TEORIAS DE LA PENA

Mag. Vctor M. Garca Sandoval UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

ANTECEDENTES
En un primer trmino y en sentido amplio habra
que considerar a la pena como un mal. Este sufrimiento inflingido ha llevado a juristas y filsofos a encontrar una justificacin moral. La presentacin que aqu hacemos adentra al tema a partir de las discusiones sobre su justificacin moral y las consideraciones propiciadas por los grandes filsofos como Kant y Hegel.

 El tema pretende alcanzar el debate

contemporneo sobre la funcin que debe cumplir la pena en las sociedades actuales que reviven el cuestionamiento hacia el Derecho como forma de convivencia.

 Para este objetivo nos acercamos a las

teoras alemanas del delito bajo la concepcin de Gunther Jakobs y su discpulo Heiko H. Lesch. La ayuda que ofrece Santiago Mir en su obra Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho resulta esclarecedor ya que analiza la pena en funcin del tipo de Estado en la cual se desarrolla.

 La gua del profesor Enrique Pearanda a

travs de su obra citada es imprescindible para darle un cauce a este complejo problema, principalmente en su estudio sobre la influencia del funcionalismo en la teora de la pena.

TEORIA ABSOLUTA
CONCEPTO :

Sostienen que la pena halla su

justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. La teora de la justa retribucin:

 Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser"

aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding) concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como la negacin de la negacin, como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que la superacin del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena.

TEORIA RELATIVA Teoras de la prevencin general:

Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno.

 Esta coaccin formulada en abstracto se

concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al autor debido a que por ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si realizan idntica conducta (por eso, la lgica de ste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).

TEORIA RELATIVA
Teora de la prevencin general positiva:
La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al precedente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general negativa), y, por la otra, como afirmacin del derecho a los ojos de la colectividad.

 As se adjudica a la pena ya un fin de

conservacin del orden, o de conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en la conciencia de la generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmacin de la conciencia social de la norma.

TEORIA MIXTA
La polmica entre teoras absolutas y relativas
de la pena evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicacin. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones: Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribucin.

 Las que sostienen que fundamento de la pena

es la defensa de la sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes jurdicos.

TEORIAS FUNCIONALISTAS
Las teoras funcionales Hablar del funcionalismo podra remontarse

desde los sistemas teleolgicos inspirados en el neokantismo y, abarcando un espectro amplio, en el pensamiento penal de la ilustracin hasta Jakobs y su funcionalismo normativista hasta la escuela de Frankfurt.

 Jakobs autocalifica su concepcin de

funcionalista ya que en ella la prestacin del Derecho consiste en garantizar la identidad normativa, la constitucin misma de la sociedad. El elemento central de la concepcin funcionalista es la funcin que se atribuye a la pena. Jakobs sostiene que el Derecho penal encuentra su fundamento en su necesidad para garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales.

TEORIAS FUNCIONALISTAS
La pena sirve para:
confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infraccin (jercicio de confianza en la norma) la pena se orienta al ejercicio de la fidelidad del Derecho, que es el aprendizaje de no aceptar los comportamientos contrarios a la norma dadas sus consecuencias desfavorables. Mediante la imposicin de la pena se aprende la conexin existente entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar sus costes, sus consecuencias penales ( ejercicio en la aceptacin de las consecuencias) Heiko Lesch.

 Se trata por el contrario de una teora funcional

retributiva y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin absoluta y la relativa, en donde el fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana, sino tambin prctico-utilitarista. Heiko H. Lesch La
funcin de la pena Dikinson 1999 p.50

NECESIDAD DE PENA Y AUTORIA MEDIATA

La autora mediata fue una tesis que ya en
1963, a partir del caso Eichmann introdujo en la dogmtica penal el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin. Teora que originariamente aparece en la revista Goltdammers Archiv (1963) En Latinoamrica, precisamente en Argentina se produjo una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la teora roxiniana con motivo del juicio a la junta militar Argentina en 1983.

 El Fiscal Julio Csar Strassera la introdujo en el

marco del juicio seguido contra la Junta Militar. La Cmara Federal que juzg a la Junta Militar reconoci la existencia de autora mediata, a travs de aparatos de poder organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte Suprema revoca la adhesin de la Cmara Federal a la teora de Roxin, y condena a los comandantes como partcipes primarios y no como autores mediatos.

 En chile se aplico tambin la teora del autor

mediato para las condenas de lo militares y en cuanto a la formalizacin de causa contra el ex presidente Pinochet. En el Per se ha utilizado en el caso de la cpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca. La Sala Penal Nacional aplico cadena perpetua contra Abimael Guzmn. Meini, Ivn. Noticias. PUC.24 de agosto 2008. Recientemente en abril del 2009 la Primera Sala Penal de la Corte Suprema, condeno al ex presidente Alberto Fujimori con esta teora.

NECESIDAD DE PENA Y AUTORIA MEDIATA

JAKOBS, seala que apreciar autora mediata es, sin
embargo, tan superfluo como nocivo. Termina inclinndose Jakobs por la solucin de la coautoria. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 649, 1991. Citado por Enrique aldunate. El autor detrs del autor. Universidad de Valparaso. Jakobs expresa su oposicin a la teora de Roxin, al afirmar que la autora mediata no es posible en la actuacin plenamente delictiva del ejecutor Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765.

 Aqu, se encuentra el error de la teora del

autor mediato de ROXIN. JAKOBS, considera inadecuado postular la autora mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables. Es necesario indicar que la autora mediata tiene su base dogmtica en el dominio del hecho, el mismo que nos lleva al concepto que tengamos de autor.

NECESIDAD DE PENA Y AUTORIA MEDIATA

De cualquier forma, e independientemente de la teora
que se mantenga en torno de la autora, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportacin objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato constitucional que establece como garanta el principio de responsabilidad penal por el hecho. Centeno Buenda, Hector. La coautoria. Estafeta jurdica Virtual de la Academia de la Magistratura. Publicado el 21 de julio del 2008. De cualquier modo, la inexigenca del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoria y los casos de autora mediata no puede explicarse sin una referencia a su concepcin global de la autora y la participacin dentro de su peculiar sistema jurdico-penal.

 As, la teora de la intervencin delictiva se configura

como una parte de la "teora de la imputacin objetiva del comportamiento, articulada en este mbito, fundamentalmente, a travs del principio de "prohibicin de regreso. Rodrguez Gutirrez. Ob. cit. Pg..230. Este principio lo postulamos como un sustituto a la autora mediata, ya que limita la responsabilidad jurdico-penal en los delitos de resultado de comisin activa, en el sentido de que la responsabilidad no puede afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la accin del sujeto es causal para el resultado, no existe una comunidad normativa con el ejecutor en la produccin del mismo.

GRACIAS