais de 4 meses. At que o outro e encontrado e preso. A ficam os dois presos. Mas a, finalmente, baixa uma luz e resolvem juntar os dois. A verificam que a denncia teria sido oferecida contra a pessoa errada. Finalmente, o irmo solto. Eu se sou ele, ao de indenizao contra o Estado. Ele perdeu o emprego e a gente bem sabe como vai ficar esse estigma para o resto da vida. Diante das alteraes trazidas pela Lei 11.719, quais so hoje as hipteses previstas na lei? o Acusado em lugar incerto e no sabido (art. 361) essa hiptese continua. O art. 361 est em pleno vigor: se a pessoa est em local incerto e no sabido ser citada por edital, edital esse com prazo de 15 dias. Acusado que se oculta ser citado por hora certa.

Hoje, quem se ocultar para no ser citado no mais causa de citao por edital. Ser citado por hora certa. E as duas ltimas hipteses, como vimos, foram revogadas pela Lei 11.719. Ento hoje, basicamente, a nica hiptese de citao por edital ocorre quando o acusado tiver em local incerto e no sabido. Mas e se ele estiver numa guerra? A voc pode entender como local incerto e pode ser citado por edital. Mas isso hiptese que no acontece. Um militar servindo no Haiti, por exemplo, no est em local incerto. Ele como militar, h como cit-lo. Ele ser citado pessoalmente, mas posso lhes garantir que se um militar estiver respondendo a um processo penal dificilmente ele vai para o Haiti porque para o militar ir para o Haiti muito importante e difcil. A citao por edital para o acusado que est em local incerto e no sabido deve ser usada a ttulo excepcional. O que eu quero dizer com isso? Imaginem o seguinte exemplo: o acusado, quando cometeu o crime, deu um endereo. Eu coloco isso na denncia. O oficial de justia vai l e informado de que o Tcio mudou. Ele certifica que no dia tal, compareceu ao local indicado na denncia e l no encontrou o acuado. Conclui que o acusado est em local incerto e no sabido. O que voc, como promotor, faz? A voc tem que tomar cuidado porque o oficial de justia faz isso para levantar a bola. Ele quer que voc d uma porrada na bola pedindo a citao por edital. cuidado porque antes de citar por edital, precisamos entender que uma citao excepcional e que s ser possvel aps o esgotamento dos meios de localizao do acusado. Eu s

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PROCEDIMENTO ORDINRIO posso citar por edital aps esgotados os meios de localizao do acusado. Antes de pedir a citao por edital, o ideal que voc busque esse indivduo atravs da expedio de ofcio aos rgos pblicos de praxe. Empresas de telefone celular, companhia de gs, telefone, energia eltrica. Esses ofcios demonstram que voc esgotou os meios e se no derem resultado, a sim, justificariam a citao por edital. Citada a pessoa por edital, vou aplicar para ela o famoso art. 366, artigo esse que teve sua redao alterada pela Lei 9.271. Cuidado com um detalhe importante: a Lei 11.719 revogou os dois pargrafos do art. 366. E, alm disso, a lei trouxe uma nova redao para o caput. Ento, alm dos pargrafos terem sido revogados, a lei tambm trouxe uma nova redao do caput. Mas o aluno tem que ter cuidado porque essa nova redao do caput foi vetada pelo Presidente da Repblica. Quando isso aconteceu (h um ano), li alguns artigos sobre isso e esses artigos comearam a dizer que o art. 366 teria sido ento revogado. Alguns disseram isso. Mas eu os convido a pensar sobre o assunto: os 1 e 2 foram revogados. A nova redao foi vetada. Se assim, concluo o seguinte: permanece em pleno vigor o caput do art. 366. Eu no posso jamais chegar a essa concluso. Se os pargrafos foram revogados, eles saram do mundo jurdico. Se a nova redao foi vetada, como a antiga no foi revogada, ela permanece em pleno vigor. Vejamos o que nos diz o caput do art. 366.

Art. 366 - Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no Art. 312.
Art. 366. A citao ainda ser feita por edital quando inacessvel, por motivo de fora maior, o lugar em que estiver o ru. (Alterado pela L011.719-2008) VETADO. Vejamos aqui vrios aspectos em relao ao art. 366. Natureza jurdica do art. 366 Qual seria a natureza jurdica do art. 366? Isso vai ter relevncia porque poca, a depender da natureza jurdica, voc aplicaria ou no aos processos em andamento. O art. 366 vai trazer como consequncia a suspenso do processo o que, a primeira vista se poderia levar a crer que se trata de norma processual (sobre a qual incide o princpio da aplicao imediata). Mas o problema que, alm da suspenso do processo e de maneira umbilical, o art. 366 tambm vai acarretar a suspenso da prescrio. O art. 366, alm de contemplar a suspenso do processo, contempla tambm a suspenso da prescrio. Surge ento, a pergunta: a primeira norma (suspenso do processo) norma processual. A segunda norma (suspenso da prescrio) , nitidamente norma de direito material. E, detalhe, uma norma de direito material gravosa porque, afinal de contas, a suspenso da prescrio prejudicial ao acusado. A vem a pergunta: diante dessa constatao, o que eu fao em relao, por exemplo (lembre-se que o art. 366 foi alterado em 1996), a um crime cometido em 1995? Ser que eu aplico o art. 366 para ele? Ento, surge o questionamento em relao ao crime ocorrido em 1995. poca, essa polemica surgiu e LFG foi um desses e entendeu que a suspenso do processo poderia ser aplicada, mas no a suspenso da prescrio. A proposta da lei poca que a norma de suspenso processual poderia ser aplicada, mas a questo da prescrio, no, j que o crime cometido por ele foi praticado antes do art. 366. foi essa a posio que prevaleceu? No, porque apesar do brilhantismo mpar de tal posio, voc a o fazendo estaria criando uma terceira lei e estaria cindindo a suspenso da prescrio o que, convenhamos, no foi a inteno do legislador. Moral da histria: O art. 366 tem natureza mista ou hbrida, somente sendo aplicvel aos crimes cometidos aps a entrada em vigor da Lei 9.271/96. Ou seja, quando ele tem natureza mista (rene norma penal e norma processual), voc vai entender que como a norma penal prejudicial, voc aplica o critrio do direito penal, ou seja, s se aplica aos crimes cometidos aps a sua vigncia.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO O art. 366 prev a suspenso do processo e da prescrio. E o examinador pode perguntar o prazo de durao da suspenso. Isso, hoje, extremamente relevante e assim porque a lei foi alterada em 1996 e l se vo 13 anos e vocs no tm noo das pilhas que esto sendo acumuladas por causa desse art. 1996. A vm as correntes (caiu na penltima prova da magistratura): 1 Corrente: Admite-se como tempo mximo de suspenso de processo, o tempo mximo de prescrio previsto no Cdigo Penal (20 anos) quando, ento, dever ser declarada a extino da punibilidade. Essa corrente ainda nem foi aplicada. Ou seja, passados os 20 anos sem que o acusado tenha sido encontrado, julga-se extinta a punibilidade ao final. Se ele for encontrado, o processo retoma seu curso normal. 2 Corrente: Admite-se como tempo de suspenso de processo, o tempo de prescrio pela pena mxima em abstrato do crime previsto na denncia, aps o que, a prescrio voltaria a correr novamente. Essa corrente sempre prevaleceu nos tribunais estaduais, tanto verdade, que foi a resposta da magistratura. A primeira corrente tem o grave defeito de dar tratamento igual a crimes diferentes. Ento, da a importncia da segunda que vai usar a prescrio da pretenso punitiva abstrata. Ento, a depender da pena mxima prevista para o delito, esse seria o mximo de suspenso. Para o furto, por exemplo, a pena de 1 a 4 anos. Voc pega os 4, joga no art. 109, chega a 8. Ento, 8 anos seria o mximo de suspenso. Findo o prazo de 8 anos, a prescrio voltaria a correr novamente. E a, ento, se o acusado no fosse encontrado, findo o prazo prescricional, extinta a punibilidade. 3 Corrente: A suspenso do processo e da prescrio deve perdurar por prazo indeterminado (STF, RE 460971). Essa deciso causou uma certa perplexidade porque o Supremo hoje to bonzinho com o acusado, que causa uma certa perplexidade isso. Mas o Supremo j em duas oportunidades disse que, com base no art. 366, o processo vai ficar suspenso e a prescrio no prazo determinado. Isso gera crticas. Primeiro porque, de maneira indireta voc estaria criando novas hipteses de imprescritibilidade. Ento, alm do racismo e da ao de grupos armados contra a ordem constitucional, voc estaria criando nova hiptese de imprescritibilidade. Pense, num caso concreto, que voc foi citado por edital aos 19 anos. De acordo com o Supremo, citado por edital, vai ficar com prazo indeterminado. Leia-se, se aos 90 anos voc for encontrado, o processo retoma o seu curso normal. A fica aquela pergunta: interessa sociedade e ao Estado retornar esse processo depois de 70 anos? De modo algum. Curiosidade: a Lei 11.719, quando foi aprovada, ia consagrar a segunda corrente, mas como no passou a nova redao do art. 366, ficou do jeito que estava, agora vamos ficar com a posio do Supremo. Os tribunais estaduais preferem a segunda corrente. Voltando ao art. 366

Art. 366 - Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no Art. 312.
bvio que ningum l o edital. Nem o advogado e nem o acusado vo comparecer. Agora, se porventura comparecer o advogado constitudo, o processo vai seguir normalmente. Dois comentrios: Produo antecipada de provas urgentes Sobre esse assunto, a pergunta que poderia ser feita a seguinte: prova testemunhal prova urgente? Isso tem sido muito comum. Promotores e procuradores, na hora que o juiz aplica o art. 366, tem trabalhado com o seguinte argumento: prova testemunhal acaba se esquecendo rapidamente das coisas. Se esquecem rpido dos fatos. Ento, melhor que essa testemunha seja prova urgente. Apesar de o processo estar suspenso, quero realizar sua oitiva. Afinal, ou na prova urgente? Para o STJ, a prova testemunhal sob o simples argumento de que a testemunha pode se esquecer dos fatos, no considerada urgente.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

Mas cuidado! Se porventura, sua testemunha for a Hebe Camargo, a situao diferente. J caso de aplicarmos o art. 225. Se a Hebe Camargo for testemunha de fato delituosos prova de natureza urgente porque h o risco de, ao tempo da instruo criminal, a professora Hebe j no exista mais (usando as palavras do art. 225):

Art. 225 - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por
velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Prova testemunhal, por si s, no tem natureza urgente para o STJ. Eu acho que voc deveria ouvir essa testemunha, sim. Vejam que o prprio Supremo est dizendo que o processo pode ficar suspenso por prazo indeterminado. Hoje, se voc ouvir uma testemunha um ano aps o crime, ela j no lembra quase nada. Imagina daqui a dez anos. A voc j perdeu totalmente a prova testemunhal. Mas a posio do STJ. Decretao da Priso Preventiva Outro ponto importante relacionado ao art. 366 a decretao da preventiva. A priso preventiva no art. 366 no pode, jamais, ser considerada uma priso automtica. Lembre-se que mesmo na hiptese do art. 366, a priso preventiva do acusado citado por edital que no compareceu e nem constitui advogado fica condicionada aos pressupostos do art. 312. O aluno pode bem pensar que se o acusado foi citado por edital e est em local ignorado, provavelmente ele um foragido. Voc pode pensar assim, mas cuidado para no estabelecer esse raciocnio automaticamente. Por qu? Em muitos casos, voc pega pessoas humildes que se mudam e no comunicam ao juiz simplesmente porque ignoram essa determinao. O que no d para estabelecer uma presuno automtica. Ah, foi citado por edital, foragido, manda prender. No! Voc vai ter que demonstrar que, de certa forma ele tinha essa conscincia, ele mudou de endereo e est em local incerto e no sabido por querer se furtar aplicao da lei penal. A, nesse caso, voc vai decretar a priso preventiva, fundamentando luz do art. 312. Para concluir o raciocnio: quando vai ser dar a suspenso no novo procedimento? O art. 366, com a consequente suspenso do processo, vai ser aplicado logo aps a citao por edital e antes da resposta acusao. Uma vez citado por edital, no comparecendo, eu paro tudo. Ou seja, aquela resposta acusao s vai ocorrer depois que o acusado for encontrado. Enquanto isso no acontecer fica tudo suspenso. Vamos ao CPP, art. 363, 4:

4 Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observar o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Cdigo.
E alm desse, vamos ao art. 396, nico:

Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo. (Alterado pela L-011.719-2008)
O prazo para apresentar resposta, s quando o acusado pessoalmente comparecer ou quando ele constituir um advogado que comparea perante o juzo. Ento, essa a citao por edital.

c)

Citao por HORA CERTA

Vejamos como vai funcionar a nova citao por hora certa no processo penal. O primeiro ponto importante voc visualizar que a citao por hora certa se aplica ao acusado que se oculta para no ser citado. Interessante voc tomar cuidado e entender a razo de ser disso aqui. Para tanto

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PROCEDIMENTO ORDINRIO tem que olhar para o acusado que se oculta antes e depois da Lei 11.719. Visualizando esse quadro, voc capaz de entender porque foi criada a citao por hora certa.

Antes da Lei 11.719 Imagine que voc est na sua casa, na varanda do seu apartamento. Olha l para baixo e v o oficial de justia. Antes dele tocar, voc j liga l pro porteiro e avisa para dizer que no est em casa. Antes da Lei 11.719, ele ia ser citado por edital. E olhe o detalhe: dessa manobra fraudulenta do acusado, de sua torpeza, de certa forma, na viso do acusado isso bom porque seria aplicado o art. 366 e desse 366 ia resultar, na cabea dele, um senhor benefcio, que era a suspenso do processo e da prescrio. Ele no pensa na prescrio porque no sabe o que isso, mas a suspenso do processo para ele interessante. Ento, vejam que antes da lei, ele se ocultava, era citado por edital e o processo seria suspenso. O que, na cabea dele um benefcio porque no visualiza muito bem a suspenso da prescrio. Depois da Lei 11.719 Agora voc entende a razo de ser da citao por hora certa. Queira ou no, quando voc pensa no quadro anterior, o que acontece? Isso era sinnimo de impunidade. O acusado que praticava um crime e se ocultava para no ser citado, impedia o Estado de exercer contra ele sua pretenso punitiva e o processo ficava suspenso. Quer dizer: como que eu posso premiar essa torpeza com a suspenso do processo? Por isso, foi criada pela lei a citao por hora certa no processo penal. Agora, depois da lei, quem se oculta para no ser citado, ser citado por hora certa. E a o aluno precisa entender o seguinte: quele que citado por hora certa, provavelmente no vai aparecer (j que j estava se ocultando antes), o juiz vai nomear advogado dativo com o prosseguimento do processo. Cuidado para no confundir.

Citao por edital: processo e prescrio suspensos. Citao por hora certa: advogado dativo nomeado e processo ter o seu curso.

O art. 362 traz a citao por hora certa:

Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. (Alterado pela L-011.719-2008)
Ou seja, o CPP no disciplinou. Deixou o que estava no CPC mesmo. O pargrafo nico importante:

Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo. (Acrescentado pela L011.719-2008)
O no comparecimento o que, provavelmente, ocorrer. Agora, quem for citado por hora certa, ter o processo prosseguindo normalmente. Pressupostos da citao por hora certa: 1. Que o acusado seja procurado por trs vezes em seu endereo e no seja encontrado (est tudo no CPC). 2. Que haja suspeita de ocultao. O aluno no pode achar que a citao por hora certa vai se tornar a regra do processo penal. No isso. Voc vai precisar essa suspeita de ocultao e vai depender muito do trabalho do oficial de justia, atento e diligente. Outro ponto que merece ser destacado o seguinte. Olha o questionamento interessante que pode ser feito: a lei 11.719 entrou em vigor no dia 22/08/08. Seria a citao por hora certa aplicvel aos acusados que j foram citados por edital? O cara j foi citado por edital porque se ocultou. Lembre-se que o processo dele est suspenso. Ser que eu posso cit-lo por hora certa?

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PROCEDIMENTO ORDINRIO 1 Corrente: No possvel a citao por hora certa aos acusados j citados por edital em momento anterior vigncia da lei (22/08/08). Trata-se, a citao anterior, de ato perfeito e acabado que no pode ser substituda por nova citao, agora por hora certa. Essa uma corrente que, talvez, para concurso seja melhor. Voc vai entender que citao uma s. Voc citou poca, respeitando as normas vigentes poca, agora no tem como cit-lo por hora certa. a posio do professor Gustavo Badar. 2 Corrente: O art. 362 deve retroagir no tempo para alcanar os processos suspensos em virtude de citao por edital, quando o acusado se ocultou para no ser citado pessoalmente. Isso porque, com a citao por hora certa, deixar de ocorrer a suspenso da prescrio. Diante desse carter hbrido do art. 362, deve a norma retroagir, sobretudo por ser benfica ao acusado. Essa segunda corrente no de todo absurda. Eu acho at bem racional. Sabe por qu? Pensa comigo o seguinte: antes, se eu me ocultava, eu era citado por edital. O artigo ento aplicado era o art. 366. E o art. 366 previa a suspenso do processo e da prescrio. Se voc visualiza que agora, quem citado por hora certa o processo segue, basta pensar que, se por um lado o prosseguimento do processo mal, voc deixa de ter para ele a suspenso da prescrio. Ou seja, de maneira indireta, haveria uma norma material porque ela retira a suspenso da prescrio. Ento, como a suspenso, para o Supremo, pode permanecer suspensa por prazo indeterminado, para o acusado, nesse aspecto material (de a prescrio voltar a correr normalmente), a norma do art. 362 seria benfica para ele. bvio que, tecnicamente, uma corrente bem legal, s que, do plano pragmtico, muito complicada porque voc vai ter que pegar todos os processos suspensos pelo art. 366, todo mundo que foi citado por edital, e verificar, passo a passo, quem foi citado por edital porque estava em local incerto e quem foi citado por edital porque estava se ocultando. Vejam ento, que essa posio no de todo irracional. Ela at bem interessante, na medida em que voc visualiza que no mais vai haver s suspenso da prescrio e isso benfico ao ru. Essa a posio por exemplo, do Andrei Borges de Mendona, que tem um livro sobre as reformas.

Ser que a citao por hora certa compatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos?
A Conveno Americana, no art. 8, 2., b, assegura a todos os acusados o direito comunicao prvia e pormenorizada da acusao.

Art. 8 - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
A vem o grande problema. A citao por edital compatvel com isso? Se eu sou citado pessoalmente, lindo, porque eu recebo citao pessoal com a cpia da denncia. Ento, eu tenho cincia prvia e pormenorizada da acusao. Se eu sou citado por edital, j complica um pouco. Mas no tem problema porque aplica-se o art. 366. No vai haver um grande prejuzo porque processo e prescrio ficaro suspensos. E para quem citado por hora certa? O seu processo continua? Ser que essa continuidade do processo no violaria a Conveno de Direito Humanos? Para quem for fazer prova para a Defensoria, talvez seja uma belssima tese voc responder que a citao de hora certa, espcie de citao presumida, estaria a violar a Conveno Americana de Direitos Humanos. Se cair esse tema na prova da defensoria, isso que o examinador quer que voc aborde. Agora, na prova para MP e juiz, voc vai dizer que viola a Conveno de Direitos Humanos? Negativo! E negativo por qu? Porque por mais que a citao por hora certa seja conhecida como uma citao ficta, presumida, voc tem que raciocinar no seguinte sentido: quando eu cito por hora certa, eu cito quem est se ocultando para no ser citado. Quando se diz que a pessoa no tem cincia prvia da acusao, voc tem que ler isso em termos relativos. Ou seja, quem est se ocultando para no ser citado algum que, de certa forma, tem conhecimento de que o Estado quer exercer contra ele a sua pretenso punitiva. E a fica a pergunta: no posso premiar essa manobra torpe com a suspenso do processo. Ento, por isso, creio eu que esse argumento no dever prosperar. Quem se oculta para no ser citado, essa pessoa pode no conhecer o teor da denncia, mas ela sabe muito bem que o Estado est procurando por ela. E ento, como premi-la.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Hoje est engraado porque antes de vir dar aula, a gente tem que entrar no site do Planalto. A Lei 12.033 de 29/09/09 e mudou a espcie de ao penal no crime de injria racial, prevista no art. 140, 3, quando voc ofende algum em sua honra subjetiva, valendo-se de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Qual era a espcie de ao penal? Era privada. E agora, por fora dessa lei, passou a ser pblica condicionada representao, o que uma grande tendncia hoje. Se voc olhar, at mesmo pela Lei dos Crimes Sexuais, a ao penal l tambm ficou como regra a pblica condicionada. Na verdade, um estmulo para que a vtima represente deixando nas mos do Estado a persecuo penal do autor do delito. Ento, fiquem atentos Lei 12.033. Parece que na magistratura de Minas, a Lei dos Crimes Sexuais tinha sado havia pouco tempo e a aquele aluno Juninho diz: ah, no, saiu depois do edital, no vai cair. E caiu! Ento, fiquem atentos, vai que domingo voc vai fazer uma prova e cai isso. 7.5. FORMAO DO PROCESSO

Esse um aspecto que j foi comentado com vocs (s para cair em prova mesmo), fiquem atentos ao art. 363, do CPP:

Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado. (Alterado pela L-011.719-2008)
Bem tranquilo, dispositivo a semelhante ao que j acontece no processo civil, mas agora texto de lei tambm colocado para o processo penal. 7.6. RESPOSTA ACUSAO Art. 396-A

O que vem a ser isso? Cuidado para no usar a palavra errada. Resposta acusao no se confunde com a chamada defesa prvia que existia no antigo procedimento e tambm no se confunde com a defesa ou resposta preliminar. Antes de colocarmos as diferenas entre defesa prvia, resposta preliminar e resposta acusao, vamos dar uma olhada no CPP, para que vocs percebam qual o contedo da resposta acusao:

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Acrescentado pela L-011.719-2008) 1 A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo. J ESTUDAMOS TODAS ELAS 2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Ento, essa a resposta acusao. Vejamos ento, aqui, s para facilitar a compreenso, qual seria a diferena entre defesa prvia, defesa preliminar e resposta acusao. Defesa prvia Estava no antigo procedimento (ocorria depois do interrogatrio) podia ser apresentada pelo advogado como tambm pelo acusado. Defesa preliminar Prevista em alguns procedimentos (droga, funcionrio, procedimentos originrios dos tribunais, juizados), sempre apresentada por advogado antes do recebimento da pea acusatria.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Resposta Acusao Foi a prevista no novo procedimento. Sempre apresentada por advogado, obrigatria (se no apresentar, o juiz nomeia um dativo) e a gente vai falar agora sobre o contedo dela.

a)

Contedo da Resposta Acusao

A resposta acusao deve conter: 1. 2. 3. 4. Juntada de Documentos Juntada de Justificaes Apresentao do Rol de Testemunhas Arguio de Preliminares

Cuidado com essa palavra justificao no processo penal. Outro dia vi num doutrinador que essa justificao seria causa excludente da ilicitude. Seria essa a melhor posio? No. Essa justificao a que se refere o art. 396-A , na verdade, aquele procedimento cautelar que vocs estudam com o Gajardoni. Ento, eu lembro muito daquela prova pr-constituda que voc vai produzir em juzo. Quando vocs tiverem aula de previdencirio, vo ter aula sobre benefcio previdencirio do soldado da borracha. O pessoal da regio de Manaus conhece mais. Esse benefcio do soldado da borracha foi trazido pelo ADCT e pago aos seringueiros que trabalharam na extrao da borracha na Regio Amaznica durante o perodo da II Guerra Mundial. Falo isso para vocs porque estive em Manaus durante 1 ano, como defensor e era muito comum a existncia de justificaes quanto a esse benefcio que, hoje, est acabando. Est acabando porque um benefcio que s existe para quem trabalhou na poca da II Guerra Mundial na Floresta Amaznica. Ento, pensem em quantas pessoas ainda esto vivas. Era interessante porque as pessoas faziam essa justificao como prova pr-constituda. Ouvia-se l um outro cidado que havia trabalhado nesse perodo. E por que voc faz essa justificao? Basicamente para que voc tenha uma prova pr-constituda e, com ela, voc possa ingressar em juzo. Ento, isso justificao. E qual a importncia dela no processo penal? Por que ela existe no processo penal? Porque, infelizmente, e sendo bem sincero com vocs, a gente sabe que o inqurito produzido para a colheita de informaes que auxiliem o rgo acusatrio. at interessante mas, geralmente, no curso do inqurito policial, se a defesa quiser ouvir uma testemunha de libi muito comum que o delegado indefira sob o argumento de que o inqurito inquisitrio e que ele vai ouvir as testemunhas que ele quer ouvir. Ele deveria faz-lo porque, na verdade, ele deveria colher os elementos que auxiliem na apurao do fato e no somente que digam respeito acusao. Ento, por esse motivo, pelo fato de que geralmente a defesa tem dificuldade de ouvir suas testemunhas no curso do inqurito que essa justificao se apresenta como um procedimento interessante. Voc, ento, colhe essa prova antecipadamente e vai apresent-la nesse momento ao magistrado para que ele forme a sua convico. Alm de apresentar o rol de testemunhas, caso haja uma outra prova que a defesa pretenda requerer, esse o momento para faz-lo. Cuidado com isso. Qual a consequncia da no apresentao do rol de testemunhas neste momento? Tecnicamente, se a lei diz que este o momento para apresentar o rol, se voc no fizer, precluso. S que no processo penal, vem sempre aquele princpio salvar aquele que no cumpriu com os preceitos da lei, o chamado princpio da verdade real pelo juiz. Na verdade, imaginando que o advogado tenha se esquecido de apresentar o rol de testemunhas, nada impede que voc, posteriormente, faa um apelo ao juiz invocando o princpio da busca da verdade de forma que aquelas testemunhas possam ser ouvidas como se fossem testemunhas do juzo. Raciocina comigo. Veja o problema: imagine que voc advogado em SP, defensor pblico em SP. Imagine a seguinte situao. O acusado vai ser citado, ele citado, voc, defensor, apresenta resposta a acusao: vai juntar documentos, especificar provas, apresentar o rol de testemunhas. A vem o seguinte problema que tem acontecido na prtica. Imagine que o seu cliente esteja preso em Presidente Prudente. Um problemao para o defensor. Se voc tem advogado constitudo, ele vai providenciar o seu deslocamento e coisa e tal, voc vai l senta com ele, conversa no telefone, etc. O que acontece se o meu cliente est preso em Presidente Prudente e eu estou em SP? Isso tem acontecido muito. O advogado dativo ou defensor pblico

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PROCEDIMENTO ORDINRIO no tem condies de se deslocar a Presidente Prudente. Voc est com o seu prazo (e essa resposta importante, por conta do rol de testemunhas) e voc, por no ter contato com o seu cliente, se v impossibilitado de apresentar o rol de testemunhas. Esse um grade problema da lei porque antigamente, quando que o rol de testemunhas era apresentado pela defesa? Depois do interrogatrio. Era bom porque no prprio interrogatrio, o juiz que tivesse um pouco mais de cautela, j no interrogatrio perguntava ao ru se ele tinha alguma testemunha a ser ouvida. Advogados dativos e defensores pblicos no tm o contato adequado com o cliente. Ento, a nica possibilidade que a partir de agora, ento, haja um cuidado na hora da citao, porque pensando buscar uma soluo para esse problema, o ideal que na hora que esse acusado fosse citado (porque a mesmo estando preso ele vai ser citado por oficial de justia), ele j fosse indagado quanto s possveis testemunhas. Essa uma soluo que pode ser visualizada a fim de que o defensor pblico ou o advogado de defesa dativo possam ter uma noo de quem seriam essas testemunhas.

b)

Prazo da Resposta Acusao

de 10 dias. Lembrem-se, para no errar em prova, que esse prazo contado da efetiva citao. O aluno costuma trazer do processo civil aquela ideia muito fixa de que o prazo s comearia a correr a partir da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria. Esqueam isso aqui no processo penal. Vamos Smula 710, do STF que vai nos dizer exatamente isso:

STF Smula n 710 - DJ de 13/10/2003 - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem.
Lembrem-se: foi citado hoje, seu prazo comea a fluir a partir de amanh (se for dia til). Outro detalhe importante: e se meu advogado no apresentar? E se ele foi ao cartrio, deu uma olhada nos autos, fez carga do inqurito policial e no apresentou a resposta acusao. Qual a consequncia? Como vimos, no prprio art. 396-A, 2, se no foi apresentada resposta acusao, nomeia-se defensor dativo. O art. 396-A, no seu 2 diz isso:

2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Quer dizer, vai ter que nomear o dativo que ter mais dez dias para apresentar essa resposta acusao. Atente para uma novidade trazida pela reforma. Qual? Vou contar o caso de um aluno que advogava e passou para promotor. Ele ficou to feliz com a aprovao que esqueceu que, durante o tempo em que ele estava estudando, quem trouxe o leitinho dele para casa eram os clientes do tempo de dativo, de convnio que a gente tem aqui em SP. Ele tomou posse e esqueceu. O que acontece? O chamado abandono do processo pelo advogado. Qual a consequncia? Agora, no processo penal, se voc como advogado resolve abandonar o seu cliente, teremos um pequeno problema. Qual? Seu primeiro salrio como promotor vai-se embora porque agora tem previso de multa. Ento, cuidado com isso! O art. 265 agora foi atualizado e prev a aplicao de uma pena de multa

Art. 265. O defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis. (Alterado pela L-011.7192008)
bvio que voc, como promotor, j no poderia mais ser punido pela OAB (demais sanes cabveis), ficando ento sujeito apenas multa.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO 7.7. OITIVA DO MP

Este o prximo passo na anlise do procedimento. Em relao a essa oitiva do MP, desde j fao uma advertncia: ela no est prevista de maneira expressa. Se voc procurar isso no texto da lei, voc no vai encontrar de maneira expressa. Porm, perceba o porqu de a gente colocar aqui a oitiva do MP: o MP ofereceu denncia, o juiz recebeu, citado o ru, veio a resposta acusao. Depois da resposta acusao, vamos ver que, logo em seguida, existe a possibilidade de absolvio sumria. Qual seria o problema se no existisse essa oitiva do MP? Seria possvel que o juiz absolvesse sumariamente o acusado pondo fim ao processo, talvez com base em uma prova da qual o MP no tinha cincia. Ento, apesar de essa oitiva no estar prevista, interessante que, a depender do caso concreto, que ela seja realizada. De modo a se observar o princpio do contraditrio, caso a defesa apresente documentos dos quais o MP no tinha prvia cincia, deve o magistrado aplicar por analogia o art. 409, do CPP

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvir o Ministrio Pblico ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias. (Alterado pela L011.689-2008)
O art. 409 no est dentro do procedimento comum, est dentro do procedimento do Jri. S que, aqui, por ausncia de previso legal, ns vamos invocar a analogia possibilitando a aplicao do art. 409. Veja que essa oitiva do MP no ser sempre obrigatria porque pode ser que a defesa no tenha apresentado documentos, nada. Agora, caso ela apresente documentos e o juiz anteveja a possibilidade de absolvio, o ideal que ele preserve o contraditrio. exatamente isso que o art. 409 vai dizer. 7.8. ABSOLVIO SUMRIA

Essa absolvio sumria j vem sendo chamada por alguns doutrinadores de julgamento antecipado da lide. A absolvio sumria sempre existiu no procedimento do jri. A grande novidade trazida pela lei 11.719 que agora a absolvio sumria tambm passa a existir no procedimento comum. E alguns doutrinadores esto usando essa expresso julgamento antecipado da lide. Uma vez, h muito tempo, antes de se falar nisso, caiu em prova a seguinte questo: existe julgamento antecipado da lide no processo penal? l no jri isso no bem um julgamento antecipado porque vai ser dar no final da primeira fase. Esse tipo de pergunta, geralmente no est nos manuais. Atente para o seguinte: hoje, a absolvio sumria, no procedimento comum, voc pode entender que se trata de julgamento antecipado da lide. Agora, antes das alteraes, qual seria o exemplo de julgamento antecipado da lide? Havia dois exemplos e o problema o aluno lembrar desses dois exemplos. Um deles est previsto no CPP s que ele pouco lido. D uma olhada no art. 516, do CPP (1 exemplo). esse artigo est dentro do procedimento de funcionrios pblicos. pouco lido, pouco trabalhado, mas olha o que ele diz:

Art. 516 - O juiz rejeitar a queixa ou denncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistncia do crime ou da improcedncia da ao.
Alguns doutrinadores citavam isso a (citavam e continua vlido) como julgamento antecipado da lide. Essa questo agora, diante da absolvio sumria, torna-se ridculo porque vai ser caso de absolvio sumria. Mas antes, isso era at interessante porque se antes das alteraes o juiz j percebesse que seria caso de improcedncia do pedido condenatrio, era possvel um julgamento antecipado da lide no art. 516. O outro exemplo est na Lei 8.038/90, que fala sobre a competncia originria dos tribunais. Mesmssima coisa que a gente acabou de ver em relao ao art. 516. O art. 6, da referida lei, diz:

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

Art. 6 A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas.
Se o tribunal perceber que j pode julgar improcedente de plano aquela pedido condenatrio seria possvel o julgamento antecipado da lide. bvio que julgamento antecipado da lide s para absolver. Todo mundo h de saber que no possvel julgamento antecipado para condenar. As hipteses de absolvio sumria esto todas previstas no CPP, no art. 397: Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Alterado pela L-011.719-2008) I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Acrescentado pela L-011.719-2008) II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. Essas so as quatro causas. Para a gente fazer algo melhor no seu caderno, eu proponho o seguinte: faamos um quadro comparativo porque isso vai ser questo certa de prova, entre as causas da absolvio sumria no procedimento comum e as causas de absolvio sumria no procedimento do jri. Absolvio Sumria no PROCEDIMENTO COMUM Momento: Absolvio Sumria no PROCEDIMENTO DO JRI Ao final da primeira fase

Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste

Incio do processo, logo aps a apresentao da


resposta acusao

I. Existncia manifesta de causa excludente da ilicitude. II. Existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade. Hipteses: III. Quando o fato narrado evidentemente no constituir crime. IV. Quando estiver extinta a punibilidade do agente.

ALM DAS PREVISTAS NO PROCEDIMENTO COMUM: I. Quando o juiz verificar que est provada a

inexistncia do fato. II. Provado no ser o acusado autor ou partcipe do fato delituoso. III. O fato no constituir infrao penal. IV. Quando demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.

Em qual momento do procedimento vai se dar a absolvio sumria no procedimento comum e no procedimento do jri? No procedimento comum, ela se d l no incio do processo, praticamente porque eu ofereci a denncia, o juiz aceitou, citou, veio a resposta e o juiz absolveu sumariamente. Ento, no procedimento comum, ela se d no incio do processo, logo aps a apresentao da resposta acusao para ser chamada de julgamento antecipado da lide. No procedimento do jri a questo bem diferente porque a absolvio sumria vai se dar ao final da primeira fase do procedimento do jri. A diferena temporal de um momento para o outro gigante. Quanto tempo voc acha que demora uma primeira fase do jri? Apesar de a lei falar em 120, pode colocar a um ano pra l. Ser que possvel essa absolvio sumria do procedimento comum no procedimento do jri? A doutrina tem entendido que no. A doutrina vem entendendo que a absolvio sumria do jri somente pode se dar ao final da primeira fase. Cuidado com isso. voc tem a absolvio sumria que s vale para o procedimento comum, mas no procedimento do jri, o momento correto para essa absolvio sumria seria ao final da primeira fase. Quais so as hipteses de absolvio sumria no procedimento comum? so quatro hipteses:

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

I.

Existncia manifesta de causa excludente da ilicitude . Veja voc que pela prpria

redao do art. 397, o prprio legislador teve o cuidado d e falar em existncia manifesta. Ento, uma pergunta boa de prova seria a seguinte: qual o grau de certeza que o juiz precisa ter para absolver voc com base na legtima defesa? O juiz precisa estar absolutamente convicto de que voc matou em legtima defesa ou ele pode ter dvida? cuidado com isso, porque na hora da absolvio sumria, pelas prprias palavras utilizadas (existncia manifesta), em todas as hipteses, o juiz deve ter um juzo de certeza. Lembre-se que esse um julgamento antecipado. O juiz est privando o MP do prprio desenvolvimento do processo para provar a culpabilidade daquela pessoa. Para que o juiz possa absolver sumariamente, ele deve ter um juzo de certeza. Estando convicto de que o crime foi praticado em legtima defesa, estado de necessidade, etc., o juiz pode absolver sumariamente. Vejam, pois, que uma coisa a absolvio sumria (certeza). Outra coisa bem diferente no momento da sentena. A, a dvida quanto uma excludente da ilicitude autoriza a absolvio. No momento da sentena, a situao diferente porque a dvida quanto a uma excludente da ilicitude autoriza a absolvio. Vamos dar uma olhada no art. 386, VI, do CPC, que vai confirmar o que eu acabei de colocar:

Art. 386 - O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Alterado pela L011.690-2008)
Ento, olha que intrigante, na hora da absolvio sumria, o juiz, para absolver, precisa estar convencido de que voc praticou o crime em legtima defesa. Na hora da sentena, no, basta a dvida. O melhor exemplo de dvida, qual ? Pancadaria na balada s 6 horas da manh. No se sabe, geralmente, quem deu incio e fica sempre aquela dvida: quem agiu em legtima defesa? Quem deu incio a tudo? Na dvida, absolve todo mundo, jogando no art. 386, VI.

II.

Existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade. Essa a segunda hiptese

de absolvio sumria. Verificando o juiz que voc teria praticado um delito sob o amparado da causa excludente da culpabilidade, inexigibilidade de conduta diversa, coao moral irresistvel, o juiz vai absolv-lo sumariamente. Qual nica causa excludente da culpabilidade que no autoriza a absolvio sumria? O inimputvel. Por que o inimputvel no pode ser absolvido sumariamente? Porque da inimputabilidade, todos sabemos, resulta a imposio de medida de segurana. Queira ou no, a medida de segurana no deixa de ser espcie de sano penal e, como sano penal que , s pode ser imposta ao final do processo, desde que reconhecido que sua conduta teria sido tpica e ilcita. Por isso, que o inimputvel no pode ser absolvido sumariamente, ele deve ser processado. Reconhecida a tipicidade e a ilicitude de sua conduta, ao final do processo lhe ser imposta a medida de segurana. de absolvio sumria, em que destaco o advrbio evidentemente, ou seja, mais uma vez, o juiz precisa estar convencido de que o fato no constitui crime. Lembre-se aqui de que quando se fala em fato no constituir crime estamos diante da atipicidade que, sem dvida alguma, pode ser tanto no plano formal, quanto no plano material. Verificando o juiz que a conduta seria atpica tanto no plano formal quanto material, pode ele absolver sumariamente. punibilidade, pode o juiz absolver sumariamente. Neste ponto, fcil voc enxergar que o legislador, no que tange a essa ltima previso teria sido redundante. Ou seja, no havia necessidade do inciso IV por um motivo simples. A extino da punibilidade, se caracterizada, pode ser declarada a qualquer momento. Parece que colocaram esse inciso IV a porque ficou bonito, mas no precisava. O art. 61, do CPP nos diz claramente que a

III.

Quando o fato narrado evidentemente no constituir crime . Essa a segunda hiptese

IV.

Quando estiver extinta a punibilidade do agente . Verificando o juiz que est extinta a

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PROCEDIMENTO ORDINRIO extino da punibilidade, no s pode como deve ser declarada a qualquer momento. Por que voc vai levar adiante um processo em relao a um crime cuja punibilidade j estaria extinta?

Art. 61 - Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio. Pargrafo nico - No caso de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do ru, o juiz mandar autu-lo em apartado, ouvir a parte contrria e, se o julgar conveniente, conceder o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, proferindo a deciso dentro de 5 (cinco) dias ou reservando-se para apreciar a matria na sentena final.
Fato que, se o juiz percebe que est extinta a punibilidade pela prescrio, pela morte, pelo perdo, ele vai extinguir a qualquer momento, mesmo que no houvesse a previso legal do inciso IV. E quais seriam as causas de absolvio sumria no procedimento do jri? Aqui essas hipteses sero diferenciadas. Basicamente, todas as anteriores tambm esto aqui, mas aqui iremos acrescentar mais algumas:

I.

Quando o juiz verificar que est provada a inexistncia do fato . O melhor exemplo so

casos de suicdio. J aconteceu um caso desse: a pessoa aparece morta na frente de um edifcio e voc foi visto no apartamento. Imagine que voc, num primeiro momento, seja denunciado como autor desse homicdio (voc teria empurrado a pessoa). Por que a lei fala em provada? porque aqui ns estamos ao final da primeira fase, ou seja, j tivemos uma instruo e, nesse momento, o grau de convencimento do juiz muito maior do que no procedimento comum. Ento, nessa primeira fase, vamos imaginar que eu contratei um perito que constatou que aquela vtima s pode ter sido vtima de suicdio. Ou seja, ela saltou do prdio. O juiz convenceu-se da inexistncia do fato. Ou seja, fato homicdio. claro que houve uma morte, mas o fato homicdio no ocorreu. O que ele faz? Me absolve sumariamente. enquanto o primeiro diz respeito ao crime em si, aqui diz respeito sua atuao. Ento, se o juiz ficar convencido de que voc no teria atuado como autor ou como partcipe. Absolvio sumria. sumria. Fato no constituir infrao, refere-se o legislador atipicidade que pode ser formal ou material. Difcil voc imaginar um caso de atipicidade material aqui, mas tecnicamente, possvel.

II.

Provado no ser o acusado autor ou partcipe do fato delituoso. Perceba voc que

III.

O fato no constituir infrao penal. Nessa hiptese, o caminho tambm ser a absolvio

IV.

Quando demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime . Essa seria a

ltima hiptese de absolvio sumria. Quando o legislador fala em causa de iseno de pena, refere-se excludente de culpabilidade. Excluso do crime refere-se s excludentes da ilicitude.

interessante que o aluno perceba o seguinte: a causa extintiva da punibilidade foi aqui colocada? A extino da punibilidade causa de absolvio sumria no procedimento do jri? No foi colocado no texto da lei que a extino da punibilidade seria causa de absolvio sumria no jri. Porm, eu pergunto: apesar disso, se o juiz percebe que est extinta a punibilidade ele pode declar-la? Pode. bvio, fazendo isso com base no art. 61. No foi prevista aqui expressamente como causa de absolvio sumria, mas bvio que, de acordo com o art. 61, verificando o juiz que est extinta a punibilidade, ele pode declarar a qualquer momento. Para que a gente possa concluir a absolvio sumria no jri, fica o questionamento: pode o inimputvel ser absolvido sumariamente no procedimento do jri? Cuidado com isso!

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PROCEDIMENTO ORDINRIO No procedimento do jri, o inimputvel pode ser absolvido sumariamente com a consequente imposio de medida de segurana, mas desde que a inimputabilidade seja sua nica tese defensiva. E por que essa exigncia da lei? Desde que seja sua nica tese defensiva? imagina que eu sou um inimputvel. S que na hora da primeira fase do jri, eu viro para o juiz no interrogatrio e digo: juiz, eu sei que sou inimputvel e sei que voc j est pensando em me absolver sumariamente, mas no fui eu que matei a vtima. Posso ser absolvido sumariamente? No! Por que no? Pense: se eu, inimputvel, estou dizendo que no matei, o que melhor? Que eu seja absolvido amanh no jri com base na inexistncia de autoria (os jurados dizendo que eu no matei), ou ser que melhor para mim ser absolvido sumariamente com imposio de medida de segurana? bvio que o melhor para mim que eu v a jri por mais que seja imprevisvel. Na verdade, o advogado do inimputvel tem que ter muito cuidado e esse um raciocnio bem complicado porque, s vezes, para ele, advogado, melhor ficar ali na primeira fase porque, como o resultado do jri imprevisvel, corre-se o risco de amanh voc ser at condenado pelo tribunal do jri. Ento, essa a tarefa difcil do advogado nesse momento. Vamos olhar o art. 415, nico, que trata da absolvio sumria no jri:

Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo (QUE A ABSOLVIO SUMRIA) ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva.
S para ficar claro: o inimputvel no pode ser absolvido sumariamente no procedimento comum, por conta da inimputabilidade. Mas bvio que nas outras hipteses ele pode. Se o inimputvel praticou o crime com manifesta causa excludente da ilicitude, ele pode ser absolvido sumariamente. Se, por acaso o fato no constituir crime, ele pode ser absolvido. Ele s no pode ser absolvido sumariamente por conta da inimputabilidade no procedimento comum. Ento, com esse quadro comparativo vocs tm a, sem dvida alguma, uma belssima questo de prova, no s pelas diferenas quanto ao momento, mas tambm pelas pegadinhas. Faam a algumas observaes sobre a absolvio sumria no procedimento comum : A deciso do juiz deve ser fundamentada ao por fim ao processo de maneira prematura, atravs do julgamento antecipado da lide, atendendo ao disposto no art. 63, IV, cabe ao magistrado fazer isso de maneira fundamentada. Qual seria o recurso cabvel contra a absolvio sumria no procedimento comum? Para responder a essa pergunta, bvio que voc vai ter que dar uma olhada no CPP: art. 593, I, que d a resposta pergunta formulada. O recurso cabvel seria a apelao, afinal de contas, estamos diante de uma sentena definitiva absolutria proferida por juiz singular.

Art. 593 - Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz singular;
O problema, no entanto o seguinte: quando o juiz absolve por conta de uma excludente da ilicitude, tranquilo, apelao. Quando ele absolve por conta de uma excludente da culpabilidade, tambm. O fato no constituir crime, mesma coisa. O problema, no entanto, essa ltima hiptese: extino da punibilidade. Por qu? Quando o juiz declara extinta a punibilidade, qual seria a natureza jurdica dessa deciso? Aqui temos um srio problema e, inclusive, uma crtica feita pela doutrina porque, na verdade, a deciso que julga extinta a punibilidade no uma sentena absolutria. Quando o juiz diz que est prescrito ou houve o perdo, ele no est absolvendo voc, ele est apenas reconhecendo que o Estado no pode impor uma sano. Ento, quando o juiz julga extinta a punibilidade, de acordo com a jurisprudncia, essa deciso tem natureza declaratria. Prova disso, inclusive, o teor da Smula 18, do STJ:

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

STJ Smula n 18 - DJ 28.11.1990 - A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Ento, se est falando que no subsiste qualquer efeito condenatrio porque no se trata de uma sentena propriamente dita, tendo efeito somente declaratrio. A vem o problema: a extino da punibilidade, traduzindo em midos, sempre foi mal colocado na absolvio sumria porque, teoricamente, quando o juiz julga extinta a punibilidade, ele no est absolvendo voc. S est reconhecendo que o Estado no poder submet-lo ao cumprimento de uma pena. A vem o problema: qual seria, ento, o recurso, nas hipteses de absolvio sumria quando o juiz julga extinta a punibilidade? Tem doutrinador que no tem feito essa distino. E a voc tem que ter cuidado na hora da prova. Se voc percebe que o examinador est s copiando a lei e pergunta qual o recurso contra a absolvio sumria, voc fala apelao mesmo. Se voc percebe que uma prova mais bem elaborada e que o examinador um pouco mais maldoso, o ideal voc dizer o seguinte: O recurso na absolvio sumria nas hipteses de extino de punibilidade seria o RESI. Quando a absolvio sumria se der com base na presena de causa extintiva da punibilidade, o recurso correto, ento, seria o RESI e no mais a apelao. E o RESI seria o recurso correto com base no art. 581, VIII:

Art. 581 - Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
A deciso de absolvio sumria faz coisa julgada formal e material sendo absolvido sumariamente, pode ir embora para casa tranquilo porque significa que o Estado, em relao quela imputao, no mais poder submet-lo a qualquer processo.

Se, por acaso, eu fui absolvido sumariamente, acabou o processo. Caso no seja hiptese de absolvio sumria o processo segue: 7.9. AUDINCIA UNA DE INSTRUO E JULGAMENTO

a)

Designao da audincia una


Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Alterado pela L-011.719-2008) 1 O acusado preso ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o poder pblico providenciar sua apresentao. (Acrescentado pela L-011.7192008)

Essa designao est prevista a partir do art. 399:

Conjugue sempre isso com a videoconferncia que a gente viu. A depender do caso, essa apresentao no ser necessria.

2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.


J comentamos: princpio da identidade fsica.

Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 (CARTA PRECATRIA) deste Cdigo, bem como aos

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PROCEDIMENTO ORDINRIO esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Alterado pela L-011.719-2008)

1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. (Acrescentado pela L011.719-2008)
partes.

2 Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das

Ento, vamos ver como que funciona essa audincia una de instruo e julgamento. O primeiro ponto importante que a lei diz que essa audincia deve se dar em at 60 dias. Aqui, tome cuidado porque 60 dias o prazo previsto para o procedimento comum ordinrio, porm, se voc estiver no procedimento sumrio esse prazo desce a 30 dias. Pergunto: qual procedimento demora mais? O ordinrio ou o sumrio? A voc vai dizer: o ordinrio, claro. Essa pergunta meio ridcula, mas o engraado o seguinte: a depender do caso concreto, o sumrio demora mais. s vezes, no ordinrio, a maioria dos acusados esto presos. A, o que o juiz faz? S faz audincia de ru preso e voc que sumrio e est solto, fica aguardando anos para acontecer a audincia. Mas, de acordo com a lei, isso: 60 dias e 30 dias. O segundo ponto a ser analisado a suspenso condicional do processo. Antes mesmo de analisar a audincia, ns no podemos nos esquecer da suspenso condicional do processo. Depois da obrigatoriedade de advogado no processo penal, essa, talvez, seja a maior inveno para o acusado porque uma maravilha a suspenso. Como o prprio nome diz, voc vai ter o seu processo suspenso enquanto voc cumpre algumas condies. uma verdadeira maravilha. Perceba que no pena que voc cumpre. Voc cumpre condies! Geralmente comparecimento mensal ao juzo, no poder praticar novos delitos, no poder frequentar casa de tavolagem, que ningum sabe o que , mas o juiz sempre faz constar. Essa a suspenso. Voc cumpre isso de 2 a 4 anos e, ao final desse perodo, est extinta a punibilidade. A suspenso condicional do processo, que iremos estudar com mais detalhes na aula de juizados, est prevista no art. 89, da Lei 9.099 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). Qual o requisito para a suspenso? o de pena mnima cominada igual ou inferior a 1 ano. Crime de furto, por exemplo, tem pena de 1 a 4 anos. O furto no vai parar no juizado. julgado no juzo comum. Qual o procedimento? Ordinrio. Pena mxima de 4 anos. Porm, como a pena mnima de 1 ano e imaginando que no seja um furto qualificado, suspenso condicional do processo. Cuidado com a Lei 8.137. Eu acho at que chamei a ateno de vocs no intensivo I, mas no custa reforar mais uma vez. Diz o art. 5. da referida lei:

em detrimento de concorrncia; II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio; III - sujeitar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de quantidade arbitrariamente determinada; IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a prestar autoridade competente ou prest-la de modo inexato, informao sobre o custo de produo ou preo de venda. Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Olha a pena desse delito: 2 a 5 anos, ou multa. Isso vai cair em prova j j. Caberia suspenso condicional do processo em relao a esse crime? Vejam: ou multa. Ess a uma tima questo para cair em prova porque aquele aluno Juninho, olha a pena mnima de 2 anos e diz: 2 anos, ridculo. S que ele se esquece que a multa, nesse caso, est cominada de maneira alternativa. Ento, coloquem a seguinte observao:

Art. 5. Constitui crime da mesma natureza: I - exigir exclusividade de propaganda, transmisso ou difuso de publicidade,

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

Mesmo que a pena mnima cominada seja superior a um ano, ser cabvel a suspenso condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa. Tem deciso do Supremo sobre assunto: se ao final, ele pode pegar s uma multa, seria uma incongruncia no dar para ele a suspenso condicional do processo. S para concluir: e se o promotor se recusar a conceder a suspenso? Imagine, voc vai para a audincia com a camisa do Corinthians e o promotor palmeirense. O promotor vai dar suspenso? No! Diante da recusa do MP, qual o caminho? Aplicao do art. 28. Cuidado para no achar que o juiz poderia suprir de ofcio. O caminho aplicar o art. 28, do CPP. Prova disso, a smula 696 do Supremo:

STF Smula n 696 DJ de 13/10/2003 Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Se por acaso, era caso de suspenso, suspende o processo aqui. Mas vamos imaginar que no seja caso de suspenso, ento, nosso prximo passo analisarmos a audincia uma. (Intervalo) ... consagra o princpio da oralidade no processo penal. E esse princpio da oralidade vai trazer trs efeitos imediatos. So trs os efeitos da adoo do princpio da oralidade na audincia uma: 1 Efeito: Concentrao Reduo do procedimento visando proximidade entre o julgamento e a data do fato delituoso.

Quando vocs estudam Teoria da Pena (com o Rogrio) e aquelas ideias de preveno e preveno geral pra l e pra c, no adianta nada voc pensar em teoria da pena se voc no trabalha com uma ideia de concentrao, ou seja, quanto mais demorada a resposta estatal, pior vai ser a ideia de preveno. Da a importncia de tentarmos diminuir o procedimento a fim de que a resposta estatal saia o mais rpido possvel. at interessante voc olhar para o dia a dia porque voc claramente percebe que em casos de maior repercusso, geralmente a resposta dada pelo Judicirio rpida, mas na grande maioria dos casos, os processos se arrastam anos e anos. 2 Efeito: Imediatidade a segunda ideia que deriva da oralidade. Imediatidade consiste em obrigar o juiz a ficar em contato direto com as partes e com as provas. Essa a ideia de imediatidade.

Quem atua ou j atuou na rea criminal sabe o quanto essa ideia de concentrao importante porque quando voc possibilita que o mesmo juiz que teve contato com a prova sentencie, isso facilita a formao do seu convencimento. Quando voc l um depoimento de uma testemunha ou o teor de um interrogatrio muito diferente do ato em si. Esse contato direto facilita a convico. 3 Efeito: Identidade Fsica do Juiz ltima consequncia dessa audincia una. Outrora previsto apenas no processo civil, o princpio da identidade fsica do juiz agora tambm faz parte do processo penal. O art. 399, 2, do CPP, agora tambm contempla o princpio da identidade fsica do juiz no processo penal:

2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.


Detalhe interessante voc perceber que o legislador do CPP foi extremamente simples. Trouxe essa previso e no trouxe nenhuma exceo. E a ficam as perguntas: e se o juiz for aposentado, promovido? Diante do silncio da lei, vamos aplicar subsidiariamente o disposto no art. 132, do CPC que, foi mais

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PROCEDIMENTO ORDINRIO categrico, regulamentou melhor esse princpio. Hoje, ele to relativizado no processo civil que se questiona at que ponto ele seria eficaz,

Art. 132 - O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. (Alterado pela L-008.6371993) Pargrafo nico - Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas. (Acrescentado pela L-008.637-1993)
Ento, vocs vo aplicar esse art. 132 subsidiariamente ao processo penal. Ser que diante da adoo desse princpio, cabvel a expedio de carta precatria? Conversando com Gajardoni, ele disse que quando entraram em vigor essas alteraes, num grupo de discusso entre os juzes em SP, ser que diante do princpio da identidade fsica continua sendo possvel a expedio de carta precatria? bvio que sim. Quando se fala em princpio da identidade fsica, voc no pode pretender que haja um contato fsico, imediato. claro que h testemunhas que moram em outra comarca, em outro Estado e lgico que voc vai ter que lanar mo da carta precatria, sob pena de cercear o direito prova. Entenda, pois, que o princpio da identidade fsica no inviabiliza a expedio de carta precatria. Lembrem-se que em relao carta rogatria ( expedida para ouvir testemunha em outro pas) havia muito problema porque as partes pediam a expedio de carta rogatria nitidamente para gerar procrastinao. Hoje, a expedio d carta rogatria demanda a comprovao de sua imprescindibilidade. A lei foi alterada e a jurisprudncia tem caminhado nesse sentido. No basta voc dizer que quer ouvir uma testemunha no Afeganisto. Voc tem que dizer qual o seu objetivo com isso.

b)

Oitiva do Ofendido

Essa audincia una de instruo e julgamento, prevista no art. 400, do CPP, como vimos, comear com a oitiva do ofendido. possvel a conduo coercitiva do ofendido? Perfeitamente possvel. Caso ele no comparea audincia, poder ser conduzido coercitivamente. Voc pode conduzi-lo coercitivamente. O que voc no pode , de maneira coercitiva, obrig-lo a se sujeitar a exame pericial, que depende da aquiescncia da vtima. Nos demais casos, ele pode ser conduzido coercitivamente. Outro detalhe importante: dever ser reservado um local separado para o ofendido na antessala para que fique separado do acusado. Os 3 e 4, do art. 201, dizem o seguinte:

Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. (Alterado pela L-011.690-2008) 3 As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico. 4 Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido.
Atentem para isso a previso da lei. Bonito para Ingls ver. Na prtica, fica todo mundo sentado junto aguardando a vez de ser chamado. Comeamos, ento, a audincia, com a oitiva do ofendido.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

c)

Oitiva de testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa

J foi dito mais de uma vez que esse nmero seria de 8 no procedimento ordinrio e no procedimento sumrio, so 5 testemunhas. Sobre isso, o que vale a pena comentar? A gente pode comear destacando o sistema do Sistema do Cross Examination. O Cdigo de Processo Penal passou a adotar, tambm nesse momento, porque antigamente era s no jri o sistema do cross examination. As perguntas so formuladas primeiro pelas partes diretamente s testemunhas e o juiz ir complementar a inquirio. As partes formulam as perguntas e o juiz poder complementar a inquirio. Vejamos o teor do art. 212, do CPP:

Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no

tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Alterado pela L-011.690-2008) Quem que gosta do cross examination e quem que no gosta? Juiz no gosta porque no gosta de abrir mo que ele tem de formular as perguntas e de as perguntas passarem pelo juiz. E isso ridculo! A pior coisa perguntar para o juiz porque quebra qualquer sequncia que voc possa fazer de perguntas. Queria ou no, a depender do caso concreto, numa situao mais complicada, mais nervosa, voc vai conduzindo as perguntas de forma a buscar aquela resposta que voc est querendo e induzir a testemunha a alguma contradio. Sem contar que quebra qualquer sequncia. O que acontece se o juiz no observar esse sistema e ele mesmo formular as perguntas (no to nem a que foi alterado, aqui quem manda sou eu, eu fao as perguntas primeiro.). Qual seria a consequncia? Nulidade? Mera irregularidade? Olha s: a lei entrou em vigor no ano passado (09/08/09). Se voc um juiz esperto e no quer ter problemas amanh, na hora da audincia, j com essas alteraes, na hora de comear ele vira para as partes e pergunta se viram as alteraes e pergunta se eles se importam de tocar a audincia do mesmo jeito que j se faz h setenta anos. o juiz, na ata de audincia: indagada s partes quanto possibilidade de o juiz formular as perguntas, responderam que no havia qualquer objeo. O juiz que teve esse cuidado j est se precavendo contra posterior alega o de nulidade. E ningum pode alegar nulidade quando lhe tenha dado causa. E o juiz que no foi esperto?ento, cuidado com isso: a violao a esse sistema do cross examination vai caracterizar uma nulidade absoluta por violao ao princpio do devido processo legal. E j temos um julgado pioneiro sobre o assunto, do STJ; vale a pena conferir o teor do HC 121 216. Nesse primeiro julgado sobre o assunto (de junho de 2009), o STJ anulou um processo. S para que vocs tenham ideia? A lei entrou em vigor no dia 09/08. A audincia ocorreu no dia 14/08 e o juiz no observou o art. 312. O que o tribunal mandou fazer? Anulou tudo. E a imagine voc a vantagem do ru no que tange prescrio, j que haver anulao da sentena e tudo o mais. Outro ponto importante, ainda sobre a oitiva de testemunhas: a audincia, como j disse, uma audincia una. E nessa audincia temos que ouvir as testemunhas de acusao e de defesa. Problema que vai cansar de acontecer no dia a dia. Qual? Compareceram apenas 3 testemunhas de acusao (das 8) e j esto presentes as 8 testemunhas da defesa. Seria possvel o juiz ouvir primeiro as 8 testemunhas de defesa e deixar pra ouvir depois as cinco que esto faltando? Esse um ponto que est provocando muita discusso, que a inverso da ordem de oitiva das testemunhas. uma situao que, no dia a adia vai acontecer muito. E a gente sabe, como comum que uma testemunha deixe de comparecer em juzo. S veio uma testemunha de acusao e as oito de defesa esto l! O juiz fica muito tentado a ouvi-las, j que pouparia muito esforo. Anote o seguinte: defesa. Para a doutrina, eventual inverso da ordem caracteriza nulidade absoluta por violao ao princpio da ampla

Para prova de concurso, voc pega uma doutrina tradicional e s vai ouvir isso. Se s esto presentes 3 testemunhas de acusao, no tem jeito. Voc vai ter que ouvir as trs, marcar uma nova data para ouvir as cinco restantes e, somente depois, ouvir as testemunhas de defesa. Essa uma doutrina bem tradicional.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

E a jurisprudncia? Como encara o assunto? Ela diz que Para a jurisprudncia, eventual inverso da ordem causa de nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuzo. Voc, juiz, se tiver uma testemunha de acusao com as oito de defesa presentes, faz o qu? Chama o advogado no canto e pergunta o que as testemunhas vo falar. Ele diz que so testemunhas beatificatrias, para dizer que o ru gente-fina, etc. O que acontece? O que voc faz diante disso, voc ouve a testemunha de acusao e a na hora de ouvir as de defesa, provavelmente o advogado vai se opor. Mesmo assim, voc resolve ouvir. Nesse caso, como as testemunhas de defesa so meramente abonatrias, que nada sabem sobre o fato delituoso. Neste caso, a inverso da ordem, no trouxe prejuzo. Neste dado exemplo, a jurisprudncia diria que no h nulidade. Se o meu libi que eu estava numa festa e voc tem testemunhas de acusao que dizem que eu estava no local do crime, sendo que eu tenho testemunhas que dizem que eu estava na festa, bvio que, nesse caso, voc no pode inverter porque obviamente, a minha prova testemunhal vai ter que ser produzida depois da prova de acusao.

*Carta Precatria
Aqui voc vai tomar um certo cuidado porque quando houver a necessidade de precatria, a a precatria pode alterar a ordem. Convenhamos, o juiz deprecante no est ligado na data e vai realizar a audincia dele e ouve as testemunhas. A gente sabe que o deprecado comunica a data da audincia, mas voc j vai poder realizar a sua audincia com a oitiva das suas testemunhas. Vamos dar uma olhada no art. 222:

Art. 222 - A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
Isso o que mais interessante. O juiz deprecante geralmente fixa um prazo de 3 a 6 meses. No juzo deprecado esse prazo no cumprido. Tem juiz hoje, em setembro de 2009, que j est marcando audincia para setembro de 2010. A vem o problema:

1 - A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.


O que eu quero que vocs entendam? O juzo deprecante vai seguir adiante com a instruo. Ento, ele realiza a audincia dele, ouve as testemunhas que moram na comarca e vai ficar aguardando a devoluo da precatria no prazo razovel que ele marcou. E se o prazo no for cumprido? Isso acontece! muito comum! Voc manda a precatria e concluiu a sua instruo. Fica l de brao cruzado esperando. E a? Pode ou no pode fazer o julgamento? Olha o pargrafo segundo: a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta aos autos.

2 - Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas,

Se terminou o prazo que eu marquei para a precatria e a precatria no foi devolvida com a oitiva da testemunha, o que o 2 diz que eu, como juiz, posso julgar. Coloquem a segunda observao: Alguns doutrinadores sustenta (no so todos) que esse pargrafo segundo viola o direito prova. Se voc parar para pensar num caso, numa hiptese em que a minha testemunha chave de defesa resida em outro lugar, bvio que a oitiva dela imprescindvel para a defesa. Pelo fato de a precatria no ser ouvida no prazo legal porque o juiz no tem pauta para marcar audincia, o que vai acontecer? Eu vou ser julgado sem que minha prova testemunhal seja colhida e bvio que disso vai resultar um enorme prejuzo. Por isso que alguns doutrinadores entendem que esse pargrafo 2 viola o direito prova. Mas para concurso,

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PROCEDIMENTO ORDINRIO aquele negcio: tem que ter maldade e saber qual a prova que voc est fazendo. Se voc est fazendo prova para MP, abrace o pargrafo 2 e vai dizer: terminou o prazo, o juiz pode julgar. Mesma coisa para magistratura. Se for para defensoria, voc vai defender que o juiz precisa aguardar o retorno da precatria para somente a realizar o julgamento.

3 Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento. (Acrescentado pela L-011.900-2009)

*Desistncia da oitiva de testemunhas


Pergunta de prova oral da Defensoria: doutora, a senhora arrolaria como defensora pblica as mesmas testemunhas que o MP arrolou? A pergunta pode parecer boba, mas no porque envolve exatamente este ponto. Isso que eu acabei de falar razoavelmente comum, a defesa arrolar as mesmas testemunhas que a acusao, ainda mais quando o advogado de defesa mantm esse contato muito imediato com o acusado. Pergunto: por qu? Exatamente pela possibilidade de desistncia. A parte pode desistir da testemunha a qualquer momento, durante a prpria audincia. bvio que se o depoimento j teve incio, ele ir terminar. Comeou, vai terminar. E ai vai uma dica (entendam bem a dica!): procure sempre saber o que a testemunha sabe. Eu no estou dizendo que voc vai orientar a testemunha. Voc conversa com a testemunha para saber o grau de conhecimento que ela tem para no dar um tiro no p e prejudicar o seu cliente. Portanto, desistncia da oitiva possvel a qualquer momento, inclusive durante a prpria audincia no que se refere s testemunhas que sero ouvidas. comum que o MP arrole cinco, seis testemunhas, mas, diante da oitiva de duas ou trs, s vezes j est de bom tamanho e voc, como promotor, desiste das testemunhas sob o argumento de que a prova testemunhal j robusta, convincente, razo pela qual o MP desiste da oitiva. Caso isso ocorra, a defesa poder arrol-las. No plenrio do jri, uma vez instalada a sesso de julgamento, a desistncia de testemunhas arroladas depende da concordncia da parte contrria, do juiz presidente e dos jurados. No jri voc tem que ficar atento a isso. Se quiser desistir, tem que ser antes.

d)

Esclarecimentos do Perito

Eu coloquei perito no singular, em se tratando de perito oficial porque agora, perito oficial, basta um. Em se tratando de peritos no oficiais, esse nmero ser de dois. Algumas observaes importantes quanto a esse esclarecimento do perito. Geralmente, os esclarecimentos do perito se do por escrito, ento, no seria nem aqui na audincia. Ele nem aparece na audincia. E qual o momento para voc pedir esses esclarecimentos para o perito? A acusao, na hora do oferecimento da pea acusatria. A depender do caso concreto, voc pode at deixar de oferecer a pea acusatria e pedir, primeiro os esclarecimentos. Ou voc pode oferecer a pea acusatria e, concomitantemente, solicitar os esclarecimentos do perito. E a defesa? Na hora da resposta acusao, teoricamente, o momento para que voc requeira os esclarecimentos do perito. E se voc quiser ouvir o perito, pode? Sim. Agora, se voc quiser o perito, deve haver requerimento com dez dias de antecedncia. Art. 159, 5, I:

5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas

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PROCEDIMENTO ORDINRIO sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; bvio que essa antecedncia importante at para que o perito possa esclarecer os fatos de maneira satisfatria.

e)

Acareao

Em relao acareao, basicamente, voc vai ter que olhar o CPP, no art. 229, mas o ato mais intil de todos. No muda nada. Por qu? Acarear confrontar os depoimentos: testemunha e vtima, testemunhas, testemunha e acusado. A gente bem sabe que, geralmente, a pessoa limita-se a reiterar o que disse antes. S serve para CPI. A eles gostam de fazer.

f) g)

Reconhecimento de Pessoas e Coisas Interrogatrio do Acusado

O ltimo ato da instruo, pelo menos em relao prova oral, diz respeito ao interrogatrio do acusado. Vejam que antes, o interrogatrio era o incio da instruo. Agora, ele marca o final. J estudamos o interrogatrio no Intensivo I. Eu j disse a vocs que ele no s meio de prova, mas tambm um meio de defesa, que ele vai materializar o seu direito de audincia. O que acontece se quando entrou em vigor a lei no ano passado o meu interrogatrio j tinha sido realizado, mas a instruo criminal no tinha sido realizada? At o ano passado, o interrogatrio era o primeiro ato. Ento, imagine que eu fui interrogado no dia 10/06/08, a entra em vigor a nova lei que altera isso, s que a minha instruo no estava encerrada. O juiz marca oitiva de testemunhas para o dia 10/10/08. Novo interrogatrio precisa ser feito? H muitos doutrinadores dizendo que sim, a exemplo de Antonio Magalhes Gomes Filho, j que uma norma que veio favorecer o status libertatis do agente, possibilitando que ele possa ser ouvido ao final. Observao importante: em relao aos processos cuja instruo criminal j estivesse concluda em 22/08/08 no ser necessria a realizao de novo interrogatrio. Porm, se aps a entrada em vigor da Lei 11.719 ainda no tivesse ocorrido o encerramento da instruo, novo interrogatrio deve ser realizado por se tratar de norma processual material. Isso cada vez mais difcil porque a lei j est em vigor h um ano. Hoje, com o interrogatrio do acusado ao final, o direito ao silncio atinge o seu pice porque hoje que voc vai saber se voc fica calado ou no. Antigamente, como o interrogatrio era o primeiro ato, o seu silencio, naquele momento, era complicado voc ficar calado no primeiro ato. Agora, no final, seu silencio melhor porque, a depender da prova que j foi colhida, a voc consegue visualizar o que melhor: ficar calado, contar a verdade, at para conseguir uma atenuante ou coisa assim ou, a depender da dvida do juiz em relao prova testemunhal, voc contar uma verso diferente do fato delituoso. Estamos falando da audincia una!

h)

Pedido de diligncias

Quanto a esse ponto, importante que o aluno entenda que, de acordo com o revogado art. 499, essa fase de diligencias era feita por escrito. Na antiga lei, na redao original do CPP (art. 499) a fase de

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PROCEDIMENTO ORDINRIO diligencias era feita por escrito. Na nova lei, esse pedido de diligncias ser formulado na prpria audincia. A eu pergunto, o que voc pede na hora dessas diligencias? Na prtica, pede-se qualquer coisa. S que voc tem que tomar cuidado porque os documentos, as aprovas, que voc queria pedir, teoricamente, o momento correto na primeira oportunidade que voc teve: MP, no oferecimento e defesa, na resposta acusao. Essa fase de diligencias, na verdade, se presta para qu? Ela, na verdade, diz respeito a alguma diligencia cuja necessidade tenha surgido ao longo da instruo. Esse, sim, o verdadeiro objetivo desse pedido de diligencia. No pedir qualquer coisa! Mas algo que se tornou necessrio no curso do processo. Exemplo: vamos imaginar um crime em que a vtima diga: eu paguei. Eu dei o dinheiro pessoa. Num caso desse, voc vai pedir que o juiz oficie o banco para verificar se houve esse pagamento. Essa fase (pedido de diligncias) agora est prevista no art. 402, do CPP.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audincia, o Ministrio Pblico, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado podero requerer diligncias cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo. (Alterado pela L-011.719-2008)

Pergunto: juiz pode indeferir pedido de diligencias? A audincia una. Se tem pedido de diligncias, algum documento, voc vai ter que cortar a audincia. No vai poder julgar ali. O juiz tem que ter muita cautela nesse momento porque ele tem medo de indeferir e, amanh, dizerem que houve cerceamento de defesa. Mas em trs casos, o juiz pode indeferir no caso de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. O indeferimento pode se dar:

Provas irrelevantes Apesar de tratar do objeto da causa, no possui aptido de influenciar o julgamento
da causa. No dado ao juiz valer-se de poderes premonitrios para firmar a irrelevncia da prova.

Tamanha a pressa do juiz em julgar, que tem juiz que agora pede para substiturem a prova testemunhal por declaraes. O juiz diz que se for testemunha abonatria, pede uma declarao, ao invs de ouvi-la. Isso tem acontecido muito. Eu falei sobre isso no Intensivo I. Outro dia o juiz quis ouvir a testemunha por meio do oficial de justia porque quando uma testemunha abonatria d at para digerir, mas nesse caso, ele lavrou a certido de toda conversa que tinha tido com ela. Absurdo isso, mesmo porque, diante da prova testemunhal, voc tem direito ao confronto. Voc tem direito de confrontar essa testemunha. Ento, absurdo voc imaginar que agora oficial de justia vai ouvir. Uma coisa quando eu, advogado, digo ao juiz: essa testemunha no sabe nada sobre o fato. Ela s para dizer que o meu cliente trabalhador. Isso foi dito ao juiz. Outra coisa diferente quando o juiz fica imaginando e tirando concluses. Ele no tem esse poder premonitrio.

Provas impertinentes No dizem respeito questo objeto de discusso no processo. Provas protelatrias Visam exclusivamente ao retardamento do processo. O melhor exemplo, art.
222-A (ou seja, se o juiz verificar que voc no tem interesse na carta rogatria, no h porque expedir a carta rogatria), confirmando a ideia de prova protelatria:

Art. 222-A. As cartas rogatrias s sero expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Acrescentado pela L-011.900-2009)

i)

Alegaes Orais

Aqui, importante que voc perceba, comparando com a redao antiga, antes das alteraes, no revogado art. 500, essas alegaes eram apresentadas por escrito. Agora, com as alteraes trazidas pela Lei 11.719, a regra que sejam alegaes orais. O artigo que fala sobre isso o 403, do CP>

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Qual o prazo das alegaes orais? Regra geral: prazo de 20 minutos para o MP e para a defesa, prorrogveis por mais 10 minutos. Mais de um acusado: tempo individual. Cada advogado poder ter at 30 minutos para alegaes orais. Assistente da acusao (leia-se o advogado do assistente da acusao): tem direito a 10 minutos e, nesse caso, o advogado de defesa, tem mais 10. oferecidas alegaes finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa, prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentena. (Alterado pela L-011.719-2008) 1 Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um ser individual. (Acrescentado pela L-011.719-2008) 2 Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao desse, sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa. 3 O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais. Nesse caso, ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentena. S para concluir. Eu disse que diante da Lei 11.719 a regra: alegaes orais. S que, fiquem atentos exceo. E, vamos ser bem sinceros, a exceo, no dia-a-dia a regra. Usa-se a expresso da lei memoriais que, na verdade, so alegaes escritas. Sempre uma boa pea para cair em prova de defensoria pblica. At mesmo para o MP pode ser uma boa pea para cair. Quando voc pode apresentar memoriais: 1. Quando houver o deferimento de pedido de diligncias. No sendo possvel sua realizao de maneira imediata, o juiz vai acabar tendo que dar o direito de apresentar memoriais. 2. Diante da complexidade da causa e/ou 3. Pluralidade de acusados diversos acusados, cada um com advogados distintos. Apresentar oralmente as alegaes (30 minutos para cada um) vai gerar um certo problema. O ideal, ento, que o juiz conceda s partes o prazo para apresentar memoriais por escrito. Pergunto: esses memoriais, apresentados por escrito, tm qual prazo? De acordo com a prpria lei, o prazo ser de 5 dias, lembrando sempre que defensores pblicos e advogados dativos tm esse prazo em dobro. Nem me diga que no deve ter, que inconstitucional, que viola a isonomia porque uma coisa o MP apresentar alegaes que brincadeira de criana (pegando um caso comum, basta olhar o caso, pegar a materialidade e pedir a condenao). Para a defesa, a situao complicada. A depender do caso concreto, voc no sabe o que pedir. Nesse caso, sem dvida alguma existe razo mais do que justificada para que esse prazo seja pedido em dobro. Pergunto: no apresentao de memoriais, qual a consequncia? O juiz deu s partes o direito de apresentar memoriais, s que o advogado no apresentou. Qual a consequncia? A gente j comentou na aula de hoje: a depender do caso concreto, a gente pode falar em abandono do processo. A depender do exemplo, o abandono do processo pode sujeitar o advogado a sanes disciplinares, bem como imposio de multa de 10 a 100 salrios mnimos. Mas essa no a preocupao principal. A preocupao principal : pode o juiz levar o processo adiante sem memoriais? E a quando eu falo em memoriais estou falando, tambm, de alegaes orais. Pode o juiz levar adiante esse processo sem memoriais e sem alegaes orais? Pode o juiz sentenciar sem alegaes orais ou sem memorais? Lgico que no! Convenhamos, julgar o acusado sem alegaes orais lgico que o juiz no vai fazer um negcio desses. Em relao aos memoriais pode at acontecer porque s vezes o advogado no apresentou , e o juiz (vai que o ru confesso) j vai sentenciando. No dado ao juiz proferir sentena em a apresentao de alegaes orais ou de memoriais por parte da defesa, sob pena de nulidade absoluta por violao ao princpio da ampla defesa .

Art. 403. No havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, sero

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

bvio que o MP tambm tem que apresentar, mas no caso da acusao d para entender que caracteriza mera nulidade. Essas alegaes so importantssimas para a defesa porque nessa pea que o advogado vai fazer uma anlise detalhada da prova colhida, vai demonstrar que seu cliente inocente ou, caso ele seja confesso, vai tentar invocar alguma tese jurdica (princpio da insignificncia, por exemplo, alguma excludente, diminuio de pena, atenuante genrica). Smula 523:

STF Smula n 523 - DJ de 12/12/1969 - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Cuidado com isso! Voc pode entender que a no apresentao de memoriais estaria deixando o ru indefeso e, portanto, caracterizaria uma nulidade absoluta. Detalhe: e os Memoriais Tabajara? Os Memoriais Tabajara, a que me refiro so memoriais que servem para qualquer crime: desde um processo criminal de crime ambiental, at contra o Sistema Financeiro Nacional. Geralmente traz expresses abertas: o acusado inocente, o acusado no teve sua culpabilidade provada. deve ser feita a mais bela, ldima e serena justia. E a bota os trs pontos de exclamao e, se bobear, ainda bota uma citao bblica. O que voc faz diante de Memoriais Tabajara? Imagine voc, como juiz, o que voc faz? LFG conta um caso interessante (de m-f) em que um advogado apresentou alegaes tabajaras. O juiz sentenciou e condenou. O que o advogado faz? Chama um colega de escritrio, manda entrar com apelao e suscitar como preliminar que o acusado teria ficado indefeso. O que o tribunal fez? Entendeu que aquelas alegaes tabajara teriam deixado o ru indefeso e anula o processo a partir da apresentao dos memoriais. Volta e a apresenta as alegaes normalmente. Mas a, o que acontece? Prescrio! Ento, tem que tomar cuidado. A surge um ponto: Alegaes Tabajara ou no apresentaes de memoriais pelo advogado constitudo. O que fazer? Cuidado com isso! Imagine que na comarca haja defensoria pblica. O que o juiz faz se o advogado constitudo no apresentou alegaes. O que o juiz faz, levando-se em conta que existe defensoria pblica na comarca? o erro que todo mundo comete: manda pra defensoria pblica e ela que se vire. Errou! Ante Alegaes Tabajara ou no apresentao de memoriais, deve o juiz intimar o acusado para que constitua novo advogado, sob pena de, no o fazendo, ser-lhe nomeada a defensoria pblica. A defesa no apresentou memoriais ou apresentou Memoriais Tabajara, o juiz vai intimar o acusado. Somente ante a inrcia do acusado que voc pode nomear advogado dativo ou defensor pblico. E a no apresentao de memoriais pelo MP? So poucos os doutrinadores que abordam isso, mas o ideal seria voc dizer o seguinte: No apresentao de memoriais pelo MP seria uma tentativa de desistncia da ao penal. Como isso no possvel, deve o juiz aplicar o art. 28, do CPP. penal. J vimos no Intensivo I que, pelo princpio da indisponibilidade o MP no pode desistir da ao E a no apresentao de memoriais pelo advogado do querelante? A no apresentao de memoriais pelo advogado do querelante, causa de perempo. Se isso acontecer, ou seja, se o advogado do querelante no apresentou memorial, no vai haver pedido de condenao e ns j vimos no Intensivo I que a no formulao do pedido de condenao pelo advogado do querelante causa de perempo com a consequente extino da punibilidade. Ento, isso vai acabar gerando a extino da punibilidade. 8. SENTENA

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

O meu objetivo na aula de hoje, no trabalhar com a sentena em si, mas trabalhar com a sentena no procedimento e, sobretudo, as alteraes trazidas pela Lei 11.719. 8.1. PRINCPIO DA CORRELAO ENTRE ACUSAO E SENTENA

um princpio extremamente importante que somente trabalhado no processo penal. Vocs no vem muito isso no processo civil, mas aqui ele ganha muita importncia. Vocs devem entender que esse princpio parte da seguinte premissa: No processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe so imputados. Por esse motivo, a sentena deve guardar plena consonncia com o fato descrito na pea acusatria, no podendo dele se afastar, sob pena de violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Ento, voc tem a uma ideia bsica e importante sobre esse princpio que deve ser compreendido dessa forma. No processo penal, o acusado no se defende da classificao formulada. No Intensivo I falamos que a classificao formulada na pea acusatria importante, mas no um requisito que, se eivado de eventual erro cometido pelo estagirio, leve rejeio da pea. O que importante so os fatos porque partir deles que o acusado e seu advogado vo desenhar sua estratgia defensiva e a, de acordo com os fatos narrados que a defesa arquitetada. E o juiz precisa atuar em consonncia com o fato descrito na pea acusatria. Se eu fui denunciado por peculato-apropriao, no posso, amanh ser condenado por peculato-furto porque essa condenao por um fato que no constou da pea acusatria seria uma surpresa indevida e essas surpresas so causas de violao ao contraditrio e ampla defesa. H uma obra especfica sobre o assunto (princpio da correlao entre acusao e sentena) do professor Gustavo Henrique Badar, RT. Relacionados a esse assunto, esto a emendatio libelli e a mutatio libelli, dois institutos bem interessantes que, quando caem em prova, costumam confundir um pouco o aluno, mas vocs vo perceber que so bem tranqilos. A Lei 11.719 manteve, tanto a emendatio quanto a mutatio, porm, com algumas alteraes.

a)

Emendatio Libelli

Para entender esse ponto, talvez o melhor seja comear com um exemplo. Imaginem o seguinte: o Rogrio vai at o proctologista. O mdico, ao invs de fazer o exame, pede ao Rogrio para fazer movimentos circulares e, enfim, manda ver. Pergunto: tem crime nesse tipo de conduta? Seria um crime de estupro (art. 213, CP)? Ou seria violao sexual mediante fraude (art. 215)? Ou no crime? O aluno poderia pensar: para mim, o Rogrio deu o consentimento dele. O outro aluno pode dizer: para mim foi estupro. O Rogrio estava l anestesiado, no tinha como oferecer resistncia. E poderia tambm o aluno pensar que o crime teria sido violao sexual mediante fraude. E por qu? A violao sexual (antigamente era posse sexual) diz o seguinte: Violao Sexual Mediante Fraude (Alterado pela L-012.015-2009) Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: (Alterado pela L-012.015-2009) Para mim, essa seria a conduta. O mdico fingiu que estava fazendo o exame no pobre coitado, mas no se tratava de um exame. Imaginem isso colocado no papel, na denncia. Na hora de narrar o fato delituoso, o fato teria sido essa violao sexual mediante fraude. Porm, na hora de formular a classificao,

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PROCEDIMENTO ORDINRIO teria havido um equvoco por rgo acusatrio e l foi colocado, no o art. 215 e sim o art. 213. Chegamos ao final, na hora da sentena condenatria. Tranquila a situao, porque o juiz no fica vinculado classificao feita pelo MP. Ento, nada impede que o juiz condene o acusado pena do art. 215. um exemplo bem simples e bem fcil, mas o que a gente entende por emendatio libelli que, nada mais do que uma correo da classificao equivocada feita pelo MP. Conceito: A emendatio libelli ocorre quando o juiz, sem modificar a descrio do fato contida na pea acusatria atribui-lhe definio jurdica diversa, ainda que em consequncia tenha que aplicar pena mais grave. Comparando-a com a mutatio libelli, a emendatio bem mais simples que, nada mais do que corrigir o equvoco na classificao. O magistrado pode fazer isso porque o que importa a descrio do fato contido na pea acusatria. Portanto, se foi descrita a violao sexual mediante fraude, no haver problema e nem haver surpresa em condenar no art. 215. Vejam que se o exemplo fosse inverso, ou seja, se eu tivesse descrito um estupro e classificado como violao sexual, tambm no haveria problema algum. O juiz poderia condenar pelo delito de estupro que, afinal de contas, teria sido narrado e imputado ao acusado. E se na hora da emendatio libelli, que vai ocorrer pelo menos em tese no momento da sentena, o juiz chegar a um crime cuja pena mnima seja de 1 ano. Eu teria sido denunciado por furto qualificado pela fraude, mas na hora da sentena, o juiz verificou que, na verdade, a conduta descrita na pea acusatria teria sido estelionato, cuja pena mnima 1 ano. Diante disso (pena mnima de 1 ano), o juiz pode conceder, nesse momento da sentena, a suspenso condicional do processo? Cuidado com a sua resposta porque voc pode pensar: se j estamos no momento da sentena, por que suspender o processo? s que a voc tem que tomar cuidado porque a no suspenso do processo agora seria um absurdo porque voc estaria privando o acusado de um benefcio extremamente importante simplesmente porque houve um excesso ou erro da acusao. Voc no pode privar o acusado desse benefcio por conta desse equvoco. 1 Observao: Caso, em virtude da emendatio libelli, reconhea o juiz que o crime tem pena mnima igual ou inferior a um ano, deve observar o procedimento do art. 89, da Lei dos Juizados. O juiz, ento, para por a e aplica o procedimento do art. 89. A, s para concluir o raciocnio. Existe smula sobre isso: STJ, smula 337:

STJ Smula n 337 -DJ 16.05.2007 - cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva.
Veja que mesmo num momento avanado do processo, se o juiz reconhecer que o crime tem pena mnima igual ou inferior a um ano, pode conceder a suspenso. Veja que essa smula, em outras palavras, acabou sendo colocada no cdigo, no 1, do art. 383. A emendatio libelli est prevista no caput do art. 383:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Alterado pela L-011.719-2008) 1 Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz
proceder de acordo com o disposto na lei. (Acrescentado pela L-011.719-2008) S para concluir o raciocnio da suspenso, cuidado: o juiz pode conceder a suspenso de ofcio ou ele depende da proposta? Cuidado com isso. Quando surgiu a Lei dos Juizados, alguns doutrinadores (Ada, o prprio LFG) sustentaram que a suspenso do processo seria um direito subjetivo do acusado. Como direito subjetivo do acusado, poderia ser concedida de ofcio pelo juiz. Mas no a posio que prevalece. Lembrem-se que a suspenso condicional do processo depende do oferecimento de proposta, seja pelo MP,

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PROCEDIMENTO ORDINRIO seja pelo querelante. Cuidado porque apesar de entendimento doutrinrio isolado de que poderia ser concedida de ofcio, no pode. Prova disso, inclusive, a Smula 696, do STF:

STF Smula n 696 - DJ de 10/10/2003 - Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Ou seja, se fosse direito subjetivo do acusado, e pudesse ser proposta de ofcio, no haveria essa remessa ao procurador-geral. Ento, se h porque no se trata de um direito subjetivo, mas de uma discricionariedade regrada do rgo ministerial. Depois, a gente vai comentar com mais detalhes a proposta de suspenso na ao penal privada, mas hoje j vai se entendendo que tambm seria cabvel. E se por acaso tambm na hora de faze a emendatio libelli o juiz reconhea que o crime uma infrao de menor potencial ofensivo. Imagine: voc estava respondendo por leso corporal grave e, na sentena, o juiz verificou que a hiptese que tornava a leso grave no restou caracterizada. Ento, ficou mesmo uma leso corporal leve. O que o juiz faz se reconhece na hora da sentena que a infrao seria de menor potencial ofensivo? Ser que ele mesmo pode julgar, aplicando-se o princpio da perpetuatio, perpetuao de jurisdio ou ele se v obrigado a remeter os autos ao Juizado? Esse mesmo raciocnio tambm vlido caso o juiz, na hora da emendatio, entenda que o crime seria um crime doloso contra a vida. a mesma ideia. Ento, imagine o juiz singular, na hora da sentena, percebe que leso leve. O que ele faz? Ele mesmo julga ou manda para o juizado? E outra: se na hora de sentenciar, ele v que no leso corporal seguida de morte, mas homicdio doloso consumado. O que ele faz? Ele mesmo julga ou manda para o juzo competente? Manda para o juzo competente. 2 Observao: Se, em virtude da emendatio libelli, o juiz reconhecer que a infrao penal da competncia de outro juzo, a este sero remetidos os autos. So dois exemplos que caem em prova: a remessa para o juizado ou para o juzo sumariante (verificando que um crime doloso contra a vida). Vamos ao art. 383, 2:

2 Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos.


Restam dois pontos para que a gente possa concluir a emendatio libelli.

1) 2)

A emendatio libelli cabvel na ao penal pblica e privada ou somente na pblica? Tribunal de Justia (segunda instancia) pode fazer a emendatio libelli?

A primeira pergunta respondida pelo art. 383, caput. Basta ler com ateno.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha
de aplicar pena mais grave. (Alterado pela L-011.719-2008) Lendo este dispositivo fcil voc perceber que a emendatio libelli pode acontecer tanto na ao penal pblica, como tambm na ao penal privada. NO art. 383 o legislador faz meno tanto denncia (pea acusatria da ao penal pblica), quanto queixa (pea acusatria da ao penal privada). Essa pergunta, razoavelmente simples. O segundo questionamento seria mais interessante. Ser que o tribunal pode fazer a emendatio libelli? Ser que o tribunal, diante de uma apelao, pode fazer a alterao do fato delituoso? A resposta do aluno geralmente de que pode. Mas a voc tem que tomar um certo cuidado porque, na verdade, preciso

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PROCEDIMENTO ORDINRIO conjugar as coisas. preciso saber quem recorreu. Eu digo: defesa. Pode o tribunal fazer a emendatio libelli com um recurso exclusivo da defesa? Tambm pode, s que a tem um detalhe, mas desde que no seja para prejudicar a defesa. Sempre que a gente fala em tribunal, a gente tem que se lembrar obedincia ao princpio da non reformatio in pejus: Pelo princpio da non reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa, a situao do acusado no poder ser agravada, mesmo em se tratando de erro material. J tem jurisprudncia nesse sentido. s vezes o juiz calcula errado na hora de somar a pena. Por exemplo, ao aumentar de 1/3 at a metade, o juiz erra e soma menos. Se houve um erro, o MP que apele. Esse princpio est colocado no CPC, no art. 617. Alguns doutrinadores entendem que esse princpio um desdobramento da ampla defesa. Seria quase que um princpio constitucional desdobrando a ampla defesa, s que h outros doutrinadores que um mero dispositivo previsto no CPP.

Art. 617 - O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser
agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena. Vejam que o tribunal pode aplicar o art. 383, no podendo, porm, ser agravada a pena quando somente o ru houver apelado da sentena. Essa seria a sua resposta. O tribunal pode fazer emendatio libelli? Vocs vo anotar o seguinte: possvel que o tribunal aplique a emendatio libelli, porm, no caso de recurso exclusivo da defesa, a situao do acusado no poder ser agravada com a alterao da classificao do crime para uma pena mais grave, sob pena de violao ao princpio da non reformatio in pejus. Ento, essa a melhor posio: dizer que cabe a emendatio, o tribunal pode fazer, s que, no recurso exclusivo da defesa, o tribunal tem que tomar o cuidado de no agravar a situao do acusado. Ainda relacionado ao princpio da correlao entre acusao e sentena, vamos mutatio libelli. Esse ponto mais interessante do que a emendatio. O raciocnio aqui bem mais complexo.

b)

Mutatio Libelli

Primeiro vamos definir mutatio libelli: Ocorre mutatio libelli quando, durante a instruo processual, surge prova de circunstncia ou elementar no contida na pea acusatria. Nesse caso, impossvel que o magistrado condene o acusado pelos fatos apurados na instruo, pois tais fatos no constaram da acusao e deles no teria se defendido o acusado. Se o acusado se visse condenado, estaria ocorrendo violao aos seguintes princpios: ampla defesa e contraditrio; correlao entre acusao e sentena e ao prprio sistema acusatrio. Nessa hiptese, aplica-se a mutatio libelli, devendo o MP aditar a pea acusatria com posterior oitiva da defesa. Quando que vai surgir a necessidade da mutatio libelli? Quando, durante a instruo processual, surge uma elementar ou circunstncia no contida na pea acusatria. Nesse caso, o juiz no pode condenar por aquilo que foi apurado. Se o fizesse, vrios princpios estariam sendo violados porque o acusado se veria condenado por um crime que ele no foi acusado. Por isso, vem a mutatio. Ento, primeiro o MP adita a pea acusatria imputando esse novo fato delituoso e depois a defesa vai ser ouvida. Nesse caso, no h problema algum, o cidado poder ser condenado e no haver violao aos princpios. Vejamos um exemplo da mutatio libelli. Vamos dar um exemplo razoavelmente simples. O vov assaltado na frente do posto do INSS. Ele coloca o dinheiro no bolso da camisa e sai andando. Algum vai l e leva os 500 reais do vov. Leva o dinheiro da aposentadoria embora. O fato narrado na pea acusatria foi um furto. O vov teve seus objetos furtados. A classificao foi feita de maneira correta (art. 155). Durante o

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PROCEDIMENTO ORDINRIO curso da instruo processual, vamos ouvir o vov e vamos ouvir tambm as testemunhas. Durante a oitiva do vov, ele contou o que aconteceu: eu saquei o dinheiro da agencia, quando, de repente, eu tomei uma trombada pelas costas e foi to forte que eu ca no cho. Quando isso aconteceu, veio esse cidado, puxou o dinheiro e levou o meu bolso junto. No s o vov diz isso, como tambm as testemunhas. Na verdade, no tivemos s a subtrao porque houve tambm a trombada. no h dvida que houve violncia exercida contra a pessoa. E se houve violncia, j no estamos mais diante do crime de furto. Diante da instruo processual, surge a prova de uma elementar do crime de roubo. Chegamos ento, ao momento da sentena condenatria. Nesse momento, poderia o juiz condenar pelo crime de roubo? Ser que o juiz, nesse momento pode condenar pelo roubo? Cuidado com isso porque se o cidado fosse condenado pelo crime de roubo, veja voc, ele estaria sendo condenado por um crime do qual ele no foi acusado. Afinal de contas, ele estava se defendendo de qual imputao? Da prtica de furto. Voc no pode condenar algum simplesmente pelo que ficou provado. Voc tem que trabalhar com a ideia da correlao entre acusao e sentena. nesse exemplo que surge a mutatio libelli, j que surgiu uma elementar que no constava da pea acusatria. Ento, antes de o juiz sentenciar, os autos precisam ir para o MP. E o que o MP vai fazer? Vai fazer o aditamento da pea acusatria. Em regra, esse aditamento deve se dar quando? Qual o momento dele? Deve se dar por escrito ou de forma oral? Lembre-se que estamos tratando de uma audincia una de instruo e julgamento. Ento, em regra, o aditamento deve ser feito de maneira oral, na prpria audincia. S que para que fique bem claro, bvio que esse aditamento feito de maneira oral tem que ser reduzido a termo. No que o acusado vai ter que ficar escutando com muita ateno porque se no escutar direito, acabou. No isso. bvio que esse aditamento feito em audincia deve ser reduzido a termo. Mas a gente sabe que na prtica o aditamento acaba sendo feito por escrito e a, nesse caso, o rgo ministerial teria o prazo de 5 dias para fazer esse aditamento. Pergunta boa de prova: E se o juiz rejeitar esse aditamento? Qual seria o caminho possvel? Qual seria o recurso cabvel? se cai na sua prova: rejeio contra aditamento, qual o recurso? RESI. Est a no art. 581, I:

Art. 581 - Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: I - que no receber a denncia ou a queixa;
Lembrem-se que o no recebimento hoje a mesma coisa que rejeio. Ento, a rejeio da pea acusatria dar ensejo ao RESI. E a rejeio do aditamento? Apesar de o cdigo no dizer, entende-se que, da mesma forma que cabe RESI contra rejeio da pea acusatria, da rejeio contra o aditamento tambm vai caber RESI. Ento, teoricamente, contra a rejeio desse aditamento, caberia o RESI. Porm, olha o detalhe maravilhoso de prova: o aditamento deve ser feito, pelo menos em regra, na audincia. Feito na audincia, imaginando que essa seja uma audincia una de instruo e julgamento, feito o aditamento e rejeitado, podemos imaginar que o juiz vai, logo em seguida sentenciar. Sentenciando o juiz, logo em seguida, eu vou poder entrar com o meu RESI contra a rejeio do aditamento? No porque contra a sentena, qual o recurso cabvel? Apelao. E o que a apelao faz com o RESI? Ela absorve. o chamado princpio da consuno. A apelao tem o condo de absorver o RESI. Ento, voc no vai precisar entrar com o RESI contra a rejeio do aditamento e com uma apelao contra a sentena. Voc entra com uma apelao s e l, aborda como preliminar, a rejeio do seu aditamento. tima questo de prova. Rejeio do aditamento Recurso cabvel: a rejeio do aditamento pea acusatria assemelha-se rejeio da prpria pea acusatria, razo pela qual o recurso cabvel seria o RESI (art. 581, I). Porm, caso essa rejeio ao aditamento ocorra na prpria audincia, proferindo em seguida o juiz sentena, o RESI ser absorvido pela apelao, com base no art.593, 4.

4 - Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra. Uma belssima questo de prova. Ou seja, quando o aditamento for rejeitado, teoricamente, seria RESI porque a mesma coisa que a rejeio da pea acusatria. Porm, se essa rejeio se d na audincia e se o juiz profere sentena em seguida, recurso contra sentena apelao e, de acordo com a regra do chamado princpio da consuno ou absoro, quando cabvel a apelao, no pode ser usado o RESI.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Alguns questionamentos vo surgir: E se, por acaso, o rgo do MP no fizer o aditamento da pea acusatria, seja porque no concordou com o aditamento, seja porque comeu mosca. O que acontece? Como de costume, aplica-se aqui o famoso art. 28. Se o aditamento no for feito pelo rgo ministerial, aplica-se o art. 28, do CPP. Todos sabemos que esse artigo leva deciso da questo ao procurador-geral. Pergunto: nesse caso, se o procuradorgeral fizer o aditamento, maravilhoso. Mas e se ele no fizer o aditamento? Qual a consequncia? Se ele fizer, bvio, os autos sero devolvidos primeira instancia e vida segue normalmente. Mas e se ele no fizer o aditamento necessrio que, no nosso exemplo, o aditamento para imputar o crime de roubo? E se ele no fizer, ser que o juiz pode condenar pelo crime de roubo? Cuidado com isso! Se o juiz condenasse pelo roubo, todos os princpios aos quais fizemos meno estariam sendo violados. Ento, olha a situao inusitada! Se o procurador no faz o aditamento, o juiz olha para o caso e fala assim: o cara praticou roubo. Estou convencido que ele praticou roubo. E se praticou roubo, eu no posso conden-lo sem o aditamento. Nesse caso, ele estar diante de uma imputao de crime de furto. Ele vai se ver obrigado a fazer o qu? Ele vai ter que absolver pelo crime de furto. a nica soluo que resta para ele. Mas atente: o fato de o juiz estar absolvendo pelo crime de furto, bvio que amanh nada impede que o MP oferea nova denncia e nem me diga que essa nova denncia pelo crime de roubo estaria protegida pelo manto da coisa julgada. No! Isso porque a coisa julgada fica delimitada pelos chamados limites objetivos. E quais so os limites objetivos? Aquilo que foi objeto de imputao. Ento, se o furto foi imputado, a coisa julgada estar delimitada ao furto. Mas bvio que no impede que nova denncia seja oferecida em relao imputao de roubo. Caso o procurador geral se recuse a fazer o aditamento, o juiz nada poder fazer seno absolver o acusado caso entenda que a imputao originria no restou comprovada. Nesse caso, nada impede que o rgo ministerial oferea nova denncia pela imputao superveniente, a qual no estar acobertada pelo manto da coisa julgada. Para que a gente possa concluir a anlise do art. 384, vamos imaginar que o MP tenha feito o aditamento. Fazendo o MP o aditamento, ele coloca o art. 157. Feito isso qual ser o passo seguinte? Defesa. Ser a oitiva da defesa. A defesa ser ouvida. Vamos providenciar a oitiva da defesa no prazo de 5 dias e, obviamente, o que vai se seguir a isso? Depois de ouvida a defesa (vamos imaginar que isso no se deu em audincia), alguns doutrinadores passam batido por isso, mas os autos iro ao juiz para receber o aditamento. O juiz, antes de receber ou de rejeitar o aditamento, vai fazer o mesmo juzo que ele faz no momento de receber a pea acusatria. Aqui ele vai verificar se o aditamento est em ordem, se caso de aditamento, se as condies esto presentes, se h justa causa para esse aditamento, etc. Ento, ele recebe ou rejeita o aditamento. A rejeio eu j comentei. Agora, recebido esse aditamento, o que o juiz vai fazer logo depois? Aqui um ponto que voc tem que tomar muito cuidado porque s vezes o aluno pensa em sentena. Lembrem-se: no processo penal o acusado defende-se dos fatos! A gente comeou a aula falando sobre isso e uma premissa extremamente importante. O aluno que me diz que depois de recebido o aditamento, o juiz sentencia, eu fico me perguntando: o acusado no vai se defender dos fatos? E o aluno responde: ora o acusado j se defendeu! Gente, quem aqui ouvido a defesa tcnica, o advogado que est send o ouvido. Mas veja, se est sendo formulada uma nova imputao contra a minha pessoa, ora, eu preciso ser ouvido. Eu, acusado. Ento, teoricamente, recebido esse aditamento, o que se segue? Nova instruo. Ento, gente pode dizer que as testemunhas sero reinquiridas. Se forem as mesmas testemunhas voc pode aproveitar o depoimento, porm, novo interrogatrio deve ser realizado. E por que isso? Porque, mesmo que j tenha ocorrido o interrogatrio, se est sendo formulada uma nova imputao contra minha pessoa, eu preciso ser ouvido em relao a essa nova imputao. Ento, agora, imaginando que j estivesse encerrada a instruo, eu vou ter que chamar o acusado: acusado, foi feito um aditamento na pea acusatria e agora o MP est dizendo que voc deu uma trombada na vtima. O que voc tem a dizer sobre isso? agora eu possibilitei que, no s a defesa tcnica seja ouvida, como tambm o prprio acusado. Fao, ento, essa mini-instruo, essa nova instruo e a ns vamos seguir o procedimento que vimos: alegaes orais, alguma diligncia, etc. (aquilo que a gente j viu na aula passada). E, logo em seguida, o juiz pode proferir sentena. Vamos dar uma olhada na nova redao do art. 384, do CPP:

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia

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PROCEDIMENTO ORDINRIO ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Alterado pela L-011.719-2008)

1 No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. (Acrescentado pela L-011.719-2008) 2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento.
Aquela nova instruo que eu coloquei, s para que fique bem claro na cabea de vocs, se o examinador perguntar: obrigatoriamente, a nova instruo dever ocorrer? No. E no por qu? Lembrese que agora, o interrogatrio do acusado j o ltimo ato da instruo e que o primeiro ato a oitiva do ofendido. Aquele juiz que est mais atento instruo, quando o vov disse pra ele que tomou uma trombada, o que ele j pode fazer durante a instruo? Ele j pode conduzir a instruo de olho na trombada. E a ele j pode ir perguntando sobre essa trombada. A depender do caso concreto, se o juiz j possibilita que o prprio acusado seja ouvido em relao trombada, pode ser que essa nova audincia no seja necessria porque a j ouve a oitiva do acusado em relao a isso. Mas, pelo menos em tese ela deve ocorrer.

3 Aplicam-se as disposies dos 1 e 2 do art. 383 ao caput deste artigo.


Ou seja, aqueles pargrafos do art. 383 tambm so aplicveis aqui. Esto lembrados? Um que fala da suspenso do processo e o outro que fala da remessa ao juzo competente.

4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. 5 No recebido o aditamento, o processo prosseguir.
Ficou clara a ideia da mutatio libelli para vocs? Agora, eu quero fazer uma comparao entre a redao antiga e a redao nova do art. 384. uma questo tima para vocs ficarem atentos porque o art. 384 foi profundamente alterado e voc tem que ficar atentos s alteraes. Vamos colocar a redao antiga e a redao nova: ARTIGO 384, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL REDAA ANTIGA REDAO NOVA Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de conseqncia de prova existente nos autos de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de elemento ou circunstncia da infrao penal no prova existente nos autos de circunstncia contida na acusao, o Ministrio Pblico dever elementar, no contida, explcita ou aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar dias, se em virtude desta houver sido instaurado o o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, termo o aditamento, quando feito oralmente. podendo ser ouvidas at trs testemunhas. (Alterado pela L-011.719-2008) Pargrafo nico - Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em

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PROCEDIMENTO ORDINRIO seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas.

Antigamente a lei usava a expresso circunstancia elementar. Isso no existe! Por qu? Porque ou uma circunstncia ou uma elementar. Na nova redao no tem esse implicitamente. Convenhamos, esse implicitamente era uma monstruosidade porque a partir do momento que a lei dizia no contida explcita ou implcita, entendamos a que seria cabvel uma imputao implcita. Olha que legal! O acusado deveria se defender de algo que estava implcito na pea acusatria. Olha que detalhe interessante: na redao antiga, o art. 384, caput, dizia que a defesa seria ouvida e no estava prevista (no caput) a oitiva do MP e o aditamento. Mas por que falava somente em defesa? s ler o nico. O nico dizia: se houver possibilidade de nova definio, que importe aplicao de pena mais grave. A voc entende o caput da antiga redao. No caput, s era prevista a oitiva da defesa. Ento, a defesa era ouvida no caput porque do caput no ia ocorrer a aplicao de pena mais grave. Ento, o cdigo entendeu s ouvir a defesa. J no nico, o que acontecia? Se houvesse a possibilidade de pena mais grave, a tnhamos que passar a bola para o MP. Mas olha o detalhe interessante: quem que passava a bola para o MP? O juiz. Veja que na redao nova, a lei no fala que o juiz baixar os autos ao MP. Na redao nova, veja que a prpria lei diz: o MP dever aditar a denncia. Ou seja, deixa de ser prevista esta bola que o juiz est passando. Porque, convenhamos, quando o juiz baixava os autos ao MP, ele, de certa forma, j antecipava qual seria o decreto condenatrio (violao ao princpio da imparcialidade). Vamos demonstrar como funcionava antes, para que voc entenda melhor. Para que voc entenda como funcionava o art. 384 antes, vamos trabalhar com um exemplo tranquilo. Vamos dar um exemplo da Justia Militar. Geralmente o soldado tira servio (fica na guarita) por duas horas. Depois, ele vai para o alojamento onde ele fica descansando duas horas e depois volta para tirar mais duas horas. Olha o exemplo: eu, soldado, peguei uma pistola 9mm para tirar servio. O soldado Tcio sumiu com a pistola. Desapareceu. Num primeiro momento, vamos imaginar que a denncia impute a ele a conduta (eu vou colocar o CP comum, mas como militar que no seria o CP comum) de peculato-apropriao (art. 312, caput). Vamos imaginar que durante a instruo processual um outro militar, Nvio, foi pego na rua com aquela pistola 9mm e, ao ser preso em flagrante, o Nvio diz que se aproveitou de um momento de descuido do Tcio que dormiu e deixou a pistola em cima do beliche. Durante a instruo processual, ento, surge a prova categrica de que o Tcio no teria pegado a pistola. Mas eu pergunto: Tcio praticou algum crime? Voc pega uma pistola para tirar servio, coloca ela em cima do beliche e vai dormir. Praticou crime? Sim. Sem dvida alguma. Lembre-se que o peculato-apropriao, previsto no art. 312 tem pena prevista de 2 a 12 anos. S que durante a instruo processual, como Nvio foi pego com a arma, surge a ideia de que o Tcio no teria se apropriado, mas ele praticou crime. Qual crime? Peculato-culposo. Podemos, sem dvida alguma concluir que o Tcio teria sido negligente com a guarda da arma e ele teria dado causa subtrao pelo Nvio. Lembre-se que o peculato culposo tem pena prevista de 3 meses a 1 ano. Pergunto a vocs: na hora da sentena condenatria, pode o juiz condenar pelo peculato culposo? Nesse exemplo, o aluno tende a dizer que pode porque agora pena que para melhorar a situao dele (como para beneficiar, pode). Mas tecnicamente, se voc for parar para pensar nos mesmos princpios que estamos trabalhando, tecnicamente, os mesmos princpios estariam sendo violados. E voc pensa: ah, mas foi violado para beneficiar o acusado, a pode! Cuidado! Por qu? Vamos ao art. 384, mas veja que a situao dele ser para melhor. A pena dele ser diminuda. Vamos redao antiga do art. 384:

Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias , fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO Ou seja, na redao antiga, o que ia acontecer? Antes de o juiz sentenciar, o que ele fazia? Ele ia providenciar a oitiva da defesa. A defesa seria ouvida e, como vimos, pode produzir prova e, inclusive, ouvir at trs testemunhas. E depois da oitiva da defesa, o que o juiz poderia fazer? Proferir sentena condenatria. E aqui, proferiria sentena condenatria em relao a qual delito? Art. 312, 2, ou seja, peculato culposo. Algum problema com essa condenao pelo peculato culposo? O aluno poderia at pensar que no, j que a defesa foi ouvida, mas tem problema sim e sabe qual ? Voc estaria condenando algum por um crime do qual ele no foi acusado. s voc olhar. Ele no foi acusado pelo peculato culposo. bvio que a defesa vai pedir essa desclassificao. Mas se voc imaginar que a defesa s tenha focado na no prtica do peculato-apropriao, haveria at uma surpresa da defesa ao ver o seu cliente condenado pelo peculato culposo. Por isso que isso que acontecia antes, agora, j no acontece mais. E por qu? Vocs viram comigo o que, pela nova redao do art. 384, sempre que surgir uma elementar ou uma circunstancia, sempre, mesmo que seja para pena menor, vai ter que ocorrer o aditamento. Ento, no meu exemplo, o que vai ter que acontecer? Ao invs de ouvirmos a defesa, a gente faz a mesma coisa que fizemos antes, ou seja, o MP vai ter que fazer o aditamento e dizer: na verdade o cidado praticou, sim, peculato culposo, ele teria sido negligente na guarda da arma. Depois de feito o aditamento, o que vamos fazer? A defesa ser ouvida e a vai seguir aquele procedimento que comentei com vocs. O juiz vai falar sobre o recebimento do aditamento, depois pode ser necessria a audincia e caso no seja necessria, sentena condenatria. O juiz vai condenar pelo crime de peculato culposo (se ele achar que foi praticado). (Intervalo) Lembrem-se que, antigamente, se, por acaso, houvesse uma diminuio da pena, no seria necessrio o aditamento por parte do MP. Bastava, ento, que ocorresse a oitiva da defesa. Agora, no mais. Independentemente se houver ou no majorao da pena, sempre dever ocorrer o aditamento. Vamos fazer um quadro comparativo com as diferenas entre a redao nova e a anterior: 1 Diferena: Na lei antiga, se em decorrncia da nova definio jurdica do fato a pena se mantivesse igual ou inferior pena do fato descrito na denncia, no haveria necessidade de aditamento, bastando que o juiz abrisse vista defesa para que se manifestasse no prazo de 8 dias (art. 384, caput). Esse dispositivo era criticado pela doutrina por violar o sistema acusatrio, na medida em que o acusado se via condenado por crime do qual no havia sido acusado. (na verdade quase como se o juiz tivesse agindo de ofcio). Com, a nova redao do art. 384, quando surgir prova de elementar ou circunstncia no cont ida na acusao, sempre dever ocorrer o aditamento, independentemente se da nova imputao resultar pena mais grave, igual ou inferior anterior. Ao estudar esse procedimento, importante que voc no deixe de fazer uma comparao, at para voc saber o porqu das alteraes. Quando a pena fosse igual ou inferior, o MP no precisava fazer nada. S a defesa. Hoje, no. Hoje, sempre dever ocorrer o aditamento porque com isso voc respeita o sistema acusatrio. 2 Diferena: Na redao antiga, havia sempre a expresso o juiz baixar o processo (isso estava previsto, tanto no art. 384, caput o juiz baixar o processo a fim de que a defesa fale, como tambm no pargrafo nico). Qual a crtica que recaa sobre essa conduta do juiz baixando o processo? bvio, para a defesa, tudo bem. O problema era quando ele baixava o processo para que o MP aditasse. Era como se o juiz dissesse: levanta a bola para que eu possa cortar. Percebam que agora j no existe mais essa expresso o juiz baixar. Na nova redao do art. 384, o aditamento dever ser espontneo. O juiz no precisar mais baixar o processo para que o MP adite a pea acusatria. Fica, porm, o problema do art. 28 porque a, convenhamos, o juiz, antigamente, quando baixava, j ficava ruim e nesse momento, ele deveria ter muita cautela porque a depender de como ele baixasse (baixo os autos do MP, pois diante do depoimento das testemunhas, estou convencido de que o crime praticado teria sido de roubo e no o de furto como consta da denncia ), j

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PROCEDIMENTO ORDINRIO estaria violando a imparcialidade, fazendo pr-julgamento. Geralmente, era aquele carimbo clssico: diga o MP. E s vezes ficava o promotor: diga o MP sobre o qu? T tudo bonitinho.. Mas o problema subsiste na nova redao em relao ao art. 28 porque queria ou no quando no h o aditamento espontneo por parte do MP e o magistrado no d o chute na canela do promotor, o juiz se v obrigado a aplicar o 28, o que tambm criticado pela doutrina porque quando o juiz diz: diante da inrcia do MP, aplico o art. 28, remetendo os autos ao procurador, no deixaria de haver uma certa imparcialidade e uma espcie de prejulgamento. 3 Diferena: Na redao antiga, o legislador usava algo que ningum at hoje sabe o que . Ele usava a expresso circunstancia elementar. Na redao nova, h uma melhora em relao a isso porque ele usa a palavra elemento (que voc deve compreender como sinnimo de elementar) e usa a palavra circunstancia. Me recuso a explicar as duas porque j expliquei quando falei de questes prejudiciais. Falei que elementar era o dado essencial da figura tpica e circunstancia o dado secundrio. A voc pode pensar que qualificadoras seriam circunstncias, enquanto que tudo o que est inserido no tipo penal vai ser considerado elementar. 4 Diferena: Na redao antiga, o legislador admitia uma imputao implcita. A partir do momento em que ele dizia contida implcita ou explicitamente na denncia ou queixa, ele estaria dizendo que, teoricamente seria cabvel a imputao implcita. Olha que legal! Voc tem que imaginar e descobrir o que est nas entrelinhas para que possa se defender. Na nova redao do art. 384, j no existe mais meno a essa imputao implcita. E j era de boa hora porque a doutrina j no admitia. Agora, voc tem que entender que a imputao implcita viola a ampla defesa j que no h como o acusado se defender diante de uma imputao implcita. A mudana, nesse ponto, foi bem salutar. 5 Diferena: Essa alterao e bastante interessante e agente vai ter que aguardar para ver no que vai dar. Vocs esto lembrados do exemplo que eu dei do furto e do roubo do vov? Vamos imaginar que tudo tenha acontecido bonitinho: eu ofereci denuncia por furto, durante a instruo descobriu-se que houve violncia, eu aditei, defesa ouvida, o juiz recebe o aditamento, ouvimos novas testemunhas, novo interrogatrio, debates e sentena. Na hora de proferir sentena condenatria, eu, acusado, posso ser condenado por qual delito? Pelo furto? Pelo roubo? Pelos dois? Cuidado com isso porque na redao antiga do art. 384 no preciso fazer meno a nada disso. Na redao anterior, o que a doutrina entendia? Que o acusado poderia ser condenado pelas duas imputaes. Tanto pelo furto quanto pela imputao superveniente. Na antiga redao do art. 384, de acordo com a doutrina, era possvel que o acusado fosse condenado tanto pela imputao originria quanto pela imputao superveniente. Para a doutrina, diante do aditamento, sem problema algum, era como se abrssemos um leque porque ele poderia ser condenado pela primeira ou pela segunda imputao e o acusado teria que se defender das duas imputaes no momento derradeiro do processo. Vamos ler o 4, do art. 284:

4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento.
Lembrem-se que o juiz no precisa receber esse aditamento. Ele pode rejeitar. Tanto que a gente viu no 2 que, ouvido o defensor e admitido o aditamento (significando que pode rejeitar). Por que eu fiz questo de fazer esse quadro comparativo e nem no semestre anterior eu havia feito? Porque com isso, voc percebe que o 4 novidade, que no existia antes e ele diz de forma categrica que, havendo o aditamento, recebido o aditamento, o juiz fica adstrito aos termos do aditamento. Ou seja, pela leitura do 4, o que ele nos leva a acreditar? Que, havendo o aditamento, significa dizer que agora, o acusado s poderia ser

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PROCEDIMENTO ORDINRIO condenado ou absolvida em relao imputao superveniente. como se a imputao originria tivesse sido afastada. Diante do novo 4 do art. 384, h doutrinadores (porque tem gente que passa batido por isso e no percebe muito bem a relevncia dessa alterao) dizendo que uma vez feito e recebido o aditamento pelo magistrado, este estar adstrito aos seus termos, no mais podendo condenar o acusado pelo fato inicialmente descrito na denncia. bem interessante essa alterao. Antigamente, queira ou no, a partir do momento em que diante do aditamento eu poderia ser condenado tanto pela imputao originria, quanto ela superveniente, isso trazia prejuzo ao acusado. Da a motivao dessa alterao. Resta saber se a jurisprudncia vai caminhar nesse sentido, mas, eu acho que para prova de concurso, diante da clareza do 4 e a partir do momento que voc entende como era antes, no h como fugir dessa compreenso. Aproveitando o gancho da mutatio libelli, eu queria tratar de dois temas:

*Fato Novo x Fato Diverso


O examinador pergunta: diferencie fato novo e fato diverso. No existe nada pior do que uma pergunta simples, curta e grossa como essa. O fato novo quando os elementos de seu ncleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente d iferente daquele resultante dos elementos do ncleo essencial da imputao. O fato diverso quando os elementos de seu ncleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputao, porm, com um acrscimo de algum elemento que o modifique. Olha o exemplo concreto que aconteceu: expedido o mandado de busca e apreenso, na casa do cidado foram encontradas vrias peas de fardamento militar (e isso vai parar nas organizaes criminosas). O inqurito foi mal conduzido e, quando questionado sobre a origem dessas peas, ele disse que teria comprado de um outro militar. Ele acabou se vendo denunciado pelo crime de receptao (art. 180, do CP vamos imaginar comparativamente, porque o caso concreto crime militar). Durante a instruo processual, o militar que, supostamente, vendeu para ele o fardamento, afirmou (e tambm outras testemunhas) que o acusado no era o receptador do fardamento porque, na verdade, ele era um comparsa (ele ficava do lado de fora do muro, recolhendo as fardas que eram jogadas em sacos plsticos de dentro do quartel. Ele trabalhou com a gente na subtrao.). Agora complicou. Complicou porque, da receptao a gente acabou indo para o fato completamente diferente. Lembra do exemplo do furto, em que eu sa do furto e fui para o roubo? Nesse caso, basta somar alguma coisa e a d para aproveitar a imputao anterior porque o roubo nada mais do que o furto mais a violncia ou grave ameaa. Mas no exemplo agora, a situao se complica porque fato novo, algo completamente diferente do anterior. Ento, nesse exemplo, diante do fato novo, o que eu fao? A surge o problema. No dia-a-dia, nesse caso, a gente acaba fazendo o aditamento. Mas, tecnicamente, diante de um fato novo, no caso de mutatio libelli porque mutatio libelli quando surge elementar ou circunstancia que ir se somar imputao originria. Aqui, no, aqui algo novo. Ento, qual seria o caminho tcnico a seguir? um s: virar para o juiz e falar: pedimos a absolvio. Voc pede a absolvio em relao receptao porque, convenhamos, ele no era o receptador, por mais que ele tenha sido encontrado com as fardas em casa. o que houve foi furto. Por no ter praticado a receptao, o MP pede a absolvio, o juiz d a absolvio e o MP entra com nova denncia. Nesse caso, ser possvel usar a prova emprestada porque, na verdade, voc j produziu a prova em relao ao mesmo acusado e o contraditrio j foi respeitado. Para vocs terem como exemplo de fato novo seria o receptao-furto. Fato diverso, seria furtoroubo, porque bastaria somar a violncia. Estabeleam a uma concluso importante, anotando o seguinte: a mutatio libelli somente cabvel quando se tratar de fato diverso. Quando se tratar de fato novo, substituindo por completo a imputao originria, haver necessidade de uma nova pea acusatria. Nesse caso, deve o acusado ser absolvido da imputao originria, sem prejuzo de oferecimento de nova pea acusatria pelo fato novo, sendo possvel a utilizao de prova emprestada. Para concluir a mutatio libelli, resta tratar da chamada imputao alternativa.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

*Imputao

Alternativa

Eu fiz meno a ela no Intensivo I, mas foi de forma bem simples. Mas aqui a gente aprofunda um pouco mais, lembrando sempre que, em relao ao assunto, o grande nome o do professor Afrnio Silva Jardim. Essa imputao alternativa subdivide-se em: I. Imputao Alternativa OBJETIVA Refere-se a dados objetivos do fato narrado. E subdividese em: a)

Imputao alternativa OBJETIVA AMPLA aquela que incide sobre a ao

principal. Seria como se dissssemos: o cidado praticou ou furto ou receptao. Acontece muito quando voc pega algum no ferro-velho com objetos furtados, porque voc se depara sempre com aquele dilema: teria sido ele o autor do crime antecedente ou ser que ele mero receptador? Na dvida, voc imputa os dois (ou furto ou receptao). Ento, essa a imputao alternativa objetiva porque refere-se a dados objetivos e ampla (porque recai sobre a conduta principal).

b)

Imputao alternativa OBJETIVA ESTRITA aquela que incide sobre uma qualificadora. Melhor exemplo: homicdio. A coisa mais difcil algum ser denunciado por homicdio simples. Sempre colocam uma qualificadora. E a vem o promotor e coloca: Renato praticou um homicdio, ou mediante motivo torpe, ou por motivo ftil ou por recurso que tornou impossvel a defesa, ou seja, voc coloca vrias qualificadoras, sempre de maneira alternativa.

II.

Imputao Alternativa SUBJETIVA Refere-se ao sujeito passivo da imputao. E subdividese em: a)

Imputao Alternativa SUBJETIVA SIMPLES A alternatividade decorre de

dvida sobre a autoria do crime, como se d quando os envolvidos se acusam reciprocamente. Nesse caso de imputao alternativa subjetiva simples, voc tem dvida em relao a quem colocar no polo passivo da imputao. O melhor exemplo disse pancadaria no final da balada. o exemplo clssico. O cidado vai para a balada, toma uma primeira dose. Final de noite, depois de dez doses, no conseguiu nada e s sobra o indivduo que tromba com ele na porta do banheiro, na mesma situao que a sua e vai ser ali mesmo. No se sabe quem d origem pancadaria generalizada. Diante da dvida, denuncia os dois agressores e, durante o processo, tenta descobrir quem deu incio agresso e o outro vai ser absolvido por legtima defesa. o sujeito ativo do delito, como tambm a prpria infrao penal, ou seja, h dvida em relao ao autor e em relao ao crime praticado. No primeiro exemplo, da briga, h dvida quanto a quem comeou, mas o crime ser o mesmo: leso corporal para ambos. Na complexa, eu tenho dvida, no s quanto a quem praticou o crime, mas tambm em relao ao delito. Qual o melhor e nico exemplo sempre citado: dvida entre corrupo passiva praticada pelo funcionrio pblico ou corrupo ativa praticada pelo particular. o melhor exemplo. Eu explico: amanh quando voc passar no concurso, tome cuidado com a desgraa corrupo. bvio que, diante de uma proposta inequvoca, teoricamente a pessoa est praticada um crime, poderia ser presa em flagrante. Mas tome cuidado porque a pessoa que presa, tenta inverter o jogo contra voc. Vamos imaginar que eu prendo algum em flagrante contra

b)

Imputao Alternativa SUBJETIVA COMPLEXA aquela que abrange, no s

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PROCEDIMENTO ORDINRIO corrupo, o que ele vai dizer? Que fui eu que pedi dinheiro. Ento, qual a concluso? A depender do autor do crime (se fui eu, funcionrio pblico, ou se foi ele, particular), o delito vai ser diferente. Para mim corrupo passiva, para ele, corrupo ativa. Esse o exemplo de imputao alternativa subjetiva complexa. H ainda uma ltima classificao que tambm feita pela doutrina, dizendo respeito ao momento em que se d a imputao alternativa. Alguns doutrinadores vo dizer que h: I. Imputao Alternativa ORIGINRIA A alternatividade est contida na prpria pea acusatria. como se na prpria denncia eu j fiz uma imputao alternativa. No caso, uma imputao objetiva ampla e a, qualquer espcie de imputao alternativa que voc imaginar. A imputao alternativa originria aquela que j est na prpria pea acusatria. Pergunto a vocs: admitida? No. Doutrina e jurisprudncia no admitem essa imputao alternativa originria. E por razes bvias: viola o princpio e a garantia da ampla defesa. Imputao Alternativa SUPERVENIENTE aquela que surge a partir do aditamento da pea acusatria nos casos de mutatio libelli . fcil. Ou seja, uma primeira espcie ocorre quando voc coloca as imputaes alternativas na prpria denncia e a outra quando voc faz o aditamento no caso de mutatio libelli.

II.

Acrescentem uma informao que j foi feita na aula de hoje: antes da Lei 11.719, o acusado poderia ser condenado tanto pela imputao originria, quanto pela superveniente. Com o novo 4 do art. 384, o juiz fica adstrito aos termos do aditamento. 4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. Ento, diz o pargrafo 4 que, havendo aditamento e, recebido este aditamento, o juiz ficar adstrito aos termos do aditamento. Se o juiz vai ficar adstrito aos termos do aditamento, teoricamente, j no haveria mais uma imputao alternativa (porque ele s vai poder condenar ou absolver pela imputao superveniente). Atentem para essa distino.

possvel mutatio libelli na ao pblica e privada?


Vamos ao art. 384, caput, para responder: jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Alterado pela L-011.719-2008) Essa redao no das melhores. se em virtude desta. O que o desta a? A queixa. De acordo com a redao do art. 384, caput, s possvel a mutatio libelli em crimes de ao penal pblica ou no caso de ao penal privada subsidiria da pblica. Para que fique bem claro: s cabe em crimes de ao penal pblica, s que pode se dar na queixa subsidiria que no deixa de ser um crime cuja origem a de ao penal pblica, mas que, por inrcia do MP acabou havendo a propositura de queixa subsidiria pelo ofendido ou por seu representante legal.

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio

possvel mutatio libelli na segunda instncia? 10 4

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

617:

O tribunal pode fazer mutatio libelli? Vamos a um artigo que j foi lido na aula de hoje, que o art.

Art. 617 - O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser
agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.

Deliberadamente, percebam, o legislador fez questo de omitir da a aplicao do art. 384. Da, portanto, podemos concluir o qu? No possvel a aplicao do art. 384 na segunda instncia. A Smula 453 diz:

STF Smula n 453 DJ de 12/10/1964 - No se aplicam segunda instncia o Art. 384 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova definio jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou queixa.
Pargrafo nico porque, como vimos, antigamente, havia s o pargrafo nico. Agora, so cinco pargrafos. Dizer que no se aplica a mutatio libelli na segunda instancia, no dizer muita coisa. Se voc decorar a smula, voc decorou isso a. Mas a gente precisa de algo mais para passar no concurso. Por que no se aplica a mutatio na segunda instancia? Voc tem que pensar o seguinte: a mutatio libelli exige que o MP faa o aditamento. E a j surge um pequeno problema sobre quem faria o adiamento na segunda instancia. Quem faria isso? O procurador? Mas esse no seria o principal problema. O principal problema, que leva aplicao da no aplicao da mutatio na segunda instancia? O duplo grau de jurisdio. Convenhamos, caso houvesse o aditamento na segunda instancia, voc j seria condenado pelo tribunal e no teria direito ao duplo grau de jurisdio. A justificativa para essa no aplicao a observncia do duplo grau de jurisdio. Porque se houvesse a alterao da imputao l em cima, eu j seria condenado pelo tribunal e o meu duplo grau j estaria sendo suprimido. S que a que o aluno precisa tomar cuidado. Isso caiu numa prova do Rio (no sei se MP ou magistratura). Ao tribunal no dado fazer a mutatio libelli. Mas e se por acaso o procedimento da mutatio na primeira instancia no foi observado pelo juiz? Imagine que eu tenha tentado fazer o aditamento, mas o juiz rejeitou e criou uma zona na primeira instancia. O que eu vou fazer ao final da primeira instancia? Eu apelo e, ao apelar, vou suscitar como preliminar uma nulidade. Qual nulidade? Violao ao art. 384. O que o tribunal, ao julgar minha apelao vai fazer? Ele vai reconhecer a inobservncia do art. 384 na primeira instancia e o que poder fazer? Anula o processo e devolve primeira instancia para que l seja aplicado o procedimento do art. 384. Ento, concluindo esse ponto com vocs (e a ultima vez que falo em mutatio libelli na aula de hoje), que vo anotar o seguinte: Apesar de no ser possvel a mutatio libelli na segunda instncia, possvel que o tribunal anule a sentena por error in procedendo, devolvendo o feito primeira instncia para que seja aplicado o procedimento da mutatio libelli. Nesse caso, deve haver recurso da acusao. Num recurso exclusivo da defesa, essa devoluo para que fosse aplicada a mutatio no seria benfica defesa, por isso que essa aplicao da mutatio estaria a demandar um recurso da acusao. Resta pra gente um ltimo ponto para fecharmos o procedimento comum. E esse ltimo ponto diz respeito indenizao civil.

9.

INDENIZAO CIVIL

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

Em relao indenizao civil, a Lei 11.719 produziu algumas alteraes com relao a isso, mas o primeiro passo importante que o aluno entenda que um dos efeitos da condenao (est l no Cdigo Penal) exatamente tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo delito. Se voc imaginar um pai de famlia que tenha sido vtima de um homicdio culposo, eventual deciso condenatria com trnsito em julgado tem o condo de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo delito. O art. 91, I, do Cdigo Penal Dos Efeitos da Condenao Efeitos Genricos e Especficos Art. 91 - So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; Ou seja, a partir do momento em que a questo penal est sedimentada, existe uma sentena condenatria com transito em julgado, tornou-se certo o seu dever de indenizar o dano causado pelo delito. Essa uma introduo necessria, mas agora voc precisa entender o sistema, como que funciona essa indenizao. Aqui, s para vocs raciocinarem, bvio que eu posso entrar com uma ao civil, independentemente do plano criminal. a chamada ao civil ex delicto. S que eu tambm posso esperar a sentena penal condenatria. Da a importncia da habilitao do assistente que faz isso para adiantar o processo e conseguir uma sentena condenatria com transito em julgado porque a no precisa ingressar com uma ao civil. Como que funcionava essa questo da indenizao civil antes da Lei 11.719? Antes da Lei 11.719 voc precisava entender que a sentena condenatria, obviamente com trnsito em julgado, funcionava como ttulo executivo. Voc ia esperar quantos anos para a sentena condenatria transitar em julgado? Sendo bem otimistas, uns dez anos. E a voc tinha um ttulo executivo. Qual o detalhe poca? A partir do momento em que tnhamos a sentena condenatria com trnsito em julgado, havia o reconhecimento da dvida, o denominado quantum debeatur. Reconhecia-se que voc tinha que indenizar algum pelo dano, pelo prejuzo causado pelo delito. Porm, apesar de haver o reconhecimento da dvida, de que voc tinha que indenizar pelo dano causado pelo delito, no havia a fixao de valores. Ou seja, restava definirmos o quanto seria devido a ttulo de indenizao pelo prejuzo causado pelo crime. Como no havia esse quantum debeatur, que era o valor devido, voc acabava sendo obrigado a passar por um processo de liquidao e somente aps o procedimento de liquidao era que voc poderia, efetivamente, receber os valores. Eu no preciso nem dizer o quanto que demoraria para algum receber algo. No s porque dependia do transito em julgado, mas tambm porque precisava passar por uma liquidao. Entendendo como funcionava antes, resta mais fcil voc entender a motivao das alteraes. Agora, depois da Lei 11.719, toda essa questo foi alterada. Vejamos o que nos dizem os artigos em questo:

Art. 63 - Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido. (Acrescentado pela L-011.719-2008)
Agora, surge essa outra possibilidade do art. 387, IV, que tem uma nova redao:

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PROCEDIMENTO ORDINRIO

Art. 387 - O juiz, ao proferir sentena condenatria: IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos
sofridos pelo ofendido; (Acrescentado pela L-011.719-2008) Agora, na sentena, o juiz j pode fixar o valor mnimo. E, voltando para o art. 63, nico, tem-se que transitada em julgado a sentena penal condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado (que aquele valor mnimo que a gente viu) sem prejuzo da liquidao para apurao do dano sofrido. Essa a grande novidade. Depois da Lei 11.719, o que acontece? Agora, na prpria sentena condenatria, o magistrado j ir fixar valor mnimo a titulo de reparao pelos danos causados pelo delito. Aqui vem um detalhe: esse dano que vai ser fixado ser de qual espcie? Seria somente um dano material ou abrange tambm o moral e o chamado dano esttico? Cuidado com isso porque a gente tambm no pode querer transformar o processo penal num processo cvel de indenizao. Por isso que a doutrina, nesse caso, tem dito que esse dano que tem que ser fixado pelo juiz penal somente o dano material. O que essa novidade (fixao de valor mnimo) na prtica vai trazer de benefcio para a pessoa, para a vtima, para o representante legal e seus sucessores? O benefcio que deriva disso um s: a partir do momento em que eu j tenho um valor mnimo, eu no preciso passar mais por aquela liquidao. Eu j posso ir diretamente para uma execuo por quantia certa. Leia-se, no preciso, ento, passar por uma liquidao o que j abrevia, sensivelmente, o percurso trilhado pelo ofendido. Onde vai se dar essa execuo? No juzo cvel ou no penal? No Senado Federal houve uma proposta de emenda para que essa execuo tramitasse no juzo criminal. Olha que maravilha! Mas no passou, felizmente. Essa execuo por quantia certa vai se dar no cvel. Eu pergunto: ser que isso que falamos sobre antes da Lei 11.719 foi abandonado? Continua vlido? Continua vlido. Eu fiz questo de ler: transitada em julgado a sentena, a execuo poder se dar pelo valor fixado, sem prejuzo da liquida o para apurao por dano efetivamente sofrido. O que o aluno precisa entender? Que agora, na verdade, o quadro que voc tem sobre indenizao civil, tudo isso que eu falei (sobre antes de depois da lei). Voc tem que somar: agora, imagine que o delito tenha me dado um prejuzo de 100 mil reais. bvio que na sentena condenatria nem sempre o juiz vai ter a capacidade de fixar o valor certinho. Ento, imagine que ele fixou 60 mil reais a ttulo de danos materiais causados pelo delito. Esse 60 mil reais j podero ser objeto de execuo por quantia certa. Porm, essa execuo por quantia certa (dos 60 mil), de modo algum, impede que eu passe por uma liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido. Eu fao uma liquidao e chegamos concluso que o dano real teria sido de 100 mil reais. O que acontece? J recebi 60 mil. Vou receber na execuo os 40 mil restantes. A lei usou a expresso fixao de valor mnimo por isso. Ou seja, querendo demonstrar que a fixao desse valor no impede que voc corra atrs, por meio da liquidao, do dano efetivamente sofrido, hiptese em que os valores a receber sero, obviamente compensados. fcil perceber que a lei est ressuscitando a participao da vtima no processo penal porque agora, a partir do momento que vai ter dinheiro, vale mais a pena voc ir l levar alguns comprovantes. Para a gente concluir, duas observaes: 1 Observao: De acordo com a doutrina, a fixao de valor mnimo a ttulo de indenizao independe de pedido explcito, pois se trata de efeito automtico de toda e qualquer sentena condenatria com trnsito em julgado. Me contaram que isso estava sendo questionado na prova oral da magistratura/SP: Se o juiz, entrando em vigor a lei no ano passado, j poderia fixar. Os manuais de processo penal que saram depois da lei, na sua maioria dizem que pode porque na medida em que voc entendeu que um dos efeitos da sentena tornar certa a obrigao, efeito automtico da sentena tornar certo esse valor.

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PROCEDIMENTO ORDINRIO 2 Observao: Interesse recursal contra a fixao desse valor mnimo Essa uma outra discusso bastante interessante que alguns doutrinadores travam, que a seguinte: vamos imaginar que numa sentena o juiz tenha condenado em 60 mil reais. H interesse em recorrer? O MP est no processo, acusado, o assistente da acusao (advogado) tambm. Quem tem interesse em recorrer? Recurso do acusado: Se o acusado recorre to-somente contra o valor fixado a ttulo de indenizao, nada impede a expedio de guia definitiva de execuo da pena privativa de liberdade. isso que alguns doutrinadores esto cogitamos o que, convenhamos, s na doutrina mesmo porque, como que o acusado ia se dar ao trabalho de recorrer somente contra o valor? Ridculo. Se o acusado impugnar por mei o da apelao o captulo referente sua condenao, no ser possvel a execuo por quantia certa do valor mnimo fixado pelo juiz, pois tal execuo pressupe o trnsito em julgado de sentena condenatria. E o MP? Tem interesse em recorrer? E o assistente? Tm ou no tm interesse? A j vem um problema pelo seguinte motivo: o MP pode recorrer s por conta do valor? O valor interesse patrimonial. O MP pode correr atrs de interesse patrimonial? A gente j viu isso no Intensivo I, quando falamos do art. 68, do CPP. Eu disse que esse artigo que fala que o MP pode ingressar com ao civil ex delicto em favor de vtima pobre, que ele dotado de uma inconstitucionalidade progressiva. E por qu? Porque nas comarcas em que no h defensoria pblica, ele continua vlido.

Art. 68 - Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (Art. 32, 1 e 2), a execuo da sentena condenatria (Art. 63) ou a ao civil (Art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico somente pode recorrer em favor de vtima pobre nas comarcas em que no haja defensoria pblica. E o assistente, pode recorrer? O juiz fixou 60 mil. Eu acho que so 100 mil. Posso ou no? Alguns manuais tm dito que sim. S que isso preciso esperar um pouco mais para ver no que vai dar. Voc pode at entender que o assistente no gostou do valor, mas como a vtima tem a possibilidade para entrar com uma liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido, nada vai nos assustar amanha se disserem que a vtima no teria interesse recursal, por um motivo at razovel: ela quer aumentar o valor. E da o interesse dela. Da mesma forma que o MP. O MP vai apelar pedindo aumento do valor. Mas no de se assustar se amanh a doutrina e a jurisprudncia chegassem concluso de que no haveria interesse tanto por parte do MP quanto por parte da vtima porque esse valor que foi fixado no um valor definitivo. No a ideia de que fixou e acabou e isso mesmo. Como existe a possibilidade de posterior liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido, voc pode entender que a vtima no teria interesse no manejo desse recurso. O tribunal poderia dizer: meu filho, por que voc est recorrendo? Pega logo essa grana a e depois voc corre atrs do dano que voc entende efetivamente devido.

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