La Exacta Aplicacion de La Ley Penal y El Mandato de Determinacion

LA EXACTA APLICACIN DE LA LEY PENAL Y EL MANDATO DE DETERMINACIN
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie: Estudios Jurdicos, Nm. 138

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Miguel Lpez Ruiz Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez
ENRIQUE INZUNZA CZARES
LA EXACTA APLICACIN DE LA LEY PENAL Y EL MANDATO DE DETERMINACIN
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO ESCUELA LIBRE DE DERECHO DE SINALOA MXICO, 2009
Primera edicin: 2009 DR 2009, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN
CONTENIDO Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y FILOSOFA POLTICA DEL MANDATO DE LEX CERTA I. La filosofa de la Ilustracin y el problema penal . . II. El ideal de certeza jurdica y la codificacin . . . . . . III. Aproximacin a los antecedentes filosficos y polticos del principio de legalidad penal . . . . . . . . . . 1. Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Montesquieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beccaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Feuerbach. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO NOTAS CRTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIN PENAL I. Breve excurso sobre la actividad legislativa en el trnsito del Estado liberal al Estado social . . . . . . . . . II. La proliferacin legislativa en materia punitiva . . . . III. Sigue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La descodificacin penal . . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
CAPTULO TERCERO EL MANDATO DE DETERMINACIN COMO EXPRESIN DE LA LEX CERTA Y SU UBICACIN COMO PARTE DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL I. La cuestin terminolgica . . . . . . . . . . . . . . . II. El contenido del derecho a la legalidad penal . . . . . III. Reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ley penal en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Delitos de fuente internacional . . . . . . . . . . . . 3. Las sentencias constitucionales que modifican el mbito de lo punible . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Prohibicin de retroactividad . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO CUARTO LENGUAJE Y LEY PENAL I. Presentacin de la cuestin . . . . . . . . II. El estudio del derecho como lenguaje . . III. Lenguaje natural y lenguaje jurdico . . . IV. Las funciones o usos del lenguaje . . . . 1. Funcin descriptiva o informativa . . . 2. Funcin expresiva o emotiva . . . . . . 3. Funcin prescriptiva o directiva . . . . 4. Funcin operativa o performativa . . . 5. Usos mixtos . . . . . . . . . . . . . . V. Ambigedad, vaguedad y textura abierta. 1. Ambigedad . . . . . . . . . . . . . . 2. Vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 84 86 89 90 90 92 93 94 94 94 100 57 61 66 68 74 76 77
CONTENIDO
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VI. El lenguaje legislativo en el garantismo de Luigi Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO QUINTO EL MANDATO DE DETERMINACIN DE LAS LEYES PENALES I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El fundamento del mandato de determinacin . . . . . III. El mandato de determinacin y su vinculacin con otros derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Los alcances del mandato de determinacin . . . . . . V. El control de la determinacin de las leyes penales. Anlisis de jurisprudencia comparada y nacional . . . 1. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . 5. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Algunos lineamientos para la formulacin determinada de las normas penales y su control constitucional. . 1. Lo descriptivo y lo normativo en la formulacin de los tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Enfoques para la apreciacin del mandato de determinacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de determinacin, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 20 de mayo de 2009 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Ral Romero, 57630 Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1000 ejemplares.
INTRODUCCIN I. PREMISA Y PLAN DE LA INVESTIGACIN El derecho penal actual enfrenta una situacin crtica derivada de la enorme brecha existente entre sus funciones manifiestas y sus funciones latentes.1 Esta situacin abarca diversos aspectos, que suelen ser denominados bajo los rtulos de inflacin penal, expansin penal, hipertrofia penal, panpenalismo, neopunitivismo, etctera,2 que en esencia denotan una degradacin de las tcnicas de intervencin punitiva derivada del crecimiento desmesurado del sistema penal. La literatura cientfica que se ha ocupado de este fenmeno es francamente inabarcable, y llena por s misma bibliotecas enteras, si bien es preciso advertir que entre sus lneas de exploracin se observa con mayor recurrencia el anlisis de la falta de vigencia de los principios elaborados por el pensamiento penal liberal, tales como el de ultima ratio, bien jurdico, fragmentariedad, culpabilidad, entre otros, y la transformacin operada en el derecho penal ante los retos de la denominada sociedad del riesgo.3
1 Sobre la distincin entre ambas funciones, Zaffaroni, Eugenio Ral, Estructuras judiciales, Buenos Aires, Ediar, 1994, pp. 14 y 15. 2 Pastor, Daniel R., Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, pp. 17 y 18, con amplias referencias bibliogrficas. 3 La insostenible situacin del derecho penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt/rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, Granada, Comares, 2000; Mir Puig, Santiago y Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dirs.), La poltica criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, y Arroyo Zapatero, Luis et al. (coords.), Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo: el anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, con abundantes referencias bibliogrficas.
INTRODUCCIN
Es fcil constatar una tendencia involutiva que afecta a toda la produccin legislativa, pero que en el caso penal deja sentirse como especialmente odiosa, la cual se traduce en una descodificacin,4 en una flexibilizacin de la ley que entraa en muchos casos un distanciamiento de sus atributos clsicos de racionalidad y certeza indispensables para orientar y motivar la conducta de sus destinatarios; ello se expresa tanto en la proliferacin como en la dispersin legislativa, as como en la deficiente manufactura de las leyes penales. No es propsito de este trabajo ocuparse de la problemtica general, que por cierto es amplsima y toca aspectos que atraviesan a todo el sistema penal, sino solamente analizar una de sus expresiones, que resulta concerniente con las exigencias de claridad y precisin en la formulacin de las leyes punitivas. Se trata del mandato de determinacin consagrado en nuestro orden jurdico en el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como contenido del derecho fundamental a la exacta aplicacin de la ley penal. El asunto reviste una importancia cardinal, bien puesta de relieve por el pensamiento penal ilustrado y recobrada a raz de la incorporacin de las garantas del principio de legalidad penal en todos los textos constitucionales modernos. Por ello, llama la atencin el escaso tratamiento que, con unas pocas excepciones y de manera fragmentaria y dispersa, ha recibido el tema por parte de la doctrina mexicana, la cual suele despachar bastante
4 La expresin descodificacin devino clebre a raz de la obra del ci vilista italiano Natalino Irti (Let della decodificazione, Miln, Giuffr, 1979; traduccin al castellano realizada por Luis Rojo Ajuria: La edad de la descodificacin, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1992). Una reflexin en torno a las diferentes consecuencias para las materias civil y penal puede verse en Ferrajoli, Luigi, Legalidad civil y legalidad penal, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, nm. 15, mayo de 2003, pp. 16-29; para una visin histrica y comparada en materia penal, vase Fiandaca, Giovanni, en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, espagnola e francese a confronto (a cura di Giovanni Fiandaca), Padova, Cedam, 1995, pp. 15-39.
INTRODUCCIN
rpido y de forma apenas esquemtica este aspecto, que constituye, como trataremos de mostrarlo, el ncleo del sistema de las garantas penales. No pasa inadvertido y en todo caso no justifica el actual estado de la cuestin que ello quiz derive del hecho de que, como otros, ste sea uno de esos temas que por colocarse en los intersticios de varias materias en este caso del derecho constitucional, el derecho penal, la teora y la filosofa del derecho suelen terminar por no ser verdaderamente reclamados por ninguna de ellas. El trabajo se estructura en cinco captulos. Los dos primeros son contextuales. En el primero se realizar una aproximacin a las ideas penales de la Ilustracin; nos interesa evidenciar de qu forma las instituciones polticas y la cultura jurdica actuales hincan sus races en la filosofa poltica y jurdica del iluminismo, para situar la proyeccin en que se inscribe la exigencia de certeza jurdica como contenido material del principio de legalidad penal. En el segundo captulo se intentar bosquejar un diagnstico en el que se exploren las causas que han generado la actual situacin de la legislacin penal, sealando tanto las explicaciones como las crticas que la doctrina ha elaborado sobre el fenmeno de descodificacin del derecho penal, enfocando especialmente el punto relativo a la indeterminacin de las leyes punitivas. En el tercer captulo se ubicar la garanta de lex certa y ms especficamente, el mandato de determinacin como parte del contenido del derecho fundamental a la exacta aplicacin de la ley penal. Adelantamos desde ahora que dentro de la garanta de lex certa distinguimos entre la determinacin y la taxatividad; se trata de dos mandatos que aunque estn estrechamente vinculados proyectan exigencias limitadoras del poder punitivo para dos momentos diferentes: el legislativo y el judicial, respectivamente. El trabajo gravitar slo en torno al primero. En el captulo cuarto nos ocuparemos de establecer las referencias conceptuales que permitan captar la cuestin en estudio
INTRODUCCIN
desde el prisma de las aportaciones de la teora y la filosofa de corte analtico. Para ello, se examinarn los rasgos y caractersticas lingsticos del derecho, a efecto de atisbar las exigencias de claridad y precisin de las leyes penales derivadas del mandato de determinacin previsto en el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En el quinto captulo se abordar, a partir de su contextualizacin, el mandato de determinacin como expresin del derecho fundamental a la exacta aplicacin de la ley penal. Nos proponemos analizar los alcances y la funcin del mandato de determinacin a travs del anlisis de jurisprudencia constitucional comparada y nacional; finalmente, nos centraremos en algunos lineamientos para su apreciacin en la formulacin de las normas y para su control constitucional. Hoy, que la justicia constitucional de nuestro pas ha comenzado verdaderamente a funcionar, as de manera todava incipiente y en algunos casos de forma vacilante, como autntica jurisdiccin constitucional de la libertad, segn la afortunada expresin de Mauro Cappelletti,5 resulta imprescindible acompaar este trnsito desde la reflexin acadmica, cuyo papel de construccin y de crtica viene exigido como un deber cvico irrenunciable. Ese es el aliento de este modesto trabajo.
5 Cappelletti, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la libertad, trad. de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Imprenta Universitaria, 1961, pp. 5 y 6, especialmente nota 8.
CAPTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y FILOSOFA POLTICA DEL MANDATO DE LEX CERTA I. LA FILOSOFA DE LA ILUSTRACIN Y EL PROBLEMA PENAL Lo penal conform uno de los temas predilectos de los filsofos de la Ilustracin, el vrtice desde el que se articularon las bases del pensamiento poltico liberal.6 La centralidad y el calado de las cuestiones del denominado problema penal7 son tales que puede afirmarse que muchas de ellas estn destinadas a permanecer irremisiblemente abiertas a la sensibilidad de cada poca, como espejo que refleja el desarrollo pendular de la humanizacin de la sociedad. En ese sentido, el programa penal ilustrado sigue siendo un modelo plenamente vlido para el atrofiado derecho punitivo actual.
exposicin notable puede verse en Prieto Sanchs, Luis, La filosofa penal de la Ilustracin, en Peces-Barba, G. et al. (dirs.), Historia de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2001, t. II, vol. II, pp. 127-243, ahora publicada por separado, con prlogo de Miguel Carbonell, por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2003, de donde provienen las citas. 7 Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. Absolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 383, quien indica como constitutivas de dicho problema la siguiente serie de cuestiones: 1) El derecho de castigar y si ste debe ejercerse teniendo en cuenta una accin o un modo de ser de la persona; 2) Quin es el titular del derecho de castigar; 3) En relacin a qu personas se ejercita el derecho de punir; 3) Cules castigos son admisibles, o qu tipo de males pueden infligirse a un sujeto como castigo; 4) Qu accio nes o modos de ser pueden asumirse como presupuestos de un derecho de punir; 5) Si existe relacin natural entre el tipo de punicin y la accin o manera de ser objetos del castigo, de qu tipo es sta y cmo se ejecutan los castigos. 5
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Las preguntas sobre el poder punitivo como lo ha sealado Tarello no tuvieron respuestas globales y articuladas antes de la segunda mitad del siglo XVIII; previo a dicha poca no eran formuladas en trminos generales y abstractos, y, en todo caso, no se haba establecido una relacin entre ellas. La razn de todo ello la encuentra el filsofo italiano en que se trata de trminos funcionales a exigencias culturales y organizativas de la segunda mitad del siglo XVIII.8 Basta observar la tradicin filosfica de Hobbes a Kant, pasando por Montesquieu, Beccaria, Filangieri y Bentham, para percatarse de qu manera la reflexin poltica y filosfica que constituy las bases del constitucionalismo se vincula con el problema penal.9 La lucha por la racionalizacin y control del poder, nota esencial si la hay del constitucionalismo,10 ha tenido uno de sus momentos ms altos en la reflexin iluminista surgida en torno al ius puniendi. El carcter contramayoritario que identifica a los derechos fundamentales puede atisbarse tambin en el pensamiento penal; sirven de ejemplo las clebres expresiones de uno de los precursores de la moderna dogmtica penal, Franz von Liszt, quien en su famoso escrito de 189311 conceptuaba al Cdigo Penal como Magna Charta del delincuente y al derecho penal como barrera infranqueable de la poltica criminal.12
8 Ibidem, 9 Barbera,
za, pp. 3-42. 10 Fioravanti, Maurizio, Constitucin. De la antigedad a nuestros das, trad. de Manuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, p. 85, quien escribe: El constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitucin de los modernos el aspecto del lmite y de la garanta. 11 ber des Einfluss der Soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts. 12 Segn mi opinin, deca Von Liszt, aunque ello pueda parecer paradjico, el Cdigo Penal es la Magna charta del delincuente. No protege al orden jur-
pp. 383 y 384. Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Later-
MANDATO DE LEX CERTA
La expansin del Estado de Derecho surge, antes que nada, como escudo contra los excesos y la arbitrariedad punitiva del antiguo rgimen. Las razones que explican esa relacin son obvias e intuitivas, si consideramos que el poder punitivo no slo es el ms odioso de todos cuantos el Estado ejerce, ni el ms terrible, sino tambin el que compromete en mayor medida la ficcin del pacto que le da origen, colocando de manera permanente en un punto lmite de tensin la legitimidad de la intervencin en los derechos y libertades de los ciudadanos por medio del uso del recurso ms drstico: la pena. Resulta palmario que el derecho penal es portador de un altsimo contenido poltico, y no resultara exagerado sealar que bien pudiera tomarse mejor idea de la vocacin democrtica de una sociedad e informarse de la vigencia de los derechos en un momento histrico dado acudiendo a sus cdigos de procedimientos penales que embarcndose en la lectura de bibliotecas de ciencia poltica.13 Este contenido poltico es el motivo de la centralidad que la reflexin penal ha desempeado en la construccin de la teora del garantismo como una de las proyecciones ms fructferas del constitucionalismo de cuo liberal.
dico, sino al individuo que se rebela contra ste. A l le garantiza el derecho de ser sancionado slo bajo las condiciones establecidas en la ley y dentro de los lmites legales. Vase la cita en Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 45. 13 Por contenido poltico aludo a la intrnseca relacin del derecho penal con los derechos fundamentales, en tanto derechos establecidos en el documento que condensa la decisin poltico-jurdica por antonomasia: la Constitucin; creo que es en este sentido que, por ejemplo, el legislador espaol se ha referido al cdigo penal en la exposicin de motivos de la Ley Orgnica 10/1995 como Constitucin negativa. Consideramos conveniente distinguir el contenido poltico del derecho penal del uso poltico del derecho penal; es a esto ltimo a que se ha venido refiriendo recientemente el penalista Wolfgang Naucke, de la Escuela de Frankfurt, con la expresin politizacin del derecho penal, entendiendo por tal la utilizacin del instrumento punitivo (por los polticos en el gobierno, of course) para objetivos y fines extraos a sus valores y principios, empleo que califica de enfermedad moderna (la referencia a Naucke, en Donini, Massimo, Riserva de legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale (a cura di Gaetano Insolera), Bologna, Monduzzi Editore, 2005, p. 28.
La evidencia normativa que vincula la defensa de los derechos con el derecho penal se muestra incontestable desde la poca de las declaraciones norteamericana y francesa, en cuyo contenido se aprecia en primersimo plano la reivindicacin de garantas tendentes a asegurar la vida y la libertad de los ciudadanos del ejercicio arbitrario y abusivo del poder punitivo. En efecto, el contenido penal de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es prolijo y de profundo calado. La administracin de justicia aparece regulada en el artculo 7o., el cual establece el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al mismo tiempo que proscribe las detenciones arbitrarias; el artculo 8o. prev los principios de necesidad y proporcionalidad de las sanciones, as como el de irretroactividad de las leyes; el artculo 9o. consagra la presuncin de inocencia y apunta la necesidad de observar un criterio de racionalidad en las detenciones. Por su parte, el numeral cardinal de la declaracin, el artculo 16, seala que: Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de poderes, no tiene constitucin, dogma poltico de donde desciende una nueva definicin fuertemente restrictiva de los poderes soberanos, en lo que puede atisbarse la idea de que la sola ley como tal no es fuente de justicia, sino que precisa cumplir con caractersticas y requisitos externos. En la opinin de un prestigiado historiador del derecho, el florentino Maurizio Fioravanti:
Sin duda, la Declaracin de derechos contiene principios de clara impronta liberal-garantizadora, los cuales han dejado una honda huella en nuestros sistemas polticos. Baste recordar, con este propsito, los artculos 7o., 8o. y 9o. que enuncian, en su conjunto, los principios fundamentales de todos los cdigos penales y de procedimiento penal de los sistemas polticos modernos y contemporneos orientados en sentido garantizador y liberal democrtico mirndolo bien, todas las garantas ofrecidas por la Declaracin de derechos convergen sobre un solo punto, sobre la
supremaca, en materia de derechos y libertades, de la ley general y abstracta.14
Esta tendencia, que no es sino la lucha perenne del individuo por domesticar al Leviatn, es la historia del constitucionalismo desde sus orgenes hasta la actualidad. Basta asomarse a los textos de las Constituciones modernas para advertir el amplio programa penal integrado por principios y derechos fundamentales cuyo objetivo es fijar lmites a la poltica penal del Estado, cuyo rasgo, histrica y empricamente constatado, es su proclividad a la desmesura.15 De ah que resulten acertadas las afirmaciones de Winfried Hassemer, quien concepta al derecho procesal penal como derecho constitucional aplicado,16 y del catedrtico de la Universidad de Munich, Claus Roxin, para quien constituye el sismgrafo del derecho constitucional.17 Esta relacin, proveniente del pensamiento iluminista, patentiza el nexo indisoluble entre filosofa, poltica, Constitucin, derecho penal y democracia.18 Por ello es conveniente, siquiera
14 Fioravanti, Maurizio, Apuntes de historia de las Constituciones. Los derechos fundamentales, trad. de Manuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, 1996, p. 70. 15 Sobre la relacin entre derecho constitucional y derecho penal, entre otros, vase Tiedemann, Klaus, Constitucin y derecho penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 33, septiembre-diciembre de 1991, trad. de Luis Arroyo Zapatero, pp. 145-171. Con referencia al mbito italiano, vase Nuvolone, Pietro, La problematica penale della Costituzione, Il diritto penale degli anni settanta (studi), Padova, Cedam, 1982, pp. 468-477. Desde una perspectiva crtica, Donini, Massimo, Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y lmites. La experiencia italiana, Responsa Iusperitorum Digesta, vol. 2, Universidad de Salamanca, 2000, pp. 223-248. 16 Hassemer, Winfried, Prefazione a Belfiore, Elio, Giudice delle leggi e diritto penale. Il diverso contributo delle corti costituzionali italiana e tedesca, Miln, Giuffr, 2005, p. XIII. 17 Hassemer, Winfried, Derecho procesal penal, trad. de Julio B. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 10. 18 Este es el tema que atraviesa la monumental obra de Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, uno de los
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sea de manera somera y atenindonos slo a los puntos que dan sustento a conceptos claves para los objetivos de nuestro trabajo, enfocar las ideas del pensamiento penal ilustrado que plantaron la base del moderno derecho penal (y constitucional). Bien es cierto que el pensamiento de la Ilustracin estuvo lejos de constituir un bloque o doctrina uniforme; al contrario, fue la expresin de ideas de muy diverso cuo, algunas incluso de clara incompatibilidad entre s, que sin embargo compartan una misma racionalidad de control que se trasluce en la idea de la existencia de lmites. La doctrina de los derechos naturales, las teoras del contrato, el utilitarismo, la divisin de poderes y la supremaca de la ley tienen como denominador comn la nota que supedita la accin a ciertos fines, a ciertos propsitos que trascienden la mera constatacin de sus efectos.19 Nada extrao resulta que una filosofa que en todos los campos lucha contra el poder de la mera tradicin y la autoridad20 asumiera la reforma del derecho punitivo como el punto neurlgico desde el que deba de comenzar la transformacin de la sociedad. Poda haber acaso tema de mayor inters que la vida o la libertad de las personas, con tanta facilidad sacrificadas mediante penas inhumanas y procesos inicuos, convertidos en grotescos espectculos pblicos?21 La doctrina ilustrada del contrato social ofrece una racionalizacin de la relacin entre derecho y poder desde una perspectiva
trabajos ms importantes no slo en materia de filosofa (y teora) penal, sino de filosofa (y teora) jurdica (y poltica) tout court, de los ltimos aos, la cual constituye sin duda alguna la reflexin penal ms completa desde los principios y desde los derechos, que, en lo esencial, sigue girando en torno a los problemas abordados por el pensamiento ilustrado. (En lo sucesivo, se citar a travs de la edicin espaola: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrs Ibez et al., 2a. ed., Madrid, 1997). 19 Sobre este punto in extenso, Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, pp. 33 y ss. 20 Cassirer, Ernst, La filosofa de la Ilustracin, trad. de Eugenio Imaz, 2002, p. 261. 21 Vase el relato de la ejecucin de Robert-Franois Damiens efectuada el 2 de marzo de 1757, con que Michel Foucault inicia su Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin, Mxico, Siglo Veintiuno, pp. 21 y ss.
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que incorpora un factor de equilibrio. En el estado de naturaleza no existen derechos, sino nicamente individuos que se imponen por los medios que tienen para prevalecer. Slo a partir de la ficcin del contrato social cobra sentido hablar de derechos. Y no slo eso: es a partir de entonces como es posible hablar del poder sometido al derecho. De aqu se obtendran dos derivaciones cardinales del pensamiento ilustrado: la idea de la separacin de poderes y la idea de que el Estado debe actuar a travs de leyes. Luis Prieto Sanchs ha sealado que ms all de la diversidad de los motivos que colocaron a los problemas penales en el centro de la reflexin ilustrada, las instituciones punitivas del antiguo rgimen se encontraban en abierta pugna con los principios bsicos de la filosofa ilustrada: con la secularizacin, que no se condeca con un derecho penal concebido como trasunto de la penitencia religiosa; con el racionalismo, a la luz del cual resultaba injustificable un sistema jurdico arbitrario y carente de proporcionalidad; con el utilitarismo, que rechaza una concepcin expiatoria de la pena desprovista de utilidad social; con el espritu humanitario y filantrpico, que habra de horrorizarse ante la iniquidad de los procedimientos y la crueldad de las penas.22 Uno de los pilares de la doctrina jurdica de la Ilustracin fue la denominada primaca de la legislacin, que se tradujo en un amplio movimiento que pugnaba por la sustitucin de las fuentes consuetudinarias, doctrinarias y judiciales del derecho por la ley.23 Ms all del inters por la sistematizacin, la primaca de la ley significaba la entronizacin del mximo poder poltico en el rgano facultado para su expedicin, por lo que se encontraba conectada de manera indisociable del concepto de soberana elaborado, en su versin liberal, principalmente por Rousseau. El poder legislativo soberano tendra la tarea de realizar en el plano concreto y traducir en trminos positivos los principios absolutos y racionales de justicia. Como lo ha hecho notar Fioravanti:
Sanchs, Luis, op. cit., nota 6, p. 18. Mario A., Illuminismo e legislazione penale. Saggi sulla filosofia del diritto penale nella Germania del settecento, Miln, LED, p. 16.
22 Prieto 23 Cattaneo,
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En la Declaracin de derechos y, en general, en la revolucin todo remite a la ley y a la autoridad del legislador Todas las ideologas que sustentan a la revolucin llegan a esta conclusin: la conviccin de que la ley general y abstracta ms que la jurisprudencia, como en el caso britnico es el instrumento ms idneo para la garanta de los derechos. Se es libre porque se est gobernado de manera no arbitraria, porque en materia de derechos y libertades no vale ya la voluntad de un hombre contra la de otro, porque son abolidas las dominaciones de carcter personal, porque slo la ley puede disponer de nosotros mismos.24
En lnea de consecuencia con el principio de primaca de la ley, el pensamiento ilustrado formul la tesis de la sujecin del juez a la legislacin, rechazando cualquier actividad interpretativa por parte de ste, por considerarla usurpadora de la soberana que solamente recaa en el parlamento. Slo el hacedor de la ley puede determinar su sentido, de lo que se sigue que nicamente admitiera la interpretacin autntica. De aqu la institucin del rfer lgislatif en virtud de la cual los jueces eran obligados a consultar a comisiones legislativas especiales para elucidar el sentido de normas que adolecieran de claridad, con el fin de determinar su verdadero sentido, cuestin que nicamente cabra realizar a su propio artfice. Este hecho reconoce tambin circunstancias histricas y polticas concretas sobre las que pretenda actuar. Entre ellas es de resaltar el estado de desprestigio en que se encontraba instalada la judicatura, la que era percibida como un poder desptico y arbitrario, expresin de los peores intereses del ancien rgime. Como corolario de lo anterior, advino el surgimiento de la Escuela Exegtica, la cual preconizaba como premisa fundamental que toda interpretacin era desnaturalizacin, postura ahora insostenible, pero del todo congruente con el contexto histrico y con las ideas jurdicas y polticas nacientes de la Revolucin francesa.
24 Fioravanti,
Maurizio, op. cit., nota 14, p. 70.
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II. EL IDEAL DE CERTEZA JURDICA

Y LA CODIFICACIN
Para la Ilustracin, las leyes deban ser pocas, claras y simples, en lo que se encuentra el leitmotiv del movimiento de codificacin que culminara en los influyentes cdigos napolenicos que se expediran en las primeras dcadas del siglo XIX. Esta idea es una constante en prcticamente todos los pensadores ilustrados que se ocuparon de temas de filosofa poltica.25 Hoy sabemos de la ingenuidad de esta afirmacin, pero sabemos tambin de la pertinencia que conserva como principio regulativo de la produccin legislativa.
25 Cattaneo, Mario A., op. cit., nota 23, p 17. Hobbes, el precursor ms completo del iluminismo jurdico (Cattaneo, seala que Una buena ley es aquella que es necesaria para el bien del pueblo, y, adems, clara e inequvoca... la ley se entender mejor con pocas palabras que con muchas. Pues todas las palabras estn sujetas a la ambigedad, y, por tanto, la multiplicacin de palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicacin de la ambigedad... Pertenece, por tanto, al oficio de un legislador hacer el cuerpo de la ley misma en trminos tan breves pero tan propios como sea posible (Leviatn, cap. XXX). Montesquieu elabora un catlogo de recomendaciones para la elaboracin de las leyes, insistiendo en que Su estilo debe ser conciso... Es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres... Despus que se han fijado bien las ideas de las cosas en una ley, no hay que explicarlas por medio de otras expresiones vagas... Las leyes no deben ser sutiles, pues estn hechas para gentes de entendimiento medio. No son un arte de la lgica, sino el argumento sencillo de un padre de familia (Del espritu de las leyes, Cap. XXIX). Que toda ley sea clara, uniforme y precisa: interpretarla es casi siempre corromperla, sentencia Voltaire en el Diccionario filosfico; se es el medio a travs del cual, con unas pocas leyes claras y simples, e incluso con pocos jueces, la justicia puede ser bien administrada Es necesario hacer tres cdigos: uno poltico, otro civil y otro penal. Los tres claros, breves y precisos cuanto sea posible, dir por su parte Rousseau. Para Bentham, El fin de las leyes es dirigir la conducta de los ciudadanos, y para que esto se verifique son necesarias dos cosas: 1) que la ley sea clara, esto es, que ofrezca el entendimiento de una idea que represente exactamente la voluntad del legislador; 2) que la ley sea concisa para que se fije fcilmente en la memoria. Claridad y brevedad son, pues, la dos cualidades esenciales. Para estas citas, vase Ferrajoli, Luigi, cit., nota 18, pp. 179 y 180, notas 9-14.
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La centralizacin de las fuentes normativas constituy una reaccin contra el particularismo jurdico caracterstico del Estado premoderno, el cual se traduca en falta de unidad jurdica y en un elevado grado de incertidumbre del derecho.26 Detrs del movimiento de codificacin se encuentra la piedra de toque, la idea matriz del pensamiento penal iluminista: el principio de que los lmites de las libertades de los ciudadanos deban definirse legalmente. La situacin prevaleciente en el derecho penal del siglo XVII es descrita por Tarello, quien seala dos notas caractersticas: 1) extrema fragmentariedad e imposibilidad de reconducir dicha disciplina a principios claros, ya que las normas penales no prevean figuras de delitos (rectius: tipos penales) como diramos hoy, sino una extensa serie de comportamientos que solan identificarse no tanto en funcin de la accin o la naturaleza del hecho cuanto de la calidad de la persona que la realizaba, de la calidad del bien daado o del sujeto pasivo, y 2) enorme variedad en las penas conminadas, gravedad en su contenido aflictivo y falta de proporcin entre delito y pena. Esta situacin, a decir del mismo Tarello, se corresponda con un confuso y terrible sistema de inquisicin y de juicios en los cuales el peso del caso y del arbitrio eran notables, de ah que en los inicios del siglo XVIII los procedimientos penales aparecieran como una mquina tan misteriosa e imprevisible cuanto peligrosa y tremenda.27 Es importante subrayar cmo en sus orgenes la codificacin no aparece asociada a exigencias puramente tcnicas, aspectos que le sern atribuidos hasta una poca posterior con el surgi26 La expresin particularismo jurdico se debe a los juristas positivistas del ochocientos, quienes la empleaban con la finalidad de patentizar la feliz si tuacin d e l derecho codificado respecto de la desafortunada situacin precedente. Vase Tarello, Giovanni, op. cit., nota 7, pp. 28 y 29. El mismo autor escribe: Per particolarismo giuridico si intende la mancanza si unitariet e di coerenza dellinsieme delle leggi vigente in una data sfera spazio-temporale, individuata in seguito ad un guidizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi dovrebbe essere, o ci aspetterebbe vi fosse, unit e coerenza di legge. 27 Ibidem, pp. 31 y 32.
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miento de la escuela de la exgesis y del primer positivismo jurdico, sino, por el contrario, estrechamente vinculada a un modelo de sociedad liberal que, como han escrito Diez Picazo y Gulln Ballesteros, se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurdicos unos determinados ideales de carcter poltico, econmico y social.28 Es as como se entronizan ideas que en principio surgieron de manera separada como respuestas a situaciones tambin distintas. La teora del control del poder a travs de su separacin propuesta por Montesquieu aparece como el resultado de llevar a sus ltimas consecuencias la garanta de la certeza que para el barn de la Brde ocupa el ms alto lugar en la escala de valores, y todo ello presupone, a su vez, la separacin tpicamente ilustrada entre derecho y moral como espacios autnomos. El principio de legalidad sera luego producto de la secularizacin como de la preconizacin la certeza como valor jurdico fundamental de la produccin legislativa, especialmente la penal. La secularizacin fue sin lugar a dudas la idea ms vigorosa, en la que se hinc el giro copernicano que represent la Ilustracin respecto de todo paradigma anterior. La separacin del derecho de la moral tuvo su correlato en otra serie de separaciones igualmente trascendentales: entre razn y religin, entre Estado e Iglesia, entre delito y pecado, entre pena y penitencia. La delimitacin entre el terreno de Dios y el terreno de los hombres es de todas la forma ms primaria de separacin de poderes, la tesis ms revolucionaria si consideramos las consecuencias que import en la configuracin del modelo de Estado liberal naciente. La separacin ilustrada entre derecho y moral implica un entendimiento del todo distinto de la ley, que pasa entonces a ser asumida como instrumento y puesta en prctica de la razn, y no
Picazo, Luis y Gulln Ballesteros, A., Sistema de derecho civil, Madrid, Tecnos, 1981, vol. I, pp. 41 y ss., citados por Vidal Gil, Ernesto Jaime, Ilustracin y legislacin. Los supuestos ideolgicos, jurdicos y polticos, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, t. VI, p. 209.
28 Diez
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ya como cdigo religioso, ni como decantado de la tradicin, reivindicando la abstraccin, la generalidad y la claridad como sus notas formales caractersticas. La ley y por lo tanto el Parlamento se ungen como los nuevos protagonistas del escenario poltico de finales del siglo XVIII. La misma Revolucin francesa fue caracterizada por Michelet, uno de sus ms clebres historiadores, precisamente como lavnement de la loi.29 Todo el constitucionalismo, a decir de Alfonso Ruiz Miguel, se reconoce en las fuerzas que impulsaron la codificacin.
Tales ideas fuerza pueden reducirse bsicamente a tres: en primer lugar, la primaca de la ley y la creencia en su valor renovador y transformador de la realidad; en segundo lugar, la exigencia liberal de someter a lmites preestablecidos al poder poltico, garantizando al mismo tiempo ciertas libertades individuales, mediante la clara y segura atribucin de los derechos y deberes correspondientes; y, en fin, la bsqueda de la seguridad jurdica mediante el conocimiento general que permite un texto escrito simple y claro.30
En ese sentido, como recoge Marcilla Crdoba, el movimiento de reforma de la legislacin aparece animado por un objetivo fundamental: la consecucin de la seguridad jurdica y de la racionalizacin normativa; estas notas son enfatizadas como dique a la arbitrariedad y como garanta de la igualdad formal de los ciudadanos ante la ley. De ello derivan dos grandes postulados rectores de la legislacin ilustrada: la unidad del derecho y la publicidad de las leyes.31
Lucas, Javier, Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revolucin de 1789, Anuario de Filosofa del Derecho, t, VI, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, p. 129. 30 Ruiz Miguel, Alfonso, Una filosofa del derecho en modelos histricos. De la antigedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2002, pp. 275 y 276. 31 Marcilla Crdoba, Gema, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 89 y 90.
29 De
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III. APROXIMACIN A LOS ANTECEDENTES FILOSFICOS

Y POLTICOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal, como pieza clave del moderno Estado de derecho, reconoce entre sus fuerzas propulsoras a la separacin ilustrada entre derecho y moral, as como la desconfianza, tpicamente ilustrada, hacia el poder, cuya concentracin desemboca irremisiblemente en su ejercicio abusivo, expresada en la exigencia de certeza y seguridad jurdica, que requera a su vez la delimitacin de las fronteras de la libertad a travs de la clara determinacin de lo lcito y de lo proscrito. 1. Thomas Hobbes Aunque no suele ser citado, probablemente merced a su reputacin de filsofo absolutista, Hobbes fue precursor en muchos aspectos del pensamiento iluminista y a quien se deben las primeras postulaciones tericas acerca del principio de legalidad de los delitos y de las penas. En los casos en los que el soberano no ha prescrito una norma, el sbdito tiene libertad de hacer o de omitir, de acuerdo a su propia discrecin,32 escribi barruntando como corolario del principio de legalidad la autonoma del individuo tan preciada al pensamiento liberal. La filosofa penal de Hobbes se encuentra diseminada a lo largo de su obra, pero es en el captulo XXVII del Leviatn donde escribe: Delito es un pecado que consiste en la comisin (por acto o por palabra) de los que la ley prohbe, o en la omisin de lo que ordena. As, pues, todo delito es un pecado: en cambio, no todo pecado es un delito.33 Esta idea se puede atisbar posteriormente tambin en Bentham, quien luego afirmar que hay muchos actos que son tiles a la comunidad, y que sin embargo no
Leviatn, trad. de Manuel Snchez Sarto, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998, cap. XXI, p. 179. 33 Ibidem, p. 238.
32 Hobbes, Thomas,
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debe ordenar la legislacin, como hay muchos actos nocivos que la legislacin no debe de prohibir aunque los prohba la moral: en una palabra, la legislacin tiene seguramente el mismo centro que la moral, pero no tiene la misma circunferencia.34 El ncleo del principio de legalidad es apreciable en la sentencia hobbesiana de que Ninguna ley promulgada despus de realizado un acto, puede hacer de ste un delito.35 Hobbes defiende una postura nominalista, que suele ser enunciada por la mxima autorictas, non veritas facit legem: no es esta jurisprudencia o sabidura de los jueces subordinados, sino la razn del Estado, nuestro hombre artificial, y sus mandamientos, lo que constituye la ley,36 la cual es la piedra central sobre la que se erigira el positivismo jurdico, corriente de la cual el filsofo ingls puede ser considerado con toda propiedad como el primer representante.37 Polemizando con sir Edward Coke, Hobbes se hace cargo de esta idea, al sealar que La autoridad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no convierte sus opiniones en ley, por muy veraces que sean,38 y que Del hecho de que una ley es una orden, y una orden consiste en la declaracin o manifestacin de la voluntad de quien manda, por medio de la palabra, de la escritura o de algn otro argumento suficiente de la misma, podemos inferir que la orden dictada por el Estado es ley solamente para quienes tienen medios de conocer la existencia de ella.39
cita es tomada de Prieto Sanchs, Luis, op. cit., nota 6, p. 27. Thomas, op. cit., nota 32, p. 241. 36 Ibidem, p. 222. 37 Passerin dEntrevs, Alessandro, La nocin de Estado. Una introduccin a la teora poltica, trad. de A. Fernndez-Galiano, Barcelona, Ariel, 2001, p. 137. Escribe el profesor de las universidades de Oxford y Turn: En resumen, la teora hobbesiana de la soberana es una descripcin del Estado en trminos de poder, no de fuerza; constituye un intento de mostrar cmo el Estado puede ser entendido solamente como sistema legalizado para l, el Estado moderno no descansa en el monopolio de la fuerza, sino en el de la ley, op. cit., p. 138. 38 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 226. 39 Ibidem, p. 222.
34 La 35 Hobbes,
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Cattaneo, quien es sin duda de los mayores estudiosos del pensamiento iluminista, no duda en afirmar que Hobbes constituye uno de los referentes ineludibles de la moderna reflexin filosfica y jurdica: La sua dottrina giuridica fondata sulla certezza del diritto: il principio nullum crimen e nulla poena sine lege da lui chiaramente stabilito; la libert fondata sul silenzio della legge.40 La afirmacin del historiador y jurista italiano puede ser compartida plenamente en cuanto se lee en el captulo XXX del Leviatn:
Incumbe al soberano el cuidado de promulgar buenas leyes... En efecto, todas las palabras estn sujetas a ambigedad, y, por consiguiente, la multiplicacin de las palabras en el cuerpo de la ley viene a multiplicar esa ambigedad... Cun breves eran las leyes de los tiempos antiguos, y cmo han ido creciendo gradualmente, cada vez ms, me imagino que veo una lucha entre los redactores y los defensores de la ley, tratando los primeros de circunscribir a los ltimos, y los ltimos de escapar de tales circunloquios; y son estos ltimos, los pleiteantes, quienes logran la victoria.41
Esta idea de certeza en la que Hobbes planta el basamento de su doctrina jurdica es con toda seguridad una preocupacin que puede encontrarse en todo el pensamiento ilustrado, llegando incluso a constituir la ratio essendi de la teora de separacin elaborada por Montesquieu, a travs del cual se traslad luego al pensamiento de Beccaria. 2. Montesquieu Aun cuando la conceptuacin del Estado de derecho pertenece a un momento histrico posterior, obra fundamentalmente de la
40 Cattaneo, 41 Hobbes,
Mario A., cit., nota 23, pp. 17 y ss. Thomas, op. cit., nota 32, p. 286.
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doctrina del derecho pblico alemn,42 el nombre Montesquieu, autor que abre el iluminismo,43 tiene con esa nocin una vinculacin inescindible. La afirmacin cobra pleno sentido si se considera la innegable impronta montesquieuniana del artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo tenor hace depender la existencia misma de la Constitucin al cumplimiento del principio de divisin de poderes. Cattaneo ha puesto de relieve de qu manera la teora de la separacin de poderes es deudora de la idea de certeza, al grado de poder ser concebida como la consecuencia lgica de la primaca en que Montesquieu otorga a este valor.44 Esto puede atisbarse de una lectura atenta de uno de los pasajes ms famosos del captulo IV del libro XI de Lesprit des lois:45
La libertad poltica de un ciudadano es la tranquilidad de espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningn ciudadano pueda temer a otro. Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el Monarca o el Senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos mismos tirnicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podra disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sera legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor.
42 Valads, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, Mxico, UNAM, 2002, p. 8. 43 Barbera, Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Laterza, 2000, p. 20. 44 Cattaneo, Mario A., Il liberalismo penale di Montesquieu, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 2000, pp. 31 y ss. 45 Cito por la versin castellana de Nicols Estvanez, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 1997, p. 104.
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Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar la resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos y los pleitos entre particulares.
El pasaje ms explcito y donde mejor queda expuesto el papel central atribuido a la certeza del derecho penal en el pensamiento del barn de la Brde se localiza en el captulo II del libro VI, donde Montesquieu contrapone las formalidades de la justicia civil, que deben ser reducidas al mnimo, a las de la justicia penal, que deben ser ensanchadas al mximo para garantizar los derechos de los acusados:
Si examinis las formalidades de la justicia y veis el trabajo que le cuesta a un ciudadano el conseguir que se le d satisfaccin de una ofensa o de que se le devuelva lo que es suyo, diris que aquellas formalidades son excesivas; al contrario, si se trata de la libertad y la seguridad de los ciudadanos, os parecern muy pocas. Los trmites, los gastos, las dilaciones y aun los riesgos de la justicia, son el precio que cada uno paga por su libertad.46
No son los referidos, sin embargo, los nicos pasajes en los que el autor patentiza el valor de la certeza legal. A propsito de la punicin de los delitos de magia y hereja, sugiere al legislador obrar con cautela si no quiere introducir graves peligros para la libertad:
La acusacin de estos dos delitos pudiera ser extremadamente peligrosa para la libertad y originar una infinidad de tiranas, si el legislador no sabe limitarla. Como no va directamente contra las acciones de un ciudadano, sino ms bien contra el concepto que se tiene de su carcter, puede acentuarse en proporcin de la ignorancia del pueblo. Siempre es un gran peligro para un ciudadano, pues no lo cubren contra la sospecha de semejantes delitos, ni la prctica de todos sus deberes, ni la conducta ms correcta, ni la moral ms pura.47
46 Ibidem, 47 Ibidem,
pp. 51 y 52. p. 126.
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Como bien anota Cattaneo,48 Montesquieu subraya el peligro para la certeza del derecho proveniente de una legislacin oscura e imprecisa con relacin a determinadas hiptesis de delitos, presentes en el ancien rgime, que presentan de por s caractersticas de vaguedad e imprecisin, y formula una crtica anticipada a la doctrina de los tipos de autor que enarbolaran los regmenes autoritarios del siglo XX. Similares crticas se observan cuando el autor se ocupa de los delitos contra natura y de lesa majestad, que por su indeterminacin e incertidumbre dejan al puro arbitrio del juzgador la imposicin de penas gravsimas, lo que lleva a Cattaneo a sostener que en la doctrina de Montesquieu la certeza del derecho no es solamente un deber del juez en la aplicacin de la ley, sino tambin, y sobre todo, un deber del legislador: deber de formular la ley penal de modo claro y preciso que no d lugar a equvocos y a dificultades interpretativas.49 La principal contribucin de Montesquieu al programa reformador de los iluministas consisti en haber preconizado la existencia de leyes fijas y estables, preconstituidas al juicio y habitualmente (aunque no necesariamente siempre) emanadas de un rgano diferente del juzgador, como criterio de racionalizacin del sistema penal.50 3. Beccaria Es Beccaria, con toda seguridad el mximo exponente del pensamiento penal ilustrado, quien elabora el programa completo del pensamiento penal de la Ilustracin; en este sentido, vale decir con Abaggnano que el suyo representa el punto de vista del iluminismo en el campo del derecho penal.51
Mario A., op. cit., nota 44, pp. 39 y 40. p. 43. 50 Tarello, Giovanni, op. cit., p. 458. 51 Abaggnano, Nicola, Historia de la filosofa, trad. de Juan Estelrich y J. Prez Ballestar, Hora, t. II, p. 393.
48 Cattaneo, 49 Ibidem,
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El valor de su obra seera, Dei delitti e delle pene,52 no reside tanto en la originalidad de sus ideas,53 sino en la unidad programtica con que stas fueron expuestas en un momento en que las condiciones prevalecientes eran del todo favorables a su acogida. Cunto se deba a la coyuntura y cunto al genio de Beccaria, no es algo que deba ocuparnos. Lo que resulta digno de mencionar en el inmenso valor de la obra del milans para la cultura penal ilustrada y para la de nuestros das, cuyo carcter de clsico emerge en funcin de la vigencia que hasta hoy cobra su pensamiento.54 Como ha escrito Adela Batarrita con palabras que no podemos menos que suscribir: El nombre de Beccaria quedar unido al nacimiento de la moderna ciencia del Derecho penal, por haber acuado las bases de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo sobre las que se desarrollarn las posteriores construcciones doctrinales.55 Excede de nuestros propsitos analizar exhaustivamente y a detalle las ideas contenidas en la obra de Beccaria, por lo que nos limitaremos a las relacionadas con el principio de legalidad
obra fue publicado por primera vez en 1764, en Livorno. En este trabajo las citas provienen de la edicin facsimilar de la traduccin castellana de 1822, Madrid, Imprenta de Albn, Tratado de los delitos y de las penas, 14a. ed. facsimilar, Mxico, Porra, 2004. 53 Ha sido cuestin siempre abierta la posibilidad de que el famoso opsculo Dei delitti e delle pene no haya sido de la autora de Beccaria, sino de la de su amigo, el jurista Pietro Verri. Las dudas se han alimentado, en buena medida, en la posterior abulia del marqus milans, quien despus del pequeo tratado que le hara inmortal apenas escribi algunas pginas sobre un tema de economa de escasa repercusin. Como quiera, en la literatura no han sido infrecuentes los casos de escritores que han sido presa del denominado sndrome de Bartleby, como lo ha llamado el escritor cataln Enrique Vila-Matas, acudiendo al clebre personaje del cuento homnimo de Melville, Herman, Bartleby y compaa, Barcelona, Anagrama, 2002; sobre las sospechas en torno a la autora de Dei delitti e delle pene, vase tambin Biagini, Enza, Introduzione a Beccaria, Miln, Laterza, 1992, pp. 29 y ss. 54 Sobre el valor actual de las ideas de Beccaria,vase Batarrita Asa, Adela (coord.), El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Bilbao, Universidad de Deusto, 1990. 55 Ibidem, pp. 9 y 10.
52 La
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de los delitos, de las penas y el ideal ilustrado de claridad y precisin de las leyes. El primero de los aspectos se preconiza desde las primeras pginas de su famoso opsculo,56 especficamente al inicio del captulo III, en el que extrae la primera consecuencia de su adhesin a la postura contractualista y utilitarista en relacin con el ius puniendi:
La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.57
Otra de las consecuencias (la cuarta) que Beccaria obtiene se refiere a la interpretacin de las leyes penales, que en su entender Tampoco puede residir en los jueces criminales por la misma razn que no son legisladores,58 en la que enuncia su conocida concepcin mecanicista de la interpretacin sobre la que se erigi en buena medida el modelo hoy desde luego impensable de juez autmata propugnado por la Ilustracin:
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrse como mayor la ley general; por menor la accin, conrespecto, Luis Prieto Sanchs ha dicho que En cierto modo, los cimientos del derecho penal liberal se encuentran en las primeras pginas del Tratado: primero, el derecho de castigar no tiene otro fundamento que el pacto social, es decir, un acto libre y voluntario de sujetos autnomos que deciden en beneficio propio el establecimiento de las instituciones y el monopolio de la fuerza para garantizar su seguridad; segundo, slo el soberano (el legislador) es depositario de ese derecho en la sociedad civil y lo ha de ejercer mediante leyes que renan ciertas condiciones, lo que supone una limitacin para los dems poderes, en particular el judicial, pero tambin para el mismo soberano; y, por ltimo, las penas han de ser las estrictamente necesarias para conservar la seguridad pblica, pues los castigos que excedan de esa medida se convierten en intiles y con ello en injustos. Vase al respecto, cit., nota 6, p. 73. 57 Beccaria, op. cit., nota 52, p. 12. 58 Ibidem, p. 14.
56 Al
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forme o no con la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer ms de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre... No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comn que propone por necesario consultar el espritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones.59
La reivindicacin del empleo de un lenguaje llano y claro en la redaccin de las leyes aparece vinculada estrechamente al principio de legalidad de los delitos y de las penas, del cual en Beccaria resulta corolario:
Si es un mal la interpretacin de las leyes, es otro evidentemente la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretacin, y aun lo ser mayor cuando las leyes estn escritas en una lengua extraa al pueblo, que lo ponga en la dependencia de algunos pocos, no pudiendo juzgar por s mismo cul ser el xito de su libertad o de sus miembros en una lengua que forma de un libro pblico y solemne uno cuasi privado y domstico... Cuanto mayor fuere el nmero de los que entendieren y tuvieren entre las manos el sacro cdice de las leyes, tanto menos frecuentes sern los delitos; porque no hay duda que la ignorancia y la incertidumbre ayudan a la elocuencia de las pasiones.60
Luis Prieto Sanchs61 ha observado agudamente cmo en los planteamientos de Beccaria se perfilan tanto contenidos formales como sustanciales del principio de legalidad, en virtud de que no se reivindica nicamente para el legislador la potestad de fijar los delitos y las penas, sino que se puntualizan aspectos que aqul debe cumplir al momento de ejercer esa potestad. No se trata, pues, de cualquier ley, sino de una que rena caractersticas especficas de generalidad y claridad, en donde se anticipan las exigencias de determinacin como mandato dirigido al legislador penal.
pp. 15 y 16. p. 23. 61 Prieto Sanchs, Luis, op. cit., nota 6, pp. 72 y 73.
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En Beccaria se puede apreciar con nitidez la dualidad de caracteres que en buena medida se atisba en las formulaciones ilustradas del principio de legalidad. En efecto, modernamente se reconoce que dicho principio es, por un lado, portador de un contenido poltico como autntico lmite al ius puniendi que lo constituye en garanta de libertad;62 y por el otro, es la clave de bveda para la ereccin de un derecho racional y sistematizado en un sistema de fuentes que se reconduce hasta la norma fundamental del ordenamiento jurdico, que lo constituye en garanta de seguridad jurdica. Ambos caracteres se encuentran estrechamente relacionados, sobre todo si se considera que la propia exigencia de certeza es portadora de un claro e innegable valor poltico. Con todo, en el pensamiento ilustrado, al menos hasta antes de Feuerbach, es visible la preeminencia del primer contenido, lo mismo en las formulaciones de Montesquieu que de Beccaria. Esta nota en parte se explica tanto por el contexto de sus obras como por el perfil de los propios autores. En el caso de Montesquieu, sabemos que se trata de un liberal aristcrata cuyo propsito es distinguir la naturaleza de las leyes mejor an, el espritu de las leyes de los gobiernos moderados y los despticos, mientras que Beccaria es un sensible intelectual de clase media que escribe contra los excesos de un poder desenfrenado.63
62 Lamarca Prez, Carmen, Legalidad penal y reserva de ley en la Constitucin Espaola, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 20, p. 101. 63 Segn l mismo se presenta, en una carta dirigida a quien ser su futuro traductor al francs, Andr Morellet, el 26 de enero de 1776: Io sono primogenito di una famiglia benestante, ma tenuto ristretto da circostanze in parte necessarie e in parte veramente dependenti dallaltrui volont ed ho un padre, di cui devo rispettare la vechiaia ed ancora i pregiudizi; io sono maritato a giovane dama sensibile e che ama di coltivare il suo spirito e mi toccata la rara felicit di far succedere allamore la pi tenera amicizia. La mia unica occupazione di coltivare in pace la filosofia e di soddisfare nel medesimo tempo a tre vivissimi sentimenti, lamore della gloria, quello della libert la sensibilit ai mali degli uomini opressi dallerrore. Lepoca di la mia conversione alla filosofia fu cinque anni fa leggendo le Lettere persiane. El texto de la carta es tomado de la reproduccin que hace Biagini, Enza, cit., nota 53, p. 5.
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En ambos autores el monopolio normativo penal se opone tanto a las costumbres sociales y a los privilegios feudales como a los cnones de la Iglesia, trasluciendo una determinada forma de concebir el ejercicio del poder: la ley no es ya solamente la expresin de la voluntad del soberano, sino tambin su lmite. En efecto, la teora de la separacin de poderes formulada por Montesquieu, cuya finalidad confesada es la garanta de la libertad de los ciudadanos, configura al juez como la bouche qui pronunce les paroles de la loi considerando no nicamente el equilibrio entre los poderes, sino justamente como medio para lograr esa libertad de manera neta y precisa a travs de la certeza de la ley, colocando al juez en una clara posicin de subordinacin respecto de la legislacin.64 En esta lnea se inscribe la opinin de Lamarca, para quien el nullum crimen, nulla poena sin lege no nace como una regla tcnica al servicio de un propsito ordenador o racionalizador, sino como un autntico lmite al ius puniendi y, por tanto, como garanta de la libertad;65 en parecidos trminos, esta proyeccin poltica es reconocida por el catedrtico de la Universidad Complutense, Antonio Garca-Pablos de Molina, quien apunta:
El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley, la total supremaca de la ley, el necesario sometimiento de todos del ciudadano, de las instituciones, del Estado a la Ley. Pero una interpretacin correcta del alcance genuino del nullum crimen fiel a los orgenes histricos de este principio y a la trascendencia poltica del mismo, obliga a entenderlo en el marco de una determinada concepcin del origen de la sociedad civil y del Estado, de la legitimacin del poder y de su ejercicio, esto es, de la doctrina del contrato social, de la soberana popular, y de la divisin de poderes. Fuera del tal contexto, se incurrira en una
64 Sobre este punto ha escrito Norberto Bobbio: La separacin de poderes sera vana si se debiera admitir que el juez no es la boca de la ley, sino su ms o menos consciente manipulador; vase Quale giustizia, quale legge, quale giudice, Questione Giustizia, nm. 1, 2004. 65 Lamarca, Carmen, op. cit., nota 62, p. 101.
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lectura formalista inadmisible, que desvirtuara el significado poltico del nullum crimen. Porque si la Ley no expresa la voluntad de la mayora social, la voluntad popular, sino la del prncipe o soberano, la de la minora que controla el Boletn Oficial del Estado, la supremaca de la ley y el sometimiento de todos a la misma deja de ser garanta del ciudadano.66
4. Feuerbach Ser un autor de la Ilustracin alemana de la aufklrung Anselm von Feuerbach, quien consagre el principio de legalidad como base sistemtica del derecho penal, y no ya nicamente como principio de incontestable valor poltico, como en el caso de Montesquieu y Beccaria, imprimindole el carcter tcnico jurdico que dara pauta al nacimiento de la dogmtica penal moderna. Existe un dato que resulta pertinente mencionar, porque explica el cambio de orientacin de este autor respecto de los que le precedieron y de quienes indudablemente tuvo noticia. Feuerbach, profesor de derecho penal, es el primero que se adentra en el tema con mirada de experto jurista no lo eran ni Montesquieu ni Beccaria, lo que sin duda le lleva a extraer consecuencias propias de que quien se dedica de manera profesional a la ciencia jurdica. La construccin de Feuerbach se dirige en el sentido de establecer la primaca de la ley penal, lo cual resultaba funcional, prioritariamente, a la realizacin de la idea del Estado de derecho. El giro tcnico que el autor imprime al principio de legalidad como presupuesto necesario para desarrollar su teora de la pena resultaba acorde con las exigencias poltico-jurdicas de claridad y precisin.67 Las tesis de Feuerbach tocan los aspectos ms centrales del derecho penal y es considerado el autntico fundador de la cien66 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Madrid, Universidad Complutense, 2000, p. 322. 67 Sobre este punto, Moccia, Sergio, La promessa non mantenuta. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassativit nel sistema penale ita liano, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 2001, pp. 14 y ss.
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cia penal alemana. De su definicin de pena jurdica se desprende el carcter externo del delito y la necesidad de materialidad de la accin para ser reputada como penalmente prohibida, afirmando que al Estado no le interesa la pecaminosidad, sino la daosidad de una conducta.68 La distincin entre pecado y dao es consecuencia de la separacin del derecho de la moral, presente en el autor al igual que en la mayora de los pensadores ilustrados, lo que por un lado le conduce a afirmar la primaca de la legislacin sobre el canon religioso, y por otro, a preconizar tericamente un claro lmite al legislador: slo puede castigar acciones externas y materialmente daosas, no actos internos o meramente inmorales. Para Feuerbach, la legalidad de los delitos y las penas vena impuesta como corolario de su teora de la pena como coaccin psicolgica, a propsito de la cual sostiene como mandato dado al legislador el cumplimiento de los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali, que desde que fueron enunciados por el penalista de Jena suelen citarse condensados en la frmula nullum crimen, nulla poena sine lege, aforismo con que se identifica el moderno principio de legalidad penal. As se lee en su Lehrbuch de 1801:
I) Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). Por ende, slo la conminacin del mal por ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurdica de una pena. II) La imposicin de una pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley que se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurdicamente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurdica necesaria, se vincular mediante la ley a una lesin jurdica determinada.69
Mario A., cit., nota 23, pp. 401 y ss. Feuerbach, Anselm von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, Giessen, 1801, cito por la versin castellana Trata68 Cattaneo, 69 Vase
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Como puede advertirse, la pena en Feuerbach es la amenaza de un mal cuya finalidad es la disuasin de los delitos, por lo que resulta necesario que esa conminacin exista previamente y sea conocida por sus destinatarios. En suma, la certeza de los delitos y las penas se converta en un presupuesto indispensable para dar cumplimiento al fin atribuido a la sancin. Esto implica el sometimiento del poder punitivo a los siguientes lmites: en primer lugar, la necesaria tipificacin de los delitos y las penas, pero ms all de eso la conminacin de la amenaza debe ser de tal manera clara y precisa que pueda ser comprendida por todos aquellos a quienes se encuentra dirigida, lo que requiere la redaccin por parte del legislador de los delitos en forma determinada, pues slo de esa manera la sancin puede servir de contraestmulo al delito. Como ha escrito uno de los bigrafos ms notables del penalista alemn:
Nel pensiero di Feuerbach dunque il legislatore ha una funzione claramente stabilit e riconusciut: la sua supremazia rispetto al giudice indubitabile. E tuttavia il legislatore deve la propria dignit, la propria significativa posizione, ai limiti invalicabili posti alla sua attivit, limiti che concorrono in modo irrenunciabile a costruire lo stato di diritto.70
do de derecho penal, trad. de Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 63. 70 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, p. 410.
CAPTULO SEGUNDO NOTAS CRTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIN PENAL I. BREVE EXCURSO SOBRE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL TRNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL El ideal ilustrado de unas pocas leyes claras y precisas se condeca con el concepto de libertad negativa, segn la clebre nomenclatura de Isaiah Berlin, en la que se fundaba el Estado liberal clsico.71 El sitial de privilegio que se le otorgaba a la ley como la ms importante de las fuentes del derecho no obstaba para que se considerara que la libertad ceda ante su proliferacin; de ah derivaba la existencia de un tcito principio poltico-regulativo que mandaba no acudir de manera injustificada a la legislacin para no estrechar la autonoma de los ciudadanos, que deba ser tan expedita como fuera posible. Corolario de ello resultaba un ejercicio legislativo contenido y mesurado, slo en lo necesario para fijar las reglas de la convivencia que deba discurrir libre de injerencias de parte del poder pblico. El teln de fondo de todo ello lo constitua la separacin entre Estado y sociedad que primaba en el pensamiento poltico liberal, donde sta la sociedad era concebida como el lugar donde, siguiendo las leyes del orden natural, el hombre poda encontrar la felicidad en el mundo. La desconfianza hacia el poder que se encuentra en la mdula del pensamiento liberal pugnaba por
71 Berlin, Isaiah, Dos conceptos de libertad, trad. de Julio Bayn, en Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, pp. 187-243.
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someterlo, por reducirlo hasta su menor expresin, creando de esta forma un Estado sealadamente abstencionista, un Estado mnimo que llegara a ser ingeniosamente descrito por Lasalle como guardin nocturno y mero vigilante del orden.72 Por lo dicho, la pretensin de un derecho mnimo era funcional y congruente con un Estado as tambin concebido; las exigencias de claridad y precisin de las leyes constituan no slo indeclinables reivindicaciones de poltica jurdica, sino adems demandas percibidas como factibles desde el punto de vista tcnico. Tampoco puede perderse de vista que la dignidad y el prestigio poltico de la ley, en tanto que expresin de la soberana popular representada en el Parlamento, se procuraba no extraviar con un ejercicio incontinente de la facultad de legislar; sta, sin duda, era tambin una condicin cultural que favoreca al minimalismo legislativo. La relacin Estado-sociedad sobre la que se eriga el Estado liberal clsico sufre una diametral transformacin con el advenimiento del Estado social.73 La separacin entre Estado y sociedad se diluye, y los poderes pblicos pasan de espectadores a protagonistas de la vida econmica; su intervencin en espacios que antes se consideraban del dominio de las libres relaciones
su estudio clsico sobre este tema, Manuel Garca-Pelayo escribe: Como es sabido, una de las caractersticas del orden poltico liberal era no solo la distincin, sino la oposicin entre Estado y sociedad, a los que se conceba como dos sistemas con un alto grado de autonoma, lo que produca una inhibicin del Estado frente a los problemas econmicos y sociales... El Estado era concebido como una organizacin racional orientada hacia ciertos objetivos y valores y dotada de estructura vertical o jerrquica, es decir, construida primordialmente bajo relaciones de supra y subordinacin. Tal racionalidad se expresaba capitalmente en leyes abstractas (en la medida de lo posible sistematizadas en cdigos), en la divisin de poderes como recurso racional para la garanta de la libertad y para la diversificacin e integracin del trabajo estatal, y en una organizacin burocrtica de la administracin... De este modo, el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de lmites bien definidos, con regulaciones autnomas y con unas mnimas relaciones entre s. Vase Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, Alianza, 1985, pp. 21 y 22. 73 Ibidem, p. 18.
72 En
NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIN PENAL
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personales o de la sola moral social comienza a intensificarse de manera ingente. La funcin del Estado deja de constreirse a la de ser garante del orden pblico, y su accin se introduce en muchos de los mbitos anteriormente sustrados a su actuacin; si el Estado liberal pudo caracterizarse como Estado legislativo, el Estado social lo ha sido como Estado administrativo, un Estado que deba ocuparse, segn la expresin de un citado autor del derecho pblico alemn, de la procura existencial.74 Con los pocos claros lmites, entre sociedad y Estado, principia un proceso que afectara a la forma legislativa preconizada por el liberalismo clsico, esto es, la reunin de las fuentes del derecho en cuerpos de normas homogneos los cdigos, que procuraban dejar el menor espacio posible a la interpretacin judicial, lo que posteriormente sera denominado como descodificacin. As, escriben Pegoraro y Rinella:
El acuerdo existente entre el cdigo y la sociedad se resquebraj en cuanto el programa liberal recopilado en sus normas, se mostr insuficiente para enfrentarse a la nueva misin que el Estado se propona en el campo social. La crtica de los cdigos provena bien de las corrientes polticas que reputaban inadecuada la introduccin en sus textos de contenidos sociales, bien de parte de la Iglesia, la doctrina o la jurisprudencia; o bien de los que, con la Freitrechschle o Escuela del Derecho Libre, reivindicaban el papel creativo de la jurisprudencia (en el sentido de que era la nica llamada a interpretar los cdigos), que no poda corresponderle. Sin embargo, fue el mismo legislador quien propin el golpe decisivo al modelo de codificacin auspiciado por el Estado liberal.75
74 Forsthoff, Ernest, Problemas constitucionales del Estado social, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 43 y ss. 75 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes del derecho comparado (con especial referencia al derecho constitucional), trad. de Marta Len, Daniel Berzosa y Jhoana Delgado, Lima, Centro per gli studi costituzionali e lo sviluppo democratico-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana)-LUMSA/G. Giappichelli Editore, 2003, pp. 112 y 113.
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No es este el lugar para valorar todas las consecuencias que las transformaciones del Estado contemporneo han supuesto en el rengln de la actividad legislativa.76 Bastar sealar que el proceso de inflacin legislativa que afecta a todos los rdenes (y, dentro de ellos, al penal, si bien en este caso con incidencia de factores especficos de los que nos ocuparemos en pginas posteriores) hinca sus ms gruesas races en el mencionado proceso histrico, como consecuencia del nuevo papel promotor conferido al Estado, que asume de esta manera la tarea de estructurar la sociedad a travs de la actuacin de los poderes pblicos. ngeles Galiana Saura, en una importante monografa,77 ha hecho notar cmo ello conducira a una crisis del derecho derivada del desenfrenado incremento en la produccin legislativa, expresada, a su vez, en una prdida de generalidad y abstraccin de las leyes, as como a un amplio proceso de delegacin legislativa y de descodificacin; trasunto de ello ha sido una legislacin fragmentada en una multitud de normas desordenadas, confusas, rpidamente cambiantes y cada vez ms tcnicas o especializadas.78
76 Sobre el punto pueden consultarse a Galiana Saura, ngeles, La legislacin en el Estado de derecho, Madrid, Dykinson, 2003; Menndez Menndez, A. y Pau Pedrn, A. (dirs.), La proliferacin legislativa: un desafo para el Estado de derecho, Madrid, Thomson-Civitas, 2004; Marcilla Crdoba, Gema, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin , Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005. 77 Galiana Saura, ngeles, op. cit., nota 76, pp. 24 y ss. 78 En similar tenor de ideas, el profesor de la Universidad de Mlaga, Jos Luis Dez Ripolls, seala, entre otras, las siguientes causas de la crisis de la ley: En primer lugar, el papel que en el papel de la ley y la legislacin han tenido las sucesivas reestructuraciones del estado de derecho moderno: su configuracin ilustrada y revolucionaria, en la que la ley era el instrumento encargado de la racionalizacin mediante el traslado de las leyes de la naturaleza al orden social, y que tiene su apogeo en el proceso codificador, es sustituida ms tarde por el estado de derecho positivista. En l, la ley, por un lado, alcanza el cenit de su importancia institucional, como producto de una voluntad contingente, no sometida a otros lmites que la voluntad de los detentadores de la soberana, pero, por otro, esa misma implcita arbitrariedad le priva de su estrecha vinculacin a la razn, que se va desplazando paulatinamente de la creacin a la aplicacin del derecho; un buen reflejo de ello es el progresivo descuido en
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Por cierto que el cambio operado no solamente atae a aspectos cuantitativos; en el campo penal, por ejemplo, no slo se asiste a un incremento en el nmero de leyes y a la agravacin de las penas, sino que se observa tambin en la forma de las normas; paulatinamente, se muestran menos escrupulosas en concretar los ideales de claridad y precisin proclamados por el pensamiento ilustrado. El modelo de leyes claras, precisas y sistematizadas, ms all de las concretas vicisitudes de su instrumentacin, refleja una opcin poltica proclive a la garanta de los derechos, y a los principios de certeza y seguridad jurdica como valores del ordenamiento jurdico. En ese sentido, resulta del todo compartible lo sealado por Pastor cuando apunta que
El desarrollo histrico del movimiento de la codificacin demuestra, ante todo, que codificacin significa mucho ms que agrupacin de normas de una misma materia. Tampoco se trata de una bsqueda ingenua y quimrica de perfeccin y permanencias normativas. Se trata, antes bien, de conseguir un producto capaz de limitar la arbitrariedad de manera realista.79
De sobra est decir que la nomografa la tcnica de la legislacin alcanzara su momento ms alto con los cdigos napolenicos de principios del siglo XIX, los cuales eran verdaderos sistemas de normas dotados de un alto grado de racionalidad y completitud; en ello se expresaba la pretensin ilustrada, surgida como reaccin al incierto derecho comn proveniente de la autoridad de los doctores, de contener en s todo el derecho, tan bien expresada en la conocida sentencia de Bugnet, quien
la ampliacin o actualizacin de la empresa codificadora. La aparicin y con solidacin del estado de derecho social consagra un activismo normativo en el que a la prdida de racionalidad de la ley se aade su desbordamiento por reglamentos y normas de inferior rango, instrumentos con mejores prestaciones en la nueva sociedad intervencionista. Vase Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal, Doxa, Alicante, nm. 24, 2001, pp. 485 y 486. 79 Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2, p. 144.
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afirmaba No conozco el derecho civil, yo enseo el cdigo de Napolen. Es sabido que la sobriedad y la impecable escritura del Code Civil, ejemplo insuperable de un estilo riguroso y claro, lleg incluso a constituir un modelo a imitar en el terreno de las letras, al grado de que el mismsimo Stendhal deca leer cada maana algunos de sus captulos para inspirarse en sus artculos y adquirir ritmo y elegancia narrativa. Este hecho ha llevado a un autor a escribir con exquisita irona que la lectura de los cdigos contemporneos podra arrastrar a la desesperacin al gran escritor si tuviera que repetir hoy tal ejercicio.80 II. LA PROLIFERACIN LEGISLATIVA
EN MATERIA PUNITIVA
En ningn otro momento de la historia se ha conocido un nmero tan elevado de normas penales como en nuestras sociedades actuales.81 En las ltimas dcadas se asiste en todo el mundo a un acrecentamiento del sistema punitivo, que lo ha convertido
80 Monger, Jel, De la ordenanza de Colbert de 1673 sobre el comercio al nuevo Cdigo de Comercio de 2000. Un ejemplo de la evolucin de la codificacin, trad. de Luis Mara Baldieri, La codificacin: races y prospectiva. El Cdigo Napolen, Buenos Aires, 2003, p. 80. 81 La situacin actual es descrita por Manuel Cancio Meli en los trminos siguientes: en el momento actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado en la evolucin de las legislaciones penales del mundo occidental est en la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulacin, acompaada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de pocas anteriores. Desde el punto de vista de numerosos autores, en la evolucin actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un Derecho penal de la puesta en riesgo o de caractersticas antiliberales. Vase Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo Penal Espaol despus de la LO 7/2000, Jueces para la Democracia, Madrid, nm. 44, julio de 2002, p. 19.
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en una especie de facttum que interviene en prcticamente todos los mbitos de la sociedad. El signo de nuestro tiempo parece ser el recurso a la tipificacin penal como medida taumatrgica capaz de exorcizar per se todos los problemas sociales. Esta recurrencia ha desnaturalizado el carcter fragmentario que antao se le atribua al recurso punitivo que de ultima ratio se ha venido transformando paulatinamente en prima, cuando no en sola, ratio de la poltica social. El jurista argentino Daniel R. Pastor ha descrito la actual situacin del derecho punitivo en una lograda sntesis en la que pone de manifiesto la necesidad que compartimos de un regreso no ingenuo a los principios del derecho penal liberal clsico, a lo que podramos denominar un iluminismo penal crtico, como la nica opcin viable para atajar la profunda irracionalidad que ha puesto en crisis la operacin del sistema penal y en riesgo los derechos y garantas fundamentales que resguardan al ciudadano del ejercicio discrecional y arbitrario del poder penal:
resulta altamente llamativa la pobre realidad de nuestro tiempo: el derecho penal, que encarna ese mtodo coactivo extremo para poner orden en la vida social evitando la venganza privada y en el que se debe confiar como regla de convivencia civilizada, est desordenado. Por lo dems, su expansin ha alcanzado tal grado de entropa que amenaza ruina. En efecto, a nadie escapa que actualmente slo de un modo irnico y hasta en cierta medida cnico es posible hablar de orden jurdico penal. Muy lejos de ello, la realidad muestra que, en verdad, vivimos en un absoluto caos jurdico. Si simplificamos drsticamente el anlisis veremos que esta situacin responde a dos razones, cada una de ellas asentada en sendos modelos o estilos culturales: a) el acrecentamiento desmesurado e incontenible del nmero de conductas calificadas como delictivas por la ley (fenmeno denominado corrientemente como inflacin de la leyes, inflacin penal, expansin penal, conformacin paquidrmica de las incriminaciones punitivas o hipertrofia del derecho penal) que se funda en la consideracin simblica del derecho penal como remedio exclusivo para todos los males sociales (panpenalismo), y b) la
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deficiente calidad descriptiva de los tipos penales que, producto de la ilusin panpenalista, ha llevado a la legislacin penal a desbordar los lmites de la lex certa para tratar de comprender la mayor cantidad posible de desviaciones, aunque lo haga de un modo tan ambiguo e incierto como inconstitucional.82
Se ha convertido en prctica comn adosar a toda ley un catlogo de tipos penales como pretendida garanta de cumplimiento inexorable.83 Ni el ms avezado penalista podra hoy responder con puntualidad a la pregunta de cuntas conductas se encuentran tipificadas como constitutivas de delito, no ya en el pas, empresa que linda en lo imposible, sino en una entidad federativa, sin antes embarcarse en una farragosa investigacin de prcticamente todos los ordenamientos jurdicos vigentes en ese momento; el cdigo penal es la ley penal slo por antonomasia, pero cada vez lo es menos. Es un hecho que el Estado moderno acude a la legislacin penal de manera exagerada y adems desarreglada, ya mediante la creacin de delitos en leyes especiales, ya acudiendo a la tcnica de las leyes penales en blanco, ya mediante el empleo de conceptos vagos e indeterminados que dejan en lo incierto los contornos de lo prohibido. Como bien lo ha sealado Mario Sbriccoli en un brillante recuento de la experiencia penal moderna,
Daniel R., op. cit., nota 2, pp. 17 y 18. citar una lista de leyes lo suficientemente abultada como para llenar varias pginas de este trabajo, lo cual desde luego evitaremos, por resultar ocioso dada la obviedad del punto. Slo por citar un ejemplo bien paradigmtico y que patentiza de forma ejemplar la proclividad a acudir a la tipifica cin penal en casi cualquier tema, la Ley para Promover la Donacin Altruista de Alimentos del Estado de Sinaloa, de escasos doce artculos, y cuyo objeto es, segn el tenor de su numeral 1o., promover las acciones altruistas tendientes a coadyuvar en la satisfaccin de las necesidades alimenticias de la poblacin econmicamente dbil, contempla un ttulo (tercero) de sanciones penales, en cuyo artculo 11 prev que Se impondr de tres meses a tres aos de prisin a los empleados o funcionarios de las instituciones de beneficencia privada con reconocimientos oficial, que dolosamente desven los alimentos que la propia institucin reciba, destinndolos para su aprovechamiento personal o fomentar competencia desleal a comerciantes y productores.
82 Pastor, 83 Podramos
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el Estado social, legislador por excelencia, abusa de lo penal como modo de advertencia, para sealar la importancia de esta o aquella disposicin. Ha ampliado enormemente el campo de las contravenciones y ha inventado lo penal accesorio y lo penal optativo. Por ello, muchas leyes organizativas se rodean de obligaciones y prohibiciones acompaadas de penas para reforzar su cumplimiento. La segmentacin y la atomizacin se convierten en regla.84
Luigi Ferrajoli el autor de las pginas ms provechosas sobre estos temas, quien analiza dicho fenmeno con referencia al mbito italiano, pero cuyas reflexiones resultan perfectamente aplicables a nuestro entorno escribe que el desarrollo hipertrfico provocado por una legislacin aluvial ha ampliado desmesuradamente la esfera de las prohibiciones penales, provocando una
produccin en sentido reglamentista de la legislacin penal, avocada a la descodificacin, con el consiguiente incremento de incertidumbre, de antinomias, de concurso de normas y delitos; un incremento, en suma, de la irracionalidad del sistema, de modo que hasta los juristas tienen hoy dificultades para orientarse en la selva de leyes especiales que se hacinan extra codicem y para devanar los innumerables problemas de definicin, coordinacin y diferenciacin entre tipos de contenido anlogo y, lo que es peor, formulados de manera vaga y oscura.85
Esta proclividad del Estado moderno a lanzar al sistema penal todo tipo de asuntos ha llevado a los autores de un pequeo y famoso libro a calificarlo como repblica penal.86 Se observa, sealan Garapon y Salas, una radical transformacin de la demo84 Fioravanti, Mauricio (ed.), Justicia criminal, El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, trad. de Manuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2004, p. 194. 85 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 714. 86 Garapon, Antoine y Salas, Denis, La Rpublique pnalise, Paris, Hacchete Livre, 1996, cito por la versin italiana, La repubblica penale, trad. de Serena Sinibaldi, Macerata, Liberilibri, 1997.
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cracia como efecto de la dilatacin de la esfera de intervencin del derecho penal transformado en el principal mecanismo de control social, en una nueva clave de comprensin de las relaciones sociales.87 El exceso de derecho penal abruma a las democracias actuales transformadas en ese sentido en democracias penales.88 Los tentculos de la ley penal alcanzan, como nunca, mbitos que tradicionalmente se consideraban confiados a la libre relacin entre particulares, o, cuando mucho, a la regulacin de materias desprovistas del carcter sancionatorio y estigmatizador de la pena, como el derecho civil o el derecho administrativo. Se constata la aparicin, como autnticos sistemas de derecho punitivo dotados de un considerable grado de autonoma, del derecho penal tributario, del derecho penal de la salud, del derecho penal ecolgico y otros. La intervencin del derecho penal, antao concebida exclusivamente para proteger bienes jurdicos relevantes y slo de aquellos ataques ms graves e intolerables, con lo cual cumpla con una clara funcin de lmite al poder punitivo, se ha transformado en un mandato de penalizacin en vez de ser un criterio negativo para la misma.89 Todo debe ser asegurado mediante el derecho
pp. 10 y 11. el punto, el profesor Carbonell Mateu escribe: Los ltimos aos parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del Derecho penal. Bas ta asomarse a los medios de comunicacin para comprobar que un elevadsimo porcentaje de sus contenidos est relacionado de manera ms o menos directa con jueces, tribunales, crmenes, delitos, penas, policas, sobornos, prevaricaciones, etctera. La vida poltica depende de sentencias judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante. Que ello sea bueno o malo es discutible. Si bien es cierto que la situacin descrita puede dar idea de un adecuado funcionamiento de la Justicia en un Estado de Derecho, tambin lo es que una presencia excesiva del derecho penal es un grave riesgo de asfixia para la li bertad. Vase Carbonell Mateu, Juan Carlos, Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalizacin de la legalidad, en Arroyo Zapatero, Luis y Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio (dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, Cuenca, 2001, vol. I, p. 129. 89 Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad, trad. de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 48.
88 Sobre 87 Ibidem,
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penal, pareciera ser el criterio que se impone a despecho de la irrefutable evidencia emprica que muestra la ineficiencia de un derecho que, ante la imposibilidad de cumplir tout court con los cada vez ms ensanchados mbitos de lo punible, no le resta ms salida que operar de forma selectiva y de manera profundamente desigual en la determinacin y en el tratamiento de los asuntos que ingresan a su esfera. No le falta razn a Hassemer cuando observa que las experiencias con los dficit de ejecucin del derecho penal moderno, y con el derecho penal simblico ensean que el agravamiento del instrumental del derecho penal (more of the same) no siempre mejoran su idoneidad para la solucin de los problemas; esto puede originarse en que la subsidiariedad del derecho penal en relacin con otras estrategias de solucin jurdicas, o en su caso, estatales o sociales, no es solamente un principio normativo, sino que, adems, est bien fundamentado empricamente: los medios del derecho penal sirven solamente para algunas soluciones problemticas.90 La huida al derecho penal ha trazado nuevas fronteras donde del comportamiento virtuoso se pasa, sin estadios intermedios, a la conducta criminalizada. Hasta la familia, espacio en el que por definicin se espera que la relacin entre sus integrantes se auspicie bajo valores de amor y fraternidad del todo ajenos al consenso coactivo de la norma jurdica, se penaliza y resulta cada vez ms difcil distinguir al buen padre del padre delincuente.91 Una lnea demasiado tenue y en muchos casos borrosa e incierta se90 Hassemer, Winfried, El destino de los derechos del ciudadano en el derecho penal eficiente, Crtica al derecho penal de hoy, trad. de Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 65. 91 Desde hace algunos aos, impulsado paradjicamente desde organizaciones civiles promotoras de derechos humanos, se ha incluido en los cdigos penales del Distrito Federal y de la mayor parte de las entidades federativas el tipo penal de violencia (intra)familiar, que criminaliza conductas cometidas por un miembro de la familia en contra de otro integrante de la sta. En puridad, el tipo no hace sino reforzar la tutela de bienes jurdicos ya protegidos a travs de otros tipos penales, por ejemplo el de lesiones, bajo una nota que
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para al empresario audaz del delincuente econmico. La llamada del derecho penal a mbitos que le son ajenos est produciendo una escisin de la comunidad en santos y pecadores, sin que sea posible encontrar ya hombres de buena voluntad. Con independencia del juicio que se profese acerca de este exacerbado protagonismo del derecho penal en las relaciones sociales actuales, es innegable que se trata de un hecho cierto y, desde hace algn tiempo, irrefutable.92 La excesiva confianza en el derecho punitivo como medio para solucionar conflictos sociales no puede menos que calificarse de irracional y de injustificada; irracional, porque desborda las funciones que puede desempear, incursionando en un espiral que ensancha sus competencias y agrava la forma de su intervencin. No slo existen ms tipos penales, sino que las sanciones alcanzan cotas de violencia que en muchos casos llegan a superar la generada hacia la vctima por el autor del hecho criminalizado; injustificada, porque la intervencin punitiva no es capaz de lograr los fines que se le atribuyen, sino que, por el contrario, genera un dficit de actuacin que deslegitima y pone en entredicho el entero funcionamiento del Estado del que la justicia penal aparece como la cara ms visible. Se pierde de vista que la pena es un instrumento que debe ser empleado con moderacin, que se trata para decirlo acudiendo a una metfora proveniente del mundo clsico de un phrmakon que puede curar cuando la dosis es apropiada y producir consecuencias nocivas si se administra de forma desmesurada.93
le atribuye especial gravedad por el hecho de infligirse por quienes se vinculan o deberan hacerlo afectivamente en el seno de la familia. 92 Una exposicin notable sobre la juridificacin de la sociedad y la invasin de la legislacin en mbitos antes reservados a la tica y la moral se puede encontrar en Rodot, Stefano, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Miln, Feltrinelli, 2006. 93 Sobre la metfora del phrmakon, proveniente del pensamiento de Platn, vase Resta, Eligio, La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, trad. de Marco Aurelio Galmarini, Barcelona, Paids, 1995: La conciencia de la necesidad del reconocimiento de la violencia como problema fundamental de la sociedad atraviesa toda la tradicin de la modernidad; pero
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Puede sonar tremendista, pero no lo es. No, si se considera que la funcin del derecho penal es la reduccin de la violencia y no su sola continuacin por otros medios. El monopolio del Estado para infligir las penas, aspecto que lo define segn la conocida teorizacin de Max Weber, implica tambin la autocontencin y la racionalizacin. No se trata slo de impedir la venganza privada, sino de impedir la venganza tout court, la que no deja de serlo solamente por la sustitucin de quien la cumple. No puede omitirse observar un hecho sintomtico que deja traslucir una inquietante orientacin de la poltica criminal moderna: el neopunitivismo actual ha prorrumpido hilvanando su discurso con un vocabulario blico que alcanza cada vez mayores mbitos de vida pblica y social, lo cual puede considerarse posiblemente como su mayor estropicio cultural. Se habla de guerra contra el delito, de cruzada contra los delincuentes, de lucha, de combate y otras referencias de cuo similar. Este vocabulario se ha instalado ya como pensamiento nico de la seguridad pblica; ha dejado de ser patrimonio de las campaas de ley y orden, tradicionalmente auspiciadas por la derecha, y ha ingresado en los programas de todas las opciones polticas. Presentar el problema penal como un problema blico invierte
esta misma tradicin se ve tambin atravesada por una tranquilizadora autoconfortacin gracias a la cual, una vez desencarnada la violencia del conjunto del sistema social y encarnada en el sistema del derecho y de la poltica, habra sido posible la realizacin del orden social. La autodescripcin de la sociedad en trminos de cdigo de la violencia encuentra muy pronto solucin y confina miento: de ella deriva la certeza de que la soberana y el derecho constituyen la respuesta racional, exclusiva, moderna, la nica posible a la violencia de toda la sociedad. Tanto la soberana como su ley de un rey, de una mquina, de una asamblea, de una mayora se justifican en virtud de la necesidad de interrumpir la violencia natural de los individuos (p. 37); La violencia en dosis justas es la violencia legtima, que slo el soberano podr poner en prctica, aunque sin exceder determinadas cantidades, so pena de confundir el remedio con el mal mismo y perder de vista la diferencia respecto de su objeto (p. 47); El phrmakon de la punicin opera con una dosificacin muy precisa: castigar menos para castigar mejor. Una violencia punitiva excesiva no es un antdoto, sino el mecanismo de aceleracin y de contagio del envenenamiento (p. 55).
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completamente el enfoque y traza una ruta de cuo claramente antiliberal y un programa contrailustrado donde las garantas constitucionales suelen percibirse como embarazosos obstculos no funcionales que es preciso remover o evitar o, cuando menos, disminuir, relativizar. III. SIGUE La tinta empleada para explicar las (sin)razones de la situacin actual del derecho penal es considerable, y proviene de distintos enfoques: histricos, criminolgicos, politolgicos, etctera. No pretendemos hacer un estudio exhaustivo de todos ellos, sino apenas una elementalsima aproximacin con el nico propsito de centrar un marco de referencia que nos permita ubicar el contexto cultural en que se inscribe el mandato de determinacin como expresin del principio de legalidad penal en el captulo quinto de este trabajo.94 No podemos esperar para sealar que es ante la inaceptable situacin que atraviesa la hipertrfica legislacin penal que se justifica esclarecer los alcances de los principios y derechos consagrados en la Constitucin el de legalidad penal, como el ms importante de ellos por su funcin limitadora del poder punitivo a fin de afirmarlos ante los riesgos que ocasiona una poltica
94 En Alemania, los anlisis ms completos del tema provienen de autores pertenecientes a la denominada Escuela de Frankfurt, cuyo representante ms emblemtico es Winfried Hassemer, actual Vizeprsident del Tribunal Federal Constitucional Alemn; en el mbito italiano (con amplia difusin en nuestro medio), del profesor de la Universit degli Studi di Roma Tre, Luigi Ferrajoli; en Francia, del antiguo magistrado de menores y actual miembro de LInstitut des hautes tudes sur la justice, Antoine Garapon, mientras que en Espaa los estudios ms sobresalientes sobre el particular pertenecen a los profesores Jess-Mara Silva Snchez, de la Universidad Pompeu Fabra, y Jos Luis Dez Ripolls, de la Universidad de Mlaga. Una valiosa investigacin del profesor argentino Daniel R. Pastor ilustra de manera inmejorable acerca de las opiniones de los autores mencionados. Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2, pp. 22-82; nos hemos servido de muchas de las citas y referencias bibliogrficas ah mencionadas.
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legislativa contingente, episdica y, a veces, de plano irracional. Se ha escrito que la tendencia hacia la hipertrofia del derecho penal es un fenmeno irreversible que acompaa al desarrollo tecnolgico e industrial de las sociedades modernas. Seala Palazzo que las causas hay que buscarlas en los complejos problemas sociales, ms que normativos, que son caractersticos del modelo de Estado social y democrtico de derecho propio del capitalismo postindustrial. Para el catedrtico de la Universidad de Florencia, es el incremento del riesgo al que se asiste en las sociedades modernas el que reclama una significativa anticipacin y extensin de la tutela de bienes jurdicos tradicionalmente protegidos por el derecho penal (vida, salud, seguridad), lo cual trae como consecuencia que el mbito parlamentario en el que se elaboran las leyes comporta dificultades de carcter tcnico y poltico para disear tipos penales correctamente determinados y precisos; de ah la frecuencia con la que las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos realmente graves como aquellos que son pura bagatela.95 En la misma lnea de opinin se inscribe el penalista cataln Jess-Mara Silva Snchez, quien rechaza que la deplorable situacin de la legislacin penal actual se deba (slo) a la perversin del legislador, sino que nos hallamos ante causas algo ms profundas, que hunden sus races en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos ltimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del derecho penal en la representacin que del mismo tienen amplias capas sociales,96 especialmente a la aparicin (y percepcin) de nuevos riesgos que han contribuido a generar una sensacin social de insegu95 Todas las citas en Palazzo, Francesco, Principio de ultima ratio e hipertrofia del derecho penal, en Arroyo Zapatero, Luis y Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio (dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, vol. I, Cuenca, 2001, p. 433. 96 Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pp. 19 y 20.
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ridad que se traduce en fuertes demandas de proteccin dirigidas al Estado, y que ste debe satisfacer empleando todos los medios posibles, entre ellos el derecho penal. Nada, desde luego, podra objetarse a que el Estado recurra al derecho penal para afrontar los retos que conllevan nuevas conductas que emergen en la denominada sociedad del riesgo; lo que s resulta enteramente censurable es la fuerte recurrencia a los instrumentos punitivos como remedio a situaciones que exceden completamente la solucin criminalizadora, que termina de esta forma instrumentalizada polticamente.97 No resultara desencaminado inscribir la fenomenologa de la catica expansin punitiva en un problema de mayores magnitudes que tiene que ver con desmejoramiento general de la poltica como actividad racional orientada a fines. sta es sin duda la razn que ha llevado a un autor tan atento como Baratta a sealar que
la legislacin penal simblica... es un ejemplo crudo de aquella tecnologa del poder que ha sido denominada la poltica como espectculo. En ella la relacin entre polticos y ciudadanos asume la fuerza de una relacin teatral entre actores y pblico; en vez de ser el consenso (sobre los valores constitucionales) la base de legitimidad de las decisiones legislativas, stas se instrumentalizan con fines electorales, en un proceso artificial de legitimacin, en un intercambio de ilusin de seguridad y votos.98
97 Sobre el punto, escribe Peter-Alexis Albrecht: En el mbito de la discusin pblica sobre los problemas sociales puede considerarse como una tendencia generalizada en todos los partidos polticos la reaccin permanente e inmediata mediante la llamada al Derecho penal... Aunque es ms que cuestionable que el Derecho penal pueda solucionar stos y otros problemas sociales tan complejos, s puede constatarse, sin lugar a dudas, que el derecho penal posee actualmente el carcter de arma poltica. Vase El derecho penal en la intervencin de la poltica populista, La insostenible situacin del derecho penal, cit., Granada, 2000, pp. 472 y 473. 98 Baratta, Alessandro, Prefazione a Moccia, Sergio, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 2000, pp. XV y XVI.
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El coyunturalismo y la improvisacin como notas actuales de la actividad legislativa apenas requieren de argumentacin ante la evidencia abrumadora de leyes de todo cuo que se expiden como reaccin inmediata a cualesquier demanda que adquiere relevancia en los circuitos mediticos, en cuyo espacio pareciera discurrir toda la realidad de la poltica; la espada del derecho penal se blande con apresuracin y ligereza ante la ms mnima provocacin, con el riesgo de que su uso desaforado termine mellando su filo y trocndola en instrumento intil, haciendo caso omiso de la advertencia formulada hace ms de un siglo por Franz von Liszt y a la instancia de prudencia y moderacin que en el terreno de la literatura siempre fecunda en enseanzas haca Don Quijote a Sancho cuando ste se aprestaba a asumir el gobierno de la nsula Barataria.99 Basta una ojeada a los peridicos de cualquier pas para advertir que prcticamente en todo el orbe se expresa una demanda de mayor seguridad pblica; las causas generadoras de esta situacin son harto complejas y rebasan el puro temor a ser vctima de un delito.100
hagas muchas pragmticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el prncipe que tuvo discrecin y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espant, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella. 100 A este respecto, el socilogo de origen polaco Zygmunt Bauman seala: El problema contemporneo ms siniestro y penoso puede expresarse ms precisamente por medio del trmino Unsicherheit, la palabra alemana que fusiona otras tres en espaol: incertidumbre, inseguridad y desproteccin... Las instituciones polticas existentes, creadas para ayudar a las personas en su lucha contra la inseguridad, les ofrecen poco auxilio. En un mundo que se globaliza rpidamente, en el que gran parte del poder poltico la parte ms seminal queda fuera de la poltica, estas instituciones no pueden hacer gran cosa en lo referido a brindar certezas o seguridades. Lo que s pueden hacer que es lo que hacen casi siempre es concentrarse en esa angustia dispersa y difusa de uno solo de los ingredientes del Unsicherheit: el de la seguridad, el nico aspecto en el que se puede hacer algo y en el que se puede ver que se
99 No
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La seguridad se ha independizado como necesidad y se ha convertido en un concepto simblico101 que se ha colocado a la cabeza de los objetivos que la poltica no slo la poltica criminal, sino la poltica tout court! debe procurar, transformndose, para todos los efectos, en exigencia de seguridad pblica. En este contexto, la idea de un derecho penal mnimo y protector, inscrito en la tradicin cultural del pensamiento ilustrado, termina cediendo ante la idea de derecho penal preventivo y disuasivo, que acte bajo criterios de eficiencia. Los apremios de aqu y ahora con que suelen expresarse las demandas de mayor seguridad pblica suelen tener como respuesta una errtica reaccin poltica que se proyecta en una legislacin penal concebida de manera casustica, ad hoc, a hechos inmediatos cuya nota acaso sea su capacidad para generar alarma social y recabar una amplia cobertura meditica. Por otro lado, la presencia de fuertes grupos de presin mediticos es una realidad de nuestros das que genera notables repercusiones en prcticamente todos los mbitos de la poltica, naturalmente tambin en la poltica penal. En ese sentido, se ha dicho con razn que una opinin pblica favorable es capaz de desencadenar por s sola respuestas penales.102 Cada vez que se
est haciendo. La trampa es, no obstante, que aunque hacer algo eficaz para re mediar o al menos para mitigar la inseguridad requiere de una accin conjunta, casi todas las medidas adoptadas en nombre de la seguridad tienden a dividir; siembran la suspicacia mutua, separan a la gente, la inducen a suponer conspiradores y enemigos ante cualquier disenso o argumento, y acaban por volver ms solitarios a los solos. Y lo peor de todo: aunque esas medidas estn muy lejos de dar en el centro de la verdadera fuente de angustia, sin embargo consumen toda la energa que esa fuente genera, energa que podra emplearse ms eficazmente si se la canalizara en el esfuerzo de devolver el poder al espacio pblico gobernado por la poltica. Vase En busca de la poltica, trad. de Mirta Rosenberg, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 13. 101 Albrecht, Peter-Alexis, op. cit., nota 97, p. 474. 102 Dez Ripolls, Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Trotta, 2003, p. 34. En otro lugar el mismo autor escribe que: ...la opinin pblica activada por los medios de comunicacin social, somete a los poderes pblicos a una continua presin para que se emprendan reformas legislativas
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repasa la legislacin penal que surge como respuesta a la emergencia de los delitos de cualquier cuo que visitan las pginas rojas de los diarios, se tiene la impresin de que su nica finalidad es generar la idea de que se hace algo, no importa si ese algo sirva de mucho, de poco o de nada; en suma, de actuar en el mbito de lo comunicativo y simblico y no de lo objetivo. Es posible advertir en los hechos cmo se desactiva una de las virtudes reconocidas al sistema representativo desde el famoso Speech de Edmund Burke poltico, por cierto, conservador, esto es, el procesamiento racional por parte de los rganos parlamentarios de los deseos particularistas y frecuentemente poco meditados de los electores, especialmente ante hechos que concitan un alto grado de alarma social, al trasladar sin mediacin alguna las demandas de criminalizacin que se formulan por grupos y lobbies de la sociedad que de esta manera refuerzan su activismo. Lo anterior, seala Dez Ripolls,
origina una serie de resultados negativos importantes: se da por buena una visin simplificada y superficial de la realidad social y de las consecuencias de su intervencin en ella, lo que supone un notable descenso de las exigencias relativas al grado de anlisis y reflexin de los problemas sociales preciso para poder justificar una intervencin legislativa penal, en directa contradiccin con la progresiva complejidad de nuestras sociedades.103
que permitan al derecho, y al derecho penal en particular, reflejar en todo mo mento los consensos, compromisos o estados de nimo en estos debates pblicos sobre problemas sociales relevantes. A su vez, los poderes pblicos conocedores de los significativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolticos que la admisin de tales demandas conlleva, no slo se muestran proclives a atenderlas sino que con frecuencia las fomentan. As entremos en el reino del proceder legislativo declarativo-formal, cuya pretensin es plasmar en la norma legal del modo ms fiel posible el estado actual de las opiniones colectivas sobre una determinada realidad conflictiva, y que est ayuno de cualquier consideracin sobre la medida en que la norma en cuestin puede colaborar en la solucin del problema. Vase El derecho penal simblico y los efectos de la pena, Actualidad Penal, Madrid, nm. 1, 2001, p. 3. 103 La racionalidad de las leyes penales, cit., pp. 34 y 35.
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No resulta menor el papel que en esta espiral de crecimiento punitivo desempean los medios de comunicacin masiva.104 Al informar de los delitos cometidos en cualquier parte del mundo y difundir en forma repetida cascadas de imgenes sobre hechos algunos gravsimos no pocas veces captados en directo por medio de una prcticamente omnisciente cobertura a travs de todo tipo de dispositivos tecnolgicos, generan a menudo la sensacin de que hoy ocurren ms delitos, cuando la diferencia es que antes slo conocamos los que afectaban a alguna persona de nuestro crculo personal, familiar o laboral, a lo sumo de nuestro lugar de residencia. IV. LA DESCODIFICACIN PENAL Nacido de la pluma de un conocido jurista del derecho privado, Natalino Irti,105 el trmino descodificacin ha cobrado fortuna para distinguir una poca la edad de la descodificacin caracterizada por una actividad legislativa mucho ms intensa que la observada en las que le precedieron. Partiendo de una metfora tomada del escritor Stefan Zweig, Irti califica la poca anterior a la Segunda Guerra Mundial, como el mundo de la seguridad,106 que
104 Sobre este punto es bsico Barata, Francesc, El drama del delito en los mass media, Delito y sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Barcelona, ao 7, nms. 11 y 12, 1998. 105 Irti, Natalino, op. cit., nota 4, p. 28. 106 La obra del escritor austriaco de la que proviene la metfora aludida por Irti es El mundo de ayer (Mxico, Porra, 1993, pp. 1 y 2), un panegrico a la cultura europea de la preguerra escrito en clave autobiogrfica, en el que se lee: Si me propusiera encontrar una frmula cmoda para la poca anterior a la primera guerra mundial, a la poca en que me eduqu, creera expresarme del modo ms conciso diciendo que fue la edad dorada de la seguridad. En nuestra casi milenaria monarqua austriaca, todo pareca establecido slidamente y destinado a durar, y el mismo Estado apareca como una garanta suprema de esa duracin. Los derechos que conceda a sus ciudadanos eran confirmados por el Parlamento, representacin, libremente elegida, del pueblo, y cada deber tena sus lmites exactos. Nuestro dinero, la corona austriaca, circulaba en forma de resplandecientes monedas de oro y aseguraba as su inmutabilidad. Cada perso-
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sera el mundo de los cdigos, que traducen, en una ordenada secuencia de artculos, los valores del liberalismo decimonnico.107 La crisis de esos valores producira la entrada en crisis de la codificacin. Mucho se comprende del siguiente prrafo:
En el marco histrico trazado, la tcnica legislativa es radicalmente modificada. La ley asume ahora las caractersticas de concrecin y de individualidad, que eran propias del negocio privado: no ms cnones abstractos y generales de acciones, sino respuestas a especficos y determinados problemas. Irrumpen as en el lenguaje legislativo, por un lado, indicaciones de programas y de resultados deseables para el bien comn y la utilidad social; y, por el otro, terminologas cientficas, econmicas, industriales, conexas con los problemas de la edad contempornea. Las leyes se multiplican no tan slo en el nmero, sino en las modalidades expresivas y sintcticas, cada una adaptndose al lxico particular o a la simple jerga de la materia regulada. Cada vez se aleja ms el mito de un lenguaje matemtico, que se desarrolla sobre la base de significados convencionalmente preestablecidos y segn precisas reglas de transformacin. Los lenguajes de las leyes, mltiples y discordantes, prolijos y ambiguos, declamatorios y programticos, hacen imposible un lenguaje unitario del derecho civil, del cual el intrprete pueda inferir criterios constantes y unvocos de lectura.108
Si bien las reflexiones de Irti dan cuenta del estado de la cuestin en el terreno del derecho privado, especficamente del cdigo civil, y aunque las consecuencias que este proceso ha implicado para el derecho penal requieren de una valoracin distinta, a
na saba cunto posea o cunto le corresponda, lo que le era permitido y lo que le estaba prohibido. Todo tena su forma, su peso y su medida determinados... Esta sensacin de seguridad era el bien ms digno de ambicionarse para millones de hombres, el ideal de la vida comn. La vida slo era considerada digna de vivirse si estaba basada en esta seguridad, y crculos cada vez ms amplios reclamaban parte de aquel tesoro... Slo el que poda contemplar el futuro sin preocupaciones disfrutaba del presente con buenos sentimientos. 107 Irti, Natalino, op. cit., nota 4, p. 19. 108 Ibidem, p. 26. Las cursivas son nuestras.
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las que tiene en el terreno que se mueve el autor, constituyen una aguda mirada a causas que son en gran medida comunes para las dos materias.109 En efecto, la edad de la descodificacin tiene como notas la irrupcin de un nmero creciente de leyes especiales, la formacin de microsistemas normativos lgicamente autnomos y de un conjunto de normas administrativas, en las que se acude a formulaciones vagas, equvocas y ambiguas. Como consecuencia de ello, apunta la filsofa del derecho de la Universidad de Bolonia, Carla Faralli, se asiste a un sustancial retorno al particularismo jurdico, a tratamientos normativos diferenciados, lo que habra sido el blanco principal de los promotores de las codificaciones del ochocientos.110 El derecho penal no ha escapado a esa fenomenologa, con la circunstancia de que las consecuencias que conlleva la dispersin legislativa y la flexibilizacin del lenguaje de las leyes que tipifican delitos y sealan penas son notablemente ms perniciosas en esta sede, en tanto que comprometen principios y derechos constitucionales y la racionalidad misma con que debe operar el sistema penal. Como seala Salvatore Senese, Los mismos fenmenos que han llevado a la crisis de la codificacin en los otros sectores del derecho han afectado tambin al derecho penal. La expansin de las funciones del Estado, la progresiva aparicin de nuevas reas de relaciones sociales y econmicas, la complejidad creciente de la sociedad y de sus conexiones, la misma globalizacin, han hecho aumentar de forma desmedida los bienes a proteger mediante el recurso a la sancin penal.111
las distintas consecuencias de la descodificacin en los mbitos civil y penal, vase Ferrajoli, Luigi, Legalidad civil y legalidad penal. Sobre la reserva de cdigo en materia penal, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, nm. 15, 2003, pp. 15-30. 110 Vase Faralli, Carla La certezza del diritto nella et della decodificazione, en http://www.cirsfid.unibo.it/murst40-97/40-97/SezioneII/ParteIII/3.3/ Faralli_new.doc, pp. 9 y 10. 111 Vase Senese, Salvatore, La riserva di codice, Diritto penale minimo (a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini), Roma, Donzelli, 2002, p. 85.
109 Sobre
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Junto a la dispersin legislativa de los delitos generada por la inclusin de tipos penales en leyes especiales, esto es, fuera del cdigo penal, podemos ubicar otra proyeccin del proceso de descodificacin, acaso de mayores consecuencias que la primera, en tanto que no slo afecta el aspecto sistemtico de la ubicacin de los delitos y las penas, sino su racionalidad intrnseca como actos de lenguaje cuya finalidad consiste en prescribir o prohibir conductas. Como alternativa al primero de los problemas se ha propuesto la inclusin dentro de los textos constitucionales, de una garanta de reserva de cdigo, como mandato que obligara al legislador a prever exclusivamente intra codicem los delitos y las penas, a la par que se colocara la materia penal fuera del alcance de mayoras parlamentarias coyunturales mediante la introduccin de un procedimiento calificado de reforma.112 El aspecto que atae al lenguaje de las leyes tiene notablemente implicaciones ms profundas y complejas, cuyo estudio pormenorizado reservamos para otro captulo, y aunque ciertamente no parece ser un fenmeno que deje sentirse solamente en el mbito jurdico-penal, la gravedad de las consecuencias que tiene en esta materia exige de una reflexin ms puntual que nos permita precaver hasta donde sea posible los riesgos que trasunta para los derechos y garantas.113
112 La propuesta de reserva de cdigo se debe a Ferrajoli, Luigi, Diritto penale minimo, Dei delitti e delle pene, 2/91, pp. 493-524). Entre otros defensores de la propuesta, pueden citarse a Senese, Salvatore, La riserva di codice, Diritto penale minimo (a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini), Roma, Donzelli, 2002, pp. 79-98; Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2. 113 En el mbito de la literatura, la que comparte con el derecho su estrecha relacin con el lenguaje, talo Calvino hace algunos aos formulaba el siguiente diagnstico: A veces tengo la impresin de que una epidemia pestilente azota la humanidad en la facultad que ms le caracteriza, es decir, en el uso de la palabra; una peste del lenguaje que se manifiesta como prdida de fuerza cog noscitiva y de inmediatez, como automatismo que tiende a nivelar la expresin en sus formas ms genricas, annimas, abstractas, a diluir los significados, a limar las puntas expresivas, a apagar cualquier chispa que brote del encuentro de la palabra con nuevas circunstancias. Vase Seis propuestas para el nuevo
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Las diferentes consecuencias que la descodificacin importa para los mbitos civil y penal han sido puestas de relieve por Luigi Ferrajoli.114 En el caso de la materia civil apunta el profesor italiano la aparicin de distintos microsistemas o subsistemas de leyes obedece a que se dirigen a una diversidad de sujetos o grupos lo cual puede ser objeto de crtica o no, valorado como conveniente o inconveniente, pero sin que pueda decirse que ello carezca de una racionalidad intrnseca como modelo de desarrollo del derecho civil, por lo que, a propsito de la descodificacin civil, no se pueda hablar de crisis, sino en todo caso de una mayor diferenciacin y articulacin de la razn civilista. 115 Por el contrario, en la materia penal la descodificacin se ha desarrollado en una lnea exactamente opuesta, manifestndose en una pura y simple derivacin inflacionaria de la legislacin especial, en la cual es difcil reconocer alguna lgica o racionalidad.116 La opinin de Ferrajoli, por resumir de manera inmejorable las consecuencias polticas y jurdicas de la descodificacin penal, merece ser citada in extenso:
milenio, trad. de Aurora Bernrdez y Csar Palma, Madrid, Siruela, 2001, p. 68. Respecto a la relacin entre derecho y literatura y de ambas con el lenguaje el profesor Diego Valads escribe: Las motivaciones de escritores y juristas no son excluyentes. Los creadores tienen una percepcin privilegiada de la realidad. Con frecuencia hacen ver en ella lo que para muchos pasa inadvertido, o denuncian lo que otros tambin advierten pero callan o incluso ocultan. Son, las suyas, expresiones de fenmenos que cuando no ayudan a rectificar s, al menos, contribuyen a identificar. Para los juristas el conocimiento literario no es un divertimento ni una postura de erudicin; es una forma de precisar el contenido y la intencin de las palabras. La palabra es el instrumento de trabajo de los escritores y los juristas. Vase La lengua del derecho y el derecho de la lengua. Discurso de ingreso a la Academia Mexicana de la Lengua, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 24; una magnfica mirada a las relaciones entre el derecho y la literatura sobre los problemas humanos puede verse en Magris, Claudio, Letteratura e diritto. Strade opposte davanti al male, Lintervento, publicado en Il Corriere della Sera, 16 de abril de 2006. 114 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 109, pp. 15-30. 115 Ibidem, p. 17. 116 Ibidem, p. 18.
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A mi entender, esta diferencia reside en la diversa naturaleza de las dos clases de leyes y, precisamente, en el rol opuesto demandado por ellas en relacin a las libertades de los ciudadanos. El derecho civil es esencialmente una produccin de los particulares, expresin de sus poderes de autonoma de negociacin. Respecto de las libertades civiles, por lo tanto, la ley y el principio de legalidad tienen nicamente una funcin de lmite jurdico a la autonoma privada... Por el contrario, el derecho penal, tal como lo escribiera Thomas Hobbes, es enteramente un artificio jurdico, producido por el Estado como expresin mxima de su potestad autoritaria. Depende enteramente de la proyectacin jurdica y poltica. El principio de legalidad y su corolario de certeza, asegurado por la codificacin tiene, por lo tanto, un rol exactamente opuesto al desempeado por el mismo principio en materia civil: el de lmite jurdico ya no a la autonoma privada en tutela de intereses pblicos, sino, al contrario, el de lmite a las potestades pblicas, policiales y judiciales, en garanta de las libertades de los ciudadanos contra el arbitrio judicial.117
Es precisamente la nota de incidir negativamente sobre los principios de mnima racionalidad que debe recuperar el derecho penal de un Estado constitucional expresin como lo es la mxima violencia que el Estado puede hacer al ciudadano cuando ste afecta de manera intolerable bienes y derechos de otros semejantes, y que, por tanto, precisa de ser rodeada de todos los recaudos que eviten su desmesura y su ejercicio arbitrario, lo que obligara considerar la creciente descodificacin penal como un riesgo para la justicia penal, y por la posicin central que sta tiene como institucin lmite para la misma legitimidad del Estado como ejercicio racional del poder. En este sentido, Ferrajoli apunta que
los costos de la descodificacin penal van ms all de la debilitacin de las garantas penales y procesales y de la parlisis de la justicia. Ellos se extienden a la conservacin misma del Estado de Derecho, al poner en crisis la separacin de los poderes y la
117 Ibidem,
p. 20; el destacado es nuestro.
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sujecin del juez a la ley. El colapso de la capacidad reguladora de la ley, y por tanto de la artificial reason que Thomas Hobbes haba contrapuesto a la iuris prudentia o sabidura de los jueces subordinados de su tiempo, equivale, de hecho, a la desaparicin de todos los valores polticos sobre los que se basa el Estado de Derecho y que son asegurados por el principio de legalidad: la certeza del derecho, o sea, la previsibilidad de la intervencin penal; la sujecin del juez a la ley y, por lo tanto, la igualdad de tratamiento y la inmunidad de los ciudadanos frente al arbitrio judicial; la primaca de la legislacin y, por lo tanto, de la poltica y soberana popular, en la definicin de los delitos y en consecuencia de los bienes jurdicos merecedores de tutela penal.118
Es que la exigencia de certeza como nota definitoria del derecho en todas sus ramas alcanza sus ms altas cotas en materia punitiva. La tutela de los derechos implicados exige del legislador penal un esfuerzo superior en la definicin de los delitos y las penas, mandato del que no cabe abdicar ni supeditar a ningn fin de pretendida eficacia ante la emergencia del da. La invitacin al reposo del legislador es siempre preferible a un legislador descompuesto y desaliado.119 De ah que resulte del todo pertinente lo sealado por un autor al escribir que Al legislador debe exigrsele, pues, que siga la sentencia de Wittgenstein: Sobre lo que no se puede hablar, debe guardarse silencio.120
p. 21. Antonio, Sulla perenne esigenza della codificazione, Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a confronto, cit., p. 327. 120 Vase S, Frank, El trato actual del mandato de determinacin, La insostenible situacin del derecho penal, cit., p. 234.
119 Mantovani,
118 Ibidem,
CAPTULO TERCERO EL MANDATO DE DETERMINACIN COMO EXPRESIN DE LA LEX CERTA Y SU UBICACIN COMO PARTE DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL I. LA CUESTIN TERMINOLGICA Parece prudente comenzar nuestra aproximacin al tema estableciendo algo de claridad en la terminologa. El tpico resulta obligado si consideramos que ni la doctrina ni la jurisprudencia de los tribunales observan un empleo riguroso de los trminos con que se refiere el mandato de lex certa. Al respecto, se suele hablar de determinacin y taxatividad, as como de otras nomenclaturas, tales como mandato de tipicidad, estricta legalidad, exacta aplicacin de la ley penal, etctera, para aludir al mandato de certeza como contenido material del derecho a la legalidad penal.121 La mayora de las veces suele dotrseles del mismo mbito de denotacin, o sea, que son empleados como sinnimos, pero otras tantas se suelen enunciar como exigencias diferenciadas, lo que hace pertinentes algunas puntualizaciones. En la doctrina espaola mayoritaria es prevalente el empleo del trmino taxatividad, bajo el cual se engloba a las diferentes consecuencias que el mandato de certeza comporta, tanto para el legislador como para el juez penal.122 En contraste, en los tratados
Luigi, op. cit., nota 8, p. 113. Mateu, Juan Carlos, Derecho penal: conceptos y principios constitucionales, cit., pp. 130 y ss.; Ferreres Comella, Vctor, El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia, Madrid,
121 Ferrajoli, 122 Carbonell
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y manuales alemanes es generalizado el empleo nicamente de mandato de determinacin, al cual se incardinan las exigencias de lex certa como parte de la legalidad punitiva.123 En la doctrina italiana, la cual ha logrado hacer eco en la Corte costituzionale, se suelen distinguir dos exigencias distintas del mandato de lex certa: una relativa al momento legislativo y otra al momento judicial; la primera es denotada con el trmino (principio de) determinacin (determinatezza); la segunda, con el de (principio de) taxatividad (tassativit).124 Francesco Palazzo, uno de
Civitas, 2002; de Vicente Martnez, Rosario, El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 40-56; Huerta Tocildo, Susana, Principio de legalidad y normas sancionadoras, El principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 11-76; Moreso, Jos Juan, Principio de legalidad y causas de justificacin (sobre el alcance de la taxatividad), Doxa, Alicante, nm. 24, 2001, pp. 525-545. El Tribunal Constitucional espaol usa promiscuamente principio y mandato de lex certa, taxatividad, determinacin y mandato de tipicidad. Sobre ello vase Ruiz Robledo, Agustn, El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 205-214, especialmente p. 206. 123 Welzel, Hans, Derecho penal alemn, trad. de la 11a. edicin alemana de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 35 y 36; Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de la 5a. ed. de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, Comares, 2002, pp. 142 y ss.; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, trad. y notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 140 y ss.; Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, trad. de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 79 y ss.; Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. y notas de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 310 y ss.; Naucke, Wolfgang, Derecho penal. Una introduccin, trad. de Leonardo G. Brond, Buenos Aires, Astrea, 2006, pp. 23 y ss.; S, Frank, El trato actual del mandato de determinacin, La insostenible situacin del derecho penal, cit., pp. 223-247. 124 Vassalli, Giuliano, Nullum crimen, nulla poena sine lege, Digesto delle discipline penalistiche, Torino, Utet, 1994, vol. VIII, pp. 278-329; Palazzo, Francesco, Introduzione ai principi del diritto penale, Torino, Giappichelli, 1999, pp. 256-258; Fiandaca, Giovanni y Di Chiara, Giuseppe, Una introdu-
DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL
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los autores ms notables, seala que el mandato de lex certa tiene una doble proyeccin: como canon de formulacin legislativa, esto es, como principio de determinacin, y como canon hermenutico, esto es, como principio de taxatividad, segn lo hemos apuntado.125 Para la doctrina nacional, estas digresiones pueden resultar completamente extraas, ya que a pesar de la posicin cardinal que el mandato de lex certa cumple dentro del cuadro de derechos fundamentales en materia punitiva y sancionadora, no suele abordar, ms all de referencias esquemticas y poco exhaustivas, los alcances y consecuencias de dicho mandato.126 Otro tanto sucede con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la que, como tendremos ocasin de analizar, ha desarrollado apenas de forma escasa y limitada los contenidos del mandato consagrado en el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin
zione al sistema penale. Per una lectura costituzionalmente orientata, Napoli, Jovene, 2003, pp. 71-86; Padovani, Tullio, Diritto penale, Miln, Giuffr, 2004, pp. 26-35; Zanotti, Marco, Principio de determinatezza e tassativit, en Introduzione al sistema penale (a cura di G. Insolera, N. Mazzacuva, M. Pavarini, M. Zanotti), Torino, Giappichelli, 2000, vol. I, pp. 143-161; Moccia, Sergio, La promesa non mantenuta. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/ tassativit nel sistema penale italiano, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2001, pp. 13 y 14. Digno de mencin es el caso de Giorgio Marinucci y Emilio Dolcini, quienes en su prestigiado Corso di diritto penale, Miln, Giuffr, 2001, t. I, pp. 17 y 18, 119 y ss. aluden al principio de precisin de la ley penal. Por su parte, la Corte costituzionale italiana ha reivindicado la distincin determinacin/taxatividad desde su sentencia 247/1989. 125 Palazzo, Francesco, Orientamenti dottrinali ed effetivit giurisprudenziale del principio de determinatezza-tassativit in materia penale, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Miln, aprile-giugno, 1991, pp. 327 y ss.; la distincin tambin en Mazzacuva, Nicola, Observaciones sobre el principio de taxatividad en materia penal: reflejos procesales de una norma constitucional, trad. de Daniela E. Razetti Ramos y Sandro F. Abraldes, Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, nm. 2001-2, pp. 9-18. 126 Con la notable excepcin de Garca Becerra, Jos Antonio, autor del trabajo monogrfico ms sobresaliente en nuestro pas en torno a las garantas del principio de legalidad en materia penal. Vase El principio de legalidad penal. Su expresin constitucional, tesis de doctorado, Universidad Autnoma de Sinaloa, indita.
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Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al que se suele denominar, en consonancia con la literalidad del enunciado previsto por el mencionado numeral, como garanta de exacta aplicacin de la ley penal. No parece extravagante suponer una relacin entre una situacin y otra: entre el asunto terminolgico y el desarrollo del derecho a la legalidad punitiva. Al menos como hiptesis, resulta plausible admitir que la existencia de una variedad terminolgica para nombrar los contenidos de ciertas instituciones puede resultar un indicio de la importancia que stas cumplen dentro de una cultura constitucional determinada.127 Desde este enfoque podra no resultar extrao el pobre desarrollo que la doctrina y la jurisprudencia mexicanas han hecho del derecho a la legalidad punitiva sobre todo esta ltima, la cual ha sido particularmente cicatera en el tratamiento de sus contenidos. Aunque en tratndose de derechos lo dems es generar los instrumentos para su vigencia y tutela, y lo de menos la terminologa con que se estipule su designacin, cualquier esfuerzo serio de profundizacin ha de partir de establecer una conveniente claridad en los trminos. En el caso que nos ocupa estudiar, abona mejor a ese propsito distinguir como lo hace la mayor parte de la doctrina italiana las diferentes consecuencias que comporta el mandato de certeza para el momento legislativo y el momento judicial. Por tal razn, convenimos en denominar mandato de determinacin a la exigencia emanada del derecho a la legalidad penal para que el legislador describa de manera clara y precisa las conductas
127 Penetrantes son a este respecto las reflexiones de Diego Valads, mutatis mutandis, atingentes para el caso: La verbalizacin de las instituciones corresponde a la asuncin social de su relevancia. El parlamento, por ejemplo, apareci como realidad social y jurdica antes que como vocablo que lo representa: se hablaba de parlamentarios y de parlamentarismo previamente a que esas voces figuraran en los lxicos. Su inclusin, cuyo rastreo histrico permite advertir la construccin social de las instituciones, sirve para denotar que la norma adquiri un carcter de regularidad social merced a su enunciacin verbal. Vase Valads, Diego, op. cit., nota 113, p. 35.
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prohibidas y sus consecuencias jurdicas, y mandato de taxatividad a la exigencia dirigida al juez para que se abstenga de aplicar las normas penales a los casos que no vengan expresamente previstos en las mismas, ms all del sentido literal posible. II. EL CONTENIDO DEL DERECHO
A LA LEGALIDAD PENAL
Como no puede ser ms que obvio, el mandato de lex certa se encuentra estrechamente vinculado con otros contenidos del principio de legalidad penal, como componentes de un todo. Sin embargo, tampoco es ste un punto que se halle exento de matices y pareceres discrepantes en la doctrina. Dedicaremos algunas lneas a contextualizar el mandato de certeza en relacin con las dems exigencias que consagra la legalidad punitiva. Es preciso sealar, de antemano, que no resulta practicable, ni acaso deseable, una separacin absoluta entre unas y otras, por estar imbricadas de una justificacin en la que se empatan razones de seguridad jurdica, legitimacin y racionalizacin del poder de penar. Lo primero que hay que hacer notar es la falta de uniformidad a la hora de ubicar las subgarantas o mandatos derivados de la legalidad punitiva. Subyacen a ello, me parece, al menos dos causas. La primera tiene que ver con el marco constitucional y legal que sirve de referencia a la construccin terica, ya que es sabido que aunque generalmente coinciden en un ncleo bsico, las Constituciones no estipulan de manera idntica todas las exigencias del principio de legalidad penal, por lo que ha correspondido a la doctrina desentraar, en algunos casos a travs de una verdadera reconstruccin interpretativa, el reconocimiento de todas las consecuencias del principio. En el caso espaol, la frmula prevista por el artculo 25.1 de la Constitucin espaola declara que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento, la que, se-
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gn puede advertirse y as lo han sealado algunos autores128 no alcanza a cubrir las exigencias atribuidas tradicionalmente al principio enunciadas en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege proveniente de la pluma de Feuerbach, y que la doctrina contempornea ha reelaborado como nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta e certa, por lo que suele reclamarse para completarlo tambin lo sealado por el artculo 9.3, el cual prev que Esta Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de la disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales. En el caso de Italia, el artculo 25,2 de la Constitucin establece una frmula que indica que Nadie podr ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho, que la doctrina de ese pas suele estudiar conjuntamente con lo establecido por el artculo 1o. del Cdigo Penal, el cual resulta complementario en cuanto dispone que Nadie podr ser castigado por un hecho que no sea expresamente previsto por la ley como delito, ni con penas que no sean establecidas por la misma. El artculo 103.2 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania seala que Un acto slo podr ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisin del acto, por lo que tampoco es una frmula que, ad litteram, prevea todos los contenidos que la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional le adscriben al derecho a la legalidad penal, para lo cual acuden a su interpretacin de manera conjunta con otras disposiciones del catlogo de derechos fundamentales a la justicia (Justizgrundrechte) de la Grundgesetz, as como del artculo 1o. del StGB. El carcter neurlgico que el nullum crimen cumple dentro del sistema de garantas del Estado de derecho aparece refrendado
128 Vase Arroyo Zapatero, Luis, Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 3, nm. 8, mayo-agosto de 1983, pp. 9-11; Huerta Tocildo, Susana, cit., nota 122, pp. 13 y 14.
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con su consagracin en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artculos 22, 23 y 24), texto que prev su formulacin universal para los crmenes de la competencia de dicho tribunal.129 Estas referencias demuestran que no falta razn a Palazzo cuando afirma que Ni siquiera las ms minuciosas de la constituciones modernas logran reflejar completamente los principios de la ley penal: hay en esta materia un papel fundamental de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional, del todo coherente con el dinamismo histrico-poltico con que aquellos principios reflejan los cambiantes equilibrios entre garanta y defensa social.130 En el caso de nuestro pas, tampoco existe una formulacin constitucional del principio de legalidad penal que haga una enunciacin textual de la totalidad de las exigencias que colman dicho postulado. El artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en dos prrafos separados que A ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, y que En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En ambos pargrafos se consagran las garantas del principio de legalidad penal sustantivo: en el primero, la garanta de irretroactividad desfavorable de la ley (en general, no slo de la ley penal), y en el segundo, la garanta de reserva de ley y los mandatos de determinacin y taxatividad. Por cierto que la redaccin con que nuestra Constitucin consagra el principio es de las menos satisfactorias, por lo que no es casual que hasta hace apenas
129 El distinto entendimiento de algunas de las exigencias del principio en los pases del civil law y el common law fue motivo de interesantes discusiones en las deliberaciones previas a la aprobacin del Estatuto. Al respecto, vase Catenacci, Mauro, Legalit e tipicit del reato nello Statuto della Corte Penale Internazionale, Miln, Giuffr, 2003, pp. 41-79. 130 Palazzo, Francesco, Legge penale, Digesto delle discipline penalistiche, Torino, Utet, 1994, vol. VIII, p. 341.
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poco ms de una dcada aparecieran los primeros criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que consideran que la exigencia de exactitud de la ley penal resulta vinculante para el legislador.131 Otra razn que a nuestro juicio incide en la falta de uniformidad obedece a la multiplicidad de impostaciones tericas provenientes de la diversidad de enfoques con que los autores se acercan al estudio del mencionado principio, ya de derecho penal, ya de derecho constitucional, ya de teora y filosofa del derecho. A ello hay que aadir todava el escaso rigor con que los tribunales constitucionales suelen acogerlo en sus sentencias, en las que, en muchos casos, se puede observar un empleo poco analtico y s algo desaseado de los distintos contenidos del principio de marras. La doctrina espaola y el Tribunal Constitucional han elaborado una clasificacin que distingue entre exigencias formales y materiales del principio de legalidad punitiva. La reserva de ley y la prohibicin de retroactividad estaran dentro de las primeras, mientras que los mandatos de la lex certa integraran las exigencias del segundo orden.132 Pero es a la tcnica alemana a la que se debe la que, con toda seguridad, es la clasificacin de mayor predicamento en la doctrina mundial, la cual divide las proyecciones del nullum crimen en cuatro subgarantas o mandatos: irretroactividad de la ley desfavorable (lege praevia), reserva de ley (lege scripta), taxatividad o prohibicin de la analoga y de la interpretacin extensiva (lege stricta) y determinacin (lege certa).133
Tesis EXACTA APLICACIN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GASU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIN A LA LEY MISMA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. I, mayo de 1995, p. 82. 132 Doval Pais, Antonio, Posibilidades y lmites para la formulacin de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, Tirant lo BlanchUniversidad de Valencia, 1999, pp. 31-46. 133 La distincin tiene su raz, como es notorio, en la frmula acuada por Feuerbach en su Lehrbuch de 1801. Como ejemplos, pueden consultarse los siguientes tratados: Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de la quinta edicin de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, Comares, 2002, pp. 142 y ss.; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte
RANTA DE.
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Como quiera, es preciso dejar asentado que de todas formas la delimitacin de las diferentes subgarantas no es completamente pacfica, y hay planteamientos en los que suelen reducirse a slo tres, como es el caso de Mir Puig y de Bustos-Hormazbal.134 Nosotros mismos incorporamos como genrico mandato de lex certa las exigencias de determinacin y taxatividad de la ley penal. Ms all de todo ello, lo que importa es no perder de vista que el papel de la elaboracin doctrinal, que por cierto inici de manera separada, incluso previa, a la constitucionalizacin del principio, debe ser el de iluminar sobre su contenido y alcances a sus aplicadores, muy especialmente al legislador y a los jueces constitucionales encargados de vigilar el sometimiento de la legislacin penal a la regularidad de los mandatos previstos en cada texto constitucional. En todo caso, como bien lo recoge el catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid, Gonzalo Rodrguez Mourullo:
Sin la determinacin (lex certa) como precipitado esencial del principio (de legalidad) bastara para su respeto, desde una perspectiva extremadamente formal, la existencia de una sola norma previa y pblica que atribuyera a una determinada autoridad la definicin de lo penalmente ilcito y la fijacin de la sancin penal correspondiente. Ninguna proteccin se generara a la seguridad jurdica, ninguna misin estimable cabra entonces atribuir al principio de legalidad, ningn sentido garantista cabra atribuir al elegeneral, trad. y notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, pp. 140 y ss.; Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, trad. de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 79 y ss.; Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. y notas de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 310 y ss.; Naucke, Wolfgang, Derecho Penal. Una introduccin, trad. de Leonardo G. Brond, Buenos Aires, Astrea, 2006, pp. 23 y 24. 134 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Barcelona, Reppertor, 2004, pp. 115-117; Bustos Ramrez, Juan y Hormazbal Malare, Hernn, Lecciones de derecho penal, Barcelona, Trotta, vol. I, pp. 80-82, quienes engloban bajo la lex stricta los mandatos de determinacin y de taxatividad.
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mento del delito que denominamos tipicidad. El valor y el principio citados exigen no slo norma previa y pblica, sino norma suficientemente determinada. El mandato de determinacin de las conductas penalmente sancionables es consecuencia del valor de la seguridad jurdica y parte esencial del principio de legalidad.135
III. RESERVA DE LEY La reserva de ley para el establecimiento de los delitos y las penas es una exigencia del Estado de derecho,136 que en el caso de nuestro pas viene establecida por el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Constituye el ncleo duro y primario del principio de legalidad, que expresa la exigencia de mantener en las manos del legislador la potestad de establecer los delitos y las penas. Hay razones bastante intuitivas para que as sea, considerando que en ello se entraa la mxima acotacin de la libertad que puede hacer el Estado a los individuos, y la perenne necesidad de precaverse contra la arbitrariedad del ejercicio del poder punitivo. En ello se trasluce la ratio democrtica subyacente a la legalidad punitiva, que desde el pensamiento contractualista ilustrado ha exigido que nicamente el rgano que expresa directamente la voluntad popular pueda decidir qu conductas han de elevarse a la categora de delitos. En este sentido, bien citado es el pasaje que Beccaria plasma en Dei delitti e delle pene, en el que preconiza que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social.137 La reserva de ley no es una garanta de contenido, sino de forma, o de procedimiento. Quiere con ello decirse que por mor
135 Rodrguez Mourullo, Gonzalo, Delito y pena en la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 2002, p. 25. 136 Arroyo Zapatero, Luis, op. cit., nota 28, p. 21. 137 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, trad. de Las Casas, Madrid, Alianza, 1993, pp. 30 y 31.
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de este mandato al legislador no le viene indicada, ni vedada, materia alguna de regulacin, sino nicamente la obligacin de establecer los delitos y sus penas mediante una ley que sea expresin del proceso de formacin regulado en la propia Constitucin. Tampoco proviene de ella, al menos no es posible colegirla sin forzar una interpretacin que apele a una derivacin en va de consecuencia, la exigencia de que la ley cumpla con requisitos atinentes a la correccin y calidad lingstica. Si bien no faltan autores que se inclinan por sealar que ya de este mandato deriva la exigencia de precisin de los delitos y las penas,138 incluso, alguno que ubica el tema de las remisiones normativas a fuentes de rango infralegal (leyes penales en blanco) como un problema de certeza,139 la mayora de la doctrina incardina las exigencias de claridad y precisin de la ley penal al mandato de determinacin, situando a la reserva de ley slo como garanta de formacin democrtica de la ley penal, esto es, como el aspecto formal del principio de legalidad penal. En consonancia con lo que acabamos de afirmar, Vctor Ferreres, por ejemplo, en su muy notable monografa, seala que el principio de taxatividad (rectius, para nosotros, de determinacin) es conceptualmente distinto de la reserva de ley, ya que en virtud del mandato de taxatividad, se exige que los textos jurdicos en los que se expresan las normas sancionadoras sean precisos, pero nada se dice acerca del tipo o rango de ese texto jurdico,140 para luego agregar tambin que son distintos los fundamentos justificativos de uno y otro: mientras que la taxatividad protege la certeza jurdica y la imparcialidad (o igualdad en la aplicacin del derecho), la reserva de ley, en cambio, est al servicio de otro principio: la democracia.141
Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124. Vallejo, Manuel, Principios constitucionales y derecho penal moderno, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, pp. 35 y 36. 140 Ferreres Comella, Vctor, op. cit., nota 122, p. 25. 141 Ibidem, p. 27.
138 Marinucci, 139 Jan
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La reserva de ley se justifica en cuanto el procedimiento legislativo, con todas sus imperfecciones y contingencias, es el instrumento que mejor garantiza la conformidad de la poltica criminal con los intereses generales representados en la sede parlamentaria, preservando a la sociedad del peligro de que la decisin acerca de lo que ha de considerarse prohibido sea el fruto de la imposicin de una minora desptica. Por otro lado, como proyeccin de la propia sustancia democrtica, la forma de ley permite que la minora disidente, si se considera avasallada por la fuerza de la mayora en detrimento de algn derecho fundamental, puede impetrar el control de parte del tribunal constitucional con efectos de eventual expulsin de la norma del ordenamiento jurdico, a travs, en el caso de nuestro pas, de la accin de inconstitucionalidad prevista en el artculo 105, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. A diferencia de lo que acontece en pases como Espaa e Italia, donde la doctrina y la jurisprudencia han debatido de forma prolfica el nivel de exigencia que comporta la reserva de ley (absoluta o relativa), en Mxico el tema al menos en el tratamiento que de l hacen la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales federales se encuentra relativamente ausente. Baste sealar como ejemplo que en el manual de derechos fundamentales de Miguel Carbonell, la mejor obra general que existe sobre la materia en nuestro pas, el tema es tratado en tres pginas.142 En el caso de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, resulta asombrosa la escasez de precedentes sobre el particular, lo que lo sita casi en la condicin de tema intocado. 1. Ley penal en blanco La reserva de ley que establece la Constitucin mexicana en su artculo 14, prrafo tercero, significa, como hemos ya anotado,
Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, Porra, 2004, pp. 673-677.
142 Carbonell,
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que los delitos y las penas solamente pueden ser establecidos por el legislador mediante una ley formal. Ello tiene como corolario la exclusin de la posibilidad de establecer derecho penal mediante normas de carcter reglamentario, la costumbre o la propia jurisprudencia. As, el problema clsico de la reserva de ley es el concerniente a la llamada ley penal en blanco. La denominacin proviene originalmente de Alemania, y se le atribuye a Binding.143 El origen de las leyes penales en blanco se vincula a la descentralizacin poltica y administrativa: la teora surge para explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo Penal del Reich) nicamente estableca la sancin y dejaba la determinacin del supuesto de hecho en manos de los estados federales (Lnders) o de los municipios.144 Este modelo de legislacin penal haca indispensable, por razones de organizacin poltica, la concurrencia de dos rdenes de gobierno para producir normas punitivas. El problema que se denota contemporneamente con la expresin por la doctrina penal se refiere a la remisin normativa que hace una ley a una fuente distinta, generalmente de rango inferior, para completar el supuesto de hecho un determinado tipo delictivo, o bien la consecuencia jurdica correspondiente. Como podr notarse enseguida, el meollo del asunto gira en torno al dficit en el proceso de formacin democrtica de la ley penal y la afectacin que sufrira el principio de representacin democrtica ante la eventual delegacin de la delimitacin de lo prohibido en manos de una autoridad distinta al legislador. Es por ello que, desde antiguo, las leyes penales en blanco han sido colocadas bajo sospecha de infringir el principio de legalidad penal, lo que no obsta para que la doctrina y la propia jurisprudencia de los tribunales constitucionales las admitan como un mal necesario en razn de un triple orden de justificacin:145
Pais, Antonio, op. cit., nota 132, p. 100. en la exposicin a Santana Vega, Dulce Mara, El concepto de ley penal en blanco, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, pp. 15 y ss. 145 Ibidem, pp. 17 y 18.
143 Doval 144 Atiendo
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Dada la complejidad que presentan determinadas clases de delitos, es imposible su precisin en el Cdigo Penal, ya que motivara un incremento considerable de los tipos penales con el consiguiente menoscabo de la economa legislativa. Las leyes penales en blanco aparecen como una necesidad para evitar el anquilosamiento de la ley penal. La variabilidad de determinadas actividades, el ritmo de la evolucin social, cientfico-tcnica o econmica convierte a la regulacin de determinados tipos penales rpidamente en obsoleta y precisada de constantes modificaciones, que resultan inviables para el lento y costoso proceso de elaboracin de las leyes. Las leyes penales en blanco aparecen como un instrumento tcnico necesario para superar el nivel del derecho penal de corte exclusivamente liberal, nucleado en torno a la proteccin de bienes jurdicos individuales.146 En la doctrina italiana y espaola se resumen en tres las posiciones relacionadas con la posibilidad de que una norma que no posea formalmente rango legal (rectius: carcter de ley orgnica) pueda integrar una norma de carcter sancionador. Cada postura preconiza un distinto nivel de intensidad de la exigencia de la reserva de ley: relativa, tendencialmente absoluta y absoluta. La
146 Aunque no es el propsito central de este trabajo, no podemos desaprovechar la ocasin para sealar el carcter francamente instrumental y pragmtico de muchas de las razones que se formulan para justificar la necesidad de las leyes penales en blanco. No parece ningn argumento de peso, y s en cambio una verdadera falacia, el aducir que con ello se evita el incremento considerable de los tipos penales, ya que lo nico que se mantiene inalterable con esta tcnica es el nmero de pginas del Cdigo Penal, mas no la cantidad de conductas prohibidas, para cuya constatacin ser necesario hurgar en la delimitacin que de ellas haga una norma de carcter inferior al legal. Por otra parte, resulta extrasima la alusin a una pretendida economa legislativa como si la funcin de los parlamentos fuera encontrar la forma de trabajar menos, y no el cumplimiento de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin.
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primera de ellas es bastante marginal, por lo que la discusin gira entre quienes defienden una reserva absoluta y quienes conceden la integracin condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos. Desde su sentencia 127/1990/3 el Tribunal Constitucional espaol ha declarado que las leyes penales en blanco son compatibles con el mandato de reserva de ley, siempre y cuando concurran los requisitos siguientes: 1) que el reenvo normativo sea expreso y que est justificado en razn del bien jurdico protegido, y 2) que la ley penal, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza, esto es, que la norma que cierra el supuesto de hecho lo haga de manera suficientemente precisa, segn se constata en el punto 3 de los fundamentos jurdicos de la resolucin:
A) El derecho a la legalidad penal comprende una doble garanta: por una parte, de carcter formal, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuacin punitiva del Estado en los bienes jurdicos de los ciudadanos, que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y de previsin de las correspondientes sanciones, que en el mbito penal estricto, que es del que se trata en el presente supuesto, debe entenderse como de reserva absoluta de ley, e, incluso, respecto de las penas privativas de libertad de ley orgnica; por otra, referida la seguridad a la prohibicin que comporta la necesidad de la predeterminacin normativa de las conductas y sus penas a travs de una tipificacin precisa dotada de la suficiente concrecin en la descripcin que incorpora. En definitiva, en trminos de nues tra Sentencia 133/1987, el principio de legalidad penal implica, al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). B) Las exigencias expuestas no suponen que slo resulte constitucionalmente admisible la redaccin descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilcitos. Por el contrario, es posible la incorporacin al tipo de elementos normativos (STC 62/1982) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las
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llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como seala la citada STC 122/1987, se d la suficiente concrecin, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada.
De manera similar, la Corte costituzionale italiana, a partir de su sentencia 26/1966, ha indicado que por cuanto concierne al precepto, la ley debe indicar con suficiente especificidad los presupuestos, los caracteres, y los lmites del provedo de la autoridad no legislativa, de cuya trasgresin debe depender la imposicin de la pena, ya que la dignidad y la libertad personal son bienes demasiado preciosos para que se pueda admitir que una autoridad administrativa disponga de cualquier poder de eleccin en orden a los mismos.147 En un primer momento, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tuvo ocasin de pronunciarse sobre las leyes penales en blanco, declarando su incompatibilidad con el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, aunque partiendo de un concepto ya superado, muy cercano al histrico con que surgi en Alemania, al entender por tales aquellas que sealan nicamente la pena pero que no describen la infraccin, la cual es posteriormente configurada por otro cuerpo legal. En realidad, el asunto analizado se trata de un caso claro que se encuentra, por decirlo de forma hartiana,
147 Padovani,
Tullio, op. cit., nota 124, p. 24.
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en la mayor zona de luz, y donde la contravencin a la garanta de reserva de ley resulta palmaria. Cito:
La funcin legislativa en materia penal ha sido reservada constitucionalmente al Poder Legislativo, integrado por las cmaras, es decir, al Congreso de la Unin, correspondiendo al Ejecutivo la promulgacin de las leyes y su ejecucin. Se plantea el problema de determinar si el Poder Ejecutivo puede por delegacin dictar leyes penales. Es obvio que la aludida facultad ha sido sealada exclusivamente al Poder Legislativo, teniendo carcter privatista, salvo el caso de facultades extraordinarias conforme a lo dispuesto en el artculo 29 constitucional, y fuera de ello no puede ser vlidamente delegada en el Poder Ejecutivo, pues de darse tal delegacin estara invalidada de inconstitucionalidad. Cuestin diversa es la facultad reglamentaria derivada de la ejecucin de la ley, ya que sta debe entenderse concedida sin rebasar su propia finalidad, ya que el reglamento debe operar dentro de la ley y no fuera o contra la ley. Ahora bien, si por leyes en blanco se conocen aqullas que sealan nicamente la pena pero no describen la infraccin, la cual posteriormente es configurada por otro texto legal, surge la cuestin de considerar si el acto legislativo complementario que habr de definir el hecho sancionado debe ser realizado por el Poder Legislativo en forma exclusiva o si puede verificarlo el Poder Ejecutivo. De acuerdo con el criterio expuesto anteriormente sobre la ilegtima delegacin cuando se trata de facultades reservadas al Congreso, habr de sostenerse igual punto de vista respecto al acto legislativo complementario de las leyes penales en blanco. En ese orden de ideas, debe considerarse que conforme a lo establecido por el artculo 14 constitucional, para la coexistencia de un delito es menester que est previsto en la ley y no en una publicacin oficial que no rene los requisitos precisados por la propia Constitucin, por lo cual se llega a la conclusin, en puridad jurdica, que el delito de posesin y trfico de psicofrmacos que contienen como principio activo el derivado de las benzodiazepinas no se configura, toda vez que el Congreso de la Unin nico rgano que constitucionalmente est facultado para legislar en materia de delitos federales, no elev al rango de la ley las disposiciones contenidas en las publicaciones
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en el Diario Oficial de la Federacin de 30 de noviembre de 1976 y de 1o. de diciembre de 1980, respecto a que la benzodiazepina pasara a ser considerada como psicotrpico.148
Slo en fecha muy reciente la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha ocupado de la problemtica del reenvo para completar la descripcin tpica del delito, lo que verdaderamente constituye el quid moderno de la cuestin, declarando la inconstitucionalidad genrica de las normas penales en blanco que remiten a un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para conocer el ncleo esencial de la prohibicin.149 2. Delitos de fuente internacional Otro aspecto ste, sin duda, moderno y novedoso que entraa un conflicto con la garanta de reserva de ley, al menos en su vertiente que propende a asegurar la formacin democrtica de la ley penal, es el relativo al reenvo normativo, no hacia una norma de rango inferior a la ley formal, sino a una de superior jerarqua, como es el caso de los tratados internacionales. No es el caso extendernos ahora sobre este particular, sino que nos cumple dejar anotado otros de los temas que resultan problemticos de frente a la produccin democrtica de la ley, sobre
148 TESIS SALUD, DELITO CONTRA LA. pSICOTRPICOS (BENZODIAZEPINA), Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, 199-204, segunda parte, p. 71. En similar sentido puede consultarse la tesis SALUD. DELITO CONTRA LA. PSICOTRPICOS. METACUALONA, Primera Sala, Apndice 2000, t. II, Penal, Jurisprudencia Histrica, Sptima poca, 199-204, segunda parte, p. 71. 149 Tesis aisladas de la Primera Sala CX/2007 y CXI/2007, de rubros ATAQUES A LAS VAS DE COMUNICACIN. LA FRACCIN II DEL ARTCULO 171 DEL CDIGO PENAL FEDERAL QUE PREV ESE DELITO, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIN Y RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL Y NORMAS PENALES EN BLANCO. SON INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A OTRAS QUE NO TIENEN EL CARCTER DE LEYES EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL, respectivamente.
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todo de frente a la reciente adicin al artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos mediante el cual el Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, lo que entraa no nicamente la sola remisin de las leyes penales mexicanas con fines complementarios al Estatuto de la Corte Penal Internacional, sino la lisa adopcin de una ley penal que no es producto del proceso constitucional ordinario previsto para la expedicin de leyes punitivas y que tipifica ex novo una cantidad importante de delitos. Hasta antes de la ratificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional los tratados internacionales slo constituan una fuente indirecta para la creacin de delitos y penas, ya que los compromisos adquiridos por el Estado mexicano se materializaban en la expedicin, dentro de su mbito interno y de conformidad con los procedimientos constitucionales ordinarios, de las leyes de cumplimiento de dichos instrumentos. Esa situacin, an en los casos en que la legislacin penal nacional se limitara a trasplantar a la ley nacional el contenido del tratado, formalmente no daba lugar a objetar dficit democrtico en la formacin de la ley penal, aspecto que s resulta comprometido en el caso al que nos hemos referido. Lo anotado anteriormente se asoma como una tendencia que previsiblemente cobrar mayor fuerza como resultado del proceso de globalizacin, cuya impronta se deje sentir en todos los mbitos. A este respecto, en el marco de la Unin Europea comienzan a suscitarse interrogantes que no terminan de ser contestadas del todo, derivadas de la existencia de un derecho penal europeo de carcter supranacional aplicable en cada uno de los Estados miembros,150 que establece delitos de fuente comunitaria y que, en algunos casos, posee efectos derogatorios sobre la regulacin punitiva interna de dichos pases.
150 Ruiz
Robledo, Agustn, op. cit., nota 122, pp. 130-134.
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3. Las sentencias constitucionales que modifican el mbito de lo punible La reserva de ley no solamente proscribe que normas sin formal rango legal se constituyan en fuentes de los delitos y las penas, sino que stas sean introducidas por va de la interpretacin por el Poder Judicial. Esta proscripcin no representa mayor problema en el caso de la jurisdiccin ordinaria, la que estara impedida por el mandato de taxatividad de ensanchar el mbito de lo prohibido a travs de la interpretacin analgica. La cuestin se presenta cuando las cortes y tribunales constitucionales, al ejercer el control sobre leyes penales indirectamente, modifican el mbito de lo punible previsto por una norma. Los casos suelen presentarse, como ha sucedido en la Corte costituzionale italiana, al controlar bajo el principio de proporcionalidad o razonabilidad (ragionevolezza), normas de carcter punitivo que son declaradas violatorias del principio de igualdad, lo que sita al tribunal constitucional ante la necesidad de expulsar la norma del ordenamiento jurdico, despenalizando erga omnes la conducta, o bien de considerar dentro de la misma a modalidades o sujetos excluidos por el legislador, lo que conllevara que el tribunal constitucional ejerza una funcin que competera slo a la instancia parlamentaria. Para traer al caso un ejemplo, en la sentencia 440, del 18 de octubre de 1995, la Corte costituzionale declar la ilegitimidad del artculo 724 del Cdigo penal italiano, en cuanto estableca como delito el ultraje a la divinidad, las personas o los smbolos de la religin del Estado (entindase, la religin catlica), por estimar que el precepto incurra en violacin del principio de igualdad de los ciudadanos y del derecho a no sufrir discriminacin por motivos religiosos, previsto por el artculo 3,1 de la Constitucin italiana; la Corte resolvi que la nica manera de cohonestar aquella disposicin era incluir dentro del tipo penal los ultrajes contra todas las otras divinidades distintas de las catlicas.
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No parece que la adoptada haya sido la mejor solucin, por lo que no puede menos que coincidirse con la crtica formulada a dicho fallo por Belfiore, en el sentido de que la misma subvierte los fundamentos del principio de legalidad atribuyendo a la Corte costituzionale una funcin normativa que no le pertenece, justamente en virtud del principio de reserva de ley.151 En nuestra opinin, las sentencias manipulativas en materia penal son de dudoso recibo, por lo que en casos de normas como la analizada no queda ms opcin al tribunal constitucional que ordenar su expulsin del orden jurdico cuando se estima que resulta violatoria del texto constitucional. Sin desconocer que las sentencias de este gnero tienen como objetivo evitar al mximo el vaco que produce una sentencia declarativa erga omnes de inconstitucionalidad, ello constituye un mal menor que el legislador estara completamente en posibilidad de enmendar, por lo que resulta de mayor censura el admitir la asuncin de parte del tribunal constitucional de funciones autnticamente de legislador positivo.152 IV. PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD De los subprincipios de la legalidad punitiva, el de prohibicin de retroactividad presenta una ratio, como bien lo ha hecho notar Palazzo,153 relativamente autnoma respecto a los subprincipios
151 Belfiore, Elio R., Giudice delle leggi e diritto penale. Il diverso contributo delle corti costituzionali italiana e tedesca, Miln, Giuffr, 2005, pp. 112 y 113. 152 En un tema muy cercano, el de la interpretacin conforme, Riccardo Guastini defiende que frente a normas penales dotadas de un alto grado de am bigedad y/o vaguedad es preferible juzgarlas constitucionalmente como ilegtimas antes que optar por su conservacin mediante una interpretativa adecuada (conforme), ya que las disposiciones que admiten incluso una sola interpretacin contraria a la constitucin deben ser declaradas ilegtimas. Vase Il diritto penale giurisprudenziale, Dibattito a cura di Luigi Stortoni, Dei delitti e delle pene 2/91, pp. 86 y 87. 153 Palazzo, Francesco, op. cit., nota 124, pp. 219-221.
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de reserva de ley, determinacin y taxatividad. Si aqullos de alguna manera son susceptibles a un mayor condicionamiento histrico-poltico que hace oscilar la intensidad de su exigencia dependiendo de circunstancias culturales, ste de plano es un requisito de mnima racionalidad del ordenamiento que se encuentra ligado a exigencias intrnsecas de funcionalidad de las normas. De ah que la irretroactividad desfavorable de las normas penales sea uno de los postulados bsicos del principio de legalidad, presente desde las primeras formulaciones elaboradas por el pensamiento ilustrado. Baste recordar que el gran precursor del iluminismo, Thomas Hobbes, deca en el Leviatn que Ninguna ley promulgada despus de realizado un acto, puede hacer de ste un delito.154 La propia Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el precipitado jurdico y poltico de ese cataclismo cultural que fue la Ilustracin, estableci en su artculo 8o. que Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito. Se trata de un principio bastante intuitivo que se halla bien enraizado en la cultura jurdica, cuyo ncleo, como ha sealado Hassemer,155 es la proteccin de la confianza de todos en que los lmites de la libertad estn marcados de antemano de un modo vinculante y puedan ser ledos en cualquier momento en las leyes. Como lo seala Huerta Tocildo, el principio tiene como funcin
garantizar la seguridad jurdica de los ciudadanos evitando que puedan ser sorprendidos a posteriori por la tipificacin de una conducta que, en el momento de su comisin, no estaba definida como delito, falta o infraccin administrativa, o por una circunstancia de agravacin sobrevenida, o por la conminacin de
154 Leviatn,
155 Hassemer,
op. cit., nota 32, p. 241. Winfried, op. cit., nota 123, p. 320.
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aquella con penas ms elevadas que las entonces previstas o por medidas de seguridad antes inexistentes.156
Lo anterior no obsta para que existan problemas en torno a su mbito de aplicacin que resultan controvertidos, especialmente en cuanto hace a las normas procesales que establecen condiciones y presupuestos para la persecucin de los delitos.157
156 Huerta
157 Hassemer,
Tocildo, Susana, op. cit., nota 122, pp. 31 y 32. Winfried, op. cit., nota 123, pp. 323-326.
CAPTULO CUARTO LENGUAJE Y LEY PENAL I. PRESENTACIN DE LA CUESTIN Nuestro propsito en este captulo ser abordar la relacin entre derecho (entindase, disposiciones jurdicas) y lenguaje. A partir de H. L. A. Hart,158 la ciencia jurdica contempornea ha insistido en que ciertos problemas recurrentes en el derecho no son ms que instancias de problemas lingsticos genricos, lo que se ha traducido en un creciente inters de juristas y iusfilsofos por cuestiones de filosofa del lenguaje.159 Aunque se trata de un tpico sumamente explorado por la teora del derecho, su estudio en esta sede se justifica, por la escasa atencin que, con alguna notable excepcin, ha recibido en el campo del derecho penal y en el de las garantas de la legalidad penal, en particular. Este captulo es, en ese sentido, instrumental para entender el discurso sobre la lex certa especficamente, del mandato de determinacin, cuyo estudio nos ocupa desde una perspectiva analtica. Por tal razn, quien se encuentre familiarizado con la teora jurdica contempornea encontrar triviales la mayora de las reflexiones que conforman este apartado; en todo caso, reiteramos que no ha sido nuestro propsito profundizar en los temas propios de ese mbito, sino proyectarlos al tema objeto de nuestro trabajo.
H. L. A., The concept of law, Oxford Universiy Press, 1961. Juan Pablo, Interpretacin de las normas y derecho penal, prlogo de Julio E. S. Virgolini y Eugenio Bulygin, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 43.
158 Hart, 159 Alonso,
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La aproximacin analtica para este caso resulta, nos parece, sencillamente obligada. Si hay un tema que no puede ignorar la relacin existente entre disposiciones jurdicas y lenguaje es el de la certeza de la ley punitiva; bien visto, es ste el supuesto constitucional de mayor concernencia en el asunto, si consideramos que la ratio del mandato de determinacin es que las leyes de contenido sancionador sean redactadas usando un lenguaje claro, preciso y comprensible, que permita a sus destinatarios discernir cules son las conductas prohibidas y cules quedan exentas de esa calificacin. Atendiendo a la teorizacin de Luigi Ferrajoli (sobre la que volveremos infra) este mandato que l denomina principio de estricta legalidad penal puede ser caracterizado como
una regla semntica metalegal de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que los trminos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensin determinada, por donde sea posible predicar su uso como predicados verdaderos de los hechos empricos por ellos denotados; b) que con tal fin sea connotada su intensin con palabras no vagas ni valorativas, sino lo ms claras y precisas posible; c) que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solucin. De ah se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o caractersticas esenciales idneas para determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran all sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados tambin en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.160
Anese a lo anterior la razn de orden general que deriva de la existencia de una dependencia congnita entre el derecho y el
160 Ferrajoli,
Luigi, op. cit., nota 18, p. 121.
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lenguaje, lo que torna ms que razonable que quien haya de estudiar el fenmeno normativo en cualquiera de sus expresiones deba informarse de las caractersticas y las funciones lingsticas, para precaver las consecuencias que necesariamente importa el que las disposiciones jurdicas y los discursos que se refieren a ellas se expresen por medio del lenguaje. A pesar de su obviedad y sencillez, no siempre se repara lo suficiente en este hecho elemental, en lo cual no pocas veces se suele encontrar el origen de alambicadas discusiones que, cuando son vistas con cuidado, terminan revelndose como puras disputas terminolgicas y desacuerdos de palabras. Lo dicho nos lleva a recuperar como vlida para nosotros la observacin hecha en el terreno de la filosofa en el sentido de que los aspectos de las cosas ms importantes suelen estar ocultos por su simplicidad y cotidianeidad,161 y que no son pocos los problemas que se suscitan cuando el lenguaje sale de vacaciones.162 Servirse del lenguaje es, en todo caso, una necesidad inherente para lograr la comunicacin del mensaje normativo, esto es, guiar la conducta de las personas prohibiendo u ordenando; para que los sujetos normativos puedan ajustar su comportamiento a la conducta constitutiva del deber jurdico, es preciso que exista la posibilidad de captar el significado cognoscitivo de las formulaciones lingsticas a travs de las cuales son expresadas las normas jurdicas.163 Como correctamente seala Alonso:
la legislacin es un acto comunicativo que posee las caractersticas bsicas de cualquier otro acto lingstico, caractersticas que permiten la satisfaccin de ciertas necesidades comunicativas de
161 Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones filosficas, trad. de A. Rossi, Mxico, UNAM, 1967, p. 35. 162 Carri, Genaro, R. y Rabossi, Eduardo, La filosofa de John L. Austin, nota preliminar a la versin castellana de How to Do Things with Words (Cmo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, trad. de Genaro R. Carri y Eduardo A. Rabossi, Buenos Aires, Paids, 1971, p. 11). 163 Gmez, Astrid y Bruera, Olga Mara, Anlisis del lenguaje jurdico, Universidad de Belgrano, 2000, p. 80.
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la legislacin: las normas se dictan con el propsito de que determinadas personas se comporten de determinada manera, y un presupuesto bsico de este propsito es que los destinatarios comprendan qu es lo que de ellos se desea; de all que los legisladores dicten las normas en el lenguaje natural (idioma) compartido por los destinatarios de las mismas.164
Concebir a la legislacin bajo la anterior tesitura implica que puede ser analizada bajo un perfil semitico,165 aproximacin que, en palabras de Claudio Luzzati, se justifica debido a que
El lenguaje jurdico a menudo soporta el peso de responsabilidades que no son suyas. Algunos le atribuyen un rigor que no tiene. Otros no le reconocen el rigor que tiene. Los primeros le hacen cargar con la responsabilidad de las decisiones discrecionales de los intrpretes, asegurando errneamente que cada problema jurdico admite una nica solucin lingsticamente y lgicamente necesaria. Los segundos niegan la existencia de vnculos y de compromisos aun en aquellos casos en los cuales las normas estaran en grado de guiar los comportamientos humanos con una relativa seguridad, aadiendo a una pretendida incertidumbre generalizada del lenguaje normativo la responsabilidad de la propia decisin de ignorar los usos lingsticos consolidados.166
II. EL ESTUDIO DEL DERECHO COMO LENGUAJE Los estudios de lenguaje y derecho tienen una larga tradicin que, modernamente, se nutre de trabajos de Wittgenstein167 y
Juan Pablo, op. cit., nota 159, p. 43. Claudio, Teoria del diritto e scienza della legislazione, Nomografia. Linguaggio e redazione delle leggi (a cura di Paolo di Lucia), Miln, Giuffr, 1995, pp. 87 y ss.; tambin en Luzatti, Claudio, Linterprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Miln, Giuffr, 1999, pp. 563 y ss. 166 Luzzati, Claudio, La vaghezza delle norme. Unanalisi del linguaggio giuridico, Miln, Giuffr, 1990, p. XI. 167 Ludwig Wittgenstein, el enigmtico filsofo de vida novelesca, fue, sin lugar a dudas, uno de los pensadores ms influyentes del siglo pasado. Se sue164 Alonso, 165 Luzatti,
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Austin,168 a partir de los cuales la afirmacin de la naturaleza lingstica del derecho se convirti en un lugar comn de la especulacin jurdica y filosfica.169 Esta centralidad del lenguaje en la reflexin contempornea, caracterizada en la filosofa como el giro lingstico,170 encontr una amplia resonancia en el mbito jurdico. Por razones que resultan obvias, el nuestro ha sido campo frtil para este giro, pues como ha escrito Vernengo:
Que el derecho, entendido como las pautas obligatorias impuestas por las autoridades polticas, como un conjunto de normas, estuviera estrechamente relacionado con algn lenguaje era cosa admitida y obvia. Al fin y al cabo, al contar todos los Estados modernos con un derecho escrito, y no ya con la vaga referencia a un derecho natural o positivo en el que slo poda creerse por un acto de fe o por una supuesta actividad de la razn, o una costumbre inasible representada quizs en los folios de antiguas decisiones, exigan que se atendiera a los aspectos lingsticos de los textos legales. De alguna manera, el derecho se encarnaba en esos textos y, por consiguiente, en cuanto datos primariamente lingsticos corresponda atender a los aspectos caractersticamente lingsticos.171
le hablar de un primer y de un segundo Wittgenstein, aludiendo con ello a la diferencia diametral existente entre sus posturas primigenias, plasmadas en el Tractatus logico-philosoficus, y las de su obra de publicacin pstuma Investigaciones filosficas; ambas se tienen como puntos de partida de dos distintos enfoques sobre el lenguaje y el mundo. 168 Carri, Genaro R. y Rabossi, Eduardo, op. cit., nota 162. 169 En el mundo clsico, especialmente entre los griegos, las cuestiones lingsticas tuvieron un lugar destacado, siendo paradigmtico en este sentido el Cratilo en los Dilogos de Platn. Un panorama de ello puede verse en Laclau, Martn, Aproximaciones filosficas al lenguaje, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nm. 14, Asociacin Argentina de Derecho Comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, pp. 9-24. 170 La caracterizacin pertenece a Rorty, Richard, El giro lingstico. Dificultades metafilosficas de la filosofa lingstica, trad. de Gabriel Bello, Barcelona, Paids, 1990. 171 Vernengo, Roberto J., El discurso del derecho y el lenguaje normativo, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nm. 14, Asociacin Argentina de Derecho Comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 159.
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III. LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE JURDICO Recojo las afirmaciones siguientes, todas extradas de importantes autores de teora jurdica: Todo derecho tiene por condicin de existencia la de ser formulado en un lenguaje, impuesta por el postulado de la alteridad.172 La ley, en nuestros derechos escritos, es ante todo un conjunto de enunciados formulados en algn lenguaje natural.173 El jurista no puede evitar las cuestiones semnticas: las operaciones relacionadas por el jurista ataen al lenguaje, y a cada paso l debe determinar y forjar significados, reconocer, construir o reconstruir relaciones semnticas, sintcticas y pragmticas.174 El lenguaje del Derecho y el de la ciencia del derecho es un lenguaje natural tecnificado.175 Toda interpretacin del derecho legislado comienza con un texto, esto es, una frmula lingstica escrita.176
p. 28.
172 Capella,
Juan-Ramn, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968,
Roberto J., op. cit., nota 171, p. 159. Uberto, voz Semantica giuridica, Novissimo Digesto Italiano, 1969, t. XVI, p. 64, citado por Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley, Madrid, Tecnos, 1989, p. 29. 175 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, Mxico, Fontamara, 2003, p. 19. 176 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p. 108. Tambin podemos citar a Carri, Genaro R., El lenguaje del derecho, esto es, el de las normas o reglas jurdicas, es lenguaje natural... Como el derecho es una tcnica de control social cuyas reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas concretas, sus reglas tienen que estar formuladas en lenguaje natural o ser definibles en palabras pertenecientes a este ltimo (Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 135); Gmez, Astrid y Bruera, Olga Mara, Las expresiones normativas (Constitucin, leyes, sentencias judiciales, etctera) constitutivas del orden jurdico estn formuladas en trminos provenientes del lenguaje natural (Anlisis del lenguaje jurdico, Buenos Aires, Universidad de Belgrano, 2000, p. 79); Tarello, Giovanni, Las reglas normativas deliberadas, esto es, puestas e impuestas por alguno, son, precisamente, positivas: derecho positivo (ius positivum) es, tambin, etimolgicamente, el derecho que es puesto o impuesto
173 Vernengo, 174 Scarpelli,
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De las opiniones transcritas se obtiene una coincidencia: que el lenguaje jurdico tiene como insumo al lenguaje natural, esto es, al mismo lenguaje que las personas usamos ordinariamente, escrita u oralmente, para comunicarnos. El espaol, el ingls, el francs, etctera, son todos ellos lenguajes naturales, emplean el lenguaje jurdico y, por necesaria consecuencia, el lenguaje natural, los legisladores en la creacin de las normas jurdicas; de la misma manera, los juristas nos valemos de l para explicar el derecho legislado, y no otra cosa hacen los jueces al momento de aplicarlo a la resolucin de casos concretos. El lenguaje jurdico tiene, sin embargo, un grado de artificialidad que no lo hace completamente asimilable al lenguaje comn. Todos sabemos que existe una jerga compuesta de innumerables trminos que usan predominantemente quienes se ocupan del derecho en cualquiera de sus manifestaciones.177 Muchos de estos
La posicin de reglas deliberadas no puede acontecer si no es mediante mensajes lingsticos aptos para llegar a aquellos a quienes estn dirigidos (Cultura poltica y poltica del derecho, trad. de Isidro Rosas Alvarado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995, pp. 141-144); Nino, Carlos Santiago, Los jueces, en los estados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a travs de un lenguaje y, en la inmensa mayora de los casos, de un lenguaje escrito Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus sbditos, ya que generalmente estn interesados en comunicar sus directivas en la forma ms eficaz posible, lo cual obviamente no conseguiran si emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado La formulacin de las normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresin de la intencin del legislador se encuentre limitada por los defectos que presentan los lenguajes naturales (Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2003, pp. 246 y 247); Hassemer, Winfried, Leyes, concretizacin de las leyes en la jurisprudencia y la Dogmtica jurdica, e interpretacin y aplicacin de sus textos en las sentencias judiciales y en la crtica sobre estas decisiones: todo ello es lenguaje (Palabras justas para un derecho justo? Sobre la interdiccin de la analoga en el derecho penal, trad. de Jos Zafra, en Persona y Derecho. Revista de Fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y Derechos Humanos, Pamplona, nm, 35, 1996, p. 143). 177 Esta caracterstica ha merecido la crtica jocunda pero certera de las letras universales; al respecto, Jonathan Swift en los Viajes de Gulliver (parte cuarta, captulo V), hablando de los juristas, ha escrito que: esta sociedad cuenta con una jerizonga o jerga particular que ningn otro particular puede entender
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trminos han sido creados por la ciencia jurdica y carecen de cualquier sentido en reas ajenas a dicho mbito. En virtud de esta constatacin, Iturralde Sesma califica al lenguaje jurdico como un lenguaje especial, con la cual dicha autora connota la relacin existente entre el lenguaje comn y lenguaje legislativo:
Dicha relacin podemos formularla sealando que, de un lado, los trminos en que se encuentran formulados los textos legales tienen su fundamento, tanto semntico como sintctico, en el lenguaje comn, y, de otro, que aqullos incluyen una terminologa especficamente jurdica, de manera que el lenguaje legislativo va convirtindose progresivamente en un lenguaje tecnificado.178
En nuestro caso, nos parece ms apropiado caracterizar al lenguaje jurdico como lenguaje natural con trminos tcnicos.179 Antes de proseguir conviene precaver que la expresin lenguaje jurdico es usada en ms de un sentido, con significados que no son equivalentes. En un primer sentido de lenguaje jurdico se refiere al lenguaje que expresa proposiciones normativas, esto es, a proposiciones tales como las contenidas en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el artculo 26 del Cdigo Penal de Sinaloa o cualquier otra disposicin jurdica. En un segundo sentido, con lenguaje jurdico se refiere al lenguaje que expresa proposiciones jurdicas acerca de las normas jurdicas.180 Al primer sentido con que se emplea la expresin
y en la que todas sus leyes han sido escritas, y que los abogados se cuidan muy bien en multiplicar. 178 Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley, Madrid, Tecnos, 1989, p. 31. 179 Guibourg, Ricardo et al., Introduccin al conocimiento cientfico, Buenos Aires, Eudeba, 2004, p. 22. 180 Ferrajoli ha delineado una semntica de la teora del derecho en la que distingue entre dos modelos bsicos: el normativismo y el realismo; el primero de ellos asume a las normas jurdicas como los hechos observados de la teora del derecho, y el segundo a los fenmenos jurdicos, entendiendo por stos a los comportamientos de los seres humanos con relacin a un determinado sistema de derecho positivo y el modo en que ste concretamente funciona, vinculados
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Wrblewski181 lo denomina: lenguaje de la ley; al segundo, lenguaje de los juristas (abogados, doctrina, jueces, etctera). Ferrajoli, de manera similar, reserva la expresin lenguaje jurdico nicamente para denotar lo que los operadores jurdicos dicen acerca de las normas jurdicas, y emplea la de lenguaje normativo o legislativo para el que expresa las proposiciones normativas propiamente tales; este ltimo constituye el lenguaje objeto del primero. IV. LAS FUNCIONES O USOS DEL LENGUAJE El lenguaje posee una gran riqueza significativa, y no slo transmite descripciones, sino tambin emociones, rdenes u otros mensajes.182 El segundo Wittgenstein puso de relieve esta particularidad al negar la posibilidad de un lenguaje unvoco y acabado, como l mismo lo haba preconizado en el Tractatus logicophilosophicus, y sealar la existencia de innumerables gneros diferentes de empleo de los signos, palabras y oraciones. Entre las posibilidades lingsticas enunciadas por Wittgenstein estn el dar rdenes, describir un objeto por su apariencia o sus medidas, informar sobre un suceso, especular acerca de un suceso, elaborar y poner a prueba una hiptesis, presentar los resultados de un suceso mediante tablas y diagramas, construir una teora, actuar en teatro, cantar a coro, adivinar acertijos, hacer una broma y contarla, resolver un problema de aritmtica prctia dos tipos de verdad (factual y jurdica) y a la distincin entre lenguaje factual (que expresa proposiciones que refieren hechos), lenguaje jurdico (que expresa proposiciones jurdicas acerca de las normas jurdicas) y lenguaje normativo o legislativo (que expresa proposiciones normativas), donde el ltimo constituye el lenguaje objeto del segundo, y ste, a su vez, lo constituye respecto del primero. Vase Ferrajoli, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, trad. de Jos Juan Moreso et al., Mxico, Fontamara, 2004, pp. 17 y ss. 181 La cita de Wrblewski y la idea de ubicar nuestro inters en el rubro del lenguaje de la ley provienen de Iturralde Sesma, Victoria, op. cit., nota 178, pp. 30 y 31. 182 Guibourg, Ricardo et al., op. cit., nota 179, p. 21.
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ca, traducir de un lenguaje a otro, suplicar, agradecer, maldecir, saludar, rezar.183 Los lgicos y filsofos del lenguaje dividen las funciones o usos del lenguaje en tres categoras generales:184 descriptiva o informativa, expresiva o emotiva, y prescriptiva o directiva. 1. Funcin descriptiva o informativa Este uso del lenguaje tiene como objetivo comunicar informacin acerca de ciertos fenmenos o estados de cosas; dentro de ello se incluyen, por supuesto, las disposiciones jurdicas. Esta funcin se despliega de manera general a travs de aserciones que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Si digo que el punto de ebullicin del agua se alcanza a los 100 grados centgrados, tal afirmacin puede ser confirmada o desmentida sometiendo el agua a dicha temperatura; si afirmo que el homicidio agravado por razn del parentesco con el sujeto pasivo se encuentra previsto y sancionado en el artculo 138 del Cdigo Penal para el Estado de Sinaloa, tal aseveracin puede ser demostrada o confutada, en funcin de si efectivamente dicho numeral del Cdigo Penal contempla y sanciona la conducta de referencia. Se trata, como puede advertirse, del uso del lenguaje que prevalece en la ciencia y en cualquier actividad de la vida ordinaria que se proponga explicar hechos.185 2. Funcin expresiva o emotiva Con las palabras no solamente referimos descripciones de cosas o fenmenos, sino que a menudo las empleamos para comuIrving M., Introduccin a la lgica, 4a. ed., trad. de Nstor Alberto Mguez, Buenos Aires, Eudeba, 2005, p. 48. 184 Seguimos a Copi, Irving M., op. cit., nota 183, pp. 48 y ss., as como a Carri, Genaro R., op. cit., nota 176, pp. 19 y ss. 185 Carri, Genaro R., op. cit., nota 176, p. 19, y Guibourg, Ricardo et al., op. cit., nota 179, pp. 67 y 68.
183 Copi,
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nicar aspectos y situaciones de nuestra existencia en un plano bastante alejado al de hacer ciencia o de explicar hechos, incluidos desde luego hechos con relevancia jurdica. En este sentido, empleamos el lenguaje para expresar sentimientos o emociones y exteriorizarlos con alguna finalidad o por puro placer esttico. La poesa es el campo de uso por antonomasia de la funcin expresiva del lenguaje. Las proposiciones que se formulan usando el lenguaje bajo esta funcin no son susceptibles de ser sometidas a juicios de verdad, sino, a lo sumo, a valoraciones estticas. La oracin El rbol seco no cobija, el grillo canta monocorde, la estril piedra no mana agua, de Tierra Balda de T. S. Eliot, no pretende formular una proposicin acerca de la constitucin del rbol, de lo montono que resulta el canto del insecto ni de las propiedades de la piedra, sino suscitar una emocin, movernos a imaginar una atmsfera o un estado de nimo; no puede, por ende, ser falsada, sino a lo sumo enjuiciada desde el punto de vista de su pertinencia esttica. Las disposiciones jurdicas, en cambio, no tienen como propsito hacer poesa,186 ni literatura; no se escriben (en todo caso, no deberan escribirse) para suscitar sentimientos, sino en prosa austera y rigurosa para dirigir la conducta de las personas. Nos cumple dejar solamente anotado, por no ser el propsito de este apartado, que no obstante es posible observar una cierta tendencia del legislador contemporneo a imprimir una deliberada emotividad a las disposiciones legales, lo cual genera graves problemas de individualizacin y aplicacin normativa,187 pues,
186 De cualquier forma, no resisto dejar de mencionar que Claudio Magris en un bellsimo trabajo (Esas leyes necesarias, Utopa y desencanto: historias, esperanzas e ilusiones de la modernidad, trad. de J.A. Gonzlez Sainz, Barcelona, Anagrama, 2001, p. 139) ha escrito que: Los antiguos, que lo haban comprendido ya casi todo, saban que puede haber poesa en legislar; muchos mitos nos dicen que los poetas fundadores fueron tambin los primeros legisladores. 187 Se trata de una caracterstica que suele presentarse en la denominada legislacin simblica, cuyo nico propsito parece ser reforzar la condena social
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como constata J. M. Coetzee, el lenguaje del derecho, cuando trata de las emociones, es notablemente torpe.188 3. Funcin prescriptiva o directiva El lenguaje cumple una funcin directiva cuando se usa, ya no con el propsito de dar cuenta de alguna realidad, sino con la finalidad de dirigir u originar ciertos comportamientos. Las disposiciones jurdicas que contienen prohibiciones y mandatos constituyen el uso prescriptivo del lenguaje por antonomasia, y tampoco son susceptibles de ser sometidas a juicios de verdad o falsedad. En palabras de Ferrajoli:
en el lenguaje jurdico estn ausentes los trminos como verdadero o como falso: cuando estos trminos comparecen como por ejemplo cuando se habla de las normas sobre el falso testimonio o sobre el delito de falsedad figuran de hecho en las normas, y se refieren no a otras normas reformulables en las correspondientes proposiciones del lenguaje jurdico, sino a los hechos de los cuales las normas hablan. Las normas, en otras palabras, no dicen nunca (ni sirven para prescribir) que un enunciado es verdadero, sino como mximo que es obligatorio o no obligatorio decir la verdad.
La disposicin del artculo 178 del Cdigo Penal Federal Al que, sin causa legtima, rehusare a prestar un servicio de inters pblico a que la Ley le obligue, o desobedeciere un mandato legtimo de la autoridad, se le aplicarn de quince a doscientas jornadas de trabajo a favor de la comunidad puede ser sometida
en torno a algn fenmeno u acontecimiento y transmitir el mensaje de que se est haciendo algo en torno del mismo. 188 Coetzee, J. M., Contra la censura. Ensayos sobre la pasin por silenciar, trad. de Ricardo Martnez i Muntada, Barcelona, Debate, 2007, p. 46; un medu loso trabajo acerca del tratamiento de las emociones en el derecho puede verse en Nussbaum, Martha, El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergenza y ley, trad. de Gabriel Zudanaisky, Barcelona, Katz, 2006.
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a un juicio acerca de su justicia o razonabilidad, de su correspondencia con determinados valores democrticos o de su viabilidad poltico-criminal, pero carece completamente de sentido preguntarnos acerca de su verdad o su falsedad, todo ello independientemente de que la norma cumpla o no con sus propsitos. 4. Funcin operativa o performativa John L. Austin fue quien llam la atencin acerca de la existencia de expresiones que por s mismas operan una transformacin de la realidad, lo que equivale a hacer cosas con palabras.189 Esta funcin del lenguaje tiene especial predicamento en el mbito jurdico, pues los jueces cuando pronuncian sus sentencias hacen cosas. Carri ilustra este uso aludiendo al caso del testador que otorga testamento olgrafo, y escribe:
Instituyo como heredero universal de mis bienes a X, en donde se advierte un empleo del lenguaje distinto a los mencionados previamente, ya que dicha oracin no constituye una descripcin de lo que el testador est haciendo ni nada por el estilo, sino que al formularla el testador hace algo especfico que presupone la existencia de un sistema de reglas vigentes: est instituyendo un heredero.190
Que el acto se cumpla o no depende de condiciones establecidas por las reglas en que opera, pero resulta igualmente fuera de lugar preguntarse acerca de la veracidad o la falsedad de la proposicin enunciada como tal. De ah que se rescate la fina irona de Borges cuando en El proveedor de iniquidades Monk Eatsman escribe: el juez le vaticin, con toda verdad, diez aos de crcel.191
Genaro R. y Rabossi, Eduardo, op. cit., nota 162. Genaro R., op. cit., nota 176, pp. 20 y 21. 191 Borges, Jorge Luis, Historia universal de la infamia, Madrid, Alianza, p. 17.
189 Carri, 190 Carri,
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5. Usos mixtos Las funciones o usos del lenguaje pueden desde luego mezclarse y hasta superponerse. Si bien puede apreciarse cierta correspondencia de las funciones del lenguaje con alguna caracterstica gramatical que le es peculiar, de ello no resulta una relacin absolutamente unvoca. Generalmente, en la funcin descriptiva nos valemos del modo indicativo, mientras que el modo imperativo resulta especialmente apropiado para la funcin directiva, y el empleo de signos de admiracin es pertinente sobre todo en la funcin expresiva.192 El enunciado del verso de T. S. Eliot El rbol seco no cobija, el grillo canta monocorde, la estril piedra no mana agua, al que nos hemos referido antes, a pesar de su redaccin en una forma gramatical descriptiva constituye un uso claramente expresivo del lenguaje; la cordial expresin matinal con que saludamos al portero de la oficina preguntndole Cmo est usted? no es ms que un saludo y no la solicitud de un informe mdico. As, la funcin que cumple el lenguaje en cada caso depende tpicamente del contexto y de las circunstancias en que el mensaje es proferido. V. AMBIGEDAD, VAGUEDAD Y TEXTURA ABIERTA 1. Ambigedad Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado, esto es, cuando con ella se nombra a ms de una clase de objetos. Los autores suelen atribuir la nota de ambigedad a una palabra o expresin slo cuando no se alcanza a saber en cul de los sentidos, de entre los diversos posibles, se la est usando, por lo que distinguen entre ambigedad extracontextual y ambigedad contextual.193
192 Guibourg, 193 Alonso,
Ricardo et al., op. cit., nota 179, pp. 71 y 72. Juan Pablo, op. cit., nota 159, pp. 49 y 50.
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Ttulo, mesa y banco son ejemplos de palabras ambiguas. Ttulo puede nombrar a la denominacin que un autor ha dado a una obra (Pedro Pramo es el ttulo de la novela de Juan Rulfo), una dignidad nobiliaria (en los Estados Unidos Mexicanos no se concedern ttulos de nobleza), al instrumento que habilita para ejercer una profesin (contar con ttulo de licenciado en derecho es requisito para ejercer la abogaca), justificacin o razn de algo (a ttulo de qu se presenta usted en mi casa a estas horas de la noche?), al documento jurdico en el que se establece una obligacin (el pagar es un ttulo de crdito), entre otras cosas. El tipo de ambigedad que poseen las palabras recin referidas se denomina homonimia o polisemia, y no representa, en general, un problema lingstico serio, ya que el significado con que son empleadas dentro de una expresin puede discernirse con relativa facilidad acudiendo al contexto de su uso. Existen otros tipos de ambigedad con mayores grados de complejidad, debido a que los significados de las palabras aparecen relacionados entre s. Una de ellas es el que Nino denomina ambigedad de proceso-producto, que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso. 194 Ejemplos de esta clase de ambigedad son las palabras interpretacin, ciencia, investigacin y pintura, pues, como indica dicho autor, si alguien dice me encanta la pintura puede dudarse de si lo que le gusta es pintar o contemplar cuadros, sin que podamos del solo contexto deducir con cul de los dos significados ha sido empleada. El lenguaje figurado es generador de un tipo especial de ambigedad, que consiste en el uso metafrico de las palabras. La poesa depende completamente de esta forma de usar las palabras. Si pretendiramos leer el Romance de la pena negra195 de
194 Nino, 195 Las
Carlos Santiago, op. cit., nota 176, p. 261. piquetas de los gallos cavan buscando la aurora,
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Federico Garca Lorca ignorando la clara funcin emotiva que el poeta granadino imprime a los versos, huelga de despojar el poema de toda sutilidad y belleza, quedara reducido a un conjunto de proposiciones absurdas, o en todo caso lejanas del sentido con que el autor quiso dotarlas (decir de una seorita que huele a caballo y a sombra, no es precisamente un cumplido). Pero en modo alguno es el potico el nico campo del lenguaje figurado; cuando se refiere a Margaret Thatcher, la ministra britnica de principios de los aos ochenta, como la dama de hierro, de ninguna manera se pretende significar que su composicin fsica sea de este metal, sino en todo caso un especial rasgo de su carcter, o cuando se dice que un prestigiado acadmico es una vaca sagrada, por cierto que no se le compara con un rumiante. Las especies de ambigedad por homonimia, de proceso-producto y derivada del uso metafrico de las palabras, pertenecen al gnero de la ambigedad semntica, ya que involucran la relacin entre los signos lingsticos y su significado. Cuando un enunciado contiene una palabra ambigua dentro de su composicin, es susceptible de expresar varias proposiciones, tantas como la ambigedad de la palabra haga posible, todo ello sin perjuicio de la facilidad o dificultad que entrae dilucidar el significado con que haya sido usada a partir del contexto. El uso de palabras ambiguas, por consecuencia necesaria, es fuente de ambigedad en los enunciados en que se emplean. Sin embargo, no es la nica fuente de ambigedad de las oraciones; puede darse el caso de que un mismo enunciado tenga varios significados a causas de eventuales equivocidades en la conexin sintctica de las palabras que la integran.196
cuando por el monte oscuro baja Soledad Montoya. Cobre amarillo su carne, huele a caballo y a sombra. Yunques ahumados sus pechos, gimen canciones redondas. 196 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 176, pp. 262-264.
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Hay dos supuestos principales de ambigedad sintctica: a) el que surge del empleo de las constantes o conectivas lgicas en el lenguaje natural, y b) el proveniente de la construccin gramatical de las oraciones.197 La norma jurdica que contiene el tercer prrafo del artculo 32 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es un caso inmejorable para ejemplificar la ambigedad sintctica que deriva del empleo de las conectivas lgicas: Para pertenecer al activo del Ejrcito en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Area en todo momento, o desempear cualquier cargo o comisin en ellos se requiere ser mexicano por nacimiento. Se requiere la nacionalidad mexicana slo para pertenecer al activo del ejrcito en tiempo de paz, o se requiere tanto para pertenecer al ejrcito como a la armada, en ambos casos en tiempo de paz? La nacionalidad mexicana se requiere en todo momento slo para pertenecer al activo de la fuerza area, o tambin al de la armada? Y en tiempos de guerra, en qu casos se requiere contar con la nacionalidad mexicana? Como puede advertirse, la ambigedad se produce por el hecho de que la disyuncin o es susceptible de tener dos sentidos: uno incluyente (vel) y otro, excluyente (aut), lo cual torna imposible determinar con exactitud la proposicin expresada por la norma. Ross menciona como problemas sintcticos de la interpretacin los siguientes supuestos causantes de ambigedad: a) las frases adjetivales; b) los pronombres demostrativos y relativos; c) las frases de modificacin, excepcin o condicin.198 Ejemplos del primer caso son las oraciones No pueden importarse libros y peridicos que contengan ilustraciones indecentes y Son ciudadanos los hombres y mujeres mayores de edad que tengan un modo honesto de vivir; en ambos ejemplos nos encontramos ante oraciones susceptibles de expresar ms de una
Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurdico, cit., nota 178, pp. 36 y 37. 198 Ross, Alf, op. cit., nota 172, pp. 119-124.
197 Iturralde
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proposicin, segn asumamos que los adjetivos se refieren solamente a un antecedente o a ambos. El tipo de enunciados como el que contempla el artculo 150 del Cdigo Penal para el Estado de Sinaloa: Son punibles el homicidio y las lesiones causadas culposamente, excepto en los casos previstos en este Cdigo son instancias de ambigedad sintctica de la segunda especie. En este caso, la clusula de excepcin no deja saber con claridad cundo son punibles el homicidio y las lesiones causadas culposamente, puesto que no se capta si la condicin excluye a (todos) los tipos de homicidio y de lesiones que prev el cdigo (lo cual sera ciertamente absurdo, pero ese es otro nivel de anlisis) o bien excluye (slo) los casos en que el propio cdigo establece que los tipos de homicidio y de lesiones no son punibles. Por ltimo, el uso incorrecto de los signos de puntuacin es otra de las causas generadoras de ambigedad, de las ms frecuentes en los textos jurdicos de toda ndole. Ross recuerda un caso digno de ser mencionado por concernir a un documento de gran relevancia histrica, en cuanto instituy las bases y los rganos encargados de juzgar a los acusados de cometer crmenes en contra de la humanidad al finalizar la Segunda Guerra Mundial: el Protocolo de Berln expedido el 6 de octubre de 1945, cuya nica finalidad fue la de reemplazar un punto y coma por una coma del artculo 6o. de la Carta del Tribunal Militar Internacional, contenida en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.199
p. 123. El texto del precepto era el siguiente: Los crmenes contra la humanidad, a saber: homicidio, exterminio, esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o despus de la guerra; o las persecuciones por razones polticas, raciales o religiosas en ejecucin de o en conexin con cualquier crimen comprendido dentro de la jurisdiccin del Tribunal, sean o no transgresiones de las leyes internas del pas donde fueron cometidos; y explica Ross: En el mencionado protocolo el punto y coma que estaba despus de la palabra guerra fue remplazado por una coma. La jurisdiccin del tribunal qued as sustancialmente circunscripta, porque la condicin de que el acto fuera cometido en conexin con uno de los
199 Ibidem,
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Luzzati y Guastini mencionan como ejemplo de ambigedad sintctica y semntica el caso del artculo 59, 2o., de la Constitucin Italiana, el cual dispone: El presidente de la repblica puede nominar senadores vitalicios a cinco ciudadanos que hayan ilustrado a la Patria por altsimos mritos en el campo social, cientfico, artstico y literario. El trmino presidente de la repblica es polismico en cuanto denota a la institucin en abstracto como a la persona electa para ocuparla, por lo que el contexto no permite decidir si se refiere al rgano de la Presidencia de la Repblica o a quien reviste pro tempore el cargo de presidente de la repblica. En la primera hiptesis no podrn ser nominados ms de cinco senadores vitalicios; en la segunda, tal nmero es superable, teniendo cada presidente, como individuo singular, el poder de efectuar cinco nombramientos durante su periodo.200 Un ejemplo domstico nos lo proporciona el artculo 242, prrafo tercero, del Cdigo Penal para el Estado de Sinaloa, relativo al delito de sustraccin de menores o incapaces, el cual seala: Si el agente devuelve al menor o incapaz espontneamente, dentro de los seis das siguientes a la consumacin del delito se le aplicar hasta una tercera parte de las penas sealadas en los prrafos anteriores, segn sea el caso. Aunque la norma pretende establecer una atenuante al tipo bsico, la incorrecta colocacin de una sola coma termina por expresar una proposicin absurda: que quien devuelva a la persona sustrada espontneamente, reciba por trato de favor ser sancionado dentro de los seis das siguientes a la consumacin del delicrmenes comprendidos dentro de la jurisdiccin del tribunal se hizo aplicable a todos los casos de crmenes contra la humanidad, y no solamente a aquel grupo (persecuciones) mencionado despus del punto y coma originarios. La correccin, sin embargo, no estuvo inspirada por un cambio de intencin. Ocurri simplemente que la funcin sintctica del punto y coma no haba sido advertida antes. 200 Vase Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 47; y Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, trad. de Marina Gascn Abelln y Miguel Carbonell, Mxico, Porra, pp. 63 y 64, respectivamente.
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to, lo cual la torna en una norma irracional, si nos atenemos a su lectura conforme a las reglas gramaticales. Como es notorio, son los casos de ambigedad sintctica los que mayor relevancia tienen para la tcnica legislativa; la mayo ra de los casos de ambigedad semntica pueden resolverse acudiendo al contexto lingstico. De hecho, la asignacin del significado de las palabras a partir de su entorno lingstico constituye un canon hermenutico previsto en el mbito internacional por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.201 2. Vaguedad La vaguedad es una caracterstica ms compleja que la ambigedad, ya que atae al significado de las expresiones lingsticas (o de los conceptos), y no a stas en s. A diferencia de la ambigedad, cuyo origen se encuentra en fenmenos como la polisemia, la homonimia o en equivocidades sintcticas, la vaguedad tiene que ver con los lmites de las palabras. Oscuridad, adulto y joven202 son ejemplos tpicos de palabras afectadas
artculo 31 de la Convencin dispone que Un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 202 Precisamente en torno a la vaguedad del significado de la palabra joven es que gira el clebre episodio de ley penal indeterminada que relata Jenofonte en Recuerdos de Scrates. Instaurada en Atenas la dictadura de los Treinta Tiranos, Scrates la criticaba con acritud sealando que le parecera sorprendente que un pastor de vacas que hiciera menguar y empeorar su ganado no reconociera que fuera un mal vaquero, pero ms sorprendente todava que un poltico que hiciera menguar y empeorar a los ciudadanos no se avergonzara ni reconociera que era un mal gobernante. Cuando les lleg esta observacin, Critias y Caricles mandaron llamar a Scrates, le mostraron la ley y le prohibieron dirigirse a los jvenes. Entonces pregunt Scrates si poda pedir una aclaracin en el caso de no haber entendido algn punto de las normas. Ellos respondieron que s. Pues bien, dijo Scrates, estoy dispuesto a obedecer las leyes, pero para no infringirlas por ignorancia, sin darme cuenta, quiero saber con claridad una cosa de vosotros, si creis que el arte de la palabra del que me mandis abstenerme es el del razonamiento correcto o el del razonamiento incorrecto. Porque si se trata del razonamiento correcto, es evidente que habra
201 El
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de vaguedad. En todos estos casos estamos ante caractersticas o propiedades que se dan en forma de continuo: la ausencia de luz, la altura, la edad. Los tericos suelen explicar esta particularidad acudiendo a la imagen acuada por Hart: todas las palabras tienen, junto a un ncleo luminoso, una zona de penumbra que cubre un nmero de casos a los que es discutible que la palabra se aplique. Como lo seala Carri, el asunto es que Hay casos tpicos frente a los cuales nadie en su sano juicio dudara en aplicar la palabra en juego. Hay casos claramente excluidos del campo de aplicacin del vocablo. Pero otros que, a diferencia de los primeros y los segundos, no estn claramente incluidos ni excluidos.203
que abstenerse de hablar correctamente, y si es del incorrecto, est claro que hay que intentar hablar correctamente. Entonces, Caricles, irritndose, le dijo: Puesto que eres un ignorante, Scrates, te hacemos una prohibicin que es ms fcil de entender: te prohibimos terminantemente hablar con los jvenes. Y Scrates: Entonces, para que no haya ninguna duda de que no haga nada fuera de lo prohibido, precisadme hasta cuntos aos hay que considerar jvenes a los hombres. Caricles dijo: En tanto no puedan pertenecer al Consejo por no ser todava juiciosos. No hables con personas ms jvenes de treinta aos. Y en el caso de que quiera comprar algo, si el vendedor no tiene an treinta aos, puedo preguntarle cunto pide? Eso s, dijo Caricles. Es que t, Scrates, tienes la costumbre de preguntar cosas que en su mayora ya sabes como son. Esto es lo que no debes preguntar. En ese caso, dijo, no debo responder si algn joven me pregunta algo que yo s, por ejemplo dnde vive Caricles o dnde est Critias? Eso al menos s, dijo Caricles. Y Critias dijo: En cambio tendrs que abstenerte de los zapateros, carpinteros y herreros, pues creo que ya los tienes desgastados y ensordecidos. Entonces, dijo Scrates, pasa lo mismo tambin con lo que les atae, lo justo, lo piadoso y otras cosas por el estilo? S, por Zeus, exclam Caricles, y tambin con los vaqueros, pues de lo contrario procura no menguar t tambin las vacas. 203 Carri, Genaro R., Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 18.
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A. Vaguedad potencial o textura abierta La vaguedad es un fenmeno que no solamente atae a expresiones que, como las referidas precedentemente, denotan caractersticas o propiedades de un continuo, sino prcticamente a cualquier palabra conocida. En principio, no dudaramos en llamar mesa al mueble al que usualmente nos referimos con ese nombre y en torno al cual nos sentamos a la hora del desayuno, aunque se halle averiado y carezca de un pie, pero las dudas surgiran si en lugar de un pie careciera de tres, y este ejercicio podra repetirse con cualquier otra expresin. Pongamos por caso uno de los conceptos ms importantes de relieve constitucional: la vida. Hay absoluta coincidencia en que se trata de un bien fundamental que aparece protegido en todas las Constituciones y tratados de derechos humanos; sin embargo, es posible encontrar casos, y de hecho los hay, en los que se discrepe acerca de los alcances de dicha proteccin para ciertos supuestos comete el delito de homicidio quien priva de la vida a alguien que carece por completo de actividad cerebral y permanece en estado vegetativo? Es titular del derecho a la vida el concebido pero todava no nacido? En qu preciso momento comienza y en qu preciso momento termina, la vida? Guastini lo explica usando el siguiente ejemplo:
Por compraventa se entiende, grosso modo, el intercambio de mercancas por dinero. Supongamos que el precio medio de una mercanca x en el mercado sea 100. El intercambio de x por 100 constituye seguramente una compraventa. Lo mismo puede decirse de x por 99 o 101, 98 o 102, y quiz tambin 95 o 105. Pero el intercambio de x por 1 ya no es una compraventa: es una donacin (de x) disimulada. Y el intercambio de x por 1000, igualmente, no es una compraventa: es una donacin (de dinero) disimulada. Pero hasta qu punto puede subirse o bajarse el precio para que exista una verdadera compraventa? Si 95 y 105 son precios razonables, lo sern tambin 94 y 106. Y, si estos son precios razonables, lo sern tambin 93 y 107, 92 y 108, y as por el estilo.
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En qu punto debemos detenernos? En qu momento la compraventa pasa a ser una donacin disimulada?204
Puestas as las cosas, es posible precaver que, de alguna forma, todas las expresiones lingsticas son, al menos potencialmente, vagas; es decir, que la vaguedad no es una cualidad que existe o no existe, sino principalmente una cuestin de grado.205 En este sentido, se puede decir que la claridad y la precisin en la formulacin de los delitos es un principio regulativo asequible slo en alguna medida, esto es, tambin una cuestin de grado, puesto que un cierto margen de indeterminacin no es suprimible. Lo anterior implica descartar, por impracticable, la exigencia de una precisin absoluta del lenguaje legislativo, por lo que el meollo de la cuestin gira en torno a determinar cunta precisin lingstica es constitucionalmente exigible y cunta vaguedad es aceptable en la redaccin de los tipos penales. Los problemas originados en la vaguedad del lenguaje siempre han causado cierta perplejidad a los juristas, acostumbrados a acudir a disquisiciones etimolgicas para desentraar el sentido de las palabras. Los trminos vagos son resistentes a este tipo de indagaciones, ya que su indeterminacin no se origina por una carencia de informacin acerca de los mismos, sino a la hora de determinar la clase de cosas por ellos denotadas. Hay noticias de problemas de esta ndole desde los jurisconsultos romanos. Ulpiano, por ejemplo, al analizar una disposicin que estableca el dao causado por una turba se enfrenta a la dificultad de determinar el nmero mnimo de individuos necesarios para integrarla, asunto que, por cierto, despacha con una apelacin ad verecundiam al jurista Laben, sin esclarecer propiamente el punto. Como ha hecho notar Luzzati,206 este tipo de discusiones terminan reenviando directamente a las paradojas clsicas de soriRiccardo, op. cit., nota 200, p. 62. Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 5; en el mismo sentido, Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 176, p. 268. 206 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 6.
204 Guastini, 205 As,
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tes y del falacrs estudiadas por el filsofo Eublides de Mileto, la cuales se fundan en la vaguedad de las palabras montn y calvo.207 Segn la primera paradoja, un grano de arena no constituye un montn, y tampoco dos granos; agregando un grano sobre otro de manera sucesiva llegar seguramente el momento en que tengamos tantos como para formar un montn; lo que no sabremos es el momento preciso en que el montn comienza a ser tal. La paradoja del calvo es similar: el desprendimiento de un cabello no hace de nadie un calvo; seguramente tampoco lo hace la cada de dos, ni la de tres; entonces cuntos cabellos se requiere desprender para decir que alguien es calvo? Aunque superficialmente pudiera parecerlo, no se trata para nada de una cuestin extica, ni de inters puramente especulativo; existen muchos ejemplos de trminos vagos en disposiciones jurdicas. El artculo 156, fraccin V, del Cdigo Civil para el Estado de Sinaloa, establece como impedimento para celebrar el contrato de matrimonio la embriaguez habitual cuntas veces a la semana, mes o ao, se debe ingerir licor, y en qu medida, para considerar que se incurre en embriaguez habitual? El artculo 205, fraccin V, del Cdigo Penal para el Estado de Sinaloa, proporciona otro caso paradigmtico de indeterminacin derivada de la vaguedad de las palabras. Dispone dicho precepto una agravacin de pena de dos a diez aos de prisin si un delito de robo se realiza de noche o en despoblado. Se deber aplicar la agravacin si el delito es cometido en el crepsculo? Cun oscuro se precisa estar para decir que es de noche? Cun desierto debe estar un lugar para considerarlo despoblado? Como se podr notar de inmediato, es en la materia punitiva donde las consecuencias de la vaguedad constituyen un riesgo de lesin de un derecho constitucional, precisamente la exacta
207 Una aproximacin a la importancia de las paradojas en el pensamiento filosfico desde los griegos puede verse en Sorensen, Roy, Breve historia de la paradoja. La filosofa y los laberintos de la mente, trad. de Roco Orsi Portalo, Barcelona, Tusquets, 2007.
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aplicacin de la ley penal que proscribe la analoga y la mayora de razn, mientras que en materia de derecho privado el mismo artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos autoriza la interpretacin jurdica, a falta de claridad textual, con base en los principios generales del derecho. Para el terico italiano Claudio Luzzati, la vaguedad designa un especfico fenmeno semntico y pragmtico: la imprecisin del significado,208 as que una expresin estar afectada de vaguedad siempre que los confines de su rea de aplicacin, actual o meramente posible (segn que se trate de vaguedad extensional o bien de vaguedad intencional) no estn delimitados de manera precisa.209 Y agrega:
En tales casos, los miembros de una comunidad lingstica enfrentan una incertidumbre intrnseca respecto si el trmino se aplica o no, o si se est exactamente en el supuesto previsto por el enunciado. La incertidumbre es intrnseca porque no depende de una carencia de informacin, sino de la imposibilidad de que las reglas de significado resuelvan todas las cuestiones que podran surgir sobre el uso de las palabras.210
B. Vaguedad extensional y vaguedad intencional Siendo la vaguedad una caracterstica del significado, es posible clasificarla en dos tipos segn la nocin de ste a la que corresponda: vaguedad extensional y vaguedad intencional. Segn la teora referencial, se deben distinguir dos acepciones distintas de significado de un signo: la extensin o denotacin, que consiste en el conjunto de los objetos que a los que el signo se aplica o refiere, y la intencin o connotacin, que consiste en el conjunto de caractersticas evocadas por el signo y poseClaudio, op. cit., nota 166, p. 4. Claudio, op. cit., nota 165, p. 579. 210 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 4.
208 Luzzati, 209 Luzzati,
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das por los objetos concretos que entran en su extensin.211 La extensin de un predicado es la clase de los objetos por l denotados en proposiciones aceptadas como verdaderas, mientras que la intensin de un predicado est constituida por el concepto connotado por l, o sea, la suma de sus notas constitutivas y de sus caractersticas esenciales.212 Por ejemplo, la extensin del predicado escritor incluye (o denota) a los novelistas, ensayistas, poetas, cuentistas, etctera (y asimismo, denota a las personas que escriben dentro de cada uno de esos gneros: v. gr. Rulfo, Montaigne, Shakespeare, Melville, etctera); mientras que el significado en sentido de intensin de la misma palabra es autor de obras impresas o escritas.213 La extensin o denotacin de un trmino est determinada por su intensin o connotacin: a mayor intensin corresponde menor extensin. Escritor denota un mayor nmero de cosas que poeta, dado que en este ltimo caso la intensin incluye no solamente escribir obras de algn gnero literario, sino especficamente de un gnero denominado poesa, hacerlo en verso, etctera. VI. EL LENGUAJE LEGISLATIVO EN EL GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI En el campo de la ciencia penal ha sido Ferrajoli el mayor exponente de la perspectiva analtica. La suya constituye una construccin terica monumental cuyo anlisis exhaustivo excede por completo los fines de este trabajo, ya que en ella se contiene no slo un modelo de ciencia jurdica, sino que posee amplias resonancias e implicaciones en el mbito de la filosofa y la teora poltica. En la teorizacin de Ferrajoli el principio de legalidad penal cumple funciones en diversos niveles del discurso: el jurdico,
211 Ferrajoli, 212 Idem.
Luigi, op. cit., nota 18, p. 119. de la lengua espaola, 22a. ed.
213 Diccionario
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de derecho positivo; el terico, de la ciencia jurdica, y el epistemolgico, de la metaciencia jurdica. Todos los niveles se encuentran relacionados con exigencias que conectan un mbito del discurso con otro. Para los fines de nuestro estudio, resulta de relevancia el nivel de discurso jurdico, para identificar las exigencias que en nuestro orden jurdico concreto son colegibles del mandato de determinacin. De cualquier manera, slo para hacer una contextualizacin general, nos referiremos grosso modo a las claves del modelo garantista de Ferrajoli. La construccin ferrajoliana, de acuerdo con su modelo de garantas explicitado en Derecho y razn,214 inicia en lo sustantivo y se proyecta hacia lo judicial. Las garantas sustantivas, y el principio de legalidad, como la ms importante de todas, se configuran antes que nada como un esquema epistemolgico que permite asegurar y controlar la verdad de la decisin judicial, el momento ms importante del ejercicio del poder punitivo del Estado.215 Es por ello que la exigencia ms importante del modelo garantista es la de un lenguaje legislativo preciso y desprovisto hasta el mximo de conceptos vagos e indeterminados, puesto que de otra forma se trunca la posibilidad de asegurar que la sentencia que imponga una consecuencia jurdica pueda reconocerse como expresin unvoca y directa en las disposiciones legales. Slo si las definiciones legislativas de las hiptesis de desviacin vienen dotadas de referencias empricas y fcticas precisas, estarn en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicacin de forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva.216 El modelo garantista de Ferrajoli se sustenta en el convencionalismo legislativo que preconiza valindose para ello del pensamiento de Hobbes, para quien auctoritas non veritas facit legem, que troca en su contrario para el caso del proceso donde veritas, non auctoritas facit iudicium. La ley penal es un artificio humaFerrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, pp. 91-97. p. 34. 216 Ibidem, p. 35.
214 Vase 215 Ibidem,
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no y no un sucesor de la moral o la religin; el legislador define los delitos en funcin de la proteccin de bienes jurdicos que la sociedad considera valiosos y dignos de tutela, a travs de figuras de comportamiento empricas y objetivas. No es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino slo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenmeno relevancia penal.217 El convencionalismo legal se expresa en el seoro absoluto del legislador para establecer los delitos y las penas, esto es, en el carcter formal de la definicin de lo que es delito (principio de mera legalidad o reserva de ley), y, por otro lado, en la definicin de los delitos en un lenguaje dotado de la mxima precisin posible (principio de estricta legalidad o taxatividad). El convencionalismo legislativo se complementa con un cognoscitivismo jurisdiccional del cual constituye una condicin previa y necesaria. Ambos son la clave de bveda de la epistemologa garantista. Es aqu donde se exploran y manifiestan las consecuencias de la asuncin de un modelo garantista en el que la legislacin establece las figuras de delito en torno a comportamientos objetivos y mediante un lenguaje preciso y determinado. El carcter cognoscitivo del proceso viene asegurado por lo que Ferrajoli denomina principio de estricta jurisdiccionalidad. El uso de trminos vagos, las referencias a caractersticas personales del autor no objetivables y la descripcin de conductas que carecen de concreta referencia emprica, comprometen la posibilidad de verificar o refutar las hiptesis acusatorias en juicio, vaciando de esta forma el contenido del derecho de defensa y supeditando la definicin de lo que es delito a las valoraciones inevitablemente discrecionales del juez.218 Para que estos mismos principios resulten satisfechos es necesario adems que no slo la ley, sino tambin el juicio penal, carezcan de carcter constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las normas y cognoscitivo de los hechos regulados por ellas... en consecuencia... el presupuesto de la pena debe ser la comisin de un
217 Idem. 218 Ibdem,
p. 36.
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hecho unvocamente descrito y denotado como delito no slo por la ley, sino tambin por la hiptesis de la acusacin, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio.219 Luego:
El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurdica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de las figuras abstractas de delito, y ms en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas como para permitir, en el mbito de aplicacin de la ley, la denotacin jurdica (o calificacin, clasificacin o subsuncin judicial) de hechos empricos exactamente determinados.220
En una cita que Ferrajoli hace de Aristteles se puede captar con claridad el programa de la propuesta garantista: Corresponde a las leyes bien dispuestas determinar por s, en cuanto sea posible, todo, y dejar a los que juzgan lo menos posible, pero es forzoso que a los jueces se les deje la decisin sobre si algo ocurri o no [y] si es o no es, pues no es posible que eso lo prevea el legislador.221 En otro lugar agrega: La tarea principal de la epistemologa garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restringir lo ms posible estos mrgenes [de discrecionalidad judicial potestativa], y, por tanto, basar el juicio en (decisiones) sobre la verdad procesal en lugar de (en decisiones) sobre valores de otro tipo.222 Ambos presupuestos el convencionalismo legal y el cognoscitivismo jurisdiccional tienen como finalidad la tutela de la certeza y la separacin entre derecho y moral, aspectos que la teorizacin garantista preconiza con una conceptuacin fuerte y que reivindica como logros tico-polticos de la cultura penal ilustrada. En realidad, reivindicacin de principios y postulados
pp. 37, 95 y 96, 120 y 121. pp. 120 y 121. 221 Ibidem, p. 37. 222 Ibidem, p. 63.
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ilustrados est presente en toda la obra de Ferrajoli, mas no como propuesta de un regreso en el tiempo, sino en una reformulacin desde un enfoque que se ha denominado como neoiluminismo penal 223 o iluminismo penal crtico. En sntesis, y usando las propias palabras de Ferrajoli:
El derecho es una construccin humana y puede elaborar l mismo condiciones y criterios de justificacin de las decisiones por l admitidas como vlidas. Precisamente, el derecho es un universo lingstico artificial que puede permitir, gracias a la estipulacin y a la observancia de tcnicas apropiadas de formulacin y de aplicacin de las leyes a los hechos juzgados, la fundamentacin de los juicios en decisiones sobre la verdad convalidables o invalidables como tales mediante controles lgicos o empricos y, por tanto, sustradas lo ms posible al error y al arbitrio. El problema del garantismo penal es elaborar tales tcnicas en el plano terico, hacerlas vinculantes en el plano normativo y asegurar su efectividad en el plano prctico.224
Esto se explica dado que para Ferrajoli la teora del derecho cumple un papel normativo y proyectual y no solamente explicativo; su modelo preconiza al derecho como deber ser, no al derecho como es.
223 Ripoli, Mariangela, Diritto e morale. Il neo iluminismo penale di Luigi Ferrajoli, en Gianformaggio, Letizia (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 1993. 224 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 70.
CAPTULO QUINTO EL MANDATO DE DETERMINACIN DE LAS LEYES PENALES I. CONCEPTO El mandato de determinacin, como parte del derecho a la exacta aplicacin de la ley penal, expresa la obligacin de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo preciso, claro y unvoco; a travs suyo, la Constitucin propende a asegurar la racionalidad lingstica de la legislacin penal, que debe permitir a los ciudadanos discernir, ex ante y de forma cierta, qu conductas se encuentran prohibidas y cules son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas; de ah que, con acierto, se afirme que se trata del ltimo y ms refinado fruto de la evolucin del principio de legalidad.225 Aunque conceptualmente resulta factible diferenciar la exigencia de claridad y precisin en la formulacin de los delitos de la garanta de reserva de ley penal, ambas consagradas en el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,226 tanto en una como en otra es posible atisbar confluencia de propsitos, si las avizoramos desde el objetivo general del principio de legalidad, consistente en mantener la facultad de decidir y definir lo prohibido en manos del poder que expresa directamente la voluntad popular; en el caso de la reserva de ley, el propsito se cumple evitando que se ese poder se
225 Romano, Sergio, Commentario sistematico al Codice Penale, Miln, Giuffr, 1995, p. 41. 226 Ibidem, captulo III.
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transfiera al Poder Ejecutivo, a travs de la proscripcin de que normas de rango infralegal puedan constituir fuente del derecho punitivo; en el caso del mandato de determinacin, evitando que esa facultad sea preterida al juez en el momento de la aplicacin de las normas jurdicas, esto es, evitando la creacin o la modificacin jurisprudencial de los delitos y las penas.227 II. EL FUNDAMENTO DEL MANDATO
DE DETERMINACIN
El fundamento del mandato de determinacin, como parte de la garanta de lex certa, se halla entronizado con la seguridad jurdica, entendida sta no como fin autnomo, sino en clave de garanta como medio para la preservacin de la libertad y la autodeterminacin de los ciudadanos. En ese sentido, como enfatiza Rawls en una luminosa referencia al principio de nullum crimen:
Este precepto exige que las leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, para que su significado sea claramente expuesto, que las leyes sean generales, tanto en su declaracin como en su disposicin, y no sean usadas para daar a individuos particulares, quienes pueden estar expresamente sealados (muerte civil), que al menos las faltas graves sean estrictamente interpretadas, y que las leyes penales no sean retroactivas en perjuicio de aquellos a quienes se apliquen. Estas exigencias estn implcitas en la idea de regular las conductas mediante normas pblicas, ya que si los estatutos no son claros en lo que ordenan y lo que prohben, el ciudadano no sabe cmo ha de comportarse.228
este sentido, para Fiandaca la determinacin opera como garanta de refuerzo respecto de la reserva de ley. Vase Fiandaca, Giovanni y Di Chiara, Giuseppe, op. cit., nota 124, p. 72; en similares trminos se pronuncia Ferreres, al sealar que el principio de taxatividad contribuye a reforzar desde fuera la exigencia de precisin que es inherente a la reserva de ley. Vase Ferreres Comella, Vctor, op. cit., nota 122, p. 28. 228 Rawls, John, Teora de la justicia, trad. de Mara Dolores Gonzlez, Mxico, FCE, 1995, pp. 224-225. El destacado es nuestro.
227 En
EL MANDATO DE DETERMINACIN DE LAS LEYES PENALES
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III. EL MANDATO DE DETERMINACIN Y SU VINCULACIN CON OTROS DERECHOS La exactitud de la ley penal no solamente sirve a la preservacin de la libertad y la autodeterminacin de los ciudadanos por medio de la delimitacin precisa de lo prohibido; indirectamente, propende a reforzar la vigencia de otros derechos y prin cipios constitucionales.229 En primer lugar, la aplicacin igualitaria de la ley depende en gran medida de que los tipos penales se encuentren redactados de manera precisa y unvoca; cuando las caractersticas que hacen penalmente relevante una conducta se hallan descritas de manera puntual y exhaustiva, se permite al ciudadano y al mismo juez (y antes a la polica y al ministerio pblico) identificar con certeza cundo un comportamiento es una instancia del supuesto legal previsto por la norma y cundo queda fuera de su mbito de denotacin. Por otro lado, la nota de precisin en la redaccin de los delitos es indispensable para la formulacin del juicio de conformidad entre un hecho histrico y el supuesto abstracto de la norma, por medio del cual se constata que efectivamente una conducta es una instancia del comportamiento proscrito por el legislador; slo ante tipos penales exhaustivos y determinados resulta plausible la acotacin de los mrgenes de la discrecionalidad judicial a la constatacin emprica de que unos hechos concretos son subsumibles en una hiptesis legal especfica, de forma objetiva y verificable. El derecho de defensa escriben Padovani y Stortoni presupone la contestacin de una acusacin determinada, que a su vez requiere una clara formulacin legal,230 mientras Bricola
229 Bricola, Franco, La discrezionalit nel diritto penale. Nozione e aspetti costituzionali, Miln, Giuffr, 1965, vol. I, pp. 279 y ss. 230 Padovani, Tullio y Stortoni, Luigi, Diritto penale e fattispecie criminose. Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Bologna, Il Mulino, 2006, p. 88.
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apunta que El relajamiento del rigor (lingstico) del tipo penal puede comprometer o neutralizar la refutacin de la acusacin, que como presupuesto imprescindible del derecho de defensa, puede considerarse como el ncleo en torno al cual gira todo el sistema de la garantas jurisdiccionales.231 El sistema acusatorio y el mismo derecho a la defensa resultaran comprometidos si la ley penal no establece hiptesis susceptibles de ser comprobadas o refutadas en juicio mediante pruebas idneas. La Corte costituzionale italiana, por ejemplo, ha declarado la inconstituciona lidad de normas penales imprecisas por considerarlas violatorias del derecho de defensa.232 En esta tesitura, cobra pleno sentido lo escrito por Ferrajoli, al afirmar que una tesis judicial es verificable y refutable si y solo si los trminos empleados en ella estn provistos de extensin determinada.233 La ley penal determinada propende igualmente a reforzar las condiciones tendentes a un ejercicio imparcial de la funcin jurisdiccional. Al respecto, recogiendo la opinin de Ferreres:
El juez podr ser imparcial slo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente, elaborado en otro lugar, en tiempo no litigioso. Si la ley es imprecisa, en cambio, se abre un espacio de poder para el juez, y existe entonces el riesgo de que el juez, al concretar la ley en una direccin en lugar de otra, lo haga para beneficiar o perjudicar a una de las partes. Cuanto ms preciso sea el legislador, pues, en mayor medida garantizar que los ciudadanos sern tratados de igual manera, sin distinciones, por parte de los rganos encargados de aplicar el derecho.234
A las anteriores funciones vinculadas con el ejercicio de otros derechos constitucionales, el mandato de determinacin cumple otras que son inmanentes a la racionalidad teleolgica de un
Franco, op. cit., nota 229, p. VIII. 34/1995. Vase Marinucci, Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124, p. 122. 233 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 120. 234 Ferreres Comella, Vctor, op. cit., nota 122, pp. 52 y 53.
231 Bricola, 232 Sentencia
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sistema penal. Ya Feuerbach al enunciar el aforismo con que se conoce universalmente al principio de legalidad penal, nullum crimen, nulla poena sine lege, lo habra justificado con base en razones de eficacia del llamado de atencin de la norma segn su teora de coaccin psicolgica de la pena; una ley penal imprecisa no resulta apta para la prevencin general (positiva o negativa) en la medida en que no permite al individuo saber con certeza lo que se encuentra prohibido bajo amenaza de pena.235 IV. LOS ALCANCES DEL MANDATO
DE DETERMINACIN
La exactitud de las leyes penales, segn aparece preconizado el mandato de determinacin por el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se halla directamente vinculada con las normas sustantivas que establecen los delitos y conminan las penas; respecto de las normas de parte general del Cdigo Penal las cuales funcionan como metanormas respecto de las primeras, en tanto se expresan a travs de definiciones, conceptos y reglas atingentes a su interpretacin y aplicacin la exigencia de determinacin no funciona en los mismos trminos de descripcin exhaustiva.236 Tratndose de un principio garantista limitador del poder punitivo, el mandato de determinacin resulta vinculante ah donde la imprecisin o la vaguedad entraan un riesgo para la libertad o los derechos de las personas; esto significa que el mandato tolera un mayor grado de indeterminacin de las normas cuando stas no tienen como objeto la incriminacin directa de una conducta, as como la indeterminacin in bonam partem. Para autores como Moreso, el alcance de la determinacin (para l, taxatividad) comprende tambin a las disposiciones de la parte general, especficamente a las causas de justificacin, ya que, segn afirma: para determinar si un comportamiento,
235 Marinucci, 236 Palazzo,
Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124, p. 121. Francesco, op. cit., nota 124, pp. 199 y 257.
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accin u omisin, humano est penalmente prohibido no basta con determinar que dicho comportamiento es una instancia de un caso genrico descrito por una disposicin penal de los libros segundo o tercero, hace falta tambin que dicho comportamiento no sea una instancia de los casos genricos descritos en las causas de justificacin del artculo 20 del libro primero (del Cdigo Penal espaol).237 Para el profesor cataln, lo anterior nos colocara en torno a un trilema: o proponer una redaccin de las causas de justificacin tan precisa y determinada como los tipos penales, o proponemos un derecho penal sin causas de justificacin, o bien limitamos el alcance del principio de determinacin para que no las incluya, o bien las incluya con una exigencia ms atenuada. No obstante, al final su inclinacin por la tercera opcin muestra que el suyo es en realidad un parecer cercano al nuestro, si no coincidente: que en los tipos penales el umbral mnimo de la determinacin debe ser ms alto que en la formulacin de las causas de justificacin.238 Un anlisis detenido de los argumentos que Moreso aporta en las conclusiones de su citado trabajo nos lleva a precavernos de que coincide con nuestro punto de vista, ya que se decanta por una solucin in favor libertatis:
Hay razones para defender que el umbral de precisin exigido para la formulacin de los tipos penales ha de ser ms alto que el umbral de precisin exigido para las causas de justificacin. Las razones son las siguientes: mientras en el caso de la formulacin de los tipos penales, la precisin puede producir un cierto grado de infrainclusin, esto es, de casos abarcados por la razn justificante que la regla no abarca, esta infrainclusin es asumible en virtud de la importancia que otorgamos a la certeza en la delimitacin de los comportamientos prohibidos penalmente; en cambio, en el caso de la formulacin de las causas de justificacin, el grado de infraJos Juan, Principio de legalidad y causas de justificacin (sobre los alcances de la taxatividad), Doxa, Alicante, nm. 24, 2001, p. 526. 238 Ibidem, p. 538.
237 Moreso,
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inclusin sera mucho ms grave, comportara que determinados comportamientos justificados seran punibles, por esta razn precisamos una formulacin ms amplia y flexible de las causas de justificacin, que sea capaz de abarcar todos los casos en los que no existe justificacin para castigar.239
Hay autores que, como S, postulan la observancia del mandato de determinacin para el caso de normas de carcter adjetivo, y en general en aquellas regulaciones de derecho procesal penal que concretan materialmente la pretensin penal, conformndola directamente, o la definen de nuevo.240 Similar es la posicin de Moccia, para quien
el principio de determinacin/taxatividad debe informar todas las partes del sistema penal, incluyendo los trminos procesales; el cual, incluso, asume formas diferentes segn se trate de describir hechos, figuras de la parte general o sanciones. En todo caso, el dato de la funcionalidad a la defensa de la libertad exige que sea tenido en cuenta ms all del sector de las normas incriminatorias, a las cuales, de manera frecuente, viene exclusivamente limitado.241
Existen razones plausibles, como las que aluden S y Moccia, para exigir la formulacin precisa de todas las normas de contenido punitivo, lo que sera congruente con su fundamento garantista. Sin embargo, para ello es menester asumir que la actuacin del mandato admite diferentes niveles de intensidad, dependiendo de la especie de norma con la cual se haga la confrontacin. As, para el caso de los tipos penales el mximo rigor determinativo implica el cumplimiento de un canon de formulacin
p. 545. trato actual del mandato de determinacin, La insostenible situacin del derecho penal, cit., nota 3, p. 226. 241 Lo statuto della Corte Penale Internazionale. I profili della legalit, Studi in onore di Giorgio Marinucci (a cura di Emilio Dolcini y Carlo Enrico Paliero), Miln, Giuffr, 2006, t. I, pp. 493 y 494.
240 El 239 Ibidem,
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consistente en la estricta delimitacin de la accin prohibida y su sancin, mediante el empleo de un lenguaje claro, preciso y comprensible, que resulte adecuado a la satisfaccin de la comunicacin del mensaje normativo y a la motivacin de los ciudadanos para omitir o realizar la conducta descrita. En el caso de las normas de parte general, dado que se trata en forma prevalente de definiciones y conceptos (dolo, culpa, tentativa, error de prohibicin, etctera), se hallan abiertas a la captacin de su sentido por medio de la elaboracin doctrinal y jurisprudencial; en tal sentido, el mandato de determinacin implica que el legislador debe recoger definiciones y conceptos doctrinal o jurisprudencialmente precisos y determinados. Respecto de normas procesales, la claridad y correccin de su formulacin puede reivindicarse como una exigencia intrnseca de mnima racionalidad segn principios de tcnica legislativa de un Estado de derecho; las exigencias del mandato de determinacin operan a plenitud tratndose de normas formalmente procesales que inciden en la delimitacin del mbito material o temporal de lo punible (por ejemplo, las atingentes a la prescripcin de los delitos). V. EL CONTROL DE LA DETERMINACIN DE LAS LEYES PENALES. ANLISIS DE JURISPRUDENCIA COMPARADA Y NACIONAL El control de las leyes penales bajo el mandato de determinacin parece uno de los temas donde los tribunales ejercen, as sea de manera disimulada, la facultad de self restraint. En efecto, la doctrina de prcticamente todas las latitudes suele sealar la extrema cautela con la que proceden las cortes y tribunales constitucionales al analizar los contenidos del principio de legalidad penal,242 aunque probablemente sea la Corte mexicana una de las
acertadamente apunta Luzzati: Es bien difundido el temor de que un excesivo rigorismo en el juicio de constitucionalidad podra llevar a la
242 Como
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que ms destaque en ese rubro; la cautela de la Corte costituzionale italiana o de la Corte Suprema de los Estados Unidos podra parecerle a nuestros jueces constitucionales un ejercicio de desmesurada audacia.243 1. Italia El prestigio de la Corte costituzionale italiana deriva en gran medida de sus sentencias en cuestiones penales. Existen sin duda circunstancias y razones histricas que lo explican, como el hecho de que todava a la fecha rija el Cdigo Penal expedido en tiempos de Mussolini (Cdigo Rocco), muchas de cuyas disposiciones han sido declaradas constitucionalmente ilegtimas por la Corte. En cuanto al mandato de determinacin (determinatezza-tassativit), sobre todo si consideramos el retraimiento que caracteriza a los tribunales en este punto, el activismo de la Corte costituzionale, al menos para nuestros usos, ha sido notable, especialmente a partir de los aos ochenta, poca de la cual datan algunos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad de disposiciones penales ms sobresalientes.244 Anotan Marinucci y Dolcini,245 que la Corte costituzionale inicia entonces una etapa relevante, que caracteriza el paso de una fase de mero obsequio formal a una fase de plena valoracin del principio de precisin. De esta poca data el pronunciamiento de la Corte italiana, que afirma que el legislador tiene la obligacin de formular normas
parlisis del derecho penal, cuyas normas son mucho ms vagas de cuanto no se quiere generalmente admitir. Vase Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 379. 243 Pulitano, Domenico, Sullinterpretazione e gli interpreti della legge penale, Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., pp. 657-691, especialmente p. 672. 244 Notables comentarios de las sentencias de dicho periodo en Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, pp. 380-391, as como en DAmico, Marilisa, Il principio di determinatezza in materia penal. Fra teoria e giurisprudenza costituzionale, Giurisprudenza costituzionale, 1998, gennaio-febraio, pp. 315-376. 245 Marinucci, Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124, p. 147.
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conceptualmente precisas bajo el perfil semntico de la claridad y de la inteligibilidad de los trminos empleados;246 que en las prescripciones taxativas del cdigo el sujeto debe poder encontrar, en todo momento, qu le es lcito y qu le est prohibido, y para esto son necesarias leyes precisas, claras, que contengan directivas de comportamiento reconocibles.247 Por otro lado, la Corte no se limita a hacer enunciaciones de principios, sino que declara que las normas imprecisas deben, sin ms, expulsarse del ordenamiento. A. La sentencia 117/1980 Esta sentencia constituye el primer pronunciamiento de inconstitucionalidad de una disposicin penal de frente al principio de legalidad penal previsto en el artculo 25 de la Constitucin italiana. Se trat del artculo 1, n. 3, de la Ley del 27 de diciembre de 1956, el cual inclua entre los sujetos pasivos de las medidas de prevencin previstas en dicha ley, a quienes per le manifestazioni cui abbiano dato luogo, diano fondato motivo di ritenere che siano proclivi a delinquere. La inconstitucionalidad fue declarada en atencin a que
...la disposicin en examen... no describe... ni una ni ms conductas, ni alguna manifestacin a la cual referir, sin mediacin, una comprobacin judicial. Qu manifestaciones sean relevantes es dejado al juez (y, antes de l, al ministerio pblico y a la autoridad policiaca) en el plano de las definiciones del tipo penal, antes que sobre su comprobacin. Los presupuestos del juicio de proclividad a delinquir no tienen aqu ninguna autonoma conceptual respecto del juicio mismo. La frmula legal no desempea, por lo tanto, la funcin de un autntico tipo de individualizacin de los casos (como lo mandan ya sea el artculo 13 como el artculo 25, 3, de la Constitucin) sino que ofrece a los operadores un espacio de incontrolable discrecionalidad.
246 Sentencia 247 Sentencia
96/1981. 364/1988.
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B. La sentencia 96/1981 En esta sentencia la Corte costituzionale declar la inconstitucionalidad, por imprecisa e indeterminada, de la disposicin prevista en el artculo 603 del Cdigo Penal, la cual estim conculcatoria del artculo 25,2 de la Constitucin italiana. Dicho precepto estableca el delito de plagio de acuerdo con el siguiente tenor: Cualquiera que someta a una persona al propio poder, en modo de reducirla en total estado de sujecin, es castigado con reclusin de cinco a quince aos. Despus de hacer una larga digresin histrica sobre el delito en comento, la Corte hace notar que la disposicin impugnada establece el delito de plagio imprimiendo a este trmino un significado inusual y diferente al recogido en cdigos y leyes precedentes, con lo cual el legislador desconoci el valor lexical de la palabra. Aqu la Corte estableci lo que la doctrina italiana denomina la dimensin emprica del mandato de determinacin, esto es, la obligacin del legislador de establecer tipos penales precisos y determinados no solamente desde el punto de vista de su significado lingstico, sino en cuanto a que los comportamientos descritos resulten fcticamente posibles.248 La Corte argument que una pretendida supremaca psicolgica por medio de la cual una persona sujetaba a otra hasta el grado de anularla en su autonoma individual conducta que tipificaba el delito de plagio no resulta empricamente verificable acudiendo a criterios mdicos o cientficos, por lo que ningn juez podra establecer la relacin entre una conducta concreta y la prevista en el tipo penal del delito de plagio. En la parte considerativa se asent:
Por lo tanto, al tenor del artculo 25 que impone expresamente al legislador formular normas conceptualmente precisas, bajo el perfil semntico de la claridad y la inteligibilidad de los trminos empleados, debe lgicamente asumirse implcita la obligacin de
248 Fiandaca,
Giovanni y Di Chiara, Giuseppe, op. cit., nota 124, pp. 76 y 77.
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formular hiptesis que expresen tipos correspondientes a la realidad... Sera, en efecto, absurdo asumir que puedan considerarse determinadas, en coherencia con el principio de taxatividad de la ley, normas que, si bien son conceptualmente inteligibles, expresan situaciones o comportamientos irreales o fantsticos o, de algn modo, irrealizables, y an ms concebir disposiciones legislativas que inhiban, ordenen o castiguen hechos que para cualquier nocin y experiencia deben considerase inexistentes o no comprobables racionalmente... La formulacin de tales normas subvertira los ms obvios principios que subyacen racionalmente a todo sistema legislativo, as como las ms elementales nociones y enseanzas en torno a la creacin y a la formulacin de las normas jurdicas. De esta premisa, resulta por tanto que la completa descripcin de un tipo penal no es suficiente a los fines de la legitimidad constitucional de una norma que, dada su estructura y su formulacin abstracta, no consienta una aplicacin racional concreta.
C. La sentencia 364/1988 Esta sentencia es calificada con sobrada razn por la doctrina italiana como histrica.249 Con ocasin de ella, la Corte costituzionale estableci la existencia, desde la Constitucin, de una relacin entre el derecho a la legalidad penal y el principio de culpabilidad, al sostener la inaplicabilidad en sede penal del principio ignorantia legis non excusat, y declarar la inconstitucionalidad parcial del artculo 5o. del Cdigo Penal, por no acoger la posibilidad exculpatoria del error de prohibicin invencible. El principio de reconocibilidad de los contenidos de las normas penales implica... la necesidad de que el derecho penal constituya de verdad la extrema ratio de tutela de la sociedad,
no existe manual que se ocupe del tema que no haga referencia a la sentencia es cuestin. Al respecto, vase adems a Pegoraro, Lucio, Linguaggio e certezza della legge nella giurisprudenza de la Corte costituzionale, Quaderni di filosofia analitica del diritto, Miln, Giuffr, 1988, pp. 19-24.
249 Prcticamente
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sea constituido de normas no numerosas, excesivas respecto a los fines de tutela, claramente formuladas, dirigidas a la proteccin de valores al menos de relevancia constitucional.... En las prescripciones taxativas del cdigo el sujeto debe poder encontrar, en todo momento, qu le es lcito y qu le est prohibido: y para esto son necesarias leyes precisas, claras, que contengan directivas de comportamiento reconocibles. El principio de culpabilidad es, por lo tanto, indispensable para garantizar al particular certeza en la libre eleccin de sus acciones: para garantizarle, en suma, que ser llamado a responder penalmente slo por acciones por l controladas y nunca por comportamientos que slo fortuitamente produzcan consecuencias prohibidas penalmente... De nada valdra, en efecto, en sede penal, garantizar la reserva de ley estatal, la taxatividad de las leyes, etc., cuando el sujeto fuese llamado a responder de hechos que no puede, de manera alguna, impedir, o en relacin a los cuales no est en grado, sin que medie la mnima culpa de su parte, de reconocer el deber de evitarles derivado del precepto. El principio de culpabilidad, en este sentido, ms que completar, constituye el segundo aspecto del principio, garantista, de legalidad, vigente en todo Estado de derecho. D. La sentencia 247/1989 En esta sentencia la Corte costituzionale hace una teorizacin completa, recogiendo los pareceres de un amplio sector de la doctrina, para distinguir dos proyecciones de la lex certa, que si bien siempre fueron reconocidas como partes de la legalidad punitiva, hasta entonces solan enunciarse bajo la denominacin genrica de taxatividad (tassativit): la exigencia de certeza para el momento legislativo, esto es, el canon de claridad y precisin en la formulacin de los tipos penales la determinatezza y la prohibicin de aplicacin analgica de la ley penal en el momento judicial la tassativit propiamente dicha.
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Para iniciar el examen de mrito de la propuesta cuestin de legitimidad constitucional, va precisado que vendr usado el trmino determinacin (junto al correlativo, indeterminacin) y no el de taxatividad, en primer lugar porque existe una notable doctrina que considera distintos los significados de los dos trminos, siguiendo la cual se trata en esta sede, precisamente de decidir sobre la determinacin cual modo (de formulacin y, consecuentemente) de ser de la norma... y en segundo lugar, porque teniendo el precepto de determinacin, siempre segn la mencionada doctrina, contenido ms amplio e intenso que el de taxatividad, el uso del trmino determinacin consiente obviar en esta sede del debate relativo a la distincin entre la especie taxatividad y el gnero, determinacin, ya que el primero (la especie) resultara comprendido sin agotarse en el mismo.
2. Espaa No son escasas las voces de la doctrina espaola que acusan una posicin poco proclive del Tribunal Constitucional a la declaracin de inconstitucionalidad de normas penales. Segn recuerda Silva-Snchez, esta idea se ha llegado a expresar sealndose que el legislador es soberano en materia de poltica criminal, y en el acogimiento de un principio pragmtico el principio de conservacin de los preceptos segn el cual en aquellos casos en que sea posible no declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal mediante una interpretacin conforme a la Constitucin debe optarse por esta ltima posibilidad.250
sobre la relacin entre derecho constitucional y derecho penal en Espaa, Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, Buenos Aires, Fabin J. di Plcido editor, 2001, II, pp. 108-125; la referencia que hace el autor es al auto del Tribunal Constitucional 319/1996. Por su parte, Antonio Cuerda Riezu seala que: Todo esto explica que algunas decisiones del Tribunal Constitucional sobre problemas penales sean claramente evasivas y huyan de una solucin que a veces se siente como excesivamente traumtica. El principio de legalidad penal ha estado en la sensibilidad constitucional bajo mnimos, muy por debajo del sentir general entre los penalistas, especialmente entre los tericos. Vase Innovaciones de la ms reciente doctrina constitu250 Observaciones
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En realidad, con sus matices, como hemos afirmado anteriormente, esta actitud parece concernir a la mayor parte de los tribunales constitucionales a la hora de ejercer el control constitucional de las leyes penales. En un meduloso anlisis al cual acudimos por su exhaustividad Susana Huerta Tocildo sintetiza la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol en torno al mandato de determinacin (segn su nomenclatura, taxatividad):251
1. El mandato de taxatividad, como parte integrante del derecho fundamental a la legalidad penal consagrado en el artculo 25.1 C.E., obliga al legislador a configurar los tipos penales con la mayor claridad posible y a evitar la creacin de tipos penales tan abiertos que su aplicacin o no aplicacin dependa de una decisin prcticamente libre y arbitraria de los tribunales, lo que no slo ira en contra del principio de seguridad jurdica, sino de la exigencia de reserva absoluta de ley en sentido formal. 2. No obstante, los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad o precisin absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos ilcitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad en tanto no aboque a una inseguridad jurdica (STC 69/1989/1). 3. Tampoco est obligado el legislador a acuar definiciones especficas para todos y cada uno de los trminos que integran la descripcin tpica. Tal labor definitoria nicamente resulta inexcusable cuando utilice trminos que, por su falta de arraigo en la cultura jurdica, carecen de toda virtualidad significante y cuyo contenido semntico no puede ser concretado con ayuda de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia. 4. En cualquier caso, no puede formular tipos tan abiertos que conviertan a los jueces en legisladores, en patente conflicto con la exigencia de reserva de ley absoluta que se desprende del artculo
cional sobre el principio de legalidad penal, El nuevo derecho penal espaol. Estudios en memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, p. 163. 251 Principio de legalidad y normas sancionadoras, El principio de legalidad, cit., pp. 39-44.
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25.1, C.E. Ni hacer uso indiscriminado de clusulas normativas abiertas, ya que las mismas slo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla en trminos ms precisos (STC 151/1997/3). 5. En los supuestos que el legislador ha formulado los tipos penales con un cierto margen de indeterminacin pues la absoluta indeterminacin le est vedada por el artculo 25.1, C.E. su determinabilidad exige una labor exegtica por parte del intrprete y aplicador de la norma, quien debe llevarla a cabo siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que precisen el alcance de dichos conceptos y los hagan previsibles, es decir, con arreglo a los criterios metodolgicos anteriormente enunciados y a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente desde la perspectiva del ordenamiento jurdico y, especialmente, desde la Constitucin (STC 270/1994/6).
3. Estados Unidos La Corte Suprema norteamericana ha desarrollado la doctrina denominada nulidad por vaguedad (Void-for-Vagueness), la cual declara inconstitucional cualquier norma de derecho sancionador que no cumpla con un estndar de suficiente precisin y claridad.252 A lo largo de ms de un siglo, esta doctrina se ha convertido en uno de los parmetros ms importantes para resguardar, a travs de una adecuada formulacin legislativa, los mbitos de libertad vinculados con el ejercicio de derechos constitucionales. En United States v. Reese (1875), por ejemplo, la Corte norteamericana afirm que: Penal statutes ought not to be expressed in language so uncertain. If the legislature undertakes to define by statute a new offense and provide for its punishment, it should express its will in language that need not deceive the common
252 Goldsmith, Andrew E., The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court, Revisited, American Journal of Criminal Law, University of Texas, vol. 30, april-2003, pp. 279-313.
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mind. Every man should be able to know with certainty when he is committing a crime. En Cramp v. Board of Public Instruction (1961), al pronunciarse acerca de la constitucionalidad de un estatuto del estado de Florida que exiga que los empleados estatales juraran, entre otras cosas, no haber prestado ayuda, apoyo, consejo o influencia al Partido Comunista, la Corte declar contraria a la exigencia de precisin permitir que una directiva redactada en trminos tan genricos sustentara una acusacin de perjurio. En Papachristou v. City of Jacksonville (1972), la Corte resolvi la inconstitucionalidad por vaga e imprecisa de una ordenanza municipal que dispona que seran considerados vagos y sancionados... las personas que vagaran de un lado a otro sin ningn objetivo legtimo, los vagos habituales, personas perturbadoras, personas que no realicen ningn negocio legtimo y que pasen habitualmente su tiempo frecuentando casas de mala fama, garitos, o lugares en los cuales se venden o sirvan bebidas alcohlicas, personas que sean capaces de trabajar pero que habitualmente vivan de los ingresos de sus esposas o hijos menores. El prestigiado estudioso del derecho penal comparado, Edmundo S. Hendler, resume magistralmente las ideas que preconiza esta doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos:
a) La necesidad de que la ley efecte una clara advertencia previa (fair warning), lo que supone que su texto debe tener suficiente claridad para ser entendido por el ciudadano comn (average man). Esta nocin de ciudadano comn se encuentra, desde luego, matizada con algunos distingos. Se entiende, por ejemplo, que basta con que de la misma ley surja la necesidad de asesoramiento legal para que sean vlidos algunos conceptos complejos si, a travs de ese asesoramiento, puede determinarse razonablemente su sentido. Adems, si se trata de una ley dirigida a una profesin o actividad especial, basta que sea entendible por quienes se dedican a la profesin o actividad. b) El propsito de impedir la aplicacin arbitraria o discriminatoria. Se trata de los casos de excesos de discrecionalidad que
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pueden cuestionarse por la clusula de igualdad de derechos o, ms bien, porque la vaguedad permite disimular la eventual arbitrariedad. Se la entiende en dos sentidos: si confiere poderes arbitrarios a los funcionarios o a la polica, o si no puede ser apropiadamente explicada a un jurado. c) La proteccin especfica de ciertos derechos considerados fundamentales. La interpretacin sobre los lmites de vaguedad admisibles es particularmente estricta si se trata de derechos resguardados en la enmienda I de la Constitucin estadounidense, o sea, la libertad de cultos, de palabra, de prensa, de reunin o de peticin a las autoridades. La idea es que las libertades de que se trata requieren de cierta amplitud para su ejercicio, y por eso los gobiernos slo pueden legislar en esa rea con estricta especificidad. Tan es as que, como caso de verdadera excepcin, cabe el cuestionamiento constitucional de una ley cuyos castigos puedan afectar algunos de esos aspectos aun por parte de quienes no se encuentren en situacin de ser sancionados. Se entiende que la incertidumbre, por s misma, crea entorpecimiento al ejercicio de esos derechos.253
4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos La Convencin Europea de Derechos Humanos establece en su artculo 7o. el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, en los trminos siguientes:
1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas.
penal y procesal penal de los Estados Unidos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006, pp. 29-31.
253 Derecho
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La interpretacin que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado de este precepto ha partido de la consideracin de que en el seno del Consejo de Europa conviven dos tradiciones jurdicas diferentes: el civil law y el common law. En efecto, en pases que como Reino Unido, Irlanda y Malta se inscriben dentro de la tradicin del common law no rige la reserva de ley penal, ya que aunque en la actualidad existe una amplia prevalencia del statutory law, pervive una orientacin jurisprudencial donde el delito y las penas admiten un importante grado de configuracin no legislativa.254 En esa virtud, la doctrina del Tribunal ha orientado el control de la legalidad penal hacia el cumplimiento de estndares de accesibilidad y previsibilidad. Es justamente dentro de este ltimo rubro que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incardinado el mandato de determinacin, al exigir que los preceptos penales sean formulados con la suficiente precisin. As, en el caso Sunday Times, del 26 de abril de 1979, seal: Una norma no puede ser considerada ley a menos que est formulada con suficiente precisin para permitir al ciudadano regular su conducta: debe ser capaz con asesoramiento jurdico, si es necesario de prever, en un grado razonable dadas las circunstancias, las consecuencias que pueden derivarse de determinada accin. En Kokkinakis c. Grecia, del 25 de mayo de 1993, el TEDH aludi a la necesidad de claridad en la redaccin de las normas penales, en los trminos siguientes:
El Tribunal seala que el artculo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicacin retroactiva del derecho penal en detrimento del acusado. Se consagra as, de manera ms general, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege) y el que exige no aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento del acusado; especialmente por analoga; de ello se deduce que un delito debe ser claramente definido por
Daniel et al., Las sentencias bsicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Thompson-Civitas, 2007, p. 60.
254 Sarmiento,
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la ley. Esta condicin se cumple cuando el individuo puede conocer, a partir de la redaccin del artculo aplicable y, en su caso, con la ayuda de la interpretacin de los Tribunales, qu actos y qu omisiones comprometen su responsabilidad.
5. Mxico La Corte mexicana, como ya hemos avanzado, no es precisamente proclive a la declaracin de inconstitucionalidad de normas penales. Su actitud ha sido en este rubro extremadamente conservadora, lo cual ha prohijado que la calidad legislativa en materia punitiva, no ya en cuanto a aspectos relacionados con la pertinencia de penar determinadas conductas, sino ya en el solo aspecto relativo a su formulacin, sea ostensiblemente mejorable. Resulta sorprendentemente escaso el nmero de sentencias de inconstitucionalidad emitidas bajo el parmetro de la determinacin de la ley penal. La doctrina jurisprudencial formada hasta hoy se ha integrado a partir de sentencias desestimatorias; tambin llama la atencin la falta de delimitacin de los contenidos de la garanta de exacta aplicacin de la ley penal, a la que se suele aludir slo de manera genrica con la nomenclatura en cuestin. Antes de la denominada Novena poca del Semanario Judicial de la Federacin (1995) apenas es posible encontrar algn pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el que haya controlado una ley punitiva bajo el parmetro general del derecho a la legalidad penal. Slo una de ellas, de 1932, declara inconstitucionales las penas indeterminadas por conculcar la garanta de exacta aplicacin de la ley penal con una apretada mayora de tres contra dos de los integrantes de la primera sala.255 Es apenas en el ao 1995 cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin emite el primer criterio en el que admite que la garanta de exacta aplicacin de la ley penal tambin resulta
lada, p. 2434.
255 Semanario
Judicial de la Federacin, Quinta poca, XXXVIII, Tesis ais-
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vinculante para el legislador, por lo que la ley debe estar redactada de tal forma, que los trminos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que sealen como tpicas, incluyendo todos sus elementos, caractersticas, condiciones, trminos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en la aplicacin o la defensa del procesado.256 Sin embargo, ms all del tono enftico con que se reivindican los requisitos de claridad, precisin y exactitud, a poco que se profundiza en la argumentacin que sustenta la decisin de la Suprema Corte es posible percatarse de la existencia de una incomprensin respecto de la forma en que el mandato debe obligar al legislador.257 Otro de los rasgos de la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que se pueden advertir de esta misma
P. IX/1995. el caso mencionado, por ejemplo, la Corte confunde un problema de relacin de causalidad o de imputacin objetiva del resultado con las exigencias derivadas del mandato de determinacin. En la especie se impugnaba un decreto de reforma del Cdigo Penal de Nuevo Len, el cual eliminaba una regla que trocaba en homicidio una lesin cuando la muerte acaeca como consecuencia de la misma dentro de una temporalidad de sesenta das. Esta disposicin, frecuente en los cdigos penales mexicanos, pero en puridad innecesaria, brindaba una solucin en el sentido de, et de jure, convertir un delito de lesiones en uno de homicidio si la muerte efectivamente acaece como resultado de las propias lesiones. Ms all de la conveniencia tcnica de dicha disposicin, esto es, resolver mediante una ficcin legal la imputacin del resultado a la conducta, la Corte equivocadamente reivindica como exigencia de la lex certa que el legislador obligatoriamente incluya una solucin de temporalidad para tal caso, excedindose en sus atribuciones al incidir dentro de una disputa terica y, en todo caso, en la libertad de configuracin legal que concierne al Poder Legislativo. En suma, en la especie la Corte no se pronunci en cuanto a la precisin de la conducta descrita en el tipo penal, sino sobre la conveniencia de mantener una tradicin legislativa, punto que resulta por completo ajeno a los alcances del mandato de la exacta aplicacin de la ley penal, aun en su ms amplio sentido.
257 En 256 Tesis
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resolucin y que perviven en muchas de las tesis posteriores, es la completa ausencia de delimitacin entre los contenidos del artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (reserva de ley, determinacin y taxatividad), que no solamente aparecen confundidos entre s, sino que en ocasiones sus exigencias se hacen depender de las derivadas de otros derechos fundamentales, como los de audiencia previa y de defensa. Existen un grupo de criterios en los que la Corte lleva la garanta de exacta aplicacin de la ley penal, en la vertiente de lex certa, a terrenos donde francamente no rige, como es el caso de la individualizacin de la pena (Tesis 1a./J. 157/2005 y 1a./J. 166/2005). Aun cuando las sentencias respectivas hayan sido desestimatorias, en ellas la Corte ha perfilado una doctrina equvoca y confusa. En efecto, resulta del todo opinable que pueda obtenerse de la lex certa un deber especfico para el juez a la hora de determinar el quantum de la sancin a imponer en un caso concreto, momento en el que resultan concernidos, en todo caso, el principio de proporcionalidad y la garanta de motivacin suficiente; resulta en extremo desencaminado suponer que para cada caso existe, dentro del mnimo y el mximo sealados por la ley, una pena exacta que el juez debe descubrir, o tasar de forma matemtica. La exactitud que exige la garanta es la del tipo penal que describe la conducta punible y (dentro de un mnimo y un mximo) la pena aplicable por la comisin de aqulla. El leading case o, en todo caso, el fallo ms importante en materia del mandato de determinacin lo constituye la resolucin de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que resuelve la contradiccin de tesis 123/2006-PS; dicha sentencia, redactada bajo la ponencia del ministro Jos Ramn Cosso Daz, da cuenta del actual estado de la cuestin en la jurisprudencia constitucional. La tesis de jurisprudencia emanada de la misma es del siguiente tenor:258
tesis aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXV, febrero de 2007, p. 297.
258 La
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ENCUBRIMIENTO
POR RECEPTACIN. lOS ARTCULOS 275, PRRAFO SEGUNDO (VIGENTE HASTA EL 11 DE OCTUBRE DE 2004) Y 275-B (DE ACTUAL VIGENCIA), AMBOS DEL CDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO, QUE PREVN ESE DELITO, AL CONTENER LA EXPRESIN PRECAUCIONES NECESARIAS VIOLAN EL ARTCULO 14 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. La garanta de exacta
aplicacin de la ley en materia penal prevista en el tercer prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos obliga al legislador a describir con precisin y exactitud los elementos que dan contenido a los tipos penales, a fin de evitar el uso de conceptos ambiguos que generen un estado de incertidumbre jurdica en el gobernado y una actuacin arbitraria del intrprete de la norma. En ese tenor, del anlisis de los artculos 275, prrafo segundo (vigente hasta el 11 de octubre de 2004) y 275-b (de actual vigencia), ambos del Cdigo Penal para el Estado de Guanajuato, se concluye que al incluir la expresin precauciones necesarias como uno de los elementos constitutivos del delito, violan la referida garanta constitucional en tanto contienen un concepto vago, extensional e intencionalmente, porque impiden al destinatario saber con exactitud si alguna posible precaucin es o no necesaria y no determinan todas las caractersticas de ese tipo de precauciones; adems de que no establecen con claridad en contraste con qu criterios o normas se define lo necesario para considerar que las precauciones que se tomaron para cerciorarse de la procedencia lcita de un vehculo fueron las necesarias. De manera que estos vicios dejan en estado de indefensin al gobernado ante la incertidumbre que generan respecto de las medidas que debe tomar para evitar la actualizacin del tipo penal en cuestin. Por tal razn, en el contexto normativo en que se presenta y al no contener parmetros objetivos al respecto, la expresin precauciones necesarias queda sujeta a un juicio valorativo o a un ejercicio de interpretacin que puede variar dependiendo del alcance que pueda darle el juzgador en cada caso, lo que coloca al particular en un estado de inseguridad jurdica, ya que no podr prever las consecuencias jurdicas de la conducta desplegada u omitida.
En el caso como se advierte del texto de la tesis precedentemente citado las disposiciones impugnadas fueron los artculos
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275, prrafo segundo, y 275-B del Cdigo Penal de Guanajuato (uno derogado y otro vigente a la fecha de la consulta) que establecan como elementos del tipo penal del delito de encubrimiento por receptacin, recibir la cosa sin tener conocimiento de su ilcita procedencia, en razn de no haber tomado las precaucio nes necesarias, por lo que el tema de la controversia giraba en torno a la claridad y determinacin de dicho enunciado. Luego de hacer un anlisis de las propiedades lingsticas del enunciado legal referido, la Corte seala que adolece de algunos vicios del lenguaje que hacen que el precepto sea impreciso, y por ende, violatorio del principio de legalidad y exacta aplicacin de la ley penal. Estos vicios, segn la resolucin, son la ambigedad terminolgica y el de la vaguedad conceptual, ambos en la expresin necesarias que califica al sustantivo de precauciones.259 VI. ALGUNOS LINEAMIENTOS PARA LA FORMULACIN
DETERMINADA DE LAS NORMAS PENALES Y SU CONTROL CONSTITUCIONAL
Al ocuparnos de la relacin entre ley penal y lenguaje, pudimos establecer que la vaguedad (y en consecuencia, su contraparte: la precisin) no es una propiedad absoluta, que subsiste o no, sino una cuestin de grado derivado de que todas las palabras son vagas en cierta medida. En efecto, los mismos conceptos de claridad y precisin son relacionales, y presentan ellos mismos la nota de vaguedad potencial que adolece
259 Como comentario marginal, llama la atencin en esta resolucin, una de las pocas en las que la Suprema Corte de Justicia hace explcita la dimensin lingstica de normas legales, la existencia de pifias gramaticales que pueden resultar ilustrativas en cuanto revelan el descuido o la poca familiaridad con conceptos y nociones bastante difundidos en cualquier manual de teora jurdica contemporneo, tales como la ambigedad y vaguedad del lenguaje. En repetidas ocasiones se alude a la intencin (sic: intensin) de los conceptos, as como a la vaguedad intencional (sic: vaguedad intensional).
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a prcticamente todos los trminos del lenguaje.260 Desde esta perspectiva, no podemos menos que consentir la realista afirmacin de Luzzati en el sentido de que: si a la determinacin de las leyes penales se les concediera una tutela absoluta, el Parlamento debera dejar de legislar en esta materia.261 De ah que el mandato de determinacin deba asumirse como una exigencia de un cierto grado de claridad o un cierto grado de precisin, por debajo de cuyo umbral deber reputarse conculcada la garanta de certeza que ampara al ciudadano en el conocimiento de las leyes penales. Admitida dicha premisa, es menester establecer de qu forma entonces ha de valorarse el grado de indeterminacin tolerable desde el punto de vista constitucional, a fin de ponderar cundo una norma deber ser expulsada del ordenamiento jurdico por vicio de inexactitud u oscuridad. Sobre este punto, la doctrina no ofrece ni parece que pueda hacerlo soluciones generales. ste es un aspecto del mximo inters si se quiere lograr que la teora no sea slo un ejercicio de lart pour lart y cumpla su cometido de orientar a la prctica jurdica. En este sentido, debe sealarse que, aunque no concita la misma atencin que los problemas de la vaguedad por parte de los tericos y la doctrina, las incorrecciones gramaticales y la ambigedad sintctica en que incurre el legislador constituyen una fuente de imprecisin y obscuridad de las leyes que tambin pueden resultar transgresivas del mandato de determinacin y de la exacta aplicacin de la ley penal. Se trata de un fenmeno asumido en gran medida como inocuo, que sin embargo dificulta la cabal comprensin de las normas as viciadas, lo que se traduce en un alto grado de incertidumbre y discrecionalidad al momento de su aplicacin. Como anota Franco Bricola: El funcionamien260 Los tericos suelen referir la existencia de una vaguedad de segundo grado para mostrar que aun la identificacin de un caso como claro puede tornarse problemtica (no es claro que estemos ante un caso claro). 261 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 378.
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to de la norma penal en clave de garanta, no puede autorizar la anfibologa o la equivocidad del signo lingstico.262 La falta de pulcritud y rigor gramatical por parte del legislador propicia el surgimiento de dudas interpretativas de origen, lo que implica preterir en los jueces la determinacin exacta del sentido de los enunciados normativos formulados por el legislador; esta deficiencia ocasiona que slo ex post, y con mediacin del juzgador, el ciudadano puede precaverse del contenido de una directiva cuya observancia, sin embargo, le viene exigida por el Estado ex ante. A diferencia del empleo de trminos afectados de algn grado de vaguedad, el caso de la mala construccin gramatical y semntica de los tipos penales resulta por completo injustificable; se trata de un problema tcnico perfectamente superable mediante la mayor aplicacin y celo del legislador; sin embargo, contrariamente, tiende a acentuarse de manera preocupante como una deplorable expresin de pereza legislativa. No se trata de exigir del legislador aunque no estara de sobra la elegancia y el refinamiento de los clsicos, pero s el elemental acatamiento de las reglas ortogrficas y una escritura clara y comprensible de lo que exige sea seguido y cumplido. 1. Lo descriptivo y lo normativo en la formulacin de los tipos penales Si bien es plausible postular de manera general la conveniencia de formular los tipos penales acudiendo a elementos de carcter descriptivo ante elementos de carcter normativo, unos y otros son susceptibles de presentar algn grado de vaguedad; por tanto, la elucidacin de cundo estamos dentro del umbral de determinacin constitucionalmente admisible y cundo se franquea dicho lmite es un asunto que nicamente puede decidirse atendiendo a la norma concreta, ya que ello no depende de la conside262 Bricola,
Franco, op. cit., nota 229, p. 296.
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racin aislada de la pura contextura de los elementos lingsticos que la componen.263 Lo anterior, desde luego, no obsta reconocer que el riesgo de incurrir en lesin del mandato de determinacin puede verse incrementado cuando se suele abusar de elementos normativos de alto contenido valorativo, como son los conceptos parasitarios de concepciones morales (obscenidad, castidad, pudor, pornografa, etctera) o la indicacin normativa de conductas que slo resultan susceptibles de constatacin desde una apreciacin valorativa (ultrajar, injuriar, hacer apologa, etctera). Desde Hart, es recurrente en la doctrina que se ocupa de los problemas del lenguaje y derecho, la explicacin del problema de la (in)determinacin de las normas jurdicas a partir de las imgenes de ncleo de certeza y zona de prenumbra, esto es, enfocar el fenmeno postulando la existencia de casos claros que indudablemente resultan comprendidos (o indudablemente excluidos) en el mbito de denotacin de una norma, y casos dudosos en los cuales resulta opinable dilucidar si consisten, o no, en una instancia de una norma especfica.264 Entre los penalistas, Ferrajoli, por ejemplo, seala que
...en todas las leyes existe, junto a un ncleo luminoso, una zona de penumbra que cubre los casos discutibles en los que las palabras de la ley no son obviamente aplicables pero tampoco
263 Lucia Risicato, en una monografa notable a la cual remitimos, seala: [Se refuerza] la conviccin de que la calificacin de un elemento valorativo del tipo como descriptivo o como normativo sea, en realidad, un falso problema: tal operacin, adems de resultar de escasa utilidad, no dice nada acerca del grado de compatibilidad de los elementos valorativos con el principio de taxatividad. Vase Gli elementi normativi della fattispecie penale, Miln, Giuffr, 2004, pp. 211 y 212; por su parte, segn Bricola: la determinacin del tipo penal no debe confundirse con su formulacin en clave rigurosamente descriptiva. Vase Bricola, Franco, op. cit., nota 229, p. 167. 264 Crticamente, sobre ello, Endicott, Timothy A. O., La vaguedad en el derecho, trad. de J. Alberto del Real Alcal y Juan Vega Gmez, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid- Dykinson, 2006, pp. 32 y ss.
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claramente excluibles La penumbra, sin embargo, puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad ms completa la certeza puede ser en realidad mayor o menor segn el lenguaje de las leyes sea preciso o vago.265
2. Enfoques para la apreciacin del mandato de determinacin Tericos del derecho, como Luzzati, sostienen la inviabilidad de apreciar el sentido lingstico de los enunciados legales nicamente desde una perspectiva semntica, esto es, desde un punto de vista esttico que nicamente considere el significado de las palabras derivado de sus relaciones entre s. Para el profesor de la Universidad de Bolonia se trata de un juicio que ha de formularse, asimismo, desde una perspectiva pragmtica, esto es, desde una aproximacin dinmica que considere el sentido de los enunciados desde el punto de vista de sus emisores y sus receptores.
El problema de la dosificacin entre la rigidez y la flexibilidad de los textos legislativos es una cuestin demasiado delicada que no puede ser afrontada sin tocar los aspectos pragmticos y funcionales del lenguaje jurdico...266 la certeza del derecho no puede ser asegurada simplemente adoptando una particular tcnica de drafting legislativo. Quien quiere la certeza debe tomar en cuenta el horizonte cultural de los juristas que operan en un especfico ordenamiento.267
Los enfoques lingsticos duros, como los preconizados por Luzatti o el propio Ferrajoli, presentan un alto grado de abstraccin, ya que estn concernidos con cuestiones de epistemologa de la ciencia jurdica de alto nivel de complejidad; no obstante, proporcionan un rico y valioso apoyo conceptual para atisbar los
Luigi, op. cit., nota 18, p. 122. Claudio, op. cit., nota 165, p. 580. 267 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 422.
265 Ferrajoli, 266 Luzzati,
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problemas de la indeterminacin del lenguaje y de las normas jurdicas. Existen otros enfoques, construidos ms de cerca de los problemas aplicativos de las normas, los cuales sugieren la posibilidad de establecer distinciones a la hora de apreciar la constitucionalidad del grado de indeterminacin de una norma penal, en funcin de criterios externos complementarios al puro anlisis del rigor lingstico de la norma legal de que se trate. Penalistas como Sergio Moccia sostienen que slo es posible alcanzar un estndar adecuado de determinacin si el legislador observa un amplio plexo de principios limitadores del ius puniendi con los que la lex certa se halla estrechamente vinculada. Para el profesor de la Universidad de Npoles:
un adecuado cumplimiento de exigencias de determinacin/ taxatividad del tipo penal puede resultar... slo del respeto integral y combinado de todos los principios que presiden la formulacin de las leyes penales: en particular, de los principios de ofensividad, materialidad, subsidiariedad y fragmentariedad, as como personalidad de la responsabilidad. En efecto, resulta determinada solamente una descripcin que comprenda la descripcin de la ofensa, en trminos de dao o de peligro concreto, de un bien jurdico, dotado de un sustrato emprico verificable; adems, dicha descripcin debe ser directa y evitar extenuantes reenvos a otras fuentes, de una conducta exteriormente reconocible y demostrable en un proceso, que resulte idnea, segn una proporcin de escala, para afectar el bien jurdico; asimismo, debe posibilitar la seleccin exacta, de entre todos los antecedentes causales, slo de aquellas modalidades de la conducta que aparezcan como particularmente peligrosas y, por consiguiente, merecedoras y necesitadas de tutela penal; finalmente, debe indicar con precisin el tipo subjetivo y consentir a los ciudadanos reconocer fcilmente, evitando un lenguaje esotrico, el hecho prohibido.268
Ferreres Comella, desde una perspectiva que el mismo acota como constitucional, seala los siguientes criterios relevantes
268 Moccia,
Sergio, op. cit., nota 124, pp. 31 y 32.
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para reforzar o flexibilizar el mandato de determinacin (para l, principio de taxatividad).269

a) Segn el elemento de la norma penal que resulte afectado (tipo, eximentes, sancin); b) Segn la gravedad de la sancin; c) Segn que exista o no una fuerte conexin entre la conducta prohibida por la norma y el ejercicio del derecho a la libertad de expresin; d) Segn el tipo de destinatario al que va dirigida la norma.
En realidad, Fererres Comella recoge las posiciones que han emergido de la doctrina jurisprudencial de diversas latitudes, las cuales han generado un corpus de opiniones que matizan la forma y la intensidad con que el mandato de determinacin acta segn los diferentes tipos de normas y casos enjuiciados. Respecto del primero de los criterios, es prcticamente opinin unnime que el mandato de determinacin se dirige a asegurar la calidad lingstica de los tipos penales, los cuales deben ser redactados de forma clara, precisa y determinada; esta exigencia comprende igualmente a la sancin, lo cual es por cierto una de las expresiones histricas primigenias del principio de legalidad penal.270 En efecto, en cuanto a la sancin, el mandato expresa la exigencia de determinar, dentro de un mnimo y un mximo, la pena con que se conmina la conducta tipificada; asimismo, que el marco proporcionado al juez no sea desmesuradamente amplio (un tipo penal que dispusiera que a su autor se le impondr una pena de prisin de 2 a 24 aos dejara ostensiblemente indeterminada la sancin, por ms que su mnimo y su mximo estuviera formalmente descrito).271
Comella, Vctor, op. cit., nota 122, pp. 91 y ss. Silvia, Il principio de legalit della pena, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, vol. 47, fascicolo 1, 2004, pp. 122-140. 271 La Corte costituzionale italiana (sentencia 229/1992) declar ilegtima por indeterminada una pena como la ejemplificada. Vase Padovani, Tullio, op. cit., nota 124, p. 33.
269 Ferreres 270 Larissa,
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La imposicin en sentencia de la sancin individualizada como expresin del arbitrio judicial y del poder de denotacin del juez se halla excluida del mandato de determinacin; esto es, el mandato contempla un canon de formulacin de la norma legal, no la correccin del proceso valorativo que en el momento judicial se haga de los elementos del caso (gravedad del hecho, culpabilidad, circunstancias personales del imputado, etctera). Respecto de las eximentes y, en general, en tratndose de las causas de justificacin, slo de manera atenuada son vinculadas por el mandato de determinacin en tanto que stas tienen como finalidad excluir la punicin de una conducta y no su represin; existe, por tanto a su favor, una indeterminacin in bonam partem. El segundo de los criterios recogidos por Fererres la gravedad de la sancin indica que el legislador debe proceder con especial cuidado a la hora de formular disposiciones que impliquen una intervencin grave dentro de la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos. Con todo y lo plausible de enarbolar una mxima como la expuesta, ello no indica que en los casos no graves se deba proceder con poco celo o con descuido; en unos y otros debe hacerse el mximo esfuerzo posible en la configuracin clara, precisa y determinada de las conductas prohibidas y de las sanciones ameritadas. El tercero de los criterios de graduacin del mandato de determinacin es uno de los ms interesantes, y proviene de la prctica judicial norteamericana, la cual ha elaborado una prolfica doctrina vinculada con la amplitud excesiva y la nulidad por vaguedad. Segn explica Ferreres, bajo la doctrina de la amplitud excesiva (overbreadth) la Corte Suprema de los Estados Unidos ha censurado leyes cuya redaccin es sumamente abierta, e incluyen junto a conductas susceptibles de criminalizacin otras que pueden reputarse amparadas por el derecho tutelado en la primera enmienda. Aunque en puridad, la overbreadth as vista estara ms cercana al principio de ofensividad que al mandato
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de determinacin, lo cierto es que en la prctica frecuentemente aparecen estrechamente ligados en tratndose de delitos relacionados con la libertad de expresin. As se advierte, por ejemplo, en Ashcroft v. Free Speech Coalition, un caso resuelto por la Corte Suprema en 2002 en el cual censur la constitucionalidad de una norma de la Child Pornography Prevention Act, de 1996, que incriminaba expresamente con penas de hasta 30 aos de prisin la pornografa infantil, atribuyendo dicho carcter no slo a las imgenes pornogrficas hechas usando nios reales, sino tambin cualquier representacin visual, incluyendo cualquier fotografa, film, video, imagen o imagen generada por computadora que es, o parece ser, de un menor realizando una conducta sexualmente explcita, as como cualquier imagen sexualmente explcita que sea promovida, anunciada, presentada, descrita o distribuida de tal manera que genere la impresin de que presenta a un menor realizando una conducta sexualmente explcita.272 Los impugnantes argumentaron que dicha norma resultaba excesiva y vaga, al grado de criminalizar expresiones protegidas por la primera enmienda. El gobierno defendi su constitucionalidad argumentando que la pornografa virtual o dibujada aumentaba considerablemente el riesgo de que nios reales fueran objeto de abusos sexuales. La Corte resolvi la inconstitucionalidad de la norma nicamente contrastndola bajo el parmetro de la amplitud excesiva, afirmando que la mera posibilidad de que la pornografa virtual pudiera alentar a alguien a cometer tales crmenes no es una razn suficiente para prohibirla, por no estar relacionada intrnsecamente con dichos delitos; en todo caso, el gobierno podr incriminar las conductas que efectivamente impliquen un abuso o dao sexual, o que sin configurarlo aparezcan como pasos previos a ello. El cuarto criterio relativo a los destinatarios de la norma postula que es tolerable un mayor grado de imprecisin o indetexto ntegro de la sentencia puede consultarse en: http://www.law. cornell.edu/supct/html/00-795.ZO.html
272 El
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terminacin cuando sta regula conductas relacionadas con las actividades de ciertos grupos que poseen experticia y conocimiento de la materia como resultado de estar concernidos en su ejercicio de manera profesional. Este criterio resulta plausible en cuanto permite que, para el caso de tipos penales de responsabilidad profesional o que impliquen una calidad profesional especfica del autor, se pueda acudir a trminos y conceptos que pueden quedar fuera de la comprensin de un ciudadano comn, con tal de que la conducta prohibida y su sancin sean delimitadas de manera puntual y precisa.
CONCLUSIONES Primera. El ideal de la certeza, expresado en leyes claras, sencillas y precisas, constituy uno de los valores ms importantes del pensamiento ilustrado. La certeza de la ley se configur como uno de los principios del Estado liberal, que traduce la exigencia de que el mbito de libertad de los ciudadanos sea resguardado a travs de la exacta configuracin de los delitos y las penas. Segunda. Las ideas polticas y jurdicas que dieron origen a la codificacin, y su desarrollo como movimiento, demuestran que la importancia de los cdigos excede al solo propsito de agrupacin de las normas de una misma materia. La metodologa codificadora constituye una tcnica al servicio de la proteccin de la libertad y la opcin poltica de un modelo de legislacin respetuoso de los derechos fundamentales, lo cual explica el vnculo estrecho que la codificacin ha tenido histricamente con el constitucionalismo moderno. En relacin con el principio de legalidad penal, una de las manifestaciones ms importantes de la metodologa codificadora es su pretensin de regulacin exacta, precisa, accesible y cognoscible de las normas, as como su integracin en un cuerpo legal ordenado, claro y sistemtico. Tercera. El postulado ilustrado de precisin y claridad de las leyes conserva plena pertinencia como principio regulativo a que debe propender la legislacin penal. Contemporneamente, el canon de precisin y claridad de las leyes es un presupuesto implcito que regula la funcin legislativa del Estado constitucional y una exigencia explcita en el caso de la produccin legislativa en materia penal, al tenor de lo dispuesto en el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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CONCLUSIONES
Cuarta. La descodificacin en materia penal se presenta como un fenmeno involutivo que menoscaba el principio de legalidad penal; dicho fenmeno se expresa a travs de la proliferacin de normas de carcter punitivo extra codicem, as como en una tcnica de formulacin legislativa de los delitos laxa y de escaso rigor lingstico, en la que cobran cada vez mayor prevalencia las descripciones legales abiertas y los preceptos penales que recogen elementos valorativos vagos e indeterminados. Quinta. El rigor y la racionalidad lingstica de las leyes penales no son una cuestin de puro inters gramatical ni de prurito esttico, sino una instancia de civilidad jurdica y poltica del Estado constitucional de derecho. No son seguramente pocos los males que para la repblica trae una extendida falta de aprecio por la palabra: de la hablada y de la escrita. No es casual que un jurista tan atento como Gustavo Zagrebelsky haya incluido dentro de las exigencias de un ethos democrtico el cuidado de la palabras,273 ni resulta inusitado el diagnstico que hace Michele Ainis al afirmar que la baja calidad legislativa ha colocado en crisis la relacin entre las instituciones y los ciudadanos, alimentando un sentimiento de desafeccin y de rechazo hacia todo lo que es pblico.274 Sexta. Aunque las leyes penales no son piezas literarias ni tampoco tratados de lgica ni tienen que serlo, y no es seguramente deseable que lo sean su formulacin no puede abdicar de la correccin y el rigor lingstico, as como de las notas de claridad y precisin. Las posibilidades de cumplimiento de la norma dependen de que pueda ser cabalmente conocida y comprendida. Donde las leyes no son claras se asoma siempre el peligro de que su aplicacin se lleve a cabo de manera selectiva, desigual y bajo criterios plenamente dependientes del intrprete, lo que implica la instauracin del casuismo y del particularismo contra el cual se alz el iluminismo jurdico.
273 Zagrebelsky, Gustavo, Imparare democrazia, Roma, Einuadi, 2007, pp. 35-38. 274 Ainis, Michele, La legge oscura. Come e perch non funziona, Bari, Laterza, 2002, p. VIII.
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Cuando los delitos no son descritos con suficiente claridad y precisin, se corren dos riesgos: la impunidad o el castigo arbitrario, ambos absolutamente indeseables. Sptima. El cuadro de mandatos que integran el principio de la legalidad penal se justifican en un doble orden de razones: seguridad jurdica y garanta, adems del control democrtico del poder punitivo. No se preconiza la seguridad jurdica como un ejercicio de uniformidad autnomo sin ms fines que la satisfaccin de un prurito tcnico, como si se tratara nicamente de conformar al ordenamiento como una pieza cerrada y sin contradicciones, sino porque a travs de ella es posible predecir y controlar la administracin del castigo por parte del Estado. Octava. El mandato de lex certa se distingue tanto de la reserva de ley como de la prohibicin de retroactividad. La reserva de ley concierne al aspecto formal de la legalidad punitiva, que se expresa en la exigencia de mantener en manos del legislador la decisin de determinar qu conductas deben ser consideradas como delitos y las penas con que se les conmine; se trata, en suma, de un mandato orientado a salvaguardar la formacin democrtica de la ley penal. La prohibicin de retroactividad, por su parte, nicamente exige la previa existencia de una norma de rango legal como condicin para incriminar una conducta. Novena. Las disposiciones jurdicas, al estar escritas en lenguaje natural, son susceptibles de presentar problemas derivados de la ambigedad y la vaguedad que afectan al lenguaje comn. La absoluta precisin del lenguaje resulta congnitamente imposible, por lo que la exigencia de exactitud lingstica debe abordarse como una cuestin de grado susceptible de ser satisfecha en mayor o menor medida. Dcima. El enfoque lingstico del derecho resulta funcional a una concepcin garantista del derecho penal. Para el garantismo, retomando una lnea de pensamiento que se remonta a Hobbes, la ley es un artificio humano cuyos significados cobran forma a partir de la decisin tomada por una autoridad investida de la
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CONCLUSIONES
facultad de legislar, de manera consciente y deliberada, mediante el empleo de unas normas lingsticas preexistentes. Con ello se contribuye a disolver la funcin oracular tanto del acto de legislar como de interpretar las normas jurdicas, mostrando que ese poder no puede estar, como el emperador de Roma, por encima de la gramtica.275 Undcima. El mandato de determinacin, como parte del derecho a la exacta aplicacin de la ley penal, expresa la obligacin de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo preciso, claro y unvoco; a travs suyo, la Constitucin propende a asegurar la racionalidad lingstica de la legislacin penal, que debe permitir a los ciudadanos discernir, ex ante y de forma cierta, qu conductas se encuentran prohibidas y cules son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas. Duodcima. La exactitud de la ley penal no solamente sirve a la preservacin de la libertad y la autodeterminacin de los ciudadanos por medio de la delimitacin precisa de lo prohibido; indirectamente, propende a reforzar la vigencia de otros derechos y principios constitucionales, tales como la igualdad de trato, el derecho a la defensa, el principio acusatorio y la imparcialidad judicial, entre otros. Decimatercera. El mandato de determinacin admite diferentes niveles de intensidad, dependiendo de la especie de normas con las cuales se haga la confrontacin. Tratndose de los tipos penales, el mximo rigor determinativo implica el cumplimiento de un canon de formulacin consistente en la estricta delimitacin de la accin prohibida y su sancin,
275 Me refiero a Segismundo I, quien durante el Concilio de Constanza, refirindose al cisma de Bohemia, dijo: date operam ut illa nefanda schisma eradicetur (procurad que esa nefanda cisma sea erradicada); al advertir el error, el cardenal Braule le susurr: Domine, schisma est generis neutris (Seor, cisma es de gnero neutro), a lo que el emperador contest: Ego sum Rex Romanus et super grammaticam. (Yo soy el rey romano y estoy por encima de la gramtica). La cita en Carlyle, Thomas, History of Friedrich the Second Called Frederick The Great: The Works of Thomas Carlyle, Kessinger Publishing, 2005, p. 153.
CONCLUSIONES
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mediante el empleo de un lenguaje claro, preciso y comprensible, que resulte adecuado a la satisfaccin de la comunicacin del mensaje normativo y a la motivacin de los ciudadanos para omitir o realizar la conducta descrita. En el caso de las normas de parte general, dado que se trata en forma prevalente de definiciones y conceptos (dolo, culpa, tentativa, error de prohibicin, etctera), se hallan abiertas a la captacin de su sentido por medio de la elaboracin doctrinal y jurisprudencial; en tal sentido, el mandato de determinacin implica que el legislador debe recoger definiciones y conceptos, doctrinal o jurisprudencialmente precisos y determinados. Respecto de normas procesales, la claridad y correccin de su formulacin puede reivindicarse como una exigencia intrnseca de mnima racionalidad segn principios de tcnica legislativa de un Estado de derecho; las exigencias del mandato de determinacin operan a plenitud tratndose de normas formalmente procesales que inciden en la delimitacin del mbito material o temporal de lo punible (por ejemplo, las atingentes a la prescripcin de los delitos). Decimacuarta. El estndar de claridad y precisin, siendo gradual y en modo alguno absoluto, est vinculado con el grado de refuerzo del imperio de la ley que un Estado determinado decide mantener. Estados con mayor apego al orden constitucional precavern un estndar que exija del legislador un esfuerzo mayor a la hora de configurar y describir las conductas que son elevadas a la condicin de prohibidas. Se trata, visto bajo ese prisma, de una cuestin de poltica legislativa, pero que est desde luego sujeta al mandato de la norma fundamental. De ah que el papel de los tribunales y cortes constitucionales, como custodios de la Constitucin adquiera una importancia sobresaliente, pues es a ellos a quienes corresponde fijar en definitiva el baremo de la calidad legislativa y, en consecuencia, calibrar la densidad del mandato de determinacin de frente al Poder Legislativo.
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La Exacta Aplicacion de La Ley Penal y El Mandato de Determinacion

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LA EXACTA APLICACIN DE LA LEY PENAL Y EL MANDATO DE DETERMINACIN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie: Estudios Jurdicos, Nm. 138

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MANDATO DE LEX CERTA

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supremaca, en materia de derechos y libertades, de la ley general y abstracta.14

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MANDATO DE LEX CERTA

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Maurizio, op. cit., nota 14, p. 70.

MANDATO DE LEX CERTA

II. EL IDEAL DE CERTEZA JURDICA

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MANDATO DE LEX CERTA

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MANDATO DE LEX CERTA

III. APROXIMACIN A LOS ANTECEDENTES FILOSFICOS

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MANDATO DE LEX CERTA

pp. 51 y 52. p. 126.

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NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIN PENAL

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p. 20; el destacado es nuestro.

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