Directorio UNAM

Directorio UMAR

Dr. Jos Narro Robles

Dr. Modesto Seara Vzquez

Rector

Rector

Dr. Eduardo Brzana Garca

M.C. Gerardo Leyte Morales

Secretario General

Vice-Rector Acadmico

Facultad de Ciencias Polticas

y Sociales

Lic. Jos Luis Ramos Espinoza

Dr. Fernando Rafael Castaeda Sabido

Director

Mtro. Roberto Pea Guerrero

Secretario General

Mtra. Consuelo Dvila Prez

Coordinadora de Extensin Universitaria

Mtra. Flor Sugey Lpez Gamboa

Jefa del Departamento de Publicaciones

Vice-Rector Administrativo

Lic. Martha Isabel Prez Hernndez

Vice-Rectora de Relaciones y Recursos

Primera edicin: Septiembre 2011

ISBN: xxx-xxx-xxxxx-x-x
Universidad del Mar
Huatulco, Oaxaca
http://www.umar.mx
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Mxico, D.F.
http://www.unam.mx

Diseo
ID Vctor Manuel Garca Luna
ID Eruvid Corts Camacho
Direccin Editorial
Lic. Reina Ortiz Escamilla

ndice
Presentacin
Modesto Seara Vzquez

Pg.
11

Captulo I
Un Mundo Convulso
Un Mundo Convulso
Modesto Seara Vzquez

17

Captulo II
Fuentes del Derecho Internacional
Aplicacin, Alcances y Desafos de los Principios del
Derecho Internacional Moderno
Juan Carlos Velzquez Elizarrars y
Efrn Gustavo Marqus Rueda
El Soft Law en el Derecho Internacional y su Impacto en
las Relaciones Internacionales Contemporneas
Efrn Gustavo Marqus Rueda

61

115

Captulo III
Organizacin Internacional
El sistema de Naciones Unidas al Lmite: Continuismo,
Reforma Poltica o Refundacin
Juan Carlos Velzquez Elizarrars

157

Captulo IV
El Territorio
Contribuciones de la Diplomacia Mexicana al
Derecho Internacional Martimo: Un Impulso a la
Universalizacin del Nuevo Derecho del Mar
Juan Carlos Velzquez Elizarrars

225

Proteccin de la Soberana Nacional en las Zonas

Marinas Mexicanas
Alfredo Salazar Lpez
Los Nuevos Problemas de la Pesca Ocenica y la
Preservacin de los Fondos Marinos y Ocenicos: El
Caso del Atlntico Norte
Adrin Garca Sais
La Poltica Pesquera Comn de la Unin Europea
Consuelo Dvila Prez y Nancy Vilchis Jurez
El Rgimen Actual de las Zonas Polares: Cambio de la
Realidad y Transformacin del Derecho Internacional
Lidia Huguette Hernndez Gmez
La Antrtica en el Escenario Jurdico Internacional
Carlos Gabriel Argelles Arredondo
Nuevas Interrogantes y Propuestas de Solucin sobre los
Grandes Problemas del Derecho Csmico
Juan Carlos Velzquez Elizarrars

271

291

315

333
373

391

Captulo V
La Crisis Econmica y Financiera
Los Artificios Econmicos y Financieros detrs de la
Crisis del 2007-?
Maximiliano Gracia Hernndez

459

Captulo VI
Medio Ambiente
Impacto Social del Cambio Climtico:
La Migracin Forzosa
Valentina Prudnikov Romeiko

483

La Internacionalizacin de los Delitos Contra el Medio

Ambiente: El Caso de la Amazonia
Ma. de Lourdes Snchez de Mrigo

501

Captulo VII
Derecho Internacional Penal
La Ampliacin de la Competencia de la Corte Penal
Internacional
Jos Antonio Murgua Rosete

533

El Delito de Tortura en el mbito Internacional:

Dos Criterios Opuestos
Ulises Sandal Ramos Koprivitza

575

Los Delitos Econmicos Internacionales de

Cuello Blanco: Blanqueo de Dinero, Corrupcin y
Manipulacin Econmica y Financiera
Alejandro Mrigo Ramrez

625

Presentacin
Este libro recoge los trabajos escritos por un grupo de profesores de la Facultad de Ciencias
Polticas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y otros de la Universidad del Mar
(Campus Huatulco). Los primeros participaron conmigo, en los ltimos diez aos, en un seminario de anlisis de los problemas internacionales, en el curso del cual fuimos sometiendo a
anlisis y discusin lo que nos pareci ms importante de la vida internacional. No se recogen
aqu todos los temas tratados, sino que cada uno de los participantes decidi qu tema iba a desarrollar y, como ocurre siempre en este tipo de obras colectivas tambin hubo profesores que no
entregaron a tiempo sus colaboraciones. Por esa razn, decid ampliar un poco mi contribucin
para ofrecer un panorama general de la situacin internacional actual y una revisin de lo ocurrido en el mundo en los ltimos veinte aos, para mostrar cmo fue la ltima dcada de siglo XX
(y del milenio) y cmo ha sido la primera del siglo XXI y del nuevo milenio.
Como procedimiento de trabajo en el seminario, inicialmente present un temario con lo que
consider ms actual en aquel momento, e iniciamos en las siguientes jornadas el anlisis y discusin de dichos temas, prolongando esas discusiones hasta que se consideraran suficientemente
debatidos. Por razones muy obvias, algunas cuestiones nos ocuparon ms tiempo que otras y a veces se detuvo temporalmente el anlisis de un problema, para ocuparnos de algo que haba surgido
y tena ms actualidad. Todo ello fue sumamente enriquecedor, dado que la discusin era abierta
y se utilizaba como apoyo documental todo tipo de materiales, incluyendo los que facilitan las
modernas tecnologas de la comunicacin, as que algo de ello se transmitira despus a las aulas.
La crisis de Irak; la Organizacin de Naciones Unidas: continuidad y cambio; problemas demogrficos del mundo actual; la corrupcin en el mundo; los medios de informacin para el
anlisis internacional; el impacto de las religiones en las relaciones internacionales del siglo XXI;
nuevos problemas jurdicos y polticos del espacio exterior; zonas polares: cambio fsico y cambio
jurdico; el derecho internacional penal: delitos y jurisdicciones; el medio ambiente: soluciones
individuales (negociadas) para problemas globales innegociables; presidencialismo y parlamentarismo; integracin y desintegracin de la sociedad internacional; las crisis cclicas, econmicas
y financieras, problemas jurdicos y ticos que plantea el creciente uso de robots en las operaciones blicas; la corrupcin en el mundo; impacto de las cuestiones demogrficas en las relaciones
internacionales y en la vida poltica de los pases; la crisis energtica: del petroleo a las energas
alternativas; de la sociedad internacional bipolar a la sociedad internacional amorfa; el papel de las
religiones en las relaciones internacionales del siglo XXI; los medios de informacin en el estudio
de las relaciones internacionales.
11

La lista de cuestiones a analizar, cuando se quiere tener una visin ms exacta de las relaciones
internacionales se convertira en un catlogo interminable de problemas, a los que no le vemos fcil
solucin, sobre todo cuando resulta cada vez ms evidente la falta de voluntad de solucionarlos.
Parece como si ante la magnitud de las dificultades que se enfrenta el mundo, las clases dirigentes
hubieran optado por la resignacin, el slvese quien pueda!, o la cmoda bsqueda del beneficio
individual, sin consideracin a las consecuencias que esta indiferencia colectiva puede tener. Los
tiempos parecen no ser para el herosmo, sino para un resignado hedonismo como nica salida a la
angustia colectiva. Sera algo as como la escena global de una fiesta con el violn (o ms bien la ctara) de Nern o el concierto y el champn del Titanic, ante la inminencia del hundimiento colectivo.
Algunos grupos sociales se amarran desesperadamente a ideologas obsoletas ancladas en un
pasado ya desaparecido, mientras se muestra una incapacidad evidente para imaginar una ideologa adecuada para el tiempo presente y el futuro y mucho menos un programa poltico.
Estamos sealndonos con el dedo unos a otros, arrojando nuestras culpas a los dems. Cuando
en los pases desarrollados hablan de corrupcin le ponen la cara de un latinoamericano, y no se
puede negar que hay muchos nombres y apellidos de origen latino a los que les cuadra perfectamente el adjetivo de corruptos, pero eso no puede ocultar el hecho de que los corruptos mayores
tienen apellidos no latinos. Si en el primer caso podramos hablar de cientos de millones, en los
otros casos debemos hablar de miles de millones. La corrupcin, adems, tiene siempre dos autores, activo y pasivo y tan corrupto es el que acepta un pago indebido como el que lo ofrece o
lo hace. Ah est en plena crisis mundial, la corrupcin clara de los que manipulan la economa
mundial, en una infame desestabilizacin que ellos controlan para su beneficio, ante la incapacidad
o la complicidad de los que desde el poder poltico deberan impedirlo.
La sociedad, carente de valores ticos, ha quedado convertida en una descarada competicin por
el poder econmico o poltico, en la que slo importan los resultados a corto plazo. Los recursos naturales acumulados a lo largo de la historia de nuestro planeta y que permitieron el florecimiento de
la raza humana y sus diversas civilizaciones, son objeto de un saqueo suicida, que slo produce golpes de pecho, pero ningn resultado efectivo; porque no hay sentido de responsabilidad colectiva.
Las organizaciones religiosas de todos los colores pretenden imponer sus propios intereses, invocando el nombre de Dios. Algunas de ellas han quedado limitadas a reductos de resistencia, con
un nmero cada vez menor de creyentes, apartados por las muestras generalizadas de corrupcin
de quienes deberan dar el ejemplo. Otras han incrementado su agresividad recurriendo a todos los
medios, subyugando con la violencia a sus propias sociedades, decretando pena de muerte contra
quienes osan ejercer la libertad de creencias, ya sea abandonando la organizacin religiosa a la que
pertenecen o criticando las creencias que sean. Exigen, en nombre de la libertad, el derecho a construir sus mezquitas y usar las vestimentas que su religin les impone, pero negndose a aceptar lo
12

mismo para quienes llegan a visitar o a vivir en sus pases. Imponen, cuando tienen el poder poltico,
una ley del sharia que va en muchos aspectos contra los derechos humanos que se han convertido
ya en valores universales, terica y legalmente aceptados por los mismos pases que sistemticamente violan tratados por ellos firmados. Reducen a las mujeres a una subordinacin infame y penan
con la muerte (la terrible muerte por lapidacin) el ejercicio legtimo de sus derechos sexuales.
Otras organizaciones religiosas son simples caretas para prsperos negocios, exhibiendo caractersticas hollywoodescas, con presentaciones casi circenses y reclutamiento de artistas de cine cuya cara
brilla ms que su cerebro, o invocando un falso carcter cientfico que en materia de fe no funciona.
Al lado de eso, tambin se pueden ver a los que desde la acera contraria, tratan de competir en el
rentable mercado de la popularidad, incurriendo en la falta de respeto a lo que para mucha gente
son creencias sinceras. Tanto como el fanatismo religioso me repugna el fanatismo anti religioso de
quienes se burlan de los libros sagrados o de los personajes de cualquiera que sea la religin, y me
refiero a las religiones, buenas o malas, viejas o nuevas, pero no a las humoradas involuntarias de los
nuevos mercaderes de la fe. Mientras las organizaciones religiosas se muevan exclusivamente en el
terreno de la fe y no traten de convertir en normas obligatorias los principios morales que predican,
o tratar de que se tomen en serio sus opiniones sobre la organizacin poltica invocando el nombre
de Dios, merecen todo nuestro respeto. A Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es del Csar.
Uno de los fenmenos definidores, puede que el ms importante, de la transformacin social
y poltica del mundo actual es el demogrfico. El aumento de la poblacin mundial, de los cerca
de 7.000 millones de habitantes en 2011 a los 20.000 millones que se calculan hacia el 2080, pero
adems, hechos tan evidentes como el envejecimiento de la poblacin, la concentracin urbana, el
movimiento hacia las costas, etc. Otro hecho igualmente importante es el crecimiento relativamente desmesurado de unos grupos respecto a otros, que cambiar la composicin tnica del planeta,
con todo lo que ello lleva consigo, y tambin el reparto de esa poblacin, debido a los movimientos
migratorios, tanto los de tipo masivo como los de tipo gradual. Los prejuicios raciales subyacentes
ya estn aflorando en muchos lugares y ello va a crear desestabilizacin social, con disturbios callejeros o con una crispacin permanente en las relaciones sociales. La multiculturalidad es ms fcil
de enunciar que de asimilar y la intolerancia originada en los choques culturales se puede ver ya en
muchos lugares. Frente a ello se echa de menos un substratum tico slido que d racionalidad a la
vida social. No tenemos tanta fe en la humanidad, como para pensar que las irracionales confrontaciones culturales vayan a desaparecer, pero es necesario un cambio de mentalidad, que debera
enmarcarse en una nueva ideologa de supervivencia, para garantizar que la sociedad humana no
aada un elemento ms de autodestruccin a los que estn ya en marcha.
Modesto Seara Vzquez
13

Captulo I
Un Mundo Convulso

Un Mundo Convulso
Modesto Seara Vzquez (*)

1. Las crisis de Irak y Afganistn

Los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001, contra las
torres gemelas del World Trade Center en Nueva York, y el edificio
del Pentgono en Washington, as como el frustrado secuestro de
un avin de United Airlines (Vuelo 93), provoc una enorme reaccin en todo el mundo y desat una serie de acontecimientos que
iban a marcar profundamente las relaciones internacionales de todo
el resto de la dcada y cuyos efectos todava perduran al entrar en la
segunda dcada del siglo XXI.

El presidente George W. Bush trat de ligar a Irak con los ataques

perpetrados contra Estados Unidos, y con ello cometi un enorme
error estratgico, destruyendo la posicin privilegiada que EEUU haba adquirido en esa zona, bajo la presidencia de su padre George H.
W. Bush. En efecto los planteamientos, tanto al punto de vista jurdico
como poltico y estratgico fueron muy diferentes en ambos casos1.

(*)
Rector de las Universidades
Estatales de Oaxaca; Profesor de
Derecho Internacional y Relaciones
Internacionales de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico;
Investigador Nacional Emrito del
SNI (CONACYT); Presidente de
Honor de la Asociacin Mexicana
de Estudios Internacionales.
Autor de una veintena de libros y
alrededor de doscientos ensayos y
artculos acadmicos.

Saddam Hussein haba accedido a la presidencia de su pas en

1979, y al ao siguiente inici una guerra con Irn, que dur hasta
1988 y que concluy con la Resolucin 598 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por la cual se facilit un cese el fuego
1 John Bulloch and Harvey Morris, The Gulf War: Its Origins, History, and Consequences. London: Methuen, 1989; Hanss W. Maull y Otto Pick (Editores), The Gulf
War: Regional and International Dimensions. New York: St. Martins, 1989; Kerim
Yildiz, The Kurds in Irak: The Past, Present and Future. Londres: Pluto Press, 2007;
Efraim Karsh, The Iran-Irak War. New York: Rosen, 2009

17

que dej las cosas ms o menos como estaban, pero concluy una guerra que haba producido
alrededor de medio milln de muertos.
Vale la pena recordar que Estados Unidos, preocupado ms por el surgimiento del rgimen
fundamentalista del Ayatollah Jomeini, que por las acciones blicas de Hussein, no slo impuls la adopcin de la resolucin del Consejo de Seguridad sino que procur que no se llegara a
la condena del uso de armas qumicas por parte de las tropas de Hussein contra Irn y contra
los kurdos Irakues.
No dur mucho la paz y dos aos despus el presidente Iraku inici un proceso que acabara
con su ejecucin, en la horca. Pensando quizs en una presa fcil y segn parece, tranquilizado por
algunas expresiones de la representacin diplomtica de Estados Unidos2 que sugeran una falta
de inters en el asunto.
Saddam Hussein decidi invadir Kuwait en 1990. El pretexto fue que Kuwait explotaba los
yacimientos petroleros fronterizos extrayendo petrleo diagonalmente y afectando las reservas
Irakues. Tambin reaccionaba a la poltica de Kuwait, de incrementar la produccin y bajar los
precios. Sin duda alguna otra razn, quizs ms importante era el deseo de absorber a Kuwait reparando as lo que consideraban arbitrariedad: distribucin de territorios, delimitacin de fronteras y
creacin de nuevos Estados, por parte de las antiguas potencias coloniales3.
Al margen de las explicaciones que pudieran encontrarse para la accin Iraku, es evidente que
un ataque armado contra un pas miembro de las Naciones Unidas constitua una violacin grave a las disposiciones de la Carta de la Organizacin y dejaba abierto el camino a la adopcin
2

La embajadora norteamericana April Glaspie habra manifestado a Sadam Hussein poco antes de la invasin de Kuwait,
el 2 de agosto de 1990, al escuchar al presidente Iraku exponer el problema de la frontera con Kuwait que we took no
position on these Arab affairs. Ver comentario acerca de la filtracin de Wiki leaks en http://ramanan50.wordpress.
com/2011/02/02/us-asked-saddam-to-invade-kuwaitwiki-leaks/, consultada el 22 abril 2011.
3 Said Aburish, Saddam Hussein: The Politics of Revenge. New York: Bloomsbury, 2000; Morris M. Motale, The Origins of
the Gulf Wars. Lanham, MD: University Press of America, 2001; Pierre Marie Gallois, Le sang du ptrole: guerres dIrak,
1990-2003. Lausanne, Suisse: Age dhomme, 2003; Leon M. Jeffries (Editor), Kenneth Katzman, Alfred B. Prados, Lois
McHugh, Helen Chapin Metz, Irak: Issues, Historical Background, Bibliography, Hauppauge, N. Y.: Nova Science Pub Inc,
2003; Stephen Pelletire, Irak and the International Oil System: Why America Went to War in the Gulf. New York: Maisonneuve Press, 2004; Helen Duffy, The War on Terror and the Framework of International Law. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005; Robert Fisk, The Great War for Civilisation: The Conquest of the Middle East. New York: Knopf,
2005; Philip Smith, Why War? The Cultural Logic of Irak, the Gulf War, and Suez. University of Chicago Press, 2005; David
M. Malone, The International Struggle Over Irak: Politics in the UN Security Council 1980-2005. Oxford and New York:
Oxford University Press, 2006; Ali A. Allawi, The Occupation of Irak: Winning the War, Losing the Peace , New Haven, CT:
Yale University Press, 2008; Steven A. Yetiv, The Absence of Grand Strategy: The United States in the Persian Gulf, 1972-2005.
Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press, 2008; James De Fronzo, The Irak War: Origins and Consequences. Boulder, Colorado: Westview Press (Perseus), 2010; Peter L. Bergen, The Longest War: The Enduring Conflict Between America
and Al-Qaeda. New York: Free Press, 2011

18

de medidas de carcter militar para defender al agredido Kuwait y castigar al agresor Hussein.
Al punto de vista jurdico la violacin al artculo 2, prrafo 4 de la Carta estaba bien clara, ya la
posicin del gobierno de Hussein que pretenda que se expulsara a Kuwait por haber dejado de
ser Estado independiente, era de un cinismo manifiesto y recordaba a la de Mussolini cuando en
la Sociedad de Naciones pidi la expulsin de Etiopa, con el mismo argumento, de que haba
dejado de ser un Estado independiente, precisamente por una accin ilegal de Italia, similar a la
de Irak en el caso de Kuwait4.
El Consejo de Seguridad decidi una serie de acciones en virtud de sus Resoluciones 660, 661
(6 de agosto), 665 (25 de agosto), 670 (25 de septiembre) y 678 (25 de noviembre), cuyos contenidos respectivos eran, condena de la agresin, declaracin de un embargo martimo, un bloqueo
areo y la autorizacin para el uso de la fuerza en caso de que Irak no atendiera el ultimtum que
fijaba el 15 de enero de 1999 como fecha lmite para la retirada.
El Consejo de Seguridad decidi una serie de acciones en virtud de sus Resoluciones 660, 661
(6 de agosto), 665 (25 de agosto), 670 (25 de septiembre) y 678 (25 de noviembre), cuyos contenidos respectivos eran, condena de la agresin, declaracin de un embargo martimo, un bloqueo
areo y la autorizacin para el uso de la fuerza en caso de que Irak no atendiera el ultimtum que
fijaba el 15 de enero de 1999 como fecha lmite para la retirada.
Una vez decidida la accin colectiva en contra de Irak, iniciada el 16 de enero de 1991, la suerte
de la guerra no ofreca duda alguna. Bajo la direccin de Estados Unidos, la coalicin de treinta y
un pases pronto forz a las tropas de Hussein a abandonar Kuwait y replegarse. El 28 de febrero
ofrecieron la rendicin.
En los aos siguientes, y hasta la segunda guerra, iniciada por George W. Bush, Irak qued a la
merced de los pases occidentales, y particularmente Estados Unidos, sometido a una serie de humillantes condiciones, resultado de diversas decisiones de la Organizacin de Naciones Unidas,
como un embargo que deterior seriamente las condiciones de vida en Irak, frecuentes inspecciones para controlar el hipottico desarrollo de una capacidad nuclear que en realidad ya no era
posible, y adems el establecimiento de dos zonas de exclusin area5 en principio basadas en la
Resolucin 688 del Consejo de Seguridad, pero aplicada por parte de Estados Unidos, Gran
4 John Bulloch and Harvey Morris, Saddams War: The Origins of the Kuwait Conflict and the International Response. London
and Boston: Faber & Faber, 1991; Ken Matthews, The Gulf Conflict and International Relations. London and New York:
Routledge, 1993; Frdric Charillon, La politique trangre lpreuve du transnational: une tude des diplomaties franaise
et britannique dans la Guerre du Golfe. Paris: lHarmattan, 1999; Hamdi A. Hassan, The Iraki Invasion of Kuwait: Religion,
Identity, and Otherness in the Analysis of War and Conflict. London and Sterling, VA: Pluto Press, 1999
5 Timothy P. McIlmail, No-Fly Zones: The Imposition and Enforcement of Air Exclusion Regimes over Bosnia and Irak; 17
Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Vol. 17, Num. 35, 1994-1995

19

Bretaa y Francia: una en al norte del paralelo 366, para proteger a los kurdos de los ataques de
Hussein y otra al sur del paralelo 32, en la regin de Basora7, luego ampliada al paralelo 338,
aunque esta ampliacin ya no cont con el apoyo de Francia. Los bombardeos aliados, que
no concluyeron al terminar formalmente la guerra, llevaron a la destruccin progresiva de su
infraestructura y afectaron gravemente a la poblacin civil que fue la principal afectada por esas
acciones blicas.

Fuente: U.S. Air Force http://www.af.mil/photos/art_maps.shtml

El porcentaje de vctimas civiles debido a la guerra creci desde un 10%, estimado para la Primera Guerra Mundial, hasta un 90% en la guerra de Irak, pasando por el 50% en la Segunda Guerra
Mundial y el 70% en la de Viet Nam.
La decisin de Estados Unidos, de no precipitar la cada de Saddam Hussein fue correcta desde
el punto de vista estratgico, ya que despus de haber destruido la capacidad militar de Hussein, lo
haba dejado aislado e imposibilitado para cualquier iniciativa seria de desestabilizar la zona, mantenindolo como un espantapjaros para todos los vecinos, que siguieron percibindolo como
una posible amenaza futura: Irn no perdonaba la agresin iniciada en 1979, y haba una incompatibilidad absoluta entre ambos regmenes. Siria, estaba y sigue controlada por una rama del Baath9
enemiga de la de Irak, vea con desconfianza al rgimen Iraku, del que se apart claramente al
6
7
8
9

20

7 de abril de 1991
27 de agosto de 1992
En septiembre de 1996
El Partido Socialista rabe Baath tom el poder en Siria en 1963 y lo ha mantenido hasta 2011, aunque la revuelta de
los pueblos rabes contra sus respectivas dictaduras permite suponer que no tendr mucho futuro. En cuanto a Irak,
tambin consigui el Baath el poder en 1963, pero lo perdi al poco tiempo y lo recuper en 1968, mantenindolo hasta
el derrocamiento de Hussein en 2003.

apoyar a Irn en el conflicto blico iniciado en 1979 ; Arabia Saudita, Kuwait y dems estados del
Golfo no se fiaban de Hussein y se vean as obligados a depender del posible apoyo de Estados
Unidos; posicin similar era la de Jordania; y en cuanto a Turqua, ni siquiera el problema comn
de los kurdos posibilitaba un acercamiento. Con ello, el Presidente Bush (padre) haba conseguido
eliminar una fuente de perturbacin y la haba convertido en un pen, aunque fuera involuntario,
de la poltica norteamericana.
No iba a suceder lo mismo con el otro Presidente Bush (hijo), que no slo ech a rodar lo conseguido por su padre sino que cre una peligrosa fuente de desestabilizacin para toda la regin.
Se puede entender la tensin emocional de todo el pueblo norteamericano y la ola de simpata
que provocaron en todo el mundo las acciones terroristas contra las torres gemelas y el Pentgono,
adems del fallido intento de secuestro del Vuelo 9310.
Pero despus de ello hubo una manipulacin descarada de los hechos, para justificar la intervencin armada en Irak11, cuyo objeto real era la defensa de intereses econmicos concretos, adems
de constituir un enorme error estratgico por parte de Estados Unidos, que destruy el favorable
equilibrio resultado de la primera guerra y llev a una situacin inestable de la que una dcada
despus no se ve salida. Los responsables de la poltica norteamericana, desde George W. Bush al
general Colin L. Powell pasando por el Vice Presidente Cheney y la Secretaria de Estado Condoleezza Rize, desinformaron al pueblo de Estados Unidos y al resto del mundo, hacindoles creer
que disponan de la informacin necesaria para afirmar que Hussein estaba tratando de fabricar un
arma nuclear y dispona de armas de destruccin masiva12 que lo convertan en un grave peligro
para la humanidad13.

10 United Airlines Vuelo 93, de Nueva York (Newark) a San Francisco

11 Una resolucin conjunta del Congreso norteamericano (Senado y Cmara de Representantes), del 10 de Octubre del
2002, autoriz al Presidente el uso de la fuerza armada contra Irak.
12 Carnegie Endowment for International Peace, (Editor), Irak: A New Approach, Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, 2002. En un artculo de Suzanne Goldenberg y Richard Norton-Taylor, publicado en el
diario londinense The Guardian, del 2 de Junio del 2003, se informa sobre la actitud del Secretario de Estado Powell,
cuando encontr fallas bsicas en la informacin de la CIA, justo cuando preparaba una intervencin suya ante las
Naciones Unidas:At one point, he became so angry at the lack of adequate sourcing to intelligence claims that he
declared: Im not reading this. This is bullshit. Ver el reportaje Powells doubts over CIA intelligence on Irak prompted
him to set up secret review: Specialists removed questionable evidence about weapons from draft of secretary of states
speech to UN , The Guardian, 2 de Junio de 2003
13 En realidad, durante muchos aos, Saddam Hussein haba sido un buen cliente de las fbricas de armamentos occidentales. Ver Rachel Schmidt, Global Arms Exports to Irak, 1960-1990. A RAND Noe, N-3248-USDP. Santa Monica: Rand, 1991

21

El 7 de octubre del 2001 haban iniciado la guerra en Afganistn, para tratar de capturar a Osama Bin Laden14, y castigar a Al Qaida y los talibanes, a los que de un modo u otro se relacionaban
con los eventos del 11 de Septiembre. En el caso de Afganistn se olvidaron los errores que otros
haban cometido antes, al meterse en un terreno en donde una victoria total o rpida es imposible,
como haban aprendido a costa suya tanto Inglaterra como la Unin Sovitica. Eso, al margen de
que el rgimen de terror impuesto por los fanticos talibanes mereciera la repulsa universal y que
tambin hubiera consenso en la necesidad de destruir a la organizacin Al-Qaida.
La accin armada tuvo su base jurdica en una resolucin del Consejo de Seguridad adoptada a finales de diciembre del 2001 y a fin de cuentas qued bajo control de la OTAN en 2003.
Tras una relativamente rpida victoria inicial se empantan en una de las tpicas guerras sobre
el territorio de Afganistn, en que las diferentes facciones armadas son capaces de sobrevivir
aprovechando las ventajas de un terreno que impide el desarrollo de una estrategia capaz de
imponer un control total e indisputable. El resultado de todo ello ha sido sumir al pas en un
caos poltico y administrativo, con una omnipresente corrupcin, y al que no se le ve una salida
rpida y mucho menos, fcil.
En el caso de Irak, las acusaciones de posesin de armas de destruccin masiva por parte
de Hussein llevaron a la resolucin 1441 del Consejo de Seguridad15, adoptada el 8 de noviembre del 2002 por unanimidad de sus miembros. En esa Resolucin, tras constatar que
Irak no haba cumplido con los trminos de la Resolucin 687, y en particular lo relativo a la
prohibicin de poseer o desarrollar armas de destruccin masiva, vehculos de lanzamiento de
dichas armas (nucleares, qumicas o biolgicas) ni la indemnizacin a Kuwait por su ocupacin militar, lo conminaba a informar con veracidad y abrir sus puertas a la inspeccin de sus
instalaciones16 para verificar el cumplimiento de las obligaciones delineadas en la solucin del
Consejo de Seguridad.

14 La persecucin dur hasta el 2 de Mayo de 2011, cuando fue muerto como resultado de una incursin militar norteamericana, en la casa en la que se haba refugiado en la ciudad de Abbottabad, en Paquistn.
15 Otras relacionadas: Resolucin 660, Resolution 661, Resolucin 678, Resolucin 686, Resolucin 687, Resolucin 688, Resolucin 707, Resolution 715, Resolucin 986, and Resolucin 1284, Resolucin 1373, Resolucin 1454
16 Ver, James Bamford, A Pretext for War: 9/11, Irak, and the Abuse of Americas Intelligence Agencies. New York: Doubleday
(Random House), 2004; Larry Diamond, Squandered Victory: The American Occupation and the Bungled Effort to Bring
Democracy to Irak. New York: Times Books/Henry Holt, 2005; Peter W. Galbraith, The End of Irak: How American Incompetence Created a War Without End. New York: Simon & Schuster, 2006; Reports of Weapons of Mass Destruction
Findings in Irak. Hearing, House Committee on Armed Services, June 29, 2006; Peter Eisner and Knut Royce, The Italian Letter: How the Bush Administration Used a Fake Letter to Build the Case for War in Irak. New York: Rodale Press, 2007;
Chris Hedges and Laila Al-Arian, Collateral Damage: Americas War against Iraki Civilians. New York: Nation Books, 2008,
y http://en.wikipedia.org/wiki/Casualties_of_the_Irak_War#Irak_Family_Health_Survey_.28with_WHO.29,
consultado el 24 de Abril de 2011

22

Ante la reticencia de tres de los miembros del Consejo de Seguridad (China, Rusia y Francia)
que no aceptaban dejar la puerta abierta a una accin militar, los representantes de Estados Unidos e Inglaterra aclararon que no interpretaban los trminos de la resolucin en el sentido de que
pudieran dar una base legal a una eventual accin militar, lo que facilit finalmente la unnime
decisin del Consejo de Seguridad.
Posteriormente se reproch en mltiples ocasiones al gobierno de Hussein de ocultar informacin y estorbar los trabajos de los inspectores; sin embargo, en ningn momento se pudieron
encontrar pruebas de que Irak poseyera o estuviera produciendo las dichas armas de destruccin masiva17.
De todos modos, tras una reunin celebrada en las islas Azores, el 16 de marzo del 2003 por el
presidente norteamericano George W. Bush, el Primer Ministro britnico Tony Blair y el Primer
Ministro espaol de aquel entonces, fijaron a Hussein un plazo hasta el 17 de Marzo para aclarar
de una vez por todas lo que exiga la Resolucin 1441, pero aadieron la discutible conclusin
que ya no era necesaria una nueva accin del Consejo de Seguridad para la posible aplicacin de
medidas de fuerza, cambiando su anterior postura. El 20 de marzo, Estados Unidos e Inglaterra
iniciaron la accin militar, al frente de una coalicin cuyo nmero total es difcil de establecer dado
el modo ambiguo en que se manifestaron muchos de los supuestos miembros de esa alianza18.
Bush mencion 30, pero la lista de los que se retiraron en diversos momentos es mayor, y alguno
como las Islas Salomn que figuraban en la lista lo negaron.
El 1 de mayo del 2003, a bordo del portaaviones Abraham Lincoln, el presidente Bush dio por
terminados los combates principales; una declaracin prematura que luego hubo de ser matizada
dado el desmentido que dieron los hechos sobre el terreno.
Qu juicio se puede emitir sobre la accin en Irak? Desde un punto de vista estrictamente jurdico, no creemos que se pueda discutir que fue un abuso de los trminos de la Resolucin 1441. Si
pasamos a las consideraciones estratgicas, fue un grave error19, al romper el equilibrio que Estados
Unidos haba logrado con el debilitamiento de Hussein y su mantenimiento como una amenaza
17 Ver el Informe de UNMOVIC/IAEA Daily Inspeccin Activities Report, del 12 de febrero de 2003.
18 Philip H. Gordon & Jeremy Shapiro, Allies at War: America, Europe, and the Crisis over Irak. New York: McGraw-Hill,
2004; Daniel F. Baltrusaitis, Coalition Politics and the Irak War: Determinants of Choice. Boulder, CO: First Forum Press,
2009
19 Este error de percepcin por parte de los Estados Unidos, en cuanto a la identificacin de sus enemigos reales, no es nueva, pues en el pasado sucedi en muchas ocasiones. Dale R. Herspring, Rumsfelds Wars: The Arrogance of Power. Lawrence,
Kansas: University Press of Kansas, 2008; J. William Fulbright, presidente de la Comisin de Asuntos Exteriores del
Senado norteamericano (1959-1974) ya haba publicado un libro con el mismo ttulo, en 1966, J. William Fulbright,
(1966). The Arrogance of Power, New York: Random House; Howard M. Hensel [Air War College], ed., The Law of
Armed Conflict. Ashgate, 2007

23

latente a sus vecinos, que as estaban neutralizados (Irn y Siria) o tenan que echarse en sus brazos
(de EEUU), como era el caso de Arabia Saudita y los dems pases del Golfo, adems de Jordania.
Desde el punto de vista humano, la guerra ha sido sumamente costosa para el pueblo Iraku (las
estimaciones sobre las prdidas humanas son difciles de comprobar y varan desde algo ms de
medio milln, hasta ms de un milln de muertos), que ha visto descender de modo gravsimo su
nivel de bienestar, ha destrozado la vida de miles de familias, ha exacerbado los conflictos religiosos, ha sido incapaz de acabar con la corrupcin que sigue rampante, ha desviado la atencin y los
recursos que deban concentrarse en la verdadera lucha contra el terrorismo y ha dejado a muchos
miles de nios convertidos en hurfanos. En cuanto a la democracia que impera ahora en Irak, no
creemos que se pueda presentar como un modelo para el mundo.
2. El Derecho de la Guerra, en la edad de la robtica
Como todos los desarrollos tecnolgicos, el creciente uso de la robtica en las actividades blicas, plantea nuevos problemas al derecho e incluso a la tica. La fisin y fusin nuclear, la exploracin y explotacin del espacio extra-atmosfrico, igual que anteriormente el uso de submarinos
y aviones crearon una nueva problemtica que hubo que enfrentar y que se fue concretando en
nuevas normas jurdicas nacionales internacionales.

La guerra de Afganistn ha trado a la atencin general el uso de robots con fines militares, sobre
todo, de los aviones sin piloto, como el Predator y el ms moderno Reaper, comnmente llamados
drones en ingls y que traduciremos por ANT (aviones no tripulados). Este tipo de armas inicialmente se dedicaban a la recoleccin de informacin para identificar posibles objetivos militares,
pero pronto se les dio capacidad ofensiva, y ahora pueden portar diversos tipos de armas.
El diseo y aplicacin de sistemas mecnicos para desempear diversos tipos de tareas se remonta a pocas lejanas en la historia, y ya Vitrubio y Heron mencionaban y describan algunos de
esos aparatos, lo mismo que hara Leonardo Da Vinci, siglos ms tarde20. Como en tantos otros
casos de desarrollos tecnolgicos no tard en buscrsele el modo de darle usos blicos.
En tiempos ms cercanos a nosotros, ah estn los ejemplos alemanes de las V-1 (y las V-2, que
eran ms que un avin sin piloto, un cohete), y los minitanques, paradjicamente llamados Goliat, que llevaban explosivos en operaciones suicidas; por parte de Estados Unidos, los SWORDS,
instalados sobre el robot Talon, y que desempea labores de reconocimiento, pero tambin puede
llevar armas (la versin Hazmat del Talon lleva sensores para detectar gases, temperatura, radiacin, etc.). Inglaterra tambin dispone del Mantis UCAV, un avin bimotor autnomo y el BAE
20 Entre los antecedentes de los modernos robots pueden mencionarse: Xianxingzhe, Freddy Ii, Uwa Telerobot, Allen,
Turtle, Elektro, Karakuri Ningyo, Shakey the Robot, Silver Swan, etc. En realidad, a la mayora de ellos podramos llamarles autmatas, ms que robots

24

Taranis, con capacidad para vuelos intercontinentales controlables a distancia, va comunicaciones satelitales, y no puede ser detectado por radar.
No se puede dejar fuera de esta relacin al Heron de Israel, que ha sido objeto de gran inters
por parte de Rusia, que pretenda obtener la licencia para construir una planta de produccin en
Rusia (Aparte de eso, Rusia ya adquiri cierto nmero de ANT fabricados en Israel; sin embargo,
slo es cuestin de tiempo para que la propia Rusia desarrolle su versin de este tipo de vehculos).
En cuanto a China, es conocido que ha producido ms de dos docenas de modelos diferentes de
ANT, de los cuales el designado como WJ600 parece ser el ms avanzado.
Desde el inicio de la accin en Afganistn el ao 2001 el uso de robots se intensifica y se extiende a Pakistn, Yemen, y muchos otros lugares del planeta, aunque en estos casos la mayor parte de
las veces se haga discretamente.
La verdadera novedad tecnolgica que cambia los planteamientos jurdicos es la introduccin
de un grado creciente de autonoma de dichos ingenios blicos, que en funcin de la informacin
que recogen con sus sensores ya estn programados para tomar decisiones y las toman con resultados a veces muy preocupantes21. No son raros los casos en que identifican eventos sociales
como bodas o entierros o simplemente fiestas que provocan concentraciones de personas, como
concentraciones de fuerzas armadas o terroristas, con las consecuencias trgicas conocidas, del
asesinato de civiles, descrito en la jerga militar como daos colaterales.
Las reglas del derecho de la guerra no han previsto de modo satisfactorio los casos en que estos
artefactos realizan acciones que van contra los principios del derecho internacional y ello por la
simple razn de que cuando se desarroll lo que conocemos como derecho de la guerra no existan los artefactos a que nos referimos, pero las consecuencias del uso de los ingenios de guerra
robotizados son de tal gravedad que es urgente desarrollar un nuevo sistema normativo22 que considere las nuevas situaciones que puedan presentarse, para evitar vacos jurdicos que haran difcil
21 Ver The Ethics of Warfare y Drones and the man, editorial y artculo, respectivamente, en The Economist, del 30 de
Julio del 2011, p.36
22 James F. Dunnigan and Austin Bay, From Shield to Storm: High-tech Weapons, Military Strategy, and Coalition Warfare
in the Persian Gulf. New York: Morrow, 1992; Thomas W. Smith, The New Law of War: Legitimizing Hi-Tech and
Infrastructural Violence, en International Studies Quarterly, Vol. 46, Num. 3 Septiembre 2002, pp.- 355-374 David
Skinner, The New Face of War, The New Atlantis, Number 2, Summer 2003, pp. 35-44; Max Boot, War Made New:
Technology, Warfare, And The Course Of History: 1500 To Today, Printed by arrangement with Gotham Books, Penguin Group (USA), Inc., 2006; P. W. Singer, Wired for War: The Robotics Revolution and Conflict in the Twenty-First
Century, New York, N.Y.: Penguin Press, 2009; Christopher A. Ford, The Trouble with Cyber Arms Control, The
New Atlantis, Number 29, Fall 2010, pp. 52-67; Hillel Ofek, The Tortured Logic of Obamas Drone War, The New
Atlantis, Number 27, Spring 2010, pp. 35-44. David P. Cavaleri, The Law of War: Can 20th-Century Standards Apply
to the Global War on Terrorism?, Ocasional Paper N. 9, Fort Leavenworth, Kansas: Combat Studies Institute Press.
Consultar en http://www.cgsc.edu/carl/ download/csipubs/cavaleri_law.pdf ; consultado el 24 Julio 2011.

25

tipificar o complicaran mucho la tipificacin de ciertos actos de guerra que tienen consecuencias
gravsimas y que no pueden dejarse pasar ni se pueden tampoco perseguir y castigar eficazmente
acudiendo a la aplicacin de reglas, por analoga.
Hay quienes opinan que el actual derecho de la guerra ya es aplicable, lo cual es cierto, pero no
es suficiente porque hay situaciones inditas que no han sido consideradas ni por el derecho convencional ni por el consuetudinario.
As, es difcil determinar la responsabilidad de los diversos actos: si no hay una decisin directa
para ordenar un ataque, sino que resulta de un procedimiento contenido en instrucciones insertadas en un programa de cmputo, quin es el responsable? el que orden el lanzamiento del
aparato?, el que dise el programa de cmputo?, el que lleva el control del trfico de los ANTs,
a veces desde miles de kilmetros de distancia?. Si los programas se desarrollan por contrato en
una empresa situada en un pas lejos del teatro de la guerra, se considerar que hay que ampliar el
concepto de teatro de la guerra?, podra extenderse a una universidad en la que algn programador trabajara para el ejrcito?, la destruccin de una instalacin en el corazn del pas originarios,
sea Estados Unidos, China, Rusia, o cualquier otro, puede recibir la calificacin de acto terrorista o
ser un acto de legtima defensa o un acto de guerra igual que los dems?, podr calificarse como
crimen de guerra? y quin o quines seran los sujetos susceptible de acusacin, cuando un ANT
produce la muerte de personas civiles inocentes?23.
stas y muchas otras preguntas podran formularse, pero las respuestas no son sencillas, y las
consecuencias tendrn ramificaciones inesperadas, pero es indispensable ampliar el debate que
ya se ha iniciado, y que es muchsimo ms amplio e implica tambin a otras ramas del derecho.
Est atrayendo la atencin de los expertos de todo tipo, el hecho de que las complejidades y el
desarrollo de la electrnica y la computacin elevan la confrontacin poltica y militar entre
intereses opuestos a niveles que hace poco pareca que pertenecan a la ciencia ficcin, como
la inclusin de instrucciones secretas en componentes electrnicos o de mini programas en
programas de computacin, que permiten el control de armas o sistemas de informacin por
parte de los que los fabrican.
Adems el crecimiento acelerado del nmero de robots24 introduce un elemento nuevo en el funcionamiento de la sociedad, que indudablemente va a tener muchas consecuencias, no todas positivas.
23 La cuestin de la responsabilidad ltima, por encabezar una lnea de mando, se ha planteado muchas veces y puede
recordarse al respecto los antecedentes del llamado estndar Yamashita (1945), en relacin con crmenes de guerra
cometidos en Filipinas en la Segunda Guerra Mundial, o estndar Medina (1971), respecto a la masacre de My Lai
durante la guerra de Viet Nam. En los juicios de Nremberg se sostuvo siempre el principio de responsabilidad para
el comandante y la inadmisibilidad de la obediencia militar como excluyente de culpabilidad.
24 La estimacin del nmero total de robots en el mundo era, para el ao de 2008, de 1.3 millones de robots industriales y

26

El impacto de las nuevas tecnologas en el derecho internacional del conflicto va mucho ms

all que el uso de robots. En particular, las termologas de la informacin van a plantear muchos
nuevos desafos al derecho de la guerra, pues con frecuencia nos vamos a mover en un espacio en
que es difcil establecer una diferencia clara entre combatientes y no combatientes y entre el teatro
de la guerra y el resto del territorio, sea territorio nacional o internacional.
Como un ejemplo pueden mencionarse las acciones orientadas a interferir con los sistemas de
posicionamiento geogrfico o GPS, cuya alteracin puede ser fundamental para contrarrestar acciones militares del enemigo dado que los ejrcitos dependen cada vez ms de dichos sistemas de
informacin, para obtener informacin del enemigo, as como para dirigir contra ellos las armas y
para mantener integrado al propio ejrcito. Sin embargo, la alteracin de los sistemas GPS tendrn
un enorme impacto en la vida de la sociedad tanto de los pases enemigos como de los neutrales y
ello plantear al jurista dilemas de muy difcil solucin.
En una lnea parecida estaran las interferencias con los sistemas de informacin que dada la
creciente interconexin a nivel internacional, podra tener consecuencias muy graves para la poblacin civil de los pases, beligerantes y neutrales por igual, impidiendo, por ejemplo, el buen funcionamiento de los sistemas de proteccin civil ante catstrofes naturales o de cualquier otro tipo.
3. La soberana sobre las zonas polares
Problemtica
Desde hace siglos, las zonas polares, en el rtico y en Antrtico, han estado cubiertas por hielos
perennes, lo que ha hecho prcticamente imposible su ocupacin en forma permanente por los
seres humanos. Ello no ha impedido que, siguiendo las audaces exploraciones de personajes como
Scott y Amundsen, Frederick Albert Cook, Robert Peary, Matthew Henson, Roald Amundsen,
etc.25 se desatara desde fines del siglo XIX y primeros del XX una serie de reivindicaciones, ms
o menos explcitas por parte de varios pases, sobre dichos territorios, tratando de aplicar procedimientos tradicionales de adquisicin del territorio o inventando frmulas jurdicas nuevas. Sin
embargo, al persistir la dificultad fsica para crear establecimientos permanentes de cierta consideracin, ms all de algunas estaciones de carcter cientfico, los pases no pudieron mantener
una atencin intensa en la reivindicacin de tales territorios, fuera de algunos actos simblicos y
ocasionalmente algn acuerdo internacional o actos legislativos que no recibieron ni demasiada
atencin ni reconocimiento general.
7.3 millones de robots de servicio, lo que dara un total de 8.3 millones. Tambin se calcula que para 2011 2012 la cifra
total de robots en el mundo podra alcanzar los 13 millones. http://spectrum.ieee.org/automaton/robotics/industrialrobots/041410-world-robot-population (consultado el 1 mayo 2011)
25 To the Pole: the Diary and Notebook of Richard E. Byrd, Columbus, Ohio: The Ohio State University, 1998; University
of Cambridge, Concise chronology of approach to the Poles, en http://www.spri.cam.ac.uk/resources/infosheets/21.html,
Consultado el 10 Julio 2011

27

La situacin cambia cuando en los ltimos aos, al final del siglo XX y comienzos del XXI,
los efectos del cambio climtico, resultado del enorme deterioro del medio fsico en el planeta,
que est sujeto a un preocupante proceso de aceleracin, empezaron a mostrar la posibilidad de que a un plazo histricamente breve, desaparezcan los hielos en ambas zonas polares,
abriendo con ello la posibilidad de ocupacin permanente de esos territorios y explotacin de
sus recursos.
El incremento de la actividad cientfica respecto a la exploracin de la zona rtica preocup a
los pases de la regin y de ah su inters en buscar conceptos jurdicos nuevos en cuanto a la adquisicin del territorio, ya que las tradicionales teoras respecto a la ocupacin (en particular el
requisito de la efectividad) no eran muy prcticos en las zonas inhspitas de los polos, donde sin
embargo le encontraron utilidad a la nocin de la contigidad, previamente invocado en otros
casos, como en la expansin colonial en el continente africano donde cada potencia colonial
invocaba los principios de contigidad o continuidad para las islas o territorios continentales
segn les convena.
No hace muchos aos, las dificultades derivadas de las duras condiciones climticas de las
zonas polares, llevaron a pensar en frmulas jurdicas particulares para la reglamentacin de
las actividades de los Estados. No se consideraba seriamente la posibilidad de que los hielos
hasta entonces permanentes entraran en un proceso de fusin acelerada. Ahora que esa posibilidad aparece como algo ms cercano, se est abriendo un nuevo debate que, debemos de
reconocerlo, todava est teido de las consideraciones anteriormente formuladas, al interpretarlos como territorios que requieren una reglamentacin particular, distinta del derecho
internacional general. se es un punto en el que discrepamos totalmente; sin embargo, debe
sealarse que el rtico y el Antrtico plantean problemas diferentes derivados de su distinta
condicin geogrfica.
La Geografa
El rtico
El rtico no es un territorio (fsico) sino un ocano rodeado de tierras pertenecientes a diversos Estados, que adems contiene algunas islas (dejando aparte Groenlandia, todava ligada
a Dinamarca) deben considerarse: a) las del Archipilago canadiense, y de ellas las ms importantes son Axel-Heiberg, Baffin, Banks, Ellesmere, Parry, Prncipe de Gales, Sverdrup y Victoria;
b) el grupo de islas noruegas llamadas Svalbard, a que pertenece la de Spitsbergen; y c) las que
estn bajo la soberana rusa, Novaya Zemlia (Nueva Zembla), islas de Nueva Siberia (Novosibirskie Ostrov) y la Tierra de Francisco Jos o Archipilago de Fridtjof Nansen, que es un
grupo de 191 islas, ocupadas por la Unin Sovitica en 1926.

28

Enmarcados por las tierras circundantes se encuentras varios mares: Mar de Groenlandia, Mar
de Barents, Mar Blanco, Mar de Kara, Mar de Laptev, Mar de Siberia Oriental, Mar de Chutchi,
Mar de Beaufort, Mar de Lincoln y Mar de Wandel.
El Ocano Glacial rtico tiene una extensin de aproximadamente 14.100.000 km2. y est
rodeado por 45.389 km. de costas pertenecientes a los Estados costeros, es decir Rusia, Canad,
Dinamarca (a travs de Groenlandia), Estados Unidos, Noruega y Suecia principalmente, pero
tambin se podra aadir Islandia si se estira un poco la definicin de la zona rtica.
Se comunica con el Ocano Pacfico a travs del Mar de Bering y hay grandes expectativas de
que la fusin de los hielos polares abra la llamada va o paso del Noroeste, que permitira una
salida desde el Noroeste del Atlntico hacia el Pacfico a travs de las aguas que Canad considera, con cierta dosis de razn como aguas interiores. Con el Atlntico tiene comunicacin, por
el Mar de Groenlandia y por el Mar de Baffin, y el estrecho David, que lleva al Mar de Labrador,
en el Noreste de Canad.
Es evidente que en las disputas que ya se iniciaron sobre la soberana en la zona rtica, juegan
un papel fundamental las perspectivas de la explotacin de los recursos naturales que se estima
existen all: entre 100.000 y 200.000 millones de barriles de petrleo y alrededor de 2.000 billones
de pies cbicos de gas.
El polo geogrfico debe distinguirse del magntico y est situado a 90 grados de latitud norte (el
polo sur a unos 90 grados de latitud sur) y de all parten los meridianos; las aguas alcanzan en ese
punto una profundidad de 4. 087 metros. La profundidad mxima del Ocano Glacial rtico se
sita en la cuenca del FRAM, y es de unos 4.665 metros.
El polo norte magntico se sita en otro punto y se corresponde con el polo sur magntico,
aunque ambos no son simtricos con respecto al centro de la tierra, dado que el campo magntico
terrestre tampoco es simtrico y se desplaza en una zona elptica a un poco ms de 80 grados de
latitud norte, alrededor de unos 1.500 kilmetros del polo norte geogrfico. En 2005 se situaba
a 82.7 grados N, 114 grados E y el polo sur, en 2008, a algo ms de 60 grados de latitud sur, ms
exactamente 65 S 118 E . Hay que recordar tambin, que el campo magntico experimenta peridicamente una inversin, en la que el norte se vuelve sur y viceversa.
Una caracterstica geogrfica muy importante a la hora de hacer cualquier tipo de anlisis jurdico es la plataforma continental de los Estados costeros, que va a ser fundamental a la hora de
delimitar los espacios de soberana en la regin rtica.

29

Zona rtica

Natural Resources Canada. Circumpolar

Fuente: http://atlas.nrcan.gc.ca/site/english/maps/archives/reference/circumpolar/MCR0001_circumpolar_2008

A las mltiples imprecisiones derivadas de la realidad geogrfica del polo se aade la de la definicin de la zona rtica, cuestin que poda ser de alguna utilidad cuando la presuncin de la
cobertura permanente de hielo desataba la imaginacin jurdica de los pases colindantes. Ahora,
ante la perspectiva de la fusin de los hielos, no creo que tenga gran relevancia para los efectos del
derecho internacional.
Se manejan tres criterios esenciales: a. El crculo rtico, definido al norte de los 66-33 Norte.
b. El territorio situado al norte de la isoterma de los 10 grados Celsius, la temperatura ms alta en
julio. c. La zona en la que ya no crecen los rboles.

30

CIA, The World Fact Book

Fuente: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/maps/refmap_arctic.html

Sobre la relevancia jurdica de los diferentes hechos geogrficos volveremos ms adelante.

La Antrtica
La Zona Antrtica es la inversa de la rtica y se trata de una enorme isla continente, rodeada por
los ocanos Pacfico, Atlntico e ndico, con una extensin de 14.250.000 km2. y 17.986 km. de
costas. En sus cercanas hay una gran cantidad de islas.

El continente est cubierto por una espesa capa de hielo26, que llega a alcanzar los 4.776 metros
y cuyo grosor promedio oscila entre 2.130 y 2.440 metros. La altura mxima es la del Macizo
Vinson en las Montaas Ellsworth que alcanza los 5.140 4.892 m., dependiendo de las fuentes.
En ste, como en otros datos relativos a la Antrtica no siempre hay coincidencia entre las fuentes.
El enorme peso del hielo ha producido el hundimiento del continente, del que continuamente se
desprenden grandes masas de hielo, por el flujo de los glaciales que discurren hacia el mar o por
26 Alrededor del 98% de la superficie.

31

la rotura de enormes icebergs que van a la deriva hasta que se funden en el mar y pueden alcanzar
un enorme volumen (un milln de Tm.), como uno que se desprendi en 1956 que tena una
extensin de unos 30.000 km2 27.

La Antrtida y el Ocano Austral

Fuente: http://www.ats.aq/imagenes/info/antarctica_s.jpg

Las condiciones de vida28 hacen muy difcil el mantenimiento de establecimientos permanentes,

y los que hay tienen propsitos de investigacin cientfica, aunque tambin habra que aadirles
otros, no abiertamente confesados, de tipo poltico como es la afirmacin de posibles reclamaciones territoriales. El clima es mucho ms fro que el del rtico29, debido a que, por ser un conti27 Los hielos de la Antrtica representan cerca del 90% del agua dulce del planeta
28 Kim Stanley Robinson, Antarctica, New York, NY: (Random House) Bantam, 1999; Nicholas Johnson, Big Dead Place.
Inside the Strange and Menacing World of Antarctica. Port Townsend, WA: Feral House, 2005; David MacGonigal, Antarctica: Secrets of the Southern Continent, Tonawansa, N.Y.: Firefly Books, 2008.
29 La temperatura ms baja registrada en la superficie terrestre fue de -89.2. C, en la estacin rusa Vostok, el da 21 de julio

32

nente, no posee la capacidad de almacenamiento de calor que tiene la masa acutica subyacente
a los hielos de la zona rtica. Sin embargo la Antrtica desempea un importantsimo papel en la
regulacin del clima mundial y de las corrientes ocenicas, adems de que las aguas de los ocanos
que la circundan sostienen una gran poblacin de organismos diminutos (Krill) que constituyen
la alimentacin bsica para especies ms grandes, incluidas las ballenas. La masa de Krill en los
ocanos se ha estimado en ms de 500 millones de toneladas.
La Historia
La exploracin en serio de las zonas polares se inicia a finales del siglo XIX y comienzos del XX,
y con ello algunos pases empiezan a fijar su mirada en territorios que hasta esa poca parecan
fuera de su alcance. Una expedicin rusa de dos chalupas, Vostok y Mirny, al mando de Faddei
Bellingshausen y Mikhail Lazarev, descubri el 28 de enero de 1820 el continente antrtico. Se
especula con el posible avistamiento del continente antrtico por navegantes espaoles, en el siglo
XVI y XVII, pero no se ofrecen pruebas concluyentes30.

Las reivindicaciones territoriales sobre la zona rtica quedaron limitadas a los pases costeros
del Ocano Glacial rtico, mientras que en la Zona Antrtica, otros pases alejados de ella, como
Francia, Noruega, Gran Bretaa, tambin unieron sus reclamaciones a las presentadas por los que
pudiramos llamar vecinos, como Argentina, Chile, Nueva Zelandia o Australia. Estados Unidos
y Rusia mantienen all bases y estaciones cientficas permanentes y se han reservado el derecho a
presentar reclamaciones. Hay otros pases que tambin desarrollan actividades cientficas aprovechando las condiciones meteorolgicas ms favorables, del verano austral.
La Zona rtica31
A comienzos del siglo XX, el rtico apareca como una zona semi desconocida y en todo caso inaccesible y no permita pensar en la prxima realizacin de actividades que tuvieran un inters econde 1983 y aunque sin confirmar, se inform de una temperatura de -91. C en el invierno de 1997
30 Ms adelante volvemos sobre ese tema
31 Sobre los planteamientos jurdicos respecto al rtico hay una abundante literatura. Ver Dollot, R. : Le droit international des espaces polaires, RCADI, 1949, 75, 115-200; Mouton, M.W. The international regime of the polar regions.
RCADI, 1962, 107, 169-286. Leyden: A.W.Sijthoff, 1963; BUTLER, W.E., International straits of the World: Northeast
Arctic passage. Alphen aan Rijn: Sijthoff & Noordhoff, 1978; Richard J, Diubaldo, Stefansson and the Canadian Arctic,
Montreal: McGill-Queens University Press, 1978; Pierre Berton, Klondike, The Arctic Grail: The Quest for the Northwest
Passage and the North Pole, 18181909. Toronto: McClelland & Stewart, 1988; Franklyn Griffiths, Politics of the Northwest
Passage, Montreal: McGill-Queens Press, MOUP, 1987; Donald Malcolm McRae, Gordon Ross Murdo, Canadian
oceans policy: national strategies and the new law of the sea, Vancouver, BC: UBC Press, 1989; Fogelson, N., Arctic exploration and international relations 1900-1932. Fairbanks: University of Alaska Press, 1992; Alun Anderson, After the Ice: Life,
Death and Geopolitics in the New Arctic, Washington, D.C.: Smithsonian Books, 2009; Donat Pharand, Canadas Arctic
waters in international law. Cambridge, England: Cambridge University Press, 2009; Michael Byers, Who owns the Arctic?,
Vancouver and Toronto: Douglas & McIntire, 2010; Shelagh D. Grant, Polar Imperative: A History of Arctic Sovereignty in
North America, Vancouver and Toronto: Douglas & McIntire, 2010.

33

mico; sin embargo, la preparacin de varias expediciones cientficas, en especial de Estados Unidos,
provocaron la alarma de los canadienses, que daban por hecho que su territorio se extenda hacia el
norte. Ante el peligro de que las expediciones cientficas de Estados Unidos tuvieran como consecuencia el planteamiento de reivindicaciones territoriales, el senador canadiense P. Poirier propuso en 1907
su teora de los sectores polares, que equivala a un reparto de la zona polar entre los pases limtrofes
del Ocano Glacial rtico. En el caso de Canad significaba una reivindicacin de soberana sobre un
sector delimitado por las costas de su territorio y por los meridianos 60 Oeste y 141 Oeste, hasta su
convergencia en el Polo Norte.
sa era forma de evitar la aplicacin de los requisitos tradicionales para la adquisicin de territorio que, entre otras cosas, exige la efectividad de la ocupacin, pero de momento no consigui gran
apoyo por parte del gobierno canadiense. Sera en 1925 (1 de Junio) cuando en el parlamento se
someti a discusin la Northwest Territories Act, para introducir una enmienda que obligaba a
quienes desearan realizar actividades cientficas en esos territorios, solicitar permiso del gobierno
canadiense. Esa disposicin sera completada posteriormente (19 de Julio de 1926 y 15 de Mayo
de 1929) con dos Decretos (order-in-council) que hacan referencia a los sectores, para establecer
una zona de reserva32.
A las reivindicaciones canadienses respondi la Unin Sovitica, el 15 de abril de 1926 con un
Decreto del Comit Ejecutivo Central, en el que reclamaba para la URSS todas las islas y territorios
situados en el rtico, dentro de los lmites all sealados, esencialmente entre los meridianos 32 04
35 Este y 16849 30 Oeste, y excluyendo los territorios que en aquel momento se hallaran en
posesin de otros pases y que ello fuera reconocido por la Unin Sovitica.
El gobierno de Rusia ha ido matizando sus posiciones que adems son bastante cambiantes, pero
que muestran una tendencia clara a desmarcarse del concepto de los sectores y concentrarse ms en
la aplicacin del derecho internacional del mar, naturalmente interpretado a su modo. Su estrategia
principal, dejando de lado aventuras geogrficas como fue la colocacin de una bandera rusa en el
fondo del mar, ms o menos coincidente con el polo norte, es buscar la mxima ampliacin de la
plataforma continental, apoyndose en el argumento de que la cadena montaosa submarina Lomonosov, viene a ser una prolongacin natural de su plataforma continental.
La reivindicacin rusa en el rtico
El 20 de Diciembre del 2001, Rusia present, a travs del Secretario General de las Naciones
Unidas, una solicitud a la Comisin sobre los lmites de la plataforma continental, para que fijara su
posicin sobre la pretensin rusa de ampliar su plataforma continental, a lo que la Comisin replicara, el ao siguiente, que Rusia deba presentar ms datos para justificar su postura. A mediados
32 Arctic Islands Preserve, del 19 de Julio.

34

de Septiembre del 2007, Rusia present informacin adicional con los resultados de investigaciones geolgicas realizadas, que a su juicio apoyaban su pretensin.

Fuente: http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/rus01/RUS_CLCS_01_2001_LOS_2.jpg

En 2005 cientficos rusos haban realizado investigaciones en la cadena submarina Mendeleyev

y en 2007 lo hicieron en la cadena Lomonosov. Est claro que no se trataba slo de acciones que
perseguan fines cientficos sino que tambin estaban orientadas a manifestar la presencia rusa y
fundamentar posibles futuras reivindicaciones territoriales.
Un punto de inflexin importante en la posicin rusa fue el discurso de Mihail Gorbachov, conocido como Iniciativa Murmansk, y que fue pronunciado en dicha ciudad el 1 de Octubre de
1987, donde anuncia una poltica de apertura a la cooperacin internacional en las zonas rticas,
que en muchos aspectos significaba un cambio radical respecto a la tradicional poltica sovitica.
A pesar de ello, Rusia desea todava controlar la navegacin en las zonas polares adyacentes a sus
costas, particularmente lo que se conoce como paso del norte y mantiene en vigor un Edicto del
Presidium del Soviet Supremo33, del 26 de Septiembre de 1984, que disfraza el verdadero propsito de control de la navegacin, como proteccin de la naturaleza.
33 Sobre el fortalecimiento de la proteccin a la naturaleza en el extremo norte y reas adyacentes a la costa norte de la
URSS

35

Fuente: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Russian_arctic_claim.png

La Federacin Rusa invoc la aplicacin del Artculo 76, prrafo 8 de la Convencin de Montego Bay de 1982, y pidi al Secretario General de Naciones Unidas que transmitiera su solicitud
a la Comisin sobre Delimitacin de la Plataforma Continental, pero en una decisin del ao
2001, la Comisin no asumi los argumentos rusos relativos a la continuidad de su plataforma
por la cadena montaosa submarina Lomonosov. Eso no impidi que en 2007 el cientfico ruso
Artur Chilingarov, valindose de un minisubmarino colocara una bandera en el fondo del rtico,
un gesto cuyos efectos jurdicos recibieron diversas interpretaciones, incluso dentro de la misma
Rusia, que probablemente no quera en aquel momento encender ms los nimos, sobre todo de
los canadienses.
Hay una serie de instrumentos jurdicos internacionales, que pueden servir como antecedentes
para una reglamentacin de las actividades de los Estados limtrofes del rtico: el Tratado del 28
de Febrero de 1825, entre Rusia y Gran Bretaa sobre el Mar de Bering, el Tratado de Fronteras
entre Estados Unidos y Rusia respecto al lmite oriental del sector rtico firmado el 30 de marzo
de 1867 y el Tratado del 1 de junio de 1990, entre Estados Unidos y la Unin Sovitica sobre la
delimitacin de sus fronteras martimas en los mares de Chukchi y Bering.
Estados Unidos sostuvo con Canad una larga controversia durante el siglo XIX acerca de la delimitacin del territorio de Alaska, pero el asunto qued zanjado con un Tratado que firmaron en 1903.
36

Otros acuerdos a subrayar: a) El Tratado sobre las Islas Spitzbergen, entre Noruega, Estados
Unidos de Amrica, Dinamarca, Francia, Italia, Japn, Pases Bajos, Gran Bretaa, Irlanda y los Dominios Britnicos de Ultramar y Suecia, firmado en Pars, el 9 de Febrero de 1920; b) El Tratado de
Cooperacin sobre el rtico, entre Estados Unidos y Canad sobre el Paso del Noroeste, 1988; y
c) El Acuerdo de Cooperacin Aeronutica y Martima para Bsqueda y Rescate, del 12 de Mayo
del 2011, entre Canad, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia, Islandia, Noruega, Rusia y Suecia.
Un foro importante para la discusin de los problemas comunes que plantea el uso de la
zona rtica es el Consejo rtico, creado por la Declaracin de Ottawa del 19 de Septiembre de
199634, y del que forman parte ocho pases35 como miembros de pleno derecho, pero tambin
hay la categora de los llamados Representantes Permanentes, cuyo objeto es facilitar la presencia en todas las reuniones del Consejo Nrdico, de las organizaciones que representan a las
poblaciones indgenas de la zona.
La Zona Antrtica
Nos puede ayudar a entender un poco lo que sucede con la Antrtica si recordamos que su
nombre fue ms el resultado de la lgica que del conocimiento geogrfico, pues fue ideado en el
siglo II por Marinus de Tiro (a quien se atribuye el desarrollo de la proyeccin cilndrica equidistante) que le atribuy ese nombre en oposicin al rtico.

Fuente: http://www.antarctica.gov.au/__data/assets/image/0014/23090/antplus.gif
34 Otros instrumentos jurdicos importantes son, adems de la Declaracin sobre el Establecimiento del Consejo rtico,
y Comunicado Conjunto de los Gobiernos de los Pases rticos del 19 Septiembre 1996, los siguientes: a) Reglamento
del Consejo, del 18 de Septiembre de 1998; b) Trminos de Referencia, para un Programa de Desarrollo Sostenible, del
5 de Febrero de 1998; y c) Documento Marco para el Programa de Desarrollo Sostenible, del 13 de Octubre del 2000
35 Canad, Dinamarca (incluida Groenlandia y las Islas Feroe), Estados Unidos, la Federacin Rusa, Finlandia, Islandia,
Noruega y Suecia.

37

El primero en avistar el continente Antrtico puede haber sido el navegante espaol Gabriel de
Castilla, quien en 1603 afirm haber visto montaas cubiertas de nieve, en tierras situadas ms all
del paralelo 64 Sur. Su nombre se le ha puesto a la base espaola situada en la Isla Decepcin, parte
de las Islas Shetland del Sur, que son reivindicadas por tres pases: Argentina, que las incluye en su
Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Chile que las considera parte de
la Comuna Antrtica de la Provincia de la Antrtica Chilena, e Inglaterra que afirma que pertenecen al Territorio Antrtico Britnico.
En la Antrtica, las reivindicaciones territoriales se han planteado en trminos de la teora de los
Sectores, en que los pases reclaman soberana sobre los territorios delimitados por ciertos paralelos, que en algunos casos, parten de extremos de sus territorios y en varios casos se traslapan unos
con otros, aunque quede una parte todava no reclamada por nadie.
Las reclamaciones sectoriales

Mapa tomado de CIA (USA), The World Factbook, 1995,

Fuente: http://www.gdargaud.net/Antarctica/InfoAntarctica.html Consultado el 19 de Julio del 2011.

38

La nica excepcin a los sectores se da en el caso de la Isla Peter I, que Bellingshausen, un navegante noruego, avist en 1821, y que Noruega reclama como suya36; sin embargo, todas estas
reclamaciones territoriales estn en suspenso, debido al Tratado de Washington de 1959.
Hay siete pases que presentan reivindicaciones territoriales sobre el continente antrtico37:
Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaa, Noruega, Nueva Zelandia. Estados Unidos y
Rusia parecen contemplar impasivamente la situacin, pero sus bases y estaciones cientficas, tienen evidentemente propsitos ms amplios, que las simples inquietudes cientficas. En Mayo de
1955 Gran Bretaa presenta sus demandas contra Argentina y Chile ante la Corte Internacional
de Justicia, pero la negativa de estos dos pases a aceptar la jurisdiccin de la Corte hizo que la
propia Corte terminara el procedimiento, el 16 de Marzo de 1956, al desestimar ambas demandas
por falta de competencia.
Para poner un poco de orden en la ola de reivindicaciones territoriales entre diversos pases y
evitar la rebatia de los recursos naturales, as como daos ambientales que podran ser irreversibles, los pases decidieron establecer un sistema normativo, con base en el Tratado de Washington38, abierto a la firma de los Estados a partir del 1 de Diciembre de 1959 y que entr en vigor el
23 de Junio de 1961.
El Rgimen jurdico del Tratado de Washington podra resumirse del modo siguiente:
1. Su mbito de aplicacin es sobre todas las tierras y masas de hielo situadas al sur del paralelo 60 Sur,
pero no incluye las aguas circundantes.
2. Se congelan todas las reivindicaciones territoriales y ninguna actividad estatal puede interpretarse
como aadiendo ttulo alguno a una posible reivindicacin territorial futura.
3. Se prohbe cualquier tipo de actividades militares, las pruebas nucleares o utilizar sus espacios para
depositar materiales radioactivos; pero ello no impide que se utilice personal o equipos militares para
apoyo de las actividades cientficas.
4. Se garantiza la libertad de investigacin a todos los pases
36 Nils Lasen y Ola Oldstads pudieron desembarcar all el 2 de febrero de 1928 y proclamaron la soberana de Noruega
sobre la isla.
37 J.F. Da Costa, Souveraint sur lAntarctique, Paris: Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1958; Donald R.
Rothwell, The Antarctic Treaty System: Resource Development, Environmental Protection or Disintegration?, Arctic
Journal, Vol. 43, Num.3, September 1990, pp. 284-291; Donald R. Rothwell, The Polar Regions and the Development of
International Law Cambridge: Cambridge University Press, 1996; Bernardita Blanco Pauchard, La Visin Jurdica de
Estados Unidos frente a las Reivindicaciones Territoriales en la Antrtica, en Estudios Norteamericanos, Vol. 3, Num. 2,
2003, pp.29-40; Geoff Leane, Barbara Von Tigerstrom (Editor), International Law Issues in the South Pacific, Farnham,
Surrey: Ashgate Publishing Ltd., 2005; Donald R. Rothwell and Hitoshi Nasu, Antarctica and International Security
Discourse: A Primer, New Zealand Yearbook of International Law, 2008, pp.3-23.
38 En agosto del 2011, el nmero de miembros del tratado era de 48, que incluye a los 28 con el carcter de miembros
consultivos y 20 que no tienen ese carcter. El grupo de los pases consultivos est formado por los siete que mantienen
reivindicaciones territoriales y 21 que o no reconocen las reclamaciones de los dems o se han reservado su posicin.

39

5. Libertad de circulacin y posibilidad de inspeccin de instalaciones en todo el territorio.

El 4 de Octubre de 1961 se firm en Madrid un Protocolo para la Proteccin del Medio
Ambiente39. A estos dos documentos principales debe aadirse un amplio cuerpo de normas
y directivas de distinto rango, emanadas de las reuniones entre los miembros: medidas para la
proteccin de la fauna y la flora Antrtica (1964), Convencin para la proteccin de las focas
(1972), Convencin para la Proteccin de los Recursos Vivos Marinos de la Antrtica (1980),
Convencin para la Regulacin de las Actividades Relacionadas con los Recursos Minerales de
la Antrtica (1988).
El Futuro de las Zonas Polares
El aparentemente imparable avance del cambio climtico hace pensar en un futuro relativamente cercano, en el que las zonas polares sufran una reduccin substancial de su cubierta de hielo;
al menos en una parte del ao, y ello abre la perspectiva a la posible utilizacin de sus recursos
naturales. Los cambios se van a producir inevitablemente, aunque de distinto modo y a diferente
velocidad en uno y en el otro polo, ms rpido y uniforme en el rtico que en el Antrtico. Eso
y su diferente naturaleza, ocano en un caso y continente en el otro, deber tener consecuencias
jurdicas importantes y llevar a un tratamiento distinto cada caso.

En el rtico ya se puede observar una sensible disminucin de la capa de hielo que todos los
modelos climticos elaborados con datos recogidos en esa zona, apuntan a que sostendrn esa
tendencia e incluso podra acelerarse. El impacto que eso tendr en la naturaleza y en las actividades humanas ser enorme.
De marzo del 2007 a marzo del 2009 se celebr el Ao Internacional Polar, que fueron en realidad dos aos, y que tuvo el objeto de realizar investigacin y proceder a un anlisis interdisciplinario de los diversos factores que trae consigo el cambio climtico y que van a tener consecuencias
serias para la sociedad humana.
Anteriormente, en 2004, se haba publicado ya un informe conjunto del Consejo Nrdico y el
Comit Cientfico Internacional del rtico (International Arctic Science Committee, o IASC),
bajo el ttulo de Evaluacin sobre el Impacto del Cambio Climtico en el rtico (Arctic Climate
Impact Assessment)40, que deja bien claro que el deshielo del rtico es una tendencia que se va a
sostener y posiblemente a acelerar.
39 En vigor desde el 14 de Enero de 1998 y que en Agosto de 2011 contaba con 27 Estados miembros; otros 16 lo haban
firmado pero no ratificado.
40 Hay un resumen ms breve, de 140 pginas, con el nombre de Impacts of a Warming Arctic. Se puede consultar en:
http://www.acia.uaf.edu/pages/overview.html.

40

Capa de hielo en el rtico (1979-2005)

Fuente: NASA, consultar en http://www.nrdc.org/globalwarming/qthinice.asp

La progresiva disminucin de la capa de hielo, va aclarando tambin el procedimiento para la

determinacin del rgimen jurdico y de las delimitaciones de fronteras. Por tratarse de un ocano,
no vemos razn alguna para no respetar las disposiciones de la Convencin de 1982, que deber
ser el marco jurdico general para la delimitacin de territorios y la fijacin de su rgimen41.
Debern tomarse tambin en cuenta los tratados ya existentes, en la medida en que no perjudiquen derechos de terceros. Las dificultades principales las vemos en dos cuestiones: la delimitacin de las plataformas continentales, por el choque de intereses entre Canad y Rusia principalmente, aunque tampoco puede olvidarse a Dinamarca (Groenlandia), y el Paso de Noroeste, que
ya enfrenta a Canad y Estados Unidos. En lo primero, la Comisin de Delimitacin de la Plataforma Continental de las Naciones Unidas debera jugar un papel fundamental, aunque la magnitud
de los intereses econmicos y polticos que estn en juego hace prever que no va a ser tarea fcil.
En lo que respecta al Paso del Noroeste, la posicin jurdica de Canad parece ms slida;
sin embargo, la importancia que esa va podr tener para la navegacin internacional tambin
va a crear dificultades para la posicin canadiense de considerarlas aguas interiores. En efecto,
41 Ver, Joseph L. Kunz, Continental Shelf and International Law: Confusion and Abuse, American Journal of International
Law, Vol. 50, Num. 4 Oct. 1956; Berton, Pierre. Klondike: The Last Great Gold Rush. Toronto: McClelland & Stewart,
1972; Pierre Berton, Klondike. The Arctic Grail: The Quest for the Northwest Passage and the North Pole, 18181909. Toronto: McClelland & Stewart, 1988; Paul B. Stephan, Boris M. Klimenko, International Law and International Security:
Military and Political Dimensions A U.S.-Soviet Dialogue, M. E Sharpe In, 1991. De particular inters es un nmero de
la revista Vanderbilt Journal of Transnational Law, de Octubre de 2009, en el que se encuentran colaboraciones de los
siguientes autores: Michael Byers, Suzanne Lalonde, Who controls the Northwest Passage?; Jonathan D. Greenberg,
The Arctic in world environmental history; Vladimir Jares, The continental shelf beyond 200 nautical miles: the
work of the Commission on the limits of the continental shelf and the Arctic; James Kraska, International security and
international law in the Northwest Passage; John E. Noyes, Judicial and arbitral proceedings and the outer limits of the
continental shelf ; Mary Beth West, Arctic warming: environmental, human, and security implications.

41

la anchura de las zonas marinas es en algunos casos muy grande y hace difcil sostener que son
aguas interiores. Por otro lado, para los que se oponen a la posicin canadiense, va a resultar
difcil querer aplicar ah las normas de paso en trnsito propia de los estrechos, dado que el
artculo 37 de la Convencin de Montego Bay, habla de estrechos utilizados para la navegacin internacional, cosa que en el Paso del Noroeste no sucede, por las condiciones climticas
existentes hasta ahora.
Canad tambin podra, estirando mucho las interpretaciones, intentar aplicar por analoga las
normas relativas a los Estados Archipelgicos, que aunque implicaran aceptar el derecho de paso
inocente que garantiza el artculo 53 (sujeto a las limitaciones que se pueden aplicar segn el artculo 53) tendran la gran ventaja, para la seguridad de Canad, de que serviran para garantizar su
soberana sobre el espacio areo suprayacente.
Negar soberana a Canad sobre las zonas del Paso del Noroeste llevara a situaciones jurdicas
muy complicadas. Habr que ver cmo se encuentra la cuadratura del crculo y se compatibiliza la
conveniente libertad de trnsito por ese Paso, con la soberana de Canad.
La Zona Antrtica plantea cuestiones muy distintas, incluso al punto de vista del clima, pues
mientras una parte de la masa helada se desmorona, de un modo u otro, otra parte, sobre todo
en el lado Este, ve incrementarse la masa de hielo, Se supone que se es un fenmeno temporal, debido a que la elevacin de la temperatura de los ocanos produce un aumento de las
lluvias y por consiguiente de la nieve y los hielos, pero al final de cuentas, el proceso de fusin
tambin va a afectar a todo el continente. Lo nico que no est todava muy claro cul ser la
velocidad del cambio. En la parte Oeste, sobre todo en la llamada Pennsula, la capa de hielo
va disminuyendo.
Habr que observar en los prximos aos le forma en que ese proceso contradictorio, de aumento del hielo en una parte y deshielo en la otra va evolucionando, pues el impacto del cambio
climtico global es evidente que va a hacerse sentir de modo creciente en la Antrtica, igual que en
el resto del mundo42.

La forma en que acten los Estados con relacin a la Antrtica va a mostrar su grado de
responsabilidad, por los intereses generales que estn en juego. Es de esperar que los que han
42 While Antarctica has mostly cooled over the last 30 years, the trend is likely to rapidly reverse, according to a computer
model study by NASA researchers. The study indicates the South Polar Region is expected to warm during the next
50 years. http://www.nasa.gov/centers/goddard/news/topstory/ 2004/ 0927sam.html; Informacin colocada el 6
Octubre 2004, consultada el 31 Julio 2011, Ver tambin, John Turner et al., Antarctic Climate Change during the last
50 Years, en International Journal of Climatology, Vol- 25, 2005, pp. 279-294. Published online 11 February 2005 in Wiley
InterScience (www.interscience.wiley.com). DOI: 10.1002/joc.1130.

42

presentado (Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaa, Noruega) o vayan a presentar
reivindicaciones territoriales (Estados Unidos, Rusia, y los que vengan), querrn llevar la voz
cantante, y en principio estn mejor situados para ello, pero dado que lo que all se haga podra
tener repercusin en todo el mundo parece indispensable un enfoque basado ms en el inters
global que en el de un club de pases, sean los que sean.

National Ice Center, NOAA

Fuente: http://www.natice.noaa.gov/pub/ims/ims_gif/DATA/cursnow.gif

Mientras tanto, el sistema del Tratado de Washington y el resto de los convenios y acuerdos
particulares podra servir para iniciar una discusin del rgimen a seguir, pero no ser suficiente
cuando la desaparicin temporal o definitiva de los hielos abra la posibilidad de explotacin
de los recursos que all se encuentran. Ello obliga a ir planteando ya una ampliacin del marco
jurdico adecuado, para neutralizar las presiones de los lobbies que funcionan por inters particulares a corto plazo.
Con todas las limitaciones que sabemos que tiene la Organizacin de Naciones Unidas, para
este caso ofrecera la enorme ventaja de facilitar el agrupamiento de la mayora de los pases del
mundo en torno a los intereses generales. En la Antrtica hay tres principios bsicos que deberan de prevalecer: 1. El inters comn de la humanidad, en el sentido de impedir un reparto
puro y simple de los territorios antrticos, que al quedar bajo diferentes soberanas nacionales
haran imposible o muy difcil el control de las actividades a realizarse all. Esto sin perjuicio
de dar prioridad en todo tipo de actividades a los pases que, exagerando un poco podramos
llamar costeros, 2. Sustentabilidad en la explotacin de los recursos, pero interpretada en el sentido ms amplio, de impedir que signifique una alteracin de los procesos naturales globales. 3.
Desmilitarizacin, que no es incompatible con la forma en que ahora se permite la presencia de
personal militar de apoyo.
43

El escenario al que nos referimos aqu sera ms bien para un periodo de transicin, que pudiera
ser muy largo, hasta que el cambio climtico haga posible una vida en la Antrtica, tan normal
como la que para entonces sea posible en otras partes del planeta. Quizs habra que pensar en
establecer para entonces un rgimen en algo similar al de la administracin fiduciaria internacional
o ms bien de los Mandatos tipo C de la Sociedad de Naciones, en la que los territorios que se
decida colocar bajo administracin de un pas (los cuatro australes, o los siete que ya presentaron
reclamaciones territoriales) quedaran como si fuera parte integrante de dichos pases, pero bajo
obligaciones especficas de someter a control internacional, por medio de inspecciones y de informes anuales, sus actividades en dichos territorios.
4. El Derecho del Espacio Supra-atmosfrico
Problemas pendientes
En 2011, a 64 aos del inicio de la era del espacio, si tomamos como punto de partida el lanzamiento del Sputnik 1 por la Unin Sovitica, el 4 de Octubre de 1957, el derecho del espacio
exterior constituye ya un conjunto normativo de cierta importancia.

El ncleo central lo constituyen los cinco Tratados concluidos bajo la gida de las Naciones
Unidas43, pero a ello hay que aadir una serie de Declaraciones y Resoluciones de las Naciones

43 Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (A/RES/2222 (XXI)), aprobado el 19 de diciembre de 1966 y
abierto a la firma el 27 de enero de 1967, entr en vigor el 10 de octubre de 1967; Acuerdo sobre el salvamento y la
devolucin de astronautas y la restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (A/RES/2345 (XXII)), aprobado el 19 de diciembre de 1967 y abierto a la firma el 22 de abril de 1968, entr en vigor el 3 de diciembre de 1968;
Convenio sobre la responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales (A/RES/2777 (XXVI)),
aprobado el 29 de noviembre de 1971 y abierto a la firma el 29 de marzo de 1972, entr en vigor el 11 de septiembre de
1972; Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (A/RES/3235 (XXIX)), aprobado el 12
de noviembre de 1974 y abierto a la firma el 14 de enero de 1975, entr en vigor el 15 de septiembre de 1976; Acuerdo
que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes (A/RES/34/68), aprobado el 5 de
diciembre de 1979 y abierto a la firma el 18 de diciembre de 1979, entr en vigor el 11 de julio de 1984. Sobre la situacin en la que se encuentran estos tratados y otros relativos al espacio exterior, ver el documento de Naciones Unidas:
Tratados y principios de las Naciones Unidas sobre el espacio ultraterrestre y otras resoluciones conexas de la Asamblea
General. Adicin. Situacin de los acuerdos internacionales relativos a las actividades en el espacio ultraterrestre al 1 de
enero de 2010. ST/SPACE/11/Rev.2/Add.3.

44

Unidas44 y otros acuerdos de tipo multilateral o bilateral45. Particularmente importantes son los
concluidos en el marco de la Unin Europea, como la creacin de la Agencia Espacial Europea
(AEE o ESA), en 1975, y del Centro Europeo para el Derecho Espacial ECSL), varios acuerdos
bilaterales entre la AEE y algunos Estados, o entre diferentes Estados.
No se puede discutir la importancia de este sistema normativo, sin embargo, es cada vez ms
evidente que ya no responde a las necesidades actuales y necesita que se llegue a la adopcin de
normas adicionales y se modifiquen algunas de las que estn en vigor, porque han cambiado las
circunstancias. Tampoco estara mal que los pases respetaran mejor las disposiciones de los tratados actuales, y que los que todava no son parte del Tratado sobre la Luna y Cuerpos Celestes,
reconsideraran su posicin y se adhirieran a l.
Entre los problemas que ya estn a debate y sobre los que es importante la formulacin de normas jurdicas que den algo ms de seguridad a las relaciones internacionales estn los temas de la
basura espacial, la rbita geoestacionaria, la privatizacin de las actividades espaciales, los usos
militares, los sistemas GPS, la teleobservacin de la Tierra, etc.
La basura espacial
Se est convirtiendo en un problema muy serio46. En 1909, en el curso de una visita a la sede central
de la NASA en la ciudad de Washington, me manifestaban su preocupacin y me informaron que
44 Cooperacin internacional para la utilizacin del espacio ultraterrestre con fines pacficos. Resolucin 1721 A y B
(XVI) del 20 de diciembre de 1961; Declaracin de los principios jurdicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, Aprobada el 13 de diciembre de 1963. Resolucin 1962
(XVII) de la Asamblea General; Principios que han de regir la utilizacin por los Estados de satlites artificiales de la
Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisin. Aprobados el 10 de diciembre de 1982. Resolucin
37/92 de la Asamblea General; Principios relativos a la teleobservacin de la Tierra desde el espacio, Aprobados el 3
de diciembre de 1986. Resolucin 41/65 de la Asamblea General; Principios pertinentes a la utilizacin de fuentes de
energa nuclear en el espacio ultraterrestre, Aprobados el 14 de diciembre de 1992, Resolucin 47/68 de la Asamblea
General; Declaracin sobre la cooperacin internacional en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre en
beneficio e inters de todos los Estados, teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo,
Aprobada el 13 de diciembre de 1996.. Resolucin 51/122 de la Asamblea General; Aplicacin del concepto de Estado de lanzamiento. Resolucin 59/115, del 10 de diciembre de 2004; Recomendaciones para mejorar la prctica
de los Estados y las organizaciones intergubernamentales internacionales en cuanto al registro de objetos espaciales.
Resolucin 62/101, del 17 de diciembre de 2007. La lista completa se puede consultar en lnea, en: http://www.oosa.
unvienna.org/oosa/en/SpaceLaw/gares/index.html .
45 Como ejemplos interesantes: el Acuerdo entre Canad y la URSS, del 2 de abril de 1981 para resolver la controversia
sobre los daos causados por la desintegracin del Cosmos 945 sobre territorio canadiense, o el Memorndum de
entendimiento entre Estados Unidos y China, del 17 de diciembre de 1988 sobre responsabilidad por posibles daos
causados por satlites lanzados por China
46 H. A. Baker, Space Debris: Legal and Policy Implications ,Leiden: Martinus Nijhoff Publ., 1989; V. S. Mani, S. Bhatt, V.
Balkista Reddy, (Editores) Recent Trends in International Space Law and Policy, New Delhi; Lancers Books, , 1997; J. N.
Pelton, R. S. Jakhu, (Editores) Space Safety Regulations and Standards, Elsevier, 2010 . Ver tambin Technical Report, on
Space Debris United Nations, New York, 1999, A/AC.105/720

45

en reuniones con cientficos rusos, algunos de ellos les habran dicho que si no se tomaban medidas
urgentes, para 2050, podramos encontrarnos en la imposibilidad de atravesar algunas zonas de la
rbita terrestre , con una alta densidad de objetos fuera de control.
Desde Octubre de 1957 se han lanzado al espacio y se han colocado en rbita de la Tierra miles
de aparatos de diverso tipo. Al cabo de cierto tiempo, tales aparatos deben caer sobre la superficie,
si es que no han salido de la rbita terrestre. Sin embargo, el problema est en que, dependiendo
de la altura de su rbita, su duracin puede ser de muchos aos, lo que incrementa la densidad
de objetos en rbita y ello produce un paralelo aumento del riesgo de colisiones, aparte de que la
colocacin en rbita de cada objeto ya implica, tarde o temprano, la creacin de basura espacial:
las distintas etapas de los cohetes, restos de combustible, capas protectoras contra el calor o los
impactos de microobjetos, trozos de pintura, etc.
Se estima en varios millones la suma de objetos menores a 1 cm. de dimetro, que son imposibles
de localizar con la tecnologa actual, ya se catalogaron ms de 20.000 de tamao ms grande.
Los problemas que plantea la basura espacial, desde los trozos de pintura hasta satlites que ya
han cumplido su misin y quedas inactivos pero permanecen en rbita son muy graves e irn en
aumento. En efecto, ya no se trata slo del problema que cada uno de ellos representa por el riesgo
de impacto en otros cuerpos, sino que el choque de cuerpos de cierto tamao se resuelve en la
creacin de nuevos fragmentos, que al incrementar las posibilidades de colisiones crea un efecto
progresivo de multiplicacin de objetos peligrosos, no slo por su tamao sino por la enorme
velocidad a la que se desplazan que puede rondar los 36.000 kilmetros por hora, lo que le da una
enorme energa cintica.
Los clculos y proyecciones sobre el incremento del riesgo con el paso de los aos, desgraciadamente han confirmado los temores que se tenan. Particularmente importantes son los estudios
realizados por Kessler, al que se debe el concepto de Sndrome de Kessler47, enunciado por este
cientfico de la NASA en 1978.
47 The Kessler Syndrome was meant to describe the phenomenon that random collisions between objects large
enough to catalogue would produce a hazard to spacecraft from small debris that is greater than the natural meteoroid
environment. In addition, because the random collision frequency is non-linear with debris accumulation rates, the
phenomenon will eventually become the most important long-term source of debris, unless the accumulation rate
of larger, non-operational objects (e.g., non-operational payloads and upper stage rocket bodies) in Earth orbit were
significantly reduced. The Kessler Syndrome. As Discussed by Donald J. Kessler. March 8, 2009, en http://webpages.
charter.net/dkessler/files/KesSym.html (consultado 4 Agosto 2011). Tambin, Patrick McDaniel, A Methodology for
Estimating the Uncertainty in the Predicted Annual Risk to Orbiting Spacecraft from Current or Predicted Space Debris Population. Washington, DC: National Defense University, 1997; Heiner Klinkrad, Space Debris: Models and Risk Analysis,
New York: Springer-Praxis, 2006.

46

Caso particular: el 10 de febrero de 2009, se produjo un choque entre dos satlites de comunicaciones, el satlite ruso Kosmos 2251 y el Iridium 33 de los Estados Unidos, a una velocidad de
11.6 km. por segundo, con el resultado de la creacin de cientos de fragmentos suficientemente
grandes como para destruir otros satlites y decenas de miles de fragmentos menores, pero suficientemente grandes dada la energa cintica que le da su velocidad, para daar severamente a
otros satlites. Anteriormente ya se haban producido otros tres choques, pero de menores proporciones y con consecuencias ms reducidas.
Ese fue un accidente, pero en otros casos, la creacin de basura espacial es consecuencia de actos
deliberados, como cuando el 11 de Enero del ao 2007 China lanzo un misil cintico para destruir
un satlite meteorolgico48. Se puede discutir si se trataba de un acto necesario para eliminar a un
satlite intil o una prueba o demostracin de su capacidad de destruir aparatos espaciales, pero el
resultado fue el mismo: 2.317 fragmentos de un tamao igual o superior a pelotas de golf, uno de
los cuales, en abril de 2011 puso en peligro la estacin espacial.
Estados Unidos, que ya en 1985 haba eliminado por un procedimiento parecido al satlite
Solwind, respondi en Febrero del ao siguiente con el lanzamiento de otro artefacto anti satlite,
segn explic para destruir un satlite defectuoso. No era ninguna novedad pues ya desde las
dcada de 1960 ese pas, junto con la Unin Sovitica, haban demostrado la capacidad de sus
armas antisatlite49 . Otros procedimientos que se piensan utilizar con los mismos fines y que por
el momento se encontraran nicamente en fase experimental es el de los rayos laser y el can
de partculas. La eliminacin de los satlites platea problemas en cuanto a la seguridad de la
navegacin espacial e incluso en tierra, pues como alternativas estn el acelerarlos para sacarlos
de rbita, procedimiento que tendra un costo prohibitivo por el nivel de energa requerido,
empujarlos hacia rbitas ms bajas con atmsfera ms densa que producira su destruccin o
simplemente el empleado hasta ahora, de desintegrarlos y fragmentarlos con las consecuencias
que hemos mencionado. Tampoco sera muy seguro precipitar su reingreso, pues se corre el
enorme riesgo de que lleguen a la superficie terrestre trozos grandes que segn el lugar donde
caigan pueden producir daos serios.
A fines de 2010 Rusia perdi los tres satlites del sistema GLONASS (GPS) que intentaba colocar en rbita y que cayera cerca de Hawai; en marzo del 2011 Estados Unidos perdi un satlite
de observacin, el Glory, que cay en algn lugar del Pacfico Sur; en julio de 1979 el satlite
norteamericano Skylab, de 77.5 Tm cay supuestamente sobre el Ocano Indico, pero en la pequea poblacin de Esperanza en el occidente australiano, vieron caer trozos, que recuperaron y
48 El satlite meteorolgico FY-1C , colocado en rbita polar fue destruido por un llamado vehculo cintico que choc
con l a una velocidad cercana a los 30.000 kilmetros por hora
49 Garwin, Richard L.; Gottfried, Kurt y Hafner, Donald L Armas antisatlites , Investigacin y Ciencia. Edicin Espaola
de Scientific American, Agosto de 1984.

47

entregaron; el satlite ruso MIR, de 130 Tm cay en el Pacfico sur, a finales de marzo de 2001;
el Kosmos 954 cay a tierra sobre Canad el 24 de enero de 1978 y el gobierno sovitico acept
pagar al canadiense la suma de tres millones de dlares canadienses como indemnizacin.
Ante esta situacin, se ha hecho necesaria un serie de acciones, que van desde el registro y control de los lanzamientos de objetos al espacio exterior50, hasta el mantenimiento de una contabilidad lo ms exacta posible de los objetos de todos los tamaos actualmente en rbita y de la bsqueda de mecanismos de mitigacin51, para tratar de acelerar la destruccin de la basura espacial
que se mantiene en rbita.
La privatizacin del espacio
La privatizacin del espacio no es un tema nuevo, pues junto con la discusin de la soberana sobre el espacio y los cuerpos celestes, desde los comienzos de la era espacial ya se planteaba,
aunque con un carcter ms bien especulativo, la cuestin de si las actividades relacionadas con
la exploracin y utilizacin del espacio exterior seran dejadas en exclusividad a los Estados o si se
abriran tambin a las empresas privadas y a los individuos.

La posicin adoptada por los juristas en las dcadas de 1950 y 1960 era abrumadoramente a
favor de la declaracin del espacio y cuerpos celestes como res communis omnium, postura que
se reflej en los instrumentos jurdicos adoptados, fueran actos de la Asamblea General de las
Naciones Unidas o Tratados. As, La Resolucin 1721 A (XVI) del 20 de diciembre de 1961,
Cooperacin Internacional para la Utilizacin del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacficos,
dejaba bien claros los principios aplicables, cuando 1. Recomienda a los Estados que,
en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, se guen por los siguientes principios:
a) El derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas, se aplica al espacio ultraterrestre y a los cuerpos celestes; b) El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes podrn
ser libremente explorados y utilizados por todos los Estados de conformidad con el derecho
internacional y no podrn ser objeto de apropiacin nacional;.. . Tambin la Resolucin
1962 (XVII) del 13 de Diciembre de 1963, con la Declaracin de los principios jurdicos que
deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, insiste en que .. 3. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no podrn ser objeto de
apropiacin nacional mediante reivindicacin de soberana, mediante el uso y la ocupacin, ni
de ninguna otra manera.
50 Con ese fin se estableci en 1983, la Inter-Agency Space Debris, Coordination Committee (IADC), a iniciativa de la
NASA (que mantiene su Orbital Debris Program Office), la Agencia Espacial Rusa, la Agencia Espacial Europea, la
Agencia de Exploracin Aeroespacial de Japn (JAXA). Posteriormente se aadieron las agencias e paciales de varios
pases: Alemania, China, Francia, India, Italia, Reino Unido y Ukrania.
51 Nickolay Smirnov, Space Debris: Hazard Evaluation and Mitigation. Boca Raton, FL: CRC Press, 2002

48

La misma posicin sera reiteradamente sostenida en los cinco Tratados principales concluidos
sobre el tema de los usos del espacio ultraterrestre, aunque el ltimo de ellos, relativo a la Luna y
cuerpos celestes no haya tenido una aceptacin general. Es importante recordar los trminos del
Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes cuyo Artculo II, reitera
que El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podr ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera.52
En un principio y dado que la magnitud y riesgo de las inversiones, igual que el nivel de conocimiento necesario, no estaban al alcance del sector privado, el asunto no atrajo mucha atencin y lo que se debati fue ms bien el tema de la soberana. La posicin ms general se centr
en considerar al espacio exterior y los cuerpos celestes como una res communis omnium, aunque
en muchas ocasiones algunos pases, particularmente Estados Unidos, hicieran presente sus reservas a esa posicin. Otra razn poderosa para no llevar los supuestos principios de la libertad
de empresa al espacio exterior es la magnitud de los riesgos que pueden crear, pues aunque las
probabilidades de que un objeto espacial caiga sobre una zona poblada no son muy altas, nadie
puede discutir que es un riesgo cierto y en circunstancias adversas, puede que ninguna empresa,
por grande que fuera, podra asumir las consecuencias53. Eso, sin contar otros riesgos de tipo
poltico, social o de seguridad nacional, en el caso de que esas actividades se desviaran de modo
principal o secundario hacia fines de control o manipulacin de la sociedad. Los Estados no pueden renunciar a su papel de principales representantes de la sociedad, en la medida en que su carcter democrtico garantice su funcionamiento en beneficio del inters comn y no de la simple
ganancia de empresa particular.
La verdad es que un anlisis fro de las posibilidades de uso del espacio y los cuerpos celestes nos
deben llevar a una visin ms realista y darnos cuenta de que hay un elemento importantsimo a
tomar en cuenta respecto a las posibilidades de accin de los seres humanos (representados por
los Estados o como individuos o empresas) en el espacio exterior. Ese elemento es el tiempo. La exploracin y explotacin de la Tierra y sus alrededores no nos plantean problemas insalvables, pero
cuando empezamos a manejar dimensiones siderales ya las cosas cambian radicalmente. Quizs
el factor tiempo pueda manejarse en el sistema planetario solar, pero ya sabemos lo suficiente de l
como para darnos cuenta de las dificultades para establecer estaciones permanentes en cualquiera
de los que lo componen54. En la ciencia ficcin se resuelven los problemas con una invocacin a
52 Resolucin 2222 (XXI) de la Asamblea General, anexo, aprobado el 19 de diciembre de 1966, y abierto a la firma el 27
de enero de 1967. Entr en vigor el 10 de octubre de 1967.
53 Baste recordar los problemas que plante la explosin de la plataforma petrolera Deep Water Horizon de British Petroleum
en el Golfo de Mxico el 20 de abril del 2010.
54 Gerard K. ONeill (Editor), Space-Based Manufacturing from Nonterrestrial Materials. New York: American Institute of Aeronautics and Astronautics, 1977; del mismo, The High Frontier: Human Colonies in Space, New York: William Morrow &

49

principios fsicos que en la realidad son prcticamente imposibles de aplicar. Y aunque algunos
problemas tericos o de aplicacin pudieran resolverse, entrara en juego el aspecto econmico55,
para descartarlos; as que el debate debe centrarse en los usos de la Tierra y sus alrededores, aunque
los extendiramos hasta algunos planetas algo ms alejados que Marte.
Las telecomunicaciones
Las actividades que pueden resultar ms atractivas para el sector privado son las telecomunicaciones, la industria del lanzamiento de satlites, los sistemas de posicionamiento (GPS), y lo que de
modo inapropiado se llama como turismo espacial. Tambin se habla de la minera de los recursos
en planetas o asteroides56.

Algunas de esas actividades quizs no plantearan problemas para que individuos o empresas
comerciales las realizaran, pero hay otras que no sera conveniente dejarlas a la iniciativa privada.
Por ejemplo, las telecomunicaciones tienen que ser reglamentadas pero no hay razn para dejarlas
como monopolio de los Estados. En cambio la teleobservacin de la Tierra, en la que ya incursiona el sector privado, puede plantear serios problemas, en cuanto al uso de la informacin obtenida,
por lo que pudiera implicar ataque a la privaca de las personas y porque pudieran afectar gravemente a la seguridad nacional de los pases.
En la cuestin del uso del espacio exterior para las comunicaciones y en particular de los satlites
de transmisin directa, que ahora son muy comunes, no ha sido posible concluir un tratado, aparte
de los que existen sobre telecomunicaciones (en el marco de la UIT) y los que regulan empresas
y organizaciones internacionales dedicadas al uso del espacio para las telecomunicaciones. Sin embargo, hay una Declaracin de la Asamblea General, adoptada en 1982, que sienta los principios
generales a observar. Que se respeten o no ya es una cuestin diferente57.
Company, 1977; del mismo y Brian T. OLeary, Space manufacturing, satellite power and human exploration. Interdisciplinary Science Reviews (Maney Publishing) 4 (3): 193207, 1979.
55 De las enormes distancias y el tiempo que se necesita para recorrerlas y costos implicados en la empresa puede dar idea
una informacin publicada en el diario El Pas, el 15 de Agosto de 2011: Uno de los informes ms recientes, liderado
por William B. Hubbard (Universidad de Arizona) conclua hace solo un ao que se podran preparar estas misiones
para ser lanzadas entre 2020 y 2023; que tendran un coste de entre 1.000 y 1.300 millones de euros y que se tardaran
13 aos en llegar a Urano y 15 a Neptuno.
56 Brian T. OLeary, Mining the Apollo and Amor Asteroids. Science 197 (4301), 1977, pp. 363366,; John S. Lewis, Mining the
Sky: Untold Riches from the Asteroids, Comets, and Planets, New York: Perseus Publishing, 1997.
57 Principios que han de regir la utilizacin por los Estados de satlites artificiales de la Tierra para las transmisiones internacionales
directas por televisin, Aprobados por la Asamblea General en su resolucin 37/92, de 10 de diciembre de 1982. De este
documento subrayamos algunos puntos: 1. Las actividades en el campo de las transmisiones internacionales directas
de televisin mediante satlites debern realizarse de manera compatible con los derechos soberanos de los Estados,
inclusive el principio de la no intervencin, as como con el derecho de toda persona a investigar, recibir y difundir informacin e ideas, consagrados en los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas 4. Las actividades en el
campo de las transmisiones internacionales directas de televisin mediante satlites debern realizarse de conformidad

50

Sistemas de posicionamiento
En el caso de los sistemas de posicionamiento, ocurre algo parecido que incluso tiene mayor
trascendencia y que igualmente puede afectar la seguridad nacional. En ese tipo de actividad, Estados Unidos ha tenido un predominio muy amplio, pero se est debilitando con el desarrollo de
sistemas por parte de la Unin Europea, Rusia y China. Aqu el gran peligro est en la alteracin
de la informacin por parte de los pases que controlan un sistema58, ya que al disminuir el grado
de precisin de los datos, afectan seriamente la vida de los pases. Efectivamente, por razones de
seguridad nacional, Estados Unidos introduca alteraciones al funcionamiento del sistema, para
que la precisin no llegara a niveles demasiado altos segn su criterio y ello restaba eficacia a los
sistemas de posicionamiento que dependan de ello. Esta incertidumbre en la determinacin de la
posicin geogrfica, ahora que el uso de GPS se ha extendido tanto no poda tolerarse. De ah que
la Unin Europea hubiera decidido crear su propio sistema de posicionamiento, que en un principio provoc crticas por parte de Estados Unidos que como deseaban conservar el monopolio
dijeron que no consideraban oportuna la creacin de un sistema europeo, dado que ya exista el de
ellos. La respuesta europea fue tajante: It is our business.

En 201159 est en pleno funcionamiento el GPS (Global Positioning System) de Estados Unidos60, con grados de imprecisin aadidos por razones de seguridad militar. Rusia tambin cuenta
con su propio sistema conocido como GLONASS (GLObalnaya NAvigatsionnaya Sputnikovaya)
que est en periodo de restauracin y funciona parcialmente. Europa, en reaccin a las restricciones que Estados Unidos decide aplicar unilateralmente, inici la construccin de su propio sistema, denominado Galileo (Galileo Positioning System) que iniciara operaciones en 2014, pero no
estara completo hasta 2020. China es el otro pas que est desarrollando un sistema de posicionamiento global con el nombre de COMPASS, que sera un desarrollo del actual sistema regional
llamado Beidou.
con el derecho internacional.
58 Un problema adicional, que se est convirtiendo en algo serio es la alteracin o interferencia con las seales satelitales
para proteger u ocultar actos delictivos por parte de individuos u organizaciones criminales. La persecucin de este tipo
de actividades, de un enorme potencial destructivo ya no se puede dejar exclusivamente a la iniciativa de los estados individualmente sino que para ser verdaderamente eficaces hay que organizar un sistema normativo que coordine y dirija
acciones de tipo internacional. Ver GPS jamming. No jam tomorrow. Navigation: As the uses of satellite-positioning
technology continue to grow, what can be done to stop deliberate and dangerous jamming of the signals?, en The Economist, 10 de Marzo de 2011. Una vision un poco ms amplia, en James Fergusson y Wilson W.S. Wong, Military Space
Power: A Guide to the Issues (Contemporary Military, Strategic, and Security Issues), Santa Brbara, CA: Praeger 2010
59 Se empez a desarrollar el proyecto en 1973, sobre la base de otros ms elementales, y en 1994 ya estaba funcionando
en su totalidad. A fines de Mayo del 2010 contaba con una red de treinta y un satlites.
60 Robert L. Whitlock y Thomas B. McCaskill, An Anotated Bibliography of the Origin and Development of the Global Positioning System at the National Research Laboratory, Washington, DC: National Research Laboratory, 2009. Consultar en
version digital: http://www.nrl.navy.mil/content_images/MR8988.pdf ; Pratap Misra y Per Enge , Global Positioning
System: Signals, Measurements, and Performance , 2a. Edicin revisada, Lincoln, MA: Ganga-Jamuna Press , 2010

51

A estos sistemas globales habra que aadir otros de tipo nacional o regional, por parte de la
India, Japn, Australia, y Francia.
Orbita geoestacionaria
Los satlites geoestacionarios tienen una importancia particular para ciertos usos del espacio exterior, particularmente para las telecomunicaciones y la meteorologa. Se llaman as porque al estar
colocados en una rbita ecuatorial a una altura de unos 35.786 kilmetros parecen permanecer
inmviles a un observador desde la Tierra.
Esas ventajas y el hecho de que las posiciones en las que se coloquen tengan que guardar una
cierta distancia entre ella, ha creado una serie de problemas polticos y jurdicos, dado que esas
posiciones orbitales se pueden considerar un bien escaso61, y adems, los pases ecuatoriales consideran que su posicin geogrfica sobre el planeta les da el derecho a reclamar exclusividad sobre
tales puntos espaciales, como un recurso natural que les pertenece, y por ello en diciembre de
1976 adoptaron la llamada Declaracin de Bogot, proclamando su soberana sobre el segmento
correspondiente de la rbita geoestacionaria encima de su territorio. Esa declaracin no ha tenido
efecto alguno, al invocar los pases usuarios el principio de la libertad de uso del espacio. La distribucin de los espacios se hace a travs de la Unin Internacional de Telecomunicaciones62.
La teleobservacin de la Tierra
La teleobservacin de la Tierra es una actividad cuya importancia no puede minimizarse. Los usos
de la teleoservacin de van incrementando constantemente, para diversas finalidades: cartogrfica,
catastral, meteorolgica, deteccin de recursos minerales, evaluacin de la situacin agrcola, evaluacin y control de desastres naturales, etc. Tambin para otras finalidades menos pacficas, como el
espionaje y la coordinacin de actividades militares y de otros tipos.

Desde el principio de la exploracin del espacio se abri el debate sobre la licitud de dichas
actividades de teleobservacin. Eran las pocas de la guerra fra, y Estados Unidos llevaba ventaja
en esa actividad concreta, por lo cual la Unin Sovitica se opona a la teleobservacin63. Sin embargo, con el paso del tiempo, la URSS fue igualando su capacidad tecnolgica con la de EEUU
61 Segn algunas estimaciones, el nmero mximo de satelites que se pueden colocar en rbita geioestacionaria es de
1.800, pero ello depender de los avances tecnologicos que podrian llevar a la toleranci a de un nmero mayor de satelites. Ver Stephen Gorove, The Geostationary Orbit: Issues of Law and Politics, The American Journal of International ,
Vol. 73, No. 3, Jul., 1979 , p.444 y ss. ; Michael J. Finch, Limited Space: Allocating the Geostationary Orbit, 7 Northwestern
Journal of International Law & Business, Fall 1988, 788; Thompson, J. Space for rent: the International Telecommunications
Union, space law, and orbit/spectrum leasing, Journal of Air Law and Commerce, 1996, 62, 279-311.
62 Ver una explicacin del sistema de alocacin de frecuencias en, ITU, Frequency Allocation Table http://www.itu.int/
ITU-D/asp/CMS/Events/2010/SMS4DC/ SMS4DC2_ AllocationsV2.pdf. La lista de satlites en rbita geoestacionaria se puede consultar en http://www.satsig.net/sslist.htm. Al 29 de Julio del 2011.
63 Ver Modesto Seara Vzquez, Aspectos jurdicos del reconocimiento por medio de satlites, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Num. 43, 1962, pp. 75-89

52

en ese punto concreto, y perdi inters, aceptando los hechos y aprovechndose a su vez de las
posibilidades que la teleobservacin ofrece. El debate se fue desplazando de la confrontacin EsteOeste y se plante ms como una confrontacin entre los intereses de los pases desarrollados,
que tenan los medios tcnicos y econmicos para la teleobservacin y los pases en desarrollo,
que se saban observados y no podan ni oponerse ni participar en ello. Esa realidad explica las
dificultades para llegar a la elaboracin de un tratado internacional en esa materia. Slo se pudo
adoptar una Declaracin de principios64, que contienen reglas muy generales que cada pas aplica
a su manera, sin comprometer sus intereses. As, por ejemplo, el Principio XII65 es ms bien una
manifestacin de intencin que otra cosa, y la obligacin de compartir los resultados de la teleobservacin en cuanto a la evaluacin de recursos no se cumple plenamente sino de acuerdo con los
intereses particulares del pas que obtiene la informacin, que guarda para s lo que le conviene
para no debilitar su capacidad negociadora.
La Piratera
La piratera martima, un tipo de delincuencia que se crea extinguida, pero nunca lo fue totalmente66, ha reaparecido en varias zonas del mundo y se ha convertido en un problema preocupante para la seguridad de la navegacin martima internacional.

La gravedad de la situacin ha obligado a Estados y organizaciones internacionales a mantener

una estrecha vigilancia de las rutas martimas internacionales y a establecer mecanismos de prevencin y reaccin ante ese tipo de actos de piratera. As, la Cmara de Comercio Internacional
mantiene un rgano especializado, la Oficina Martima Internacional67, para recibir informacin y
canalizarla inmediatamente para facilitar la proteccin de la navegacin en casos de ataques, amenazas de ataques o presencia de barcos sospechosos.
Los puntos considerados peligrosos para la navegacin internacional debido a la piratera se
encuentran en las siguientes zonas: A. Sureste asitico y subcontinente indio: Bangladesh, India,
Indonesia, Estrechos de Malaca, Malasia, Singapur, Mar de la China Meridional, y Vietnam; B.
64 Principios relativos a la teleoservacin de la Tierra desde el espacio, aprobados por la Asamblea General en su Resolucin 42/65 del 3 de Diciembre de 1986.
65 Tan pronto como sean producidos los datos primarios y los datos elaborados que correspopndan al territorio
bajo su jurisdiccin, el Estado objeto de la teleobservacin tendr acceso a ellos sin discriminacin y a un costo
razonable Es verdad que en la prctica, los Estados tienen acceso a muchos datos y ello constituye una ayuda
inapreciable, pero tambin es verdad, que el estado que recolecta los datos procede a una seleccin de ellos y hay
muchos que, por razones econmicas o de seguridad, quedan como informacin reservada..
66 Ver los antecedentes en, Alfred S. Bradford, Flying the Black Flag: A Brief History of Piracy, Santa Barbara, CA: Praeger,
2007.
67 Para una visin grfica del problema, se puede acceder a la pgina que se seala al final, en la que el Centro de Informacin de los Actos de Piratera, de esta Oficina de la Cmara de Comercio Internacional, establecido en Kuala Lumpur desde el ao de 1992, coloca en un mapamundi los incidentes de piratera del momento: http://www.icc-ccs.org/
piracy-reporting-centre/imb-live-piracy-map .

53

frica y Mar Rojo: Nigeria, Benn, Guinea, Camern, Golfo de Adn y Mar Rojo, Somalia; C.
Centroamrica, Sudamrica y el Caribe: Brasil, Per, Venezuela, Hait; D. Otros: El Mar Arbigo,
el Ocano ndico, Irak.
Durante el ao de 2011 y hasta el 10 de Agosto, la Cmara de Comercio Internacional, a travs
de su Oficina Martima Internacional, informaba que en el curso de esos meses se haban producido, a nivel mundial 304 ataques y 31 secuestros. Slo en el caso de Somalia, el total de incidentes
fue de 172, incluidos 22 secuestros, 362 rehenes y 7 muertos. A mediados de Agosto de 2011
seguan manteniendo bajo su control 19 barcos y 377 rehenes. Todo ello, a pesar del despliegue de
buques de guerra, submarinos y aviones de varios pases.
En algunos casos los ataques se producen en alta mar y en otros son asaltos a los barcos anclados
o en las cercanas de algn puerto. El tipo de actos ilcitos vara segn las circunstancias y va desde
el secuestro de personas o barcos para pedir rescate, hasta el robo de las mercancas transportadas
o de los barcos mismos, que luego navegan con documentacin falsa.
Los Estados han adoptado medidas de prevencin y reaccin ante dichos actos, pero su eficacia
todava es limitada y no han podido frenar esa amenaza al comercio martimo internacional y a la
seguridad de la navegacin martima y de las personas.
Es evidente que la reaccin internacional ante estos acontecimientos ha sido, para decir lo menos, muy tibia, excepto en algunos casos aislados en los que se ha actuado con la debida energa.
El primer problema que se encuentra es para definir el acto de piratera, que en nuestra opinin
no debera de ser difcil68. El principal problema sera separar actos de piratera de actos de resistencia o combate a un rgimen opresor, como sucedi en enero de 1961 cuando un grupo de
portugueses y algunos espaoles, al mando de Henrique Galvao se apoderaron del transatlntico
portugus Santa Mara. Todava ms complicado sera definir la piratera (bsqueda de beneficio
privado) con ciertos actos violentos que caen definitivamente en el mbito del terrorismo, como
fue el caso del barco italiano Achille Lauro, en 198569.
68 Hay quienes piensan, por el contrario que hay normas contradictorias que llevan a un dualidad en los sistemas normativos relativos a la piratera. Ver, Lucas Bento, Toward An International Law of Piracy Sui Generis: How the Dual Nature
of Maritime Piracy Law Enables Piracy to Flourish, en Berkeley Journal of International Law (BJIL), Vol. 29, No. 2, 2011
69 La bibliografa sobre piratera es abundante. Entre los libros reciente: Barry Hart Dubner, The Law of International Sea
Piracy (Developments in International Law), Springer, 1950; Wenpei Li, International Law of the Sea of piracy study, 1991;
John S. Burnett, Dangerous Waters. Modern Piracy and Terror on the High Seas, New York, NY: Dutton, 2002; Graham
Gerard Ong-Webb (Editor), Piracy, Maritime Terrorism and Securing the Malacca Straits, (Iias/Iseas Series on Maritime Issues
and Piracy in Asia), Singapur: Institute of Southeast Asian Studies, 2006; E. Keble Chatterton, Pirates and Piracy (Dover
Maritime Books), Mineola, NY: Dover Publications, 2006; Alfred P. Rubin, The Law of Piracy, Honolulu, Hawai: University Press of the Pacific, 2006; Martin N. Murphy, Contemporary Piracy and Maritime Terrorism (Adelphi Paper), New

54

Segn la Convencin de Ginebra de 195870 sobre el alta mar, Constituyen actos de piratera los
enumerados a continuacin :
1. Todo acto ilegal de violencia, de detencin o de depredacin cometido con un propsito personal por
la tripulacin o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada, y dirigido :
a. Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos.
b. Contra un buque o una aeronave, personas o bienes situados en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado.
2. Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando el
que lo cometa tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o
aeronave pirata.
3. Toda accin que tenga por objeto incitar o ayudar intencionadamente a cometer los actos definidos en
los prrafos 1 y 2 de este artculo.
La Convencin de Montego Bay de 1982 dedica a este tema los Artculos 101 a 107 y el primero
de ellos define la piratera en trminos parecidos a la Convencin de 1958:
Constituye piratera cualquiera de los actos siguientes:
a)Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de depredacin cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada
y dirigidos:
i)Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
ii)Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido
a la jurisdiccin de ningn Estado;
b)Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando
el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de
buque o aeronave pirata;
c)Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b)
o facilitarlos intencionalmente.
York, NY:Routledge, 2007; Adam J. Young, Contemporary Maritime Piracy in Southeast Asia: History, Causes and Remedies,
Singapur: Institute of Southeast Asian Studies, 2007; D. R. Burgess, The World for Ransom: Piracy Is Terrorism, Terrorism
Is Piracy, Amherst, NY: Prometheus Books, 2010; Carolin Liss, Oceans of Crime: Maritime Piracy and Transnational Security
in Southeast Asia and Bangladesh, Singapur: Institute of Southeast Asian Studies, 2010; David Marley, Modern Piracy: A
Reference Handbook (Contemporary World Issues), Santa Barbara, CA: ABC-CLIO, 2010; Martin N. Murphy, Small Boats,
Weak States, Dirty Money: Piracy and Maritime Terrorism in the Modern World, Nueva York, NY: Columbia University
Press, 2010; John C. Payne, Piracy Today: Fighting Villainy on the High Seas, Dobbs Ferry, NY: Sheridan House , 2010 Bibi
van Ginkel y Frans-Paul van der Putten (Editores), The International Response to Somali Piracy, Leiden: Martinus Nijhoff,
2010;Robin Geiss and Anna Petrig, Piracy and Armed Robbery at Sea: The Legal Framework for Counter-Piracy Operations
in Somalia and the Gulf of Aden, Oxford: Oxford University Press, USA, 2011; James Kraska, Contemporary Maritime
Piracy: International Law, Strategy, and Diplomacy at Sea (Contemporary Military, Strategic, and Security Issues), Santa
Barbara, CA: Praeger, 2011.
70 Del 29 de abril de 1958

55

Para la Organizacin Martima Internacional, la piratera sera, el acto de abordar cualquier

navo para cometer robo o cualquier otro delito, y con la intencin o la capacidad de usar la fuerza
para llevar a cabo tal acto.
Otro importante documento jurdico internacional respecto a los delitos contra navos, es el
Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima71, en cuyo Artculo 3 se enumeran los actos que constituyen delitos contra la seguridad
martima; a subrayar que en l no se menciona la palabra piratera:
1. Comete delito toda persona que ilcita e intencionadamente:
a) se apodere de un buque o ejerza el control del mismo mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidacin; o
b) realice algn acto de violencia contra una persona que se halle a bordo de un buque, si dicho
acto puede poner en peligro la navegacin segura de ese buque; o
c) destruya un buque o cause daos a un buque o a su carga que puedan poner en peligro la
navegacin segura de ese buque; o
d) coloque o haga colocar en un buque, por cualquier medio, un artefacto o una sustancia que
puedan destruir el buque, o causar daos al buque o a su carga que ponga o puedan poner en
peligro la navegacin segura del buque; o
e) destruya o cause daos importantes en las instalaciones y servicios de navegacin martima
o entorpezca gravemente su funcionamiento, si cualquiera de tales actos puede poner en peligro
la navegacin segura de un buque; o
f) difunda informacin a sabiendas de que es falsa, poniendo as en peligro la navegacin segura
de un buque; o
g) lesione o mate a cualquier persona, en relacin con la comisin o la tentativa de comisin de
cualquiera de los delitos enunciados en los apartados a) a f).
2. Tambin comete delito toda persona que:
a) intente cometer cualquiera de los delitos enunciados en el prrafo 1; o
b) induzca a cometer cualquiera de los delitos enunciados en el prrafo 1, perpetrados por cualquier persona, o sea de otro modo cmplice de la persona que comete tal delito; o
c) amenace con cometer, formulando o no una condicin, de conformidad con lo dispuesto en
la legislacin interna, con nimo de obligar a una persona fsica o jurdica a ejecutar un acto o
a abstenerse de ejecutarlo, cualquiera de los delitos enunciados en los apartados b), c) y e) del
prrafo 1, si la amenaza puede poner en peligro la navegacin segura del buque de que se trate.
Los Estados parte de esta Convencin tienen la obligacin de juzgar a las personas que cometan
los delitos antes mencionados, o extraditarlos.

71 Hecho en Roma, 10 de marzo de 1988, en vigor desde el 1 de marzo de 1992.

56

Un protocolo adicional, adoptado en la misma ocasin, extiende la aplicacin de la Convencin a los actos cometidos contra instalaciones fijas, como plataformas colocadas en la plataforma continental72 .

De las zonas problemticas para la navegacin martima internacional, el Ocano ndico

y las costas africanas: Para ello, el 29 de Enero del 2009 se adopt el Cdigo de conducta
relativo a la represin de la Piratera y los Asaltos Armados contra los barcos en el Ocano
ndico Occidental y el Golfo de Aden, conocido como el Cdigo de Djibouti, que fue firmado inicialmente por: Djibouti, Etiopa, Kenia, Madagascar, Maldivas, Seychelles, Somalia,
Tanzania y Yemen73.

Zona cubierta por el Cdigo de Conducta de Djibouti

Fuente: http://www.imo.org/OurWork/Security/PIU/Pages/DCoC.aspx

Desde 1984 la OMI ha emitido una serie de recomendaciones y directivas para prevenir y reprimir la piratera, pero todo ello da la impresin de que los pases se limitan a una poltica de
reaccin y que las medidas adoptadas aunque ha ayudado a reducir los ataques y los han frustrado
en varios casos, no son suficientemente enrgicos como para cortar de raz dichos actos delictivos.
72 Protocolo para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma
continental. Hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
73 En 2011 ya lo haban firmado 17 pases, el unirse a los firmantes iniciales, Arabia Saudita, Comores, Egipto, Eritrea,
Jordania, Mauricio, Omn y Sudn.

57

Quizs habra que pensar en dejar bien claro que la piratera es un delito contra el derecho de
gentes74 e incluir en la lista de Crmenes del Tribunal Penal Internacional, cuya jurisdiccin debera ser ampliada para que los culpables del delito de piratera pudieran ser juzgados por dicho
tribunal. Hay que incrementar, sistematizar e integrar los trabajos de inteligencia, para estar en disposicin de adelantarse a la comisin de los delitos y destruir los navos que se dedican a ello, sobre
todo los barcos nodriza. Tambin podra ayudar mucho la aplicacin de una estrategia de uso de
barcos encubiertos.

74 Doris Knig, Tim Ren Salomon, Thilo Neumann, Andreas S. Kolb, Piraterie und Maritimer Terrorismus als Herausforderungen fr die Seesicherheit: Objektive Rechtsunsicherheit im Vlker-, Europa- und deutschen Recht, PiraT-Arbeitspapiere zur
maritimen Sicherheit, Nr. 7, Juli 2011, Bundesministeriurm fr Bildung und Forschung. Ver en
http://www.maritimesicherheit.eu/fileadmin/content/news_events/workingpaper/PiraT_Arbeitspapier_
Nr7_2011_07.pdf

58

Captulo II
Fuentes del Derecho
Internacional

Aplicacin, Alcances y Desafos

de los Principios del Derecho
Internacional Moderno
Juan Carlos Velzquez Elizarrars (*)
Efrn Gustavo Marqus Rueda (**)

(*)
Profesor Titular C de
Carrera por Oposicin en el
rea de Derecho Internacional,
adscrito al Centro de Relaciones
Internacionales (CRI), FCPS,
UNAM. Doctor en Ciencias
Polticas y Sociales por la UNAM.
Investigador Nacional Nivel
II. Coordinador del Seminario
Permanente de Derecho
Internacional, CRI-FCPS-UNAM.
Miembro de la Internacional Law
American Society ILAS) y de la
Academia Mexicana de Ciencias.
(**)
Profesor adscrito al rea de
Derecho Internacional del CRI y al
Sistema de Universidad Abierta y a
Distancia (SUAED), de la FCPSUNAM. Doctorante en Ciencias
Polticas y Sociales con Orientacin
en Relaciones Internacionales.
Miembro de los Seminarios
Permanentes de Derecho
Internacional y de Estudios de
Poltica Comparada en Relaciones
Internacionales, CRI-FCPS-UNAM.

Sumario
Introduccin. 1. Apreciacin general sobre la naturaleza, extensin
y jerarqua de las fuentes del derecho internacional moderno. 2. Los
principios como fuente del derecho internacional y su interrelacin
con otras fuentes. 3. Los principios generales del derecho, del derecho internacional y de los sistemas jurdicos nacionales. 4. Los
principios generales del derecho en el mbito jurisdiccional internacional. 5. Los principios generales reconocidos por el derecho internacional del medio ambiente. 6. Principales problemas y debates en
torno al carcter y alcances de los principios generales del derecho
en las relaciones internacionales. Reflexiones finales.
Introduccin
Los principios generales del derecho, que se desarrollan histricamente tanto en el mbito del derecho interno de los Estados como
en el del derecho de gentes, son una fuente relevante e indiscutible
del derecho internacional moderno. Por ello, es fundamental la revisin y el anlisis reflexivo e interdisciplinario de tres de sus dimensiones bsicas: aplicacin, alcances y desafos. En este sentido heurstico va encaminado el presente Captulo, que hoy entregamos como
una contribucin ms al estudio crtico y constructivo de nuestra
disciplina en el aula, en la doctrina y como elemento estratgico de
la discusin poltica y jurdica de las relaciones internacionales contemporneas. Y es que ninguna fuente del derecho internacional ha
generado ms polmica y debate en el universo doctrinal que los
principios generales del derecho, presentando lneas de discusin
que van desde los aspectos meramente semnticos del trmino
61

principios generales del derecho hasta los mbitos prcticos relativos a la funcin, importancia,
aplicacin y aplicabilidad de tales principios en el sistema internacional actual, as como su papel
de fuente autnoma o subsidiaria del derecho de gentes. Toda esta discusin se ha producido y
desarrollado en el marco de la pugna doctrinal entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, como
principales corrientes explicativas tanto de la Ciencia Jurdica en general, como de la Ciencia del
Derecho Internacional, en particular.
Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de formacin o
manifestacin de ese derecho, o los modos de su realizacin, y de los cuales dimanan directamente
los derechos y las obligaciones de las personas internacionales. Las clases y nmero de fuentes a
considerar dependen del carcter y del grado de desarrollo y organizacin de cada comunidad,
as como del armazn jurdico que disponga. Algunas surgen como resultado de la mera accin
recproca de las relaciones sociales, a medida que stas se van racionalizando y adoptan una forma
ms estable, como es el caso del derecho consuetudinario; por el contrario, otras exigen un mayor
grado de centralizacin poltica y la instauracin de organismos especializados con alta autoridad poltica, como se observa en la legislacin, va los tratados y las convenciones internacionales.
Empero, es evidente que el problema de las fuentes del derecho es bastante diferente cuando nos
ubicamos en el plano de una comunidad de Estados respecto de una comunidad al interior de
los Estados, pues en el primer caso se trata de una estructura descentralizada, compleja, variada e
imperfectamente organizada.
Cabe advertir por otro lado que, en cuanto a sus alcances, la interpretacin del artculo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de influencia determinante en muchos
publicistas, no es muy uniforme en la doctrina del derecho internacional, sobre todo en lo
que se refiere a dos aspectos: el carcter ejemplificativo o enumerativo en las fuentes sealadas
en dicha disposicin y en la importancia jerrquica en que stas pudieran estar enumeradas.
Al respecto, hay una corriente mayoritaria en la ciencia del derecho internacional que considera que dicho precepto tiene una terminologa puramente descriptiva y, por tanto, no persigue
establecer ninguna forma de restriccin a la operacin de las fuentes que ah se describen. En
nuestro estudio propugnamos por una visin amplia e incluyente de dicha estipulacin y rechazamos la interpretacin contraria, es decir, la que considera que no hay ms fuentes del derecho
de gentes que las que en ella se consignan, pues representa un obstculo importante para su
desarrollo. Es indudable que la adecuacin del derecho internacional a las relaciones internacionales en constante transformacin, no sera posible con la existencia de un sistema cerrado
de fuentes del derecho o donde los principios quedasen relegados a un nivel secundario (tangencial) de importancia y utilidad.
Sostenemos tambin que no es aceptable concebir, racionalmente, a los principios generales del
derecho desde la postura rgida del positivismo pues con ello se corre el riesgo de reducirlos a una
62

simple manifestacin normativa tangible, objetiva o positiva, es decir, entenderlos como meras
normas, pero sin especificar el origen de su naturaleza normativa, la cual puede ser autnoma o
derivada de otras fuentes formales del derecho. Lo anterior no implica que a travs de las fuentes formales (legislacin, costumbre y jurisprudencia) puedan surgir nuevos principios, sino ms
bien, que el problema reside en determinar si tales principios, en su calidad de ideas o razonamientos abstractos de carcter axiolgico y deontolgico que encarnan las ideas mismas de Derecho y
de Justicia sobre las que se han edificado los ordenamientos jurdicos nacionales y el internacional,
pueden ser invocados para fundamentar y resolver una controversia jurdica internacional sin necesidad de recurrir a otras fuentes primarias del derecho internacional.
En nuestra opinin, los principios son ms que visiones puras positivistas, e incluso naturalistas
de las fuentes del derecho. Con ellos se pulsa la evolucin histrica y el contenido del derecho internacional y son, en la prctica, medidas de su eficacia y contundencia. Son en esencia, conceptos
del derecho natural que suelen recibirse en el derecho de gentes, del cual constituyen una fuente
autnoma, real y sustantiva, por lo que poseen un carcter preeminente respecto a la fuente formal
o positiva que representan los tratados y la costumbre. A fin de cuentas, el derecho positivo est basado en los principios, por lo que no puede derogarlos, amn que no existe ninguna jerarqua entre
stos, los tratados y la costumbre. Esta posicin constituye una tesis coordinadora que pretende, en
pro de la armona, eficacia y desarrollo progresivo del derecho internacional, establecer canales de
comunicacin y colaboracin entre las principales fuentes del derecho de gentes.
Este razonamiento jurdico va ms all de aclarar si en el nivel de la dogmtica y la epistemologa
jurdicas los principios son la fuente principalsima del derecho, o bien, slo poseen una calidad
subsidiaria o interpretativa. En este sentido, se deben analizar los aspectos relativos a la aplicacin
prctica de tales principios y su relacin con las dems fuentes del derecho internacional, pero,
preferentemente, al margen del positivismo que les dio a los principios una aplicacin prctica de
carcter interpretativo, en detrimento de su naturaleza normativa per se. Y tambin deben ponderarse con mesura, las propuestas del derecho natural, para el cual los principios son la fuente
originaria del derecho, ya que encarnan la idea misma de Derecho y Justicia. Para los naturalistas,
las normas positivas no son ms que la cristalizacin de los principios generales del derecho, los
cuales intentan asegurar que las normas jurdicas y su aplicacin prctica se cian a la naturaleza
axiolgica y deontolgica sobre la que se ha edificado, al menos en Occidente, la idea de derecho
interno y de derecho internacional.
El correlato de esta reflexin implica que los Estados tambin tienen la facultad, si es que esa es
su voluntad, de invocar tanto los principios como los tratados y costumbres, como derecho sustantivo aplicable para la regulacin de una situacin o al fondo de una controversia. Sin embargo,
somos de la opinin que ningn Estado ha tenido en realidad la voluntad poltica de sentar un
precedente en esta materia. Es quizs por esta razn que para un sector de la doctrina, la inclusin
63

de los principios demuestra la imposibilidad de reducir por completo el sistema de derecho internacional a la voluntad de los Estados.
Con este marco introductorio y antes de iniciar nuestro estudio, conviene subrayar que los principios generales del derecho constituyen una herramienta atendible, y no tanto secundaria, de interpretacin del derecho positivo incorporado en las dos grandes fuentes reconocidas del derecho
internacional, los tratados y la costumbre. La doctrina no suele negar la aplicacin de hecho de los
principios generales; aunque una cuestin diferente, que debe esclarecerse, es si se les otorga la
consideracin de norma autnoma o la de ser convencional o consuetudinaria. Y es que tampoco
hay claridad sobre la posicin que ocupan los principios en el ordenamiento internacional, de lo
que se derivan dos grandes problemas de orden terico que intentamos elucidar en esta investigacin: su autonoma como fuente, y su posicin con respecto a las otras fuentes del derecho de
gentes (interrelacin entre fuentes). En esta tarea, es necesario de inicio, eliminar el empleo de
trminos tales como reglas auxiliares, fuente subsidiaria y fuente secundaria, para referirse a los
principios generales del derecho, que ha enrarecido la discusin en torno a las grandes interrogantes que plantea el tema.
1. Apreciacin general sobre la naturaleza, extensin y jerarqua de las fuentes del
derecho internacional moderno
Antes de comenzar a estudiar, en sus rasgos distintivos, los alcances y desafos de los principios
del derecho internacional moderno, como una de las fuentes principales del mismo, es conveniente aclarar algunas ideas en torno, precisamente, de las fuentes, como un tema que por lo habitual ya
se considera por muchos, agotado y sobre el que nada hay ya que agregar. En una de sus aristas, en
efecto, cabe advertir que hoy en da es un lugar comn que la mayora de los autores y doctrinarios
del Jus Gentium no explican en sus textos y tratados lo que entienden por sus fuentes, ni se abocan
a profundizar en su fundamento, precisin conceptual, naturaleza, debate y epistemologa, sino
que entran directamente en materia, y comienzan generalmente por disertar sobre los distintos
criterios para su clasificacin, o acerca de sus descripciones y terminologa, partiendo de la enumeracin simple y tradicional que de ellas hace el artculo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (que no es de carcter definitivo, y tiene sus antecedentes en la Convencin de La Haya
de 1907 y en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1919).

Esto resulta a todas luces inexplicable para el estudioso crtico que ve en las fuentes el origen
mismo del derecho internacional y una de sus categoras primordiales. Los investigadores y operadores de nuevo cuo advertimos con claridad y razn, que las concepciones dominantes en la
doctrina de los publicistas, la jurisprudencia, los principios generales y en la prctica del siglo XX,
fueron ostensiblemente cerradas y de corte dogmtico, con escaso razonamiento jurdico de fondo y dbil argumentacin reflexiva, lo cual produjo un conocimiento de las fuentes del derecho
internacional constreido al contenido puntual enunciativo, no explicativo del citado artculo
64

38-1 estatutario. Este precepto, todava hasta los setentas pudo habrsele considerado como un
punto de partida necesario no haba otra opcin, pero en las ltimas cuatro dcadas se ha
producido un vertiginoso desarrollo y prctica intensa de las relaciones jurdicas internacionales
que lo han dejado completamente atrs y en un ambiente altamente demandante de actualizacin
en su diseo y extensin.
Por ello, son atendibles diversos ejercicios exegticos y de recuperacin doctrinal que sobre este
importante tema han hecho acadmicos y juristas universitarios como Manuel Becerra Ramrez,
aunque al final el resultado al que arriban es bastante previsible: percepciones diferentes de la categora in comento, puntos de vista sin grandes diferencias, criterios comunes de arribo y poco esfuerzo comparativo entre las mismas fuentes del derecho de gentes, amn de que no se va al fondo
del fenmeno, al que no se considera como un tema nuevo o contribuyente al entendimiento de
los grandes y nuevos desarrollos temticos del derecho internacional. De esta suerte, como lo afirma Becerra, la doctrina ha evolucionado con arritmia y es a todas luces insuficiente para resolver
el origen ltimo de las fuentes, esto es, teleolgicamente expresado, nos hallamos ante una gran
tarea pendiente, que obliga a tratar de desdogmatizar a las fuentes y () abrir un espacio para la
comprensin cabal de la normatividad internacional y por supuesto de las fuentes como categora
fundamental del derecho internacional contemporneo.1
En esta tarea resulta til la opinin del jurista dans Max Sorensen cuando, al hablar de la
nocin de las fuentes del derecho, afirma que sus clases y nmero dependen del carcter y del
grado de desarrollo y organizacin de cada comunidad, as como del armazn jurdico que estructure. Algunas surgen como resultado de la mera accin recproca de las relaciones sociales,
a medida que stas se van racionalizando y adoptan una forma ms estable, como es el caso del
derecho consuetudinario. Por el contrario, otras exigen un mayor grado de centralizacin poltica y la instauracin de organismos especializados con alta autoridad poltica, como se observa
en la legislacin. Claro est, el problema de las fuentes del derecho es diferente en una comunidad de Estados de lo que es en una comunidad como la internacional, que es de estructura
descentralizada y con organizacin deficiente.2
Al igual que lo resaltan Rousseau y Verdross, consideramos vlido que la expresin fuentes
del derecho se encuentra tradicionalmente limitada a los mtodos de creacin de las normas
jurdicas, o sea, de las reglas generales y permanentes con capacidad para ser aplicadas, repetidamente, sin ninguna frontera. Esto no se aplica a las reglas particulares, es decir, a los mtodos
de creacin de regmenes especiales que impliquen derechos y deberes para determinados su1

BECERRA, Ramrez, Manuel, Una visin diferente de las Fuentes del Derecho Internacional, en Becerra Ramrez y
Mller Uhlenbrock (coord.), La juridificacin de las relaciones internacionales. Un anlisis plural, IIJ-FES Acatln-UNAM,
Mxico, 2008, pp. 101-124.
2 SORENSEN, Max, Manual de Derecho Internacional Pblico, FCE, Mxico, 6a. reimp., 1998, pp. 151-152.

65

jetos. Este criterio restrictivo origina problemas especiales en relacin con el sistema jurdico
internacional, una de cuyas caractersticas es que contiene an pocas reglas de derecho internacional general que obliguen a los Estados; en efecto, se usa con frecuencia la expresin derecho internacional para hacer alusin slo al derecho internacional general. Pero el derecho
internacional tambin contiene otras reglas de carcter general y permanente, que, no obstante,
slo tienen validez para determinados Estados, como en el caso de las reglas establecidas en los
tratados multilaterales que constituyen una costumbre regional. Pero hay tambin ciertas reglas, generales y permanentes, como las contenidas en un tratado bilateral, que incluso pueden
tener su origen en la costumbre.
Aunque algunos autores no lo reconozcan as, el problema de saber si una regla determinada
es o no de derecho internacional general puede ser verdaderamente importante, principalmente para conocer la naturaleza y alcances de una fuente de derecho determinada. Si la respuesta es
afirmativa, basta establecer su existencia, pues ha de obligar a todos los Estados; de lo contrario,
no slo debe demostrarse la existencia de la regla, sino probar que lleg a existir en forma tal que
oblig al Estado al que se pretende aplicarla. Pero hay otros casos, como en la costumbre, en que
la fuente puede originar tanto reglas de derecho internacional general como reglas aplicables a
un nmero reducido de sujetos estatales, o incluso slo dos. O en el supuesto del tratado, que
puede obligar tan solo a dos sujetos o virtualmente a la totalidad de miembros de la comunidad
internacional. Por lo tanto, como lo concluye el propio Sorensen, en buena medida se puede
tener certeza en las mismas fuentes del derecho, tanto para la formulacin de las reglas generales
como para la creacin de situaciones particulares. Por esta razn, a pesar de la terminologa tradicional, un estudio actual no debe limitarse slo al examen de las fuentes, en el sentido clsico
de los mtodos de creacin de las normas generales, sino tratar de considerar la manera como
surgen las reglas particulares.
Hay otros puntos de vista que, sin demrito de otros igualmente importantes, es posible recordar en esta breve semblanza inicial. Se trata en primer trmino de H. L. A. Hart, quien en su
Concepto del Derecho considera que el derecho internacional est en una etapa de transicin
hacia la aceptacin de varias formas que lo acercaran a una estructura parecida a un sistema de
derecho interno.3 Y es que l razona a aqul como un derecho primitivo que consiste nicamente en un conjunto de reglas primarias de obligaciones que no estn estructuradas en tanto que
sistema por ninguna regla de reconocimiento; lo cual significa que sus normas no pueden ser
identificadas mediante el recurso a una caracterstica o a una marca general. El jurista piensa que
la validez de las normas internacionales depende, simple y llanamente, del hecho que ellas son
aceptadas y funcionan como tales, por lo cual, l estima que el derecho internacional no cuenta
con tipo alguno de fuentes.
3

66

HART, H. L. A., The concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Series, 1994, p. 234.

Siguindole la pista a Hart, Hugh Thirlway subraya que existe una diferencia entre las reglas primarias y secundarias de un sistema legal. Las primeras, son un cuerpo de principios y reglas que
establecen los derechos y obligaciones de los sujetos () 4 de un orden jurdico determinado,
en tanto que las segundas, son las que se aplican para determinar cules son las reglas primarias,
cmo llegan a existir y cmo se modifican. La diferencia entre ellos se da cuando Thirlway sostiene que en derecho internacional las reglas secundarias existen pero se definen en forma menos
clara en virtud de las caractersticas especficas del sistema interestatal, al cual le son ajenos los rganos ejecutivo, legislativo y judicial presentes en el orden interno. Entonces, para el jurista ingls,
en el Jus Gentium estas reglas secundarias se denominan fuentes de derecho internacional. Segn
Manuel Becerra, esta terminologa de fuentes sugiere origen y proceso, y de ah las expresiones de
lex ferenda y lex lata, tan comunes en el lenguaje legal internacional.5
Por su parte, para el recordado maestro Ian Brownlie recientemente fallecido, en materia
de fuentes el consenso es de suma importancia y por ello comienza por afirmar que es difcil de
sostener una distincin precisa entre fuentes formales (aquellos procedimientos y mtodos para
la creacin de las reglas de aplicacin general que son legalmente obligatorios a los destinatarios)
y fuentes materiales (que proveen evidencias de la existencia de reglas que, cuando se prueban,
tienen el estatus de reglas obligatorias de aplicacin general). Para el pensador, lo realmente importante es la variedad de fuentes materiales y la evidencia de consenso entre los Estados en relacin de ciertas reglas particulares o prcticas.6
Desde su original punto de vista con respecto de las fuentes, la profesora Rosalyn Higgins, ex
jueza internacional, denuncia la estrechez del concepto que sostiene que el derecho internacional
se define como aquello que la Corte aplicar en dado caso, pues asegura que el derecho de gentes
debe ser identificado con lo que sus sujetos, bsicamente los Estados, consideran que es del orden
normativo en sus relaciones con los dems, al margen de pronunciamiento alguno del mximo
tribunal.7 En este sentido, para la autora el concepto de fuentes va ms all de la formulacin que
se hace en el artculo 38-1 del Estatuto de la CIJ y tiene que ver con el concepto de derecho internacional; es decir, no concibe a ste como reglas, sino como un sistema normativo que propende a
4

THIRLWAY, Hugh, the Sources of International Law, en Evans, Malcom D. (ed.), International Law, Oxford, University Press, 2003, pp. 117- 120.
5 Para Thirlway, las fuentes tambin pueden ser materiales o formales. Las primeras, son simplemente el lugar donde
se manifiestan las reglas jurdicas, por ejemplo, tratados, una resolucin de la Asamblea General de la ONU, una
decisin judicial o un concepto en un libro, donde no se requiere considerar la autoridad legal del texto de un instrumento de tal naturaleza ya que, por ejemplo, si un tratado no ha entrado en vigor y por tanto no es obligatorio, puede
ser fuente material para una regla de derecho que adquiri tal estatus por otra va. Las segundas, se definen como la
autoridad de la regla, como normas obligatorias de los Estados, y que se hallan claramente identificadas en el artculo
38 del Estatuto de la CIJ.
6 BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxfrord, Oxford University Press, 2003, pp. 3 y 4.
7 HIGGINS, Rosalyn, Problems & Process. International Law and How we Use It, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 18.

67

valores comunes. Es cierto, las reglas son una parte importante en el derecho, pero no la nica, por
ello es que Higgins asume que ms que reglas, el derecho internacional es un proceso continuo.
En su conocida postura objetiva, el doctrinario ingls Gerald G. Fitzmaurice, coincide con sus
coterrneos cuando habla de diferentes tipos de fuentes: formales y materiales. Las materiales,
que tambin pueden ser histricas, indirectas, significan el contenido de la ley, el material con el
que se construye la ley (los tabiques y el cemento del derecho). En cambio, las fuentes formales,
legales y directas consisten en los actos o hechos que estn investidos con valor legal y fuerza obligatoria e independientemente de su contenido y de su fuente material. En consecuencia, segn lo
traduce con tino Manuel Becerra, la esencia de la distincin () est entre la cosa que inspira
el contenido de la ley y la cosa que da a tal contenido su carcter obligatorio como ley.8 Conforme
a ello, el jurista britnico acota que los tratados no son, en sentido estricto, fuentes formales del
derecho, pues pueden, segn las circunstancias, constituir evidencias de qu es derecho, o pueden
llevar a la formacin del derecho y as ser fuentes materiales. As, los tratados son fuente de obligaciones, ms que fuentes del derecho.9 Como se observa, la clave radica entonces en diferenciar
entre la fuente del derecho y la fuente de las obligaciones, que pueden coincidir, por ejemplo, en
un acto legislativo, pero un contrato ordinario puede ser fuente de obligaciones, pero no fuente
del derecho10.
Para este autor, la nica ley que no deriva su valor de un tratado es pacta sunt servanda, y es
ms bien un principio general del derecho. As, los tratados se pueden considerar como evidencias
en aquellos casos en que son actos declaratorios de una ley existente, o como una fuente material
en todas aquellas cuestiones en donde llevan o contribuyen a la formacin de un nuevo derecho
consuetudinario.11 En esta lnea, caben dos afirmaciones: a) que las decisiones arbitrales y judiciales, aunque formalmente no son obligatorias, excepto para las partes y para el caso concreto, deben
considerarse como fuentes cuasi formales; y b) el artculo 38 del Estatuto de la CIJ es solamente
indicativo de la Corte sobre las fuentes y tiene un contenido defectuoso pues no distingue entre
8 FITZMAURICE, Gerald, Some Problems Regardings the Formal Sources of International Law, en Koskenniemi,
Martti, op. cit., nota 10, pp. 57 y 58.
9 Adems, el derecho natural opera como fuente formal del derecho y por ltimo las decisiones de los tribunales internacionales, mientras no operen directamente como precedentes judiciales, en consecuencia no son tcnicamente una
fuente formal de derecho, tienen, un estatus diferente al de una mera fuente material, y podran ser caracterizadas como
cuasi formales en caracter, Ibidem, p. 58.
10 Ibdem, p. 59. Adems, se debe distinguir entre la fuente de la obligacin de obedecer el derecho en general, como tal, y
la fuente de la obligacin de obedecer alguna regla particular del derecho.
11 Resumiendo: para Fitzmaurice () las fuentes formales del derecho, pueden o no coincidir; las fuentes formales nunca se deben establecer en forma exhaustiva. Hay reglas del derecho que tienen una validez inherente y necesaria, que
son las fuentes formales ltimas del derecho y que a su vez no se derivan de las otras, y ellas son las reglas del derecho
natural. Los sujetos de las fuentes formales del derecho internacional son la costumbre internacional; el derecho natural,
y como fuentes cuasi formales, las decisiones de los tribunales internacionales. Los tratados son una fuente formal de
obligaciones internacionales, Becerra Ramrez, op. cit., p. 111.

68

fuentes formales y materiales, y no establece un sistema de prioridad, amn de que las fuentes formales estn expresadas de manera inapropiada. La crtica que puede hacerse a Fitzmaurice es que
a pesar de sus importantes aportaciones al desentraamiento de las fuentes del derecho de gentes,
deja de lado el papel nodal y especfico que en ello juega el derecho natural y la relacin detallada
que se da entre las diferentes fuentes, en especial los principios generales del derecho y los propios
del derecho internacional.
Prosiguiendo con las opiniones de los autores que penetran en el problema del concepto y naturaleza de las fuentes, estn las de los autores argentinos Bodham T. Halajczuk y Mara Teresa
Moya Domnguez y el costarricense Rodolfo Piza Escalante. Los tres coinciden que existe una evidente confusin respecto del concepto de fuente, ya que se utiliza para designar varios supuestos,
no necesariamente afines.12 Por ejemplo, hacen las veces de fundamento del derecho (no son lo
mismo fundamento y fuente del derecho internacional); otras, su origen mediato; o bien, su causa
inmediata material (de contenido) o formal (su forma de creacin), que suele confundirse con la
expresin misma del derecho creado; o tambin, otras, como sus medios de comprobacin que
equivale a la prueba del derecho.
En particular, el colega de Costa Rica desecha de tajo las dos primeras acepciones (de fundamento y de origen del derecho) en cuanto se dan por supuesto, aunque a veces tengamos que aludir a ellas para sealar el insoslayable anclaje del derecho en justicia y en la realidad social. Adems,
descarta la ltima de medio de comprobacin del derecho que es posterior y solamente se queda
con la fuente como causa inmediata, en sus dos sentidos: como fuente del contenido del derecho
o fuente material y como su forma de creacin fuente formal o fuente simple13.
Con esta brevsima recuperacin doctrinal, pasemos ahora a revisar someramente otras acepciones que las doctrinas clsica y moderna nos refieren sobre las denominadas fuentes tradicionales y no tradicionales del derecho internacional, dividiendo por ejemplo a las primeras en, fundamentales (tratados y costumbre internacional) y subsidiarias (principios generales de derecho,
doctrina de los publicistas, equidad y resoluciones de las organizaciones internacionales, junto con
el soft law, en sus distintas manifestaciones). En esta clasificacin comn, por fuentes del derecho
vamos a entender, simplemente y sin ms detalle, las diferentes formas de manifestacin del derecho internacional.
Como ya se ha dicho reiteradamente, porque ha sido la base de la doctrina publicista an dominante en este campo, tradicionalmente se ha tomado el artculo 38 del Estatuto de la CIJ, como
12 HALAJCZUK, Bodham T. y MOYA, Domnguez, Mara Teresa, Derecho internacional pblico, EDIAR, Argentina,
1999, pp. 58-93.
13 PIZA ESCALANTE, Rodolfo, E. La opinio juris, como fuente autnoma del derecho internacional, opinio juris y jus
cogens, Revista Relaciones Internacionales, Costa Rica, segundo trimestre de 1992, p. 60,p 58.

69

indicador oficial de las fuentes del derecho internacional general. Los autores son casi unnimes
en este sentido; sin embargo, existe una gran discrepancia en lo que se refiere a la interpretacin de
sus alcances, como lo podremos apreciar con ms detalle a lo largo del presente apartado. En cuanto a sus alcances, la interpretacin de este precepto no es muy uniforme en la doctrina de derecho
internacional, como lo hace notar el iusinternacionalista Alfred Verdross,14 sobre todo en lo que se
refiere a dos aspectos: el carcter ejemplificativo o enumerativo en las fuentes sealadas en dicha
disposicin y en la importancia jerrquica en que stas pudieran estar enumeradas. Al respecto,
hay una corriente mayoritaria que considera que el artculo 38 in comento tiene una terminologa
puramente descriptiva y no tiene por objeto restringir en forma alguna la operacin de las fuentes
que se describen15.
La interpretacin contraria, es decir, la que considera que no hay ms fuentes del derecho de gentes que las sealadas en el precitado numeral, representa un obstculo importante para su desarrollo. En efecto, la adecuacin del derecho internacional a las relaciones internacionales en constante
transformacin no sera posible con la existencia de un sistema cerrado de fuentes del derecho. En
esta lgica, hay que ponderar tambin la reivindicacin que hacen los pases de Asia y frica en el
sentido de que no participaron en la elaboracin del sistema jurdico internacional, y un sistema
limitado de fuentes obstaculiza la creacin de normas jurdicas de carcter ms justo y democrtico.
En lo que concierne a la importancia jerrquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes,
aunque algunos autores opinan que los tratados constituyen la fuente ms importante de normas
de derecho internacional,16 en la prctica internacional esto no es as, ya que el juzgador ha aplicado
indistintamente las fuentes sin tomar en cuenta un orden jerrquico.17 Por ejemplo, tenemos que en
caso Nicaragua contra Estados Unidos (por el minado de puertos, 1993), la Corte tuvo que resolver
la controversia con base casi exclusiva en la costumbre internacional, y con el apoyo indirecto de
algunos principios generales de derecho cuya aplicacin an no ha quedado del todo clara.
En nuestro punto de vista, por un lado, el artculo 38 del Estatuto de la CIJ no debe verse como
una camisa de fuerza que reprima la manifestacin de la normatividad jurdica internacional, adems de que se deben tomar en cuenta las transformaciones cualitativas de la sociedad global; y
por el otro, hay una corriente doctrinal muy crtica de dicho artculo que incluye a las mismas
fuentes como objeto de su disertacin, pero el problema es que no se ha generado una doctrina
14 VERDROSS, Alfred, Les principes generaux de droit dans systeme des sources du droit international public, en Hommage a Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 521.
15 VIRALLY, Michel, Las fuentes del derecho internacional, en Manual de Derecho Internacional Pblico, editado por Max
Sorensen, FCE, Mxico, sexta reimpresin, 1998, p. 153.
16 JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo, Curso de derecho internacional pblico, Tomo I, Montevideo, 1979, p. 55.
17 El mismo criterio expres Adolfo MIAJA DE LA MUELA: (...) no implica grados diferentes de jerarqua al menos entre
tratado y costumbre (...) los principios generales del derecho pueden ser utilizados como reglas supletorias de la carencia de tratado y
costumbre, Introduccin al derecho internacional pblico, 7. edic., Madrid, 1979, p. 98.

70

que se separe totalmente de este precepto legal, pues a lo ms a que se ha llegado es a ponerlo en
la mesa de las discusiones y a interpretarlo en forma amplia, es decir a no considerarlo cerrado.
En definitiva, el mundo de la actual sociedad global es muy diferente al que exista en 1921, ao
en que se puso en vigencia el antecedente del actual artculo 38. Como lo hemos constatado a lo
largo de los ltimos aos, el derecho internacional ha seguido evolucionando y debe desarrollarse
de acuerdo con las necesidades de la comunidad contempornea, cuya caracterstica sobresaliente es la globalizacin de los actores, los procesos y las interacciones; esto es, Europa ya no es el
centro creador del derecho, ni son 51 los Estados que conforman la organizacin universal (hoy
son 192). Las relaciones internacionales son ms complejas, por lo que se requiere de la reflexin
jurdica y analtica constante, una mentalidad ms cientfica y abierta para aceptar y entender sus
nuevos paradigmas y manifestaciones.
En complemento de lo antes expuesto y caminando en el terreno especfico del derecho internacional penal a cuyos principios especficos se dedica en este captulo un apartado especfico, el
artculo 21 del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional confirma, de entrada,
la aplicabilidad de las fuentes clsicas en derecho internacional general, pero con algunas interesantes particularidades:
Artculo 21
Derecho aplicable
1. La Corte aplicar:
a. En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crmenes y sus Reglas de Procedimiento y
Prueba;
b. En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional
aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;
c. En su defecto, los principios generales del derecho interno de los sistemas jurdicos del mundo, incluido,
cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejerceran jurisdiccin sobre el
crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho
internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podr aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una
interpretacin en decisiones anteriores.
3. La aplicacin e interpretacin del derecho de conformidad con el presente artculo deber ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distincin alguna basada en
motivos como el gnero, definido en el prrafo 3 del artculo 7, la edad, la raza, el color, la religin o el
credo, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, el
nacimiento u otra condicin.
De la lectura de este precepto se puede desprender primeramente que no se menciona el derecho consuetudinario, en tanto que slo se indica de manera general los principios y reglas de de71

recho internacional. Es decir, el artculo reconoce la existencia de principios generales de derecho

internacional en lugar de la costumbre. Asimismo, en el inciso c) se considera a los principios generales de derecho derivados del derecho nacional como una fuente independiente, con carcter
subsidiario de las otras fuentes. El prrafo 2 clarifica que la Corte Penal Internacional podr aplicar
su propia jurisprudencia, lo cual parece corresponder ms a la regla del precedente con carcter
obligatorio propia del derecho anglosajn, ms que a la prctica continental (e internacional). Y
ms notoria resulta la disposicin del prrafo 3 que precepta que la aplicacin e interpretacin
del derecho deber ser compatible con los derechos del hombre y, en particular, el principio de la
no discriminacin.
En consecuencia, y este es el punto de vista dominante de los actuales doctrinarios franceses,18
el Estatuto de Roma eleva los derechos del hombre al ms alto rango de las fuentes del moderno
derecho internacional general y penal, precisamente por encima de las fuentes de las que ellos
mismos derivan. En este sentido, desde una perspectiva, parecera preferible concebir el rol de los
derechos humanos dentro del derecho internacional en vigor, y no al revs, o sea, que habra que
ponderar y definir jurdicamente la conveniencia de que el Estatuto y sus Reglamentos (que son
derecho internacional general) estn sujetos a los derechos del hombre (que tienen un carcter
ms especfico y particular).
En relacin con lo anterior y antes de continuar con nuestro anlisis, convendra hacer una
breve reflexin sobre las fuentes del derecho internacional en el caso de los derechos humanos.
Encontramos as que la universalizacin de los derechos humanos inyect nuevos valores al sistema poltico mundial y a las relaciones jurdicas internacionales, lo mismo que a las fuentes del
derecho internacional, aunque esto no ha sido fielmente interpretado y recogido por la doctrina
contempornea. Vemos pues que desde la perspectiva ortodoxa y conservadora de las fuentes del
derecho internacional, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre adoptada a travs de
una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1948 (Resolucin AG 217 [III] 1948), no es jurdicamente obligatoria.19 De hecho, buena parte de la doctrina
latinoamericana y europea aun hoy la considera jus-consuetudinaria, pues en sus orgenes esa era
la intencin; sin embargo, existe una importante tendencia para atribuirle carcter jurdico obligatorio a muchas de sus normas. Al respecto, la explicacin que podemos dar es que stas, a travs de
las reglas de la costumbre internacional, se convierten en jurdicamente obligatorias o bien diver18 Para obtener una mejor apreciacin de estas posturas se recomienda el trabajo de SIMMA, Bruno y PAULUS, Andreas,
Le rle relatif des diferentes sources du droit international pnal (dont les principles gneraux de droit, en ASCENCIO, Herv, DECAUX, Emmanuel y PELLET, Alain, Droit International Pnal, Editions A. Pedone, Pars, Francia, 2000,
pp. 55-69.
19 Realmente esta es la doctrina prevaleciente, aunque en la prctica sea un documento con un contenido de una gran
autoridad moral que ha inspirado legislaciones internas y sea el punto de partida de otros documentos jurdicos internacionales (Ver, por ejemplo, a GARCA, Bauer, Carlos, Los derechos humanos preocupacin universal, Universidad de San
Carlos, Guatemala, A.C., 1960, 524 pp.

72

sos tratados las van recogiendo en su contenido. Es aqu, precisamente, donde encontramos otra
de las deficiencias de la teora tradicional de las fuentes del derecho internacional general, ya que
no todos los fenmenos que tienden a ser cada vez ms, se explican por la doctrina imperante
en este tpico.
Adems, debe bien justipreciarse que algunos reconocidos internacionalistas,20 han notado
acertadamente que los derechos humanos le han dado diferente forma y contenido a las fuentes
del derecho, concretamente a la costumbre. Recordemos que, como fuente, la norma consuetudinaria posee dos elementos: la inveterata consuetudo y la opinio iuris. Tradicionalmente, el primer
elemento, la prctica, se refiere a los Estados en relacin con otros Estados; en el caso de los derechos humanos, la prctica es eminentemente interna a los Estados en relacin con sus propios
habitantes y por lo general no hay reaccin de otros Estados o de la comunidad internacional y
sin embargo, no existe duda de que constituye tambin derecho internacional consuetudinario
jurdicamente obligatorio.
El derecho internacional funciona en un sistema de relaciones internacionales bastante heterogneo y descentralizado, que exige de una normatividad para su orden y existencia. Las normas del Jus Gentium tienen su origen y su validez precisamente en la necesidad de los sujetos
de tener normas jurdicas que regulen sus acciones y reacciones. Dada la heterogeneidad cultural, histrica, econmica, social y poltica entre los diferentes componentes del sistema internacional que adems tienen intereses propios que pueden ser contrapuestos, requieren de normas
de conducta que regulen sus actividades, es decir, la necesidad de la normatividad internacional
nace de la urgencia de hacer posible la coexistencia de todos esos componentes dismbolos y
heterogneos. Sin el elemento jurdico no es posible la existencia del todo social (ubi societa
ubi ius); entonces el derecho internacional es una construccin ideal, es un invento social que
encuentra su origen en la necesidad de regulacin. Por eso es importante el estudio reflexivo y
crtico de las fuentes de donde proviene, pues tambin son un producto social creado a travs
de los tiempos y que poco a poco se ha venido consolidando y adecuando a las necesidades de
la sociedad internacional a lo largo de su devenir.
Al igual que los colegas Becerra y Roldn Barbero,21 consideramos que grosso modo se pueden
reconocer dos tipos bsicos de fuentes en el derecho internacional actual, las mediatas, originales
o sustantivas y las inmediatas o derivadas. Las primeras, estn insertas en el complejo de las relaciones internacionales y se concatenan con las formas o procesos de creacin de las normas de
20 HENKIN, Louis: International Law: Politics, Values and functions, Acadmie de Droit Internationale, Recueil des Cours,
Tomo IV, 1989, pag. 224; ver tambin SIMMA, Bruno y PHILIP, Alston Philip: The sources of human rights law:
custom, jus cogens, and general principle, Human Rights Law, edited by Alston Philip, Great Britain, 1996, pp. 3-29.
21 ROLDN, Barbero, Julio, Ensayo sobre derecho internacional pblico, Universidad de Almera, Espaa, 1996, Ver El proceso normativo, pp 83-89.

73

derecho internacional. En su interior se puede descubrir el juego de fuerzas que las produce y que
determina el contenido de las normas, es decir, se relacionan con el poder, con la capacidad de negociacin, con las coyunturas polticas, con los intereses de los Estados, la capacidad de cabildeo o
de influencia de actores materiales. Con nuestra visin de internacionalistas estamos convencidos
que slo la interidisciplinariedad permite identificar y estudiar integralmente estas fuentes, pues,
para realizar una labor de esa naturaleza, se requiere de mtodos, herramientas y categoras que el
derecho no proporciona.
Ambas fuentes, mediatas e inmediatas, estn fuertemente vinculadas, las primeras son orgenes, y las segundas resultados o consecuencias. Y detrs de unas y otras aparecen fuerzas ms o
menos democrticas dependiendo del grado de participacin de los sujetos del derecho internacional y de los actores de la poltica mundial. Ambos, sujetos y actores, son dinmicos y expresan
constantemente su voluntad y, al hacerlo, emiten sus valores, sus intereses, sus posiciones, que se
van a ver de cualquier forma reflejados en las reglas del sistema jurdico y de sus fuentes. En este
sentido, les cabe toda la razn a los dos colegas arriba citados cuando consideran que la igualdad
soberana es una mera ficcin como muchas otras del derecho; y que el proceso de formacin de
las normas es un reflejo de los intereses de sus creadores y depende de su capacidad de negociacin y margen de maniobra.
No es nada nuevo afirmar que la normatividad internacional tiene un origen social y que con
frecuencia es consecuencia de la imposicin de los Estados fuertes para hacer prevalecer ciertos
cuerpos normativos o reglas en las negociaciones. Pero la norma una vez que existe, su interpretacin y su aplicacin dependen de las categoras del sistema jurdico de que se trate, y en el caso
de las fuentes del derecho internacional debe tenerse en cuenta que como un sistema jurdico
especial que es, tiene sus propios principios y categoras que no pueden pasarse por alto. Nosotros,
como acadmicos, estudiamos el derecho y sus fuentes y, al igual que el intrprete y el aplicador de
la legalidad internacional, no tenemos capacidad para crear la normatividad, slo la constatamos y
la descubrimos al caso especfico.
En esta lgica, el anlisis de las fuentes y sus resultados, y su dimensionamiento, van a depender
en mucho del enfoque que se aplique para concebir y razonar el propio derecho internacional.
Para nosotros, el derecho internacional o incluso el derecho en general puede analizarse y estudiarse desde una perspectiva estrictamente jurdica, en la lnea de una teora normativa kelseniana,
ms o menos pura, o si como conjunto normativo que regula conductas sociales debe considerarse al derecho como una ciencia social ms, para asumir con seriedad los procesos sociales de la
motivacin de la norma, su adopcin y su aplicacin. Estamos convencidos, como lo asienta Seara
Vzquez en el prlogo de uno de nuestros libros,22 que los juristas demasiado celosos de su disci22 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, El derecho internacional pblico en la agenda poltica de las relaciones internacionales,

74

plina y encerrados en la interpretacin normativa, acaban por entender casi nada de lo que sucede
en el entorno y por consiguiente despojan al sistema jurdico, y al conocimiento de las fuentes, de
su contenido real. Recordemos que no se trata slo de asumir las relativamente viejas doctrinas
sociolgicas del derecho, al estilo de Georges Scelle, para ver cmo se forma la norma jurdica, sino
que es importante tambin conocer el contexto social, para entender correctamente su aplicacin
o incluso su aplicabilidad.
2. Los principios como fuente del derecho internacional
y su interrelacin con otras fuentes
Ninguna fuente del derecho internacional ha generado ms polmica y debate entre la doctrina
que los principios generales del derecho. Este debate presenta lneas de discusin que van desde
los aspectos meramente semnticos del trmino principios generales del derecho hasta los mbitos prcticos relativos a la funcin, importancia y aplicacin de tales principios en el contexto
de las relaciones jurdicas internacionales, as como su papel de fuente autnoma o subsidiaria del
derecho de gentes. Toda esta discusin se ha producido y desarrollado en el marco de la pugna
doctrinal entre el iusnaturalismo y el ius positivismo como principales corrientes explicativas tanto de la Ciencia Jurdica en general, como de la Ciencia del Derecho Internacional, en particular.

En su aspecto meramente semntico, el jurista Antonio Gmez Robledo, citando el Dictionnaire de la terminologie du droit international, encuentra que el trmino principios generales del
derecho es definido como una expresin empleada en singular para designar o calificar una
norma de derecho internacional y destacar as su carcter y su importancia.23 Partiendo de esta
definicin, puede encontrarse la existencia de una pretendida sinonimia entre los trminos principio y norma, misma que, en el lenguaje jurdico especializado, se extiende tambin al trmino
regla. En la literatura jurdica en materia de derecho internacional, es comn encontrar el empleo
de los vocablos principio, norma y regla, como sinnimos. Aunque semnticamente sera un error
aceptar tal sinonimia, ya que cada trmino tiene un significado particular, lo cierto es que tales trminos son empleados para referirse, de manera general, a todas aquellas pautas de comportamiento que imponen derechos y obligaciones en el mbito de aplicacin del derecho internacional.
De aceptar el significado antes expuesto, se corre el riesgo de reducir a los principios generales
del derecho a una simple manifestacin normativa tangible, objetiva o positiva, es decir, concebir a
los principios como simples normas, pero sin especificar de dnde emana su naturaleza normativa, la cual puede ser autnoma o derivada de otras fuentes formales del derecho. Lo anterior no implica que a travs de las fuentes formales (legislacin, costumbre y jurisprudencia) puedan surgir
nuevos principios, sino ms bien, que el problema reside en determinar si tales principios, en su caFCPS, UNAM, Mxico, 2005, ver el Prlogo de Modesto Seara Vzquez, pp. 5-8.
23 GMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histrico-crtico, IIJ-UNAM, Mxico, 2003, 1 reimpresin, p.86.

75

lidad de ideas o razonamientos abstractos de carcter axiolgico y deontolgico que encarnan las
ideas mismas de Derecho y de Justicia sobre las que se han edificado los ordenamientos jurdicos
nacionales y el internacional, pueden ser invocados para fundamentar y resolver una controversia
jurdica internacional sin necesidad de recurrir a otras fuentes primarias del derecho internacional.
El debate en torno a los principios como fuente del derecho de gentes tiene su origen en la inclusin de stos en el artculo 38 prrafo 3 del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia
Internacional (CPJI),24 como parte del derecho aplicable por la Corte a las controversias que le
sean sometidas por los Estados. Desde los trabajos preparatorios del Estatuto de la CPJI, tanto las
principales familias jurdicas del derecho como las corrientes tericas predominantes del iusnaturalismo y el iuspositivismo, asumieron posiciones encontradas en torno a la inclusin de los
principios como parte del derecho aplicable por la Corte. Mientras que para los pases de prosapia
jurdica anglosajona, la incorporacin de los principios resultaba innecesaria debido a que en el
Common Law es regla general que el juez recurra a ellos para solucionar las controversias presentadas, para los pases de corte romano-germnico, la inclusin era necesaria para dotar a los
jueces internacionales del principio de legalidad que les permitiera aplicar sin problema alguno
tales principios a la solucin de controversias.
Tanto el Common Law como el Civil Law reconocen la aplicacin prctica de los principios
generales del derecho dentro de sus respectivos ordenamientos jurdicos nacionales. Los pases
de tradicin anglosajona dotan al juez de la libertad necesaria para aplicar los principios generales del derecho al fondo de una controversia, mientras que en los pases de corte romanogermnico, en primera instancia, tales principios constituyen un medio de interpretacin del
derecho positivo y, en segunda instancia y bajo mandado expreso de la ley, pueden ser aplicados
al fondo del asunto ante la ausencia o lagunas del derecho positivo vigente. En este sentido, es
claro que la divergencia presentada durante la elaboracin del Estatuto de la CPJI consisti en
dotar a dicho rgano judicial de una norma que, de manera expresa, le permitiera aplicar tales
principios a las controversias llevadas ante s.
Ms compleja es la pugna doctrinal que han sostenido los partidarios del derecho natural y los
del positivismo jurdico. Para los iusnaturalistas, la inclusin de los principios en el artculo 38
del Estatuto de la CPJI (hoy CIJ) constituye un triunfo del derecho natural sobre el positivismo
predominante y sobre su visin restringida y voluntarista de las fuentes del derecho internacional.
Para un sector de la doctrina, la inclusin de los principios demuestra la imposibilidad de reducir
por completo el sistema de derecho internacional a la voluntad de los Estados.25
24 Hoy artculo 38, prrafo 1 inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
25 Partidarios de esta posicin son: Oppenheim, Schwarzenberger, Le Fur, Verdross, Descamps, Accioly, Seplveda, entre
otros.

76

Una derivacin de esta posicin doctrinal la detentan aquellos autores que vinculan los principios generales del derecho con el principio de equidad (equity) propio de los acuerdos de arbitraje internacional de siglo XIX,26 as como de los doctrinarios que los vinculan estrechamente a
los principios fundamentales de moralidad y justicia que deben imperar en las relaciones internacionales.27 De su lado, los positivistas consideran a estos principios como preceptos de derecho
positivo cuya naturaleza normativa y obligatoriedad dependen de su incorporacin en los tratados
y la costumbre internacionales, as como del reconocimiento que de ellos hagan las naciones civilizadas y de que constituyan normas en vigor en los ordenamientos jurdicos nacionales.28 Para
esta corriente de pensamiento, los principios generales del derecho constituyen una herramienta
secundaria de interpretacin del derecho positivo incorporado en las dos grandes fuentes reconocidas del derecho internacional.
Como puede observarse, la doctrina no suele negar la aplicacin de hecho de los principios
generales; cuestin diferente es si les otorga la consideracin de norma autnoma o la de ser
convencional o consuetudinaria. Tampoco hay claridad sobre la posicin que ocupan en el ordenamiento internacional.29 De esta reflexin pueden derivarse, por lo menos, dos grandes problemas de orden terico en torno a los principios generales del derecho como fuente del derecho
de gentes, a saber: 1) su autonoma como fuente y 2) su posicin con respecto a las otras fuentes
del derecho internacional (interrelacin entre fuentes). A continuacin se realizarn algunas reflexiones en torno a estas dos problemticas.
2.1. Los principios como fuente autnoma del derecho internacional
Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de formacin o
manifestacin de ese derecho, o los modos de su realizacin, y de los cuales dimanan directamente
los derechos y las obligaciones de las personas internacionales.30 Esta definicin alude a las fuentes
formales del derecho internacional, es decir, a los procesos a travs de los cuales se crean las normas jurdicas en el mbito de las relaciones internacionales; por tal motivo, cualquier identificacin de los principios generales del derecho como fuente autnoma debe cumplir con el requisito
de creacin normativa aplicable a las fuentes formales.

Las fuentes clsicas del derecho internacional se encuentran consagradas en el artculo 38, prrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual dispone que:
26 Por ejemplo: V. D. Degan y Michael Akehurst.
27 Por ejemplo: Charles Fenwick y Faure.
28 Partidarios de esta posicin son: De Visscher y algunos doctrinarios soviticos como Durdenevsky, Tunkin y Lukashuk.
29 ORENCH Y DEL MORAL, Mara Asuncin, El derecho internacional como ordenamiento jurdico objetivo. Los principios
generales del derecho internacional, Comillas, Madrid, 2004, p.166.
30 ACCIOLY, Hildebrando, Tratado de derecho internacional pblico, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, tomo I,
p.50.

77

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 59.
De dicho numeral se desprende la clasificacin tradicional de las fuentes del derecho de gentes
en sustantivas y subsidiarias. Las primeras, entre las que se encuentran los tratados o convenciones y la costumbre internacionales, constituyen verdaderas fuentes de creacin normativa, mientras que las subsidiarias representan medios auxiliares para la determinacin e interpretacin del
derecho internacional.
Como ya lo indicamos en el primer punto de esta Captulo, la redaccin del artculo 38 responde a criterios que, en muchos aspectos, rebasan el terreno de lo eminentemente jurdico. Es
ms el producto de una negociacin y acuerdo diplomtico en el que quedaron reflejadas las
dos grandes familias jurdicas que dieron vida y forma al derecho internacional moderno. As,
los tratados y la costumbre reflejan la naturaleza voluntarista que an pretende otorgarse al derecho internacional, as como la concepcin codificadora del derecho romano-germnico (tratados internacionales) y la consuetudinaria del derecho anglosajn (costumbre internacional).
Dentro del derecho aplicado por la CIJ, los tratados y la costumbre internacionales constituyen
los principales mecanismos de creacin normativa, ya que requieren, para el caso de los tratados, el consentimiento expreso de los Estados. Aunque en la costumbre internacional no existe
un consentimiento expreso, s se contempla, como fundamento de la norma consuetudinaria,
la opinio iuris (conviccin jurdica de los Estados), que otorga fuerza jurdica y obligatoriedad
a dicha norma.31
La doctrina y la jurisprudencia, como atinadamente seala Shabtai Rosenne, se refieren a dos aspectos que no se encuentran en el mismo nivel. Un primer elemento es el precedente judicial (no
limitado a los fallos de la propia CIJ). El segundo, son las enseanzas de los publicistas ms reconocidos. Sin embargo, ambas figuras fueron incorporadas en un mismo inciso como producto de un
interesante compromiso entre dos enfoques. Por un lado, la tradicin jurdica continental, la cual
31 MARQUS RUEDA, Efrn Gustavo, La solucin pacfica de controversias en la agenda jurdico-poltica de las relaciones internacionales contemporneas. Alcances y lmites de la Corte Internacional de Justicia, FCPyS-UNAM, Mxico, 2011, pp.103 y ss.
Tesis de doctorado.

78

libremente hace uso de la doctrina, la literatura terica y los trabajos de prestigiados doctrinarios,
y por otro lado, el Common law cuya tradicin jurdica se fundamenta en el precedente judicial.32
No obstante lo anterior, la verdadera innovacin incorporada en el artculo 38 del Estatuto de la
antigua CPJI fue el inciso 3 en el que se hace referencia a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. De acuerdo con Georg Schwarzenberger, quienes redactaron el Estatuto rindieron un sealado servicio al derecho internacional al incorporar los principios
generales del derecho como reglas auxiliares para ser aplicadas por la Corte y que, conscientes o no
de las implicaciones de este acto, realizaron de un slo golpe varios diferentes propsitos, a saber:
Capacitaron a ese cuerpo judicial para reabastecer las reglas del derecho internacional con principios
de Derecho probados dentro de los sistemas legales ms modernos y ms completamente integrados.
Abrieron un nuevo canal a travs de cual los conceptos del derecho natural podran recibirse en el
derecho internacional.
Proporcionaron a otras instituciones judiciales internacionales un tentador conjunto de normas que
podran ser adoptadas, como ltimo recurso, en su propia actividad.
Redujeron casi definitivamente la posibilidad de invocar el non liquet.
Lanzaron un reto a la doctrina del derecho internacional para navegar hacia nuevos y no trillados mares.33
El problema de la autonoma de los principios generales del derecho como fuente del derecho de gentes es, en nuestra apreciacin, el producto de haber sobrepuesto dos temas diferentes, pero estrechamente vinculados, y que son: la cuestin relativa propiamente a la autonoma
y la cuestin relativa a la interrelacin de tales principios con las otras fuentes sustantivas del derecho. Adems, el empleo de trminos tales como reglas auxiliares, fuente subsidiaria y fuente
secundaria, para referirse a los principios generales del derecho, ha enrarecido la discusin en
torno a estos dos tpicos.
En principio, debe sealarse que los principios generales del derecho constituyen una fuente
autnoma y sustantiva del derecho internacional. Como bien seala Mara Asuncin Orench,
una interpretacin lgica y racional del artculo 38 conduce a distinguir a los principios de las
otras reglas internacionales, al haber sido incorporados de forma expresa y distinta en un tercer
apartado.34 Por lo tanto, en primera instancia, dichos principios constituyen una fuente autnoma
del derecho internacional, ya que de lo contrario, los redactores del Estatuto hubieran especificado
32 ROSENNE, Shabtai, The World Court. What it is and how it works, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2003, 6a edicin,
p.168.
33 SCHWARZENBERGER, Georg, Prlogo al libro del Bin CHENG, General principles of law as applied by international
Courts and Tribunals, Cambridge University Press, UK, 1953, pp. xi y xii.
34 ORENCH Y DEL MORAL, Mara Asuncin, op. cit., p.166.

79

su condicin de medios secundarios o medios auxiliares para la determinacin e interpretacin

del derecho aplicable por la Corte.
La redaccin del artculo 38 es clara: La Corte [] deber aplicar: c. los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. La discusin en torno a la autonoma de los
principios se deriva, por un lado, de la visin positivista que ha pretendido reducir las fuentes del
derecho internacional a aquellas en las cuales participa expresamente la voluntad de los Estados.
Como en su momento lo sealara Verdross, la redaccin del inciso c del artculo 38 es el producto
de la preocupacin de algunos sectores doctrinales porque el juez, al aplicar una norma extraa
se convirtiera en legislador al crear una nueva norma de derecho internacional.35 Con el fin de
garantizar a los Estados que no seran juzgados con base en normas extraas fue que se incorpor
la clebre frase que alude al reconocimiento de los principios por parte de las naciones civilizadas.
Por otro lado, la negativa a reconocer la autonoma de los principios generales del derecho como
fuente del derecho de gentes se debe a la reticencia, falta de voluntad poltica y deseo de oponerse
o aunque sea de restringir- cualquier tendencia a fijar lmites jurdicos a la libertad de accin de
los Estados no provenientes de los tratados o la costumbre.36
No hay duda que los principios constituyen una fuente autnoma y sustantiva del derecho internacional en la medida en que pueden ser invocados como derecho aplicable para regular y resolver
el fondo de un acto jurdico o una controversia internacional. Cuando se alude a tales principios
como reglas auxiliares no debe entenderse en trminos de fuente secundaria o medio auxiliar
como s se pretendi otorgar a la jurisprudencia y a la doctrina; por el contrario, cuando se hace
referencia a los principios como reglas auxiliares se busca poner de manifiesto la existencia de un
conjunto de normas jurdicas diferentes y aisladas a las provenientes de los tratados y la costumbre
internacionales. Es decir, los principios, junto con los tratados y la costumbre, constituyen cuerpos
normativos diferenciados susceptibles de ser aplicados como fundamento jurdico de un acto o
sentencia por parte de los tribunales y cortes internacionales.
Lamentablemente, ni la CPJI ni la CIJ han resuelto un litigio llevado ante ellas con base en el
inciso c del artculo 38 de sus respectivos Estatutos. Lo anterior no significa que ambas Cortes,
en el ejercicio de su actividad judicial cotidiana, se hayan apoyado en los principios generales del
derecho para determinar e interpretar el ordenamiento jurdico aplicable al caso. En este sentido, el
problema no pasa por la autonoma, sino ms bien, por el rango y lugar que ocupan los principios
con respecto a las dems fuentes del derecho de gentes y a su interrelacin con stas. En otros
trminos, dependiendo de las circunstancias particulares del caso, los principios poseen una na-

35 Ibd., pp.171 y 172.

36 VIRALLY, Michel, en Max Sorensen, op. cit., p.172.

80

turaleza dual, es decir, pueden ser tanto fuente autnoma y sustantiva, como fuente interpretativa
del derecho aplicable a un asunto determinado. En el siguiente acpite se revisar esta cuestin.
2.2. La interrelacin de los principios generales del derecho
con otras fuentes del derecho internacional
Existen consenso entre la doctrina para sealar que el prrafo 1 del artculo 38 del Estatuto de
la CIJ no establece una jerarqua entre las fuentes sustantivas del derecho internacional, as como
que no restringe a la Corte a aplicar nicamente estas fuentes y las subsidiarias. De la lectura
del precepto, podra entenderse que el tribunal slo est en posibilidad de utilizar las normas
del derecho internacional [ah establecidas]. Empero, esta limitacin, fue puesta ah para disipar
desconfianza y dar seguridad a los Estados de que no se les juzgara sino de acuerdo con normas
en cuya creacin ellos mismos hayan participado. Esta idea se ha visto bastante rebasada en la
medida en que la CIJ ha tenido, conforme a la materia contenido en cada asunto en disputa, que
() determinar forzosamente la aplicacin del derecho interno de los Estados [Asimismo,] el
rgano judicial de la ONU debe aplicar el derecho idneo para la solucin de la disputa; por tanto, las caractersticas y los fundamentos de hecho y de derecho de cada caso, dictarn a la Corte si
debe aplicar un tratado, la costumbre u otra fuente, o bien, si es menester utilizar algunas de esas
normas en conjuncin con las otras.37

La naturaleza misma de los asuntos presentados ante la Corte ha obligado a que sta se remita, por
ejemplo, a un derecho colonial ya derogado,38 a las resoluciones de organismos internacionales,39
y a los propios actos unilaterales de los Estados.40 El artculo 38 del Estatuto no es limitativo y, en
razn de la naturaleza del asunto en litigio, la Corte puede aplicar otro derecho no contemplado
en el mismo.

La jerarqua y lugar que guardan los principios generales del derecho con respecto a la dems
fuentes del derecho internacional tambin ha sido objeto de prolongados debates. Algunos positivistas niegan el carcter obligatorio de tales principios si no se encuentran incorporados en el derecho convencional o consuetudinario.41 Otros los identifican como fuente subsidiaria encargada
de llenar las lagunas del derecho positivo, cuando los tratados en vigor y la costumbre presentan
37 SEPLVEDA, Csar, Derecho Internacional, Porra, Mxico, 2002, 23 edicin, pp.408 y409. Este autor cita algunos
ejemplos en que la Corte Permanente de Justicia Internacional tuvo que recurrir al derecho interno de los Estados, a
saber: el caso de los Prstamos Serbios (1929), el caso de los Prstamos del Brasil (1929), y la opinin sobre los Derechos de
Danzig (1935).
38 Caso relativo a la Disputa fronteriza entre Burkina Faso y Mal (CIJ, Reports, 1986).
39 Caso relativo al Sahara Occidental (CIJ, Reports, Opinin consultiva, 1975).
40 Casos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueva Zelanda c. Francia, Fallos del 20 de diciembre de
1974).
41 DEGAN, V. D., Sources of international law, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1997, p.15. Se refiere principalmente a la doctrina sovitica.

81

vacios.42 Para este sector de la doctrina, los principios generales, al ser una fuente subsidiaria, se
encuentran por debajo de los tratados y la costumbre internacionales.
Por su parte, para autores como Accioly y Verdross los principios generales son la fuente real o
fundamental, la fuente por excelencia del derecho internacional, por lo que poseen un carcter
preeminente con respecto a la fuente formal o positiva que representan los tratados y la costumbre.
El derecho positivo est basado en los principios, por lo que no puede derogarlos. De la misma
opinin es Rolando Quadri, para quien los principios generales de derecho o normas primarias
tienen un rango absolutamente superior, y sera as, por tanto, no la tercera fuente, la fuente supletiva (sic), como se cree comnmente, sino la fuente primera y principal [] Los principios tienen
naturalmente una fuerza superior a la de todas las otras normas, con inclusin de los tratados y la
costumbre Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimientos de produccin jurdica
internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principio pact sunt servanda y el
principio consuetudo est servanda, prevn tales procedimientos como idneos para crear derecho. Trtese, por tanto, de normas de segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan
su fuerza obligatoria, y no deben estar en contradiccin con aqullos.43 Como se observa, este sector de la doctrina, otorga la jerarqua ms alta a los principios generales del derecho con respecto a
las dems fuentes del derecho internacional.
Finalmente, existe un tercer grupo de doctrinarios, para quienes no existe ninguna jerarqua
entre los principios generales del derecho, los tratados y la costumbre. Esta posicin constituye
una tesis coordinadora que pretende, en pro de la armona, eficacia y desarrollo progresivo del
derecho internacional, establecer canales de comunicacin y colaboracin entre las principales
fuentes del derecho de gentes.
Durante muchos aos, el derecho internacional ha sido considerado como un sistema jurdico
fragmentado y atomizado, en el que los procesos sociales propios de las relaciones internacionales
se desenvuelven de manera mucho ms acelerada con respecto a la velocidad con que avanza el
propio derecho internacional. Desde hace varias dcadas, una parte de la doctrina ha dedicado algunos estudios al proceso de ampliacin,44 extensin y diversificacin de este derecho,45 as como
a analizar el fenmeno de la juridificacin de las relaciones internacionales46 como producto de la
aparicin de nuevos temas y sujetos en el marco de aplicacin prctica del derecho de gentes. No
obstante lo anterior, a pesar del crecimiento exponencial del derecho internacional y de su corpus
42 Ibd., p.16. Se refiere a autores como Avramov.
43 Citado por GMEZ ROBLEDO, Antonio, op. cit., p.88.
44 Bourguin ya hablaba de este fenmeno desde la dcada de los aos cuarenta y cincuenta del siglo pasado.
45 Wolfgang Friedmann dedic una parte de su obra titulada La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, Mxico,
1967, a estudiar la extensin y diversificacin vertical y horizontal del derecho internacional.
46 Vase: BECERRA, Manuel y MLLER, Klaus, op. cit., 221 pp.

82

iuris e instancias judiciales internacionales, lo cierto es que la doctrina an no ha concluido debates histricos que impiden al derecho de gentes consolidarse como un ordenamiento jurdico
cohesionado y coherente. Uno de estos debates es el relativo a la interrelacin de las fuentes clsicas de este derecho, principalmente, el rango y relacin que guardan los principios generales del
derecho con los tratados y la costumbre. Este debate cobra gran importancia y relevancia actual
debido al constante surgimiento de nuevos principios generales del derecho internacional en campos como el medio ambiente, la cooperacin internacional, la transferencia de tecnologa, etc., as
como a la aplicacin de principios fuertemente arraigados y consolidados en los sistemas jurdicos
nacionales en materias como los derechos humanos y el derecho internacional penal.
La cuestin relativa a la relacin y rango de los principios con las otras fuentes del derecho internacional debe ser abordado desde enfoques diferenciados, a saber: el eminentemente terico y el
prctico. Al primero le toca dilucidar si en el nivel de la dogmtica y la epistemologa jurdicas los
principios son la fuente principalsima del derecho, o bien, slo poseen una calidad subsidiaria o
interpretativa. Al segundo enfoque le corresponde analizar los aspectos concernientes a la aplicacin prctica de tales principios y su relacin con las dems fuentes del Jus Gentium.
En el nivel terico, el positivismo jurdico predominante durante varias dcadas, influy de manera determinante para que los principios generales del derecho slo tuvieran una aplicacin prctica de carcter interpretativa, en detrimento de su naturaleza normativa per se. Para este sector de la
doctrina, las nicas normas jurdicas vlidas son aquellas que son producto de un proceso de creacin contemplado en una norma jerrquicamente superior que dota de validez a la nueva norma.
Los principios del derecho slo pueden ser norma jurdica si emanan de los tratados y la costumbre
internacionales, a las cuales s se les otorga el rango de procedimientos o procesos de creacin normativa. En la prctica, si los principios son producto de otras fuentes, es lgico que ningn tribunal
o corte los invoque como derecho sustantivo aplicable al fondo de una controversia.
Por su parte, para los seguidores del derecho natural, tales principios son la fuente originaria
del derecho, ya que encarnan la idea misma de Derecho y Justicia. Las normas positivas, como
sealaba Verdross en su momento, no son ms que la cristalizacin de los principios generales
del derecho. Estos principios intentan asegurar que las normas jurdicas y su aplicacin prctica se
cian a la naturaleza axiolgica y deontolgica sobre la que se ha edificado la idea de derecho, por
lo menos, en las sociedades occidentales. Coincidimos en que, en su mbito eminentemente terico, los principios generales constituyen la fuente original, primaria o principalsima del derecho,
sin la cual, el derecho positivo podra caer en excesos al limitar o restringir la validez de las normas
jurdicas a un proceso de creacin normativa que, en la mayora de los casos, se realiza de forma
mecnica por parte de un legislador o de los Estados de la comunidad internacional bsicamente los ms fuertes, sin tomar en cuenta los valores de equidad, igualdad, justicia, legalidad e
imparcialidad, que pretende salvaguardar el derecho.
83

Lo anterior no implica que de las fuentes positivas del derecho internacional, tales como los
tratados y la costumbre, no puedan surgir nuevos principios tanto generales del derecho como
del derecho internacional. Sin embargo, la aplicacin prctica de estos principios sera de carcter interpretativa, ya que la verdadera norma sustantiva sera la consagrada en los tratados o en
la costumbre.
Ahora bien, en el nivel propiamente prctico, debe sealarse que en el artculo 38 del Estatuto
de la CIJ, no existe disposicin o mencin alguna que obligue a establecer que existe una jerarqua
entre tales fuentes; la Corte debe determinar cul es el derecho idneo a ser aplicado a la solucin
de una controversia, sea este un tratado, la costumbre o los principios. No obstante lo anterior, y
aunque parezca paradjico, los propios principios generales del derecho obligan a la CIJ a otorgar
prioridad a las normas jurdicas incorporadas en los tratados y en la costumbre, puesto que stas normas poseen la caracterstica de ser especiales, mientras que los principios, en su calidad de
mximas abstractas, son de carcter general. Por tal motivo, lex specialis derogat legi generali, lo
que se traduce en la obligacin de las instancias judiciales de dar prioridad a las normas jurdicas
especiales en una determinada materia y asunto, sobre aquellas de carcter general.
La idea anterior ha sido confirmada por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas,47 la cual ha sealado que la mxima lex specialis derogat legi generali es una tcnica de
interpretacin y resolucin de controversias generalmente aceptada en el derecho internacional.
Esta mxima establece que cuando dos o ms normas regulan una misma materia, la prioridad
debera ser otorgada a la norma que es ms especfica. El principio puede ser aplicado en varios
contextos: entre disposiciones de un mismo tratado, entre disposiciones de dos o ms tratados,
o bien, entre un tratado y otro instrumento internacional,48 as como entre dos instrumentos internacionales. La fuente de la norma (sea un tratado, la costumbre o los principios generales del
derecho) no es decisiva para la determinacin de la disposicin ms especfica. Sin embargo, en la
prctica, los tratados frecuentemente actan como lex specialis con respecto al derecho consuetudinario y a los principios generales.49 La lex specialis no deroga al derecho general. Este ltimo
sigue siendo vlido, aplicable y continuar sealando la forma en que debe ser interpretada y empleada la norma especial, sin olvidar que seguir siendo aplicable en las situaciones no previstas
por la norma especial.
47 Ver: VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, Captulo III La Comisin de Derecho Internacional en el marco
de la codificacin, el desarrollo progresivo y sus grandes retos de cara al siglo XXI, en el libro del mismo autor Estudios
avanzados de derecho internacional en ciencias polticas y sociales, FCPS, UNAM, Mxico, 2008, pp. 79-117.
48 La Comisin de Derecho Internacional se refiere a estos instrumentos como non-treaty standard. En esencia alude a
aquellos instrumentos internacionales que, sin ser tratados internacionales formales, han sido aceptados por los Estados
como vinculantes al igual que si fueran tratados. Por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948.
49 GENERAL ASSEMBLY, Report of the International Law Commission (1 May-9 June and 3 July-11 August 2006), United
Nations, New York, 2007, pp.408 y 409.

84

De las reflexiones anteriores, podra desprenderse, prima facie, la existencia de una regla que
dota a los principios generales del derecho de un rango subsidiario con respecto a los tratados y la
costumbre en el mbito exclusivo de la aplicacin prctica. En ausencia de normas especiales o especficas consagradas en el derecho internacional convencional y consuetudinario, los principios
desempearn una funcin supletoria a fin de no dejar imprejuzgado un caso determinado. Sin
embargo, consideramos que esta regla, adems de ser eminentemente de carcter procesal aplicable a la determinacin del derecho a ser invocado por una instancia judicial internacional, es el
resultado de la falta de prctica y precedentes en materia de invocacin de los principios generales
como derecho sustantivo aplicable al fondo de un acto o controversia.
El principio lex specialis derogat legi generali es, ante todo, de naturaleza procesal interpretativa. Adems, nada en el Estatuto de la CIJ otorga a los principios generales un rango
secundario o subsidiario con respecto a las dems fuentes del derecho internacional. En todo
caso, han sido la propia prctica y realidad internacionales las que han hecho pensar que tales
mximas o principios poseen una naturaleza subsidiaria. Una interpretacin exegtica, progresiva y lgica del artculo 38 del Estatuto nos llevara a determinar, con apego al principio
lgico de interpretacin a maiore ad minus (el que puede lo ms puede lo menos), que si la
Corte debe aplicar los tratados y la costumbre como fuentes plenamente reconocidas del derecho internacional, del mismo modo debe aplicar los principios generales del derecho, a los
cuales no se les otorg ningn carcter secundario o subsidiario en el artculo 38 del Estatuto.
El correlato de esta reflexin implica que los Estados tambin tienen el derecho, si es que esa
es su voluntad, de invocar tanto los principios como los tratados y costumbre, como derecho
sustantivo aplicable al fondo de una controversia. Sin embargo, somos de la opinin de que
ningn Estado ha tenido la voluntad poltica de sentar un precedente en este sentido y materia
y propiciar, de manera concomitantemente, el fortalecimiento de las facultades de la CIJ para
interpretar y aplicar el derecho internacional; ms an, cuando ni siquiera existe un consenso
general en torno a cules son los alcances, lmites y contenido material de tales principios.
En el siguiente apartado, se realizarn algunas reflexiones en torno a cules mximas o principios son susceptibles de enmarcar en la expresin principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas.
3. Los principios generales del derecho, del derecho internacional
y de los sistemas jurdicos nacionales
Desde la elaboracin del Estatuto de la antigua CPJI, uno de los tpicos que mayor discusin
gener fue el relativo al contenido y naturaleza de los principios susceptibles de ser considerados
dentro de la expresin principios generales del derecho reconocidos por las nacionales civilizadas.
As, para algunos autores los principios en cuestin deben buscarse en el derecho interno, puesto
que los sistemas de l, en muchos casos, se encuentran ms desarrollados que el internacional, al
85

que con frecuencia se califica de primitivo. Los que tienen mayor importancia son los principios
del derecho privado y de procedimiento, las ramas ms antiguas y tcnicamente ms desarrolladas
en casi todos los Estados.50 De la misma opinin es Matthias Herdegen, para quien la mayor parte
de los principios generales se remiten a una comparacin de los existentes en la mayor parte de los
ordenamientos privados.51 Este sector de la doctrina asocia los principios generales del derecho
con los del derecho privado nacionales debido a que concibe al derecho internacional como un
ordenamiento coordinador y regulador de relaciones entre iguales.
No obstante lo anterior, no todos los principios del derecho interno son aplicables a las relaciones internacionales. Por ejemplo, Verdross era de la opinin de que un principio de derecho
interno, comn a las naciones civilizadas, slo es vlido para las relaciones internacionales si es
aplicable a stas.52 Csar Seplveda, por su parte, sealaba que el artculo 38, no se refiere a
cualesquiera preceptos jurdicos de los diversos Estados que casualmente coinciden entre s, sino
nica y exclusivamente a aquellos principios fundados en ideas jurdicas generales aplicables a las
relaciones entre Estados. Dicho de otro modo, son a la vez comunes a todos los sistemas legales y
principios fundamentales de cada uno de ellos.53 Finalmente, el insigne Le Fur sostena que para
poder aplicar los principios generales del derecho a las relaciones internacionales se requera que
tales principios fuesen:
1. Principios reconocidos por el derecho positivo de los Estados.
2. Reconocidos por la cuasi totalidad de los Estados civilizados.
3. De aplicacin directa del derecho objetivo (o natural); es decir, de la idea de justicia.
Para los doctrinarios que asocian los principios generales de derecho en el mbito internacional
a los existentes en los ordenamientos jurdicos nacionales, tales mximas pueden clasificarse de la
siguiente manera:
Para Verdross,
1. Principios sacados directamente de la idea de derecho (Por ejemplo, el principio de que toda regla de
derecho ha de presentar un contenido razonable).
2. Principios suministrados implcitamente por una institucin jurdica determinada (Por ejemplo, el
principio de que toda convencin presupone consentimiento libre sobre un objeto lcito).
3. Principios afirmados por el derecho positivo de las naciones civilizadas.54
50 VIRALLY, Michel, op.cit., p.172.
51 HERDEGEN, Matthias, Derecho internacional pblico, IIJ-UNAM-Fundacin Konrad Adenauer Stiffung, Mxico,
2005, p.156.
52 VERDROSS, Alfred, Les prncipes gnraux de droit dans la jurisprudence internationale, Recueil de Cours, 52, 1935-II,
p.204.
53 SEPLVEDA, Csar, op. cit., p.105.
54 Citado por ACCIOLY, Hildebrando, op. cit., pp. 51 y 52. Este mismo autor cita a Mnaco, quien hablaba de principios
generales de derecho positivo, deducidos de las normas positivas existentes, y da como ejemplos: el principio de irre-

86

Para Friedmann,
1. Principios de apreciacin e interpretacin para todo gnero de relaciones jurdicas (Por ejemplo, equidad, buena fe y abuso de derecho).
2. Normas mnimas de imparcialidad procesal (audiencia, igualdad procesal, res judicata).
3. Principios sustantivos reconocidos amplia y bastantemente en los sistemas legales ms importantes, y
que pueden ser considerados como principios jurdicos internacionales.55
De las reflexiones transcritas, puede deducirse que una parte de la doctrina distingue dos clases
de principios con posibilidades de ser aplicados a las relaciones internacionales, a saber: a) los
principios generales de derecho en su calidad de encarnaciones de las ideas de Derecho y Justicia
(razonamientos abstractos puros) y b) los principios generales desarrollados en el marco de los
ordenamientos jurdicos nacionales como normas de derecho positivo. Cualesquiera de estas dos
categoras deben poder ser aplicables o extrapolables a las relaciones jurdicas internacionales en
razn de su semejanza con los actos jurdicos que se realizan en el mbito interno de los Estados.
Tambin es posible la aplicacin mutatis mutandi de ciertos principios de derecho interno a fin
de adaptarlos a la realidad internacional. Parafraseando a De Visscher, no se trata nicamente de
una transferencia de los elementos del derecho interno al derecho internacional, sino, primero,
de desprender de su convergencia, la existencia de un principio que explique necesidades sociales comunes para, en segundo lugar, comprobar hasta qu punto estas necesidades se encuentran
tambin en el orden internacional y justifican la aplicacin de tal principio.
Por su parte, otro sector de la doctrina ha sostenido que la expresin principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas se refiere en esencia a los principios generales
de derecho internacional, y slo subsidiariamente a los principios desarrollados y consagrados en
el derecho interno de los Estados. Michel Virally argumentaba que deben distinguirse los principios generales de derecho de los del derecho internacional, puesto que estos ltimos en realidad
no son ms que aquellas normas del derecho internacional que derivan de la costumbre o de
los tratados [] Es indudable que estos nuevos principios de derecho internacional tienen la
mayor importancia poltica, y sin duda alguna en forma apreciable pueden influir en la formulacin de nuevas reglas de derecho internacional. Sin embargo, no poseen el mismo valor como
principios de derecho.56
troactividad de la ley, el principio por el cual todo acto lesivo entraa la obligacin de reparar el dao, el principio que
veda el enriquecimiento ilcito, el principio por el que quien citado en juicio tiene derecho a garantas procesales, el
principio de que no puede haber responsabilidad penal sin dolo o culpa. Asimismo, cita a Rousseau, quien distingue los
siguientes principios: el abuso de derecho, el respeto a los derechos adquiridos, la prescripcin obligatoria, la reparacin
de daos, el lucro cesante, el respeto a la cosa juzgada, la excepcin de litispendencia. Y afirma que la jurisprudencia
internacional consagra de manera indiscutible los principios generales del derecho como fuente especfica y distinta del
derecho internacional.
55 FRIEDMANN, Wolfang, La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, Mxico, 1967, p. 240.
56 VIRALLY, Michel, op. cit., p.173.

87

Los principios generales de derecho internacional constituyen una categora diferente a

los principios generales de derecho, ya que los primeros tienen su origen, y son producto, de
ese complejo entramado de interconexiones constantes al que se ha denominado relaciones
internacionales. No obstante lo anterior, y a pesar de su origen y naturaleza, los principios de
derecho internacional consagran y encarnan la idea de Derecho y de Justicia, en este caso,
en el mbito internacional. Es cierto que muchos de estos principios tienen un origen consuetudinario, empero, como atinadamente seala Modesto Seara Vzquez, existe un nico
criterio de distincin que sera la permanencia, pues mientras que la costumbre evoluciona,
los principios del derecho internacional, por su mismo carcter de principios, deben permanecer inmutables.57
La expresin principios generales de derecho internacional se ha extendido y ha pasado a formar
parte del leguaje de los iusinternacionalistas a partir de la segunda Guerra Mundial pero, principalmente, a raz de la formalizacin de ciertas reas de las relaciones internacionales a travs de la
creacin de organizaciones internacionales. En sus orgenes, los principios generales del derecho
internacional eran producto de la costumbre y los tratados como resultado directo de la conducta
y voluntad expresa de los Estados. Con el nacimiento de la organizacin internacional, muchos
de esos principios fueron codificados en convenciones y otros instrumentos internacionales; sin
embargo, tambin se present un fenmeno novedoso y de gran trascendencia para el derecho internacional, a saber: el surgimiento de nuevos principios del derecho internacional como producto de la labor de las organizaciones internacionales en la atencin de una cada vez mayor agenda
temtica de variada naturaleza y contenido.
En este sentido, se han enunciado, en incluso desagregado y explicado, principios del derecho
internacional en declaraciones y resoluciones de organizaciones y organismos internacionales,
como fue el caso, por citar un ejemplo, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948, o bien, de la Resolucin 1514 (XV) sobre la concesin de la independencia a los pases
y pueblos coloniales, adoptada por la Asamblea General de ONU el 14 de diciembre de 1960,
en la que se establecen los alcances, lmites y criterios de cmo debe ser aplicado el principio de
autodeterminacin de los pueblos.
Los principios del derecho internacional pueden ser clasificados en dos grandes grupos, a saber:
los generales o fundamentales y los especiales o particulares. Los primeros constituyen las mximas bsicas sobre las que se han edificado las relaciones y el derecho internacionales modernos.
Rigen para todo tipo de relacin, ya que su objetivo es garantizar la coexistencia pacfica y el progreso de los miembros de la comunidad internacional. Dentro de esta categora, se encuentran los
principios consagrados en el artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber:
57 SEARA VZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Pblico, Porra, Mxico, 1993, 14 edicin, p.69.

88

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Principio de igualdad soberana de todos los miembros de las Naciones Unidas.

Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas.
Solucin pacfica de controversias internacionales.
Prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Independencia poltica e integridad territorial de los Estados.
No intervencin en los asuntos internos de los Estados.

Principios de esta naturaleza tambin lo son aqullos que quedaron consagrados en el Derecho
de los Tratados, tales como:
1. Pacta sunt servanda (los pactos y convenciones han de cumplirse de buena fe).
2. Res inter alios acta (los tratados y convenciones slo crean obligaciones entre las partes).
3. Ex consensu advenit vinculum (el consentimiento es base de la obligacin jurdica).
4. Rebus sic stantibus (un cambio esencial en las circunstancias bajo las cuales un tratado o
convencin ha sido concluido, es causa suficiente para que la parte perjudicada pueda demandar
su revisin).
5. Ius Cogens (respeto irrestricto a las normas imperativas del derecho internacional).
Finalmente, se encuentra una serie de principios que han ido evolucionando como parte de la
dinmica del propio derecho internacional y las relaciones internacionales. Dichos principios son:
1. Cooperacin internacional para el logro del desarrollo comn.
2. Proscripcin de la utilizacin y emplazamiento de armas nucleares y de destruccin masiva.
3. Desarme general y completo en las relaciones entre Estados y Naciones.
4. Igualdad jurdica de los Estados.
5. Respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de la humanidad.
6. Eliminacin de toda forma de discriminacin y segregacin racial.
7. Prohibicin y castigo a todos los delitos graves y crmenes de lesa humanidad.
8. No reconocimiento de las situaciones producto de la fuerza.
9. Seguridad colectiva regional e internacional bajo estrictos criterios de validez y legitimidad.
10. Anteposicin del bienestar comn internacional al inters particular de los Estados.
11. Eliminacin del colonialismo y rechazo a las actitudes colonialistas de los Estados.
12. Derecho a la organizacin internacional para el desarrollo de la humanidad.
13. Universalidad del derecho internacional y de las relaciones internacionales.
14. Primaca del derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados.
15. Proteccin y preservacin del patrimonio comn de la humanidad.
16. Abstencin de intervenir en actos contrarios al derecho internacional.
17. Responsabilidad internacional por actos daosos o violaciones al orden jurdico internacional.
18. Invalidez de toda forma de accin extraterritorial de las leyes internas de los Estados.
19. Proteccin internacional de poblaciones vulnerables o bajo condicin jurdica particular.
89

20. Respeto universal a las inmunidades y privilegios diplomticos.

21. Consolidacin de la justicia social en las relaciones internacionales.
22. Compromiso colectivo para el establecimiento de la jurisdiccin y la justicia penal internacional.
23. Humanizacin de la guerra y de cualquier conflicto armado entre los Estados.
24. Validez del sistema de sanciones del derecho internacional reconocido por los Estados.
25. Consolidacin de las relaciones de solidaridad y fraternidad entre los Estados.
26. Derecho a un desarrollo sustentable como una nueva tica de la supervivencia humana.
27. Soberana estatal sobre los recursos naturales propios.
28. No interferencia o perjuicio por un Estado al territorio y ambiente de los otros Estados.58
Los principios del derecho internacional de carcter especial son aquellas mximas, inspiradas
en principios fundamentales, sobre las que se edifican ciertos regmenes jurdicos internacionales
particulares, creados por la comunidad internacional a fin de atender problemticas en un rea determinada de las relaciones internacionales. En este sentido, en materia de derecho internacional
del desarrollo, es principio conocido aquel que fomenta la cooperacin internacional para el
desarrollo, y sobre el cual se cimenta toda la labor de la UNCTAD. En materia de derecho internacional econmico o del comercio internacional, son ampliamente conocidos y aceptados los
principios relativos al trato nacional y de la nacin ms favorecida.
Uno de los regmenes jurdicos internacionales ms dinmicos, y en el que es palpable el surgimiento constante de principios del derecho internacional es el relativo a la proteccin y conservacin del medio ambiente. Por ello, le dedicaremos una semblanza breve en el ltimo apartado
del presente captulo. El nuevo derecho internacional del medio ambiente se encuentra edificado,
entre otros, sobre los siguientes principios:
1. Principio de realidad ambiental.
2. Principio de solidaridad.
3. Principio de regulacin jurdica integral.
4. Principio de ordenamiento ambiental.
5. Principio de introduccin de la variable ambiental en la toma de decisiones.
6. Principio de nivel de accin ms adecuado al espacio a proteger.
7. Principio de tratamiento de las causas y los sntomas.
8. Principio de que el contaminador debe pagar.
9. Principio de igualdad.
10. Principio de derecho a un desarrollo sustentable.
11. Principio de soberana estatal sobre los recursos naturales.
12. Principio de no interferencia.
58 Listado elaborado por el profesor Juan Carlos Velzquez Elizarrars, para el Curso ordinario de Derecho Internacional
Pblico, en la Licenciatura de Relaciones Internacionales, CRI, FCPS, UNAM, Mxico, 2000.

90

13. Principio de responsabilidades compartidas, pero diferenciadas.

14. Principio de cooperacin internacional.
15. Principio de conjuncin de aspectos colectivos e individuales en el derecho.
16. Principio de unidad de gestin.
17. Principio de transpersonalizacin de las normas jurdicas.59
En nuestro criterio, aunque los principios generales del derecho internacional constituyen un
cuerpo normativo diferente de lo que la doctrina clsica concibe como principios generales del
derecho, lo cierto es que los primeros cumplen la misma funcin que los segundos. Es decir, son
razonamientos generales y abstractos que encarnan las ideas de Derecho y Justicia en el mbito de
las relaciones internacionales. Su funcin es la de inspirar el surgimiento de normas positivas por
va convencional o consuetudinaria, as como conformar un conjunto de reglas auxiliares, pero
no por ello secundarias, que pueden ser invocadas por los Estados o tribunales internacionales. En
muchos de sus fallos, tanto la CPJI como la CIJ, han hecho alusin a principios bien reconocidos
o bien establecidos de derecho internacional. Aunque la actual Corte no ha entrado a dilucidar
los verdaderos alcances de dichas expresiones, s los ha utilizado de forma interpretativa para desentraar los lmites del derecho a aplicar.
En este sentido, y como ha sealado una parte reconocida de la doctrina actual, la expresin
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas incluye: 1) los principios generales de derecho en calidad de razonamientos puros o mximas abstractas, 2) los principios generales de derecho desarrollados en los sistemas jurdicos nacionales, y 3) los principios
generales del derecho internacional. Mara Asuncin Orench y del Moral clasifica estos principios
de la siguiente manera:
1. Principios bsicos, estructurales y necesarios. Encarnan de la manera ms elevada la idea del
Derecho y de la Justicia. Son muy pocos y generales, pero permiten su aplicacin a muy variadas y
concretas situaciones.
2. Principios generales del derecho. Son desarrollo de la idea de Derecho que la prctica histrica de
los sistemas legales internos ha permitido integrar en los ordenamientos jurdicos y por eso deben ser
tambin incorporados al derecho internacional.
3. Principios propios del derecho internacional. La unicidad de estas tres categoras se encuentra claramente reflejada en el derecho internacional penal. Esta rama del derecho de gentes ha
estado presente en la agenda jurdica de las relaciones internacionales desde los histricos Tratados de Versalles, en los que se solicit la extradicin de Guillermo II de Hohenzollen para ser
juzgado por crmenes contra la paz. Posteriormente, los clebres Tribunales de Nremberg y de
59 Vase: VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, El estudio de caso en las relaciones jurdicas internacionales. Modalidades de aplicacin del derecho internacional, FCPS, UNAM, Mxico, 2007, pp. 451-464.

91

Tokio sentaron precedentes en la materia y dejaron ver un incipiente desarrollo en materia de

justicia penal internacional.
Estos antecedentes se enriquecieron con la adopcin de la Convencin para la Prevencin y
Sancin del Delito de Genocidio en 1948, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus dos
Protocolos adicionales de 1977, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de Lesa Humanidad de 1968, as como por la constitucin de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda (1993 y 1994), el Acuerdo fundacional del Tribunal
Penal Internacional para Sierra Leona (enero de 2002), y la entrada en vigor del Estatuto de Roma
para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (julio de 2002).
El derecho internacional penal se fundamenta en principios bsicos o estructurales como son
la imparticin de justicia, el combate a la impunidad y la observancia plena de los derechos humanos. Estas mximas generales y abstractas se han nutrido de principios del derecho internacional particulares o especiales, tales como: el principio de jurisdiccin universal60 (de carcter
consuetudinario) y el principio aut dedere aut judicare (de naturaleza convencional). El primero constituye un derecho consuetudinario mediante el cual, en nombre de la comunidad internacional en su conjunto, un Estado puede perseguir y sancionar a los responsables de crmenes
contra el derecho internacional como el genocidio, los crmenes de guerra y de lesa humanidad,
sin importar la nacionalidad de la vctima, del responsable, o el lugar en donde se perpetr el acto.
Por su parte, el principio aut dedere aut judicare compromete a los Estados a detener, juzgar o
extraditar a los responsables de determinados delitos y crmenes internacionales a fin de colaborar en pro de la justicia internacional.
Este derecho internacional penal tambin se nutre de principios generales surgidos de la propia
dinmica de las relaciones internacionales, tales como los principios de complementariedad y de
subsidiariedad que permiten a los tribunales y cortes penales internacionales ejercer sus competencias personal y material.
Finalmente, el derecho internacional penal se ha enriquecido de la extrapolacin de principios
del derecho penal y del debido procedimiento ampliamente reconocidos, aplicados y desarrollados en el derecho interno. As, los tribunales penales internacionales actualmente activos observan
de manera respetuosa principios fuertemente arraigados a nivel nacional, tales como:
1. Principio de legalidad (Nullum crimen nulla poena sine lege).
2. Nen bis in idem.
3. Responsabilidad penal individual.
60 Vase: BENAVIDES, Luis, The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope, en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, IIJ-UNAM, Mxico, 2001, vol. 1. Tambin: STRAPATSAS, Nicolaos, The Universal Jurisdiction ante the
International Criminal Court, Universidad de Qubec, Canad, 2002.

92

4.
5.
6.
7.
8.
9.

No extradicin de menores de edad.

No extradicin de delincuentes polticos.
Principio de doble incriminacin.
Principio de especialidad.
Principio de ejecucin delictiva.
Principios relativos a las garantas procesales.61

Los principios generales del derecho, al igual que el derecho internacional mismo, deben constituir un todo coherente y cohesionado. Se trate de principios del derecho nacional o del derecho internacional, y a pesar de su diferente origen, constituyen normas jurdicas capaces de ser invocadas
por los Estados o aplicadas por los tribunales internacionales, sea de manera paralela a alguna otra
fuente sustantiva, o bien, de manera subsidiaria con el fin de llenar las lagunas o vacos del derecho
positivo. La obligatoriedad de estos principios no reside per se en su reconocimiento por parte de
las naciones civilizadas, sino ms bien, de su valor inherente; porque son rutas que la humanidad
ha aprendido, [porque] son aqullos que conducen a la justicia, y que tendrn necesariamente que
seguir, si desean el Derecho y la Justicia entre las naciones.62 El desarrollo progresivo mismo del
derecho internacional se encuentra estrechamente vinculado a los principios generales de derecho; sin ellos, la teleologa y bases axiolgica y deontolgica del derecho seran desvirtuadas. En
ltima instancia, son los principios generales de derecho y del derecho internacional los que garantizan que el ordenamiento jurdico cumpla con su objetivo mximo, es decir, otorgar seguridad y
certidumbre jurdica a los miembros de una comunidad.
En el siguiente apartado, se revisar la aplicacin prctica de que han sido objeto estos principios
por parte de los tribunales internacionales, con especial atencin a los principios generales del derecho que rigen el proceso judicial y que han sido invocados o aplicados por la Corte Internacional
de Justicia en su actividad judicial cotidiana.
4. Los principios generales del derecho en el mbito jurisdiccional internacional
La aplicacin prctica de los principios generales de derecho a la solucin pacfica de controversias encuentra sus antecedentes ms cercanos en el arbitraje internacional. Frecuentemente, los rbitros y tribunales arbitrales se valieron de los principios del derecho privado
desarrollados por el derecho anglosajn y continental europeo para interpretar y determinar
el derecho sustantivo aplicable a una controversia. La prctica y laudos arbitrales sentaron las
lneas generales en torno al papel de los principios generales en la solucin de controversias;
estas directrices seran retomadas, tiempo ms tarde, por las dos grandes cortes internacionales (CPJI y CIJ) al ejercer su actividad judicial cotidiana.
61 Vase: MARQUS RUEDA, Efrn Gustavo, La cooperacin internacional en materia penal: el derecho extradicional y el combate a la criminalidad, FCPS, UNAM, Mxico, Tesis de Maestra, 2006.
62 CHENG, Bin, op. cit., p.386.

93

Ambos altos tribunales han realizado histricamente una aplicacin prctica muy limitada de
los principios generales en sus decisiones. Es ms, ninguno de estos rganos judiciales ha fallado
un asunto llevado ante s con base exclusiva en tales principios. De acuerdo con Wolfang Friedmann, la no aplicacin de los principios por parte de estas instancias judiciales puede explicarse
atendiendo a dos grandes razones: primera, el derecho internacional [clsico], que se ocupaba en
la regulacin formal de las relaciones diplomticas entre Estados, no necesitaba gran cosa de esta
fuente. Segunda, las instituciones judiciales internacionales, tales como la CIJ, requieren el consentimiento de los Estados para que su jurisdiccin, decisiones y opiniones sean aceptadas. Por tanto,
deben usar con mucha cautela y mesura los principios generales.63
En el proceso judicial internacional son susceptibles de aplicacin dos grandes categoras de
principios, a saber: 1) los principios mnimos de imparcialidad procesal e interpretacin jurdica, y
2) los principios desarrollados en el derecho interno y los del derecho internacional. Los primeros
pautan y rigen el proceso y procedimiento judiciales internacionales, as como la interpretacin del
derecho sustantivo; y los segundos, constituyen verdadero derecho sustantivo aplicable al fondo
de una controversia.
La actividad judicial de la CIJ se encuentra regida por el principio de legalidad que impide a
dicho rgano judicial actuar ms all de lo que expresamente se encuentra consagrado en su Estatuto y Reglamento. Correlato de este principio, lo constituye el de irretroactividad de las normas
procesales y procedimentales aplicables por la Corte. Estos dos principios proporcionan credibilidad a la Corte e incentivan la confianza de los Estados para someterle sus disputas, sabedores de
que stas sern desahogadas con base en un derecho conocido, aceptado y preexistente al surgimiento de la controversia. La confianza hacia la Corte fue reforzada con la introduccin de otros
principios, a saber: el principio de representacin geogrfica y de las familias del derecho en la
composicin de la Corte y el principio de imparcialidad e independencia de los magistrados de
dicho rgano judicial. La Corte es un cuerpo de magistrados independientes64 conformado por
quince magistrados que, en su conjunto, representan las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurdicos del mundo.65
A estos principios deben aadirse los denominados principios rectores del proceso, los cuales
son aquellos criterios que constituyen puntos de partida para la construccin de los instrumentos
esenciales de la funcin jurisdiccional,66 cuyo objeto consiste en sealar los actos procesales que
pueden ser realizados por las partes en litigio. Tales principios, de acuerdo con Acosta Estvez, pue63
64
65
66

94

FRIEDMANN, Wolfang, op. cit., p.232.

Artculo 2 del Estatuto de la CIJ.
Artculo 9 del Estatuto de la CIJ.
DE LA OLIVA, A. y FERNNDEZ, M., Lecciones de derecho procesal, Barcelona, 1984, p. 63.

den clasificarse en: principios jurdico-naturales y principios jurdico-tcnicos.67 Los primeros

garantizan a las partes en litigio la ms estricta imparcialidad, justicia, equidad e igualdad por parte
del rgano judicial al momento de conocer sobre un asunto. Estos principios son de observancia
obligatoria para la Corte a fin de no incurrir en conductas que puedan derivar en denegacin de
justicia o parcialidad. De carcter jurdico-natural son:
1. Principio de audiencia.
2. Principio de igualdad de las partes.
El de audiencia, es el principio general de derecho que consagra que nadie puede ser condenado sin ser odo y vencido en juicio. Efectivamente, la CIJ no puede dictar sentencia sin
antes permitir a las partes fijar y defender una posicin con respecto al litigio incoado ante ella. El
principio de audiencia constituye un derecho, por lo que las partes, sobre todo el demandando,
puede negarse a ejercerlo y asumir una conducta pasiva con respecto al proceso judicial. El demando puede decidir no comparecer ante la Corte (rebelda), o bien, abstenerse de defender su
caso allanndose a las peticiones de la parte actora. En estos casos, el artculo 53 incisos 1 y 2 del
Estatuto, faculta a la Corte para emitir, a instancia de parte y una vez comprobada su competencia
para conocer del asunto y que la demanda est bien formulada en cuanto a los hechos y el derecho, sentencia sobre el fondo del asunto.
El principio de igualdad ubica a las partes en litigio en un mismo nivel y les otorga las mismas
posibilidades para defender sus posiciones. Es una manifestacin de reciprocidad que permite a las
partes contar con los mismos medios de ataque y defensa. Este principio se encuentra consagrado
en todo el Estatuto y Reglamento de la Corte al consagrar el derecho de las partes a responder todo
acto realizado por la contraparte. Sin ir ms lejos, el propio principio de audiencia constituye un
correlato del principio de igualdad, ya que imposibilita a la Corte a emitir un fallo sin antes haber
odo a la parte demandada.
Por su parte, los principios jurdico-tcnicos permiten estructurar el proceso judicial con base
en criterios puramente tcnicos que responden a caractersticas y principios bsicos y particulares
que rigen la actividad procesal, en este caso, de la CIJ. Dentro estos principios pueden ubicarse: el
principio dispositivo y el de aportacin de parte. El primero, consagra categricamente el dominio pleno de las partes en litigio sobre el derecho material (derechos e intereses discutidos ante
la instancia judicial) y el proceso mismo. Este principio encuentra su codificacin ms o menos
acabada en el artculo 36, inciso 1, del Estatuto, en el que se establece que: La competencia de
la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan (); es decir, no se prev la
posibilidad de la Corte de incoar proceso judicial alguno ex officio. El requisito previo para la exis67 Cfr. ACOSTA ESTVEZ, Jos, El proceso ante el Tribunal Internacional de Justicia, J. M. Bosch Editor, S. A., Barcelona,
1995, p. 89.

95

tencia y aplicacin del principio dispositivo es la capacidad procesal de las partes. Slo los Estados
tienen derecho de acceso, derecho al proceso y capacidad procesal contenciosa ante la CIJ y, por
ende, son los nicos sujetos facultados para poner en marcha dicho proceso judicial.68
Cuadro 1. Efectos de los principios dispositivo
y de aportacin de parte para la CIJ y los Estados en litigio

Principio dispositivo
Para los Estados:
1. El proceso judicial ante la CIJ slo puede iniciarse a instancia de parte.
2. Los Estados gozan de absoluta libertad para decidir incoar un proceso, el
objeto del mismo, as como su terminacin.
3. Indicar el derecho en que se fundamenta la competencia de la CIJ para
conocer de la controversia.
4. Indicar los hechos y el derecho que fundamentan la demanda.
Para la CIJ:
1. La CIJ est imposibilitada para iniciar un proceso judicial ex officio.
2. La CIJ no puede otorgar ms de lo solicitado por el actor, ms de lo resistido
por el demandado ni conceder cosa distinta a lo pedido por las partes en
litigio.
Principio de aportacin de parte
Para los Estados:
1. A las partes les corresponde la aportacin de los hechos.
2. A las partes les corresponde la prueba de los hechos alegados.
Para la CIJ:
1. La Corte no puede considerar los hechos que las partes previamente no le
han aportado y admitido.
2. La Corte no puede aportar hechos al proceso.
3. La funcin de la CIJ consiste en valorar los hechos y pruebas aportados por
los Estados en litigio a fin de formarse una conviccin propia de los mismos.
Fuente: Elaboracin de Efrn Gustavo Marqus Rueda

68 MARQUS RUEDA, Efrn Gustavo, op.cit. Tambin tienen derecho de acceso y capacidad procesal ante la Corte
aquellos Estados que no siendo miembros de las Naciones Unidas ni partes en el Estatuto de la Corte, acepten y cumplan las condiciones y requisitos establecidos por el Consejo de Seguridad en su resolucin No. 9 del 15 de octubre de
1945.

96

El carcter dispositivo del proceso ante la Corte implica la obligacin de los Estados de proveer, aportar y probar los hechos alegados ante ella. La Corte slo puede tomar en consideracin
aquellos hechos admitidos por las partes y fundar su decisin final en los mismos. Este principio
de aportacin constituye la columna vertebral de la reglamentacin aplicable al ius probandi ante la
CIJ. No obstante lo anterior, y aunque la regla bsica dispone que la carga de la prueba recae sobre
las partes, la Corte est facultada para realizar actuaciones y diligencias encaminadas a obtener una
mejor probanza de los hechos y el derecho alegado por las partes, a fin de contar ms y mejores elementos que le permitan emitir un fallo que cumpla con los criterios objetivos de equidad, justicia e
imparcialidad que guan su labor judicial.
La conjuncin de los principios jurdico-naturales y de los jurdico-tcnicos otorgan al proceso
ante la CIJ su rasgo caracterstico bsico: el principio contradictorio. Este principio garantiza a las
partes en litigio que la Corte mantendr la ms absoluta imparcialidad durante todo el proceso y
con respecto a las posiciones y alegatos presentados por las partes en litigio. La CIJ es un tercero
imparcial encargado de analizar los elementos y pruebas presentados por los Estados en litigio a
fin de emitir una conviccin o juicio propio sustentado en los hechos probados y admitidos y con
base en el derecho aplicable.
Una vez revisados los principios que rigen el proceso judicial ante la CIJ es menester pasar revista a la forma en que dicho rgano judicial ha aplicado los principios generales de derecho y del
derecho internacional. La CIJ, siguiendo la pauta sentada por su predecesora la CPJI, ha realizado
una aplicacin indirecta, y bastante ambigua, de los principios generales de derecho. La jurisprudencia de ambas Cortes est repleta de referencias a principios bien conocidos, a principios reconocidos, a principios generalmente reconocidos del derecho internacional, etc., pero siempre
cuidndose de no hacer una referencia expresa a la redaccin del inciso c de su Estatuto, es decir,
a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
La antigua CPJI hizo referencia, ms o menos explcita, a tales principios. As, en el caso relativo
a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia, invoc claramente los principios generales del
derecho.69 En esta ocasin, la Corte se refiri al trato a los extranjeros y al respeto al principio de
los derechos adquiridos.70 En el caso relativo a la Fbrica de Chorzow hizo alusin al principio
bien reconocido de que nadie puede ser juez en su propia causa y que es principio de derecho
internacional el que toda violacin de compromisos entraa la obligacin de repararlos, y que esta
reparacin debe, en la medida de lo posible, extinguir todas las consecuencias del acto ilcito.71 En
69 CPIJ, Serie A, n6, p.19. En este asunto tambin se hizo referencia al principio generalmente aceptado con relacin a la
litispendencia (CPIJ, Serie A, No. 6, p.20) y el que consagra el derecho propiedad (CPIJ, Seria A, n7, p.30).
70 CPIJ, Serie B, n6 p.36.
71 CPIJ, Serie A, n17, pp. 29-32. El principio nemo iudex in re sua tambin fue mencionado en la Opinin Consultiva
emitida con motivo del caso Mossul (CPIJ, Serie B, n12, p.32).

97

el asunto relativo a las Zonas francas de la Alta Saboya y el Distrito de Gex tuvo la oportunidad
de referirse a la cuestin del abuso de derechos,72 mientras que en el caso relativo a la Condicin
jurdica de la Groenlandia Oriental, a pesar de no hacer mencin o referencia directa, fundament su fallo en el principio anglosajn del estoppel (deber de sostener lo dicho en promesa
acto unilateral y que hace las veces de compromiso jurdico).73
En los aspectos meramente procesales, la CPJI invoc, de manera indirecta, el principio general de derecho relativo a la buena imparticin de justicia en el caso Pajzs, Csaky y Esterhazy,74
en el caso Losinger,75 y en el caso relativo al Ferrocarril Panevezys-Saldutiskis,76 al dejar en claro
que la unin de las objeciones preliminares a los mritos del caso slo puede realizarse cuando
no se pueda determinar con claridad la naturaleza preliminar de la objecin o cuando su examen suponga prejuzgar las cuestiones de fondo que animan el proceso. De igual relevancia con
constituye la alusin indirecta realizada por la CPJI al principio iura novit curia con motivo del
caso relativo a los Prstamos Brasileos, en el que la Corte determin que an cuando obligada
a aplicar la ley interna cuando las circunstancias as lo requieran, la Corte, que es un tribunal
de derecho internacional y que en este carcter debe saber lo que esto significa, no tiene que,
adems, conocer la ley interna de los diferentes pases. Todo lo que puede ser afirmado en este
respecto es que la Corte pueda, posiblemente, verse obligada a conocer la ley interna que deber
ser aplicada. Esto lo har mediante la prueba que le sea suministrada por las partes o a travs de
las investigaciones que considere prudente realizar o que considere deben ser llevadas a cabo.77
En este sentido, la Corte est obligada a conocer el derecho internacional, pero no el derecho
interno, el cual debe ser probado por la parte que lo alega.
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia ha continuado la prctica ambigua de referirse de
manera indirecta a los principios generales de derecho. As, en el caso relativo al Estrecho de Corf
aludi a ciertos principios generales y bien reconocidos, en especial, el principio de libertad de
comunicaciones martimas y la obligacin de los Estados de no permitir que su territorio sea utilizado para realizar actos contra los derechos de otros Estados.78 En la opinin consultiva con motivo de las Reservas a la Convencin contra el Genocidio, seal que es principio generalmente
reconocido que una convencin multilateral es el resultado de un acuerdo concluido libremente
por lo que ninguna parte contratante est facultada para frustrar, por medio de declaraciones unila72 CPIJ, Serie A/B, n46, p.167.
73 CPIJ, Serie A/B, n53, 69. Este mismo principio fue considerado en el caso relativo a la Frontera martima en el Golfo de
Maine desahogado por una sala de la Corte Internacional de Justicia (ICJ, Reports, 1984).
74 CPIJ, Serie A/B, n66, p.9.
75 CPIJ, Serie A/B, n67, pp. 23 y 24.
76 CPIJ, Serie A/B, n75, pp. 55 y 56.
77 CPIJ, Serie A, n21, p.124.
78 CIJ, Reports, 1949, p.32.

98

terales o acuerdos particulares, el objetivo o razn de ser de la convencin.79 En este mismo asunto,
la Corte indic que los principios sobre los que se basa la Convencin son principios reconocidos
por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados, aun faltando lazo convencional.80
Esta ha sido la referencia ms explcita que la actual Corte ha realizado en torno a los principios
generales del derecho.
En la opinin consultiva con motivo de las sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, la Corte se refiri al principio res judicata al sealar que el Tribunal Administrativo constituye una verdadera instancia judicial, por lo que, de acuerdo con un bien establecido y
generalmente reconocido principio de derecho, un fallo emitido por tal tribunal es res judicata y
posee fuerza obligatoria para las partes en disputa.81 Al igual que su predecesora, la CIJ reafirm,
en el caso relativo a la Barcelona Traction, el principio de la buena administracin de justicia
sobre el que se fundamenta la posibilidad de unir el examen de las objeciones preliminares a los
mritos del caso.82
Otros principios a los que la Corte se ha referido, por lo menos de manera indirecta, son, inter
alia, el caso relativo al Templo de Preah Vihar, en el que el tribunal indic que el error puede
ser un vicio del consentimiento siempre que la parte que lo alega no haya contribuido con su conducta a dicha situacin.83 En su opinin consultiva sobre la Solicitud de revisin del fallo n 158
del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, se establece que no existe un principio
de derecho que permita a las partes presentar alegatos orales como parte del procedimiento de
revisin de un fallo.84 En el caso relativo a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia), la Corte
afirm que uno de los principios que rigen la creacin de obligaciones legales, cualquiera que sea
su fuente, es el principio de buena fe.85 En el caso de Nicaragua c. Estados Unidos por el Minado
de Puertos, se hace referencia tibia e indirecta, sin llamarles por su nombre, a principios como el
de integridad territorial del Estado, la no utilizacin del territorio para fines contrarios al derecho
internacional y el de la proscripcin del uso de la fuerza en las relaciones amistosas entre los Estados.86 En la opinin consultiva relativa al Sahara Occidental, el rgano judicial principal de las
Naciones Unidas seal que el concepto terra nullius es la condicin principal para la ocupacin
y posterior adquisicin legal de un territorio.87 La Corte no entr a dilucidar si dicho concepto
79 CIJ, Reports, 1951, p.21.
80 Ibd.
81 CIJ, Reports, 1954, p.53.
82 CIJ, Reports, 1964, p.39.
83 CIJ, Reports, 1962, p.26.
84 CIJ, Reports, 1973, p.181.
85 CIJ, Reports, 1971, p.268.
86 Ver por ejemplo a: LAUDY, MARION, Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, Siglo XXI, Mxico,
1988, 236 pp.
87 CIJ, Reports, 1975, pp.38 y ss. En el caso relativo a la Disputa fronteriza entre Burkina Faso y Mal, la Corte hizo referen-

99

(terra nullius) constituye un principio general del derecho, lo cual priv de la luz necesaria para
el esclarecimiento del tema.
Resumiendo: los principios generales del derecho no han sido invocados de manera expresa
por la CPJI y la CIJ, actuando en pleno; y en cuanto toca a esta ltima, ha recurrido con mayor
frecuencia a la mencin de los principios generales del derecho internacional, aunque de alguna
manera los presenta supeditados a las grandes convenciones multilaterales como la Carta de las
Naciones Unidas. Lo interesante a fin de cuentas es que, ambos tipos de principios han sido recurrentemente invocados por los magistrados de estos dos rganos judiciales en sus opiniones individuales y opiniones disidentes. Tal fue el caso del juez lvarez, para quien, segn una doctrina
uniforme a falta de principios convencionales o consuetudinarios, sobre una materia dada, deben
aplicar los principios generales del derecho.88 Los magistrados de la Corte se han basado en los
principios generales para esclarecer e interpretar el derecho aplicable, as como para fundamentar
su posicin individual o disidente con respecto al fallo emitido por la Corte. Este hecho indica que,
en el nivel colegiado, los rganos judiciales no se han atrevido a aplicar de forma expresa los principios generales de derecho a fin de no despertar suspicacias por parte de los Estados y ocasionar la
desconfianza hacia la Corte. Sin embargo, en el mbito individual puede observarse una tendencia
a recurrir a los principios por parte de los jueces y magistrados.
El problema en torno a la aplicacin expresa de tales principios no se centra, una vez ms, en su
reconocimiento como cuerpo normativo, sino ms bien, en la necesidad de los magistrados de
fundamentar los fallos de la Corte en criterios objetivos que no puedan ser fcilmente atacados
por los Estados. En este sentido, el problema se traslada al mbito exclusivo de la existencia de los
principios en el mbito de las relaciones internacionales, es decir, cmo se determina si un principio es bien reconocido o bien establecido en el campo de las relaciones jurdicas internacionales.
Al respecto, el jurista G. J. H. Van Hoot, cuestionaba si la Corte, al estar conformada con base en el
principio de representacin de las principales formas de civilizacin y sistemas jurdicos del mundo, poda determinar la existencia de un principio con base en la regla de la mayora, o bien, debera
aplicarse la regla de la unanimidad. De acuerdo con este autor, la mayora puede imponer su punto
de vista a la minora, por lo que, con base en la regla del qurum, nueve jueces son suficientes para
constituir la Corte, por tanto, la decisin en torno a la existencia de un principio general del derecho puede ser tomada por cinco de los quince jueces que integran la Corte.89
Por dems interesante resulta la reflexin anterior. Desde nuestro particular punto de vista, la
existencia de un principio general de derecho slo puede ser confirmada por el voto unnime
de todos los jueces de la Corte, ya que, de lo contrario, se podra correr el riesgo de reconocer la
cia al conocido principio Uti possidetis juris.
88 CIJ, Reports, 1951, p.147.
89 Citado por V. D. DEGAN, op. cit., p.71.

100

existencia de principios no aceptados por todas, o por lo menos, por buena parte de las naciones.
Ms an, en aquellos asuntos que sean resueltos por las salas de la Corte se correra el riesgo de
que un principio fuera reconocido por un todava menor nmero de magistrados. Un ejemplo
lo constituye el asunto relativo a la Delimitacin martima en el Golfo de Maine, en el que dos
pases de prosapia jurdica anglosajona hicieron referencia al principio de estoppel. Es nuestro parecer, aunque no faltarn detractores, que las salas slo pueden reconocer principios desarrollados
y aceptados en el mbito de las relaciones bilaterales o regionales, pero nunca principios susceptibles de aplicacin a todo tipo de asuntos internacionales.
La jurisprudencia de la CPJI y de la CIJ confirman la existencia de una regla de aplicacin prctica que consagra el carcter subsidiario de los principios generales del derecho. Estos principios
han sido aplicados infra y supra legem, es decir, como medios interpretativos, moderadores y
correctores del derecho positivo aplicable por las cortes. Se han convertido as en la gua de los
magistrados para resolver controversias y, ms importante an, para que sus sentencias no contradigan los valores mximos que representan el Derecho y la Justicia.
Expresado lo anterior y sin haber agotado por mucho este complejo y apasionante tema de los
principios del derecho internacional jurisdiccional, en el siguiente epgrafe se plantea una semblanza general y descriptiva de los principios generales reconocidos por el derecho internacional
del medio ambiente. Entremos en materia.
5. Los principios generales reconocidos por el derecho internacional
del medio ambiente90
Aunque en opinin de diferentes juristas especializados en el tema ecolgico, los Principios
Generales del Derecho Internacional del Medio Ambiente (DIMA) proporcionan una base legal tcnicamente insuficiente para el tratamiento eficaz de los problemas ambientales a nivel internacional, sin embargo, es innegable que proporcionan una base fundamental para reabastecer
las reglas de derecho existentes y contribuyen a una fuente auxiliar de elementos que pueden
ser considerados por los tribunales debido a su valor inherente. Es hasta tiempos relativamente
recientes cuando se ha llegado a un consenso sobre la existencia y contenido de los principios del
derecho internacional consuetudinario que son aplicables al problema de la responsabilidad del
Estado por daos ocasionados por contaminacin.91
90 Para el desarrollo de este apartado se tom como base el Caso 20 Aplicacin dinmica de los principios generales
del derecho internacional del medio ambiente, en el libro de VELZQUEZ, ELIZARRARS, Juan Carlos (Induccin Casustica de Efrn Gustavo MARQUS RUEDA), El estudio de caso en las relaciones jurdicas internacionales.
Modalidades de aplicacin del derecho internacional, FCPS, UNAM, Mxico, 2007, pp. 451-464.
91 Los principios bsicos del derecho internacional para la proteccin del ambiente, se encuentran en la Declaracin de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, que se llev a cabo en Estocolmo, Suecia en 1972. Este
instrumento se adopta, por consenso de los gobiernos participantes, y en l se consignan algunas reglas fundamentales
sobre la materia, enfatizando el deber de los Estados de procurar que las actividades que se realicen dentro de su juris-

101

Los temas del DIMA que ms controversias estn causando a la comunidad mundial, y cuya
solucin requerir frmulas imaginativas y mucha voluntad poltica, son los siguientes: a) la informacin cientfica; b) la armonizacin de estndares ambientales; c) la verificacin del cumplimiento de las obligaciones internacionales y solucin de controversias, y d) la aplicacin efectiva
de los principios del derecho internacional del ambiente. Por ser parte del rubro central de este
apartado, slo referiremos los ltimos dos puntos, desarrollando en especfico el relativo a los principios del DIMA.
Respecto a la verificacin del cumplimiento, existe una corriente de pensamiento que prefiere
disear fuertes mecanismos de inspeccin-corroboracin por parte de los Estados, y una aplicacin impositiva del derecho internacional y de la solucin de controversias ambientales. Otros
ms moderados se inclinan por la iniciativa de hacer un uso ms efectivo y reforzado de jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia a travs de la creacin de una Sala especial para asuntos
ambientales. Y a fin de cuentas, a la hora de la toma de decisiones, unos y otros, tanto pases desarrollados como en vas de desarrollo, se constituyen como la oposicin de Estados que no estn
dispuestos a aceptar una instancia supranacional de vigilancia, tendencia que predomin en las
Primera y Segunda Cumbres de la Tierra.92
Por lo que concierne a los Principios Generales del derecho internacional ambiental, explicaremos, a guisa enunciativa los siguientes:
1. Principio de REALIDAD. El derecho ambiental requiere estar en posibilidad de realizar un
anlisis determinado de la realidad ambiental, para ello su percepcin debe hacerse desde
tres enfoques: a) la regulacin jurdica debe estar enmarcada en la realidad ambiental; b)
debe regular sistemas biticos interconectados por lo que debe ser sistemtico; y, c) es necesaria una ptica multidisciplinaria porque el derecho ambiental no es la nica disciplina
que analiza esta materia.
2. Principio de SOLIDARIDAD. Se deriva del planteamiento que integra los llamados
derechos humanos de tercera generacin o derechos de solidaridad. Es plurisignificativo y est
compuesto por otros principios como son el de informacin, vecindad, cooperacin
internacional y patrimonio universal. En muchas de las resoluciones de organismos internacionales se hace hincapi en la necesidad urgente de lograr la solidaridad de los Estados en cuanto a informacin, cooperacin, intercambio, decisiones de orden comn,
etc. Este principio desempea un transcendente rol en la puesta en marcha de denuncias de riego, peligro o acontecimientos desastrosos para el ambiente; constituye el nexo
diccin o bajo su control no perjudiquen el entorno de otros estados o zonas internacionales. Esta Declaracin, junto con otras
posteriores, contienen en sus articulados principios generales de derecho internacional ambiental de gran relevancia, que aun
cuando no llegan todava a equipararse con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, por lo menos siguen
esa tendencia, es decir, la del ius cogens internacional o la normatividad imperativa.
92 ADEDE, Andrnico O., Digesto de derecho internacional ambiental, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 1995.

102

vinculante y globalizador en el cual cobran verdadero sentido y alcance el conjunto de

Principios Rectores del Derecho Internacional Ambiental.93 Ejemplo de aplicacin del
principio de solidaridad se aplica cuando existiendo una situacin de amenaza de dao
ambiental, los Estados advierten, es decir, informan a los otros Estados potencialmente
afectados del peligro latente.
3. Principio de REGULACION JURIDICA INTEGRAL. Significa que tanto a nivel nacional como internacional los Estados deben preocuparse por regular de manera global e integral todo lo relacionado con el ambiente; en este sentido, debido a que se trata de un nuevo
mbito de regulacin con caractersticas propias, el legislador deber tener sumo cuidado
para actuar y considerar siempre la concurrencia de los rdenes jurdicos interno e internacional. Se debe prevenir el dao ecolgico y reprimirlo, para acceder as a la concepcin unificadora y sostenible de la legislacin ambiental: proteccin, conservacin, preservacin,
mejoramiento y restauracin.94
4. Principio de ORDENAMIENTO AMBIENTAL.95 Consiste en la programacin de la
legislacin para que sta mantenga una determinada coherencia desde la lgica ambiental; es decir, la legislacin ecolgica debe determinar la clasificacin de los problemas
ambientales en forma coherente. Del mismo modo, el ordenamiento ambiental tendr
como principal objetivo el alcanzar la mxima armona posible en la interrelacin de
la sociedad con su entorno, tomando en cuenta: a) la naturaleza y caractersticas de las
diferentes regiones ambientales de cada pas; b) la vocacin ambiental de cada regin
en funcin de sus recursos naturales, de la distribucin y pautas culturales de la poblacin y de las actividades predominantes; c) los desequilibrios ecolgicos existentes por
efecto de las actividades que se desarrollan, de las caractersticas de los asentamientos
humanos y de los fenmenos naturales; d) el impacto ambiental de nuevos asentamientos humanos, obras de infraestructura y actividades.
5. Principio de INTRODUCCION DE LA VARIABLE AMBIENTAL EN LA TOMA DE
DECISIONES. En los ltimos aos este principio se ha hecho imprescindible, debido a
que los Estados toman cada vez mayor conciencia de los problemas ecolgicos e incluyen
en sus agendas, tanto de poltica nacional como exterior, temas de este tipo. En este principio esta presente a su vez el mega principio de ubicuidad, el cual instaura la comprensin
amplia y ubicua de la proteccin ambiental, por lo que debe estar presente en todas las polticas, en todo momento y en todo lugar.96 En la actualidad se considera que una legislacin
racional del medio ambiente es una tarea de orden global que abarca a la sociedad entera,
es decir, Estado, gobierno, ONG e individuos. Desde otra perspectiva, el principio significa
que toda decisin sobre cualquier asunto, tiene un sustrato ecolgico o una repercusin
93 JAQUENOD DE ZSONGON, Silvia, El Derecho Ambiental y sus principios rectores, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, p. 421.
94 Velzquez Elizarrars, op. cit., p. 454.
95 Ibid, p. 454.
96 Silvia Jaquenod de Zsongon, op. cit., p. 51.

103

ambiental, por lo que la poltica ambiental debe ser considerada como parte de la poltica
general, en otras palabras, la variable ambiental es fundamental en la toma de decisiones.
En materia de Tratados, por ejemplo los de contenido econmico como el TLCAN o el
TLCUEM, tienen un acervo importante de disposiciones incluyentes de la variable ambiental.
6. Principio de NIVEL DE ACCION MS ADECUADO AL ESPACIO A PROTEGER.
Consagra que cada problema ambiental debe ser tratado de acuerdo a su nivel y a su espacio. A este respecto, se puede incluir en este principio el mega principio de globalidad,
segn el cual existe una intrnseca interrelacin entre todos los sistemas terrestres, esto
hace al mantenimiento de nuestra especie mucho ms frgil por su mayor complejidad97.
Por ejemplo en el caso de un vertimiento, es muy importante tener en cuenta el tipo y grado de contaminacin, puesto que segn sus caractersticas, el problema puede ser agudo
o crnico, geogrficamente localizado o disperso, concentrado en un ecosistema o afectar
a varios, o puede estar inicialmente relacionado con un nico contaminante o combinaciones de stos. Ello da muestra de que hay situaciones que requieren una actuacin local,
regional o nacional; en tanto otras, en razn de las repercusiones que pudieran ocasionar
slo pueden ser atendidas a travs de bases internacionales. Ejemplo de ello es el caso de
la lluvia cida, la contaminacin de ros o mares internacionales, movimientos transfronterizos de productos peligrosos, la seguridad nuclear, etc.98 Trgicos accidentes como el de
Chernobyl en la ex URSS, son advertencias lamentables acerca de que la contaminacin
no reconoce fronteras.
7. Principio de TRATAMIENTO DE LAS CAUSAS Y LOS SINTOMAS. Seala que en la
prctica ambiental lo que debe combatirse son las causas (origen) de los problemas y no
slo sus sntomas, de lo contrario la conservacin de los recursos ser incompleta y parcial.99 El citado principio coincide con el mega principio de subsidiaridad, el cual establece
que las medidas pertinentes de proteccin ambiental debern aplicarse en la fuente misma
que reciba el dao y/o el beneficio, con el fin de obtener una retroalimentacin necesaria.100 Un ejemplo de ello es el deterioro de la capa de ozono, donde resulta imprescindible
reducir la emisin de clorofluorocarbonos (CFCs), si lo que se desea es evitar una situacin
insostenible; del mismo modo es ineludible determinar cada vez con mayor precisin las
causas del desgaste, responsabilizando objetivamente a quienes resulten culpables, con la
finalidad de que sean ellos y no todos en abstracto, quienes carguen con la carga de la reparacin del dao. Y aun cuando se trate de alteraciones irreversibles, es con esta perspectiva
que se sugiere sean tratados los problemas ambientales.
8. Principio de EL CONTAMINADOR-PAGA. Es de los ms importantes del derecho ambiental. La mayora de los autores concuerdan en el hecho de que quien contamina debe ser
97 Idem., p. 51.
98 Idem, p. 422-423.
99 ACEVES, VILA, Carla D., Bases Fundamentales de Derecho Ambiental Mexicano, Editorial Porra, Mxico, 2003, p. 51.
100 Supra, p. 51.

104

responsable de pagar los daos consecuencia de su accin. Bajo este principio los Estados
deben de tomar las acciones necesarias para asegurar que los generadores de contaminacin y los que utilicen los recursos naturales, se hagan cargo en su totalidad de los costos
ambientales y sociales de sus acciones.101 A nivel internacional tambin se extendi este
principio y fue uno de los principales argumentos que emplearon los pases subdesarrollados en los comits preparatorios a la Conferencia sobre Medio Humano de 1972. El
que contamina paga, es un criterio que se est promoviendo principalmente en la Unin
Europea, incorporndolo en las iniciativas y leyes ambientales. Mxico apoy este principio
(el 16o. de la Declaracin de Ro, 1992) pero no fue as en el caso de la mayora de los pases en
desarrollo, que lo interpretaron como la posibilidad de tener que asumir obligaciones mayores
a las que tienen capacidad de cumplir.102
9. Principio de IGUALDAD. Qued establecido en el prrafo 1 de la Declaracin de Estocolmo: el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y el disfrute de condiciones de vida digna, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las
generaciones presentes y futuras. Ah tambin se reconoce que en materia ambiental todos los
Estados y todos los dems sujetos de derecho internacional, incluido el individuo y las organizaciones no gubernamentales y otros entes atpicos, son iguales en derechos y obligaciones.
10. Principio de DERECHO A UN DESARROLLO SUSTENTABLE. Sealado en el prrafo 8
de la Declaracin el desarrollo econmico y social es indispensable para asegurar al hombre
un ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad de vida. De aqu se desprende el principio del derecho a un desarrollo sustentable en donde se encuentran interrelacionados los factores econmico, social y del ambiente.
As, conforme lo define la CEPAL, la sustentabilidad del desarrollo requiere un equilibrio dinmico entre todas las formas del capital o acervos que participan en el esfuerzo del desarrollo
econmico y social de los pases, de tal modo que la tasa de uso resultante de cada forma de capital no exceda su propia tasa de reproduccin, habida cuenta de las relaciones de sustitucin
o complementariedad entre ellos. Esta concepcin inevitablemente trae al debate aspectos
que apuntan al logro de la transformacin productiva con la llamada equidad, haciendo que el
desarrollo y el ambiente se conviertan en dimensiones de una realidad comn e inseparable.
Una obligacin mutua que exige lo antes posible una nueva tica de la supervivencia humana.
11. Principio de SOBERANIA ESTATAL SOBRE LOS RECURSOS NATURALES PROPIOS. Emana de la misma Carta de las Naciones Unidas, donde se establece la necesidad
de promover el progreso social y el nivel y calidad de vida dentro de un concepto amplio
de libertad. Tomado de la Declaracin de Estocolmo, se cita a la letra: De conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas y con los principios de Derecho Internacional, los Estados tienen
el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental y
101 GARCA, LPEZ, Tania, Quien Contamina Paga, Editorial Porra-Facultad de Derecho-UNAM, Mxico, 2001, p. 79.
102 Velazquez Elizarrars, op. cit., p. 456.

105

la obligacin de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su
control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional. Aquello que se encuentra dentro de una jurisdiccin territorial de un Estado y no sea
protegido o adecuadamente regulado, representa una prdida potencial para el ambiente
sano del resto del mundo.103
12. Principio de NO INTERFERENCIA. Se encuentra tambin establecido en el prrafo 21
de la Declaracin de Estocolmo. Implica la obligatoriedad de los Estados de no interferir o perjudicar con sus actividades al ambiente de otros Estados. Se trata en realidad de uno de los principios ms antiguos, ya que se remonta al famoso caso Trail Smelter, una disputa originada
en la actividad desarrollada por una fundicin canadiense de plomo y zinc ubicada cerca
de la frontera con los Estados Unidos cuyas emanaciones sulfurosas causaban daos a las
propiedades ubicadas en el estado de Washington. Aqu, el laudo arbitral expres que bajo
el Derecho Internacional, ningn estado tiene el derecho de usar, ni permitir que su territorio sea usado
de modo que a travs de emanaciones se cause dao, sea a un territorio extranjero, sea a personas o
bienes all ubicados, cuando ello produzca consecuencias serias y el dao se hubiere establecido fehacientemente. La extensin de este principio determinar los derechos y obligaciones en las
disputas de dao ambiental transnacional. En la actualidad este principio ya se considera de
uso comn en Derecho Internacional en opiniones de la Corte Internacional de Justicia, en
resoluciones arbitrales y ciertos instrumentos internacionales. El Tribunal Internacional del
Derecho del Mar (TRIDEMAR), tambin ha comenzado a aplicarlo.
13. Principio de RESPONSABILIDADES COMPARTIDAS. Actualmente constituye uno de
los postulados de mayor aceptacin general desde Estocolmo a la fecha. Afirma que los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el Derecho Internacional en lo que se
refiere a la responsabilidad e indemnizacin a las vctimas (personas fsicas o jurdicas) de
la contaminacin y otros daos ambientales que ocasionen las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin. Jurdicamente este principio obliga a los sujetos estatales a asumir su
responsabilidad internacional, objetiva y subjetiva, conforme a las teoras reconocidas de la
falta y del riesgo, cuando sus actos violen una norma ecolgica de observancia general y/o
tengan efectos daosos en el entorno de otro Estado. En otras palabras, la responsabilidad
no se agota en lo meramente individual, por ello deviene la responsabilidad colectiva, sea
mancomunada o solidaria.
14. Principio de COOPERACION INTERNACIONAL. De grandes alcances y observancia,
este principio ha sido retomado en el soft law ambiental e infinidad de resoluciones de organismos internacionales. Nace del prrafo 24 de la Declaracin de 1972 y se apuntala en la
Declaracin de Ro veinte aos despus. Se expresa en la mxima de que todos los Estados
deben ocuparse con espritu de cooperacin y en pie de igualdad de todos los asuntos internacionales relativos a la proteccin y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar
103 Aceves vila, op. cit., p.53.

106

mediante acuerdos bilaterales y multilaterales o por otros medios apropiados para controlar,
evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las actividades que se
realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio teniendo en cuenta debidamente
la soberana y los intereses de los Estados. Luego entonces, y de ello dan prueba cientos de tratados firmados en la materia, el principio de cooperacin internacional es primordial para
coadyuvar a solucionar la problemtica ambiental global.
15. Principio de CONJUNCION DE ASPECTOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES EN
EL DERECHO. En la materia se identifican intereses que son pblicos y/o privados, pero
que al afectar a masas de ciudadanos y al conjunto de bienes en general, se convierten en
colectivos, sin llegar a ser exclusivamente pblicos.104
16. Principio de UNIDAD DE GESTION.105 Considerando que el ambiente es un todo sistmico y armnico donde los procesos naturales se integran y eslabonan cclicamente, no
puede menos que atenderse a una visin holstica en la gestin de los elementos que lo
componen. Es decir, exige la bsqueda de un grado eficaz de correspondencia entre el aspecto organizativo y el legislativo ambiental, siendo simultnea la correspondencia. Cinco
modelos que tienden cada uno desde su peculiaridad, a la unidad de gestin ambiental: potenciacin de un ministerio ya existente, comisiones o comits interministeriales, agencia o
comisara central, ministerio del ambiente y secretara de Estado del ambiente con agencias.
De la misma forma se pueden identificar diferentes causas, categoras y reas generales de
conflicto en la gestin del ambiente.
17. Principio de TRANSPERSONALIZACION DE LAS NORMAS JURDICAS.106 Su
razn de ser es en el momento mismo que todo dao ambiental lesiona por s a la persona, por ende tambin al ambiente y por ello encuentra causa jurdica para su reparacin.
Paralelo al derecho de una vida satisfactoria, dentro de un medio cuya calidad le permita
al individuo alcanzar el bienestar, el hombre tiene el derecho-deber de proteger, mejorar
y reparar (dentro de lo posible) el entorno para las generaciones tanto presentes como
futuras. El citado principio se relaciona directamente con el denominado mega-principio
de sostenibilidad o sustentabilidad respecto a un entorno biofsico digno (calidad de vida)
para nuestros congneres y sus descendientes.
Ha quedado claro a lo largo de esta breve exposicin que, no obstante la opinin de diferentes
juristas especializados en el tema ecolgico que no les conceden la importancia que tienen, argumentando que todos los principios generales del derecho internacional ambiental proporcionan
una base legal tcnicamente insuficiente para el tratamiento eficaz de los problemas ambientales
a nivel internacional, es innegable que constituyen un sostn fundamental para reabastecer las
reglas de derecho existentes y contribuyen a una fuente auxiliar de elementos que pueden ser
104 Idem, p. 50.
105 Jaquenod de Zsogon, op. cit., p. 423.
106 Supra, p. 423-424.

107

considerados por los tribunales debido a su valor intrnseco. Adems, habra que considerar que
agregado a su cualidad de dinamismo y adaptacin a los cambios histricos y a los nuevos fenmenos ocurridos en el entorno ambiental mundial, los principios internacionales ambientales se
van ampliando en continente y contenido, amn de que constantemente se estn construyendo
nuevos ejemplos de ellos en las relaciones internacionales contemporneas. Incluso, en tiempos
relativamente recientes se ha llegado a un consenso sobre los principios del derecho internacional
consuetudinario que son aplicables al problema de la responsabilidad del Estado, e incluso de las
empresas transnacionales, las multinacionales y las sociedades mercantiles internacionales, por daos ocasionados por contaminacin.
A la luz de los principios fundamentales del desarrollo sustentable, desde la Conferencia de Estocolmo de 1972 y ratificado en las cumbres de la tierra de Ro de Janeiro en 1972 y Johannesburgo en 2002, y recientemente en la Cumbre sobre Cambio Climtico de 2010, en Cancn, Mxico, qued claramente definido el compromiso oficial de que el Estado debe asumir a plenitud
la representacin del inters comn de la nacin y actuar en consecuencia, normando, vigilando
y abriendo un nuevo campo de inversin pblica para la restauracin y preservacin del capital
natural y para incrementar su productividad como factor complementario al capital econmico.
Es claro que la degradacin de los ecosistemas es una gravsima amenaza sin enemigo visible,
con determinantes consecuencias para la humanidad. Por esta razn los principios y los tratados
internacionales ambientales, como fuentes categricas del DIMA en igualdad jerrquica, buscan
tener una cobertura mundial realmente efectiva, pero las fuerzas sociales son muy dinmicas y la
transformacin tecnolgica es vertiginosa, lo que complica an ms el control, la proteccin y la
preservacin. A diferencia de los principios que en realidad son pocos, pero de carcter universal (ius cogens), hay un gran nmero de instrumentos internacionales multilaterales y bilaterales
que pretenden resolver problemas especficos, pero son limitados los que tienen una visin global,
totalizadora. Estos grandes postulados no se limitan ni impiden el nacimiento de otros principios rectores, conforme la realidad ambiental los requiera. En este sentido, una propuesta concreta
sobre estas lneas fundamentales sera introducirlas a su propia escala en la legislacin interna de
cada Estado, as como obtener reconocimiento por el concierto de naciones a fin de lograr una
proteccin integral del medio ambiente y una mejor aplicacin y ejercicio de las polticas conservacionistas de ahora y de maana.
La existencia y desarrollo de los principios generales del DIMA, que es parte viva del derecho
internacional, se basa en el hecho de que los sujetos fundamentales en la materia siguen siendo
los Estados quienes tienen una doble funcin: interna, dentro de sus mbitos jurisdiccionales y
externa en la comunidad internacional. Adems, surgen cada vez ms, con mayor fuerza, las organizaciones internacionales, con acciones y programas para tratar de mejorar la vida de todas las
especies. La sociedad civil tiene asimismo cada vez ms un rol significativo, y las corporaciones
108

multinacionales y las asociaciones que defienden al medio ambiente proliferan cada vez ms. Es
por todo ello, que los grandes principios o postulados ecolgicos surgen del entendimiento que el
medio ambiente est fuertemente vinculado con los derechos humanos, por su semejanza tecnolgica, pues se preocupan por la vida, por la salud y el bienestar. Los principios del DIMA, exceden
la jurisdiccin del Estado, requirindose por ello de nuevas alternativas de poltica exterior y de
poltica internacional para su aplicacin cabal.
Como antesala y corolario de nuestras reflexiones finales, en el siguiente apartado se destacan brevemente algunos de los principales problemas y debates actuales en torno al carcter y
alcances de los principios generales del derecho en el mbito concreto de las relaciones internacionales contemporneas.
6. Principales problemas y debates en torno al carcter y alcances de los principios
generales del derecho en las relaciones internacionales
El derecho internacional ha presentado un crecimiento y desarrollo progresivo exponencial a
lo largo de las ltimas seis dcadas. Sin embargo, y a pesar de estos avances, an existen temas clsicos en los que no existen consensos doctrinales y en los que la prctica internacional no aporta
elementos significativos para desentraar los verdaderos alcances y lmites de figuras jurdicas de
gran trascendencia para el derecho de gentes. Este, sin duda alguna, es el caso de los principios
generales del derecho.

Los principios generales del derecho son inherentes a la idea de Derecho y Justicia. Se encuentran presentes en toda manifestacin de naturaleza jurdica; desde los aspectos ontolgicos hasta
los teleolgicos, estos principios cristalizan los valores e ideales sobre los que han sido edificados
los sistemas jurdicos nacionales y el propio ordenamiento internacional. En su sentido ms puro
y abstracto, los principios encarnan los valores ms entraables y objetivos ms eminentes que defiende y a los que aspira una comunidad. En su aspecto prctico, es ilustrativo que dichas mximas
no le sealan al juez positivamente qu derecho y obligaciones especficas ha de establecer en su
sentencia, sino que tan slo le plantean la exigencia de no contrariar con su fallo las situaciones
jurdicas ya reconocidas dogmticamente por las dems normas del ordenamiento jurdico.107
En el mbito de las relaciones internacionales, ha ganado terreno la posicin doctrinal y estatal
que pretenden reducir a los principios a una mera funcin subsidiaria, interpretativa y de derecho
comparado del ordenamiento positivo aplicable. Esta realidad es consecuencia, por un lado, del
carcter voluntarista con el que an se asocia al derecho internacional y, por otro lado, a la aplicacin ambigua e imprecisa de que han sido objeto por parte de las dos grandes cortes internaciona107 RODRGUEZ GARCA, Fausto, Los principios generales del derecho y el derecho comparado, Instituto de Derecho Comparado, UNAM, 1984, Mxico, p.25.

109

les creadas por la comunidad internacional. Las expresiones algo imprecisas que ha empleado la
Corte [Permanente Internacional de Justicia y la Corte Internacional de Justicia] hacen extremadamente difcil fijar una relacin completa y autorizada de los principios generales a que ha recurrido,
y eso sin tener en cuenta el hecho de que frecuentemente se los invoca slo para demostrar que no
son aplicables al caso tratado,108 ante dicho rgano judicial.
La indefinicin tanto de la naturaleza como en torno a la funcin y rango de los principios generales de derecho en el marco de las fuentes del derecho internacional se torna an ms compleja en
la medida en que constantemente surgen nuevos principios de derecho internacional como producto de la extensin de este ordenamiento haca nuevas reas y sujetos internacionales. Adems,
si se toma en cuenta que los nuevos principios del derecho internacional son, en buena medida, el
producto de la labor realizada por las organizaciones internacionales y que su reconocimiento, por
lo menos implcito, se otorga a travs de resoluciones y declaraciones internacionales, el problema
en torno a los principios se traslada tambin, irremediablemente, al campo de las nuevas fuentes
del derecho internacional, en especial, del denominado soft law, el cual no es del agrado de buena
parte de la doctrina ni de las grandes potencias.
Con base en estas reflexiones, identificamos las siguientes problemticas en torno a los principios generales del derecho, a saber:
1. No existe una relacin plenamente aceptada sobre cules principios deben formar parte de la expresin
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
2. No existe consenso doctrinal en relacin al rango y jerarqua de tales principios con respecto a las
dems fuentes del derecho internacional. Todo parece indicar que se acepta la regla de aplicacin
prctica que les concede un carcter subsidiario, en detrimento de su naturaleza normativa per se.
3. Los Estados no tienen la voluntad de invocar tales principios como derecho sustantivo de sus controversias y actos jurdicos internacionales.
4. Los tribunales y cortes internacionales no se han atrevido a invocar expresamente tales principios
para fundamentar sus fallos y decisiones.
5. Constantemente surgen nuevos principios del derecho internacional como producto de las nuevas
reas en que este ordenamiento tiene aplicacin prctica. Sin embargo, a estos principios se les pretende otorgar una naturaleza ms poltica que jurdica.
6. No se ha definido cul es el papel de las organizaciones internacionales en el surgimiento de nuevos principios generales de derecho. En otros trminos, la interrogante nuclear es si pueden surgir
nuevos principios a travs de las declaraciones y las resoluciones de organizaciones y organismos
internacionales?
7. El reconocimiento de los principios generales de derecho por parte de la Corte Internacional de Justicia,
integrada nicamente por quince magistrados y en cuya composicin siempre estn presentes los miem108 VIRALLY, Michel, op. cit., p.176.

110

bros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU, no cumple ya con los criterios de pluralidad y
universalidad inherentes al surgimiento de normas jurdicas del actual derecho internacional. Esta es, sin
duda alguna, la principal razn por la cual la Corte no se ha atrevido a invocar directa ni colegiadamente, los principios generales de derecho.
8. La doctrina cada vez se ocupa menos de los principios generales de derecho debido a la necesidad de
estudiar los nuevos campos temticos del derecho internacional.
9. Tanto la doctrina iusinternacionalista como los propios sujetos del derecho internacional han desestimado, por razones tericas los primeros y polticas los segundos, el valor y potencial normativo de los
principios generales de derecho como fuente autnoma del derecho internacional. El reto es grande; se
debe reabrir el debate en torno a los principios generales a fin de dotar al derecho de gentes de un mayor
nmero de normas jurdicas que le posibiliten enfrentar una realidad internacional cada vez ms compleja, amplia y en acelerada transformacin.
Reflexiones finales
Como se pudo advertir, todo lo expuesto en el punto anterior es en s parte de una gran reflexin
final al apasionante e inacabado tema de los principios del derecho internacional de nuestro tiempo, pero consideramos que an queda un breve espacio para compartir con el amable lector algunas cogitaciones terminales.

Primera, los denominados principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas se han convertido, como muchos otros en el derecho internacional, en un tpico de gran
amplitud cuya discusin, estudio y anlisis crtico y profundo se encuentra prcticamente en ciernes debido, por un lado, a la existencia de posiciones doctrinales irreconciliables y, por otro lado, a
la aparente aceptacin, por parte de los sujetos jurdicos internacionales, de una regla de aplicacin
prctica que otorga a tales principios una funcin subsidiaria e interpretativa con respecto a otras
fuentes como los tratados y la costumbre internacionales, en detrimento de la naturaleza normativa y carcter de fuente autnoma de tales principios.
Segunda, un sector importante de opinin calificada en la materia admite que si un determinado principio se afirma constantemente en las decisiones judiciales y se acepta en la prctica
de los Estados, debe adquirir, por fuerza, el carcter de costumbre; y que, en este sentido, poco
importara que el principio de que se trata haya sido originalmente tomado del derecho interno, pues dicho principio quedara incorporado al derecho internacional como resultado de la
operacin normal de las fuentes de ese sistema. Y agregan que puede decirse lo mismo respecto de las numerosas reglas del derecho interno que se insertan a los tratados y convenciones,
poniendo como ejemplo, las reglas que el mismo Estatuto de la CIJ incorpora, como la de la
independencia de los jueces, la de la forma contenciosa de los procesos, la de la publicidad
de las audiencias, la del efecto que ha de atribuirse a los fallos y decisiones, entre otras ms.
Por consiguiente, segn ellos, el problema del carcter de los principios generales surge slo
111

en relacin con aquellos postulados que an no forman parte viva del derecho internacional
consuetudinario o convencional.
Tercera, lo cierto es que en el complejo mundo jurdico actual la existencia o inexistencia de
principios comunes a todos los sujetos del derecho internacional, Estados y organizaciones internacionales principalmente, es un problema de hecho que ha de resolverse por indagacin y constatacin ms que por opiniones a priori por ms calificadas que parezcan o as se presenten. El
hecho concreto es que, en la prctica ms que en la teora, tales principios sirven de fuente de inspiracin para el desarrollo del derecho de gentes, como una especie de reserva de reglas que se han
de utilizar en caso de ser necesarias, o ante los vacos del propio sistema jurdico. Empero, como
lo asevera con razn el dans Sorensen, siendo ellas reglas, no pueden operar como medios para
crear otras nuevas. Pero no se olvide que, en el artculo 38 del Estatuto de la CIJ, estos principios se
encuentran relacionados entre las reglas que el tribunal ha de aplicar, es decir, ste puede recurrir a
las normas de derecho interno a fin de resolver los casos que se le sometan, o sea, tcnicamente se
le autoriza a utilizar la analoga, entendiendo que las analogas pueden derivarse slo de reglas que
sean comunes a todos los sistemas de derecho interno.
Cuarta, en efecto, a pesar de que se reconoce que la incorporacin de tales principios en el
inciso c del prrafo 1 del artculo 38 del Estatuto de la CIJ, constituye un triunfo del iusnaturalismo y una fuente autnoma y de igual jerarqua que los tratados y la costumbre, lo cierto
es que la visin positivista ha influido de manera determinante en la calificacin de los principios generales de derecho como una fuente subsidiaria o conjunto de normas secundarias
encargadas de interpretar y llenar las lagunas o vacos presentes en el derecho convencional y
el consuetudinario.
Quinta, esta realidad ha impedido al derecho internacional reconocer la existencia de una fuente autnoma en los principios generales de derecho y, por tal motivo, se han dejado pasar grandes oportunidades para enriquecer dicha rama del derecho con un cuerpo coherente de normas
jurdicas complementarias y auxiliares que, encarnando las ideas de Derecho y Justicia, puedan
regular la conducta internacional de forma paralela y adicional a aquellas consagradas en los tratados y la costumbre. Es un hecho innegable que los principios generales de derecho constituyen
una fuente autnoma de derecho internacional, ya que de lo contrario, los redactores del Estatuto habran especificado su condicin de medios secundarios o auxiliares para la determinacin
e interpretacin del derecho aplicable por la Corte. As, cuando se alude a tales principios como
reglas auxiliares no debe entenderse en trminos de fuente secundaria o medio auxiliar, sino ms
bien, como un conjunto de normas jurdicas diferentes y aisladas a las provenientes de los tratados
y la costumbre internacionales, encaminadas a complementar, enriquecer y optimizar el derecho
internacional contemporneo.
112

Sexta, la falta de consensos en torno a la naturaleza, funcin y rango de los principios generales
de derecho en el marco de las fuentes del derecho internacional se torna an ms compleja en la
medida en que constantemente surgen nuevos principios de derecho internacional como producto de la extensin de este ordenamiento haca nuevas reas y sujetos internacionales. Asimismo, los
nuevos principios del derecho internacional son el producto de la labor realizada por las organizaciones internacionales mediante la adopcin de resoluciones, declaraciones, recomendaciones, y
directivas, por lo que el problema en torno a esta fuente del derecho internacional se traslada a los
terrenos de las denominadas nuevas fuentes, en especial, del incmodo soft law, el cual, al igual
que el multilaterialismo y la diplomacia parlamentaria, no es visto con buenos ojos por la doctrina
ortodoxa dominante ni por los crculos de decisin de las grandes potencias.
Sptima, el reto es enorme y a la vez alentador. As lo asumimos los iusinternacionalistas mexicanos. La doctrina jurdica internacional est en deuda con los principios generales del derecho y
su rol categrico como fuente del derecho de gentes. Entonces, el debate en torno a esta temtica
debe reabrirse a fin de que el derecho internacional se vaya autodepurando, llenando los vacos
tericos y temticos de que an adolece, y que le impiden presentarse como un ordenamiento
jurdico slido, coherente, efectivo y eficaz en la regulacin de la conducta en una sociedad internacional compleja y globalizada.
Finalmente, el gran libro del derecho internacional vuelve a quedar abierto y el desarrollo progresivo de la disciplina parece encontrarse cada vez ms estrechamente vinculado a los principios
generales del derecho, y los principios generales del propio Jus Gentium; sin ellos, ha quedado
demostrado en nuestro trabajo que la teleologa y bases axiolgica y deontolgica del derecho
seran desvirtuadas. En ltima instancia, son los principios generales de derecho y del derecho internacional las pautas supremas que garantizan que el ordenamiento jurdico cumpla con su objetivo mximo, es decir, otorgar seguridad y certidumbre jurdica a los miembros de una comunidad
internacional cada vez ms catica, compleja y demandante.

113

El Soft Law en el Derecho Internacional

y su Impacto en las Relaciones
Internacionales C ontemporneas
Efrn Gustavo Marqus Rueda(*)

Sumario
I. Introduccin. II. Precisiones terminolgicas y elementos bsicos para la identificacin del soft law. III. El soft law en los debates
tericos del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales.
IV. El soft law y las fuentes del derecho internacional. V. Principales manifestaciones del soft law: tipologas o clasificaciones. VI. La
aplicacin prctica del soft law: las resoluciones de organizaciones
internacionales y la jurisdiccin internacional. VII. Reflexiones finales: soft law, soft liability (responsability) y soft enforcement,
una nueva tendencia del derecho y las relaciones internacionales?

(*) Licenciado, maestro y

Doctorante en Relaciones
Internacionales por la FCPySUNAM. Profesor adscrito al rea de
Derecho Internacional del Centro de
Relaciones Internacionales (CRI) de
la FCPyS-UNAM. Miembro de los
seminarios Permanente de Derecho
Internacional y de Estudios de
Poltica Comparada en Relaciones
Internacionales, del CRI-FCPySUNAM.

I. Introduccin
Hoy en da la revisin terica y doctrinal de los lineamientos y
caractersticas generales del denominado soft law constituye un
tema de obligada referencia en cualquier trabajo enfocado al estudio de los nuevos horizontes temticos del Derecho Internacional. La actualidad y relevancia de este tpico es evidente; en estos
momentos, no existen los consensos doctrinales necesarios para
superar los vacos e imprecisiones tericas en torno a la verdadera
naturaleza normativa, alcances y lmites del soft law o derecho suave en el campo de las relaciones internacionales contemporneas.
El fenmeno del soft law aparece en la agenda temtica del derecho internacional en la dcada de los aos setenta del siglo pasado,
mientras que los principales debates en la materia se han desarrollado en el contexto de los estudios acadmicos relativos a las nuevas
fuentes del derecho de gentes. La doctrina prevaleciente adjudica
115

la acuacin del trmino soft law a Lord McNair, quien trat de describir cmo determinados
enunciados formulados como principios abstractos podan devenir en operativos como producto de su aplicacin judicial.
Aunque no existe una posicin unvoca, el trmino soft law se emplea, de manera general, para
hacer referencia a ciertos fenmenos jurdicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante
pero que poseen al menos cierta relevancia jurdica.1 Para un sector de la doctrina, estrechamente
vinculado a las nuevas fuentes del derecho internacional, el soft law constituye una manifestacin
de creacin normativa novedosa y alternativa. Otro sector de la doctrina, vinculado a la visin clsica del derecho internacional, niega toda validez jurdica al soft law, al argumentar que no puede
existir un derecho no obligatorio. La caracterstica bsica con que ha sido dotado el derecho (hard
law, tambin llamado derecho duro) es la obligatoriedad, por tal motivo, todo aquello que no posee un carcter vinculante no puede ser considerado derecho. A lo sumo, reconocen la posibilidad
de que el soft law puede convertirse en hard law, por lo que su enfoque analtico se fundamenta
en una relacin binaria hard law-soft law.
El problema en torno al soft law rebasa algunas de las categoras terico-explicativas clsicas de la Ciencia del Derecho Internacional. Los iusinternacionalistas se han sumergido en
debates inacabados a fin de confirmar o refutar exclusivamente la validez jurdica del soft law
como medio de creacin de obligaciones jurdicas, cuando dicho fenmeno es parte integrante,
y fiel reflejo, de la dinmica cooperativa e interdependiente de las relaciones internacionales
contemporneas. El estudio del soft law obliga a adentrarse a los terrenos de la inter y multidisciplina, ms an cuando dicho fenmeno forma parte de un proceso de grandes magnitudes
que pretende premiar e incentivar el cumplimiento de compromisos y obligaciones, ms que
castigar y responsabilizar la violacin del derecho internacional. Por esta razn, de manera paralela al soft law, algunos doctrinarios ponen atencin en conceptos tales como soft liabity (o
responsability), para referirse al incumplimiento, y soft enforcement, para aludir a mecanismos
novedosos y flexibles de ejecucin de normas y solucin de controversias o diferencias entre
sujetos reconocidos.
Polticamente, los Estados no desean, y nunca lo han deseado, ser catalogados como violadores,
infractores u objetores persistentes del derecho internacional, y sujetos a responsabilidad internacional. El derecho internacional fundamentado en el clsico nexo de imputabilidad y la visin
tradicional de la responsabilidad internacional, fue de gran utilidad en el momento clave en que las
relaciones internacionales se circunscriban a un reducido nmero de asuntos, principalmente, en
materia de paz, seguridad y coexistencia pacfica entre los Estados.
1

116

DEL TORO HUERTA, Mauricio Ivn, El fenmeno del soft law y las nuevas perspectivas del derecho internacional,
en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, IIJ-UNAM, Mxico, vol. VI, 2006, p.159.

Hoy en da, la naturaleza cooperativa del derecho internacional y las relaciones internacionales
obligan a reconsiderar ciertos parmetros bsicos sobre los cuales se desarroll el Jus Gentium
clsico, tales como: los relativos a las fuentes de este derecho, a la responsabilidad internacional
y, sobre todo, a la solucin pacfica de controversias internacionales. En el mbito internacional
la tendencia es clara: en lugar de desperdiciar considerables recursos y someterse a exhaustivas
negociaciones para celebrar grandes convenciones internacionales, los Estados adoptan Convenciones Marco amn de otros instrumentos multilaterales, bastante generales y ambiguos,
mismos que posteriormente son interpretados y desarrollados, en cuanto a su contenido, por
los propios Estados a travs de la prctica internacional o la adopcin de documentos secundarios como declaraciones, resoluciones, memoranda de entendimiento o cdigos de conducta.
En lugar de encargar la supervisin de las convenciones y tratados a las Organizaciones Internacionales Pblicas, en la actualidad se delega dicha funcin a las denominadas Conferencias de
las Partes (reuniones peridicas de los Estados Parte), las cuales no slo vigilan el cumplimiento
de los acuerdos, sino adems, emiten documentos en los cuales se interpretan y adicionan las
clusulas del tratado o la convencin. Finalmente, en lugar de consagrar mecanismos de solucin
de controversias clsicos, se prevn mecanismos de supervisin y facilitacin del cumplimiento
de los compromisos adquiridos.
El estudio integral del soft law obliga, al acadmico y al estudioso de los asuntos internacionales,
a comprender una serie de realidades que hasta hace algunas dcadas hubieran sido imposibles
de aceptar; en primer lugar, que el derecho internacional contemporneo ya no slo constituye
un lmite a la competencia espacial del Estado soberano en el mbito internacional, sino que, ms
bien, este ordenamiento jurdico formaliza la interdependencia entre los actores de las relaciones
internacionales, es decir, es una herramienta de cooperacin, coordinacin y colaboracin internacional. En estos tiempos globales, los problemas que aquejan a la comunidad internacional
son atendidos mediante la cooperacin internacional y la conformacin de regmenes internacionales, formales o informales, y no nicamente, como suceda antao, con regmenes jurdicos internacionales encarnados en una organizacin internacional intergubernamental. Los regmenes
internacionales constituyen, sin duda, una de las principales manifestaciones de la organizacin
internacional moderna;2 en ellos tienen cabida tanto los sujetos clsicos del derecho internacional
como los nuevos actores de las relaciones internacionales como son las empresas transnacionales,
las organizaciones no gubernamentales y el propio individuo.
Los regmenes internacionales se conforman por un conjunto de creencias, expectativas y pautas de comportamiento comunes con un trasfondo poltico determinado y fuertes connotaciones tico-morales acordes a una poca y objetivos especficos, que pueden quedar formalizados
2

Me refiero a la organizacin internacional en su sentido sociolgico, es decir, como formas en las que se estructura
la sociedad internacional, y no, como lo marca la literatura clsica, a instituciones internacionales como la ONU, la
OMC, etc.

117

a travs de instrumentos vinculantes que den vida a mecanismos operativos de cooperacin internacional.3 Estos regmenes se fundamentan en una idea constructivista encaminada a que los
Estados aprendan a cooperar unos con otros a fin de alcanzar metas comunes, sin la necesidad de
normas jurdicas rgidas que castiguen el incumplimiento. Adems, poseen la ventaja de poderse
adaptar a los rpidos cambios que tienen lugar en el mbito de las relaciones internacionales, sin tener, por ello, que someterse al rgimen a grandes rondas de negociacin y adopcin de instrumentos jurdicos formales. En otras palabras, los regmenes constituyen un mecanismo novedoso de
socializacin internacional en el que se busca incentivar la cooperacin, premiar el cumplimiento
y reducir la desconfianza mutua a travs del aprendizaje, en oposicin al modelo tradicional en el
que la norma jurdica de carcter obligatoria, bilateral y coercible, desanimaba el incumplimiento
mediante la amenaza de una sancin.
En un segundo nivel de razonamiento, debe reconocerse que el fenmeno soft no es exclusivo
del derecho internacional. En materia de poltica internacional y poltica exterior se ha comenzado
a propagar el uso de la expresin soft power para referirse, como lo sostienen Richard Armitage y
Joseph Nye Jr. para el caso estadounidense, a la habilidad de una nacin para atraer la simpata de
los dems Estados haca sus objetivos particulares, sin tener que recurrir a la amenaza o al poder
econmico y militar.4 Se trata, en cierto modo, de un cambio de concepcin en torno al ejercicio
del poder en las relaciones internacionales pues, como bien sealan estos autores, las capacidades
econmica y militar se han convertido en instrumentos dbiles para combatir las ideas.5 El derecho
internacional no es ajeno a lo que sucede en el mbito de la poltica internacional; esta afirmacin
se constata tomando en cuenta que en la actualidad la naturaleza coercitiva de la norma jurdica
resulta insuficiente para asegurar su cumplimiento por parte de los Estados, los cuales observan el
derecho internacional no slo por as convenir a sus intereses y a su prestigio internacional, sino
adems, porque tienen la necesidad social, inherente a la humanidad, de contar con un mnimo de
normas y principios que regulen la conducta y el comportamiento en las determinadas reas del
quehacer internacional.
En tercer lugar, el soft law demuestra que el derecho internacional se encuentra en una etapa
de reinvencin producto de los cambios radicales acontecidos en las relaciones internacionales
tras el fin de la Guerra Fra y la disolucin del sistema internacional bipolar rgido. La doctrina
clsica hace referencia a esta realidad reconociendo la ampliacin, extensin y diversificacin,6 y
3

MARQUS RUEDA, Efrn Gustavo, La solucin pacfica de controversias en la agenda jurdico-poltica de las relaciones
internacionales contemporneas. Alcances y lmites de la Corte Internacional de Justicia, FCPyS-UNAM, Mxico, 2011, p. 24.
Tesis de doctorado.
4 ARMITAGE, Richard y NYE Jr., Joseph, CSIS Commission on smart power. A smarter, more secure America, CSIS, Nueva
York, 2007, p.6.
5 Idem.
6 Vase: FRIEDMANN, Wolfgang, La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, Mxico, 1967.

118

jurdificacin de las relaciones internacionales;7 sin embargo, no se trata nica y exclusivamente

del surgimiento de un cada mayor nmero de normas o ramas del derecho internacional que se
corresponden linealmente con un mayor nmero de asuntos internacionales de variada naturaleza. Por el contrario, estamos ante una verdadera transformacin del derecho internacional, una
tendencia que apunta hacia el reconocimiento de nuevos sujetos jurdicos, nuevas fuentes, nuevos
mecanismos de solucin de controversias y, principalmente, de formas novedosas de surgimiento
y ejecucin de obligaciones en el mbito internacional. Es, sin duda alguna, la confirmacin fctica
de que el derecho internacional es una de las ramas de la Ciencia Jurdica que ms influencia recibe
de la realidad social que pretende regular.
En cuarto lugar, y partiendo del razonamiento del prrafo anterior, el soft law permite identificar con claridad los lmites del positivismo jurdico como corriente terica y metodolgica encaminada a explicar la creacin y validez de las normas jurdicas en el mbito internacional. Por
un lado, el derecho internacional no aspira a ser un reflejo del derecho nacional, en el que existe
centralizacin y rganos facultados para la creacin, aplicacin e interpretacin del derecho. El
derecho de gentes es nico, en razn de las peculiares caractersticas de la sociedad internacional.
Por otro lado, las fuentes del derecho internacional contemporneo rebasan las clsicas fuentes
consagradas en el artculo 38, prrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. De ah
que, negar la naturaleza normativa de algunas formas de soft law sera tanto como rechazar la
realidad misma, ms an, cuando la propia prctica y experiencia internacionales ms recientes
demuestran la naturaleza soft de, por ejemplo, el Derecho Internacional del Medio Ambiente,
los efectos jurdicos y vinculantes de algunas resoluciones de organizaciones internacionales, o
que las pautas de comportamiento adoptadas al amparo de reuniones bilaterales o multilaterales
son observadas por los Estados como si se tratara de normas rgidas emanadas de los tratados o la
costumbre internacionales.
Las anteriores reflexiones no implican que el soft law pretenda destronar al hard law de su
tradicional papel de mecanismo por excelencia en la regulacin de la conducta humana y, en este
caso, de las naciones. A la doctrina jurdica clsica le preocupa sobremanera que se pueda otorgar
carcter jurdico a aquellas obligaciones o normas que no han pasado por el proceso de creacin
normativa fuertemente arraigado en el imaginario de los positivistas. Sin embargo, el soft law y sus
defensores no pretende desplazar al hard law, sino ms bien, optimizar la eficiencia y eficacia del
derecho internacional con un conjunto de normas complementarias que permitan a este derecho
adaptarse a los cambios de las relaciones internacionales y presentar una normatividad congruente
y a la par con la realidad social que pretende regular. Las relaciones internacionales se transforman
de manera por dems acelerada, razn por la cual, el propio derecho internacional no puede espe7 Vase: BECERRA RAMREZ, Manuel y Klaus MLLER UHLENBROCK (coords.), La juridificacin de las relaciones
internacionales. Un anlisis plural, IIJ-UNAM, Mxico, 2008.

119

rar a que los Estados adopten normas jurdicas por amplio consenso o unanimidad, o bien, a que
se formulen hiptesis normativas con impecable tcnica jurdica, pero que no toman en cuenta la
realidad social en que sern aplicadas.
El derecho es, ante todo, una ciencia social y de esta matriz no puede ni debe desprenderse, bajo
el riesgo de perder su sentido ontolgico. No olvidemos que, como lo destaca el profesor Velzquez Elizarrars, los juristas y jus-internacionalistas demasiado celosos de su disciplina y encerrados en la interpretacin normativa, acaban por no entender nada, o muy poco, de lo que ocurre en
el entorno y por consiguiente despojan al sistema jurdico su contenido real. 8
En esta tesitura, el soft law permite adems, atraer al imperio del derecho internacional a
actores internacionales (empresas, organizaciones no gubernamentales e individuos) cuya
personalidad y capacidad jurdica siguen siendo un asunto pendiente en la agenda temtica
del derecho de gentes clsico. Finalmente, el trinomio soft law, soft liabity y soft enforcement
constituyen una alternativa para explicar el surgimiento de obligaciones internacionales, su
cumplimiento, ejecucin y su rol en la solucin pacfica de controversias en un mundo complejo, globalizado e interdependiente.
As, en la presente contribucin se realiza una revisin terica jurdico-poltica internacional de
la naturaleza del denominado soft law y su importancia en el derecho internacional y las relaciones
internacional contemporneas. El trabajo se encuentra dividido en siete apartados que, yendo de
lo general a lo particular, revisan los debates tericos ms importantes relativos a la naturaleza,
alcances, tipologa y aplicacin prctica en materia de soft law.
II. Precisiones terminolgicas y elementos bsicos para la identificacin del soft law
El trmino soft law ha sido ampliamente cuestionado por la doctrina en razn de sus imprecisiones y de las mltiples acepciones de que ha sido objeto. El trmino en cuestin ha sido definido
atendiendo, por lo menos, a tres grandes criterios, a saber: 1) las definiciones que se centran en
los efectos legales del soft law, 2) las que le otorgan una naturaleza poltica, social o moral, y 3)
aquellas que lo definen con relacin a las fuentes clsicas del derecho internacional consagradas en
el artculo 38, prrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

Atendiendo al primer criterio de clasificacin, algunos autores sealan que el trmino soft
law se usa para describir principios, reglas, estndares o directrices que carecen de efecto vinculante aunque no dejan por ello de producir determinados efectos jurdicos.9 Una buena parte
de la doctrina emplea el trmino para referirse a aquellos instrumentos que tienen un carcter
8

VELZQUEZ, ELIZARRARS, Juan Carlos, El derecho internacional pblico en la agenda poltica de las Relaciones Internacionales, FCPS, UNAM, Mxico, 2005, p. 5. (Prlogo del Dr. Modesto Seara Vzquez).
9 DEL TORO HUERTA, Mauricio Ivn, op. cit., p.533. Se refiere a autores como Jerzy, Sztucki y Ramberg.

120

jurdicamente no vinculante, pero que poseen cierta relevancia jurdica, siendo su espacio natural de produccin el derecho internacional.10 Para Jan Klabbers, este trmino alude a los instrumentos que son considerados como dotados de efectos legales, pero sin ser elevados al rango
de verdadero derecho.11 Dentro de este sector, destaca la concepcin de Threr, para quien, el
soft law es definido especficamente como: un fenmeno de las relaciones internacionales
que abarca todas aquellas reglas sociales generadas por los Estados y otros sujetos de derecho internacional que no son obligatorias o vinculantes pero que, sin embargo, tienen una
relevancia legal especial.12
Con base en una pretendida naturaleza poltica, algunos doctrinarios han definido al soft law
como aquellos estndares y principios de conducta no obligatorios,13 o bien, como acuerdos
vinculantes poltica y moralmente, pero sin ningn efecto jurdico. Por otra parte, para aquellos
que definen este trmino con relacin a las fuentes del derecho internacional, el soft law se encuentra conformado por normas, principios y procedimientos internacionales, que estn fuera del
sistema formal de fuentes del artculo 38, prrafo1, del Estatuto de la CIJ y carecen del carcter
normativo requerido para crear derechos y obligaciones, pero, sin embargo, son capaces de producir ciertos efectos legales.14 Van Hoof afirma que el trmino soft law es utilizado para englobar
instrumentos que no se acomodan a las fuentes tradicionales de Derecho Internacional, si
bien concurren en ellos elementos caractersticos de las reglas de Derecho por lo que no merecen
ser considerados no-Derecho.15
Finalmente, es importante sealar las tres principales acepciones que, de acuerdo con Julio Barberis, se han otorgado al trmino soft law, a saber:
a. las normas que se encuentran en proceso de formacin y an no han adquirido validez jurdica;
b. las normas jurdicas de contenido difuso o vago en las que es difcil precisar si sus disposiciones han
sido o no cumplidas debidamente;
c. las normas que se hallaban en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
y de algunas organizaciones regionales, en acuerdos polticos, en gentlemens agreements, en
10 ALARCN GARCA, Gloria, El soft law y nuestro sistema de fuentes, en Libro-Homenaje del Profesor Alvaro Rodrguez
Berejio, [en lnea], Espaa, versin pre-print, [citado el 15 de noviembre de 2010], Formato pdf, disponible en: http://
digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1, p.9.
11 KLABBERS Jan, The redundancy of soft law, en Nordic journal of International Law, Kluwer Law International, The
Netherlands, n65, 1996, p.168.
12 Citado por DEL TORO HUERTA, Mauricio Ivn, op. cit., p.534.
13 KARMEL, Robert S. y Claire R. KELLY, The hardening of soft law in securities regulation, en Brooj J. Internacional Law,
2009, vol. 34, p.884.
14 FRANCIONI, Francesco, International soft law: a contemporary assessment, en LOWE, Vaughan y Malgosia FITZMAURICE (eds.), Fifty years of the International Court of Justice. Essays in honour of Sir Robert Jennings, Cambridge University Press, Estados Unidos, 1996, p.168.
15 Citado por MAZUELOS BELLIDO, ngeles, Soft Law: Mucho ruido y pocas nueces?, en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, REEI, 2004, n8, p.21. www.reei.org

121

cdigos de conducta, en declaraciones conjuntas, en directivas adoptadas por consenso en conferencias internacionales, etc., que en conjunto formaran un orden jurdico intermedio.16
Las acepciones antes transcritas demuestran que el soft law no posee el rango de fuente formal
del derecho internacional debido, por un lado y con base en una posicin exegtica, a que no se
encuentra previsto en el artculo 38 del Estatuto de la CIJ y, por otro lado, a que en su formacin
no concurren los elementos necesarios y aceptados por la doctrina para que se materialice el proceso formal de creacin normativa. No obstante estas carencias inherentes al soft law, la doctrina
reconoce que este fenmeno es capaz de generar ciertos efectos legales. No se niega que esta peculiar figura del derecho internacional pueda crear compromisos y pautas de comportamiento,
por tal motivo, el problema en torno al soft law comienza a trasladarse al mbito particular de
su obligatoriedad y de la capacidad de los sujetos jurdicos internacionales para exigir el cumplimiento de tales compromisos.
En este sentido, y con base en la ms estricta tcnica jurdica, el soft law no puede ser considerado como verdadero derecho, ya que no puede exigirse su cumplimiento por parte de los sujetos
internacionales. El problema no pasa por la obligatoriedad, puesto que muchas normas jurdicas
son obligatorias y no por ello se cumplen, sino ms bien, por la cuestin relativa a su exigibilidad.
Esta aparente naturaleza imperfecta del soft law ha llevado a la doctrina a concebirlo como un derecho flexible, derecho blando, derecho suave, pre-derecho, derecho en agraz17, o bien, derecho
programa o programtico.18 Esta concepcin posee un carcter eminentemente excluyente y un
tanto simplista, puesto que se limita a definir al soft law en oposicin al hard law, y a sus efectos
legales como no obligatorios en oposicin a obligatorios.
Desde una perspectiva ms amplia, Riphagen mencionaba que el derecho no es el nico sistema
normativo que regula la conducta humana, por lo que es necesario identificar los diferentes niveles
que conforman el mundo jurdico, mismo que se encuentra dividido en por lo menos cuatro niveles representados en la frmula non-law / soft law / law / ius cogens, en donde el soft law y el ius
cogens representan los dos extremos del derecho.19 De acuerdo con Van Hoof y Baxter, el soft law
se ubicara en una zona gris entre el blanco derecho y la negrura del no-derecho. Este sector de la
doctrina descarta la posibilidad de ignorar la naturaleza jurdica del soft law, aunque lo ubica en
una posicin intermedia con respecto al hard law, lo que conllevara a identificar al derecho suave
o blando como una manifestacin primaria o transitoria del verdadero derecho.

16
17
18
19

122

Cfr. BARBERIS, Julio, Formacin del derecho internacional, Buenos Aires, de Palma, 1994, pp.281 y ss.
Derecho en formacin o en maduracin.
Como lo concibiera Dupuy en su conocido trabajo Droit programmatoire: de la coutume sauvage la <<soft law>>.
Cfr. DEL TORO HUERTA, Mauricio Ivn, op. cit., p.524.

Aunque la posicin doctrinal antes mencionada asume una visin ms integral del mundo jurdico, no resuelve los problemas relativos a la obligatoriedad y exigibilidad del soft law, puesto
que, a menos que se convierta en hard law en razn de una relacin lgica de continuidad, no es
obligatorio y exigible. Por este motivo, el soft law tiene ciertos efectos jurdicos slo en la medida
en que genera expectativas de cumplimiento de ciertos compromisos, constituye una prueba de
una prctica estatal o de una conviccin jurdica (opinio iuris), o bien, ayuda a interpretar instrumentos jurdicos internacionales cuyo carcter vinculante es plenamente aceptado.
Las dos posiciones doctrinales antes mencionadas presentan razonamientos aceptables. Sin
embargo, el problema en torno a la naturaleza jurdica del soft law radica en una desafortunada
denominacin de un fenmeno internacional. El soft law surgi de la necesidad de la sociedad
internacional por encontrar nuevas formas de alcanzar acuerdos, consensos y compromisos en un
cada vez mayor nmero de asuntos internacionales de variada naturaleza. Asimismo, refleja las tendencias de la sociedad internacional en la regulacin de materias o reas determinadas. Los Estados adoptaron compromisos polticos, econmicos y sociales al margen de los canales clsicos de
conformacin de obligaciones, empero, su intencin nunca fue crear un mecanismo de creacin
normativa antagnico o contrapuesto a las fuentes clsicas del derecho internacional. La prctica
internacional comenz a otorgar cierto efecto jurdico a dichas pautas y directrices debido, principalmente, a que sirvieron de base para adoptar verdaderos instrumentos jurdicos internacionales
vinculantes y, lo ms importante an, como herramienta para la interpretacin de dichos instrumentos. A falta de un mejor trmino, se adopt y propag la expresin soft law.
La doctrina clsica est acostumbrada a que todo compromiso adquirido es regido por el derecho;
si no puede asocirsele al ordenamiento jurdico se descarta, ipso facto, su naturaleza obligatoria y
exigible. Esta realidad se magnifica en el mbito de las relaciones internacionales puesto que el cumplimiento de los acuerdos y compromisos se sustenta en el principio de la buena fe (pacta sunt servanda). La posibilidad de incumplir con la palabra dada es tentadora en el mbito internacional, por
esta razn, es entendible la diferenciacin que se realiza entre el soft law y el hard law, como forma de
deslindar al derecho internacional clsico de cualquier responsabilidad en materia de no observancia
o incumplimiento de normas emanadas del soft law.
A la complejidad para definir el trmino soft law debe aadrsele la dificultad para identificar los
elementos caractersticos bsicos de este fenmeno y de los instrumentos en que queda consagrado. De acuerdo con Christine Chinkin, para que un instrumento sea calificado como soft law es
necesaria la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a. que sean formulados en trminos no obligatorios de acuerdo a los procesos tradicionales de creacin
de derechos;
b. que contengan trminos vagos e imprecisos;
c. que procedan de rganos carentes de autoridad para dictar normas internacionales;
123

d. que estn dirigidos a actores no estatales;

e. que sean ajenos a cualquier teora de la responsabilidad internacional; y,
f. que estn basados exclusivamente en la adhesin voluntaria y no existan mecanismos para su exigibilidad.20
Para Threr, el fenmeno del soft law puede ser identificado atendiendo a cuatro aspectos,
a saber:
1. es un instrumento tendente a regular relaciones internacionales que tiene lugar en el marco de la actuacin de las organizaciones internacionales;
2. versa sobre cuestiones de derecho internacional;
3. no ha pasado por todas las fases previstas por el ordenamiento internacional para convertirse en
hard law; y,
4. pese a carecer de efectos jurdicos vinculantes, est prximo a la ley por su capacidad para producir
ciertos efectos legales.21
En algunos de los elementos antes sealados se hace patente la necesidad de la doctrina por
asociar el soft law con categoras y figuras jurdicas de amplia tradicin y arraigada aceptacin
en el campo del derecho internacional y la ciencia jurdica en general. Por ejemplo, se menciona
que los instrumentos de derecho suave estn formulados en trminos no obligatorios, es decir,
sus normas y principios no estn redactados en forma imperativa, por lo que no puede, prima
facie, desprenderse la existencia de derechos y obligaciones en un sentido clsico o tradicional.
Una parte de la doctrina seala que el soft law se compone esencialmente de obligaciones de
comportamiento propias de una sociedad interdependiente y cooperativa, en oposicin al periodo clsico donde predominaban las obligaciones de resultado, las prohibiciones y los deberes de
abstencin [] La asuncin de obligaciones vagas o con gran flexibilidad se debe a la estructura
de la propia sociedad internacional. Cuando los Estados asumen hacer todo lo posible asumen
en definitiva obligaciones, que hay que cumplir de buena fe.22 Ana Peyr Llopis encuentra que, en
el caso especfico de los mecanismos de control del cumplimiento de las obligaciones previstas en
el Protocolo de Kioto, se hace uso de una diplomacia lingstica que recurre a numerosas perfrasis para evitar un vocabulario demasiado sancionatorio. As pues, no se refiere a la <violacin del
tratado> sino que prefiere hablar de cuestiones de <aplicacin> o de <incumplimiento>. Pero va
mucho ms lejos en ese sentido puesto que, en las disposiciones relativas al incumplimiento, no
habla como era de esperar de <Estado que incumple> sino que prefiere referirse a la <parte
20 CHINKIN, Christine, Normative development in the international legal system, en SHELTON, D. (ed.), Commitment and compliance. The roles of non binding norms in the international legal system, Oxford University Press, Nueva York,
2000, pp. 30 y 31.
21 THRER, D., Soft Law, en BERNHARDT, R. (ed.), Encyclopedia of Public International Law, 2000, p. 454.
22 MAZUELOS BELLIDO, ngeles, op. cit., p.35.

124

interesada>. De la misma manera, el trmino <sancin> es cuidadosamente evitado para preferirle

uno ms suave, el de <medida correctiva>.23
Como se puede observar de lo anterior, el carcter vago y flexible de las normas, reglas y
principios de soft law puede constituir un elemento para su identificacin, pero por ningn
motivo puede considerrsele un criterio determinante para negar su obligatoriedad y exigibilidad. Aunado a esto, no puede afirmarse que sean ajenos a cualquier teora de la responsabilidad
internacional, ya que se basan en una concepcin explicativa novedosa del cumplimiento de
obligaciones; por tal motivo, sera ms oportuno afirmar que son ajenos a cualquier teora de la
responsabilidad internacional clsica. Asimismo, no puede sostener que nica y exclusivamente
estn dirigidos a actores no estatales o que se fundamenten en la adhesin voluntaria. La prctica es clara, son los propios sujetos del derecho internacional, principalmente los Estados, los
que adoptan las normas de soft law, y la diferencia con respecto al derecho internacional clsico
es que el denominado derecho suave tambin incorpora pautas de comportamiento para actores internacionales cuya personalidad y capacidad jurdica no ha sido reconocida por el derecho
de gentes. Es decir, el soft law permite atraer al imperio de las normas internacionales a actores
tales como las empresas transnacionales y las organizaciones no gubernamentales, actores que
juegan un papel de suma importancia en la dinmica de las relaciones internacionales y en el
desarrollo actual del derecho de gentes. Por su parte, la cuestin relativa a la voluntad no puede
tomarse como criterio distintivo del soft law, puesto que el propio derecho internacional es
producto, en gran medida, de la voluntad de los Estados.
Con base en todas las reflexiones antes expuestas, considero que el soft law constituye una
forma novedosa de adoptar compromisos, pautas de comportamiento y directrices generales en
torno a las problemticas actuales de la sociedad internacional. No se restringe a los instrumentos
adoptados por las organizaciones internacionales, aunque el marco de tales instituciones es que ha
tenido un mayor grado de aplicacin. Sin embargo, actualmente, el soft law tambin es adoptado
por los Estados en el mbito de sus relaciones bilaterales y multilaterales, as como en diversos
foros, reuniones y conferencias informales, tales como, y por citar un ejemplo, el Foro Econmico
Mundial de Davos y las reuniones cumbre que desde 1964 realiza cuatrienalmente, la Conferencia
de las Naciones Unidas como Comercio y Desarrollo (UNCTAD).
El soft law, dentro de ciertos lmites bien establecidos, constituye una nueva fuente del derecho
internacional. Adems, puede servir de base para la posterior adopcin de normas jurdicas en su
sentido clsico, o bien, como herramienta interpretativa del derecho internacional vigente. En este
23 PEYR LLOPIS, Ana, Los mecanismos de control del cumplimiento de las obligaciones previstas en el Protocolo de
Kioto, en BROTNS, Antonio y Rosa Mara FERNNDEZ EGEA (eds.), El cambio climtico en el derecho internacional
y comunitario, Fundacin BBVA, Espaa, 2009, pp.79 y 80.

125

sentido, y en total acuerdo con Karl Zemanek, la dicotoma obligatorio/no obligatorio realmente
no ayuda a determinar la naturaleza ni los alcances del soft law.24
No obstante lo anterior, la desconfianza imperante entre los actores internacionales y la constante posibilidad de incumplir con lo acordado, ubican a la sociedad internacional en un estadio
en el que es casi imposible concebir el surgimiento y cumplimiento de obligaciones sin la necesidad de que existan mecanismos formales de exigibilidad o normas imperativas que constrian la
conducta de los actores internacionales. Por esta razn, es entendible que la doctrina del derecho
internacional se empee en asociar el soft law con el hard law en una relacin lgico-jurdica
de subordinacin; sin embargo, esta perspectiva, por un lado, tergiversa la verdadera naturaleza
del primero y, por otro lado, intenta reafirmar y defender a ultranza el valor histrico del segundo
como principal mecanismo de regulacin de la conducta humana.
Partiendo de esta reflexin, considero que los elementos caractersticos bsicos del soft law son:
1. se compone de directrices y valores sociales emergentes que conforman pautas de comportamiento
en reas en las que no existen, debido a su carcter novedoso o con fuertes connotaciones polticas,
normas jurdicas rgidas;
2. refleja la tendencia y prctica de los Estados en la regulacin de la conducta en determinadas reas;
3. es adoptado tanto por los sujetos clsicos del derecho internacional como por otros actores internacionales;
4. los procesos de creacin del soft law slo se diferencian de los del hard law en la medida en que
estos ltimos se encuentran previstos en una norma positiva preexistente que otorga plena validez a
la nueva norma;
5. se fundamenta en una nueva concepcin del cumplimiento de compromisos (obligatoriedad); y,
finalmente
6. no existen mecanismos formales para su exigibilidad, ya que se busca premiar y facilitar el cumplimiento de los compromisos adquiridos.
El soft law permite superar la falta de voluntad y reticencia de los Estados para adoptar normas
rgidas en reas o campos sensibles para los intereses nacionales, as como los tecnicismos propios
de la ciencia jurdica. Es una forma de regular la conducta de los sujetos y actores internacionales
a travs de principios, reglas y normas de comportamiento que reflejan la tendencia internacional
en una determinada rea, as como los intereses, necesidades y valores sociales coyunturales imperantes en la sociedad internacional.

24 Cfr. ZEMANEK, Karl, Is the term Soft Law convenient?, en Lieber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer
Law International, 1998, pp.845 y ss.

126

En el siguiente apartado se estudiarn las principales posiciones tericas en torno al fenmeno

del soft law a fin de confrontarlas e identificar sus categoras o postulados bsicos.
III. El soft law en los debates tericos del Derecho Internacional
y las Relaciones Internacionales
Antes de revisar las principales posiciones tericas existentes en torno al soft law, es necesario plantear algunas reflexiones sobre las caractersticas bsicas del actual sistema internacional a
fin de ubicar en su contexto social al fenmeno jurdico estudiado en esta contribucin. Como
en su momento fue sealado, el debate en torno al soft law aparece en las agendas temticas del
Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales en la dcada de los aos setentas del siglo
pasado. Cuatro dcadas han pasado desde entonces, en las cuales el sistema internacional se ha
transformado de manera radical, principalmente, como resultado del fin de la Guerra Fra y la expansin del capitalismo a nivel mundial a travs del proceso o fenmeno de la globalizacin.

Las relaciones internacionales y el derecho internacional pasaron de ocuparse nicamente de

la coexistencia pacfica entre los Estados, a temas de variada naturaleza, tales como: el medio ambiente, la democracia, los derechos humanos, la ciencia y la tecnologa, el desarrollo, el comercio
internacional, entre otros ms. Asimismo, como sostiene la corriente terica del neoliberalismo
institucional en Relaciones Internacionales, los temas clsicos de la high politics (coexistencia, armamentismo, paz y seguridad en sus sentidos clsicos) fueron desplazados por la denominada low
politics (temas de naturaleza ms social, cultural y econmica) de la agenda actual de las relaciones
internacionales como producto de la desaparicin de la amenaza nuclear entre las dos grandes
potencias hegemnicas de la Guerra Fra.
Esta realidad permiti afirmar tanto a los neorrealistas25 como a los neoliberal institucionalistas26,
que hoy en la sociedad internacional las posibilidades de cooperacin internacional son mayores
en razn de la existencia de una interdependencia entre las naciones dados los lazos comerciales
existentes, los cuales obligan a los Estados a cooperar a fin de no ver afectados sus propios intereses
nacionales. Adems, el surgimiento de fenmenos de magnitudes mundiales puso de manifiesto la
necesidad de la cooperacin internacional en aquellas reas en que las acciones unilaterales resultan ineficaces y estriles para la atencin de tales problemticas.
Para los neoliberal institucionalistas, la cooperacin internacional, a travs de los denominados
regmenes internacionales, puede disminuir la desconfianza entre Estados, la anarqua internacional, y asegurar el cumplimiento de los acuerdos contrados. La cooperacin es benfica en la medida en que los actores internacionales se sientan satisfechos con las ganancias obtenidas y sean
25 Autores como Grieco, Mearsheimer y Waltz.
26 Por ejemplo: Keohane, Nye, Krasner, entre otros.

127

conscientes de que tal colaboracin es a largo plazo y de la posibilidad de ramificarla a otras reas
de preocupacin internacional.27 Por su parte, los neorrealistas, aunque aceptan que existen mayores posibilidades de cooperacin, reconocen que tal colaboracin se encuentra limitada a ciertas reas en las que no se pone en riesgo la supervivencia e intereses primordiales de los Estados.
Adems, este sector de la doctrina internacionalista, se preocupa ms por las ganancias relativas
obtenidas por las contrapartes como producto de la cooperacin, ya que tales beneficios, a largo
plazo, pueden representar una amenaza para el Estado. Por tal motivo, siempre estar presente la
posibilidad de incumplimiento de los acuerdos adquiridos y la tentacin de abandonar los canales
formales de cooperacin internacional.28
La posibilidad de concretar una cooperacin internacional formal ms amplia se ha visto frenada por dos grandes factores, a saber: el unilateralismo estadounidense tras la desintegracin
de la Unin Sovitica y el crecimiento exponencial del nmero de Estados que, desde la dcada
de los aos sesenta del siglo pasado, se han ido sumando a la sociedad internacional. En este
contexto, la posibilidad de adoptar mecanismos de cooperacin internacional a travs de los
canales formales del derecho internacional se torna complejo, difcil y problemtico, debido a
la falta de acuerdos y consensos entre las distintas soberanas. Los gobiernos pueden paralizar
los procesos de negociacin de instrumentos jurdicos multilaterales formales, as como conformar alianzas para desvirtuar tales negociaciones y ocasionar la adopcin de instrumentos
favorables a sus intereses particulares.
La sociedad internacional no puede paralizarse en la atencin de muchas de las problemticas
que la aquejan. Por este motivo, los Estados han optado por formas alternativas de organizacin
internacional (tal como los regmenes internacionales) y mecanismos flexibles de creacin normativa y cumplimiento de obligaciones (soft law, leyes modelo, etc.). Ante la imposibilidad de
adoptar normas rgidas, los Estados concluyen instrumentos internacionales vagos, generales, imprecisos, en cuya redaccin no se consagran abstenciones o prohibiciones, sino ms bien, se busca
incentivar la participacin estatal y la adopcin de pautas u obligaciones de comportamiento.
Es en este contexto socio-poltico en el que se gesta y desarrolla el fenmeno del soft law como
mecanismo alternativo de surgimiento de obligaciones y adopcin de pautas de comportamiento
en el mbito internacional. La doctrina ha intentado explicar la razn de ser del soft law desde diferentes perspectivas. As, para un sector de la misma, esta peculiar figura del derecho internacional
es benfica en la medida en que la adopcin de un acuerdo o compromiso suave siempre ser
27 KEOHANE, Robert O., Cooperation and International Regimes, en LITTLE Richard and Michael SMITH (eds.),
Perspectives on World Politics, Routledge, USA, 1991, Second edition.
28 Cfr. GRIECO, Joseph, Anarchy and the limits of cooperation: A realist critique of the newest liberal institutionalism,
en KEGLEY W., Charles, Controversies in International Relations Theory. Realism and the Neoliberal Challenge, University of
South Carolina, USA, 1995.

128

preferible a no contar con acuerdo alguno. No hay bien ms preciado que el que no se posee. Desde esta perspectiva, el contar con pautas de comportamiento, por ms generales y vagas que ests
sean, constituye un avance en materia de regulacin de la conducta internacional. El denominado
derecho suave permite superar la reticencia poltica de los Estados para adoptar normas rgidas
cuyo cumplimiento puede ser exigible a travs de mecanismos formales.
Para otro sector de la doctrina, la tesis del soft law se fundamenta en dos presupuestos bsicos,
en primer lugar, se asume que no existe un slo orden jurdico internacional, sino que existen
varios rdenes jurdicos internacionales que pueden ser aplicados a voluntad. Este presupuesto
descansa en la idea de que los Estados pueden adoptar a voluntad tanto el hard law como el
soft law. En segundo lugar, se fundamenta en una concepcin subjetiva del proceso de creacin
normativa. As, los Estados pueden adoptar lo que deseen adoptar; si ellos desean asumir un instrumento de soft law, entonces un instrumento de esta naturaleza ser concluido. Si los Estados
pretenden estar suavemente obligados, entonces est dentro de su poder adoptar instrumentos
jurdicos suavemente vinculantes. Como lo sostiene Jan Klabbers, parafraseando a Pierre Michel
Eisemann, esta tesis del soft law tiene su fundamento en la mxima que a la letra dice: el que
puede lo ms puede lo menos.29
De acuerdo con Gregory Shaffer y Mark A. Pollack, la literatura jurdica y social existente en materia de soft law puede dividirse en tres grupos, a saber: los positivistas jurdicos, los racionalistas30
y los constructivistas.31 En los tres casos, se ha estudiado al soft law en comparacin con el hard
law a fin de dilucidar si constituyen figuras alternativas o complementarias. Los positivistas jurdicos tienden a favorecer el hard law y a concebir al soft law en trminos binarios con respecto al
denominado derecho duro. Para ellos, el hard law se refiere a obligaciones jurdicas de naturaleza
formalmente vinculante, mientras que el soft law se refiere a aquellas que no siendo vinculantes,
pueden convertirse en hard law. El racionalismo, en cambio, afirma que el hard law y el soft law
poseen cualidades distintas que permiten a los Estados aplicarlos a contextos diversos. Adems,
encuentran que el hard law y el soft law, a la luz de sus distintas cualidades, pueden edificarse uno
sobre el otro. Estos autores racional institucionalistas afirman que el trmino acuerdo obligatorio,
en relaciones internacionales, constituye una hiprbole engaosa. No obstante, aunque encuentran que dicho trmino s importa, ya que a travs de l los Estados demuestran la seriedad de sus
compromisos, asumen una posicin pragmtica tendente a demostrar la aplicacin casustica o
29 Cfr. KLABBERS, Jan, op. cit., pp.168 y 169.
30 Se refieren a los enfoques tericos derivados o vinculados al Rational Choice. En Relaciones Internacionales, tal enfoque
predomin la visin explicativa de neorrealistas y neoliberal institucionalistas durante el tercer debate paradigmtico de
esta disciplina, y del cual se desprendi la denominada neo-sntesis entre los dos grandes enfoques explicativos de las
Relaciones Internacionales.
31 SHAFFER, Gregory y Mark A. POLLACK, Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance, en Minnesota Law Review, n94, 2010, p.707.

129

temtica del soft law. Finalmente, los constructivistas sostienen que los intereses de los Estados se
forman a travs de los procesos de socializacin producto de la interaccin con otros Estados. Este
sector de la doctrina, frecuentemente favorece los instrumentos de soft law por su capacidad para
generar normas, objetivos e identidades comunes entre los entes estatales. Por ltimo, se centran
menos en la naturaleza obligatoria del derecho en su etapa de adopcin, y lo hacen ms en la efectividad del derecho en la aplicacin prctica, encontrando que la distincin binaria entre hard law
obligatorio y soft law no obligatorio, resulta ilusoria.32
Cuadro 1. Teoras del hard y del soft law y su interaccin

Posicin
terica

Favorece al

Interaccin entre el
hard y el soft law
El soft law puede
convertirse en hard law.

Fortalezas y debilidades del

hard y del soft law

Positivismo
jurdico

Hard law.

Hard law.- Es preciso, obligatorio y

exigible.
Soft law.- Es problemtico, difuso, no
obligatorio y no exigible. Adems, al
no pasar por las etapas del proceso de
creacin normativa, se corre el riesgo de
generar antinomias jurdicas entre normas
duras y suaves.

Rational choice
institucionalismo

Hard law y soft

Los Estados deciden
law se aplican en
a voluntad, y con
diferentes contextos. fundamento en las
caractersticas particulares
de cada tema, si adoptan
normas duras o suaves.
Empero, reconocen la
importancia del hard
law como medio para
probar la seriedad de los
compromisos adquiridos.

Hard law.- Mayor credibilidad y seriedad

de los compromisos adquiridos. Adems,
permite el establecimiento de mecanismos
de vigilancia del cumplimiento de los
compromisos.
Soft law.- Reduce los costos de
negociacin en reas sensibles para los
intereses estatales. Es reflejo del deseo
de los Estados por contar con mayor
flexibilidad. Puede llegar a convertirse en
hard law.

Constructivismo

Aceptan la
importancia tanto
del hard law como
del soft law, pero
reconocen la utilidad
e importancia del
soft law

Los Estados deciden

a voluntad, y con
fundamento en las
caractersticas particulares
de cada tema, si adoptan
normas duras o suaves.
Empero, reconocen la
importancia del hard
law como medio para
probar la seriedad de los
compromisos adquiridos.

Soft law.- Es til para la creacin de nuevas

normas. Adems, facilita la identificacin
de objetivos comunes. Es producto de la
aplicacin prctica del derecho y no slo
de la teora jurdica.

Fuente: Elaboracin propia con base en: SHAFFER, Gregory y Mark A. POLLACK, op. cit., p.723

32 Ibd., pp. 707 y ss.

130

Las tres posiciones tericas antes mencionadas presentan argumentos aceptables y por dems
interesantes. No se puede rechazar de tajo ninguna de estas posiciones puesto que, desde mi particular punto de vista, son ms los puntos de acuerdo existentes entre ellas, que aqullos que las
confrontan y alejan. En los tres casos, ya sea de forma implcita o expresa, se reconoce la complementariedad entre el soft law y el hard law; la diferencia radicara en la particular forma en que
conciben la realidad internacional y, por ende, la naturaleza e importancia del soft law.
As, para el positivismo jurdico, dicho fenmeno podra restringirse a una mera manifestacin
de la lege lata y de la lege ferenda, o bien, como una lex in status nascendi. As, el soft law constituira tanto una variable a ser tomada en cuenta al momento de interpretar y modificar el derecho
vigente, como una manifestacin primaria e inacabada de una norma de derecho, cuyos efectos
jurdicos plenos se dejarn sentir hasta que se convierta en hard law. Mientras tanto, slo reflejar
una tendencia jurdica internacional cuyas consecuencias de derecho se limitan a comprobar la
existencia de un elemento objetivo (prctica estatal) o un elemento subjetivo o psicolgico (conviccin jurdica) en relacin con una determinada rea de las relaciones internacionales.
Por su parte, la posicin terica del racionalismo asume una posicin pragmtica en torno a
la relacin existente entre hard law y soft law. Aunque reconocen la importancia del hard law
como prueba de la seriedad de los compromisos adquiridos por los Estados, son conscientes de la
naturaleza poltica y de los intereses estatales en juego en el campo de las relaciones internacionales. En este sentido, como bien sostienen Abbott y Snidal, los instrumentos de hard law o de soft
law se deben seleccionar dependiendo de las caractersticas particulares del tema y del contexto
institucional y de negociacin que en cada caso se trate (especificidad). El soft law puede ser concebido algunas veces como una escala hacia una legislacin ms rgida, y otras veces es preferible
en sus propios trminos como una alternativa.33
De acuerdo con los racionalistas institucionales, el hard law presenta las siguientes ventajas,
a saber:
1. Los instrumentos de hard law son ms crebles porque tienen efectos jurdicos directos en los
ordenamientos legales nacionales y porque requieren su recepcin en el derecho interno.
2. Los instrumentos de hard law posibilitan la resolucin de los problemas inherentes a una creacin
normativa incompleta al contemplar mecanismos de interpretacin y elaboracin de compromisos
jurdicos en un cierto plazo.
3. Los instrumentos de hard law permiten a los Estados un mejor monitoreo para hacer cumplir sus
compromisos, incluyendo los diferentes mecanismos de solucin de diferencias, tales como las cortes.34
33 Cfr. ABBOTT, Kenneth W. y Duncan SNIDAL, Hard and Soft law un International Governance, en International
Organization, n54, 2000.
34 SHAFFER, Gregory y Mark A. Pollack, op. cit., pp.717 y 718.

131

Por su parte, los defensores del soft law argumentan que esta peculiar figura del derecho internacional presenta ventajas significativas sobre el hard law, a saber:
1. Los instrumentos de soft law son ms fciles y menos costosos de negociar.
2. Los instrumentos de soft law imponen costos ms bajos a la soberana estatal.
3. Los instrumentos de soft law proporcionan mayor flexibilidad para que los Estados hagan frente a
la incertidumbre.
4. Los instrumentos de soft law permiten que los Estados sean ms ambiciosos y se comprometan a una
cooperacin ms profunda.
5. Los instrumentos de soft law permiten hacer frente de mejor manera a la diversidad.
6. Los instrumentos de soft law estn disponibles para los agentes no estatales, incluyendo las agencias
administrativas del Estado, asociaciones comerciales y organizaciones no gubernamentales.35
Esta posicin terica se encuentra sumamente preocupada por el prestigio internacional de los
Estados, por tal motivo, concibe dos momentos en el proceso de creacin normativa, por un lado,
el soft law, en el que se logran alcanzar acuerdos reduciendo los costos de negociacin y los peligros para la soberana estatal y, por otro lado, el hard law, en el que se comprueba la seriedad de los
Estados por asumir compromisos obligatorios que puedan ser exigibles a travs de mecanismos
formales. El cumplimiento de la palabra dada es proporcional al prestigio de los Estados; si un Estado incumple, no es de fiar, por esta razn, los dems Estados sern reacios a incluirlo en nuevas
concertaciones y formas de cooperacin internacional.
Desde esta perspectiva, sera fcil asumir que el soft law es aplicable a aquellas reas en las que
es difcil adoptar acuerdos vinculantes en razn de los intereses polticos en juego. El medio ambiente podra ejemplificar esta realidad; los Estados, celosos de la soberana permanente sobre sus
recursos naturales y los altos costos que significara transformar una economa basada en la energa
fsil, han recurrido a todos los medios a su alcance para evitar contraer compromisos vinculantes
en esta materia. Empero, al ser el deterioro ambiental un asunto urgente y de primer orden en la
agenda de las relaciones internacionales, esta imposibilidad ha sido ms o menos paliada a travs
de la adopcin de normas e instrumentos suaves, permitiendo, de esta manera, el surgimiento de
un conjunto de reglas, normas y principios mnimos aplicables a la proteccin y conservacin del
medio ambiente. La voluntad de los Estados ser determinante para decidir si el soft law se convierte en hard law, o bien, si se mantiene como tal en razn de los bajos costos que representa para
la soberana nacional.
De aceptar esta posicin doctrinal se corre el riesgo, como bien lo ha sostenido la doctrina
clsica del derecho internacional, de encasillar al soft law como un instrumento de la poltica
exterior de los Estados a fin de evitar la adopcin de compromisos obligatorios y pasar por alto
35 Ibd., p.719.

132

los mecanismos formales del derecho internacional. Concomitantemente, al no ser producto

de un proceso formal de creacin normativa previsto en una norma jurdica preexistente, el soft
law puede ser utilizado por las naciones hegemnicas para influir en los intereses de los dems
Estados y en la configuracin de un orden jurdico internacional estrechamente vinculado a sus
intereses particulares.
Ante este posible escenario, resultara tentador asumir y defender el hard law. Sin embargo, la
experiencia internacional reciente demuestra que el fenmeno soft rebasa considerablemente
los efectos pragmticos que pretende otorgarle el racionalismo. El derecho al desarrollo y el medio ambiente son claros ejemplos de que el soft law se inscribe en un proceso o fenmeno sociointernacional de mayores alcances. Por un lado, el derecho al desarrollo se ha logrado edificar sobre
principios de justicia social e igualdad al amparo de la labor de la UNCTAD, de naturaleza eminentemente soft, y al margen de las instancias formales dominantes como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Por otro lado, el Derecho Internacional del Medio Ambiente que, a travs de instrumentos que en su mayora pueden ser calificados como soft law, ha logrado conformar
un corpus iuris aplicable a la proteccin y conservacin del medio ambiente y en la conformacin
de un rgimen internacional sobre cambio climtico que, aunque ha querido ser desvirtuado por
Estados Unidos y otros pases, ha presentado grandes avances como lo fue la entrada en vigor del
Protocolo de Kioto y la adopcin de un mecanismo de cumplimiento de sus obligaciones.
Defender el hard law resulta tentador debido a que la ciencia jurdica es precisa al sealar las tcnicas del proceso de creacin normativa y los criterios que debe cubrir una norma jurdica para ser
vlida. Adems, esta perspectiva es de gran utilidad para rechazar la existencia de nuevas fuentes
del derecho internacional que, respondiendo a demandas histricas de la sociedad internacional
tales como: justicia, igualdad, pluralidad y universalidad, puedan poner en riesgo el statu quo y los
intereses predominantes en las relaciones internacionales. Caso sintomtico de esta realidad son
las resoluciones de organizaciones internacionales, las cuales han sido fuertemente criticadas por
las potencias hegemnicas, pese a que tales organizaciones, por su vocacin universal y especificidad temtica, cuentan con los elementos necesarios para asumir una funcin cuasilegislativa.
En temas como el desarrollo, las potencias se han limitado a calificar tales resoluciones como el
producto de una tirana de las mayoras.
Finalmente, considero que el constructivismo defiende una posicin ms mesurada y coordinadora. Reconoce la importancia tanto del hard law como del soft law, pero posee la virtud de
fundamentar su anlisis en una idea que no es ajena ni para el jurista ni para el internacionalista, a
saber: la socializacin. A travs de la socializacin, los Estados aprenden a identificar preocupaciones y objetivos comunes, a reducir la desconfianza mutua, a moldear su conducta, y a cooperar.
Los constructivistas afirman expresamente como los regmenes internacionales pueden llevar a
los Estados a cambiar la percepcin sobre sus intereses a travs de un proceso transnacional de
133

interaccin, deliberacin y persuasin.36 Aunque se afirma que el soft law allana el camino al hard
law, considero que esta posicin terica va ms all, ya que producto del aprendizaje y la socializacin el denominado derecho suave no tiene la necesidad de aspirar a convertirse en derecho
duro, puesto que el cambio de conducta de los actores internacionales tendr como resultado inmediato que se asuman como normales37 los compromisos y obligaciones, por lo que, en cierto
sentido, resulta, como bien sostienen los constructivistas, irrelevante la naturaleza obligatoria o no
obligatoria de la norma, regla, principio o pauta de comportamiento.
Hard law y soft law no son figuras alternativas aplicables a diferentes contextos. Tampoco puede sealarse categricamente que son prueba de la existencia de varios rdenes jurdicos internacionales. El derecho internacional es uno slo; el soft law es una realidad jurdica que comprueba
la existencia de fuentes de creacin normativa novedosas que responden a una sociedad internacional ms universal y plural que no se restringe a un cierto nmero de Estados soberanos. El hard
law, debido a su longevidad y desarrollos terico y disciplinario, puede ser calificado como preciso, obligatorio y exigible; sin embargo, no es infalible, ni suficiente, mucho menos en una sociedad internacional en la que los Estados asumen posiciones irreconciliables y son reacios a adoptar
normas rgidas, o en su defecto, si las llegan a adoptar, cuentan con una variedad de recursos para
introducir excepciones, tales como las reservas y las declaraciones interpretativas, que restringen
considerablemente los efectos y objetivo inicial de tales normas.
Tanto el hard law como el soft law forman parte del mundo jurdico internacional, se complementan y retroalimentan. El soft law constituye una fuente en aquellas reas en que no existe
hard law, y una fuente subsidiaria en las que s se cuenta con regulacin jurdica rgida. Adems, y
aunque no sea su objetivo ltimo, el soft law debe ser considerado como un paso en el desarrollo
progresivo de las normas internacionales; una fase en la creacin normativa de reglas internacionales y un paso inicial hacia la creacin futura del hard law.38
En el siguiente acpite se revisar la naturaleza del soft law en tanto fuente del derecho internacional, as como su interrelacin con las dems fuentes de esta importante vertiente del Derecho.
IV. El soft law y las fuentes del derecho internacional
El fenmeno del soft law se inscribe en los debates doctrinales relativos a las denominadas nuevas fuentes del derecho internacional, dentro de las que suelen identificarse por lo general a las
36 Idem.
37 Me refiero a normales como sinnimo de habitual o cotidiano. El objetivo de la norma jurdica es crear una normalidad
o conducta normal que sea realizada por el individuo de forma natural y habitual sin necesidad de tener presenta la
naturaleza coercitiva y coactiva de la norma.
38 SINDICO, Francesco, Soft law and the elusive question for Sustainable Global Governance, en Leiden Journal of International Law, n19, 2006, pp. 835 y ss.

134

resoluciones de las organizaciones internacionales, los actos unilaterales de los Estados y los acuerdos ejecutivos. La naturaleza jurdica plena de estas manifestaciones de creacin de obligaciones
internacionales ha sido duramente criticada debido a la existencia de una visin dominante, pero
restringida, de las fuentes del derecho internacional.
Tradicionalmente, las fuentes del derecho internacional han sido definidas como los modos de
formacin o manifestacin de ese derecho, o los modos de su realizacin, y de los cuales dimanan
directamente los derechos y las obligaciones de las personas internacionales.39 Buena parte de la
doctrina se ha enfocado en el estudio de los procesos a travs de los cuales se crean las normas jurdicas en el mbito internacional, es decir, en las denominadas fuentes formales. Esta tendencia ha
llevado a identificar al artculo 38, prrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)
como el precepto al que se recurre por antonomasia al momento de estudiar y conocer cules son
las fuentes del derecho internacional. Dicho artculo consagra a la letra que:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de Derecho, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 59.
Existe consenso entre la doctrina para afirmar que el prrafo 1 del artculo 38 no realiza una
enumeracin exhaustiva de las fuentes del derecho internacional, y que su redaccin no establece
una jerarqua entre tales fuentes. Estos argumentos han sido confirmados por la propia labor judicial de la CIJ, en la que dicho rgano ha tenido que analizar y aplicar manifestaciones jurdicas no
previstas en el artculo 38, tales como: el derecho nacional, los efectos de algunos actos jurdicos
unilaterales y las resoluciones de organizaciones internacionales.
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ ha sido rebasado por las nuevas tendencias del derecho
internacional. Como afirma Manuel Becerra, de un examen detenido sobre todo de la prctica
internacional es posible advertir que la normatividad internacional tiene formas de manifestacin mucho ms amplias y en algunos casos ms sofisticadas.40 Alf Ross, ve en la limitacin
de las fuentes en un solo artculo el peligro de que frecuentemente sea incompleto o que sea
inadecuado a la realidad [] la prctica internacional es la importante, ya que es mucho ms
39 ACCIOLY, Hildebrando, Tratado de derecho internacional pblico, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, tomo I,
p.50.
40 BECERRA RAMREZ, Manuel, La recepcin del derecho internacional en el derecho interno, IIJ-UNAM, Mxico, 2006, p.1.

135

rica y compleja que la simple expresin de un artculo en un documento internacional.41 Por

este motivo, como acertadamente seala Becerra Ramrez y otros especialistas en la materia, el
artculo 38 del Estatuto de la CIJ slo debe ser visto como una referencia o punto de partida
en relacin con las fuentes del derecho internacional.
Ante la insuficiencia explicativa del enfoque tradicional que limita el proceso de creacin normativa en el mbito internacional a las fuentes formales enunciadas en el artculo 38 del Estatuto
de la CIJ, la doctrina ha desarrollado enfoques explicativos alternos que, desde una visin ms integral del derecho internacional y las relaciones internacionales, permiten reconocer la existencia de
nuevas manifestaciones de creacin normativa. Por ejemplo, Ian Brownlie, seala que la distincin
entre fuentes materiales y formales en el derecho internacional es difcil de mantener, por tal motivo, la existencia de las normas jurdicas debe realizarse mediante la comprobacin de consensos
y acuerdos entre los Estados con respecto a ciertas reglas particulares o prcticas.42 De la misma
opinin es Baxter, para quien, el proceso de creacin de derechos y obligaciones internacionales
reposa en el consentimiento de los Estados y, por tanto, existe una infinita variedad de manifestaciones de derecho internacional que no se constrie al texto del artculo 38.43 Este enfoque llevara
a afirmar, como lo hace una parte de la doctrina, que la autoridad de las normas internacionales
debe buscarse en la propia conducta de los sujetos internacionales y en lo que ellos consideran
como normativo y obligatorio.
Ms importante an es el hecho de que doctrina moderna del derecho internacional tiene mucho cuidado al momento de referirse al trmino fuentes debido a las discusiones acadmicas que
genera y a su estrecha vinculacin con teora clsica del propio derecho internacional. Hoy en da,
una parte de la doctrina prefiere referirse a procesos o procedimientos de creacin normativa,
manifestaciones jurdicas o law-making en lugar de emplear el trmino fuentes.
La naturaleza del soft law en cuanto a fuente del derecho internacional ha sido estudiada desde
dos posiciones doctrinales predominantes, a saber: la doctrina clsica de las fuentes del derecho
internacional y la doctrina que defiende la existencia de nuevas fuentes o manifestaciones jurdicas de este derecho. Para los primeros, el soft law no constituye una nueva fuente del derecho de
gentes, sino ms bien, una forma en que se recoge y comprueba la existencia de una norma consuetudinaria, o bien, como un principio general de derecho encaminado a constituir un parmetro
interpretativo del hard law. El soft law es evidencia de una prctica internacional, de una conviccin jurdica (opinio iuris) o una herramienta interpretativa de normas jurdicas internacionales
cuyo carcter vinculante es plenamente reconocido.
41 Citado por BECERRA RAMREZ, Manuel, ibd., p.4.
42 Cfr. BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, Oxford University Press, Oxford, 2003.
43 BAXTER, R., op. cit., p.566.

136

El soft law no posee una naturaleza normativa per se, sino en la medida en que constituye
una prueba de que los elementos objetivo y psicolgico de la costumbre internacional se han
configurado. El soft law participa de los procesos de creacin normativa puesto que genera la
adopcin de normas nacionales, convencionales o consuetudinarias; sin embargo, su participacin en la formacin de normas y obligaciones internacionales slo puede constatarse ex
post facto,44 es decir, una vez que ha sido creada la norma jurdica a travs de los procedimientos clsicos. En este sentido, la funcin del soft law se reduce a ser una manifestacin primaria
o emergente del hard law, una herramienta interpretativa del hard law destinada a llenar las
lagunas o vacos de este derecho, y la evidencia de una costumbre internacional.
La solidez del derecho se fundamenta en su capacidad de otorgar y garantizar certidumbre jurdica a los actos realizados por sus sujetos. La validez de los procesos de creacin normativa se
sustenta en la existencia de normas preexistentes y reconocidas que aseguran a los sujetos jurdicos
que las normas que les sern aplicadas han pasado por una serie de etapas ciertas, formales y conocidas que impiden el surgimiento arbitrario de normas jurdicas. Para la doctrina clsica, el soft law
constituye una forma de evadir los canales formales de creacin normativa y una seria amenaza
para la estabilidad y coherencia del derecho internacional. En el peor de los casos, el soft law puede
erosionar, fragmentar y debilitar al derecho internacional, as como generar un potencial conflicto
de leyes entre normas rgidas y normas suaves.
La creacin normativa en el campo del derecho internacional ha sido facultad exclusiva de los
Estados, quienes, a travs de su libre voluntad y consentimiento, deciden comprometerse y otorgar
efectos vinculantes a sus actos internacionales. El carcter obligatorio de las resoluciones internacionales, los actos unilaterales o cualquier otra manifestacin del soft law, est estrechamente vinculada
y es proporcional, como lo sostienen los defensores del derecho suave en cuanto fuente de derecho
internacional, a la conviccin jurdica (opinio iuris) manifestada por los Estados al momento de
adoptar compromisos internacionales y a la plena observancia del principio de la buena fe.
La obligatoriedad de los instrumentos de soft law no debe buscarse nicamente en la forma
en que se redactan y adoptan tales mecanismos; por el contrario, la opinio iuris y la prctica
estatal o internacional se convierten en requisitos sine qua non para desprender efectos normativos vinculantes de un instrumento de soft law. La conviccin jurdica demuestra la intencin
del sujeto internacional al momento de adoptar el instrumento soft, mientras que la prctica
confirma dicha conviccin en el terreno fctico.
El soft law constituye un nuevo procedimiento de creacin normativa o fuente del derecho
internacional. El hecho de que posteriormente pueda quedar consagrado en un tratado, una cos44 MAZUELOS BELLIDO, ngeles, op. cit., p.22.

137

tumbre o una jurisprudencia, es una posibilidad, mas no una regla. En este sentido, considero que
el soft law reviste las siguientes particularidades:
5. 1. Es una fuente nueva del derecho internacional.
6. 2. Puede servir de base para crear normas de hard law.
7. 3. Puede convertirse en hard law, aunque no es su objetivo nico y ltimo.
8. 4. Puede ser complementado y precisado mediante la adopcin de otras normas suaves o de normas
rgidas consagradas en los tratados y la costumbre.
9. 5. Puede complementar a las fuentes clsicas del derecho internacional en aquellas reas en que existan lagunas y vacos (aplicacin infra legem).
10. 6. Puede moderar o corregir el derecho internacional (aplicacin supra legem).
11. 7. Coadyuva a llenar lagunas jurdicas o vacos de derecho y facilita la respuesta pronta del derecho a
necesidades novedosas o no previstas en la realidad social.45
12. 8. No puede contravenir las normas imperativas de observancia universal (ius cogens).
La relacin soft law-fuentes clsicas del derecho internacional no debe ser vista como problemtica o conflictiva, sino como una interrelacin dinmica en la que ambas manifestaciones
jurdicas se complementan y retroalimentan mutuamente. El soft law proporciona un conjunto
de normas jurdicas que refleja las tendencias actuales de la sociedad internacionales en ciertas
reas determinadas y su necesidad por contar con un mnimo de pautas de comportamiento
que regulen las interrelaciones entre sus miembros. Adems, es un conjunto de normas diferentes y aisladas de las provenientes de los tratados y la costumbre destinadas a optimizar el
derecho internacional contemporneo. La interrelacin del soft law con las otras fuentes del
derecho internacional debe ser armnica, es decir, el derecho suave es fuente autnoma all
donde no existe tratado o costumbre, y es fuente subsidiaria o auxiliar en aquellos casos en que
existan vacos o lagunas en el derecho convencional o consuetudinario (es esta precisamente, la
esencia de dicha complementariedad).
A la doctrina que rechaza el soft law le preocupa, no sin razn, cules son las reglas aplicables
ante un potencial conflicto de leyes entre normas soft y hard en una misma materia. Para ellos,
el problema no se limita a la mera aplicacin de los principios lex posterior derogat priori y lex
specialis derogat legi generali, ya que sera tanto como otorgar el mismo valor al soft law y al hard
law.46 La propia prctica internacional confirma que el soft law slo ha sido invocado como medio interpretativo del hard law, pero no como norma jurdica especfica o posterior cuya validez
pueda fundamentar, por ejemplo, la resolucin de una controversia.
45 Ver: VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, El derecho internacional pblico en la agenda poltica de las relaciones internacionales, FCPS, UNAM, Mxico, 2005, en especial revisar el Captulo V Avances del Derecho Internacional Constitucional: rgimen jurdico y capacidad normativa general de las organizaciones internacionales, pp. 147-191.
46 KLABBERS, Jan, op. cit., p.177.

138

Desde un punto de vista razonado, considero que el problema relativo a la existencia de un potencial conflicto de leyes entre normas suaves y normas rgidas, pasa ms por una cuestin en torno a la pretendida carencia de validez jurdica del soft law, que a un verdadero problema de orden
tcnico jurdico. Si se niega la validez jurdica del soft law, es lgico que se rechace la posibilidad
de que sus normas puedan, con base en los principios lex posterior y lex specialis, predominar
sobre las disposiciones de un tratado o la costumbre. Si, por el contrario, se reconoce la validez
jurdica del derecho suave, en tanto manifestacin de la voluntad de los sujetos internacionales o
producto de las facultades conferidas a una organizacin internacional, no hay razn para negar la
aplicabilidad de tales principios. La cuestin se restringe, por un lado, a la falta de precedentes en la
materia y, por otro lado, a que los tribunales internacionales, principalmente la Corte Internacional
de Justicia, a pesar de haber tenido la oportunidad de analizar e interpretar instrumentos de soft
law (resoluciones del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
por ejemplo), no ha fundamentado jurdicamente ninguna de sus decisiones en instrumentos o
normas de carcter eminentemente suaves.
Este aparente problema es similar al que ocurre con los principios generales de derecho
consagrados en el inciso c del prrafo 1 del Estatuto del mximo Tribunal; es decir, los principios generales y el soft law son una realidad y una manifestacin jurdica, empero, ni los
Estados ni la Corte han tenido la disposicin para fundamentar sus demandas, los primeros,
y sus decisiones, la segunda, en tales fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, en el
caso relativo a las Papeleras en el Ro Uruguay (Argentina c. Uruguay, fallo del 20 de abril de
2010),47 el juez Canado Trindade, en su opinin separada al fallo, lamenta que la Corte haya
realizado un anlisis exhaustivo de componentes qumicos y no lo haya hecho, en cambio,
en relacin con los principios de derecho internacional del medio ambiente, considerados
como fuente autnoma del Derecho Internacional y aplicable a la resolucin de las controversias sometidas a la CIJ. Para el juez Canado Trindade, la Corte dej pasar la oportunidad
de realizar una contribucin importante al desarrollo de esta disciplina jurdica, al no hacer
una mencin expresa en torno a principios del derecho ambiental, tales como: el principio
de prevencin, el principio de precaucin, el principio de equidad intergeneracional y el principio de desarrollo sostenible.48
Aunque no existe razn para no aplicar los principios lex posterior y lex special a los conflictos
de leyes que puedan suscitarse entre normas de hard y de soft law, lo cierto es que, como sucede
con los tratados y la costumbre, las normas e instrumentos de soft law no puede contravenir el
ius cogens y slo deben tener efectos jurdicos para aquellos sujetos que hayan manifestado su
47 ICJ, Judgment, 20 april 2010. http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15877.pdf
48 BORRS, Susana, El desenlace del conflicto de la celulosa: Argentina vs. Uruguay, en revista Catalana de Dret Ambiental, Catalua, Vol. 1, n 1, p.33 y ss. Tambin: Separate Opinion of Judge Canado Trindade to the Judgment in the case conserning Pulp Mills on the River Uruguay, prrafos 52 y ss., disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15885.pdf

139

consentimiento para otorgarle carcter obligatorio. Sucede lo mismo que con la costumbre, se
debe demostrar la prctica estatal y la conviccin jurdica a fin de poder comprobar el carcter
obligatorio y aceptacin de una norma suave.
En el siguiente apartado se revisarn las principales tipologas y clasificaciones que se han elaborado en torno al soft law, con miras a identificar la gran variedad de manifestaciones que puede
revestir en el mbito de las relaciones internacionales contemporneas.
V. Principales manifestaciones del soft law: tipologas o clasificaciones
La falta de consensos en torno al significado y elementos bsicos del denominado soft law repercute de manera ostensible al momento de identificar las principales manifestaciones o tipologas
que puede revestir este fenmeno. La posicin doctrinal que se asuma tambin es determinante,
ya que influir en el acadmico y el estudioso de los asuntos internacionales ante la necesidad de
identificar la naturaleza suave o rgida de un instrumento, norma, principio, etc.

La cuestin no es sencilla. Si se adopta la posicin que promueve la relacin binaria soft law/
hard law, podrn identificarse como manifestaciones de derecho suave aquellas que en su
conformacin no se hayan seguido las fases formales del proceso normativo y aquellos instrumentos de difcil clasificacin mediante las categoras tradicionales del derecho internacional.
Por otro lado, si se asume una posicin ms integral y multidisciplinaria podra corroborarse
que incluso las formas ms modernas de organizacin internacional, tal como los regmenes
internacionales informales, son producto directo del desarrollo del fenmeno soft en el mbito
de las relaciones internacionales.
La visin tradicional asocia al soft law nica y exclusivamente con las resoluciones de algunas
organizaciones internacionales. Aunque esta postura es cierta, la tendencia actual demuestra que
el fenmeno soft tambin es aplicable al campo de los actos jurdicos unilaterales estatales,49 as
como en foros y reuniones informales entre Estados. As, algunos sealan que el soft law en el
mbito internacional puede agruparse en cuatro grandes categoras, a saber:
1. las resoluciones no obligatorias de los organismos internacionales;
2. las resoluciones de actores no estatales;
3. los acuerdos interestatales no normativos; y,
4. el soft law material.50
49 VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, Construyendo una teora internacional general de los actos jurdicos
unilaterales del Estado, en el libro del mismo autor: Estudios avanzados de derecho internacional pblico en ciencias polticas
y sociales, FCPS, UNAM, Mxico, 2008, pp. 15-48.
50 Cfr. BAXTER, R., International law in her infinite variety, International and Comparative Law Quartely, vol.48, 1980.
Tambin, ALARCN GARCA, Gloria, op. cit.

140

De esta clasificacin destaca el denominado soft law material conformado por aquellas disposiciones incorporadas en instrumentos jurdicos internacionales cuya naturaleza vinculante
no es cuestionable. Esta manifestacin del soft law se refiere a disposiciones vagas, imprecisas o
generales; por ejemplo, un tratado internacional puede contener disposiciones indeterminadas,
establecer obligaciones de carcter programtico o declaraciones generales y, por tanto, tener un
contenido materialmente soft que no establezca obligaciones para las partes.51
La inclusin de este tipo de disposiciones se debe a la imposibilidad de los sujetos jurdicos
internacionales de llegar a los acuerdos necesarios para adoptar normas ms precisas y rgidas;
sin embargo, este hecho no implica que los tratados internacionales sean menos efectivos u obligatorios, ya que el contenido soft es de gran utilidad para, en primer lugar, establecer el espritu,
sentido y objetivo fundamental del tratado; en segundo lugar, para interpretar las disposiciones
rgidas de dicho instrumento internacional; y para, en tercer lugar, servir de base para la posterior
adopcin de normas rgidas, claras y precisas.
Un segundo modelo de clasificacin de los instrumentos de soft law se basa en la relacin que
guarda con las correspondientes del hard law, a saber:
1. soft law explicativo o interpretativo del hard law;
2. hard law emergente en la forma de soft law;
3. soft law como evidencia de obligaciones jurdicas;
4. soft law paralelo al hard law; y
5. soft law como fuente de obligaciones internacionales.52
Los primeros tres criterios clasificatorios excluyen toda posibilidad de que exista un soft law
autnomo, puesto que se le asigna un papel de pre-derecho o de herramienta auxiliar para la interpretacin del hard law. El cuarto criterio permite ubicar al soft law como complementario al hard
law, mientras que el quinto le otorga autonoma como fuente de obligaciones internacionales.
Una tercera clasificacin indica que puede distinguirse entre el soft law que contiene normas
generales o principios de aqul que se conforma por reglas especficas. A este respecto hay que sealar que si bien, en su origen, el soft law se identificaba con normas programticas cuyo contenido era esencialmente formulado a travs de principios y cuyo objetivo era promover la prctica de
los Estados en una determinada direccin, su evolucin ha permitido que algunos instrumentos
alojen contenidos normativos especficos, pudiendo llegar a ser estos incluso ms fuertes que otros
instrumentos jurdicos convencionales.53 Con base en este concepto preciso, puede distinguirse la
existencia de principios de soft law y de reglas de soft law. Los primeros son de carcter vago e im51 DEL TORO HUERTA, Mauricio Ivn, op. cit., p.536.
52 dem.
53 ALARCN GARCA, Gloria, op. cit., p.10.

141

preciso puesto que slo constituyen mximas generales que pretenden establecer grandes pautas
de comportamiento en una determinada rea. Por su parte, las reglas son verdaderas normas claras
y precisas. Tanto en el caso de los principios como en de las reglas de soft law su cumplimiento
es de grado, es decir, se busca ms el surgimiento de obligaciones de comportamiento que, como
sucede en la visin clsica, obligaciones de resultado, prohibiciones o deberes de abstencin.
Cuadro 2. Listado de las principales manifestaciones del soft law en el
campo de las relaciones internacionales

Resoluciones no obligatorias de organizaciones y organismos internacionales.

Recomendaciones.
Memoranda de entendimiento.
Pautas de comportamiento.
Instrucciones.
Planes.
Circulares.
Declaraciones.
Normas tcnicas.
Cartas de servicio.
Cdigos de conducta.
Cdigos de buen gobierno.
Directrices.
Programas.
Estrategias.
Tratados y Convenciones no ratificados.
Opiniones individuales y disidentes de jueces internacionales.
Actas.
Actos unilaterales de los Estados.
Acuerdos ejecutivos.
Acuerdos interinstitucionales.

Fuente: Elaboracin propia

Finalmente, existe una cuarta tipologa, ms enfocada en el soft law nacional, que distingue entre soft law pblico ad intra y ad extra y soft law pblico-privado. En su carcter pblico ad intra,
el soft law constituye una forma de regulacin adoptada por un poder pblico en el ejercicio de
sus potestades, para la ordenacin de su organizacin interna, mientras que en su carcter pblico
ad extra, tiene como finalidad una regulacin que afecta a terceros. El soft law pblico ad intra es
adoptado de forma unilateral, mientras que el soft law pblico ad extra comnmente es pactado
o acordado entre dependencias, instituciones o sujetos pblicos a fin de regular ciertas relaciones
entre ellas. El soft law pblico-privado es una expresin normativa depositada en manos de
entes privados. En este caso, una persona fsica o jurdica ejerce una potestad normativa por
delegacin, pero con la importante caracterstica de que los efectos jurdicos de las normas
aprobadas slo surten efectos entre un grupo reducido de personas. As, el poder pblico se des142

prende de una competencia reguladora, dando paso a que sea el sector privado el responsable
de adoptar tales normas.54 Un caso sintomtico de soft law pblico-privado lo podra constituir
la lex mercatoria ampliamente estudiada por la doctrina del derecho internacional privado como
medio para resolver los denominados conflictos de leyes.
El soft law pblico ad intra y ad extra tambin puede ser extrapolado al mbito de las relaciones internacionales. El ejemplo ms claro sera el de las resoluciones de organizaciones y organismos intergubernamentales. Estas instituciones internacionales, con base en su tratado constitutivo, pueden auto-organizarse y regir su actividad interna mediante la adopcin de resoluciones
cuyo contenido material puede ser catalogado como soft. Nada impide a estas organizaciones
regular su funcionamiento interno y, mucho menos, adoptar las medidas necesarias, cualquiera
que sea su naturaleza, para optimizar su accionar. Asimismo, pueden emitirse resoluciones para
establecer pautas de comportamiento y colaboracin con otras organizaciones internacionales a
fin de atender asuntos comunes. La nica limitante que se podra encontrar al ejercicio de esta facultad por parte de las organizaciones internacionales, radica en el hecho de que las disposiciones
de carcter soft no pueden contravenir el objetivo fundamental para el cual fue creada la organizacin ya que, de lo contrario, se le estara atribuyendo al soft law una naturaleza contra legem, es
decir, la capacidad de poder derogar el hard law.
Atendiendo al carcter integral y multidisciplinario de este trabajo, considero que una tipologa
del soft law no puede realizarse tomando en cuenta nica y exclusivamente criterios mecnicos
como los relativos a la formalidad propia con que se crean las normas jurdicas clsicas. El soft
law es un fenmeno internacional, por tal motivo, sus manifestaciones son tan variadas que sera
imposible presentar una relacin pormenorizada de todas ellas. En este sentido, y cualquiera que
sea su manifestacin material (resoluciones, cdigos, memoranda, etc.), destaco y adopto la clasificacin que distingue entre un soft law general (principios de soft law) y un soft law especial
(reglas de soft law), puesto que permite ubicar a este fenmeno en su justa dimensin, es decir,
como una forma novedosa, flexible, cooperativa y alternativa de incentivar a los actores internacionales a adquirir compromisos y a cumplirlos sin la necesidad de que exista una norma rgida o un
mecanismo formal de exigibilidad.
En este sentido, se puede establecer la siguiente premisa: los principios del soft law encarnan los
valores sociales emergentes en la actual comunidad internacional, mientras que las reglas de soft
law constituyen una versin ms acabada, prctica y aterrizada de tales principios.
54 El tema relativo al soft law pblico y al soft law pblico-privado es ampliamente estudiado por Daniel Sarmiento en
su trabajo intitulado: La autoridad del derecho y la naturaleza del soft law, [en lnea], Universidad Complutense de Madrid, Madrid, [citado el 19 de noviembre de 2010], Formato pdf, disponible en: http://www.danielsarmiento.es/pdf/
soft_law.pdf

143

El soft law internacional puede ser pblico, privado o pblico-privado. El primero restringira su
aplicacin al mbito personal de los sujetos jurdicos internacionales clsicos, es decir, los Estados
y las organizaciones internacionales. El segundo abarcara las relaciones entre entes particulares
transnacionales, mientras que el pblico-privado, abarcara las relaciones entre los sujetos clsicos
y los nuevos actores de las relaciones internacionales. El soft law pblico puede ser visto como
un complemento al clsico hard law; sin embargo, el soft law privado y el pblico-privado son
prueba clara, en primer lugar, de la importancia de los entes privados en las relaciones internacionales contemporneas; en segundo lugar, de un reconocimiento de que estos entes interactan
de manera constante con los sujetos clsicos del derecho internacional y de que es necesaria una
regulacin, aunque sea flexible, de estas interrelaciones; y, en tercer lugar, de que la lnea entre lo
pblico y lo privado en el mbito internacional es cada vez ms delgada y difusa. El soft law es
fiel reflejo de que hoy, ms que nunca, resulta relativo hablar de derecho internacional pblico y
derecho internacional privado, cuando en realidad debera reconocerse la unicidad del derecho
internacional como un todo.
En el siguiente acpite se revisar la aplicacin prctica de que ha sido objeto el soft law en el
campo de actuacin de las organizaciones internacionales y la jurisdiccin internacional, poniendo especial atencin en las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas y la labor
judicial de la Corte Internacional de Justicia.
VI. La aplicacin prctica del soft law:
las resoluciones de organizaciones internacionales y la jurisdiccin internacional
A lo largo de varias dcadas, el soft law estuvo supeditado al debate doctrinal en torno al papel e
importancia de las resoluciones de organizaciones internacionales en el surgimiento de obligaciones jurdicas en un sentido clsico. Dos posiciones tericas predominaron al respecto. Por un lado,
la que niega que las resoluciones de organizaciones internacionales puedan ser consideradas una
fuente autnoma de derecho internacional y, por otro lado, aquel sector de la doctrina que otorga
a tales resoluciones la capacidad de producir nuevas normas jurdicas.

Para algunos doctrinarios, vinculados a las fuentes clsicas del derecho internacional, la imposibilidad para reconocer una naturaleza normativa per se a las resoluciones de ciertas organizaciones internacionales se fundamenta, en el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
que dicho rgano no est facultado para crear hard law.55 Las resoluciones, recomendaciones
o declaraciones de organizaciones internacionales no constituyen una nueva fuente de derecho
internacional [;] de reputarse obligatorias para los Estados miembros por su contenido, deben
reconducirse a algunas de las fuentes reconocidas del derecho internacional, principalmente los

55 KLABBERS, Jan, op. cit., p.171.

144

tratados o la costumbre internacionales [Tales resoluciones,] despliegan una actividad normativa

indirecta o exhortativa, por cuanto proponen una conducta no obligatoria pero deseable.56
Las resoluciones de organizaciones internacionales nicamente constatan la existencia de una
prctica estatal y conviccin jurdica que puede desembocar en la adopcin de un tratado internacional o el surgimiento de una norma consuetudinaria. Weil afirma que no constituyen
fuentes formales del derecho internacional, aunque no por ello deben ser ignoradas [] las resoluciones de organizaciones internacionales no suponen la existencia de una nueva categora
de normas, sino la constatacin de un proceso de produccin normativa basado en la distincin
entre lex lata y lege ferenda.57
En este sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,58 la resolucin 1514 (XV)
sobre la concesin de la Independencia a los pases y pueblos coloniales,59 o la resolucin 3314
(XXIX) sobre la Definicin de la Agresin60, a pesar de su importancia para el derecho internacional, no poseen una naturaleza normativa y obligatoria per se, sino en la medida en que desarrollan
principios y normas plenamente reconocidos e insertos en la Carta de las Naciones Unidas, por
ejemplo, los relativos a los derechos humanos, la autodeterminacin de los pueblos y la prohibicin
de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Max Sorensen seala que las resoluciones se encuentran en un punto intermedio entre una convencin y la costumbre. Como convencin, es la expresin de una voluntad o de una opinin
comn de parte de los Estados, pero no exige la declaracin de compromiso de cada uno de ellos.
Como costumbre, constituye ciertos puntos de unin con la prctica anterior, pero su valor jurdico es independiente de una prueba formal de su conformidad con la prctica. Por su parte, Csar
Seplveda sostiene que una declaracin, una resolucin o una recomendacin resulta til para
definir el alcance de una norma establecida de otra manera o puede constituir en s misma una
nueva norma. Contribuye, en ocasiones, a la cristalizacin de una norma en formacin, que slo se
ha manifestado vagamente en la prctica. En otras, puede constituir un acto preparatorio de un tratado. Equivale, otras veces, a un acto de cuasi-legislacin, a la formulacin de una norma in fieri.61
Los promotores de la naturaleza normativa y obligatoria de las resoluciones de organizaciones
internacionales sostienen que en el derecho que rige [a las organizaciones internacionales] existe
la tendencia en atribuir carcter cuasi-legislativo a las recomendaciones y declaraciones de dichas
56
57
58
59
60
61

MAZUELOS BELLIDO, ngeles, op. cit., pp.5 y 6.

Citado por DEL TORO HUERTA, Mauricio Ivn, op. cit., pp.519 y 520.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1960.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1974.
SEPLVEDA, Csar, Derecho Internacional, Porra, Mxico, 2002, 23 edicin, pp.110 y 111.

145

instituciones. Los Estados miembros deben examinar seriamente y de buena fe las resoluciones;
la obstinada negativa a cumplir con ellas puede significar, y de hecho lo es, una violacin a las
obligaciones que impone el ser miembro.62 Para este sector de la doctrina, la discusin en torno
al carcter obligatorio de algunas resoluciones de las organizaciones internacionales es de carcter
eminentemente poltico, ms que fundamentarse en verdaderos razonamientos tcnico-jurdicos.
En el caso de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas se ponen en
juego intereses polticos nacionales antagnicos, como son, por citar slo un ejemplo, los de
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad con respecto a los de los miembros de la
Asamblea General. Las resoluciones de la Asamblea reflejan el sentir de la mayora de sus miembros, ms an en una poca en que se ha trabajado por la democratizacin, universalizacin
y pluralidad de dicho rgano poltico; a las potencias les preocupa que la Asamblea General
pueda convertirse en una suerte de legislador internacional que, concomitantemente, adopte
nuevas normas jurdicas contrarias a los intereses de una minora. Por este motivo, como bien
seala Becerra Ramrez, se sostuvo la idea de que las resoluciones de la Asamblea General no
tienen carcter obligatorio y [se intent] explicar la gran autoridad jurdica que tienen algunas
resoluciones [] va el mecanismo de creacin de la costumbre internacional. Muchas de estas resoluciones, se sostiene, recogen el derecho consuetudinario, o bien son el punto de partida
de creacin de la costumbre internacional.63
Las resoluciones de la Asamblea General, sin ser originalmente fuentes de derecho internacional, pueden convertirse en una fuente de derecho.64 No cabe duda que las resoluciones
adoptadas conforme a los artculos 16 y 17 son obligatorias, en razn de que su mbito material
de validez se circunscribe a facultades expresamente conferidas a la Asamblea General.65 Por tal
motivo, el problema en torno a la validez de las resoluciones de la Asamblea General se traslada
a aquellas en las que es difcil determinar si dicho rgano poltico est facultado para emitir o
adoptar resoluciones obligatorias para sus miembros.
De acuerdo con la doctrina, las resoluciones del mximo foro de la ONU, como las emitidas por
otras organizaciones internacionales, pueden hacer las veces de meros pronunciamientos66 o captar una norma jurdica y slo reiterar una posicin,67 en cuyos casos no seran consideradas fuentes
62 VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, Reestructuracin general del nuevo derecho internacional. Perspectivas hacia el siglo XXI, en Temas selectos del nuevo derecho internacional, FCPS, UNAM, Mxico, 1994, p.24.
63 BECERRA RAMREZ, Manuel, op. cit., p.5.
64 MNDEZ SILVA, Ricardo, La soberana permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales, en GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso (compilador), La soberana de los Estados sobre sus recursos naturales, IIJ-UNAM, Mxico,
1980, p.72.
65 Cuestiones en materia de presupuesto, gastos y administracin fiduciaria.
66 BECERRA RAMREZ, Manuel, op. cit., p.7.
67 MNDEZ SILVA, Ricardo, op. cit., p.74.

146

de derecho; sin embargo, tambin es claro que pueden establecer situaciones jurdicas de carcter
normativo, en cuyo caso s podra calificrseles de verdaderas fuentes de derecho. De acuerdo con
Jorge Castaeda, pueden identificarse tres categoras de resoluciones que constituyen algo ms
que una recomendacin o una simple invitacin, a saber:
1. Resoluciones que determinan la existencia de hechos o situaciones legales concretas, y pudiendo ser calificadas como obligatorias en aquello que especficamente determinan, ejemplo, la resolucin 2145
(XXI) del 27 de octubre de 1966 por la cual la Asamblea General revoc el mandato de frica del
Sur sobre el Sud-Oeste Africano.
2. Resoluciones que tienen como fin principal expresar un acuerdo no formal entre los diferentes Estados
miembros, y que en el fondo pueden considerarse similares a los acuerdos multilaterales en forma simplificada, ejemplo, la Resolucin (XVIII) aprobada por unanimidad el 13 de diciembre de 1963.68 El
carcter obligatorio de dicha resolucin se debe sobre todo al hecho de que varios representantes han
manifestado su voluntad de quedar obligados por el documento en cuestin.
3. Resoluciones que comprenden declaraciones de carcter general, y aunque no sean creadoras de
derecho, pueden probar o precisar la existencia de reglas jurdicas, o an ms la inexistencia de una
opinio iuris en el seno de la comunidad internacional, ejemplo, la resolucin 95 (I) del 11 de diciembre de 1946 por la cual la Asamblea General confirma los principios de derecho reconocidos por el
Estatuto del Tribunal de Nremberg y por la sentencia de ste.69
Las resoluciones pueden ser fuente derecho en la medida en que cumplan con dos requisitos:
uno cuantitativo, destinado a comprobar el nmero de Estados que han votado a favor de una
resolucin, y uno cualitativo, encaminado a desentraar el objeto de la resolucin y los alcances
que pretendieron drsele. Algunos doctrinarios sealan que las resoluciones adoptadas por unanimidad pueden, dependiendo de su objeto, ser consideradas como fuente derecho, pero que
aquellas que son el resultado de una votacin mayoritaria presentan dificultad para comprobar
sus efectos vinculantes.
La creacin de un derecho, la confirmacin de uno existente, o la mera enunciacin de pronunciamientos dentro de una resolucin, debe buscarse, en primer lugar, en el propio texto y redaccin
de la resolucin; en segundo lugar, en la conviccin jurdica de los Estados al momento de votar a
su favor; en tercer lugar, en la prctica internacional subsecuente tanto de los Estados como de la
propia organizacin internacional; y, en cuarto lugar, del nmero de Estados que votaron a favor
de tal resolucin. No obstante lo anterior, ante la dificultad actual para adoptar resoluciones por
unanimidad, la obligatoriedad de una resolucin debe encontrarse en la conviccin jurdica de los
Estados y en la prctica internacional.
68 Declaracin de los principios jurdicos que rigen las actividades de los Estados en materia de exploracin y utilizacin
del espacio extra atmosfrico.
69 Esta clasificacin de Jorge Castaeda es citada por Alonso GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO en: Significacin jurdica del principio de la soberana permanente sobre los recursos naturales, en mismo autor, op. cit., p.46.

147

A la luz de la prctica actual, no se puede negar la naturaleza normativa de algunas resoluciones

de organizaciones internacionales, que por su vocacin universal y plural como la Asamblea General de Naciones Unidas o por su especializacin temtica en un rea determinada, poseen una
naturaleza cuasi-legislativa inherente. Para autores como Velzquez Elizarrars, resulta inobjetable
que el sistema de Naciones Unidas, a travs de su Asamblea General, los organismos especializados y los regionales, en menor medida, puede funcionar como agentes de creacin de normas
jurdicas internacionales. No es que se trate de un proceso legislativo directo o estatuario como
afirman ciertos publicistas, sino que frente a un vaco legal, y ante la insuficiencia o lentitud, este
proceso de caractersticas polticas que algunos denominan diplomacia parlamentaria, tiene un
considerable valor, por ejemplo, para:
a. Refinar conceptos jurdicos, a travs del examen general de ellos;
b. Introducir con precisin el elemento de la opinio iuris;
c. Clarificar problemas jurdicos;
d. Estimular la reglamentacin de nuevas funciones internacionales;
e. Interpretar y aplicar la Carta de las Naciones Unidas o las cartas constitucionales de otros organismos;
f. Revelar o introducir nuevos principios;
g. Depurar y mejorar la labor que tienen a su cargo todos los cuerpos cuasi-legislativos de la escena
mundial; y,
h. Elaborar el trabajo preparatorio de una autntica legislacin internacional propia del siglo XXI.70
En otro orden de ideas, cabe resaltar que la importancia del soft law en el desarrollo del actual
derecho internacional no ha tenido una clara correspondencia en la actividad jurisdiccional de la
Corte Internacional de Justicia. Este rgano judicial de Naciones Unidas se ha vlido de algunos
instrumentos soft para identificar y desentraar los alcances de normas jurdicas aplicables a las
controversias llevadas ante su jurisdiccin. No obstante, jams ha realizado una referencia expresa
al soft law, sino ms bien, se ha vlido de l como parmetro interpretativo del hard law. As, la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en el asunto relativo al Trfico Ferroviario entre Lituania y Polonia, reconoci la obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de
la Sociedad de las Naciones al sealar que los Estados en litigio se encontraban obligados por tal
resolucin en la medida en que dicho rgano estaba facultado para emitirla, o bien porque los involucrados decidieron aceptarla con posterioridad.71 En este sentido, ms all de las facultades expresamente otorgadas al entonces Consejo de la Sociedad de las Naciones, la Corte encontr que
los efectos vinculantes de las resoluciones pueden provenir de un consentimiento ex post facto.
La actual Corte Internacional de Justicia se ha vlido, de forma indirecta, del soft law en varias
ocasiones. As, en el asunto relativo al Estrecho de Corf,72 la Corte seal que Albania tena la
70 VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, op. cit., pp. 30 y 31.
71 CPIJ, Serie A/B, n42, 1931, p.116.
72 ICJ, Reports, 1949, p.22.

148

obligacin de informar al Reino Unido sobre las minas que haban sido colocadas en el estrecho y
que ocasionaron el accidente de los dos acorazados britnicos. La CIJ encontr que la obligacin
de Albania se fundamentaba en ciertas consideraciones elementales de humanidad, mismas que,
en esa poca, no se encontraban expresamente consagradas en alguna norma rgida. Sin embargo,
aos ms tarde, la Corte no tomara en cuenta esas mismas consideraciones elementales de humanidad para conocer del asunto relativo al frica Sudoccidental.73
En su opinin consultiva sobre la Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones
Unidas,74 y ante la ausencia de una norma convencional o consuetudinaria que facultara a las Naciones Unidas para ejercer proteccin diplomtica a favor de su personal, la CIJ reconoci la facultad de las Naciones Unidas para proteger a su personal y tomar acciones contra el Estado ofensor
con base en una interpretacin extensiva de la Carta de dicha organizacin. Por otro parte, en el
asunto relativo a las Pesqueras anglo-noruegas,75 la Corte reconoci que el lmite de las aguas
territoriales a travs de la frmula basada en el trazado de lneas rectas, como lo haba realizado
Noruega con base en un decreto de 1935, no era contrario al derecho internacional, por lo que,
dicha frmula o mtodo era igual de vlido que aquel que toma como punto de referencia la lnea
de base de la bajamar. El mtodo de lneas rectas, en ese momento novedoso y de naturaleza soft,
fue incorporado ms tarde al derecho del mar.
Quiz la referencia ms expresa a la naturaleza obligatoria de ciertos instrumentos de soft law
fue realizada por la CIJ en la opinin consultiva relativa a las Consecuencias jurdicas que tiene
para los Estados la continuacin de la presencia de Sudfrica en Namibia (frica Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad.76 En esta
oportunidad, Sudfrica cuestion la facultad de la Asamblea General para revocarle el mandato
sobre Namibia, a lo que la Corte respondi sealando que la Asamblea General no estaba haciendo una determinacin de hecho, sino formulando una situacin jurdica; no sera correcto asumir
que, por estar en principio investida de facultades de recomendacin, no pudiera adoptar, en casos
especiales, dentro del mbito de su competencia, resoluciones que hicieran determinaciones o
tuvieran una finalidad operativa. Adems, sostuvo que debe considerarse ante todo a la Naciones
Unidas, como sucesora de la Sociedad de las Naciones, cuando acta por conducto de su rgano
competente para pronunciarse sobre el comportamiento de un Estado mandatario.
Idntica posicin adopt el mximo Tribunal en su opinin consultiva sobre el Sahara
Occidental,77 en la que reconoci el derecho del pueblo saharaui a obtener su independencia
73
74
75
76
77

ICJ, Reports, 1966, p.6 y ss.

ICJ, Reports, 1949, p.178 y ss.
ICJ, Reports, 1951, pp. 128 y ss.
ICJ, Reports, 1971, p.50.
ICJ, Reports, 1975, pp.12 y ss.

149

conforme a los criterios consagrados en la resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Aunque el derecho sustantivo de fondo fue el principio de autodeterminacin
de los pueblos incorporado en la Carta de las Naciones Unidas, lo cierto es que la Corte otorg
a la resolucin en cuestin la calidad de documento o instrumento en el que se desagregan los
criterios aplicables a dicho principio.
En el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua,78 la
CIJ seal que la posible violacin de Estados Unidos de una norma consuetudinaria relativa a
la prohibicin del uso de la fuerza deba buscarse en la opinio iuris de los Estados hacia algunas
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en particular, la resolucin 2625
(XXV). Lamentablemente, la Corte no pudo comprobar la existencia de tal opinio iuris ya que
se vio obligada a recurrir a otras fuentes del derecho internacional para comprobar la existencia
de una prohibicin expresa al uso de la fuerza.
En el asunto relativo a la Plataforma continental del Mar Egeo,79 entre Grecia y Turqua, se
plante la excepcin preliminar relativa a si un comunicado informal conjunto emitido por los
Primeros Ministros de Grecia y Turqua podra conferir directamente competencia a la Corte para
conocer del caso. Grecia era partidaria de otorgar efectos jurdicos a dicho comunicado, mientras
que Turqua afirmaba que el comunicado no equivala a un acuerdo con arreglo al derecho internacional pblico. En vista de las interpretaciones divergentes, la Corte examin hasta qu punto
el contexto en que se celebr la reunin y el documento redactado en ella aclaran el significado
del comunicado. La Corte determin que nada justificaba la conclusin de que Turqua estuviera
dispuesta a admitir cualquier remisin de una controversia a la Corte que no se hiciera conjuntamente. Por esta razn, al alto tribunal no tuvo competencia para conocer del asunto. Este caso es
significativo para demostrar la importancia de la opinio iuris como medio de prueba de la naturaleza obligatoria del soft law.
Finalmente, en el asunto relativo a las Papeleras en el Ro Uruguay, de reciente desahogo, la
Corte dej pasar una oportunidad inigualable para dilucidar los alcances de ciertos principios del
derecho internacional del medio ambiente, tales como: el principio de prevencin, el principio
de precaucin, el principio de equidad intergeneracional y el principio de desarrollo sostenible.
Ms an, cuando desde los asuntos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueva
Zelanda c. Francia, 1974) se haba venido reconociendo la existencia de un principio o enfoque
precautorio que obliga a los Estados a realizar investigaciones o estudios sobre el impacto ambiental, en este caso, de ensayos nucleares.80
78 ICJ, Reports, 1986, p.14.
79 ICJ, Reports, 1978, pp.44 y ss.
80 Vase: Separate Opinion of Judge Canado Trindade to the Judgment in the case concerning Pulp Mills on the River Uruguay,
prrafos 62 a 68, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15885.pdf

150

Este breve recorrido por la jurisprudencia del mximo rgano judicial de las Naciones Unidas demuestra la existencia de una regla de aplicacin prctica que reduce a los instrumentos de
soft law a una mera herramienta interpretativa de los tratados y la costumbre internacionales,
as como elemento que demuestra la configuracin de los elementos objetivo y subjetivo de la
costumbre internacional.
Aunque en algunos casos la Corte ha aplicado de manera indirecta instrumentos de soft
law, an no se ha atrevido, como sucede en muchas otras reas temticas del derecho internacional, a fijar una posicin oficial al respecto, misma que, debido al prestigio de la Corte,
mucho aportara a los debates doctrinales y aplicacin prctica del denominado soft law81.
En el siguiente apartado, y a manera de reflexiones finales de este trabajo, se realiza una interrelacin terico-conceptual entre los trminos soft law, soft liability y soft enforcement a fin de
presentar un panorama general en torno a la posible existencia de un fenmeno internacional que,
de manera integral, permite el surgimiento y cumplimiento de obligaciones internacionales en un
mundo interdependiente y complejo.
VII. Reflexiones finales: soft law, soft liability (responsability) y soft enforcement,
una nueva tendencia del derecho y las relaciones internacionales?
El trmino soft law ha sido empleado de forma imprecisa y, muchas veces, oportunista y tendenciosa. As, en sus origines, McNair lo utiliz para diferenciar las proposiciones de lege lata de
las de lege ferenda. Posteriormente, fue estrechamente vinculado a la importancia y trascendencia
jurdica de algunas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Finalmente, en
la actualidad, se le utiliza para hacer referencia a todas aquellas manifestaciones jurdicas que sin
ser obligatorias, tienen ciertos efectos legales. Asimismo, dicho trmino ha sido dotado de connotaciones polticas destinadas a comprobar su utilizacin como un mecanismo de los Estados para
evadir los canales formales del derecho internacional y del derecho nacional. Para algunos autores,
el soft law constituye una forma efectiva de evadir los pesos y contrapesos constitucionales que
impiden al Poder Ejecutivo comprometer internacionalmente al Estado, sin antes haber pasado
por el anlisis y aprobacin del Poder Legislativo.82

El soft law tiene su mayor cuota de aplicacin en los mbitos de las organizaciones internacionales y los actos jurdicos unilaterales del Estado. Indistintamente pueden ser calificados como
81 Segn el profesor Velzquez Elizarrars, aqu citado, la explicacin de esta tibieza del Tribunal quizs pudiera encontrarse en la formacin y los rgidos criterios que caracterizan a los magistrados formados en los grandes institutos y
academias donde domina el derecho comn y que, muchas veces, han tenido que decidir judicialmente a la sombra de
los intereses de las grandes potencias.
82 Cfr. Tambin, KLABBERS, Jan, The Undesirability of Soft Law, en Nordic Journal of International Law, Kluwer Law
International, The Netherlands, n67, 1998, p.384.

151

soft law las resoluciones, recomendaciones, declaraciones, directrices, programas, cdigos, etc.,
adoptados en el marco de una organizacin internacional, lo mismo que los acuerdos ejecutivos,
memoranda o bases de entendimiento, comunicados conjuntos, cartas reversales, etc., adoptados
por los Estados en sus relaciones bilaterales o multilaterales. Las manifestaciones actuales del soft
law son tan variadas que, incluso, puede otorgrsele dicha naturaleza a las opiniones disidentes o
separadas de un juez internacional o a las opiniones consultivas de un tribunal internacional. As,
por ejemplo, nadie puede negar el cumplimiento espontneo, por parte de sus miembros, de las
recomendaciones o declaraciones adoptadas por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo
Econmicos (OCDE), o que los Estados observan con disciplina los lineamientos, directrices y
reglas elaborados por el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM).
Asimismo, no puede negarse el cumplimiento estatal de las polticas econmicas dictadas por
esos organismos financieros internacionales en el denominado Consenso de Washington, tales
como: la disciplina fiscal, reduccin del gasto pblico, reforma impositiva, liberalizacin de tipos de
inters, privatizaciones, desregulaciones, promocin de la inversin extranjera, tipos de cambio, liberalizacin comercial, etc. Finalmente, y a pesar de no ser obligatorias, no puede negarse el efecto jurdico de opiniones consultivas como las emitidas por la Corte Internacional de Justicia con motivo
de las Reservas a la Convencin del Genocidio y el Sahara Occidental, por citar algunos ejemplos.
La extensin y aplicacin actuales del soft law son asombrosas. Algunas normas e instrumentos
suaves gozan de amplio consenso y de plena observancia, por lo que continuar negando la importancia y trascendencia de esta tendencia del derecho y las relaciones internacionales, sera tanto
como negar la realidad misma de las relaciones jurdicas internacionales. No obstante, una de las
principales crticas realizadas en torno al soft law radica en la aparente imposibilidad de exigir el
cumplimiento de las obligaciones contradas a travs de este tipo de instrumentos.
La doctrina clsica afirma que el soft law es ajeno a cualquier teora de la responsabilidad internacional y, por tanto, a los mecanismos formales y tradicionales de solucin de controversias.
Esta aseveracin no resiste un anlisis profundo, ya que la tendencia actual demuestra que el
soft law slo es ajeno a las teoras clsicas de la responsabilidad internacional la cual tambin
ha evolucionado hacia formas no previstas y la solucin pacfica de controversias, puesto que
es exigible a travs de mecanismos novedosos de responsabilidad internacional y solucin de
controversias. En efecto, hoy en da, una parte de la doctrina comienza a emplear los trminos
soft liability y soft enforcement o soft coercin, para referirse a las modalidades que puede revestir tanto el incumplimiento como la exigibilidad de los compromisos adquiridos mediante la
adopcin de instrumentos soft.
La denominada soft liability o responsability no debe ser confundida con el sentido originario
que le fue atribuido a dicho concepto por parte de los especialistas en la teora de la responsabi152

lidad internacional clsica, es decir, como figura encaminada a explicar los supuestos en que un
Estado poda incurrir en responsabilidad por la realizacin de actos no prohibidos por el derecho internacional. Esta categora explicativa se fundamenta en el ultrarriesgo y la debida diligencia
como supuestos bsicos para determinar la responsabilidad internacional del Estado y las modalidades de reparacin del dao.83 Por el contrario, en su actual connotacin-manifestacin, la soft
liabity se emplea para calificar el incumplimiento de obligaciones internacionales provenientes de
instrumentos internacionales de naturaleza soft. La verdadera innovacin de la soft liability radica
en romper con conceptos y calificaciones clsicas como Estado infractor, Estado incumplidor,
violacin a una obligacin de derecho internacional, etc., por conceptos ms suaves como Parte
o Estado interesado.
La figura de la soft liability encuentra su complemento en el denominado soft enforcement o
soft coercin, como mecanismo novedoso de exigibilidad del cumplimiento de obligaciones. Este
mecanismo se caracteriza, principalmente, por su carcter preventivo, continuo y multilateral, en
oposicin a la naturaleza represiva, casustica y bilateral de los mecanismos clsicos de solucin de
controversias y sanciones previstos por el derecho internacional.
Por citar un ejemplo, en el caso del mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones
previstas en el Protocolo de Kioto, Ana Peyr Llopis encuentra la existencia de un procedimiento
de soft enforcement que reviste las siguientes caractersticas:
1. Se trata de un control continuo, es decir, que no se limita a hechos, situaciones o momentos determinados. Por tanto, se aleja de un control caso por caso tal y como sucede en el marco de los mecanismos
ms clsicos de arreglo de controversias.
2. Dicho control es multilateral pero a su vez centralizado y de l se encargan rganos creados convencionalmente. Por tanto, ya no se trata de un mecanismo recproco que slo concierne a los Estados
afectados por la controversia, sino que implica al conjunto de los Estados partes.
3. En cuanto a las medidas aplicables en el caso de que se constate un incumplimiento, se prev desde
una asistencia o incitaciones al cumplimiento hasta verdaderas sanciones sensu stricto. Se trata por
tanto no slo de sancionar sino tambin e incluso principalmente de ayudar al Estado que se
hallara en una situacin de incumplimiento de sus obligaciones.84
La tendencia actual consiste en vigilar el control del cumplimiento de las obligaciones a travs
de rganos, grupos de control o comits de cumplimiento creados al amparo de una organizacin
internacional, tratado internacional o algn otro instrumento internacional. Estos rganos tienen,
en primer lugar, una funcin preventiva encaminada a asistir y a facilitar el cumplimiento de las
obligaciones contradas por los Estados. En segundo lugar, y en caso de que incumplimiento per83 Se recomienda la lectura de GMEZ-ROBLEDO, VERDUZCO, Alonso, Responsabilidad internacional por daos transfronterizos, IIJ-UNAM, Mxico, 1992.
84 PEYR LLOPIS, Ana, op. cit., pp.64 y 65.

153

sista, tienen la facultad para sancionar a los Estados a travs, por ejemplo, de medidas como la suspensin de derechos, la disminucin de prerrogativas, la inclusin en listas negras, la suspensin o
negacin de crditos internacionales, o el retiro de avales o garantas para la recepcin de flujos de
inversiones extranjeras, entre otros.
La tendencia es clara. Soft law, soft liability y soft enforcement constituyen una nueva realidad que est impactando de manera determinante algunas de las estructuras y figuras clsicas
del derecho internacional. El fenmeno soft no debe ser visto como alternativo al hard law,
sino ms bien, como una manifestacin novedosa de creacin normativa, responsabilidad internacional y exigibilidad de obligaciones en una sociedad internacional caracterizada por la
globalizacin, la interdependencia, la complejidad y una asombrosa mutacin que seguramente
no dar marcha atrs.
Dicho de otra forma, soft law y hard law no transitan por caminos separados y aislados; por
el contrario, son complementarios en la medida en que permiten al derecho internacional hacer
frente a los cambios y realidad sociales que pretende regular de una manera ms puntual y expedita
La comprensin cabal del fenmeno soft en los mbitos del derecho internacional y las relaciones internacionales obliga superar visiones decimonnicas que de manera artificial separaban
y aislaban la realidad social en estancos y disciplinas. El denominado soft law es prueba clara de
la naturaleza inter y multidisciplinaria del Derecho Internacional y las Relaciones Internacional.
De asumir un enfoque eminentemente jurdico, se corre el riesgo de ignorar la gran multiplicidad
de manifestaciones que puede revestir el proceso de creacin normativa y el mundo de la ley y la
justicia internacionales. De aferrarse a una perspectiva poltica y social, se afirmara que el soft law
responde a los intereses polticos y econmicos de los Estados, cuando, por el contrario, es un claro ejemplo de los inimaginables caminos que la sociedad internacional, en calidad de conglomerado compuesto por seres humanos y entidades complejas, puede adoptar para crear obligaciones
y normas que regulen eficaz y eficientemente la conducta de los sujetos y actores de las relaciones
internacionales del tiempo convulso que hoy vivimos.

154

Captulo III
Organizacin
Internacional

El Sistema de Naciones Unidas

al Lmite: Continuismo, Reforma
Poltica o R efundacin
Juan Carlos Velzquez Elizarrars (*)

Sumario
Introduccin. 1. El consenso internacional sobre los grandes temas
de la reforma al Sistema de Naciones Unidas. 2. Fortalecimiento de
la Secretara y recuperacin del rol poltico del Secretario General: un
componente bsico de la reforma sistmica. 3. El sistema de Naciones
Unidas frente a la necesidad de un nuevo proceso legislativo internacional. 4. La reforma al sistema judicial internacional: transformacin
orgnica y funcional de la Corte Internacional de Justicia. 5. Aspectos
fundamentales de la reforma financiera del Sistema de Naciones Unidas. 6. Los cambios en el eje del Sistema: reconfiguracin posible o
continuismo del Consejo de Seguridad. Reflexiones finales.
(*)
Profesor Titular de Carrera en
la Facultad de Ciencias Polticas y
Sociales y Profesor del Posgrado
de Derecho de la UNAM y de
la Universidad Anhuac del Sur.
Doctor en Ciencias Polticas
y Sociales, y en Relaciones
Internacionales por la UNAM.
Investigador Nacional SNI-Nivel
II. Director del Seminario de
Estudios en Poltica Comparada
en Relaciones Internacionales
(SEPCRI) y Coordinador
del Seminario Permanente de
Derecho Internacional del Centro
de Relaciones Internacionales
de la UNAM. Profesor visitante
en reconocidas universidades
nacionales y extranjeras. Postulante
al Pos-Doctorado en Derecho
Internacional Privado por la
Universidad Complutense de
Madrid.

Introduccin
Con casi siete dcadas a cuestas, la organizacin internacional
universal, se ha convertido en el experimento ms importante y
duradero de cuantos ha desarrollado la sociedad mundial a lo
largo de su historia. Por ser un foro para todas las naciones, esta
macro-organizacin representa una doble dimensin: por un
lado, la del idealismo por lograr un nuevo orden internacional:
un mundo libre de guerras, pobreza, represin y hostigamiento y,
por el otro, la de la certidumbre de que slo se trata de un diseo
de la poltica de poder producto del caos y la violencia producto
de la segunda gran conflagracin, un reflejo fiel y terriblemente
objetivo, de las relaciones de poder mundiales, la hegemona y la
lucha por la preeminencia indiscriminada y absoluta. Reveladora
dualidad y dicotoma del fenmeno organizativo de una sociedad internacional anmica, imperfecta, inacabada y decadente
157

que encarna en su esencia un sistema de relaciones internacionales en crisis y en desacomodo permanente.

En estos tiempos convulsos, la sociedad internacional se vuelve a encontrar en una verdadera encrucijada, en una hora decisiva como lo plantea ntidamente el maestro Modesto Seara
Vzquez,1 donde la credibilidad del complejo sistema de Naciones Unidas se ha visto seriamente
comprometida, pues los factores polticos, econmicos, sociales y ambientales que se encuentran
en fase crtica han incidido en el debilitamiento de su imagen y muchos de sus deturpadores han
encontrado la ocasin para formalizar su desprestigio. Por ello, el inicio del segundo decenio del
siglo XXI es clave, un buen momento para reflexionar y actuar sobre los necesarios cambios que
deberan llevarse a cabo, con el fin de dotar a toda la estructura de nuevos impulsos, cambios en su
dinmica y renovada capacidad de accin e influencia en los acontecimientos mundiales.
Hace poco ms de tres lustros, en su mensaje de Aniversario 50, el entonces Secretario General
de la ONU, Bouthros Bouthros-Ghali seal: El Cincuentenario de las Naciones Unidas constituye la ocasin oportuna para proyectar en el futuro nuestra visin de un mundo y sostenible.
Ahora es el momento de reavivar los ideales de la Carta, extender el espritu de cooperacin
entre los pueblos del mundo. Debemos despertar el inters internacional para que las Naciones Unidas se vean reforzadas y reestructuradas.2 Subsecuentemente, la Asamblea General del
mximo organismo multilateral estableci el Comit Preparatorio del Cincuentenario. El programa de actividades de un ao culmin all por el 24 de octubre de 1995 con una reunin conmemorativa especial de la Asamblea General a la cual asistieron prcticamente todos los dirigentes
del mundo ocasin que bien pudo ser mejor aprovechada para pedirles cuentas de sus pocos
aciertos y muchos errores en la no siempre fcil conduccin poltica de pueblos y gobiernos. En
este evento cumbre de jefes de Estado, de gobierno, primeros ministros y cancilleres de 163 pases, se adopt una declaracin que reafirm los principios de la Carta y donde se establecieron
directrices para su labor en los siguientes 10 aos, esto es, hasta llegar a 2005. Y aunque a la fecha
realmente muy poco se ha logrado, principalmente en materia de reformas al sistema multilateral,
algo resulta innegable, que, por buenos deseos, nadie ha escatimado.
En el terreno de los propsitos, de 1995 a nuestros das se han abordado dos temas principales:
a. reforma de la organizacin, cuya demanda primordial es la representatividad, los rganos y
mecanismos de toma de decisiones, las polticas supranacionales comunes, la rectificacin de tratados
y convenciones generales para su incorporacin al rango de ius cogens internacional, la eliminacin
de los candados formales de los rganos internos de vocacin democrtica e igualitaria y, en general,
las medidas consensuales para la racionalizacin administrativa y funcional; y,
1 SEARA, Vzquez, Modesto, La hora decisiva. Anlisis de la crisis global, Porra, Mxico, 1995, 417 pp.
2 BOUTHROS, Bouthros-Ghali, Discurso-mensaje de Naciones Unidas por el cincuentenario de la fundacion de la
ONU, New York, 24 de octubre de 1995, publicado en el Universal, 29 octubre de 1995.

158

b. financiamiento del presupuesto regular y las operaciones para el establecimiento y mantenimiento de la paz, ya que de acuerdo con las declaraciones de la alta burocracia internacional,
la organizacin se encuentra en bancarrota. Al respecto, informes del Departamento de Prensa de la
ONU en Mxico sealaron que a principios de 1995, los Estado miembros deban a la organizacin
casi 500 millones de dlares del presupuesto regular y 1300 millones para el mantenimiento de la
paz, cantidades que aumentaron en 25% para 2005, esto es, 625 millones de dlares del presupuesto
regular y casi 1600 millones de dlares para el mantenimiento de la paz, aproximadamente.3
Diez aos despus de esta declaracin, en el mes de septiembre de 2005 se celebr una Reunin
Plenaria de Jefes de Estado y de Gobierno con el fin de evaluar los resultados obtenidos en relacin
con los compromisos adquiridos en el marco de la Declaracin del Milenio (18 de septiembre
de 2000). 4 La reunin, se consider como la ms importante cita en la cumbre que tuvo como
fin concientizar al mundo sobre la necesidad de replantear el funcionamiento de la Organizacin.
Poco antes, en abril de 2005, se dio por finalizada la primera lectura de las diversas propuestas de
reforma contenidas en el Informe del Secretario General de la ONU titulado Un concepto ms
amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos.5 Despus del debate,
los Estados miembros se reunieron desde el 19 de abril en el marco de cuatro grupos temticos
tales como el desarrollo, la seguridad internacional, la promocin de los derechos humanos y la
reforma institucional de las Naciones Unidas. Estos grupos negociaron una serie de recomendaciones que fueron sometidas para su aprobacin en la cumbre de septiembre de 2005 y que
coincidi con el quinto aniversario de la Declaracin del Milenio y el sexagsimo aniversario de la
creacin de la ONU.
Sin embargo, no se dieron los resultados esperados y se gener un ambiente poco propicio pues,
como siempre, se trabaj a la sombra de los intereses de las grandes potencias. El hecho es que
hubo muchas dificultades, hartos aspectos controversiales, especialmente en relacin con el uso
de la fuerza; as, el delicado tema de la frmula para la ampliacin del Consejo de Seguridad acab
en los hechos secuestrando cualquier otro planteamiento. En realidad, no se lleg ms all de una
nueva Declaracin de alcance poltico, ms retrica que efectiva, que no constituy ms que una
reiteracin de la del Milenio, con ms elementos regresivos que progresivos.
En el seno de estos Grupos temticos las cuestiones que se discutieron, dentro de las lneas
marcadas por los ttulos que les convocaban, pusieron en evidencia una notable diferencia entre
las posiciones de los pases desarrollados con los pases en vas de desarrollo. Empero, la reforma
institucional de las Naciones Unidas continu suscitando un profundo debate. Dicha reforma no
3 Para estar al da sobre estos datos se recomienda recurrir al Departamento de Prensa de la ONU en Mxico y al Boletn
Mensual del Centro de Informacin de las Naciones Unidas Naciones Unidas Mxico.
4 Doc. A/Res/55/2 de 18 septiembre de 2000. Resolucin adoptada por la Asamblea General : Declaracin del Milenio.
5 A/59/2005, 21 de marzo de 2005. Quincuagsimo noveno periodo de sesiones

159

se centra slo en la representacin insuficiente del Consejo de Seguridad, ya que sin que se menoscabe el peso de este argumento, la Organizacin se ha manifestado incompetente para poder
resolver los desafos de la seguridad internacional como la lucha contra el terrorismo o la produccin de armas de destruccin masiva, o la prevencin para que no se produzcan genocidios; o los
desafos ecolgicos como el cambio climtico o la diversidad biolgica; o los desafos humanos y
sociales, como la satisfaccin de las necesidades fundamentales de una tercera parte de la humanidad, el acceso al agua potable, la alimentacin o la proteccin contra las grandes endemias.
El modelo y la estructura institucional diseada hace casi 70 aos, si bien no es del todo obsoleta,
si es inoperante como lo han demostrado los recientes acontecimientos internacionales. Sin embargo, esta preocupacin no es algo nuevo, el entonces Secretario General Kofi Annan present
en 1997 un Informe llamado Renovacin de las Naciones Unidas: un programa de reforma,6
en el que se planteaba al inicio de su gestin una remodelacin del esquema de administracin
de la Organizacin en la que se detectaba un anquilosado sistema burocrtico. En esta lnea, se ha
comentado insistentemente, que la eficacia de las Naciones Unidas se podra afianzar con solidez,
si se reconociera a su Secretario General una misin de promocin de los intereses comunes de
la humanidad. Sin embargo, ste es el primero en reconocer que carece de los instrumentos jurdicos y polticos para llevar a cabo esta funcin. Se ha hablado de la creacin de un Secretariado
colegial en el que estn representados, no todos los Estados, sino las grandes regiones geopolticas
del planeta al que podra reconocrsele la misin de coordinar, bajo supervisin del Consejo de
Seguridad, la accin de las organizaciones especializadas. Sin duda, una buena iniciativa, pero carente de apoyo.
Esta necesidad de coordinacin ya ha sido sealada, en particular, por aquellos que han detectado contradicciones de fondo entre las polticas llevadas a cabo por el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organizacin Mundial del Comercio y las exigencias del desarrollo
humano a nivel universal promovidas en la Carta de las Naciones Unidas. No en vano, ya en 1994,
el Informe sobre Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) haba propuesto la creacin de un Consejo de Seguridad Econmica que podra convertirse en el rgano capaz de asumir esta funcin de equilibrio entre los intereses y objetivos de las
citadas organizaciones, y representara un nuevo paso hacia el fortalecimiento de la Organizacin
en materia de desarrollo humano sostenible.7
En este punto, recordamos que Kofi Annan, en el discurso de apertura de la sesin de la Asamblea General de 2003 ya plante la necesidad de llevar a cabo profundas reformas institucionales
en la organizacin con el fin de poder reforzarla. El Secretario General no fue tan lejos como la pro6 Doc. A/51/950 (14/7/1997)
7 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano, 1994, p. 95.

160

puesta anterior, pero s contemplaba la posibilidad de fortalecer el papel del Consejo Econmico
y Social con el fin de que las relaciones con las instituciones de Bretton Woods sean repensadas y
revitalizadas. No obstante, agregaba que las reformas por s mismas no resultarn suficientes ya que
el instrumento ms perfecto resulta intil si no se le utiliza eficazmente.
En su parte nuclear, en la ltima dcada la cuestin de la reforma al sistema de la ONU descansa
sobre la reforma del Consejo de Seguridad. En su Informe Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos, 8 el anterior Secretario General recordaba que en
virtud de su adhesin a la Carta de las Naciones Unidas, todos los Estados miembros reconocen
que el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales por lo que resulta de vital importancia, no slo para la Organizacin
sino para el mundo, que el rgano est bien equipado y equilibrado para desempear esa responsabilidad y que sus decisiones gocen del respeto mundial, y enfatiza la idea central de que ninguna
reforma de las Naciones Unidas estara completa sin una reforma del Consejo de Seguridad y por
consiguiente apoy la postura anunciada en el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio, en relacin con la reconfiguracin del Consejo.
Ya en 2003, el Secretario General haba anunciado en su discurso ante la Asamblea General
que haba llegado el momento decisivo para las Naciones Unidas de reflexionar sobre el modo
de aumentar su eficacia frente a las diversas amenazas que se ciernen sobre la comunidad internacional y, en este sentido, anunci su intencin de convocar un grupo de alto nivel compuesto por
personas eminentes con el fin de proporcionaran una visin amplia y colectiva de la manera de
avanzar hacia la solucin de ciertos problemas crticos. Ante estas disyuntivas, el alto funcionario
subrayaba la necesidad de constituir este Grupo de Alto Nivel que se ocupara de cuatro temas
fundamentales, como examinar los obstculos actuales a la paz y a la seguridad, analizar hasta qu
punto las medidas colectivas pueden ayudar a solventar estos obstculos, examinar el funcionamiento de los grandes rganos de las Naciones Unidas y sus relaciones entre s y, finalmente, realizar las recomendaciones precisas para alcanzar el modo de reforzar la Organizacin a travs de
la reforma de sus instituciones y de sus procedimientos. Este es, en resumidas cuentas, el camino
que se ha seguido.
Con este breve marco introductorio, el contenido del presente captulo lo hemos dividido en
seis apartados. El primero, presenta una enunciacin simple o semblanza general de los puntos de consenso internacional sobre los grandes temas de la reforma al Sistema de Naciones
Unidas, es decir, identifica las principales instituciones, actores y procesos sobre los que la co8 Doc./A/59/2005 de 21 de marzo de 2005. Informe del Secretario General. Aplicacin y seguimiento integrados y
coordinados de los resultados de las grandes conferencias y cumbres de las Naciones Unidas en las esferas econmica y
social y esferas conexas. Seguimiento de los resultados de la cumbre del Milenio. Un concepto ms amplio de libertad:
desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos

161

munidad internacional ha logrado acuerdos bsicos para orientar la reforma o transformacin

del complejo organizacional. Una vez visualizado lo anterior, y con un afn de concrecin, el
segundo apartado, se enfoca a los cambios que desde varios niveles de la arena mundial se discuten a efecto de lograr que la Secretara del Sistema y su cabeza formal el Secretario General,
trasciendan lo meramente administrativo y habitual y se inserten en la dinmica actual recuperando su vocacin diplomtica activa y de alta poltica mediadora. En el tercero, se plantea la
necesidad impostergable de que el conjunto ONU contribuya, a partir de su recomposicin, a
la generacin de un nuevo proceso legislativo internacional, a efecto de consolidar el soft law
y las resoluciones colectivas como fuentes del derecho internacional moderno. En el cuarto,
se analiza el funcionamiento, prctica y problemtica que aqueja a la Corte Internacional de
Justicia, el mximo rgano jurisdiccional del Sistema, poniendo nfasis en las negociaciones,
acuerdos, iniciativas y planteamientos centrales de reforma que buscan elevar su nivel operativo, acrecentar su jurisdiccin obligatoria y ampliar su competencia, principalmente frente a los
delitos y crmenes internacionales ms graves y recurrentes. En el quinto segmento, se revisan
los principales debates en torno a la crisis financiera y la reforma administrativa de fondo que
hoy se demanda desde distintos foros e instancias para que la ONU refuerce su autonoma
econmica y logstica, ample significativamente sus mrgenes de maniobra y extienda su cobertura global en asuntos relativos al desarrollo econmico, poltico y social. Finalmente, en
el sexto punto, se enfoca la atencin al llamado eje gravitacional del complejo, el Consejo de
Seguridad, haciendo un balance real de sus fallas, desajustes y aciertos para encaminar objetivamente las propuestas ms relevantes que hoy se manejan al interior y exterior de los Estados
Miembros de la Organizacin con relacin a su la transformacin y adecuacin a la realidad
democrtica mundial.
1. El consenso internacional sobre los grandes temas de la reforma
al Sistema de las Naciones Unidas
A guisa enunciativa, las siguientes representan reas de inters primordial en las que la comunidad internacional muestra consenso para lograr la reforma integral al Sistema:
1.1. Democratizacin y No Mediatizacin del Consejo de Seguridad
A reserva de lo que se expresar en el sexto apartado de esta investigacin, vale recordar que
desde mediados de los setentas del siglo XX se ha venido repitiendo con insistencia que el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, son cuestiones de alto valor y demasiado
importantes como para dejarlas en manos de unos cuantos actores o potencias hegemnicas,
como las que resultaron vencedoras de la Segunda Guerra Mundial. Eliminacin del derecho
de veto, prcticamente en desuso, aumento del nmero de miembros permanentes (de 5 a 10) y
no permanentes (de 10 a 20), para frenar el monopolio del ejercicio de la paz, son algunas de las
muchas medidas que se han venido proponiendo para democratizar y equilibrar al vital rgano.
162

Del lado de su mediatizacin, o velada manipulacin, por los grandes actores de la poltica mundial, resulta ms que evidente que la propia ONU ha sido utilizada va Consejo de Seguridad por
los Estados poderosos a quienes se suman en automtica y oportunista alineacin sus ms fieles
aliados, para dar ropaje de legalidad y grotesca legitimidad a sus intervenciones armadas y uso
de la fuerza, satisfaciendo as sus propios intereses y posiciones privilegiadas, aun a costa de la violacin flagrante del derecho internacional y los principios de la Constitucin Mundial, la Carta de
la ONU. Las ya tristemente clebres operaciones tormenta del desierto o guerra del Golfo Prsico (1991), y justicia infinita o guerra contra Irak (2003) representan el ejemplo ms dramtico
de este modos operandi del novo-imperialismo.9 Ningn Estado u organizacin internacional
est ajeno al peligro que representa para la paz mundial este tipo de desviaciones del propsito original que le asigna la Carta al rgano. La democratizacin y el blindaje del Consejo de Seguridad
ante sus propias fuerzas internas, es una necesidad impostergable y elemento central de la reforma
del conjunto organizacional universal.
1.2. Elevacin de la calidad poltica de la Asamblea General para convertirla
en un autntico foro o parlamento mundial
La Asamblea General es el principal rgano deliberante del Sistema de Naciones Unidas. En
ella estn representados todos los Estados Miembros, cada uno con un voto. Aunque la Carta,
como producto de relaciones de poder que es, le coloca una serie de candados, como la determinacin de que sus resoluciones tengan un carcter eminentemente recomendatorio para los
Estados el clsico tmese o djese de la real politik, dispone de una serie de atribuciones y
funciones de gran importancia que, en muchos sentidos, han tendido a estancarse y raramente a
extenderse. Por ejemplo, puede considerar los principios de cooperacin en el mantenimiento de
la paz y seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y la regulacin de
los armamentos, y hacer recomendaciones al respecto; tomar medidas (Unin pro paz, 1950) si
el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, no las toma
en un caso en que parezca haber amenaza o quebrantamiento a la paz, o acto de agresin; tratar y
hacer recomendaciones sobre cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta o que afecte a
los poderes o las funciones de cualquier rgano de las Naciones Unidas; fomentar la cooperacin
poltica internacional, impulsar el derecho internacional y los derechos humanos, y promover la
cooperacin en todos los mbitos del quehacer humano; recomendar cualesquiera medidas para
el arreglo pacfico de controversias. Tambin est facultada para recibir y considerar los informes
de todos los rganos y organismos del Sistema, examinar y aprobar el presupuesto de la Organizacin, y elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y del ECOSOC y, junto
con el Consejo de Seguridad, nombrar a los magistrados de la Corte Internacional de Justicia y al
Secretario General. Es claro pues, que dispone de grandes prerrogativas pero no de la capacidad
9

GRANE, Russek, Berradetre, La crisis del Golfo Prsico y el papel de la Organizacin de las Naciones Unidas, tesis profesional,
CRI/FCPyS, UNAM, 1995, 98 pp.

163

jurdica y poltica para proyectarlas y hacerlas realmente extensivas y observables por la comunidad de soberanas estatales.
Una de las iniciativas de reforma que ms resonancia han tenido en el actual perodo del Secretario General Ban Ki-moon, apunta a la ampliacin de seis a ocho Comisiones Principales de
la Asamblea (incluyendo una para derechos humanos y de los pueblos, y otra para territorios y
espacios del patrimonio comn de la humanidad) y la revisin detallada de sus atribuciones y
agendas. En orden de asignacin, las seis Comisiones que actualmente funcionan son: Desarme
y Seguridad Internacional; Asuntos Econmicos y Financieros; Asuntos Sociales, Humanitarios y
Culturales; Poltica Especial y de Descolonizacin; Asuntos Administrativos y de Presupuesto; y,
la Sexta, Asuntos Jurdicos.10
Por lo que respecta a las resoluciones de la Asamblea General y su carcter suave, en cuanto a
su obligatoriedad y observancia por parte de los Estados Miembros, cabe aclarar que a pesar de
que los gobiernos no estn obligados jurdicamente a cumplir con sus decisiones, stas tienen un
valor tico y democrtico importante, amn que responden al peso de la opinin pblica mundial
y a la autoridad moral de la comunidad internacional. Adems, debe tenerse en cuenta y esto es
bsico para encaminar su reforma, que la labor cotidiana de las Naciones Unidas es respuesta
primordial de los mandatos de la Asamblea General, que reflejan la voluntad de la mayora de los
Miembros expresada en los resolutivos, resoluciones y recomendaciones aprobadas por ella. Esta
vasta labor es desempeada por las comisiones y los otros rganos establecidos por la Asamblea,
las conferencias internacionales convocadas por sta, y la Secretara de las Naciones Unidas, esto
es, el Secretario General y los funcionarios internacionales bajo su gida. De ah, que la susodicha
reforma al mximo foro deba contemplar, necesariamente, los cambios y ajustes necesarios en estos niveles de mando y decisin.
Tambin es relevante asumir que los Estados miembros deberan realizar un especial esfuerzo
para que este gran foro pudiese desempear su funcin de principal rgano deliberativo de las
Naciones Unidas y tener presente, dentro de lo que se ha indicado como una apertura a la sociedad civil, la posibilidad de establecer mecanismos que mejoren las relaciones sistemticas con las
Organizaciones No Gubernamentales, tal como se ha indicado en el Informe Cardoso.11 Por su
parte, los Estados miembros deberan examinar la relacin entre la Asamblea General y la Secretara, con la idea de dotar al Secretario General de una mayor flexibilidad en la administracin de su
personal, sin que ello vaya en detrimento de su obligacin de rendir cuentas a la Asamblea .
10 NACIONES UNIDAS, ABC de las Naciones Unidas, Nueva York, 2006, pp. 8-9.
11 Doc.A/58/817 de 11 de junio de 2004, en el punto 64 se habla de reconocer la contribucin que pueden hacer las
ONG u otros grupos especializados de la sociedad civil a los procesos de la Asamblea General., permitiendo una participacin debidamente planificada de agentes distintos a los gobiernos centrales.

164

Por ltimo, haciendo eco de las principales tendencias presentes en la conferencias del Sistema
de la ltima dcada, cabe destacar algunos otros puntos importantes para lograr la reorientacin
requerida a fin de agilizar y hacer ms eficiente la gestin de la Asamblea y su conjunto directo
de instituciones: a) contrarrestar el mayoriteo, y el asamblesmo, como vicios desgastantes e
improductivos; b) disminuir la burocratizacin excesiva y terminar con la produccin desaforada
de papel oficial; c) abrir los candados impuestos a este foro mundial por la propia Carta, que en tal
virtud se limita a recomendar sin obligar a nadie; y, d) reducir la sumisin al Consejo de Seguridad
y llevar ms de la mano con ste las tareas relacionadas con la paz, la seguridad internacional, los
regmenes de proteccin y la supervisin de instancias jurisdiccionales especiales, como los tribunales penales ad hoc, e incluso las Operaciones para el Mantenimiento de la Paz (ONUMPs).
Sobre este ltimo conjunto de tareas, y teniendo por antecedente importante los episodios negros de la guerra del Golfo Prsico en 1991 y la agresin de Estados Unidos y sus aliados a Irak
en 2003, somos de la opinin de que debe modificarse, hacindolo ms balanceado y compartido, el contenido del artculo 12 de la Carta que deja sin posibilidad de intervenir a la Asamblea
General Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna esta
Carta con respecto a una controversia o situacin (), no pudiendo, por tanto, hacer ningn
tipo de recomendacin () sobre tal controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.12
1.3. Modificacin de los mecanismos de votacin y eleccin de ejecutivos
Despus de haber funcionado de la misma manera y sin cambios de alguna ndole, es claro que
hoy resultan obsoletos los mtodos tradicionales de votacin al interior de los distintos rganos
y organismos que integran el Sistema, bsicamente porque no guardan correspondencia histrica
ni geogrfica con los asuntos que se debaten y negocian: mayora simple, mayora relativa y unanimidad. En respuesta a esta problemtica, muchos delegados ante la Organizacin y estudiosos de
la materia se han pronunciado por la modificacin de los mecanismos de votacin y eleccin de
ejecutivos de los distintos niveles y categoras. As, se propone que debera adoptarse y generalizarse, para muchos casos que se presentan a diario, las tcnicas del consenso y el disenso: identificar
tendencias, homologar criterios y asimilar contraposiciones.

Por otra parte, hay sectores que en las ltimas administraciones de la Secretara consideran que
sera muy saludable reducir el cabildeo que se da entre potencias para dirimir controversias previamente a la imposicin de sus candidatos a los altos puestos directivos de la Organizacin, y
tambin para ejercer un monopolio legal de los mismos. Ejemplos claros de esta situacin se evidencian en los casos del GATT-Organizacin Mundial del Comercio (OMC, con un europeo
al frente), el Fondo Monetario Internacional (con un europeo o un estadounidense), el Grupo
12 Artculo 12 de la Carta de las Naciones Unidas, Ediciones ONU, Nueva York, diciembre de 2006.

165

Banco Mundial (BIRF, AIF, CFI, OMGI y CIADI, con estadounidenses al mando), o bien la Organizacin Martima Internacional (OMI, con un europeo o un ingls a la cabeza).13 Es claro pues,
que las potencias son las principales beneficiarias de los sistemas de votacin impuestos desde las
Conferencias Cumbre de Yalta y Postdam y que culminaron con el diseo de la nueva Organizacin en San Francisco en 1945, lo que explica que sean precisamente los grandes Estados quienes
objetan persistentemente cualquier cambio, ajuste o alteracin a los mecanismos de votacin y
seleccin establecidos.
1.4. Reafirmacin y consolidacin de grupos o conventculos
Hoy en franco estancamiento que amerita urgentemente su reversin y reposicionamiento
sistemtico, los grupos o conventculos, se desarrollaron a medida que las diversas regiones del
mundo comenzaron a luchar para obtener una parte equitativa en los rganos y organismos principales del Sistema de Naciones Unidas. Comenzaron a funcionar desde fines de los aos cuarenta
y prosiguieron operando en los cincuentas del siglo anterior. Tuvieron su mejor poca y resultados
tangibles a travs del Grupo de los 77 (que auspiciado por la UNCTAD, lleg a reclutar a 125
Estados en desarrollo), del Grupo de los 24 del FMI, de la Seccin de los 20 del Banco Mundial, del movimiento de los No Alineados y de otros ms, que dieron lustre y vida al escenario
de esa pujante etapa contestataria; pero comenzaron a decaer junto con el derrumbamiento de la
bipolaridad, a principios de los noventas.

En sucesivas reuniones y conferencias internacionales realizadas de 1997 a la fecha, muchas delegaciones acreditadas ante Naciones Unidas, han propugnado por su reestablecimiento y reimpulso. En efecto, se considera frecuentemente en el mundo en desarrollo e incluso en algunos
crculos de los pases industrializados como en el caso de los afiliados a la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmicos OCDE que, por la naturaleza de su accin multilateral combativa, deben recuperarse estos espacios e intensificarse su apoyo para que contribuyan
a cambiar el proceso de decisin de la Asamblea General y dems asambleas y consejos directivos
de los diferentes rganos de la ONU y otros organismos internacionales, de uno que comprende
Estados soberanos individuales, a otro que se asemeje a un Parlamento continental o mundial,
con una especie de sistema de partidos mltiples, sus fugaces coaliciones y la necesidad de compromiso entre varios bloques de poder, para llegar a acuerdos rpidos y sostenibles. Por cierto, el
politlogo Francesco M. Bastagli, prologuista de nuestro ltimo libro14 y consultor poltico del actual Secretario General, Ban Ki-moon, es un apasionado defensor de este mecanismo multilateral.
13 BEDJAOUI, Mohammed, A Third World View of International Organizations: Action towards a New International Economic
Order, en Abi-Saab, UNESCO, 1981 op. cit., pp. 207-245.
14 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, La poltica Comparada ante las grandes pugnas modlicas. Crisis y transformacin
de los sistemas polticos modernos, FCPS, UNAM, Mxico, 2010, 575 pp. Ver el Prlogo de esta obra para conocer ms de
cerca el pensamiento poltico de este destacado profesor de la Universidad de Miln y consultor del actual Secretario
General de la ONU.

166

Esta mecnica es sencilla y productiva, pero requiere de la voluntad poltica de las soberanas
estatales y los gobiernos de instituciones internacionales, que deben ser ms receptivas para
entenderla como un procedimiento estratgico que puede contribuir a la conformacin de
regmenes internacionales giles y oportunos en materias de inters colectivo como medio
ambiente, seguridad regional, economa y finanzas, energticos, comunicaciones internacionales,
desarrollo y bienestar, derechos humanos y de los pueblos, cooperacin cientfica y tecnolgica,
entre otras ms.
1.5. Reduccin gradual del enfoque militar y reforzamiento del manejo poltico de las
Operaciones de Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz. (ONUMP)
Como adelanto a lo que se consigna en el apartado 5 del presente captulo relativo a la
reforma financiera del Sistema, cabe advertir que, aprovechando ciertos vacos y ficciones
legales de la Carta e interpretndola a su conveniencia, los gobiernos que monopolizan la
tarea colectiva de mantener la paz y seguridad internacionales, dicho en lenguaje de la Carta,
resuelven la aplicacin de las medidas sancionadoras a que se refiere el Capitulo VIII del
Instrumento, en vez de las conciliaciones y negociaciones que comprende el Capitulo VI.
Se afirma que son actualmente 16 las misiones de paz a lo largo y ancho del mapa mundial,
cuyo mantenimiento de casi 3,000 millones de dlares en el perodo 1993-1995 y de 2,500
millones de dlares en el trienio 2001-2004 que se mantiene casi igual para el bienio 20082009 resulta elevadsimo; ms todava si consideramos los logros exiguos y los resultadossoluciones poco definitivos alcanzados.
1.6. Consolidacin del multilateralismo y la diplomacia parlamentaria
Prcticamente en todos los foros mundiales y como un producto poltico directo de las relaciones internacionales actuales que son, incluyentemente, globales, transnacionales y supranacionales, se est volviendo a la aeja discusin (1990-1999) que se desat a raz del colapso del
socialismo y del llamado fin del sistema poltico mundial bipolar, y que prevena a la comunidad
internacional de los peligros del unipolarismo, la divisin y la preeminencia de la real politik, por
la prdida de los importantes recursos de la diplomacia multilateral, la discusin general y la negociacin parlamentaria. Efectivamente, uno de los aspectos caractersticos del actual desajuste de la
organizacin internacional (que incluye organismos generales, regionales y universales) es la crisis
del multilateralismo y de la diplomacia colectiva e interactiva, tambin denominada parlamentaria
y que, por citar un ejemplo, rindiera grandes frutos con la negociacin y adopcin final de la III
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (III CONVEMAR), en los aos
setenta y ochenta del siglo XX.

Los sistemas de alianzas y las hegemonas que construyeron el sistema mundial de posguerra y
la propia Carta fundacional, concibieron la negociacin multilateral como algo no conveniente
divide et imperas, pero al fin necesario, porque garantizaba el funcionamiento armnico entre
167

la igualdad jurdica y la desigualdad poltica real no formal de los Estados, estando ambos niveles interrelacionados y equilibrados por la dinmica y el juego de poder interno de una Organizacin universal compleja. Ntese que al interior de la propia ONU, el desequilibrio equilibrado
formalmente al que nos referimos, se plasma en la conformacin y funcionamiento de los dos
rganos principales del Sistema, de un lado, la Asamblea General (donde todos los Estados son
jurdica y soberanamente idnticos) y, del otro, el Consejo de Seguridad (donde Cinco Miembros
son permanentes y con derecho de veto intransferible, y los 10 no permanentes rotativos para dar
la apariencia de movilidad democrtica, no juegan de facto un rol determinante en la toma de
decisiones ni en el destino final de las resoluciones).
As las cosas, actualmente, al calor de las diferentes iniciativas de reforma al Sistema organizacional, es que se va afianzando la opinin de muchos Estados, principalmente en desarrollo, en el
sentido de que la tendencia a la bilateralidad o bilateralizacin de las relaciones internacionales,
es enteramente contraproducente para los intereses de la mayora, se origina en el conjunto de
intereses vitales de las potencias tradicionales incluyendo hoy a las emergentes, como las asiticas y puede en verdad desembocar histricamente en la preponderancia de un Estado-nacin
ms radicalizado y vuelto sobre s mismo sobre las fuerzas esenciales y motrices que son la razn
de ser de la organizacin universal: cooperacin y negociacin multilateral.
1.7. Reversin de la tendencia a hacer de la cooperacin internacional
un factor de control poltico
La prctica de utilizar la cooperacin como un instrumento de control poltico no es nueva
en absoluto. Tibor Mende, se preguntaba en 1974 si la ayuda oficial al desarrollo no era otra
cosa sino un sinnimo de recolonizacin. Este aspecto debe ser revisado y discutido a fondo, si
es que se requiere transformar verdaderamente el sustrato social y cultural de las Naciones Unidas. El Comit de Asistencia al Desarrollo CAD de la OCDE (y en alguna medida el PNUD
de la ONU), por ejemplo, cuyo objetivo es canalizar ayuda econmica al mundo subdesarrollado, ha establecido un rgido control desde el momento en que es administrado por los pases
industrializados donantes, imponiendo criterios de restriccin de recursos para las naciones
receptoras de los flujos de ayuda si stas no facilitan los intercambios o no eliminan factores
poco favorables para los primeros.15
1.8. Apoyo al subsistema de Organizacin Internacional No Gubernamental (ONG)
Revaloracin del altermundismo y del rol protagnico de la sociedad civil internacional
La sociedad civil ha legitimado con las ONG un nuevo mecanismo de participacin, ms libre
y directo, que se separa con frecuencia de las formulas de accin gubernamental. Las corrientes
privadas ensayan novedosos canales de manifestacin de sus intereses, rebasando el conducto tra15 MENDE, Tibor, Ayuda o recolonizacin? Lecciones de un fracaso, Siglo XXI, Mxico, 1974, 247 pp.

168

dicional establecido: los gobiernos nacionales y la ONU. Se estima que alrededor del 30 % de las
numerossimas ONG existentes, ya no se preocupan por contar con el reconocimiento formal de
las Naciones Unidas, por conducto del ECOSOC, que hasta hace una dcada era considerado
como condicin esencial para actuar polticamente. Urgente es, entonces, la reforma de los medios
e instrumentos consagrados por las Naciones Unidas ONU en materia de organizacin no gubernamental. Con esta reforma se busca recuperar una instancia de actuacin que, segn expresin de
Richard Falk, de puede definir como la globalizacin de abajo hacia arriba.
Existe la sensacin, cada vez ms generalizada, de que las Naciones Unidas funcionan como una
enorme mquina burocrtica, alejada de los ciudadanos y de su entorno prximo. En su Informe
ante la Asamblea General,16 Kofi Annan, preocupado por las relaciones entre la Organizacin y
la sociedad civil, manifest su intencin de establecer un Grupo de Personas Eminentes con el
encargo de examinar estas relaciones.
Este Grupo de Personas Eminentes,17 que se encarg de analizar las relaciones entre las Naciones Unidas y la sociedad civil, redact el Informe Cardoso, que tom el nombre en honor a su
presidente Fernando Enrique Cardoso, ex presidente del Brasil. Bajo su responsabilidad se elaboraron una serie de recomendaciones prcticas dirigidas al Secretario General sobre cmo mejorar
las relaciones de las Naciones Unidas con la sociedad civil, as como con el sector privado y los
parlamentos. As, se producen dos documentos importantes, por un lado, el Informe Cardoso y,
por otro, la respuesta del Secretario General al susodicho informe. Se destaca, en el primero, que la
influencia de la opinin pblica en las polticas y acciones intergubernamentales y gubernamentales es cada vez mayor y, sobre todo, que la participacin de diversos actores, entre ellos los representantes de la sociedad civil y del sector privado, y las autoridades locales y los parlamentarios,
no slo es esencial para responder con eficacia a las prioridades globales sino que representa una
proteccin frente al constante menoscabo del multilateralismo. Por su parte, el Secretario General
apunt que, en su Informe de 2002 sobre el Fortalecimiento de las Naciones Unidas: un programa para profundizar el cambio, ya haba realizado una reflexin sobre la importancia, cada
vez mayor, de las organizaciones no gubernamentales para la labor de las Naciones Unidas y se
seal, en aquella ocasin, que la relacin de la Organizacin con este tipo de organizaciones es
tan antigua como la misma Carta, tal como se refleja en su artculo 71.
Sin embargo, admite, ante las treinta propuestas de reforma y mejora que contiene el Informe
Cardoso, que se hace preciso fortalecer el sistema con el fin de facilitar esa interaccin y que, tam16 Doc. A/57/387 y Corr. 1 (Fortalecimiento de las Naciones Unidas: un programa para profundizar el cambio).
17 El Grupo presidido por Fernando Enrique Cardoso (Brasil) se integr por Bagher Asadi (Repblica Islmico de Irn),
Manuel Castells (Espaa), Birgitta Dahl (Suecia), Peggy Dulany (USA), Andr Erds (Hungra), Juan Mayr (Colombia), Malini Mehra (India), Kimi Naidoo (Sudfrica), Mary Racelis (Filipinas), Prakash Ratilal (Mozambique) y Aminata Traor (Mali).

169

bin, se hace necesario que Naciones Unidas no se encierre sobre s misma sino que pase a ser una
organizacin proyectada hacia el exterior, con el fin de aprovechar ms su funcin de coordinadora a nivel mundial de los distintos grupos interesados. Incluso, se destac la importancia de aplicar la frmula Arria,18 en el seno del Consejo de Seguridad y se reconoci que este rgano, durante
estos ltimos aos, haba tomado varias iniciativas en este sentido consultando a las ONG; recordando que en 2004 lo haba hecho en dos ocasiones.19 Al respecto, creemos que debera mejorarse
el sistema de acreditacin con el fin de que las ONG acreditadas puedan participar en todos los
foros de las Naciones Unidas y la necesidad de asignar a un Comit de la Asamblea General la
responsabilidad de examinar todas las solicitudes de acreditacin, ya que si bien el artculo 71 de
la Carta permite al ECOSOC hacer los arreglos adecuados para celebrar consultas con ONG, la
Carta no designa ningn mecanismo ni rgano concreto para la acreditacin de las mismas. Adems, aunque de conformidad con la Resolucin 3 (II) del Consejo Econmico y Social (21 de
junio de 1946), el Comit encargado de las ONG es el rgano intergubernamental que se encarga
de examinar las solicitudes de reconocimiento por el Consejo como entidad de carcter consultivo, indica que la Asamblea, si as lo decide, podra adoptar un sistema nico de acreditacin y
asumir la responsabilidad de ste.
Sin embargo, el Secretario General ha dejado bien claro que, en relacin con las obligaciones
y responsabilidades de las ONG que han sido reconocidas por las Naciones Unidas, un gran
nmero de ellas no cumplen con el requisito de presentar informes cuatrienales sobre sus actividades, ni concretan qu relacin guardan con las metas y objetivos generales de la sociedad
internacional. De ah, que se apunte la idea de proponer a los Estados miembros la posibilidad de
elaborar un cdigo de conducta como instrumento para asegurar que las ONG se comprometen con la consecucin de los objetivos de la Carta. En definitiva, como seal ante la Asamblea
General la Sra. Louisse Frchette, Vice-Secretaria General de la ONU, 20 teniendo en cuenta el
Informe Cardoso y la respuesta de Kofi Annan, es indudable que la reforma de la Organizacin
requiere de los Estados Miembros una gran creatividad y nuevas formas de interaccin con la
sociedad civil, y que las rondas de los grupos de discusin y los debates pblicos del Consejo
de Seguridad y otras modalidades de este tipo, deben formar parte del calendario ordinario de
trabajos para encaminar dicha reforma.
18 La Frmula Arria consiste en llevar a cabo reuniones oficiosas convocadas y acogidas por uno de los miembros del
Consejo de Seguridad en las que participan una o ms ONG o expertos pero en las que no se levanta acta.
19 Durante el ao 2004 el Consejo de Seguridad ha invitado a representantes de ONG y del sector empresarial a participar
en dos debates abiertos: uno sobre la funcin de las empresas en la prevencin de conflictos, el mantenimiento de la paz
y la consolidacin de la paz despus del conflicto y otro sobre la funcin de la sociedad civil en la labor de consolidacin
de la paz despus del conflicto.
20 La creacin del cargo de Vice-Secretario General de la ONU se realiza en 1998 con la idea de que supervise el esfuerzo
de reforma de la Organizacin y ejerza una autoridad directa sobre la Oficina de Financiacin del Desarrollo. La Sra.
Louise Frchette, es la primera titular de este cargo.

170

1.9. Desarrollo efectivo y aplicacin del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos
En estos dos grandes campos del derecho internacional, el esfuerzo desarrollado por Naciones
Unidas ha sido importante, pero palpablemente insuficiente por el gran atraso histrico de los
derechos fundamentales del hombre, todava poco respetados, al igual que el derecho de las naciones a disponer de ellas mismas y la autodeterminacin de los pueblos, como los palestinos, kurdos,
vascos, bosnios, timores, servios, armenios, chechenios, croatas, catalanes, quebequenses, tutsis,
hutus, y tantas otras minoras y grupos tnicos que viven en condiciones de no reconocimiento y
vulnerabilidad. Aqu la reforma debe ser total porque afecta al desarrollo y esencia del hombre mismo, amn de que debe impulsarse, precisamente, los derechos polticos y sociales de las minoras
y grupos tnicos y llevar hasta sus ltimas consecuencias la Declaracin Universal de los Pueblos
Indios, recientemente adoptada por mayora en el seno de las Naciones Unidas (2007). Tambin
se debe recuperar la observancia y aplicacin del derecho internacional humanitario a todos los
conflictos que ocurran en el escenario mundial y promover, por todos los medios posibles, que los
Estados se apeguen a dicha normativa (leyes y costumbres) para la regulacin y humanizacin de
las guerras y otro tipo de diferendos armados.

Por su parte, se deben revisar a fondo los mtodos de trabajo de la Comisin de Derechos Humanos. En efecto, como ha sealado el Grupo de Alto Nivel, la Comisin de Derechos Humanos
del Sistema ONU ha perdido credibilidad y profesionalismo, lo que ha redundado en desmedro
de su capacidad para desempear sus funciones. En otros medios diplomticos se insiste tambin
en que no es posible que Estados que carecen de un compromiso demostrado con la promocin y
la proteccin de los derechos humanos procedan a establecer normas para afianzarlos; se observa
que en los ltimos aos ha habido pases que se han hecho partes de la Comisin no para afianzar
los derechos humanos sino para protegerse contra crticas o para criticar a otros. Es claro entonces,
que este rgano no puede ser creble si se considera que aplica dos medidas distintas cuando se
trata de cuestiones de derechos humanos. Ello implica, necesariamente, una reforma a fondo de la
Comisin de Derechos Humanos, donde uno de sus temas clave, es la de su composicin, ya que
la eleccin como miembros de la Comisin de determinados Estados, que no cumplen con sus
obligaciones de garantizar la defensa y proteccin de los derechos humanos, ha generado grandes
tensiones de carcter poltico y que se hayan desvirtuado los objetivos y funciones de la misma.
Contrariamente a lo que hoy sucede, en su origen la Comisin estaba compuesta por jefes de
delegacin que eran personalidades eminentes en el campo de los derechos del hombre y de los
pueblos, con una gran experiencia y profesionalidad en estos temas, empero, las espurias presiones
de ciertos Estados han ido debilitando el modelo hasta hacer de la Comisin un organismo francamente desacreditado.
As las cosas, hoy existe consenso en cuanto a que la solucin para que exista un verdadero sistema de proteccin de los derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas, no est en modi171

ficar el modelo de la Comisin, ni hacer que retorne a su original sistema de funcionamiento en el

seno del ECOSOC, sino por el contrario alejarlo de su frula e independizarlo convirtindolo en
un Consejo de los Derechos Humanos que logre funcionar a la par del ECOSOC y del Consejo
de Seguridad, avalado como tal por la propia Carta de la ONU.
1.10. Resolucin de la controversia entre derecho de injerencia
y jurisdiccin interna de los Estados
La doctrina del derecho de injerencia percibe a la jurisdiccin soberana interna como un caparazn, una maniobra o pantalla del Estado para sustraerse de su deber de cumplir con su responsabilidad y obligaciones internacionales; mientras que la doctrina de la jurisdiccin interna, en
cambio, percibe al derecho de injerencia, no como un derecho sino como un acto de fuerza, una
forma de intervencionismo hegemnico encubierto de un ropaje de accin multilateral colectiva
y legal. Al respecto, se ha propuesto incluso reformar el Principio 7 Artculo 2 de la Carta que
desautoriza a la ONU a intervenir en asuntos internos de los Estados. El cambio sugerido radica en
que las Naciones Unidas no intervendrn en los asuntos que de acuerdo a la propia Carta, segn
la interpretacin que de ella den los rganos competentes de la Organizacin, sean demostrablemente de la jurisdiccin interna de los miembros. En este sentido, conforme a este planteamiento,
slo la ONU tendra el derecho de injerir en un Estado por razones humanitarias. Este debate
apenas comienza.21
1.11. Inclusin de micro-Estados, minoras nacionales y organizaciones regionales al
sistema convencional
Durante muchos aos apareci en la agenda de discusin de las Naciones Unidas el tema de la
inclusin en el Sistema de los llamados micro-Estados o Estados con capacidad de obrar limitada,
al igual que las minoras nacionales y las organizaciones regionales. En el primer caso, sabemos que
no deben ser confundidos con los Estados con capacidad de obrar limitada (como las entidades
federativas o estados federados), pues eran Estados que gozaban de plena subjetividad jurdica
internacional, pero por razn de un tratado internacional, sta se ve limitada. Tambin puede darse esta figura en el supuesto de los Estados protegidos, cuya capacidad puede quedar limitada a
favor de un tercer Estado. Quienes argumentaban a favor de su incorporacin formal a la ONU
partan, entre otros criterios, del hecho de que en el supuesto de los Microestados, la relacin se da
entre dos sujetos de derecho internacional distintos pero con independencia diferenciada. Los casos histricos de esta modalidad estatal son bien conocidos: San Marino, Liechtenstein, Mnaco,
Andorra, Luxemburgo, entre otros. Lo interesante es que con el paso del tiempo este asunto fue
cobrando fuerza y, con el apoyo de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, se logr
21 Velzquez Elizarrars, Juan Carlos (Coordinador), Nuevos Desarrollos Temticos para el Estudio del Derecho Internacional
Pblico, FCPyS, UNAM, Mxico, 2004. Consltese el Captulo 1: La discusin ociosa: No Intervencin o Derecho de Injerencia, de Modesto Seara Vzquez, pp. 13-30.

172

que poco despus del 50 Aniversario de la Organizacin (1989), la Asamblea General comenzara
a admitir a estos sujetos atpicos del derecho internacional en calidad de miembros asociados.22
En lo que respecta a los dems sujetos, por un lado las minoras nacionales no reconocidas
como tales por el derecho internacional, y las organizaciones regionales que s gozan de tal reconocimiento jurdico mismo que est consagrado en la propia Carta de las Naciones Unidas, hasta
ahora parece sobresalir la opinin de asociarlos otorgndoles un status determinado (aun no aclarado), con derecho de presencia y voz, pero no as de voto (Artculo 4 de la Carta).
1.12. Votacin por representacin proporcional
El actual artculo 18 de la Carta concede un solo voto a cada miembro de la Asamblea General. Algunos estudiosos, como el colega y maestro Modesto Seara Vzquez, han llegado a sugerir enmiendas que han suscitado polmica e inquietud en el mbito internacional: por ejemplo,
propone que cada miembro de la Asamblea General tenga un numero de votos proporcional a
su poblacin, territorio y producto nacional bruto; en concreto, un voto por cada 50 millones de
habitantes o fraccin, ms otro voto por cada milln de kilmetros cuadrados o fraccin, ms
un voto por cada mil millones de PNB por fraccin. Cada diez aos, la distribucin de votos ser
objeto de revisin por la Asamblea General.23

Al respecto, cabe sealar que distintos pensadores y operadores de la poltica internacional

consideran que, en la prctica, para muchas poblaciones esta propuesta parece reducirse a que los
Estados grandes tendern as a engrandecerse y los pequeos siempre sern pequeos; pues, a fin
de cuentas, los que tendran mayor privilegio poltico-electoral internacional seran los Estados
ms poblados, los de mayor extensin territorial y los econmicamente ms desarrollados. En
esta perspectiva, es evidente que la adopcin de un sistema de votacin como el sealado, encaja
a la perfeccin en las pretensiones, perspectiva y posicionamiento poltico regional y mundial de
las potencias emergentes, como China, India y Brasil que anan enormes espacios territoriales y
cuantiosas poblaciones.
1.13. Regulacin de adeudos estatales al presupuesto de la ONU
La aguda crisis financiera de la organizacin es un asunto sumamente comentado. Algunas
fuentes hablan de una cartera vencida que oscila entre 3,500 y 4,500 millones de dlares. La notoria estrechez econmica est provocando el constreimiento poltico y la reduccin del margen de
maniobra real de todo el Sistema. El Artculo 19 de la Carta es muy preciso en cuanto a la mora de
22 Micro-Estados tradicionales como Mnaco, Luxemburgo, San Marino y Liechtenstein forman parte de las Naciones
Unidas desde comienzos de la dcada de los noventa del siglo pasado. Consltese: Almanaque Mundial (2004 y 2005)
y la Gua Mundial (2003 y 2005).
23 SEARA, Vzquez, Modesto, Una nueva Carta de Naciones Unidas, Editado por la Universidad Tecnolgica de la Mixteca
(UTM), Oaxaca, Mxico, 1993, p. 34.

173

pago de las cuotas para los gastos del mximo organismo, pero desgraciadamente no se cumple ni
se aplica. Ciertas opiniones de los sectores gubernamentales anglosajones han llegado a proponer,
que se imponga al deudor la obligacin de pagar los intereses correspondientes aplicndose la tasa
de inters en vigor, en el pas de que se trate.
Tanto la posicin oficial de los Estados Unidos, como numerosos autores y el propio Consejero
Jurdico de las Naciones Unidas, conciben la suspensin del derecho de voto del Estado miembro
como automtica en cuanto el volumen acumulado de la deuda alcance el nivel previsto en el
artculo 19 de la Carta, de tal modo que, para evitar la suspensin de ese derecho, resultara necesario un voto expreso de la Asamblea General en caso, por ejemplo, de que el rgano plenario
constate que la mora del Estado miembro deudor se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del
mismo art.19 in fine. As pues, segn esta interpretacin, la suspensin del derecho de voto
no dependera de la libertad discrecional de la Asamblea General. Pero esa posicin doctrinal no
es compartida por la mayora de los autores,24 y la experiencia prctica en la aplicacin selectiva
e incoherente de esta sancin slo a Estados dbiles y medianos, pero no a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, demuestra, como vamos a ver un poco ms adelante, que su
amenaza no constituye un incentivo adecuado para conseguir que los pases deudores cumplan
con su obligacin contributiva, a pesar de ser esa precisamente la intencin de los redactores de la
Carta cuando en ella incluyeron dicha clusula.25
Vale la pena sealar que, por su parte, en los organismos especializados del sistema de Naciones
Unidas, que con frecuencia se enfrentan a retrasos y falta de contribuciones, se han aplicado sanciones equivalentes a la del artculo 19 de la Carta de Naciones Unidas: as por ejemplo, la FAO,
la OMI y la OACI suspenden el derecho de voto de los Estados deudores en sus rganos deliberantes; la OIT y la OMPI precluyen el derecho de voto de dichos Estados en todos sus rganos; el
Grupo Banco Mundial (incluyendo al BIRF, la Agencia Internacional de Fomento y la Corporacin Financiera Internacional) y el Fondo Monetario Internacional, llegan incluso a expulsar de su
seno a los Estados deudores, entre otros ejemplos.26

24 KELSEN, H., The Law of the United Nations, Stevens, Londres, 1950, pp. 718-719.
25 MILLS, S.R., The Financing of United Nations Peacekeeping Operations: The Need for a Sound Financial Basis en
I.J. RIKHYE & K. SKJELSBAEK (eds.), The United Nations and Peacekeeping: Results, Limitations and Prospects; the Lessons
of 40 Years of Experience, Macmillan Press, Basingstoke, 1990, p. 93.
26 Ver por ejemplo a: STOESSINGER, J., (ed.), Financing the United Nations System, The Brookings Institution, Washington, 1964, p. 245.

174

1.14. Solucin definitiva al estatus de los territorios No Autnomos, Extincin del

rgimen de administracin fiduciaria y del rgano responsable (CAF) y su sustitucin
por un rgimen de proteccin internacional
La demanda universal es que la Organizacin finiquite el asunto de la descolonizacin poltica que se inici hace cincuenta aos. Concretamente se solicita eliminar o modificar de fondo el
artculo 73 de la Carta, introducindole conceptos imprescindibles como la autodeterminacin,
la libre expresin de la voluntad de los pueblos y el aseguramiento de esta libertad a travs de la
celebracin de referendos internacionales o procesos de consultas populares bajo los auspicios de
Naciones Unidas.

Esto implicara en la prctica extinguir jurdicamente el contenido de los actuales Captulos XII
y XIII de la Carta (artculos del 75 al 91). Se presentan entonces dos caminos alternativos o complementarios, segn sea la voluntad poltica de los actores y las circunstancias del momento: a)
reorientacin de los recursos que se ahorraran hacia metas del desarrollo y contingencias y, b)
institucionalizacin de un rgimen de proteccin internacional. Tal proteccin favorecera a los
Estados bajo condiciones de desastre natural, guerra civil, hostigamiento a las poblaciones, destruccin de la infraestructura econmica, quebrantamiento grave de la paz, etctera.27
Hay en efecto ciertos anacronismos que debern eliminarse de la letra de la Carta, como las
disposiciones relativas al Rgimen y al Consejo de Administracin Fiduciaria (CAF) o las referencias al Comit de Estado Mayor o la catalogacin de Estados enemigos, que denotan
concomitancias con los finales de la Segunda Guerra Mundial y que son una evidencia ms de
que la Carta debe actualizarse de manera seria y puntual. En nuestra apreciacin, los citados
Captulos XII y XIII debern reformarse y adaptarse a las nuevas circunstancias del mundo y las
demandas ingentes de la sociedad internacional, como una deuda pendiente del compromiso
que se adquiri desde 1960 con la Resolucin 1560 sobre la descolonizacin, como prioridad
de la agenda poltica internacional. As, adems del rgimen de proteccin internacional que
hemos sugerido, se debe dar un nuevo contenido a sendos Captulos del Instrumento de tal
modo que el rgimen de fideicomisos y el CAF fuesen sustituidos por una serie de principios y
normas sobre medio ambiente y desarrollo sostenible, de un lado y, de otro, una estructura institucional con competencias en estas materias: un Consejo de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente y el Desarrollo.
1.15. Establecimiento de un verdadero sistema judicial internacional de carcter integral
A reserva de que hemos dedicado el apartado 4 del presente Captulo a la reforma del sistema
judicial internacional y de su cabeza la Corte Internacional de Justicia (CIJ), baste sealar en este
punto que el proceso de cambio que se propone al sistema organizacional en general implicara,
27 Seara Vzquez, op. cit., pp. 35-36.

175

entre otras medidas, la restriccin del uso arbitrario irracional de la clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria, la apertura de la competencia consultiva y contenciosa a los organismos internacionales, el desarrollo doctrinal y afianzamiento del derecho internacional jurisdiccional, la
ampliacin y representacin equitativa de 20 jueces en lugar de 15, la creacin de cuatro cortes
regionales con cinco jueces cada una y el reforzamiento y ampliacin jurisdiccional de la Corte
Penal Internacional (CPI), junto con su Estatuto y reglamentos sustantivos, extendiendo su competencia, por ejemplo, a los crmenes de narcotrfico y terrorismo.28
1.16. Reforma del sistema monetario internacional
La reforma al sistema monetario internacional ha constituido uno de los temas ms recurrentes en el mbito de las Naciones Unidas, a partir de la dcada de los sesentas cuando
comenzaron a generalizarse las crisis del sistmicas y orgnicas del modelo capitalista prevaleciente, en los rubros particulares y altamente sensibles de las monedas y las finanzas
internacionales. Este largo proceso de remodelacin del sistema monetario fue cercanamente
apoyado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)
desde su primera reunin en 1964. Adems han quedado involucrados los organismos creados en la determinante Conferencia de Bretton Woods, de 1944, comandados por el Fondo
Monetario Internacional (FMI), el Grupo Banco Mundial y los bancos regionales, como el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

La amplitud de las reformas propuestas rebasa por mucho tiempo y espacio institucionales.
En particular, la reestructuracin general del FMI constituye un libro aparte, cuyos principales
captulos seran:
a) el inflexible y discriminatorio sistema general de votacin (censitaria); b) las garantas estatales de convertibilidad monetaria; c) las tcnicas de supervisin multilateral y las Cartas de intencin; d) la monopolizacin de los instrumentos monetarios como los Derechos Especiales de
Giro (DEG); e) la adopcin y aplicacin de salvaguardas que protejan a los Estados subdesarrollados de las crisis econmicas; f) la negociacin y manejo adecuado del excesivo endeudamiento externo de los pases; g) la democratizacin estructural y funcional; h) la recomposicin de
las deudas pblicas externas estatales; i) la falta de garanta de convertibilidad de monedas duras
como el dlar estadounidense; j) las negociaciones colectivas; k) la revaloracin del oro como
activo de reserva de creciente aceptacin, entre otros aspectos ms, como la reglamentacin de
moratorias y devaluaciones en tanto que decisiones de Estado que se estimen necesarias para la
28 Aunque no precisamente como un logro de la reforma del sistema de Naciones Unidas, esta propuesta ha sido felizmente realizada. La Corte Penal Internacional se constituy como un rgano autnomo de la ONU, con su propio
Estatuto (Roma), sus Elementos de los Crmenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba, en julio de 1998, entrando
en funciones, una vez depositada la ratificacin nmero 60, en julio de 2002. Mxico firm el Estatuto en septiembre de
2000 y lo aprob por va del Senado en junio de 2005.

176

estabilidad nacional e internacional.29 Como se puede observar, se trata de uno de los procesos de
transformacin ms complejos y politizados de todos los que componen la reforma del Sistema
de Naciones Unidas.
1.17. Provisin al Secretario General de la ONU de mayores facultades polticas, autoridad real y margen personal de maniobra
Dada su importancia en el esquema general de la reforma a la ONU, hemos dedicado el
apartado 2 del presente Captulo a revisar el fortalecimiento de la Secretara y la recuperacin
del rol poltico del Secretario General, como componentes bsicos de dicho proceso general.
Slo como adelanto, mencionaremos que el propsito de estas iniciativas radica en elevar la
calidad y protagonismo decisorio del mximo funcionario internacional. Lo que se busca es
mayor descentralizacin de sus atribuciones administrativas para no distraerlo innecesariamente del ejercicio de su vocacin poltica primordial que es la de constituirse en un verdadero lder de consulta y orientacin y tomador de altas decisiones polticas de la sociedad
internacional. El Secretario debe ser tambin un formador y orientador de opinin publica.
Estamos ciertos que, nicamente su autonoma e independencia respecto de los hilos de poder poltico, la poltica de potencia y las hegemonas, podr garantizar su poder de convocatoria, su credibilidad y aceptacin general.30
1.18. Legislacin internacional ms completa y expedita
Este importante aspecto de la reforma sistmica lo abordamos con ms detalle en el apartado
3 del presente Captulo relativo al Sistema de Naciones Unidas frente a la necesidad de un nuevo
proceso legislativo internacional. Esta propuesta de transformacin est directamente relacionada
con la edificacin del nuevo orden jurdico internacional. Los actuales mecanismos legislativos
constituyen muchas veces verdaderos lastres para la necesaria y permanente actualizacin del derecho internacional, retardando seriamente su sincronizacin con la dinmica mundial. La Naciones Unidas son responsables directas de esta magna tarea de codificacin y evolucin progresiva
de convenciones y tratados multilaterales. Se propone la apertura de criterios clsicos para incorporar al sof law y a las resoluciones de organismos internacionales como fuentes del derecho
internacional moderno. Asimismo, se busca la ampliacin, vertical y horizontal, de la Comisin
de Derecho Internacional y la creacin de unidades especializadas en el estudio y desarrollo de
las diferentes ramificaciones del derecho de gentes. La elaboracin de la norma debe ser rpida,
consensual y directa para eliminar los siempre inconvenientes vacos e inconsistencias de ley internacional y la norma consuetudinaria.
29 Informes Anuales del Fondo Monetario Internacional 1995 a 2004. Consltese en biblioteca del Instituto de Investigaciones Econmicas de la UNAM. Igualmente son tiles los informes anuales del Banco de Mxico (1999 a 2008) en la
Biblioteca del propio cuerpo financiero-monetario.
30 VIRALLY, Michel, El devenir del derecho internacional, FCE, Mxico, 1998. Consultar: El papel poltico del secretario
general de las Naciones Unidas, pp. 332-373.

177

1.19. Reorganizacin del trabajo burocrtico internacional, desburocratizacin general y

eficientizacin administrativa
Numerosas han sido las iniciativas que se han perfilado en este sentido. Los servidores pblicos
internacionales reflejan, tarde o temprano, los vicios de las estructuras

Burocrticas nacionales y en las ltimas dcadas han aumentado en nmero de manera vertiginosa, aunque no en calidad y capacitacin integral. Se requiere de una reforma administrativa a
fondo y de un uso racional y estratgico de los escasos recursos disponibles. La ONU ha devenido
un ente sobre-administrado mal administrado pues en teora, el nmero de los hombres de
oficina y directivos debe ser poco costoso y proporcional al tamao e importancia de la organizacin de que se trate. Los compulsivos criterios de contratacin de personal han casi saturado la
capacidad de respuesta y racionalidad de casi todo el Sistema de Naciones Unidas. En este sentido,
entre otras rubros a atender con prioridad, vale la pena mencionar la recuperacin y reorganizacin del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (TANU).
Paralelamente, aunque la Organizacin ha establecido una especie de derecho internacional de
los servicios civiles, es decir, de las condiciones jurdicas que rigen los servicios del personal de
organismos internacionales de dentro y fuera del Sistema, falta an mucho por hacer. Por parte
de la OIT y de los tribunales administrativos de la ONU, se han producido un buen conjunto
de precedentes en materia laboral internacional, pero los trabajos tienden a estancarse porque actualmente han dejado de ser prioritarios. Se requiere un autentico rgimen de proteccin a los
empleados internacionales contra bajos salarios, despidos o castigos injustos, impuestos a causa de
fuertes presiones polticas que ejercen los miembros principales de las Naciones Unidas. Se debe
instrumentar una mecnica que rescate y consolide los derechos laborales consagrados, y que no
disfrutan los burcratas internacionales: libertad de asociacin, derecho a la huelga, sindicalizacin, condiciones ptimas de trabajo, sistemas de ahorro para el retiro, jubilacin digna y bien
remunerada, escalafn profesionalizante, entre los principales.
Retrocediendo un poco, recordemos que entre las diversas medidas propuestas en el Informe de
1997 est la aplicacin de una reforma detallada de las polticas y prcticas de recursos humanos
(servicio pblico internacional), a fin de que todos los funcionarios tuviesen las cualificaciones
necesarias y disfrutasen de las condiciones necesarias para desempear sus funciones de modo
eficaz. Ante tan ambicioso conjunto de medidas de renovacin de las Naciones Unidas, la verdad
es que la Asamblea General lo recogi sin excesivo entusiasmo, limitndose a recibir el Informe
con beneplcito, exhortar de nuevo al Secretario General para que, al aplicar las medidas, tuviese en cuenta las opiniones y observaciones de los Estados miembros, y destacar que las medidas
propuestas se aplicaran respetando plenamente los mandatos y las resoluciones pertinentes de la
Asamblea General. No podra faltar el formalismo y en la resolucin 52/12 A del mximo foro se
iniciaba con la retrica de la afirmacin de la determinacin de fortalecer la funcin, la capacidad,
178

la eficacia y la eficiencia de las Naciones Unidas. Aunque en 1998 el Secretario General present
un nuevo Informe sobre el estado de aplicacin de las medidas propuestas, el impulso poltico
para la renovacin de las Naciones Unidas perda fuelle, ms all del que pudiera aportar el propio
Secretario General. Una nueva etapa y un nuevo impulso se proyectaron en el ao 2000 cuando el
Secretario General present su Informe con ocasin de la Cumbre del Milenio, cuya convocatoria,
de otra parte, era colofn de las propuestas formuladas por Kofi Annan en 1997.
Se puede entender que todo ello evidencia las realidades fcticas en relacin con los recursos
humanos de la Organizacin y significa claramente que se sigue tratando de un objetivo a alcanzar.31 En otras palabras, y a la luz de la experiencia habida, debe reforzarse, a todos los niveles del
personal, la utilizacin de verdaderos mtodos competitivos para el acceso a la funcin pblica
internacional. Pero, adems de recordar estos principios, el Secretario General debe reformular
e insistir en una recomendacin concreta a la Asamblea, para que se le confiera la autoridad y
los recursos necesarios para ofrecer a los funcionarios, a ttulo excepcional, una gratificacin por
retiro voluntario a fin de renovar y reorientar al personal para atender las necesidades actuales.32
En otras palabras, es el Secretario General el principal encargado de expresar claramente la urgente
necesidad de que se programe un relevo generacional, serio, riguroso y a fondo, como nico medio de mejorar la eficiencia del personal y su adaptacin a las nuevas necesidades, y quizs tambin
de empearse en buscar nuevos mpetus, nueva sangre para la Organizacin que, sin duda, est
experimentado fatiga, acartonamiento, y distintas y variadas patologas organizativas y de medios
materiales y humanos.
Finalmente, cabe subrayar que en distintos documentos de la ltima dcada (2000-2010), se acoge la propuesta de aplicar una gratificacin por retiro voluntario que se aplicara por una sola vez para
modernizar y mejorar la estructura y la calidad del personal y se requiere al Secretario General que
prepare una propuesta para que la Asamblea General adopte una decisin al respecto en sus perodos
de sesiones, aunque hasta ahora ha habido slo silencio al respecto.
1.20. Recuperacin e incorporacin efectiva de la variable ambiental en la toma de
decisiones polticas y econmicas
Como parte de un fenmeno creciente en los ltimos lustros, numerosas deliberaciones realizadas bajo el cobijo de diferentes reuniones internacionales auspiciadas por la ONU, han concluido
en que el insumo ecolgico o variable ambiental debe aparecer en los planes, proyectos, programas y en la toma de decisiones polticas, econmicas y sociales del Sistema de Naciones Unidas
a todos sus niveles. En algunas de las ltimas grandes Cumbres patrocinadas por la ONU: Ro de
31 Y as se indica en el Proyecto de documento final cuando se apoya plenamente al Secretario General en su objetivo de
alcanzar el ms alto grado de eficiencia, competencia, integridad, comportamiento tico, transparencia y rendicin de
cuentas de la Secretara (Documento A/59/HLPM/CRP.1, prr. 90).
32 Ibidem, parr. 93.

179

Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), Viena sobre Derechos Humanos (1993),
El Cairo sobre Poblacin Mundial (1994), Copenhague sobre Desarrollo Social (1995), Johannesburgo sobre Ambiente Mundial (2002); las Cumbre econmicas de Davos (2005 a la fecha),
Cancn, Mxico sobre Cambio Climtico (2010), por mencionar las ms representativas, se ha
hecho presente la denuncia del agravamiento de los agentes destructores del medio ambiente planetario y la urgente necesidad de elaborar un plan mundial de estrategias y acciones inmediatas
para contrarrestarlos.33
En los ltimos aos la introduccin de este principio se ha hecho imprescindible, debido a que
los Estados toman cada vez mayor conciencia de los problemas ecolgicos e incluyen en sus agendas, tanto de poltica nacional como exterior, temas de este tipo. En este principio est presente
a su vez el mega principio de ubicuidad, el cual instaura la comprensin amplia y ubicua de la
proteccin ambiental, por lo que debe ser considerado e incluido en todas las polticas, en todo
momento y en todo lugar. En la actualidad se considera que una legislacin racional del medio
ambiente es una tarea de orden global que abarca a la sociedad entera, es decir, Naciones Unidas,
organismos internacionales, Estados, gobiernos, ONGs e individuos. Desde otra perspectiva, el
principio significa que toda decisin sobre cualquier asunto, tiene un sustrato ecolgico o una
repercusin ambiental, por lo que la poltica ambiental debe ser considerada como parte de la
poltica general, en otras palabras, la variable ambiental es fundamental en la toma de decisiones
nacionales e internacionales.
En materia de Tratados, principalmente los multilaterales signados y registrados ante la Secretara de la ONU que son prcticamente todos, destacando los de contenido econmico como los
de libre comercio, inversiones e integracin econmica y comercial, tienen un acervo importante
de disposiciones incluyentes de la variable ambiental.
1.21. Reestructuracin de los organismos del Sistema establecidos para el desarrollo
econmico y social internacional
Hace exactamente quince aos, al inaugurar la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social, el
Secretario General Bouthros Ghali seal que hace falta un nuevo contrato social a nivel global,
por lo que se requiri a los jefes de Estado realicen compromisos firmes que confronten verdaderamente los problemas sociales (pobreza, desempleo, marginacin) con un desarrollo centrado
en el hombre. Se trata asimismo de plasmar en los hechos el rol que tiene la sociedad internacional
civil en la promocin del desarrollo social. Hoy es indubitable que las fuerzas del mercado, por
s solas, son incapaces de promover el desarrollo econmico y social; que la globalizacin de los
problemas afecta a todas las naciones, ricas, medianas y pobres; y, que, justamente, se requiere la
33 MAZA, Enrique: El Neoliberalismo, el sistema de mercado y la deuda salieron ilesos de Copenhague. Las ONG
emergen ante la ONU y exigen centrar el desarrollo en la gente, en Proceso Internacional, Revista Proceso, nm. 960, 27
de marzo de 1995, pp. 52-55, Mxico.

180

globalizacin de las respuestas. Resulta urgente pues, un replanteamiento serio de las funciones y
programas de los organismos encargados del desarrollo econmico y social internacional, partiendo del hecho de que el reto no son los recursos, sino las prioridades y que, sin lugar a dudas, el excesivo consumo de las naciones industrializadas, es una causa mayor de la desviacin del desarrollo,
tanto en los pases pobres como en los ricos.
Como antes decamos, no solamente se trata de plantear la reforma del Consejo de Seguridad,
ya que tambin existen otras cuestiones que deberan tenerse en cuenta. As, el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) deber ser revisado y, tambin, fortalecido con el fin que pueda cumplir
con los cometidos que le asigna la Carta, ya que, en el marco del actual fenmeno de globalizacin,
un ECOSOC venido a menos no cubre las expectativas que se le atribuyeron en su diseo original. Habr que fomentar una mayor interrelacin entre este importante rgano de las Naciones
Unidas, las instituciones de Bretton Woods y la Organizacin Mundial del Comercio con el fin
de que se pueda apoyar con una mayor eficacia a los pases en vas de desarrollo. Hace ya tres lustros, con ocasin de la celebracin del quincuagsimo aniversario del Sistema, el profesor Carrillo
Salcedo, reflexionaba sobre las reformas de la Organizacin, y en relacin con el reforzamiento del
ECOSOC apuntaba que a pesar de la escasa atencin que los gobiernos dedican hoy al ECOSOC,
este rgano principal e intergubernamental, podra ser mejor que el G-7 y que las instituciones de
Bretton Woods, como instancia de negociacin para defender los intereses comunes y adoptar
concertadamente polticas colectivas, capaces de resistir la arbitrariedad de los movimientos de
capitales y los abusos de las leyes del mercado.
No debe olvidarse que la Declaracin del Milenio destaca que la tarea fundamental a la que
hoy nos enfrentamos es conseguir que la mundializacin se convierta en una fuerza positiva para
todos los habitantes del mundo, ya que, si bien ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus
costos y beneficios se distribuyen de forma muy desigual. Por ello se reconoce que los pases en
desarrollo y los pases con economas en transicin tienen dificultades especiales para hacer frente
a este problema fundamental. De ah que, entre las propuestas que circulan, est la de celebrar un
Foro bienal de Alto Nivel sobre la Cooperacin para el Desarrollo. Estas y otras iniciativas son las
que deben apuntalar la reforma de Naciones Unidas en el rubro vital del desarrollo internacional.
1.22. Erradicacin de yuxtaposicin de funciones y duplicidad de acciones de los organismos especializados de Naciones Unidas
Ya hemos dedicado algunas reflexiones a este problema, en anteriores contribuciones donde
nos hemos referido a la precaria coordinacin del incipiente gobierno internacional, y las grandes
dificultades para que ste se constituya y consolide. Pero el asunto a resolver aqu no es tan solo
evitar duplicaciones desgastantes y derrochadoras, sino que la reforma apunta a obtener una definicin clara de la responsabilidad de cada organismo en campos particulares de su competencia
y consultas regulares destinadas a establecer un orden consciente y deliberado y relaciones apro181

piadas entre las diversas actividades del gobierno internacional, constituido por la organizacin
universal. En otros trminos, existen hoy mltiples servicios comunes, pero no normas ni reglas
comunes, ni un patrn de prioridades mundiales entre una multiplicidad de programas. La meta
bsica ser, entonces, la de constituir un plan general de funciones y servicios para todo el sistema
de Naciones Unidas.
Pero lo cierto es que esta completa transformacin tampoco se propone en ninguno de los grandes Informes presentados hasta ahora por el Secretario General, y parece estar muy lejos de ser
realista su ejecucin en el actual estadio de la Organizacin y a la luz de lo que hemos analizado
sobre las voluntades polticas de los Estados miembros al respecto; lo cual, resulta especialmente
relevante en relacin con la dimensin de la necesaria coherencia del sistema. A esta dimensin,
que afecta a toda la Organizacin, se dedic un apartado (VD) especfico del Informe de 2005
(antes del primer quinquenio de la Declaracin del Milenio), en el que el Secretario General subraya que el Sistema, en su conjunto, no presta todava servicios de la forma coherente y eficaz que
necesita y merece la ciudadana mundial. A juicio del Secretario General, aunque la Organizacin
cuenta con unas estructuras ms racionales, unos mtodos de trabajo ms eficaces y una mejor
coordinacin de sus distintos programas, debe lograrse todava una mayor coherencia en el sistema de las Naciones Unidas en su totalidad.
Adems, consideramos, debe lograrse una mayor coherencia entre los distintos representantes y las diferentes actividades de las Naciones Unidas en cada pas, a cuyo efecto se apunta el
papel de liderazgo en el plano nacional de los coordinadores residentes, que deberan contar
con recursos y competencias suficientes; es decir, pese a las numerosas ocasiones en que se ha
planteado el tema, se evidencian de nuevo las deficiencias y la necesidad de seguir fortaleciendo la funcin de los coordinadores residentes, otorgndoles ms autoridad para que puedan
mejorar su labor de coordinacin.34 La coordinacin de altura es esencial para todos los componentes del Sistema, pero es particularmente relevante para el accionar de los organismos
regionales y los especializados.
Pero la coherencia ha de proceder, sin duda, de varias direcciones y por ello los dos ltimos
secretarios generales han pedido tambin a los Estados miembros que coordinen a sus representantes ante los rganos rectores de los distintos organismos del complejo, para asegurarse que
las naciones sigan una poltica coherente al asignar mandatos y recursos en todo el sistema. Ello,
porque de alguna manera, desde esta perspectiva de coherencia global del sistema, el problema
tiene su origen en la asignacin de mandatos, ms an si no se dota de suficientes recursos a estos
mandatos. En este sentido, es evidente que los Estados deberan evitar mandatos duplicados o
34 La administracin del sistema de coordinadores residentes debe seguir siendo, a juicio del Secretario General, responsabilidad del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.

182

solapados, aprovechar las ventajas comparativas de cada organizacin y buscar las sinergias y las
varias complementariedades, lo que adems de ser mucho ms racional en trminos materiales,
resulta tambin ms eficiente en el manejo de recursos financieros.
Ahora bien, frente a la importante dimensin de este doble problema de mandatos y de recursos, el Secretara evidencia las debilidades en la coordinacin de todo el sistema de las Naciones
Unidas, con su multiplicidad de fondos, programas, entidades y organismos especializados, al formular como nica recomendacin propuesta a los Jefes de Estado y de Gobierno que aseguren
una mayor coherencia en todo el sistema resolviendo coordinar a sus representantes en los
rganos rectores de los distintos organismos humanitarios y de desarrollo para cerciorarse de
que sigan una poltica coherente al asignar mandatos y recursos en todo el sistema. 35
2. Fortalecimiento de la Secretara y recuperacin del rol poltico del Secretario General: un componente bsico de la reforma sistmica
En lo esencial, las propuestas sobre la nueva arquitectura institucional se refieren a la Asamblea
General y a los Consejos, expresin bajo la que la Secretara General agrupa sus recomendaciones para la reforma tanto del Consejo de Seguridad como del Consejo Econmico y Social
como, en su caso, respecto del propuesto Consejo de los Derechos Humanos. Pero junto a estas
dimensiones polticas e institucionales, de gran alcance y que seguramente inspirarn algunas de
la decisiones que podran adoptar los Jefes de Estado y de Gobierno en sus prximas reuniones
de 2011-2015, hay otro aspecto que por lo general se mantiene oculto, pero que tiene una importancia prctica y poltica relevante, el cual est constituido por las propuestas sobre reformas en la
Secretara que, indudablemente, han de servir para fortalecer y mejorar la eficacia y la coherencia
del conjunto del sistema de las Naciones Unidas. Se trata asimismo de una necesidad ineludible,
pues tanto Kofi Annan como Ban Ki-moon, continan arrastrando dinmicas y procesos que no
facilitan la labor de las Naciones Unidas. Aunque el primero, quizs el ms activo de todos los
secretarios generales hasta la fecha (las bases las puso Bouthros Ghali), lo sintetiz en su Informe
de 2005, al sealar que una Secretara competente y eficaz es indispensable para la labor de las
Naciones Unidas.

Como es sabido, en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, uno de sus seis rganos
principales es la Secretara, que est compuesta, segn el artculo 97, de un Secretario General
35 Informe del Secretario General, Kofi Anan, marzo de 2005, p. 12. Ante este doble problema central, el Secretario General formula tambin sus recomendaciones de manera separada. Por lo que respecta a los mandatos seala que las
diferencias en la estructura de gestin de las numerosas partes del sistema, la superposicin de mandatos y los mandatos
que responden a prioridades anteriores, redundan en perjuicio de la eficacia de las Naciones Unidas. De ah que, como
ya haba hecho en anteriores ocasiones, el Secretario General pretenda asegurar que los mandatos de la Organizacin
se mantengan actualizados y, a tal fin, pide a la Asamblea General que examine todos los mandatos de ms de cinco
aos para comprobar si las actividades previstas siguen siendo en verdad necesarias y si los recursos asignados para su
realizacin pueden redistribuirse para responder a nuevos desafos.

183

y del personal que requiera la Organizacin. El Secretario General ser el ms alto funcionario
administrativo de la Organizacin (artculo 97, in fine) y le corresponde nombrar al personal
de la Secretara de acuerdo con las reglas establecidas por la Asamblea General. Siguiendo las
recomendaciones de la Comisin Preparatoria de las Naciones Unidas, la Asamblea General
aprob la resolucin 13 (I) de 14 de febrero de 1946 por la que se estableca el procedimiento
bsico para dotar de personal a la Secretara y para organizarla. En anexo a esta resolucin, el
alto foro aprob un Estatuto provisional del Personal que fijaba las condiciones fundamentales
del servicio y los derechos y obligaciones del personal. Este Estatuto provisional sera posteriormente reemplazado por un Estatuto del Personal definitivo en 1952, que ha sido objeto,
tambin, de posteriores modificaciones.36
Adems del importante rubro del nombramiento y direccin del personal y a la organizacin
y gestin, lo cierto es que las funciones del Secretario General han desbordado las meramente
administrativas y tienen cada vez un mayor carcter poltico y diplomtico, aunque no estn totalmente afianzadas por los Estados ni reglamentadas en la Carta y haya sido la propia prctica de la
Organizacin la que las haya ido poniendo de relieve en su extrema complejidad. Para entender
mejor sta en trminos de alta poltica, recordemos que la designacin del Secretario General Kofi
Annan obedeci, de un lado, al veto de los Estados Unidos a la renovacin en su cargo del egipcio
Bouthros Bouthros Ghali y, de otro lado, por las aceradas crticas de los mismos norteamericanos respecto de la ineficiencia y el descontrol financiero de la Organizacin. De alguna manera,
lo que sucedi es que ante un Secretario General polticamente molesto, se forz la designacin
de un nuevo Secretario General que pudiera resultar menos incmodo (a los intereses de Estados
Unidos). Como es sabido, fue el hegemn americano el que presion para que el norteafricano
no renovara su mandato, cuando lo esperable y lo que constitua la tradicin era un segundo mandato, y quien impuls la candidatura de Kofi Annan para el cargo. Del mismo continente que su
antecesor, Annan introduca adems un componente nuevo en la historia del alto puesto, ya que
provena de la propia ONU, era ya un alto funcionario de la Organizacin, que culminaba as su carrera profesional en la cspide con su designacin como Secretario General.37 Aunque el contexto
en relacin con la reforma o renovacin de las Naciones Unidas viene de algunos aos atrs, con
Kofi Anan se articula claramente a partir de los importantes cambios polticos ocurridos a finales
de los aos ochenta.
36 Cabe subrayar que ha habido en los ltimos perodos una tendencia constante a examinar propuestas conducentes a
incrementar la capacidad de las Naciones Unidas para conseguir sus propsitos y un funcionamiento ms eficaz, sin que
se requiera la introduccin de reformas a la Carta. Sin embargo, y pese a estos esfuerzos y tendencias, las crticas sobre la
ineficiencia del Sistema siguen siendo recurrentes y con notable credibilidad.
37 Desde 1962 fue funcionario del Sistema de Naciones Unidas. Se desempe a partir de 1987 como Subsecretario
General (de Gestin de Recursos Humanos y Coordinador de Asuntos de Seguridad entre 1987-1990, de Planificacin de Programas, Presupuesto, Finanzas y Controles entre 1990-1992 y de Operaciones de Mantenimiento de la Paz
entre 1992-1993). Finalmente, desde 1993 y hasta su designacin como Secretario General, desempe el puesto de
Secretario General Adjunto.

184

En efecto, el desmoronamiento del bloque socialista y los importantes ajustes en la sociedad

internacional alteran tambin las relaciones entre Estados, regiones y bloques polticos; en esta
nueva situacin, en la Asamblea General se ponen en marcha iniciativas polticas encaminadas a
la reconfiguracin de los objetivos del Sistema organizacional. En gran parte, fue Bouthros Ghali
el motor de estas iniciativas con importante dimensin estratgica y de alto contenido poltico,
mismas que concret en sus importantsimos y conocidos Informes: un Programa de Paz, un
Programa de Desarrollo, y un Programa de Democratizacin. Cabe sealar, que aunque su
mandato introdujo tambin reformas en la Secretara, particularmente en relacin con los sectores econmico, tcnico-comercial y social, reestructurando, fusionando y separando distintos
departamentos y unidades administrativas, con el objetivo de hacer ms coherente la accin y la
actividad operacional de la Organizacin, sus grandes Informes contienen mnima referencia a las
cuestiones administrativas, organizativas o de funcin pblica internacional, que resultan inexcusablemente necesarias para poder alcanzar los objetivos polticos que fije la Asamblea General.
Al respecto, cabe anotar que si bien es cierto que en la designacin de Kofi Annan se sigui el
procedimiento previsto en la Carta recomendacin del Consejo de Seguridad y decisin de la
Asamblea General, l inici su mandato con la consigna de que haba de reducirse el despilfarro,
de abatirse los costos, de buscarse una gestin mucho ms congruente y eficaz; y que el nuevo Secretario General haba sido designado centralmente para cumplimentar todo ello. Y, en gran parte,
las propuestas iniciales de Kofi Annan son claramente de este orden, de mejora en la gestin y de
ahorro. De esta suerte, en su primer ao de mandato, en julio de 1997, l hizo pblico su primer
Informe relevante titulado Renovacin de las Naciones Unidas: un programa de reforma, conteniendo medidas para renovar el Sistema con una orientacin de carcter ms administrativo y de
gestin, que claramente contrastaban con las iniciativas estratgicas y polticas de Bouthros Ghali.38
En realidad, desde meses antes el nuevo Secretario General ya haba tomado sus primeras
medidas respecto de la reorganizacin de la ONU para mejorar su eficiencia administrativa. Lo ms subrayable es que ya en enero de 1997, Kofi Annan reorganiz el programa de
trabajo de la Secretara en torno a las cinco principales esferas de la misin bsica de las
Naciones Unidas: paz y seguridad; asuntos econmicos y sociales; cooperacin para el desarrollo; asuntos humanitarios; y derechos humanos. Se trat de un proceso que abarc a
todos los departamentos, programas y fondos de la Organizacin y que se concret en el
establecimiento de cuatro Comits Ejecutivos para las cuatro primeras esferas, pues se consider que los derechos humanos abarcaban a todas las esferas y, por tanto, deban formar
parte integrante de todas y cada una de ellas. Se comenz pues, con mucho entusiasmo pero
la dinmica fue menguando.
38 Aunque, como deca el propio Secretario General en la carta de envo de su Informe, las medidas propuestas en ese
Informe constituyen las reformas ms extensas y de ms vasto alcance en los cincuenta y dos aos de historia de esta
Organizacin (Documento A/51/950, p. 2).

185

Para su Informe de 2000 el Secretario General apenas apunta algunos elementos de la reforma
central a la Secretara y, por ende, del fortalecimiento de la funcin poltica de su propia cabeza, en
escasamente diez prrafos. Claro est, se refiere al proceso de renovacin iniciado en 1997, que
l mismo califica como revolucin silenciosa, sealando las mejoras en los procedimientos de
gestin y en la coordinacin en el conjunto del Sistema. Acusa tambin, de manera recurrente, las
limitaciones presupuestarias y la presin que los Estados ejercen cuando se asignan mandatos sin
los correspondientes recursos, lo que resiente la actuacin de las Naciones Unidas. Empero, hay
dos aspectos en este informe que merecen ser destacados: de un lado, que el Secretario General
insiste en que para evitar la inercia institucional, cualquier iniciativa o mandato debe tener lmites y
plazos de expiracin, y a tal efecto insta a la Asamblea General a que acepte esta propuesta; del otro,
que aunque haya una opinin generalizada de que las Naciones Unidas deben ser una organizacin ms moderna y flexible, apunta Kofi Annan que si los Estados miembros no estn dispuestos
a prever una verdadera reforma estructural, seguirn existiendo estrictas limitaciones a las
posibilidades de accin de la Organizacin. Estos dos puntos son importantes porque siguen
estando presentes en todos los informes de Kofi Annan y en el primero de Ban Ki-moon, y porque
la Declaracin del Milenio y otras posteriores, slo los mencionan como formulaciones retricas
sobre el fortalecimiento del complejo institucional.
Por ejemplo, el prrafo 29 de la Declaracin del Milenio se refiere, entre otros aspectos, a que los
Jefes de Estado y de Gobierno decidieron velar por que la Organizacin cuente, de forma oportuna y previsible, con los recursos que necesita para cumplir sus mandatos; al tiempo que tambin decidieron instar a la Secretara a que, de conformidad con normas y procedimientos claros
acordados por la Asamblea General, aproveche al mximos esos recursos en inters de todos los
Estados miembros, aplicando las mejores prcticas y tecnologas de gestin disponibles. En esta
tendencia, Kofi Annan present un informe en 2002 titulado Fortalecimiento de las Naciones
Unidas: un programa para profundizar el cambio, en el que propone un amplio conjunto de
medidas que deben seguir implementndose para mejorar la eficacia de la Institucin. Entre sus
elementos principales se recomienda la prosiga la adaptacin de las estructuras de la Secretara a
las nuevas expectativas y problemas, pero mejorando la coordinacin tanto a nivel de sede, como a
nivel regional y, de manera especial, sobre el terreno de la operacin prctica. Estas recomendaciones han sido asumidas en 2007-2010 por el actual Secretario Ban Ki-moon, pero no con la fuerza
ni la gestin poltica requeridas, amn de que ha tenido como factor en contra la distraccin de los
Estados y el contexto de la crisis financiera mundial que eclosion en 2008 y sus consecuencias.
Volviendo al extenso e importante Informe de Kofi Annan, observamos slo un poco ms de
un par de pginas se dedican a la Secretara, en la quinta parte dedicada al Fortalecimiento de las
Naciones Unidas y donde se han abordado previamente la Asamblea General (apartado VA) y los
Consejos (apartado VB). Como haba sucedido en otros Informes, aunque no en el Informe de
1997 ni en el de 2002, hay poca dedicacin a las cuestiones relacionadas con la eficiencia adminis186

trativa de la Secretara, contrastando con el detalle que brinda a las cuestiones de carcter poltico.
El propio Ban Ki-moon avala lo dicho por su antecesor sealando que se han introducido importantes modificaciones en materia de presupuestacin, de adquisiciones, de gestin de los recursos
humanos y de apoyo a las misiones de mantenimiento de la paz, pero que estas y otras reformas,
a pesar de su empuje inicial, no han tenido la continuidad, los alcances ni el impacto esperados.
Hacia principios de la segunda dcada del presente siglo, ambos secretarios generales coinciden
en que para que las Naciones Unidas sean verdaderamente eficaces, la Secretara debera ser
objeto de una completa transformacin.39
Por lo que se refiere a los recursos, se insiste en diversos foros y asambleas del Sistema en que
quienes tienen la facultad de adoptar decisiones, es decir, en esencia la Asamblea General y el
Consejo de Seguridad, deben asegurarse de que, cuando asignen mandatos a la Secretara, tambin proporcionen los recursos necesarios para las tareas encomendadas, vinculando esta dotacin de recursos al fortalecimiento de los mecanismos de supervisin de los rganos intergubernamentales, de tal forma que el Secretario General rinda cuentas fieles y oportunas de su gestin
poltica, de su estrategia puntual y de su labor directiva. Con miras a reforzar esta rendicin de
cuentas y la labor de supervisin, se propone igualmente un examen a fondo de la Oficina de
Servicios de Supervisin Interna, con el objetivo de afianzar su independencia y su autoridad, as
como su marco de conocimientos y capacidad.
Por ltimo, en relacin con la gestin de la Secretara, el Secretario General no slo debe informar, sino promover y exigir la creacin de un mecanismo de adopcin de decisiones en forma
de gabinete (con mayor poder ejecutivo que el actual Grupo Superior de Gestin), con miras
a mejorar el alto desempeo diplomtico, la mediacin efectiva y oportuna, la formulacin
de polticas, los enlaces tcticos y la gestin trascendente, con el pleno convencimiento de que
en su calidad de el ms alto funcionario administrativo y representante legal de la Organizacin,
debe tener ms autoridad y flexibilidad en materia de operacin poltica y negociacin estratgica
avalada por los Estados y otros actores vitales de la poltica mundial. A tales efectos, el Secretario
General debe continuar pidiendo a los Estados miembros que colaboren para realizar un examen
a fondo de las normas relativas a sus atribuciones polticas, al presupuesto y los recursos humanos,
que rigen las actividades de la Organizacin, con la idea de que se le provea de suficiente poder,
autoridad y flexibilidad para cumplir sus funciones administrativas y directivas, como para que
presente a la Asamblea General un examen completo tanto de las normas presupuestarias y de
recursos humanos de todo el sistema, como de la situacin poltica local, regional y mundial, los
problemas de agenda urgente y sus posibles soluciones, a propsito de posibilitar y encaminar
la recuperacin del papel fundamental que debe jugar la Secretaria, dentro y fuera del Sistema, y
afianzar su reforma integral junto con la del conjunto dinmico en que est inserta.
39 Vid. el Informe, Documento A/59/2005, prr. 185.

187

3. El sistema de Naciones Unidas frente a la necesidad

de un nuevo proceso legislativo internacional
Por tratarse de uno de los pilares insustituibles de la reforma orgnica y estructural que nos ocupa, para la mayora de los especialistas y operadores de la organizacin internacional, es un hecho
inobjetable que el Sistema de Naciones Unidas, a travs de su Asamblea General, los organismos
especializados en menor medida y las organizaciones regionales, en escala ms limitada, pueden y
deben todos funcionar como agentes de creacin de normas jurdicas internacionales. No es que
se trate de un proceso legislativo directo o estatuario como afirman ciertos publicistas, sino que,
frente a un vaco legal, y ante la insuficiencia a la lentitud de las dems fuentes, este proceso de caractersticas polticas que Seplveda y Fitzmaurice denominan la diplomacia parlamentaria, y
que otros ms apegados a la tcnica jurdica identifican como soft law, tiene un considerable valor,
por ejemplo, para:
a. reafirmar conceptos jurdicos, a travs del examen general de ellos;
b. introducir con precisin el elemento de la opinio juris;
c. clarificar problemas jurdicos;
d. estimular la reglamentacin de nuevas funciones internacionales;
e. interpretar y aplicar la Carta de la ONU, o las cartas constitucionales de los otros organismos
internacionales;
f. revelar o introducir nuevos principios;
g. rematar, como ltimo eslabn, la labor de codificacin que tiene a su cargo la Comisin de Derecho
Internacional; y, para
h. elaborar el trabajo preparatorio de una autntica legislacin internacional.

Compartiendo la opinin de Thomas Buergenthal y de Juan Antonio Travieso, se puede afirmar

que la Asamblea General (o las grandes conferencias especiales que ella promueve, como la del
derecho del mar) no tiene la autoridad para expedir leyes, pues su naturaleza difiere de la de una
cmara legisladora, y su propsito no es precisamente que de su accin broten reglas precisas que
formal y materialmente parezcan leyes, ms
esto es lo ms importante, es indudable que
de su actividad en estos ltimos decenios, van resultando normas de diferente clase y de variado
alcance, y que deben considerarse expresiones objetivas de la conciencia jurdica internacional
por constituir reglas de comportamiento internacional.40 En otros trminos, se est en presencia
de un modo sui generis de produccin de normas, en una sociedad que es tambin atpica o sui
generis. Tal vez podra aceptarse que esas normas tienen defectos, porque entre otras razones no
poseen el formato exacto de una enunciacin legal, y quizs podra concederse que si ellas no son
derecho internacional pleno, por lo menos es lo que ms se aproxima al derecho internacional de
40 Para ejemplificar esta afirmacin recomendamos algunos textos: BUERGENTHAL, Thomas, Manual de Derecho Internacional Pblico, FCE, Mxico, 1994; otro, DEL MISMO AUTOR: Derechos Humanos Internacionales, Gernika, Mxico,
1995. TRAVIESO, Juan Antonio, El Derecho Internacional Pblico en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires, Argentina, 2002.

188

nuestro tiempo, y lo que ms se asemeja a l. Asimismo, ha de observarse que con estos procesos
se crean normas no obtenibles de ningn otro modo ni a travs de los mecanismos tradicionales
e incluso heterodoxos.
De cualquier manera, este mtodo de produccin de reglas no satisface a todos los juristas, ni es
bien visto en lo general por los voceros de los pases poderosos. Menos an si se trata de un Estado
hegemnico que acta en tanto que objetor persistente del derecho internacional positivo, como
lo representa fielmente el caso tpico de los Estados Unidos y sus aliados histricos. A ellos les
preocupa que la resolucin aparezca como un acto directo de legislacin por mayora y como una
imposicin inadmisible de esa mayora, aunque sea casi unnime. Y es que, ciertamente, lo que
ellos buscan es una salida retrico-poltica que vienen manipulando para calificar descalificndola esta fuerza mayoritaria real y evidente al denominarla, simple y llanamente, como tirana
de las mayoras; o sea que, para ellos toda resolucin de la Organizacin universal que resulte de la
voluntad de la mayor parte de la comunidad de Estados es, slo eso, una forma tirnica de ejercer
su voluntad, no obstante que se trata, como en cualquier forma de gobierno que se presuma democrtica, de la decisin del grueso de la colectividad de Estados soberanos.
As, a la luz de la pretendida reforma al Sistema, lo denostable de esa oposicin persistente es
que debilita la fuerza vinculante de las reglas obtenidas por el proceso de la diplomacia parlamentaria, que constituye, al igual que la cooperacin y la negociacin multilaterales, la esencia
de las organizaciones internacionales modernas. Luego entonces, se antoja vlido efectuar un
gran esfuerzo para buscar la conciliacin entre estas dos posiciones encontradas, que permitan
que ese proceso cuasi legislativo sea capaz de expedir normas aceptables para todos los pases.
Se trata, en concreto, de instruir un proceso legislativo ms acorde al tiempo de globalidad, caos
y violencia que nos ha tocado vivir.
En torno a este planteamiento-propuesta, se perciben positivas propuestas por parte de algunos
de los opositores tradicionales para salvar la grieta, como la solucin que apadrina el internacionalista britnico Fitzmaurice, o la que promueve el jurista alemn Ekkehart Stein,41 empero, resultan
complicadas y no resuelven las divergencias. Tal vez fuera ms sencillo y ms viable, por una parte,
depurar la diplomacia parlamentaria, como lo han propuesto Gregori Morosov, Antonio Truyol y
George Abi Saab, y por la otra, establecer paralelamente algunas reglas bsicas y sanas que conduzcan y reconozcan validez jurdica a esas resoluciones de tipo prescriptivo legal.42
41 STEIN, Ekkehart, Derecho Poltico, Aguilar, Madrid, 1973, 322 pp. Seala el autor que. () como la crisis es tanto
nacional como internacional, las resoluciones jurdicas internas de los Estados pierden los puntos de referencia que las
resoluciones internacionales tambin invalidadas y por las mismas razones, pudieran ofrecerles () ambas formas de
resolucin deben complementarse y coordinarse sin una supeditacin en ambos sentidos, p. XVII.
42 El procedimiento que se ha seguido, por ejemplo, para producir cierto tipo de resoluciones de carcter universal como
la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados (Resolucin nmero 3281 XXIX, diciembre 12 de 1974),

189

En este sentido, compartimos ampliamente la alternativa propuesta por el maestro Csar Seplveda, quien la ejemplifica de la siguiente manera: supongamos un tema que se juzgue suficientemente maduro, o que est haciendo enfrentarse a grupos de Estados, y que sea susceptible de
llevarse a instancias de la Asamblea General para resolucin; por ejemplo, la cuestin de los ros,
estrechos o canales internacionales, podra confiarse por mayora o por consenso en ese rgano
a una comisin formada por altos representantes oficiales de un cierto nmero de pases, que incluya a todos los bloques o grupos de naciones. Podra trazarse a esa Comisin un programa, a
desarrollar en cierto tiempo. La Asamblea examinara cada ao el avance de los trabajos y propondra modificaciones o adiciones, y cuando estuvieran satisfactoriamente terminados los discutira,
dentro de su periodo ordinario, ms dedicando sesiones especiales al tema. Debera agotarse el
esfuerzo para obtener consenso general sobre las normas propuestas por la Comisin. En caso de
que ste no se manifestara, entonces se sujetara a votacin. Si sta es considerablemente mayoritaria, y hay pocos votos en contra, podra sealarse un trmino, por ejemplo un ao, para que los
disidentes fundamenten su oposicin. La Asamblea dedicara sesiones especiales para examinar y
discutir ampliamente esas antinomias. Aun cuando ellas no pudieran resolverse en esas reuniones,
el debate resultante ilustrara mucho sobre el valor de las posturas contrarias, y en todo caso, arrojara muchas luces sobre la norma por la mayora.43
Un procedimiento como el descrito, en el que podra convertirse de antemano por los Estados,
al confiar el asunto a la Comisin especial, no va en contra de los preceptos de la Carta del Sistema,
y que tom unos dos aos en negociarse, podra seguir reglas de cierta clase, o referidas a asuntos especiales.
43 SEPLVEDA, Csar, El derecho de Gentes y la Organizacin Internacional en los Umbrales del Siglo XXI, FCE, Mxico, 1995,
266 pp. Entre otras reflexiones que el maestro nos comparte destaca la que reza que las Naciones Unidas participan
de dos maneras distintas en el llamado derecho internacional consuetudinario. La primera es mediante una funcin
catalizadora, transformando un sector de normas preexistentes de dudosa procedencia internacional en un cuerpo
de reglas recibidas por amplio consenso (manifestado por actos colectivos) y, lo que es ms importante, formuladas por
escrito y en trminos de lenguaje aceptados en todos los idiomas de trabajo, que sern refrendadas en adelante por el
comportamiento de una mayora de Estados. La otra manera es servir de marco, o de centro, para la formulacin de
reglas consuetudinarias nuevas, pues los estados a travs de actividades que despliegan en el seno de organizaciones
internacionales, de las manifestaciones que repetidamente hacen en los rganos facilitan la cristalizacin, la concrecin de reglas generales de derecho internacional, establecidas por uso, costumbre o prctica reiterada, pero que
todava no obtenan la aceptacin cabal de la comunidad; con ello se otorga a la vez autoridad a esas reglas. Cuando
participan en los debates sobre cuestiones importantes de inters a toda la comunidad, los Estados adoptan posiciones
que expresan claramente las opiniones, las intenciones y la voluntad de los pases. Esas posiciones son factores que
deben tomarse en cuenta para evaluar la conducta de las entidades estatales. La naturaleza y el carcter de una norma
que de ah est surgiendo se puede inferir de esas posiciones de los pases en su cotidiano participar en los rganos y organismos internacionales. Los Estrados mismos, en ese caso, actan como rganos de la comunidad internacional para
la configuracin de esas prcticas en un desdoblamiento funcional, como lo caracteriz Scelle. En sntesis, () los actos
colectivos de los Estados, repetidos y probados por un nmero suficiente de los mismos, con mucha frecuencia llegan
a adquirir el estatus de normas, o por lo menos esas manifestaciones tienden a clarificar la actitud de un Estado hacia
una norma consuetudinaria que quiere surgir, y eso en s ya es importante. Cuando los Estados declaran solemnemente
ciertas reglas de derecho internacional, con la conviccin de que actuando as estn proclamando derecho, es claro que
saben e intentan que esas reglas sean obligatorias (), p. 118.

190

y resulta complementario de los procesos de codificacin actuales. Claro est, este proceso cedera
su lugar ms tarde, al madurar la comunidad internacional, a procesos ms formales y preferentemente ms sencillos. De hecho, el proceso ha estado en marcha. Lo que se requiere es examinarlo
de nuevo, afinarlo, perfeccionarlo en todo lo posible.
De esta suerte, en el marco de unas Naciones Unidas al lmite y de la necesidad de disponer, con
o sin reforma al Sistema, de mecanismos legislativos ms expeditos y a disposicin de los Estados
y los individuos como sujetos de derecho internacional, es vlido afirmar que las resoluciones y declaraciones e incluso las recomendaciones de la Asamblea General, deben relanzarse para que se
conviertan en promotoras e importantes catalizadoras de la opinio iuris, facilitando la formacin
de normas consuetudinarias y adaptndolas a las relaciones internacionales actuales que identifican a una comunidad internacional en constante transformacin. Dichas actuaciones, adems, deben reforzarse para enriquecer, ampliar y hacer ms objetivo el proceso consuetudinario. Las organizaciones internacionales, encabezadas por las Naciones Unidas, son per se, excelentes terrenos
de intercambio de acciones y posturas entre los Estados y campos propicios a la experimentacin
poltica que promueven nuevas prcticas y hbitos de los actores que en ellas participan, lo que se
traduce en decisiones que, antes de incidir en la sistematizacin precisa de la norma jurdica, dinamizan el derecho internacional consuetudinario. Por eso, la reforma que se pretende implementar
debe considerar que estos corpus resolutivos contribuyen, de este modo, a acelerar la formacin
de la costumbre internacional y a atenuar la dificultad de su prueba.
Es evidente pues, que la Asamblea General de la ONU a pesar de que no constituye un verdadero parlamento universal ni un poder legislativo mundial, representa el foro ms idneo en el
que los diferentes Estados pueden expresarse, unos a otros, sus puntos de vista sobre una norma
jurdica prevaleciente o en vas de formacin, o para suministrar la base y el punto de partida
para un desarrollo progresivo del derecho internacional. En efecto, la naturaleza democrtica
de la Asamblea General, reflejada en el principio un Estado un voto, ha ejercido una fuerte
atraccin sobre los pases en desarrollo y, particularmente, los nuevos Estados que han visto en
las resoluciones de esta suerte de parlamento mundial, el mejor instrumento normativo para
impulsar los cambios jurdico-sociales a los que aspiraban y a los que actualmente encaminan
lo mejor de sus esfuerzos y voluntades.
4. La reforma al sistema judicial internacional: transformacin orgnica y funcional
de la Corte Internacional de Justicia
En varios de nuestros trabajos anteriores dedicados al tema de la renovacin del derecho de
gentes y del paradigma poltico de la organizacin internacional,44 sostenemos, ms all de toda
44 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, El derecho internacional pblico en la agenda poltica de las relaciones internacionales,
FCPS, UNAM, Mxico 2005, ver Captulo VI, pp. 193-239.

191

obviedad, que mientras el siglo XX se caracteriz por la innovacin tecnolgica y la revisin

de una buena parte de las posturas filosficas heredadas de siglos anteriores, la justicia internacional institucionalizada parece haberse quedado estancada en los esquemas derivados del
Tratado de Versalles.
Estemos o no de acuerdo con ello, lo cierto es que la institucionalizacin jurisdiccional, as
como los innegables avances que conoci la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI)
de la Sociedad de Naciones, constituyeron una herencia tan determinante para su sucesora, la
Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (CIJ), y que sta no ha realizado hasta la
fecha cambios sustanciales y notorios en la materia. Parte importante de la herencia recibida ha
permanecido prcticamente igual, y no por falta de voluntad poltica sino ms bien porque no
se han encontrado mecanismos que operen con mayor prontitud y eficacia: la clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria, los jueces ad hoc, la competencia todo-comprensiva de asuntos, la
estructura y formatos de sus sentencias, y de manera general las fases de desahogo de sus etapas
procedimentales. En esta secuencia, la perspectiva futura ya es una realidad presente: la proliferacin de tribunales en el mbito de los derechos humanos, de competencia penal para conocer
de crmenes internacionales, de derecho martimo e incluso de cobertura financiera, comercial,
propiedad intelectual y de inversin, que constituyen en su conjunto la muestra ms evidente de
que es necesaria una especializacin por materias para una Corte que ya resulta insuficiente para
conocer de un derecho internacional, inusitadamente extendido y complejizado, que opera en los
espacios abiertos que demanda la sociedad globalizada.45
Por otra parte, es de extraar la tibieza con la que el Secretario General, en su Informe de 2005,
trat el tema de la CIJ como garante de la legalidad internacional. Ahora bien, si por un lado se
reconoce en el Informe que sta ocupa un lugar central en el sistema internacional cumpliendo la
funcin esencial de conocer y resolver sobre las controversias entre los Estados y que se hace necesario estudiar el modo de fortalecer su importante labor, por el otro no se habla en absoluto sobre
las necesarias reformas que an estn pendientes para que este rgano funcione en la medida de lo
que se puede esperar de l. La misma situacin ha quedado consignada en las diferentes intervenciones y discursos pronunciados por el actual Secretario General, Ban Ki-moon quien, al igual que
su antecesor, se ha limitado a instar a los Estados a que consideren la posibilidad de reconocer la
jurisdiccin obligatoria de la Corte, como norma general de ser posible o, de lo contrario, al menos
en situaciones concretas, y que tengan presentes las facultades consultivas de que dispone y hagan
un mayor uso de ellas.
Pero el problema persiste, pues no se entra a valorar las verdaderas reformas que deben operarse en el mximo tribunal que busquen subsanar una serie de deficiencias funcionales, estruc45 Ibid, prrafo textual, p. 193.

192

turales y procedimentales. En particular, nos llama la atencin el hecho de que, por ejemplo, las
organizaciones internacionales no dispongan de legitimacin activa, en la va contenciosa, aun
cuando son sujetos del derecho internacional a la par de los Estados, o la extensin de la jurisdiccin de la Corte no slo a los conflictos entre Estados sino tambin a las diferencias entre Estados
y Organizaciones internacionales, o la posibilidad destacada por el juez Gilbert Guillaume,46 de
que la CIJ pudiera convertirse en una suerte de jurisdiccin superior de los tribunales internacionales existentes.
En esta virtud, parece claro que en un contexto de reforma general a la ONU, el verdadero reto
del rgano jurisdiccional se est dando en dos sentidos, el primero se centra en participar a fondo
en la evolucin del derecho internacional general y, el segundo en agilizar el desenvolvimiento y la
renovacin del nuevo derecho internacional jurisdiccional. Y la manera de trascender tal desafo
puede darse por varias vas, no excluyentes: abriendo su espectro competencial respecto de nuevos agentes, resolviendo controversias sin la bsqueda de una clientela internacional determinada,
y sin temores respecto de la actuacin de otros rganos principales de la ONU. Evidentemente,
el relativo inmovilismo de la Corte no se debe a la propia actuacin del rgano judicial, sino a la
del conjunto orgnico en que sta se inscribe. Esto es vital y significa, sin ms, que cualquier diagnstico sobre su transformacin tiene que comprender por adelantado insistimos en ello la
evolucin, reforma y actualizacin de la estructura orgnica y el funcionamiento del Sistema de las
Naciones Unidas en su totalidad.
Sin lugar a dudas este es un tema fundamental. El estudio de la CIJ siempre ser apasionante jornada y experiencia alimentadora para el jurista, el internacionalista, el historiador y el especialista
en ciencias polticas y sociales. Y es que por mucho, la CIJ es el principal rgano administrador de
justicia internacional de las Naciones Unidas que se inserta en la Carta como consecuencia de la
propia evolucin histrica, jurdica y poltica del proceso de institucionalizacin de los medios de
solucin pacfica de controversias en el derecho internacional general. Heredera tambin de las
convenciones de La Haya de 1899 y 1907, lo es tambin de la jurisprudencia elaborada por la CPJI
y sucesora directa de sta en su calidad de rgano de la Liga de Naciones. Pese a que formalmente
la CPJI fue la primera instancia jurisdiccional estricta del derecho internacional, una parte no despreciable de la doctrina admite que su labor fue prcticamente la de un intrprete del Tratado de
Versalles, como parece sugerirlo su propia jurisprudencia.47
46 GUILLAUME, Gilbert, La Cour Internacional de Justice. Quelques propositions concrtes loccasion du Cinquantenaire, en Revue Gnrale de Droit Internacional Public, Vol. 100, 1996 (II), p. 33.
47 El rango de asuntos que le han sido sometidos a la CIJ ha variado desde problemas tan distintos, como lo son la estructura de las sociedades annimas o la nacionalidad de las personas morales en el derecho interno, hasta la delimitacin de
la plataforma continental o de fronteras martimas internacionales. En rigor, que una sola instancia se pueda ver llamada a
conocer de asuntos de seguridad colectiva un da, y al siguiente enfrentarse a una controversia sobre liga de nacionalidad de grupos de
inversionistas, no deja de poner en evidencia que una divisin competencial podra ser til, sin fragmentar la Corte. En este punto,
no podemos desconocer que la especializacin, concretamente en materia econmica, ha afectado no slo a la CIJ sino

193

A lo largo de su devenir, la CIJ se ha venido consolidando como una instancia judicial independiente encargada de la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses de sus Estados miembros, y
eventualmente, bajo determinadas condiciones de los Estados que sin serlo la soliciten, mediante
la resolucin de sus controversias internacionales. Al igual que lo sostienen la mayora de los doctrinarios modernos, consideramos que la naturaleza del rgano y las funciones que detenta en
virtud de su normativa constitutiva y reglamentaria, condiciona la correcta calificacin de los fenmenos procesales que lo han originado, as como la bsqueda de una solucin a los problemas
que stos plantean. Hasta hace poco tiempo fue bastante difcil, principalmente para los estudiosos
de pases latinoamericanos y de otros en vas de desarrollo, acceder de manera directa y oportuna
a la informacin derivada de la prctica jurisdiccional de la Corte y del desarrollo del proceso internacional. Los datos precisos y actualizados se concentraban en muy pocos sitios y fuentes, por
lo que era habitual acudir a publicaciones especializadas de circulacin restringida y a la bsqueda
directa en las universidades, institutos jurdicos y academias de derecho internacional de Europa y
los Estados Unidos, o en tribunales con sede en estos lugares. Afortunadamente, con la apertura de
fronteras y la irrupcin de la sociedad de la informacin, la situacin ha cambiado, particularmente
en Mxico, donde ya estamos desarrollando una avanzada escuela de pensamiento jurdico, de lo
cual dan testimonio fiel varias iniciativas, proyectos y lneas de investigacin en materia de jurisdiccin, jurisprudencia y justicia internacionales.48
Ms de seis dcadas han pasado desde la primera audiencia celebrada por la CIJ, tiempo en el
que los criterios polticos, la representacin cuasi-universal de la Asamblea General y la por dems
pretensiosa espectacularidad del Consejo de Seguridad, han acaparado la atencin de los ms
aventajados estudiosos del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales, relegando al
mximo tribunal al igual que a la Secretara, como antes vimos, a un plano secundario con respecto a los dems rganos principales de las Naciones Unidas. Efectivamente, los debates en torno
a la reforma del completo institucional se han centrado, principalmente, en la reestructuracin y
ampliacin del Consejo Econmico y Social (ECOSOC) y del Consejo de Seguridad (CS). Sin
embargo, la reforma al Estatuto de la CIJ, parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas, slo
ha sido objeto de trabajos acadmicos aislados en los que se plantean algunas propuestas para
modernizar y hacer ms eficiente la labor del alto organismo jurisdiccional.49
a toda la doctrina de la solucin pacfica de diferendos, ms an a partir de la crisis generada en el fallo del caso Barcelona
Traction, en donde incluso se lleg a dudar de la idoneidad de la Corte para resolver desavenencias de naturaleza econmica, dando paso segn expresin de Olivier Audoud a una gran cantidad de instancias regionales ms bien
embrionarias en materia comercial y de inversiones.
48 MARQUES RUEDA, Efrn Gustavo, La solucin pacfica de controversias en la agenda jurdico-poltica de las relaciones
internacionales contemporneas. Alcances y lmites de la Corte Internacional de Justicia, FCPS-UNAM, Mxico, 2010, Tesis
Doctoral en proceso, Captulo 4. Hemos tomado del trabajo de este joven jusinternacionalista varios de los sealamientos sobre la reforma a la CIJ aqu apuntados.
49 Para profundizar en el estudio de las propuestas de reforma a la CIJ, Efrn Marqus Rueda recomienda la revisin de los
trabajos: ROSENNE, Shabtai, The World Court. What it is and how it Works, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2003,

194

Como lo hemos discutido con el doctorante Efrn Marqus Rueda en distintos coloquios de
posgrado, la reforma al Estatuto de la CIJ encuentra dificultades polticas y tecnicismos jurdicos
que durante largos aos han sido insalvables. En el mbito poltico, los Estados no estn dispuestos
a fortalecer las facultades de la CIJ y, mucho menos, a aceptar su jurisdiccin obligatoria de forma
incondicional. Durante incontables perodos, la clusula convencional de jurisdiccin obligatoria
ante la Corte Permanente de Justicia Internacional y la actual CIJ fue usualmente incorporada en
los tratados internacionales celebrados por los Estados.50
Hoy en da, debido a la desconfianza y severas crticas que se han realizado al quehacer judicial
de la CIJ, as como a la proliferacin de un cada vez mayor nmero de tribunales internacionales
especializados, la incorporacin de clusulas convencionales de jurisdiccin obligatoria ante la CIJ
ha disminuido de manera apreciable; () actualmente, slo unos 280 tratados multilaterales o
bilaterales, de aproximadamente 34,000 registrados ante la Secretara de la ONU, establecen la
competencia obligatoria de la CIJ para resolver controversias surgidas de la interpretacin o el
cumplimiento de un tratado.51
Los obstculos polticos fueron formalizados a travs de la incorporacin en la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto del alto tribunal de tecnicismos legales (verdaderos candados) que
dificultan la reforma expedita de este documento constitutivo. As, en su artculo 69 se estipula que
las reformas a dicho documento se efectuarn mediante el mismo procedimiento que establece la
Carta de las Naciones Unidas para su reforma, es decir, y de acuerdo con el artculo 108 de la misma, las reformas entrarn en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas cuando hayan
sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y
6a edicin; BOFFI BOGGERO, Luis M., Est en crisis la Corte Internacional de Justicia?, Editorial ASTREA, Buenos Aires,
1975; SCHEWEBEL, Stephen M., Fifty years of the World Court: A critical appraisal, en Are international institutions doing
their job? Proceedings of the 90th Annual Metting, American Society of International Law, Washington, D. C., march 27-30,
1996; LOWE, Vaughan y FITMAURICE, Malgosia (eds.), Fifty years of the International Court of Justice. Essays in honour of Sir
Robert Jennings, Cambridge University Press, USA, 1996; ABILA Committee on Intergovernmental Settlement of Disputes, Reforming the United Nations: What about the International Court of Justice?, en Chinese Journal of International Law,
Vol. 5, n 1, 2006; GROSS, Leo (ed.), The future of the International Court of Justice, Ocean Publications Inc., New York, 1976,
vol. 1.
50 MURTY, B. S., Solucin de las controversias, en Max Sorensen Editor, Manual de Derecho Internacional Pblico, FCE, Mxico, 1998, 6. reimpresin, p.651. Seala el autor: En 1939 haba sido prevista por 534 instrumentos internacionales,
teniendo su desarrollo ms significativo y ambicioso en los artculos 31 del Pacto de Bogot, y el artculo 1 de la Convencin Europea para la Solucin Pacfica de Controversias de 1957, que confiere a la Corte, en cuanto a las partes en los
tratados respectivos, jurisdiccin obligatoria sobre todos los conflictos de orden jurdico, segn se define en el artculo
36 (2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
51 BERNAL, Carlos, Hacia un mayor fortalecimiento de la Corte Internacional de Justicia, en Revista Mexicana de Poltica Exterior, IMRED-SRE, Mxico, n47, verano 1995, Nueva poca, p.51. Este mismo autor seala (p.52) que en el
caso de Mxico, no ha sido prctica internacional de nuestro pas incluir la clusula de aceptacin obligatoria de la CIJ
en tratados bilaterales. Sin embargo, Mxico s ha llevado como prctica reiterada aceptar la jurisdiccin de la Corte en
diversos tratados multilaterales.

195

ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de la Organizacin, incluyendo a todos los Miembros permanentes
del Consejo de Seguridad.52
Este orden de cosas ha ocasionado una aparente parlisis y obsolescencia de los documentos
bsicos que rigen la labor judicial de la CIJ con respecto a los radicales cambios que se han presentado en los mbitos del derecho internacional y las relaciones internacionales. Ha sido la propia
Corte, a travs de reformas a su Reglamento y de la adopcin de prcticas o usos procesales,53 la
que ha logrado paliar, relativamente y en la medida de lo posible, el retraso en que la ha sumido la
vorgine que caracteriza el escenario sociolgico y poltico mundial de la actualidad. Empero, lo
realmente importante es que en este marco se han venido generando una serie de propuestas por
parte de los Estados y especialistas de distintas nacionalidades, en torno a la reforma del Estatuto
del alto tribunal supranacional. A continuacin se enumeran las que tienden a un mayor consenso,
incluyendo las que revisten mayor importancia y las que han sido elaboradas con mayor seriedad
por parte de la teora, la doctrina y ciertos grupos de trabajo como la Internacional Law American
Society (ILAS) y la Internacional Law Association. (ILA).
4.1. Ampliacin del nmero de magistrados
Shabtai Rosenne seala que la actual composicin de la Corte es producto de dos acuerdos
diplomticos. Por un lado, la regla no escrita de que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad siempre cuentan con un juez o magistrado de su nacionalidad y, por otro lado, que la
composicin de la Corte es idntica, en cuanto a nmero, a la del Consejo de Seguridad.54 Las
propuestas en este rubro consisten en ampliar el nmero de magistrados de la Corte a fin de que
dicho rgano cumpla efectivamente con el principio de representacin geogrfica y de las principales formas de civilizacin sobre las que fue creado. La doctrina no se pone de acuerdo si tal ampliacin debe seguir los parmetros de la que se propone para ampliar el Consejo de Seguridad, o
bien, si debe responder a criterios particulares acordes a la propia realidad de la Corte. Este parece
ser, a nuestro modo de ver, el criterio ms lgico y conveniente.

La ampliacin de la Corte, de ser factible, no debe superar los 25 magistrados, ya que lo contrario, se le puede convertir en un foro multitudinario en el que sea imposible llegar a acuerdos.
Asimismo, la reforma en este rubro debe tender a eliminar los acuerdos diplomticos y no escritos
que otorgan a los miembros del Consejo de Seguridad una magistratura permanente en dicho
rgano judicial. Es tambin de alta relevancia considerar que este punto de la reforma va asociado
52 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional Pblico en ciencias polticas y sociales,
FCPS, UNAM, Mxico, 2008, ver Captulo II sobre la Comisin de Derecho Internacional, pp. 49-78.
53 Practice directions, Basic documents of the International Court of Justice, [en lnea: www.icj-cij.org] Consultada el 7 de
febrero de 2010.
54 Cfr. ROSENNE, Shabtai, op. cit., p.55.

196

a la necesaria revisin de la prerrogativa que tiene el Consejo de Seguridad de establecer tribunales

penales ad hoc o especiales, junto con sus estructuras judiciales, al margen del Estatuto de la CIJ y
bajo la supuesta cobertura de la Carta de la ONU.
4.2. Modificacin de los procedimientos de eleccin de magistrados o jueces
En la frmula actual, los grupos nacionales ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya,
previa consulta a las universidades y centros de investigacin dedicados al derecho internacional, proponen a sus candidatos a fin de presentar una lista a la Asamblea General y al Consejo
de Seguridad, los cuales, al mismo tiempo pero en reuniones separadas, realizan sus respectivas
votaciones para elegir a los jueces de la CIJ. En caso de que queden lugares vacantes o no haya
acuerdo, se realizan nuevas rondas de votacin; de persistir la incapacidad para elegir un juez,
ser la propia Corte, con base en una lista de candidatos presentada por Naciones Unidas, la que
tome la decisin final.

La experiencia prctica y la doctrina confirman que los grupos nacionales, influidos por sus
respectivos gobiernos, suelen proponer como candidatos a personajes cercanos a los Estados y
que la eleccin al interior de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad se rige por estrictos
criterios polticos y acuerdos diplomticos, ms que por los mritos individuales y profesionales de los candidatos. En este sentido, se ha propuesto que sean las universidades y centros de
investigacin los que formen las listas de candidatos a ser presentados a las Naciones Unidas.
Asimismo, se propone insistentemente, que sea nica y exclusivamente en la Asamblea General, en su calidad de rgano de representacin universal, donde se voten y elijan a los nuevos
magistrados de la Corte.
4.3. Eliminacin de la posibilidad de reeleccin de los magistrados y, en su lugar, ampliacin de su mandato a un periodo de doce aos
Esta propuesta se fundamenta en la idea de incentivar la movilidad de los magistrados de
la Corte y, de este modo, permitir a nacionales de los diferentes Estados ocupar una magistratura ante dicho rgano judicial. La inamovilidad de algunos magistrados ha ocasionado
que algunos de los ms destacados estudiosos del derecho internacional y abogados internacionalistas no hayan tenido la oportunidad de ocupar, hasta ahora, un lugar en la Corte. A
este respecto, es indudable que la movilidad de los cuadros en cualquier organismo internacional, aun del tipo jurisdiccional, contribuye a la actualizacin y renovacin permanente de
posturas, intelectos y potencialidades, lo cual adems, redunda directamente en la calidad de
los servicios de justicia dispensados a los Estados y a los propios organismos y rganos del
Sistema facultados al efecto.55
55 El mandato ms largo ha sido el del juez Manfred Lachs, de Polonia, con una duracin de 26 aos, mientras que el ms
corto fue el del juez Richard Baxter, de Estados Unidos, con una duracin de tan slo 19 meses.

197

4.4. Establecimiento de lmites a la edad de los magistrados

Esta propuesta se encuentra estrechamente vinculada con la anterior, puesto que tambin busca la movilidad en la composicin de la Corte, as como el dinamismo y actualizacin de dicho
rgano judicial con la renovacin constante de su cuerpo de magistrados. La edad de retiro ms
apropiada siempre ha sido tema central en los tribunales.56
4.5. Incremento del nmero de candidatas a magistradas y de magistradas
Esta propuesta responde a las actuales tendencias a favor de la equidad de gnero y empoderamiento de la mujer. Aunque la Corte ya cont con una presidenta,57 lo cierto es que el gnero
femenino an se encuentra poco representado en dicho rgano judicial. No obstante lo anterior,
dicha propuesta no debe ser atendida, como muchas otras, con fines polticos, demaggicos o
retricos que slo buscan contar una cuota de gnero a fin de demostrar la aparente diversidad,
pluralidad y democracia en la asimtrica composicin de organizaciones internacionales y gobiernos nacionales.
4.6. Ampliacin de la competencia consultiva
Esta propuesta tiene dos vertientes, a saber: facultar al Secretario General de las Naciones
Unidas para solicitar opiniones consultivas de la Corte y posibilitar a otros tribunales internacionales y cortes nacionales a recurrir a dicha competencia en aquellos casos en que existan
dudas en torno a los alcances y lmites del derecho internacional vigente. Otorgar dicha facultad
al Secretario General de la ONU no est en duda. El Secretario es uno de los seis rganos principales de las Naciones Unidas, por tal motivo, debe tener la facultad para solicitar opiniones
de la Corte en asuntos que caigan dentro de sus atribuciones, aunque la Carta no sea del todo
explcita a este respecto.

El caso de los tribunales internacionales tambin es viable, ya que, de esta manera, se podran
formalizar los canales de colaboracin entre tribunales supraestatales que son sumamente requeridos para la consolidacin de un verdadero sistema judicial internacional, as como para evitar la
existencia de antinomias jurdicas como producto de jurisprudencias contrapuestas. Finalmente,
la propuesta para dotar a los tribunales internacionales de acceso a la competencia consultiva de la
Corte, no es del todo clara, puesto que, aunque favorecera la recepcin del derecho internacional
en el mbito interno y la posible auto-ejecucin del derecho de gentes, el dualismo an imperante
en algunos pases podra poner en riesgo el prestigio de la CIJ ante la omisin de los tribunales
nacionales a sus recomendaciones u opiniones.58
56 El promedio de edad de los magistrados durante su mandato fue de 66 aos durante el ao 2000. www.icj-cij.org
57 En 1995, la reconocida internacionalista Rosalyn Higgins, del Reino Unido, se convirti en la primera mujer en ser
electa como miembro de la CIJ.
58 MARQUES Rueda, op. cit., Captulo 4.

198

4.7. Ampliacin de la competencia contenciosa

Esta propuesta tambin presenta dos vertientes, por un lado, otorgar acceso a la competencia
contenciosa de la Corte a las organizaciones internacionales y, por otro lado, a otros sujetos internacionales como las empresas, organizaciones no gubernamentales y los individuos. Es claro, sin
embargo, que los alcances de estas propuestas rebasan por mucho los recursos humanos y materiales de la Corte, aunque s son viables y responden a necesidades bien pulsadas en las relaciones
habituales entre los Estados y entre stos y los organismos internacionales.

La prctica internacional habitual no atestigua controversias entre organizaciones internacionales o entre Estados y organizaciones internacionales. Sin embargo, las instituciones internacionales, principalmente la ONU, han utilizado a la Corte como instancia revisora o de apelacin de las
decisiones tomadas por algunos de sus rganos o instancias; tal es el caso de la Asamblea General
que, en ms de una ocasin, ha solicitado a la CIJ que emita una opinin consultiva sobre ciertos
fallos de su Tribunal Administrativo. En este sentido, y por la necesidad presente de algunos organismos especializados, se piensa que sera viable y recomendable facultar a tales organizaciones
para que puedan recurrir a la competencia contenciosa de la Corte.
Caso diferente es el de las empresas, las organizaciones y los individuos, ya que la Corte necesitara de una reingeniera presupuestal para poder conocer todos los asuntos incoados ante ella por
parte de tales sujetos internacionales atpicos o sui generis. La Corte fue creada para conocer de
controversias entre sujetos jurdicos clsicos, por tal motivo, es ms recomendable que las controversias de los nuevos sujetos internacionales sean conocidas por tribunales internacionales especializados, como los de Derechos Humanos o los paneles en materia comercial, y slo se recurra
al mximo tribunal cuando se requiera una opinin consultiva en torno a los alcances y lmites de
una norma o un precepto o instituto de derecho internacional determinado.
4.8. Reconocimiento de las nuevas fuentes del derecho internacional
como parte del derecho aplicable por la CIJ
De vital importancia es la revisin y actualizacin del artculo 38, prrafo 1, del Estatuto de la
CIJ a fin de dar cabida a formas novedosas de creacin normativa, mismas que, aunque sea de
forma implcita, han sido reconocidas y aplicadas por la propia Corte, tales como: las resoluciones
de organizaciones internacionales59 y los actos jurdicos unilaterales,60 es decir, se debe reconocer
y consagrar la importancia actual del denominado soft law como mecanismo novedoso, gil y
alternativo en el surgimiento de obligaciones jurdicas internacionales. En cuanto a sus alcances,
creemos que la interpretacin del artculo 38 no es muy uniforme en la doctrina de derecho in59 Por ejemplo, en el caso relativo a las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos, 1984) y en la opinin consultiva relativa al Sahara Occidental (1975).
60 Por ejemplo, en los casos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueza Zelanda c. Francia).

199

ternacional, como lo hace notar el iusinternacionalista Alfred Verdross,61 sobre todo en lo que se
refiere a dos aspectos: el carcter ejemplificativo o enumerativo en las fuentes sealadas en dicha
disposicin y en la importancia jerrquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes. Al respecto, hay una corriente mayoritaria en la ciencia del derecho de gentes que considera que el numeral
38 in comento, tiene una terminologa puramente descriptiva y no tiene por objeto restringir en
forma alguna la operacin de las fuentes que se describen.62
La interpretacin contraria, es decir, la que considera que no hay ms fuentes del derecho internacional que las sealadas en el precitado artculo 38 representa, sin duda, un obstculo importante al desarrollo del derecho internacional. En efecto, la adecuacin del derecho internacional
a las relaciones internacionales en constante transformacin no sera posible con la existencia de
un sistema cerrado de fuentes del derecho. Por otra parte, hay que ponderar la reivindicacin que
hacen los pases de Asia y frica en el sentido de que no participaron en la elaboracin del sistema
jurdico internacional, y un sistema limitado de fuentes obstaculiza la creacin de normas jurdicas
de carcter ms justo y democrtico.
En lo que concierne a la importancia jerrquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes,
aunque algunos autores opinan que los tratados constituyen la fuente ms importante de normas de derecho internacional,63 en la prctica internacional esto no es as, ya que el juzgador ha
aplicado indistintamente las fuentes sin tomar en cuenta un orden jerrquico.64 Por ejemplo, tenemos que en el caso Nicaragua contra Estados Unidos (por el minado de puertos, 1993), la Corte
tuvo que resolver la controversia con base exclusivamente en la costumbre internacional. As, en
nuestra opinin, por un lado, el artculo 38 del Estatuto de la CIJ no debe verse como una camisa
de fuerza que reprima la manifestacin de la normatividad jurdica internacional, adems de que
se deben tomar en cuenta las transformaciones cualitativas de la sociedad global; y por el otro,
hay una corriente doctrinal muy crtica de dicho artculo que incluye a las mismas fuentes como
objeto de su disertacin; pero el problema es que no se ha generado una doctrina que se separe
totalmente de este precepto legal, pues a lo ms a que se ha llegado es a ponerlo en la mesa de las
discusiones y a interpretarlo en forma amplia, es decir a no considerarlo cerrado. En definitiva, el
mundo de la actual sociedad del conocimiento es muy diferente al que exista en 1921, ao en que
se puso en vigencia el antecedente del actual artculo 38. Por todo lo dicho, es que este punto de la
61 VERDROSS, Alfred, Les principes generaux de droit dans systeme des sources du droit international public, en Hommage a Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 521.
62 VIRALLY, Michel, Las fuentes del derecho internacional, en Manual de Derecho Internacional Pblico, editado por Max
Sorensen, FCE, Mxico, sexta reimpresin, 1998, p. 153.
63 JIMNEZ de Archaga, Eduardo, Curso de derecho internacional pblico, Tomo I, Uruguay, 1979, p. 55.
64 El mismo criterio expres Adolfo Miaja de la Muela: (...) no implica grados diferentes de jerarqua al menos entre tratado y
costumbre (...) los principios generales del derecho pueden ser utilizados como reglas supletorias de la carencia de tratado y costumbre, en su libro: Introduccin al derecho internacional pblico, 7. edic., Madrid, 1979, p. 98.

200

reforma a la Corte resulta fundamental para darle a todo el Sistema renovado de Naciones Unidas,
un toque de mayor modernidad, legalidad, equilibrio y legitimidad.65
4.9. Especializacin de los magistrados de la CIJ en reas novedosas
y tcnicas del derecho internacional
La competencia material de la Corte es omnicomprensiva, lo mismo conoce de un asunto en
materia de delimitacin fronteriza, que de uno relativo a la comisin al derecho de asilo, la proteccin diplomtica, emprstitos, contaminacin ambiental, sucesin estatal, etc. Sin embargo, en
asuntos como el relativo a la Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia, Fallo del 14 de febrero de 2007), la Corte
demostr no estar lo suficientemente preparada y especializada para tratar a fondo, y con el cuidado que ameritan, cuestiones trascendentales en materia de crmenes internacionales y derechos
humanos. La especializacin de los magistrados de la Corte es imprescindible, puesto que, de lo
contrario, se corre el riesgo de una mala administracin de justicia producto de una aplicacin
artificial y por dems extensiva del clebre principio general de derecho iura novit curia.

Tomemos en cuenta que uno de los efectos ms notables de la transformacin de las relaciones
internacionales en el derecho internacional, es el acrecentamiento de los bienes jurdicos a tutelar.
Existe actualmente una creciente diversidad de materias reguladas en centenares de convenciones
internacionales, en las que se pueden afectar las leyes de sociedades mercantiles, transacciones petroleras, prevencin y represin de actos ilcitos, solucin de controversias, derechos de autor o de
patentes. Se pueden regular los contratos colectivos de trabajo, prcticas comerciales restrictivas,
delitos contra la comunicacin o el medio ambiente, infracciones de cuello blanco o la proteccin
de inversiones privadas extranjeras. Y muchas de las cuestiones as reglamentadas, sobre las que
es comn que existan controversias, son de la incumbencia de especialistas en otros campos del
derecho o de cientficos y tcnicos a quienes por lo general no interesa el derecho, la jurisdiccin
ni la jurisprudencia internacionales. Por esta razn, sera muy riesgoso dejar enteramente estas materias en manos de peritos en sociedades mercantiles, en penalizaciones e infracciones, en derecho
procesal o jurisdiccional, cooperacin judicial o en derechos de autor y considerarlas fuera del
dominio de los juristas y, principalmente, de los jueces del alto tribunal de la ONU.
Entonces, jueces y magistrados de la CIJ ms capacitados y adiestrados en cuestiones tcnicas
y especializadas, son esenciales para lograr una labor jurisdiccional de alto nivel. As, bajo ninguna
circunstancia, en lo absoluto, sera vlido dejar en manos de los tcnicos la formulacin de la ley,
y mucho menos la administracin de la justicia, pues el tcnico o el tecnlogo, y por derivacin el
tecncrata, carecen por lo general de criterio jurdico y judicial y desconocen lo justo y lo recto de
65 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, Nuevos desarrollos temticos para el estudio del derecho internacional pblico, FCPS,
UNAM, Mxico, 2004, pp. 103-105.

201

las situaciones nacionales e internacionales. Estas son funciones donde el legislador y los jueces
son elementos insustituibles, y entre ms capacitados estn, mejor.
4.10. Habilitacin a la CIJ para realizar su funcin a travs de Salas Regionales
Esta propuesta resulta por dems interesante, puesto que permitira a la Corte ampliar sus horizontes y desahogar su saturada agenda de asuntos pendientes. Sin embargo, an no son claros los
alcances de esta nueva iniciativa, ya que el funcionamiento en salas regionales puede derivar en la
fragmentacin y regionalizacin del derecho internacional en razn de que, en principio, estaran
compuestas por magistrados que podran responder a una misma tradicin y concepcin del
derecho internacional.
4.11. Eliminacin de toda reminiscencia arbitral del funcionamiento de la CIJ, tal como
los jueces ad hoc y las Salas Especiales
Esta es una iniciativa que tiene simpatizantes y detractores, y en ambas posturas cabe cierta
dosis de razn jurdica y poltica. Por nuestra parte, consideramos que por atractiva que parezca
esta propuesta, habra que considerar, ante todo, que la sociedad internacional an no se encuentra en un estadio que le permita aceptar la existencia de un tribunal internacional en el que los
gobiernos y los poderes no puedan influir de alguna manera. Adems, recordemos que tanto la
figura de los jueces ad hoc como la existencia de las Salas Especiales fueron incorporadas para
otorgar confianza hacia la Corte, y para asegurar a los Estados que pudieran influir, en la medida
de lo posible y conforme a derecho, en los litigios en que se vieran involucrados. Como se puede
observar, esta es una de las proposiciones que no ha madurado lo bastante por lo que carece de
claridad y quizs de dobles intenciones.
4.12. Dotacin a la CIJ de mecanismos que le permitan sancionar la incomparecencia de
los Estados ante ella y el incumplimiento de sus sentencias
Hasta ahora ha sido sumamente difcil que los Estados adopten medidas destinadas a fortalecer las facultades de la Corte en estas dos importantes dimensiones de su actuacin. Por este
motivo, la doctrina ha sugerido que los Estados que incurran en alguna de estas dos conductas
puedan ser sancionados por las organizaciones internacionales de que forman parte, y dentro de
las facultades expresas otorgadas a estas instituciones, a travs de la suspensin de derechos o
disminucin de prerrogativas.

Se observa todava hoy que es claro que los Estados que se obligan a comparecer ante la CIJ, a
travs de la suscripcin de la clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria, raramente de desisten
o retractan de ello, pues fue su voluntad hacerlo y en apego al propio carcter discrecional de la jurisdiccin del tribunal; y las sanciones, por lo general, son observadas por las partes en litigio, cada
una en lo que le corresponde. Al menos este es el comn denominador de los ms de 100 fallos
que ha pronunciado la Corte en 65 aos de vida. El problema central parece ser, entonces, saber
202

cmo sancionar al Estado que incumple su obligacin de comparecer ante la CIJ habiendo aceptado previamente su jurisdiccin, y qu mecanismos disponer para que una sentencia sea cumplida
en todos sus trminos y a cabalidad, por la o las partes obligadas.
4.13. Consagrar la jurisdiccin obligatoria de la CIJ, en circunstancias graves o urgentes
que as lo ameriten
En general, somos de la opinin de que hay una importante razn de ser histrica y poltica
de la presencia de un abanico amplio de mecanismos de solucin pacfica de controversias en
el derecho internacional moderno, que incluye medios diplomticos o polticos (mediacin,
conciliacin, buenos oficios, etc.), medios jurdicos (arbitraje y jurisdiccin), y medios provistos por los organismos internacionales. Cada una de estas herramientas ha sido diseada por la
prctica centenaria de los Estados y responde a situaciones y circunstancias determinadas, por
lo que suelen ser comnmente utilizadas y cumplen generalmente con su cometido. De ah
que, pensar en la instauracin de la opcin, nica e irrestricta, de la jurisdiccin obligatoria de
la CIJ para la resolucin de todos los conflictos internacionales, se sobrepasa y con ello cierra
dicho abanico de alternativas de resolucin, por lo que tendra pocas posibilidades de xito.
Sin embargo, creemos que la jurisdiccin obligatoria sera viable, y necesaria, en tratndose de
situaciones graves o urgentes, o donde, probadamente, los otros mecanismos hayan mostrado
su ineficiencia, limitacin o inoperancia.

A fin de cuentas, este es sin temor al equvoco, uno de los retos ms importantes de cualquier
reforma que pretenda realizarse a la CIJ, y el tema en donde, ms que propuestas realizables, existen
buenos deseos e intenciones. La falta de voluntad y reticencia poltica de los Estados es el principal
obstculo a superar; sin embargo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es prueba
de que puede reconocerse y adoptar una jurisdiccin obligatoria sin reservas, siempre y cuando,
la sociedad civil presione a sus respectivos Estados para asumir compromisos internacionales en
pro de la justicia internacional. De esta suerte, la reforma del Estatuto del mximo tribunal conlleva
un arduo proceso de negociacin diplomtica a fin de alcanzar los acuerdos polticos necesarios
que le permitan contar con una estructura y funcionamiento acordes a una sociedad internacional
plural, universal, democrtica y en constante transformacin. Por ello, muchos sostienen que, de
no realizarse las reformas, o parte de ellas, que se han mencionado en este apartado, la Corte est
irremediablemente condenada a ser uno ms de tantos tribunales internacionales que no estn
llamados a trascender y a tener un impacto real en las relaciones jurdicas internacionales.
Bajo esta apreciacin, para concluir este apartado subrayamos que no hay duda del importante papel que ha jugado y que, indudablemente, habr de desempear en el futuro la CIJ como
agente formador y dinamizador del derecho internacional y la justicia mundial, as como de su
trascendente contribucin a la solucin de controversias entre Estados y, con ello, a la salvaguarda
de la paz y seguridad internacionales. Es un hecho seguro que su estructura y funcionamiento,
203

como herencia fundamental del viejo Tratado de Versalles y de la Carta de San Francisco, deben
ser reformados junto con el resto del Sistema de Naciones Unidas. Mientras tanto, el mximo tribunal continuar siendo el principal recurso de la comunidad internacional para impartir justicia
y razonar e interpretar el derecho de gentes, adems de pautar la actividad jurisdiccional y los procedimientos internacionales, no slo de la propia CIJ, sino de la totalidad de los diferentes rganos
judiciales regionales, interestatales y supranacionales, que integran el todava desordenado sistema
judicial mundial.
5. Aspectos fundamentales de la reforma financiera del Sistema de Naciones Unidas
El dficit crnico de la ONU se ha extendido a todas sus actividades, y se reproduce no slo
en lo inmediato, por retenciones de abonos al presupuesto ordinario, impago de cuotas o exceso
de gastos, tanto de administracin como operacionales, sino tambin en lo mediato, a causa de la
acumulacin de las deudas de los aos anteriores. La crisis financiera de Naciones Unidas viene
provocada fundamentalmente por la falta de voluntad de los Estados miembros en pagar ntegramente y a tiempo sus cuotas, obligacin jurdica que ha sido recordada innumerables veces tanto
por el Secretario General como por la Asamblea General y que resulta especialmente importante
con respecto a los principales contribuyentes.66 Entre otros motivos de esta crisis persistente ha
de sealarse tanto el incremento cuantitativo y cualitativo de las Operaciones de Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz (ONUMP), con la correspondiente elevacin exponencial
de los costos, como el mecanismo de distribucin de las cuotas estatales, los retrasos y falta de
pagos en el abono de las mismas y el mantenimiento de un juego de reglas de financiacin un
tanto desfasadas.67

La financiacin de las ONUMP, ha supuesto desde mediados del siglo XX un problema de difcil o imposible solucin, y ha devenido en el obstculo ms decisivo para la consolidacin definitiva de los cascos azules de Naciones Unidas como un sistema estable y estructurado de reaccin
de la sociedad internacional ante los conflictos armados existentes, con independencia de su naturaleza interestatal o local. Todos sabemos de la precaria situacin econmica de Naciones Unidas,
y por eso no resulta extraa la dificultad que encuentran sus operaciones de mantenimiento de la
paz para lograr una base financiera suficiente y estable, si bien el costo de cada ONUMP puede va66 DURCH, W.J., Paying the Tab: Financial Crises en The Evolution of UN Peacekeeping: Case Studies and Comparative
Analysis, Henry L. Stimson Center, Washington, 1993, p. 51. As por ejemplo, en 1993 casi dos tercios de los 2,230
millones de dlares de cuotas impagadas a Naciones Unidas eran debidas por Estados Unidos (834 millones) y Rusia
(598 millones), (doc.A/C.5/47/13/Add.1), mientras que en septiembre de 2000 Estados Unidos deba 1,900 millones en pagos atrasados y actuales (dos tercios de toda la deuda de los Estados Miembros con la ONU) y, en cambio,
Rusia haba reducido su mora a las ONUMPs a slo 75 millones de dlares (DPI/1815/Rev.18, octubre de 2000).
Vase tambin E. CHILDERS & B. URQUHART, Renewing the United Nations System, Dag Hammarskjold Foundation,
Uppsala, 1994, pp.148-149.
67 CODERCH PLANAS, J., La financiacin de Naciones Unidas: problemtica actual en C. FERNNDEZ DE CASADEVANTE y QUEL, F. J. (coord.), Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, Ariel, Barcelona, 1997, p.74 y ss.

204

riar mucho, dependiendo de diversos factores aleatorios, como el nmero de personas implicadas
en la operacin, las clases de material utilizado o la duracin de la misin.68
La mayor parte de los intentos de reforma de la financiacin de la ONU se han producido en
medio de crisis financieras provocadas, no tanto por mala administracin de la Secretara de la
Organizacin, como por la negativa de algunos Estados miembros a sufragar las cantidades monetarias a las que estn legalmente obligados. En este sentido, los Estados miembros que realizan
las mayores contribuciones financieras a la ONU siempre han pedido que no crezca el porcentaje del presupuesto de la entidad ms all de las previsiones de sus propias polticas internas.
Sabemos bien que desde su fundacin y durante varios lustros, el presupuesto ordinario de la
Organizacin se ha multiplicado continuamente, debido al incremento del nmero de Estados
miembros, la aparicin de nuevos programas y el crecimiento de los gastos administrativos,69 a
pesar de que en los ltimos aos se ha producido un serio recorte de personal en la Secretara
de Naciones Unidas y el presupuesto total institucional no ha aumentado, sino que, por el contrario, ha disminuido sensiblemente.70
Al sobrevenir el final de la guerra fra y producirse una irrupcin evidente de la multipolaridad
y la democratizacin en el mundo, se ha venido detectando una mayor demanda de servicios y
actividades a las Naciones Unidas, incluso en novedosos mbitos de actuacin en los que la ONU
careca de experiencia, pero no fueron incrementados de la misma manera los medios necesarios para llevarlos a cabo, incluyendo por supuesto los indispensables recursos financieros.71 En
este punto, es conveniente distinguir entre los problemas generales que surgen sobre la cuestin
econmica de la Organizacin como un todo, y las dificultades especficas que presenta la finan68 El costo total estimado de todas las ONUMP desde su inicio en 1948 hasta junio de 2001 no superaba los 23,300
millones de dlares, pese a lo cual las cuotas pendientes de pago a estas operaciones totalizaban a 1 de enero de 2002
los 1,900 millones de dlares (DPI/1634/Rev.22, de 15 de enero de 2002). Para obtener informacin general se puede
consultar a STOESSINGER, J. G., Financing of UN Peace and Security Operations, The Brookings Institution, Washington,
2004.
69 En 1946 su presupuesto regular era de 21,5 millones de dlares, mientras que en 1992 alcanzaba los 1,181.2 millones
de dlares. SCHMIDT R. and KOSCHORRECK W., en B. SIMMA y otros (ed.), The Charter of the United Nations. A
Commentary, Oxford UP, Oxford, 1995, p. 297. Casi un 40 por ciento de este presupuesto se dirigi a las actividades
operacionales de emergencia del mantenimiento de la paz y la asistencia humanitaria.
70 El presupuesto bienal aprobado para los aos 2000-2001 estableca un crecimiento nominal cero, con una reduccin de
100 millones de dlares con respecto al bienio 1994-1995, y el consiguiente recorte en la plantilla de casi un mil puestos,
que ha quedado en unos 8,900 empleados de los 12,000 que haba a mediados de la dcada de los aos ochenta del siglo
XX. (DPI/1815/Rev.18, octubre de 2000, en http://www.un.org/spanish/news/fsnlpk/crisisfinaciera.htm). Vanse
los informes del Secretario General de la ONU, K. ANNAN, Renovacin de las Naciones Unidas: Un Programa de Reforma
(doc.A/51/959, de 14 de julio de 1997, para.32), y sus Memorias anuales sobre la labor de la Organizacin de 1998 y
2001 (A/53/1, septiembre de 1998, para.7; y A/56/1, 6 de septiembre de 2001, para.235); asimismo E. CHILDERS
& B. URQUHART, Renewing the United Nations System, Dag Hammarskjold Foundation, Uppsala, 1994, p.143.
71 BOUTHROS-GHALI, Bouthros, Un Programa de Paz, 1992, pargrafo 69; Grupo independiente de asesoramiento
sobre la financiacin de las Naciones Unidas, Financiacin de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.2).

205

ciacin de las ONUMPs, pero sin dejar de reconocer que la capacidad institucional para crear y
desplegar misiones de cascos azules depende en buena medida del nivel de su salud financiera
general, reflejada en su presupuesto ordinario.
Adems, numerosos costos indirectos generados por las ONUMP son sufragados desde el
presupuesto regular institucional, como por ejemplo la estructura de la Secretara que se encarga
de las cuestiones polticas y militares de estas misiones, las innumerables actividades administrativas de apoyo financieras, tcnicas, logsticas que desempean los distintos rganos y
organismos del Sistema.
5.1. Las categoras presupuestales y el problema de la aportacin de cuotas
En lo que concierne a la financiacin de todo el aparato de las Naciones Unidas, es importante
advertir que los gastos son financiados a travs de tres categoras diferentes de presupuestos:72
a. El presupuesto ordinario comprende los costos, administrativos en lo esencial, de los principales rganos del complejo; en fin, satisface lo que podramos denominar las funciones bsicas de la ONU
y es financiado con las cuotas obligatorias de los Estados miembros en la proporcin que determine
la Asamblea General, tal y como establece el artculo 17.2 de la Carta.73
b. Las ONUMP, se sufragan fundamentalmente a travs de cuentas especiales, tambin financiadas
de forma obligatoria por los Estados miembros de la ONU.
c. En tercer lugar, las actividades de los organismos especializados en asistencia humanitaria y de
desarrollo de las Naciones Unidas suelen costearse sobre todo con contribuciones voluntarias y
adicionales de los Estados miembros.

El sistema actual de asignacin de cuotas para el presupuesto ordinario de las Naciones Unidas
no slo tiene en cuenta el nivel de producto interior per cpita de cada Estado, sino que tambin
atiende otros factores correctores: la poblacin del mismo, crisis transitorias de las economas
estatales, productividad, entre otros. La suma de dichos elementos ha condicionado la revisin
peridica del criterio de reparto de los gastos del presupuesto ordinario. No existe unanimidad en
72 Vanse el informe del Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiacin de las Naciones Unidas titulado
Financiacin de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.18); y J.M. LEE, R. von PAGENHARDT & T.W.
STANLEY, To Unite Our Strength. Enhancing the United Nations Peace and Security System, University Press of America,
Lanham, 1992, pp.111-113.
73 El proyecto de presupuesto ordinario es preparado por el Secretario General, enviado para ser revisado por la Comisin
Consultiva en Asuntos Administrativos y de Presupuesto -aspectos administrativos y financieros- y por la Comisin
sobre Programas y Coordinacin -cuestiones programticas y de planificacin- y de ah a la Quinta Comisin de la
Asamblea General -arts.152 a 157 del Reglamento de la Asamblea General-, siendo precisamente el rgano plenario
de la Organizacin quien toma la decisin final sobre el presupuesto. ste debe ser aprobado en la Asamblea por una
mayora de dos tercios de los miembros presentes y votantes -art.18.2 de la Carta-, y es adoptado por perodos de dos
aos, recientemente por consenso, para acoger de forma adecuada la influencia de los pocos, pero poderosos, Estados
miembros que sufragan la mayor parte del presupuesto de la Organizacin.

206

la valoracin de este sistema de escala de cuotas estatales, que algunos consideran satisfactorio en
trminos generales, pero otros le critican por injusto, arbitrario y desfasado.
El abono de las contribuciones es una obligacin legal de todos los Estados miembros de la
Organizacin, consagrada en el artculo 17.2 de la Carta, pero tradicionalmente han sido pocos
los pases que desembolsan efectivamente sus cuotas completas en el plazo de tiempo convenido por la ONU. En ocasiones, algunos Estados miembros no pueden pagar en enero al no
coincidir sus propios ejercicios presupuestarios nacionales con el de Naciones Unidas, por lo
que en la prctica aplazan durante meses el abono de sus cuotas de cada ao civil. Lo cierto es
que la Institucin no necesita disponer de todo su presupuesto para el mes de enero pues sus
gastos se distribuyen de modo regular durante todo el ao, por lo que resulta recomendable que
los Estados miembros puedan desembolsar sus cuotas en cuatro pagos trimestrales y no en una
nica cantidad a principios de ao, de manera que les resulte ms fcil y sencillo poder satisfacer
sus obligaciones financieras anuales con la ONU y hacerlas compatibles con sus propios ciclos
presupuestarios nacionales.
Otra dificultad genrica deriva de la aprobacin del presupuesto ordinario de la Organizacin en perodos bianuales. Ante esta circunstancia que genera confusin, se ha planteado que
el presupuesto de la ONU sea aprobado de forma anual, como se hace en sus propios Estados
miembros (las cuotas se efectan en dlares estadounidenses, lo cual resulta gravoso para los
pases en vas de desarrollo).
En suma, existe cierta conciencia general sobre la necesidad de que los fondos financieros que
se aportan a la Organizacin sean gestionados con criterios de economa y eficiencia. Por eso, no
consideramos que una supuesta incorrecta administracin en el seno de la ONU y sus ONUMP
pueda servir como excusa o coartada a los Estados miembros para dejar de enterar -o no hacerlo
a tiempo- sus cuotas.74 Los principales responsables de la financiacin de la Organizacin son los
gobiernos de los Estados miembros, y si stos pagaran ntegra y puntualmente sus contribuciones,
Naciones Unidas no tendra problemas de financiacin; pero es la situacin contraria la que se
viene repitiendo de manera crnica, lo que resulta intolerable para una organizacin interestatal
que no cuenta con la atribucin legal de contraer deudas monetarias externas: tal circunstancia
ha producido graves trastornos en el sistema de financiacin, como la presencia de una corriente
irregular de efectivo, el agotamiento de las reservas, dificultades graves para financiar la primera
etapa de las ONUMP, y en general, desconfianza sobre la capacidad de Naciones Unidas para
hacer frente a las necesidades que se le presentan en cada terreno.

74 Vase por ejemplo el informe del Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiacin de las Naciones Unidas,
Financiacin de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.13-15).

207

5.2. Algunas propuestas e iniciativas de solucin a la crisis financiera de la ONU

Como ya se apunt, en general no puede atribuirse la permanente crisis financiera de la Organizacin a una supuesta administracin deficiente por parte de la Secretara, pues de manera peridica los sucesivos secretarios generales han avisado insistentemente sobre el problema, han emitido
solicitudes pblicas para el pago de las cuotas en tiempo y forma, y han dirigido recordatorios
individuales a los Estados deudores.75 Adems, aqullos han propuesto y acometido numerosas
medidas para agilizar, racionalizar y simplificar el funcionamiento y respuesta de la Secretara de
la ONU a las nuevas y crecientes necesidades surgidas, con el objeto de evitar la duplicacin de
esfuerzos y mejorar su productividad. Algunas de esas iniciativas desarrolladas en este mbito a lo
largo de los aos, son las siguientes:

1. En 1965, el Comit Especial de Operaciones de Mantenimiento de la Paz plante la resolucin de los problemas financieros de Naciones Unidas mediante aportaciones voluntarias
de los Estados miembros.
2. Al ao siguiente, en 1966, un Comit ad hoc de expertos encargado de examinar las finanzas
de la ONU y de las instituciones especializadas realiz diversas propuestas con el propsito
de mejorar la planificacin, gestin y administracin de sus programas internacionales.76
3. En 1986, el Grupo de expertos intergubernamentales de alto nivel encargado de examinar
la eficacia del funcionamiento administrativo y financiero de la ONU avanz ciertas recomendaciones con vistas a acrecentar el nivel de dicha eficiencia.
4. En 1991, el entonces Secretario General, Javier Prez de Cuellar, present una serie de propuestas para mejorar la financiacin del Sistema: sus cuotas por los Estados miembros para
presionar con cualquier motivo, por ejemplo, para que se cambien las prcticas administrativas y presupuestarias de la Organizacin. En trminos generales, se trata de lo siguiente:
a. Un conjunto de medidas para enfrentarse a los problemas generados por el nivel tan alto de
falta de pago de contribuciones adeudadas, como el cobro de intereses por las cuotas que no se
satisfagan en su momento; adelantar las peticiones de pago a los Estados miembros; elaborar
una lista pblica de los Estados morosos; suspender la aplicacin de algunas disposiciones del
Reglamento Financiero de las Naciones Unidas con el objeto de hacer posible la retencin de
los eventuales excedentes presupuestarios que puedan producirse; incrementar el Fondo de
Operaciones hasta 250 millones de dlares para que alcance la cuarta parte del volumen
anual de las cuotas estatales al presupuesto ordinario; crear un Fondo de Reserva para el
75 CHILDERS, E., y URQUHART, B., Renewing the United Nations System, Dag Hammarskjold Foundation, Uppsala,
1994, p.151.
76 Asimismo, propuso la creacin de un cuerpo comn de inspeccin de la ONU, que se concret con posterioridad.
Vanse los documentos de Naciones Unidas A/6289, Add.1 y 2, y A/6343. En cambio, otros comits establecidos en
1972 y 1976 no pudieron alcanzar una posicin comn de consenso para presentar propuestas a la Asamblea General
sobre esta materia. BEIGBEDER, Y., La crise financire de lONU et le Groupe des 18, Perspectives de Rforme?,
AFDI 1986, vol.32, p. 431.

208

mantenimiento de la paz de carcter temporal, con recursos de unos 50 millones de dlares, y

la funcin de satisfacer los costos iniciales de las ONUMP hasta que se reciban las cuotas de
los Estados miembros; y en caso necesario, autorizar al Secretario General la contratacin de
prstamos comerciales.77
b. Otro tipo de medidas destinadas a proporcionar a Naciones Unidas un caudal satisfactorio
y constante de ingresos, por ejemplo, permitirle la contratacin de prstamos con el Banco
Mundial y el Fondo Monetario Internacional; establecer un gravamen sobre el uso de los
ocanos, las actividades en la Antrtica, la utilizacin de satlites y el comercio internacional, con especial incidencia en la venta de hidrocarburos, transferencias de armamento
y los viajes areos y navales internacionales, cuya seguridad depende en buena medida del
mantenimiento de la paz; instituir una exencin general en los sistemas tributarios estatales
respecto de las donaciones aportadas por particulares a la ONU; crear una especie de lotera internacional de las Naciones Unidas; establecer un Fondo de Dotacin de las Naciones
Unidas para la Paz, con un monto inicial de 1,000 millones de dlares, incluyendo contribuciones voluntarias de los distintos gobiernos, organizaciones interesadas y particulares;78
y modificar la frmula empleada para calcular la gradacin de cuotas de los Estados participantes en las ONUMP.
No obstante, el recurso de financiacin a travs de fuentes adicionales, no gubernamentales, resulta nebuloso y debatido por lo que no es recomendable, pues como subrayaba
en 1993 el Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiacin de las Naciones
Unidas, () el sistema de cuotas y contribuciones voluntarias es el medio ms lgico y
apropiado de financiacin de las Naciones Unidas, ya que permite a los gobiernos de los
Estados miembros mantener un control apropiado sobre el presupuesto y el programa
de las Naciones Unidas,79 por lo que el procedimiento vigente de financiacin debe servir
para encarar las necesidades presentes y futuras de la Organizacin, radicando el problema
precisamente en la capacidad y la voluntad de los Estados miembros para satisfacer sus obligaciones financieras con Naciones Unidas.

77 Vase el informe del Secretario General de Naciones Unidas, Mejoramiento de la situacin financiera de las Naciones Unidas, de 2 de noviembre de 1993 (A/48/565, para.5 y 32-34). Pero esta ltima posibilidad era desaconsejada por el
Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiacin de las Naciones Unidas, pues la ONU no es una empresa
comercial ni puede compararse con las entidades estatales, sino que es una organizacin internacional especialmente
preocupada por el mantenimiento de la paz. Vase su informe Financiacin de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460,
anexo, de 11 de octubre de 1993, para.43-46).
78 FRANCK, M. Thomas, The Role and Future Prospects of the Secretary-General en BARDONNET, D. (ed.), The
Adaptation of Structures and Methods at the United Nations, Workshop of the Hague Academy of International Law 1985,
Nijhoff, Dordrecht, 1986, pp. 88-89. Este autor ya haba propuesto que la Asamblea General estableciera un fondo
especial para iniciativas sobre mantenimiento de la paz.
79 Ver: Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiacin de las Naciones Unidas, Financiacin de unas Naciones
Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.98-99).

209

5. El informe titulado Financiacin de unas Naciones Unidas Eficaces, presentado en abril de 1993
por el ya citado grupo consultivo independiente para esta cuestin, copresidido por Sh.
Ogata y P. Volcker, y bajo el patrocinio de la Fundacin Ford.
6. La Comisin sobre Gobierno Global, compuesta por un grupo independiente de personalidades con la funcin de presentar propuestas para mejorar la gestin global de la comunidad
internacional, impuls en 1995 la publicacin de Our Global Neighborhood.80
7. En 1997 el entonces Secretario General de la ONU, Kofi Annan, propuso, dentro del extenso y complejo programa de reforma que plante para toda la Organizacin, asegurar la solvencia financiera de Naciones Unidas mediante el establecimiento de un Fondo Giratorio de
Crdito de hasta mil millones de dlares, sufragado por contribuciones voluntarias u otros
medios que los Estados miembros desearan sugerir.
A partir de estas iniciativas, se han integrado tres departamentos de la Secretara de la ONU en
un nuevo y ms consolidado Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. Pero, sobre todo,
Kofi Annan pretenda la transformacin del presupuesto por programas de la ONU desde un sistema de mera contabilidad de aportaciones hacia una responsabilidad basada en los resultados
obtenidos, que se convertira en el criterio decisivo tanto para determinar el volumen requerido
de contribuciones financieras como para evaluar el nivel de xito alcanzado en la ejecucin de los
programas de la ONU.
En general, se puede afirmar que la mejor opcin consiste en combinar distintas clases de iniciativas para solucionar la crisis financiera de las Naciones Unidas:81 algunas de tipo persuasivo,
para conseguir el pago puntual por los Estados de sus cuotas, y as a los que paguen por adelantado se les puede bonificar o disminuir el importe de sus contribuciones, otorgarles certificados
amortizables para el pago de las ONUMP o darles preferencia en el reembolso de los costos de
su participacin en una misin de cascos azules. Por el contrario, a los Estados que incumplan sus
obligaciones financieras con la ONU puede aplicrseles el artculo 19 de la Carta, imponerles un
inters de demora, congelar la contratacin de personas nacionales de esos pases miembros, entre
otras medidas. Por su parte, otras propuestas son de carcter administrativo, como concentrar, sanear y fortalecer las cuentas de los fondos para incrementar sus rendimientos, simplificar y acelerar
el procedimiento presupuestario.
Algunos autores han sugerido incluso otorgar a la ONU capacidad tributaria sobre individuos,
grupos y asociaciones, pero otros ponen en duda la viabilidad a corto o medio plazo de un sistema
80 Oxford UP, Londres, UK, 1995.
81 CODERCH PLANAS, J., La financiacin de Naciones Unidas: problemtica actual en FERNNDEZ DE CASADEVANTE, C. y QUEL, F .J. (coord.), Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, Ariel, Barcelona, 1997, pp.77-78.
Tambin consltese a LEE, J.M. y, PAGENHARDT, R. von, To Unite Our Strength. Enhancing the United Nations Peace and
Security System, University Press of America, Lanham, 1992, pp.117-122.

210

impositivo propio de Naciones Unidas. Tambin se ha propuesto instaurar un sistema de voto

ponderado en el seno de la Asamblea General, otorgando ms peso especfico a los votos de los
Estados que ms contribuyan a los gastos de la Institucin, de modo que se fomentara una mayor
consolidacin del mecanismo de financiacin hasta hoy en vigor. Pero tal proposicin exigira una
enmienda de la Carta de difcil aceptacin para la mayor parte de los Estados miembros. En todo
caso, es evidente que el consenso de todos los miembros, y sobre todo de los principales contribuyentes, resulta esencial para asentar un sistema de financiacin slido y estable.
Con todo, resulta recomendable ajustar mejor las cuotas que cada Estado miembro debe sufragar al presupuesto de mantenimiento de la paz por medio de un sistema ms justo y apropiado;
as, en lugar de repartirse todos los pases en cuatro grupos (A, B, C y D), sera preferible que la
cantidad econmica correspondiente a cada Estado miembro fuese fijada de forma individualizada tomando en consideracin su situacin econmica especfica, segn una serie de indicadores como el Producto Interno Bruto (PIB), la renta per cpita y el volumen de poblacin
del pas. Sin embargo, mientras se mantenga el procedimiento existente de cuatro categoras de
pases, sera recomendable la inclusin en el grupo B, correspondiente a los pases desarrollados,
de todos aquellos Estados miembros cuyo PIB per cpita sea superior a la media exceptuando
a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, que pertenecen al grupo A, con lo
que pasaran de pagar a las ONUMP un porcentaje del 20% de su cuota al presupuesto ordinario
a un 100%, esto es, la misma tasa que sufragan al presupuesto regular. Adems, debera expandirse
la autoridad del Secretario General en esta materia, as como reestructurar el sistema financiero
con el fin de establecer un presupuesto unificado para las ONUMP y un mayor Fondo de Reserva para Operaciones de Paz.
En conclusin, y a pesar de que Naciones Unidas viene demostrando en los ltimos aos una
elogiable disciplina presupuestaria, algunos de los pases contribuyentes ms importantes continan sin pagar las sumas que adeudan. Ello permite afirmar que la financiacin de las ONUMP
constituye ante todo un problema poltico, dependiente de la buena voluntad de los Estados
miembros para fijar las bases de un sistema consensuado, perdurable y asentado sobre los principios de transparencia, simplicidad, estabilidad y responsabilidad.
6. Los cambios en el eje del Sistema: reconfiguracin posible
o continuismo del Consejo de Seguridad
Diferentes investigaciones y consultas realizadas por especialistas en la Organizacin han revelado en los ltimos diez aos que nuestra poca se caracteriza por una relacin sin precedentes entre
las amenazas a la paz y la seguridad internacionales y, si bien, las Naciones Unidas han encarado las
principales amenazas con una eficacia muy superior a la que se le reconoce, se necesitan grandes
cambios para que se pueda garantizar la seguridad colectiva de todos en el siglo XXI de manera eficaz, eficiente y equitativa. En este sentido y enfocados en el tema principal de las reformas
211

del Consejo de Seguridad, muchos analistas no se han puesto de acuerdo respecto a los modelos
de cambio propuestos, ya que algunos estn convencidos de que slo el modelo que contempla
un aumento del nmero de miembros permanentes, aunque sea sin derecho a veto, permitir al
Consejo de Seguridad afrontar los problemas del nuevo siglo; otros, sin embargo, parecen estar
convencidos de que es preferible un modelo alternativo, con miembros elegidos por periodos
prolongados, pero no miembros permanentes. Pensamos que ambas alternativas son atendibles,
sin embargo, sera un riesgoso error permitir que el debate necesario para escoger entre ambas
opciones desviara la atencin de las decisiones que hay que adoptar respecto de otras propuestas
necesarias de cambio, cuya validez y viabilidad no dependen nicamente del aumento del nmero
de miembros del Consejo de Seguridad.
6.1. Las principales propuestas de reforma al Consejo y crtica a su viabilidad
Siguiendo este argumento central, recordamos que el anterior Secretario General, Kofi Annan, promovi la constitucin de un Grupo de Alto Nivel que, al profundizar en el estudio de
las transformaciones posibles al Consejo de Seguridad, sintetiz su postura a partir de cuatro
grandes ejes de anlisis.
a. En primer lugar, habr de tenerse en cuenta que, en cumplimiento del artculo 23 de la Carta, se
debera dar mayor participacin en el proceso de adopcin de decisiones a quienes ms contribuyen
con la Organizacin desde un punto de vista financiero, militar o diplomtico. Destacan en este
sentido, la participacin en las cuotas para el presupuesto prorrateado de la ONU, la participacin en las operaciones de paz, las aportaciones a las actividades voluntarias de la Institucin en
materia de seguridad y desarrollo, as como las actividades diplomticas en apoyo de sus objetivos
y mandatos. Se remarca tambin la necesidad, ineludible, de alcanzar la meta internacionalmente convenida de asignar el 0.7 por ciento del producto nacional bruto a la ayuda oficial para el
desarrollo o de avanzar considerablemente hacia esa meta, que debe entenderse como un criterio
importante en relacin con la aportacin.
b. En segundo lugar, el Consejo debera incorporar en el proceso de adopcin de decisiones a pases
que sean ms representativos de la composicin general de la Organizacin, en particular del mundo en desarrollo.
c. En tercer lugar, estas reformas no deberan afectar la eficacia del Consejo.82
d. Y en cuarto lugar, las reformas sealadas deberan convertir al Consejo en un rgano ms democrtico y ms transparente, hacindole rendir cuentas de su actuacin.

82 Los cambios propuestos en el seno del Consejo de Seguridad se argumentan sobre una base numrica que quiere tener
en cuenta una distribucin geopoltica equitativa. En la actualidad, de acuerdo con el artculo 23 de la Carta, como es
sabido, son cinco los miembros permanentes (Repblica China, Francia, Federacin Rusa, Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica) y diez miembros no permanentes elegidos por un periodo
de dos aos.

212

De esta suerte, siguiendo al pie de la letra las recomendaciones del Grupo de Alto Nivel, Kofi
Annan ayer y Ban Ki-moon hoy, han planteado dos opciones determinadas a travs de dos modelos (A y B) que pueden permitir resolver, definitivamente, un debate en el que se ha avanzado muy
poco en las ltimas dos dcadas. En los dos modelos, A y B, se distribuyen los puestos entre cuatro
grandes regiones: frica, Asia y Pacfico, Europa y Amrica, que como tales pueden resultar tiles
para tomar y aplicar decisiones sobre la composicin del Consejo de Seguridad, pero sin que ello
vaya en detrimento de los grupos regionales al uso en la actualidad, en el marco de las elecciones
generales o para otros fines de la ONU. Adems, en ambos modelos, un mtodo que ayudara a
alentar a los Estados a contribuir ms activamente a la paz y la seguridad internacionales, de acuerdo con el citado artculo 23 de la Carta, sera que la Asamblea General, teniendo en cuenta las
prcticas establecidas de consulta regional, eligiera a los miembros del Consejo dando preferencia,
en los puestos permanentes o de mayor duracin, a los Estados que se cuenten entre los tres primeros en la aportacin de contribuciones financieras al presupuesto ordinario en la regin a que
pertenezcan o se encuentren entre los tres mayores contribuyentes voluntarios o contribuyentes
efectivos en su regin a las ONUMP que correspondan.
Segn el modelo A, se proponen seis nuevos puestos permanentes, en este caso sin derecho a
veto, y tres nuevos puestos no permanentes de dos aos de duracin divididos entre las cuatro
grandes regiones a que hacamos referencia en el prrafo anterior. Por tanto, en el cmputo total de
miembros de las Naciones Unidas (192 miembros a la fecha) se mantendran los cinco actuales
puestos permanentes, se agregaran seis nuevos puestos permanentes y se proponen trece puestos con un mandato de dos aos no renovable. Con ello se establecera un total de veinticuatro
miembros para el Consejo de Seguridad en el que se lograra una distribucin equitativa de seis
miembros por cada una de las cuatro regiones sealadas. La composicin del Consejo quedara,
entonces, conformada por once miembros permanentes y trece no permanentes.
Por el contrario, el modelo B, no establecera la propuesta de nuevos puestos permanentes, sino
que se creara una nueva categora de ocho puestos con un mandato renovable de cuatro aos y
un nuevo puesto no permanente con un mandato de dos aos no renovable. De tal modo que el
Consejo de Seguridad quedara constituido por cinco miembros permanentes (los de siempre),
ocho miembros con mandato de cuatro aos renovable (dos por cada una de las cuatro regiones)
y once con mandato de dos aos no renovable (cuatro para frica, tres Amrica) lo que dara un
total de veinticuatro miembros manteniendo la distribucin equitativa total de seis miembros por
cada una de las sealadas cuatro regiones.
Pero, a pesar de las buenas intenciones por mejorar el funcionamiento del Consejo de Seguridad, en ninguno de los dos modelos se hace referencia a la supresin del sistema del veto como
frmula anacrnica de un mundo controlado por los ms fuertes que clama contra la transparencia y el modelo democrtico que pretenden ser los criterios inspiradores de la reforma al
213

rgano. En realidad, los argumentos esbozados mantienen la suficiente ambigedad como para
detectar las presiones que se han manifestado en el seno del citado Grupo y de otras reuniones
celebradas al efecto, e incluso ambos secretarios generales, Annan ayer y Ki-moon hoy, nada
han dicho al respecto. En nuestra opinin, en ninguno de los modelos discutidos se ampla el
veto ni se modifican las atribuciones que tiene el Consejo de Seguridad segn la Carta, y es que
hay que reconocer, sin titubeos, que el derecho de veto sigue teniendo la importante funcin
de dar seguridades a los miembros ms poderosos de las Naciones Unidas de que sus intereses
deben quedar protegidos; en este sentido, los diversos grupos de anlisis concluyen en que no
ven forma prctica alguna de cambiar el veto que tienen los cinco miembros permanentes del
Consejo de Seguridad.
Hasta aqu, observamos la imposibilidad de maniobrar que se tiene ante el peso de las grandes
potencias, acostumbradas desde el final de la Segunda Guerra Mundial a imponer su hegemona.
Empero, no se puede dejar de enfatizar, con mayor fuerza de denuncia, que, en general, la institucin del veto es anacrnica y no es en ningn sentido adecuada para las Naciones Unidas en una
era de democracia cada vez asentada y generalizada. Lo cierto es que, ante la imposibilidad de eliminarlo, la reforma en este punto debe apuntar a que se le utilice el veto slo en cuestiones en que
realmente estn en juego intereses vitales, por lo que debe requerirse a los miembros permanentes
que, a ttulo individual, se comprometan a abstenerse de utilizarlo en casos de genocidio y abusos
a gran escala de los derechos humanos. Adems, se debe pugnar porque en ninguna propuesta
de reforma se prevea una ampliacin del susodicho veto, sino su regulacin. En realidad, a estas
alturas del debate, los insignes diplomticos y operadores de la ONU, han mostrado una manera
poco enftica y tibia de intentar acotar el uso del veto por parte de los miembros permanentes, lo
cual deja sus esfuerzos y discursos en no ms de una buena desiderata en un contexto de relaciones
internacionales demandantes, complejas y caticas.
Por otra parte, es importante sealar que en el plano acadmico y desde la perspectiva del derecho internacional, diversos estudiosos de la Organizacin universal como el espaol Riquelme
Cortado,83 apuntan que mucho de lo que ha decidido y decide el Consejo de Seguridad carece
de legitimidad, y que la reforma de las Naciones Unidas presenta, por tanto, una serie de peligros por la presin de los Estados Unidos que ha manifestado, recientemente, su preferencia
por una reforma del Consejo de Seguridad modesta y limitada. En efecto, en junio de 2005, el
responsable de los Asuntos Polticos del Departamento de Estado, Nicholas Burns, anunciaba en
una conferencia de prensa que los Estados Unidos son partidarios de un Consejo de Seguridad
de entre diecinueve y veinte miembros, de los cuales slo dos gozaran del privilegio de ser admitidos como miembros permanentes, argumentando que un Consejo demasiado amplio sera
83 RIQUELME, Cortado, R.: La reforma del Consejo de Seguridad. lleg su oportunidad?, Revista de la Asociacin para
las Naciones Unidas (ANUE), n 30, junio 2005, p. 10.

214

inoperante. Quizs olvid agregar, que el Consejo de Seguridad se manifiesta inoperante cuando
se esgrime en su seno el paralizante derecho de veto. Como ha matizado la embajadora Anne
Patterson, los Estados Unidos estaran dispuestos a aceptar a Japn como miembro permanente
y algn otro pas en vas de desarrollo, en ambos casos sin derecho a veto, y agregar dos o tres
pases como miembros no permanentes.
Tanto Francia como Gran Bretaa apoyan la idea de ampliar en cuatro el nmero de Estados
como miembros permanentes para lo cual se postulan como candidatos Alemania, India, Brasil
y Japn (el llamado grupo de los cuatro -G4-), quienes con la idea de alcanzar un consenso renunciaran a reclamar, durante un periodo de quince aos, su derecho de veto como miembros
permanentes. Hay que aclarar que estas candidaturas tampoco tienen el campo libre ya que, por
ejemplo, China se manifiesta hostil a cualquier ampliacin que pueda dar cabida a sus rivales
asiticos como miembros permanentes del Consejo y, adems, se ha manifestado en contra de
la propuesta de Resolucin, que han alentado los cuatro candidatos citados con el fin de aumentar sus posibilidades de eleccin, argumentado que la misma sera portadora de divisiones. En la
misma lnea de conducta se situaran, por ejemplo, Pakistn, Mxico o Italia que, cada uno por su
cuenta, no vera con buenos ojos la entrada de sus competidores regionales como son por ese
orden India, Brasil o Alemania.
Los pases africanos tampoco se ponen de acuerdo, y no hay que olvidar que poseen en la Asamblea General cincuenta y tres votos sobre los ciento noventa y dos del total de miembros, lo que les
pone en una posicin estratgica de bisagra y rbitros del dilema. El Grupo de los cuatro, con la
intencin de ganar el apoyo de los pases africanos, ha propuesto tener en cuenta dos plazas para
frica entre los miembros permanentes en el marco de la ampliacin a veinticinco miembros. Sin
embargo, la posiciones dentro de los pases africanos no estn an claras, ya que si bien Sudfrica
parece ser un candidato seguro, se presenta una disyuntiva entre Nigeria y Egipto, en tanto que este
ltimo ha dejado saber que si no se le apoya como candidato presentara a la Asamblea General
su candidatura, de manera individual, buscando, en ese caso, el apoyo de los pases rabes. Por su
parte, Senegal tambin ha manifestado su inters, indicando que no vera bien que los candidatos
africanos slo sean anglfonos.
Con todos estos criterios en juego y las ambigedades en presencia, no puede pasar inadvertido que la reforma del Consejo de Seguridad implica tener que enmendar la Carta. En este sentido, para la reforma del Instrumento habr que atenerse a lo dispuesto en el 108, que establece
que las enmiendas entrarn en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando
hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las
dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los Miembros
permanentes del Consejo de Seguridad.
215

Teniendo en cuenta el citado artculo se deduce, entonces, que la reforma del Consejo de
Seguridad, u otras reformas, debern cumplimentar dos fases muy bien definidas. La primera
fase, en el seno de la Asamblea General donde habr que conseguir el voto de la mayora de
dos tercios de sus miembros, es decir de 128 sobre un total de 192 miembros. Luego, habr que
pasar a una segunda fase, ya que la Carta, como tratado que es, exige que las enmiendas de sus
disposiciones sean ratificadas por los respectivos parlamentos nacionales en al menos dos terceras partes de sus miembros (otra vez 128 Estados miembros, no necesariamente los mismos).
Ahora bien, si en la primera fase, el artculo 108 nada dice con respecto a los Estados miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, por lo que puede deducirse que no tienen posibilidad
de vetar, sin embargo, para la segunda fase se requiere la ratificacin de los cinco Estados permanentes, lo que quiere decir que en cualquiera de sus parlamentos se puede impedir una reforma
de la Carta al no ratificarla.
Recordemos que la nica ampliacin que se realiz en el Consejo de Seguridad, como consecuencia del ingreso de nuevos Estados a la Organizacin, se produjo en 1965, cuando se aument
de once a quince el nmero de miembros totales en el Consejo de Seguridad, al incorporarse
cuatro nuevos puestos no permanentes.84 Desde los 51 Estados originarios en 1945 hasta los 192
Estados miembros actuales, se ha producido un aumento de 141 nuevos Estados miembros, a lo
que hay que aadir que la comunidad internacional ha sufrido importantes cambios, pues el conflicto Este-Oeste y la Guerra Fra ya no son parmetros sobre los que se mide la tensin internacional y adems, Asia y Amrica Latina tienen en el mundo un papel importante donde ya no resulta
aplicable la tensin Norte-Sur; por lo que en este nuevo marco es comprensible que el Grupo de
los cuatro haya hecho causa comn. La Alemania unida despus de la cada del Muro de Berln,
Japn en Asia, o Estados emergentes como Brasil o India se abren a las nuevas expectativas que les
ofrece un mundo globalizado que ya no puede analizarse ni medirse con los criterios de finales de
la segunda guerra mundial.

84 En 1963, al incorporarse los cuatro nuevos puestos de miembros no permanentes en el Consejo de Seguridad y al plantearse la reforma del artculo 23, durante la primera fase, tal como se determina en el artculo 108, de los cinco miembros
permanentes slo uno emiti su voto favorable a la ampliacin y, en cambio, un ao y medio ms tarde en 1965, durante
la segunda fase de ratificacin por los parlamentos nacionales los cinco miembros permanentes ratificaron la reforma.
Desde su creacin la Carta de la ONU se ha modificado en cuatro de sus artculos. En 1965 se modifica el artculo 23
con el aumento de once a quince el nmero de miembros del Consejo de Seguridad; y, tambin, el artculo 27, donde se
aumentan de siete a nueve el nmero de votos afirmativos necesarios para la adopcin de decisiones, incluso los votos
afirmativos de los cinco miembros permanentes en todas las cuestiones de fondo, pero no en las de procedimiento.
Tambin en 1965, se modifica el artculo 61, con el aumento del nmero de miembros del ECOSOC de dieciocho a
veintisiete y en 1973 se regula otro aumento de veintisiete a cincuenta y cuatro. En 1968 se aumenta de siete a nueve el
nmero de votos necesarios en el Consejo de Seguridad para convocar una Conferencia General con el fin de revisar la
carta en el marco del artculo 109.

216

6.2. La creacin de una Comisin para la Consolidacin de la Paz

y el rol de los Estados Unidos como objetor persistente
Otro asunto crucial de la reforma del Sistema de las Naciones Unidas lo constituye sin duda la
propuesta del Grupo de Alto Nivel,85 sobre un tema crucial como es la creacin de una Comisin para la Consolidacin de la Paz. El artculo 29 de la Carta permite al Consejo de Seguridad
establecer los organismos subsidiarios que estime oportunos para el desempeo de sus funciones, de tal modo que este rgano central, en virtud del mencionado artculo de la Carta y previa
consulta al ECOSOC, podra establecer una Comisin para la Consolidacin de la Paz. Esta
Comisin buscara constatar cules son aquellos pases que se encuentran en graves dificultades
o al borde de un colapso y organizar de forma proactiva y de acuerdo con el gobierno de ese
pas la asistencia necesaria, con el fin de evitar que el proceso de deterioro avance ms y apoyar,
durante el periodo que fuese necesario, la transicin entre el conflicto y la consolidacin de la
paz despus de superado el mismo. Se ha propuesto tambin, establecer una Oficina de Apoyo
para la Consolidacin de la Paz en la Secretara, por un lado para proporcionar a la Comisin el
apoyo administrativo necesario y, por el otro, asegurarse que el Secretario General pueda integrar
estrategias y normas para el mantenimiento de la paz en todo el Sistema y proporcionar apoyo a
las operaciones sobre el terreno.

Sobre el particular, la respuesta de los dos ltimos Secretarios Generales Kofi Annan y Ban
Ki-moon, se inclina por favorecer el establecimiento de este nuevo rgano intergubernamental,
ya que ambos entienden que la consolidacin de la paz despus de los conflictos resulta esencial
pues los Estados en situacin de pos-conflagracin requieren, ante todo, fortalecer la transicin
entre la fase inmediatamente posterior a los conflictos y la fase de la reconstruccin. Este es
precisamente el trnsito donde la mayora de los Estados enfrenta adversidades y condiciones
poco propicias para trascender la merma de capacidades y recursos que produce toda guerra,
independientemente de su intensidad y alcances.86
Por otra parte, en lo concerniente al preocupante papel de los Estados Unidos como objetor
persistente de los intentos de reforma al Sistema, particularmente al Consejo de Seguridad, es
evidente que el papel de los delegados y diplomticos de los Estados en las distintas reuniones
cumbre de las Naciones Unidas, resulta fundamental para pulsar los logros obtenidos, las deficiencias y los obstculos principales, Por ejemplo, en la Reunin Cumbre de 2005, no fue bien
recibido por los optimistas de la reforma de la ONU y otros pases que se mantienen alertas, la
85 Doc/A/59/565 de 2 de diciembre de 2004, punto 261 a 269, pp. 78 y ss. Esta Comisin para la Consolidacin de la
Paz debera tener un nmero razonablemente reducido de miembros donde adems de representantes del Consejo de
Seguridad debera incluir representantes del Consejo Econmico y Social e invitar a que asistieran representantes del
pas cuya situacin se estuviese examinando.
86 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos y MURGUA, Rosete, Jos Antonio, Responsabilidad internacional penal y Cooperacin Global contra la criminalidad, FCPS, UNAM, Mxico, 2004, 236 pp.

217

designacin de John Bolton como nuevo embajador de los Estados Unidos ante la Organizacin,
pues, adems de torpe e impulsivo, este diplomtico se caracteriz por proferir una serie de declaraciones atropelladas sobre la supuesta inoperancia del modelo de Naciones Unidas. Todo esto
cobra su verdadera dimensin, si se le considera en el marco del peso especfico que tiene la gran
potencia en el concierto internacional, el desprecio al sistema ONU de mantenimiento de la paz y
la seguridad internacional manifestado en el curso de la guerra preventiva que desat en contra
de Irak, as como su voluntad hegemnica de controlar el proceso de reforma de la Organizacin
y del propio Consejo de Seguridad.
En la misma lnea de objecin persistente que ha identificado a la diplomacia estadounidense
de los ltimos aos, las declaraciones de Rick Grenell, portavoz de la misin de los Estados Unidos, hablan por s solas: vamos a lograr un documento que va a ser muy detallado en algunas
cuestiones y extremadamente simple en otras, lo que sin duda preludiaba la voluntad de postergar
determinados temas de carcter sensible, entre los que estaba la reforma del Consejo de Seguridad
y donde la lucha contra la pobreza o el deterioro del medio ambiente ocuparon lugares secundarios frente a otros temas como el terrorismo o la proliferacin nuclear. El Grupo de Trabajo (que
reuna a treinta y dos Estados seleccionados segn criterios regionales) encargado de redactar un
borrador de Documento para presentarlo a la Asamblea, se encontr con setecientas enmiendas
presentadas al texto por los Estados Unidos. Otros Estados, tambin se manifestaron reticentes al
documento, cada cual con sus propios argumentos, como India, Venezuela, Egipto, Cuba, o Rusia,
por citar otros ejemplos.
Por todo ello, el resultado obtenido en la Reunin de 2005 y en las posteriores reuniones
pro-reforma de la ONU en la era del coreano Ban Ki-moon fue una especie de acuerdo de
mnimos, que alcanz, al menos, una referencia al desarrollo, el terrorismo, la consolidacin y el
mantenimiento de la paz, los derechos humanos, la democracia y el imperio de la ley, el medio
ambiente, la salud internacional, la asistencia humanitaria, la reforma de la gestin, a la responsabilidad de proteger o la actualizacin de la Carta. Quizs, podra afirmarse que entre las cuestiones
ms importantes que se pudieron concretar, en un ambiente cargado de cortapisas, fue el acuerdo
para establecer un Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la creacin de una
Comisin para la Consolidacin de la paz, y si fuese real, el compromiso firme e inequvoco, tanto
de los pases donantes como de los pases en desarrollo, de alcanzar los objetivos del desarrollo del
Milenio para el 2015.
Reflexiones finales
El Sistema de Naciones Unidas se encuentra al lmite, y no hay marcha atrs. Corre ya con rumbo a sus primeros setenta aos de existencia, encarnando todava la forma ms elaborada de organizacin internacional universal que se ha logrado disear y poner en marcha en la historia poltica
de las civilizaciones, aunque el precio del producto ha sido enorme y de prdidas irreparables, pues
218

para ello fueron necesarias dos conflagraciones mundiales y la vida de millones de individuos e
incontables recursos nacionales e internacionales. Con todo, atendiendo a sus fallas, obstculos y
aciertos, la ONU se ha convertido en el experimento ms importante y duradero de cuantos ha desarrollado la comunidad de Estados a lo largo de su devenir, pero ahora los tiempos han cambiado,
las guerras ya no resuelven los grandes problemas del mundo y el ritmo de vida de las sociedades
se ha vuelto extremadamente dinmico, catico y cambiante. De ah que la credibilidad del gran
complejo institucional creado en 1945 se haya visto seriamente comprometida, amn que los factores polticos, econmicos, sociales y ambientales que se encuentran en fase crtica han incidido
en el debilitamiento de su imagen y muchos de sus deturpadores han encontrado la ocasin ideal
para exculparse, y de paso pregonar y formalizar su desprestigio.
Por esta razn, el inicio del segundo decenio del siglo XXI es clave, un excelente momento
para reflexionar y actuar sobre los necesarios cambios que deberan llevarse a cabo, con el fin
de dotar a toda la estructura organizacional de nuevos impulsos, ajustes en su comportamiento,
rediseo de sus polticas y estrategias y, ante todo, renovada capacidad de accin e influencia en
los acontecimientos mundiales.
No se trata, por supuesto, de continuar refrendando los principios de la Carta y estableciendo
directrices para los aos siguientes, visualizando el 2000, 2005, 2015 o 2020 como se ha venido
haciendo hasta el cansancio, ni de proseguir con el desgastante mecanismo de las Declaraciones,
como la del Milenio, o las de mediados y fines de siglo. Hoy los problemas son ms graves y requieren de decisiones tajantes e inmediatas, y las transformaciones institucionales y programticas
deben ser efectivas y concretas. Queda ya muy poco tiempo y menos espacio para continuar con
la retrica y el egosmo de las soberanas, ni con los juegos perversos de la gran potencia. Pero aun
as, las iniciativas y las voluntades estatales y civiles se siguen viendo obtusas y hasta ahora han
sido menos que tibias; realmente muy poco se ha logrado, principalmente en materia de reformas
al gran sistema multilateral, aunque algo resulta innegable y a la vez muy desalentador, que, por
buenos deseos, nadie ha escatimado.
Las negociaciones de los ltimos veinticinco aos en torno a la ansiada reforma a las Naciones
Unidas, han puesto en evidencia una notable diferencia entre las posiciones de las naciones desarrolladas con los pases en vas de desarrollo. Empero, la reforma institucional ha continuado
suscitando un profundo debate. Y un hecho es inobjetable: el proceso no se centra slo en la representacin insuficiente del Consejo de Seguridad, o la recomposicin del sistema financiero y
monetario internacional, ya que sin que se menoscabe el peso de este argumento, la Organizacin
se ha manifestado incompetente para poder resolver los desafos de la seguridad internacional
como la lucha contra el terrorismo o la produccin de armas de destruccin masiva, o la prevencin para que no se produzcan genocidios; o los grandes dilemas del medio ambiente como el
cambio climtico o la diversidad biolgica; o los desafos humanos y sociales, como la satisfaccin
219

de las necesidades fundamentales de ms de la mitad de la humanidad, el acceso al agua potable, la

alimentacin o la proteccin contra las grandes endemias.
El modelo y la estructura institucionales cuya ingeniera data de hace casi 70 aos, si bien no
son del todo obsoletos, s han devenido inoperantes e insuficientes como lo han demostrado los
recientes acontecimientos planetarios. Por ejemplo, a raz de la crisis financiera mundial que sacudi al orbe en 2008 prolongando sus efectos a 2010-2012, se retom seriamente en los altos
crculos de la Organizacin la posibilidad de fortalecer el papel del Consejo Econmico y Social
con el fin de que las relaciones con las instituciones de Bretton Woods (esencialmente el Grupo
Banco Mundial y el FMI), sean repensadas y revitalizadas. No obstante, se ha hecho casi nada al
respecto, y slo se han planteado paliativos y las medidas adoptadas afianzan y prolongan el modelo econmico fracasado, no lo reconstruyen; de ah que el actual Secretario General, el coreano
Ban Ki-moon, haya manifestado con sumo nfasis que las reformas, aunque se pongan en marcha,
por s mismas no resultarn suficientes ya que el instrumento ms perfecto resulta intil si no se le
utiliza eficazmente.
Aprovechando las circunstancias crticas actuales, el propio Secretario ha pedido para s una
reforma que eleve su calidad y protagonismo decisorio como corresponde al ms alto funcionario
internacional. Y siguiendo las pautas marcadas por su antecesor, reclama mayor descentralizacin
de sus atribuciones administrativas para evitar distraerse innecesariamente del ejercicio de su vocacin poltica primordial que es la de constituirse en un verdadero lder de consulta y orientacin
y tomador de altas decisiones polticas de la sociedad internacional. En efecto, en la reforma al
Sistema que hoy visualizamos, el supremo burcrata debe ser mucho ms que un administrador y
representante legal de la Organizacin, sino constituirse tambin como un formador y orientador
de opinin pblica, pues nicamente su autonoma e independencia respecto de los hilos del poder poltico y las hegemonas, podr garantizar su plena capacidad de convocatoria, su credibilidad
y aceptacin general.
A partir de estas premisas, en nuestra investigacin hemos querido dejar bien claro cules son
los puntos finos de consenso internacional sobre los grandes temas de la reforma al Sistema de Naciones Unidas, es decir, identificar las principales instituciones, actores y procesos sobre los que la
comunidad internacional ha logrado acuerdos bsicos para orientar la transformacin del complejo organizacional. Se observa as, la necesidad impostergable de que la ONU contribuya, a partir
de su recomposicin, a la generacin de un nuevo proceso legislativo internacional, para consolidar el soft law y las resoluciones colectivas como fuentes del derecho internacional moderno. Se
busca tambin poner nfasis en las negociaciones, acuerdos e iniciativas centrales de reforma de la
Corte Internacional de Justicia, encaminadas a elevar su nivel operativo, acrecentar su jurisdiccin
obligatoria y su competencia, principalmente frente a los delitos y crmenes internacionales ms
graves y recurrentes. Tambin se demanda en todos los foros la pronta solucin a la crisis finan220

ciera y la reforma administrativa de fondo para que la ONU refuerce su autonoma econmica y
logstica, ample significativamente sus mrgenes de maniobra y extienda su cobertura global en
asuntos relativos al desarrollo econmico, poltico y social. Igualmente, la comunidad organizada
de Estados ha puesto su atencin en el llamado rgano elite o eje gravitacional del complejo, el
Consejo de Seguridad, destacando sus principales fallas, desajustes y aciertos para lograr propuestas posibles con relacin a su transformacin y adecuacin a la realidad democrtica mundial.
Por otra parte, en las diferentes rondas de negociacin, opiniones calificadas de delegaciones estatales y conferencias especializadas realizadas a partir de la Declaracin del Milenio hasta nuestros
das, junto con los criterios vertidos por la academia y la doctrina nacionales, se sostiene con firmeza
que la recomposicin del Sistema debe abarcar invariablemente, otros mbitos de cambio y ajuste
como son los siguientes: elevacin de la calidad poltica de la Asamblea General para convertirla
en un autntico foro o parlamento mundial; modificacin de los mecanismos de votacin y eleccin de ejecutivos; reafirmacin y consolidacin de grupos o conventculos; reduccin gradual
del enfoque militar y reforzamiento del manejo poltico de las Operaciones de Naciones Unidas
para el Mantenimiento de la Paz. (ONUMP); consolidacin del multilateralismo y la diplomacia
parlamentaria; reversin de la tendencia deformante que hace de la cooperacin internacional un
factor de control poltico; apoyo al subsistema de Organizacin Internacional No Gubernamental
(ONG), y revaloracin del altermundismo y del rol protagnico de la sociedad civil internacional;
desarrollo efectivo y aplicacin del derecho internacional humanitario y del derecho internacional
de los derechos humanos, con la creacin de un nuevo Consejo en la materia; as como, dar pi
a la resolucin de la controversia entre derecho de injerencia e inmunidad jurisdiccional de los
Estados, por razones estrictamente humanitarias.
No se han dejado de advertir por su especial importancia en la recomposicin del Sistema otros
paradigmas, como la inclusin de micro-Estados, minoras nacionales y organizaciones regionales
al sistema convencional; la instauracin del mecanismo de votacin por representacin proporcional; la solucin definitiva al estatus de los territorios No Autnomos, extincin del rgimen
de administracin fiduciaria y el rgano responsable (CAF) y su sustitucin por un rgimen de
proteccin internacional; la reorganizacin del trabajo burocrtico internacional y el logro de una
administracin eficiente; la incorporacin efectiva de la variable ambiental en la toma de decisiones polticas y econmicas; la reestructuracin de los organismos del Sistema establecidos para
el desarrollo econmico y social internacional; y, finalmente, erradicacin de la yuxtaposicin de
funciones y duplicidad de acciones de los organismos especializados de Naciones Unidas.
Finalmente, reflexionemos juntos sobre lo que es evidente e indispensable para el futuro de las relaciones internacionales: la agenda del cambio institucional universal es ardua, cada vez ms complicada y susceptible de ser desahogada slo con el alto compromiso y la voluntad poltica a toda prueba
del conjunto de las soberanas estatales, principalmente de las grandes potencias, en un contexto de
221

planeacin de acciones a corto, mediano y largo plazo. Es una tarea colosal que requiere del concurso
de todas las naciones y de un amplio criterio unificado de la Humanidad como un todo. No se trata de
escatimar ni es asunto que se resuelva por decreto o a travs de promesas y buenas intenciones. Es una
jornada titnica que nos pone a prueba a todos, y con ella va tambin de por medio el destino del derecho de gentes, la organizacin multilateral y la convivencia armnica y con desarrollo compartido
de la comunidad mundial. Hasta ahora, se ha intentado mucho para acceder a un nuevo orden de las
Naciones Unidas, pero no se han dado los resultados esperados y se ha generado un ambiente poco
propicio porque, como siempre, se ha trabajado a la sombra de los intereses de las grandes potencias.
La situacin inocultable es que ha habido muchas dificultades, numerosos aspectos controversiales, especialmente en relacin con el uso de la fuerza y el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, de tal suerte que, por ejemplo, el delicado tema de la frmula para la ampliacin
del Consejo de Seguridad siempre ha acabado en los hechos, secuestrando cualquier otro planteamiento, aun siendo importante o vital. Por todo ello, debemos levantar la mirada y llegar ms
all de las Declaraciones de alcance poltico, ms retricas que efectivas, que no constituyen ms
que reiteraciones de lo que todos ya sabemos, con ms elementos regresivos que progresivos. Las
cartas estn sobre la mesa, el Sistema de Naciones Unidas se encuentra al lmite, y slo tiene tres
caminos a seguir: continuismo, reforma poltica o refundacin..

222

Captulo IV
El Territorio

Contribuciones
de la Diplomacia Mexicana
al Derecho Internacional Martimo:
Un Impulso a la Universalizacin
del Nuevo Derecho del M ar
Juan Carlos Velzquez Elizarrars (*)

Sumario
Introduccin. 1. Precisin conceptual y contenidos distintivos del
derecho internacional martimo y del derecho del mar. 2. La diplomacia mexicana como contribuyente clave al desarrollo y consolidacin del derecho del mar, hasta antes de la III CONFEMAR. 3.
Participacin estratgica de la diplomacia mexicana en la III CONFEMAR. 4. Recepcin del nuevo derecho del mar en la legislacin
de Mxico. Reflexin final.

(*) Profesor Titular de Carrera en

la Facultad de Ciencias Polticas y
Sociales y Profesor del Posgrado
de Derecho de la UNAM y de la
Universidad Anhuac del Sur. Doctor
en Ciencias Polticas y Sociales, y
en Relaciones Internacionales por
la UNAM. Investigador Nacional
SNI-Nivel II. Director del Seminario
de Estudios en Poltica Comparada
en Relaciones Internacionales
(SEPCRI) y Coordinador del
Seminario Permanente de Derecho
Internacional del Centro de
Relaciones Internacionales de
la UNAM. Profesor visitante en
reconocidas universidades nacionales
y extranjeras. Postulante al PosDoctorado en Derecho Internacional
Privado por la Universidad
Complutense de Madrid.

Introduccin
En el mundo y en la Amrica Latina de los ltimos decenios, Mxico se ha ganado a pulso una posicin reconocida en la gestin del
derecho internacional martimo y en el diseo y universalizacin
del llamado derecho del mar o derecho de los espacios marinos.
Somos sin duda, un pas con vasta experiencia en materia de regulacin convencional del mar y sus recursos, y nuestra diplomacia
activa ha destacado en todos los renglones de la negociacin martima internacional, particularmente a lo largo de la segunda mitad
del siglo XX; sin embargo, hay que reconocerlo, es evidente que esta
destacada postura no es congruente con los notables retrasos que se
observan en el desarrollo de infraestructura y tecnologas nacionales
que contribuyan a ubicarnos y posicionarnos como una verdadera
potencia martima.

Mxico lo tiene todo: una ubicacin geopoltica ocenica privilegiada pues posee litorales en cuatro mares del mundo, lo que le
225

proporciona una frontera comn con la comunidad de Estados, en especial con dos zonas de gran
importancia geopoltica: la Cuenca del Pacfico y el Atlntico Norte, que baan las costas de las
grandes potencias econmicas, incluyendo las emergentes, con las que el Estado mexicano est
vinculado y con las que procura mantener e incrementar sus relaciones comerciales, culturales,
econmicas, polticas y tursticas para proveer y afianzar su desarrollo. Para nuestro pas el derecho
del mar es fundamental, a grado tal que puede ser considerado una categora histrica, poltica y
econmica en su devenir.
La Nacin mexicana dispone de casi once mil kilmetros de litorales muy bien delimitados
tanto en el Golfo de Mxico como en el Golfo de California o Mar de Corts, en el Mar Caribe y en el Ocano Pacfico, en cuyas aguas adyacentes se encuentra una gran concentracin
de recursos naturales, adems de una posicin biogeogrfica nica y riquezas endmicas de
importancia planetaria y un territorio insular de ms de 1000 islas, lo que le permite ocupar
una dimensin espacial que la mayora de los pases no tiene, aunque algunos le superen en
extensin territorial.
Recordemos que en el derecho internacional las teoras ms importantes que se han formulado para explicar las relaciones existentes entre el Estado y su territorio, incluyendo los
mares y las islas, son cuatro. Siguiendo un orden cronolgico de aparicin estas teoras se han
caracterizado por ver en el territorio: un elemento constitutivo del Estado; el objeto mismo
del poder estatal; un simple lmite a la accin de los gobernantes; y un ttulo de competencia
que justifica la accin estatal. Para esta ltima teora el territorio es la esfera de competencia
espacial del Estado, el marco dentro del cual tiene validez el orden estatal. Esta interpretacin,
mucho ms satisfactoria que las precedentes, refleja la opinin actualmente dominante en la
literatura jurdica. Tiene el mrito de integrarse en el marco general de la tcnica del derecho
pblico, la cual considera las prerrogativas estatales como competencias atribuidas a los gobernantes y a los agentes pblicos para la realizacin de determinadas funciones de inters
social. Adems, explica adecuadamente el caso de los poderes que el Estado mexicano tiene
sobre su territorio martimo e insular y su subsuelo.
Pero ante todo, al margen de las pocas que siempre son distintas y de las prioridades gubernamentales que tambin lo son, debe conocerse a fondo el recurso que se dispone y el sistema
jurdico que lo rige, pues es indubitable que no se puede hacer uso correcto de lo que no se conoce
y menos an se debe desechar lo que se ignora. Cabe entonces preguntar cul es exactamente el
objeto de estudio de esta disciplina que se desprende del Derecho Internacional Pblico, lo cual
sigue siendo una cuestin compleja de responder pues no existe una definicin de Derecho martimo y de Derecho del mar como la nica aceptada.1
1 Seara, Vzquez, Modesto, Derecho Internacional Pblico, Porra, Mxico, 2004, p. 253 y ss.

226

En este contexto inicial, no es nuestra intencin profundizar en los contenidos propios del derecho del mar, sino tan slo distinguir el objeto y finalidad de esta disciplina del derecho internacional pblico y tambin del derecho internacional privado para introducirnos en el tema junto
con el al lector. De esta suerte, podemos afirmar que el derecho del mar, adems de limitar los
espacios martimos, esboza los principios y las reglas ms generales a partir de las cuales otras disciplinas jurdicas como el derecho de la navegacin, el derecho aeronutico o el derecho mercantil
martimo, han de sistematizar sus contenidos tcnicos.2
Dada su localizacin geogrfica de naturaleza triocenica y la intensidad de actividades a la
que son sometidos sus espacios martimos, Mxico est obligado a no continuar viviendo de
espaldas al mar sino, por el contrario, a apreciarlo como un enorme recurso natural y lograr
un amplio conocimiento y desempeo del derecho internacional martimo, con toda su problemtica actual y en todas sus vertientes jurdicas y polticas, principalmente en lo que atae
a los grandes campos disciplinarios del derecho del mar, el derecho martimo y el derecho de
la navegacin. El pas tambin est llamado hoy a recuperar y relanzar la diplomacia martima
que tanto prestigio le gan con nombres como Alfonso Garca Robles y Jorge Castaeda lvarez de la Rosa, para lograr que el derecho del mar se consolide y universalice como una de
las ramas del derecho de gentes ms democrticas y representativas del nuevo orden jurdico
y poltico internacional.
1. Precisin conceptual y contenidos distintivos del derecho internacional martimo
y del Derecho del Mar
Concebimos al derecho del mar como lo define el maritimista mexicano Jorge Vargas, es decir, como la rama del derecho internacional que se ocupa en particular del tratamiento de las
cuestiones jurdicas relacionadas con los usos y la delimitacin de los espacios martimos modernos y tradicionales: mar territorial, zona contigua, plataforma continental, zona econmica
exclusiva, alta mar, entre otros; del ordenamiento jurdico relativo al aprovechamiento de los
recursos marinos, sean o no renovables: peces, vegetales, hidrocarburos, ndulos polimetlicos
u otros; de la prevencin de la contaminacin, del fomento y la reglamentacin de la investigacin cientfica marina y del desarrollo y la transferencia de tecnologa desde el punto de vista del
Estado y/o los organismos internacionales reconocidos como sujetos de derecho internacional
pblico.3 De esta definicin se desprende que el derecho del mar es una rama del Jus Gentium
que se encuentra slidamente inserta en el derecho pblico, en consecuencia, su ejercicio es
competencia exclusiva de los Estados y de los organismos internacionales.

2 Enrquez Rosas, Jos David, Historia del derecho martimo mexicano, Gobierno del Estado de Colima, Mxico, 1997, p. 36.
3 Vargas, Jorge A., Terminologa sobre Derecho del Mar, CEESTEM, Mxico, 1979, pp. 106-107.

227

Por su lado, autores como Olvera de Luna,4 Scovazzi,5 y Trigo Chacn6 coinciden en trminos
generales al afirmar que la expresin derecho martimo tiene un alcance muy amplio y complejo,
pues comprende el estudio de toda la infinita gama de fenmenos jurdicos que tienen lugar en la
navegacin, la industria y el trfico de mercaderas y pasajeros por mar, esto es, que todas las relaciones jurdicas que tienen al mar por su lugar de origen o por su objeto en s, quedan contenidas
en esa expresin.7 Con el mar como escenario, se efectan otras operaciones que no son comerciales como la investigacin, el recreo, la pesca a nivel industrial, la extraccin de productos minerales, etc., razn por la que algunos tratadistas europeos, principalmente italianos los franceses
y holandeses tambin tienen interesantes propuestas, usan tambin la denominacin derecho
de la navegacin, y an ms, ste como parte de un rubro mucho ms amplio: el derecho del mar,
que englobara, de acuerdo a este criterio, al martimo y al de la navegacin.
Ahora bien, es comn que dentro del medio jurdico nacional e internacional, se utilicen indistintamente los trminos derecho del mar y derecho martimo, por lo que es conveniente aclarar
que ambas disciplinas jurdicas son distintas, aunque sus normas tengan en el mar un mismo mbito espacial de validez. Veamos algunas diferencias entre ambos campos:
a. en el derecho del mar se ventilan intereses de orden pblico, es decir, el Estado actuando en pleno
uso de su soberana, acude en defensa de sus comunidades ribereas, mientras que en el derecho
martimo los intereses pblicos y privados generalmente caminan entrelazados;
b. el derecho del mar constituye una de las ramas ms modernas e innovadoras del derecho, la que
ms pujanza y movimiento ha mostrado en la segunda mitad del siglo XX, en tanto que el derecho
martimo es una de las ramas primigenias, si no la ms antigua del derecho, que encuentra sus orgenes en el derecho romano, y quizs an ms atrs como lo muestran recientes descubrimientos;
c. el derecho del mar se halla estrechamente vinculado al derecho internacional pblico, de ah que
sea una rama del derecho pblico, en tanto que el derecho martimo por su acentuado carcter
mercantilista, forma parte del derecho privado y se le incorpora tambin como campo de estudio y
resolucin en el derecho internacional privado;
d. el objeto de estudio del derecho del mar son los espacios marinos tales como el mar territorial, la
zona exclusiva, alta mar, entre otros, mientras que el objeto de estudio del derecho martimo es la
4 Olvera De Luna, Omar, Manual de Derecho Martimo, Mxico, Porra, 1981, p. 11
5 Scovazzi, Tullio, Elementos del Derecho Internacional del Mar, Tecnos, Madrid, 1995, p. 34.
6 Trigo Chacn, Manuel, Derecho Internacional Martimo. La III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, Universidad de Educacin a Distancia, Madrid, 1996, p. 25.
7 Tambin opinan con razn que tradicionalmente el derecho martimo se ha considerado una rama del derecho mercantil, pero que por su esencia, ha traspasado los lmites que tal carcter pudiera conferirle, pues no obstante ser pionero en
la historia de la formacin jurdica, es flexible y novedoso en contraposicin al derecho comercial que, por lo menos en
Mxico, es esttico y a veces hasta inflexible. En este sentido, los autores mencionados reconocen la distincin que hacen otros doctrinarios entre derecho martimo y derecho del mar, sealando que como rama del derecho mercantil, el
martimo entra al estudio principalmente de la empresa martima, si por ella se entiende la que se dedica habitualmente
al trfico martimo; lo cual resulta obvio pues todo trfico presupone comercio.

228

actividad comercial martima y su terminologa es tambin de tipo mercantilista, por ejemplo:

conocimiento de embarque, incoterms, hipoteca martima, seguro martimo, trust receipt, contratacin del servicio, etc.
En nuestro medio acadmico, otros doctrinarios mexicanos piensan que se pueden usar indistintamente las expresiones derecho martimo como la ms aceptada en el medio nacional subrayan, y la expresin derecho del mar, como una aceptacin de los argumentos de los tratadistas
eminentes que la han creado. En nuestro particular punto de vista, esta percepcin disciplinaria es
imprecisa, caduca y relativamente equivocada, principalmente a la luz de las nuevas tendencias en
la materia y la evolucin dinmica observada por el derecho del mar tal y como lo concibe la III
CONFEMAR y su Convencin de Montego Bay de 1982 (III CONVEMAR), conocida como
la Carta del Mar, que consensu universalmente el trmino derecho del mar, como la ciencia
jurdica exclusiva de los espacios marinos o de las dimensiones espaciales ocenicas.
Y en abono a nuestra crtica, especialistas como nuestros maestros y colegas Cervantes Ahumada, Arellano Garca, Olvera de Luna y Garriguez afirman categricamente, citando a Antonio Brunetti (1951) que el derecho del mar se presenta como un producto de las necesidades de la industria,
del transporte naval, y como una aplicacin a ste de las reglas del comercio terrestre y de su carcter orgnico,
lo cual permite considerarlo como un conjunto de instituciones con finalidad bien acusada, y con caracteres
y normas propias () por ejemplo las relativas a seguros martimos, a contratos muy especialmente martimos como el remolque, a fenmenos tambin clsicamente martimos como el abordaje, etctera ().8
Obsrvese que a lo que se estn refiriendo estos colegas es al derecho martimo tradicional o,
con ms propiedad, al derecho mercantil martimo, pero no a lo que hoy la mayora de los tratadistas no dudan en llamar derecho del mar, como una parte nueva del derecho internacional
de eminente naturaleza y carcter pblico.9 Y es que uno de los principales problemas al que se
enfrenta el investigador al abordar la precisin conceptual del derecho internacional martimo,
es que la mayora de los autores no lo definen directamente, o bien brindan alguna definicin de
derecho del mar, mercantil martimo o de la navegacin que en la mayora de los casos hace ms
confusa la tarea de delimitar estas ramas del derecho internacional. Por ejemplo, John Colombos, nos dice que: El Derecho Internacional del que forman parte esencial los principios
que rigen el comercio martimo, la guerra naval y la neutralidad es un conjunto de normas
que los Estados estiman obligado observar en sus relaciones () la costumbre es la fuente
principal del Derecho internacional martimo, y por ello los usos de los grandes Estados mar8 Brunetti, Antonio, Derecho Martimo Privado, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1951, p 234.
9 Como ejemplo de esta imprecisin, Olvera de Luna, op. cit., p. 12, afirma que: La distincin tradicional del Derecho en
Pblico y Privado, no tiene definitiva relevancia en el campo del Derecho Martimo () resulta ms correcto hablar de
Derecho Martimo Privado, que de un Derecho Comercial Martimo.

229

timos han de ejercer siempre poderosa influencia en el desarrollo del mismo.10 Por tanto, sera
vlido afirmar que el derecho internacional martimo es una rama del derecho internacional,
que se encarga de regular aspectos primordiales del mar y sus recursos, tales como los derechos
de navegacin y de sobrevuelo, la pesca, investigaciones cientficas marinas, descubrimientos
mineros en los fondos marinos y la proteccin del medio ambiente marino.
Desde su ptica positivista, el profesor mexicano Csar Seplveda apunta que el derecho
del mar, o derecho internacional de los espacios martimos como l le llama, sin hacer mayor
distingo respecto de otras expresiones como derecho martimo o derecho martimo comercial
o de la navegacin, vena evolucionando muy lentamente habiendo surgido como un anexo
del derecho de las comunicaciones, de la libertad de movimiento, y en oposicin a las pretensiones de apropiacin por unas cuantas naciones; y, citando al jurista francs Dupuy, sostiene
que sbitamente el antiguo derecho unidimensional o sea el de navegar por la superficie se
convirti en un derecho pluridimensional, pasando a ser un derecho de movimiento, un derecho de apropiacin.11
Para esta parte de la doctrina mexicana que l representa, el derecho internacional martimo es
una de las ramas ms importantes del derecho internacional, y permite resolver las reclamaciones
que los Estados hacen, de acuerdo con sus intereses nacionales, sobre la utilizacin de los recursos
del ocano; se ha aplicado durante las pocas de guerra, por los bloqueos y por las flotas de guerra,
y ha devenido de gran provecho en tiempos de paz, para resolver los intereses de las flotas mercantes y principalmente de la industria pesquera. Su proceso de creacin y desarrollo hasta nuestros
das ha sido eminentemente consuetudinario, gestndose desde el siglo XVI mediante los usos
y prcticas de las flotas mercantes y de guerra de Estados europeos con similares grados de de
sarrollo econmico y concepciones polticas. Ello explica los rasgos aristocrticos, la estabilidad, la
uniformidad material y la simplicidad tcnica que han definido el derecho del mar hasta la segunda
posguerra mundial, como consecuencia de la convergencia de intereses de esos Estados en el uso
del medio marino como va de comunicacin para el comercio y la colonizacin.12
10 Colombos, John, Derecho Internacional Martimo, Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1961, p. 3.
11 Seplveda, Cesar, Derecho Internacional, Porra, Mxico, 1998, p. 464. El maestro se refiere a que en 1945 surgi repentinamente una circunstancia que afect el tranquilo devenir del derecho internacional martimo, la Proclama Truman
sobre la plataforma continental y sus recursos. Ya que Estados Unidos se haba dado cuenta de la importancia del petrleo costanero, as como de la necesidad de asegurar el derecho sobre ciertas especies marinas, la Proclama expresaba que
el gobierno de ese pas consideraba los recursos naturales del subsuelo y del fondo del mar de la plataforma continental
por debajo del alta mar prximo a sus costas como de su pertenencia y sujetos a su jurisdiccin y control. A partir de
entonces la evolucin del derecho del mar se dio en dos sentidos principalmente: 1 Los espacios marinos pasaron a ser
de un medio de comunicacin a un medio de explotacin de los recursos que en ellos yacen; y 2 Los poderes que ejercan algunas potencias sobre los espacios marinos, trajeron consigo que se trataran de regular las cuestiones martimas,
ya que no estaban en igualdad de condiciones sobre el derecho de los espacios martimos, lo que motiv la realizacin
de diversas conferencias, convenciones y tratados encargados de las cuestiones que iban surgiendo.
12 Hasta hace tan solo 50 aos, la mayora de las naciones tena su propia legislacin martima y existan pocos tratados in-

230

En una breve comparacin doctrinal, nuestra opinin razonada es que el derecho del mar, es
muchas veces confundido con el derecho internacional martimo y el derecho mercantil martimo, y si bien las tres vertientes abordan el tpico central de los espacios marinos, la forma y los
aspectos de cada cual es diferente, puesto que el derecho del mar trata de las zonas sobre las cuales
el Estado tiene dominio y jurisdiccin, en cambio el derecho mercantil martimo se refiere a la
actividad marina propiamente dicha, es decir a la explotacin de los recursos del mar, y el derecho
internacional martimo hace referencia a una rama del derecho internacional pblico que regula
los espacios marinos y la actividad marina; es decir, tanto el derecho del mar, como el derecho mercantil martimo, se engloban dentro del derecho internacional martimo, que a su vez forma parte,
como una rama especfica, dinmica y autnoma, del derecho internacional pblico.
Recapitulando, con estos breves acercamientos terminolgicos, pasaremos a continuacin a
plantear en sus rasgos generales los contenidos elementales de estas tres vertientes de la ciencia
jurdica internacional.
1.1. Derecho del Mar
No cabe duda que en las ltimas dcadas el derecho del mar ha sido uno de los campos del
derecho internacional moderno de contenido ms amplio y sobre el que ms se ha escrito y debatido. Sobre l se han aportado infinidad de conceptos y definiciones por mltiples especialistas
nacionales (Castaeda, Sobarzo, Tello, Gmez Robledo, Illanes, Villamil) y extranjeros (Cervera,
Scovazzi, Zacklin, Messeguer, Colombos), destacando la de Jorge Vargas anotada al inicio del presente captulo, que comprende todos los aspectos que regula la Carta del Mar de 1982 y que por
lo mismo nos parece la ms precisa y completa. Pero la que apunta directamente a la esencia de
la materia, que es la regulacin de los espacios martimos en concreto, y la ms descriptiva en este
sentido estricto es la que ofrece el investigador mexicano Alberto Szekely, misma que al texto lo
describe como la Rama del derecho internacional pblico cuyas normas regulan la conducta principalmente de los Estados en el mbito marino, el cual est dividido en tres tipos de zonas: en primer lugar, las
zonas marinas sujetas a la jurisdiccin nacional de los Estados, es decir el mar territorial, las aguas marinas
interiores, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental e insular; en segundo
lugar, el alta mar, que est ms all de las zonas citadas, y donde los estados gozan de la libertad de navegacin, pesca, de sobrevuelo y de tendido de cables y tuberas submarinos; finalmente, la zona de los fondos
ternacionales. Adems estos instrumentos no eran aceptados ni implementados por todos los pases. El resultado era un
conjunto normativo contradictorio de tal forma que esta situacin era perjudicial para la seguridad del trfico martimo.
En la actualidad, los buques son cada vez ms complejos y especializados en un determinado tipo de trfico, y dotados
con tripulaciones multinacionales en muchas ocasiones, es decir, la falta de estandarizacin en la normativa martima
supone un riesgo, en la medida en que la navegacin transciende las fronteras. Es evidente que en esta nueva etapa de
transformacin, el derecho internacional martimo se halla quiz como nunca antes en su historia, ante la formulacin
de estrategias de adopcin y adaptacin de una gran cantidad de directrices, polticas, metas y planes de actividades y
ordenamientos jurdicos de los mares, susceptibles de ser regulados.

231

marinos y ocenicos ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional la cual, junto con los recursos que en
ella se encuentran, son patrimonio comn de la humanidad.13
De todas las definiciones estudiadas se desprende que el objeto central del derecho del mar es
la regulacin jurdica de los espacios martimos en el mbito del derecho internacional pblico, as
como la demarcacin general de los hechos y las actividades humanas en la utilizacin del mar.
De esta suerte, la disciplina, adems de delimitar los espacios martimos, plantea los principios
y las reglas ms generales a partir de las cuales otras disciplinas jurdicas como el derecho de la
navegacin, el derecho de pesqueras, el derecho martimo, el derecho del comercio martimo o
el derecho aeronutico (en lo que concierne al sobrevuelo) han de sistematizar sus contenidos
tcnicos. Ciertamente, es a partir de los espacios y libertades reconocidas por el derecho del mar,
que disciplinas como el derecho martimo tienen su origen y acotamiento en un sentido moderno
y consensuado por la comunidad de Estados y organismos internacionales.
1.2 Derecho Martimo
De todos los autores consultados a este respecto, coincidimos en buena parte con Enrquez Rosas al sostener que son las libertades reconocidas por el derecho del mar, esto es: de navegacin,
de sobrevuelo, de tendido de cables y tuberas submarinas, de pesca, de construccin de islas artificiales y otras instalaciones autorizadas por el derecho internacional, y de investigacin cientfica,
las que constituyen en su conjunto el derecho martimo, pues en todas ellas, entre otros aspectos,
aparece un contenido comn que es la utilizacin del mar, es decir, en este sentido, la disciplina
se nos presenta claramente y as la definimos, como el derecho de la actividad martima o bien,
como el derecho del aprovechamiento de los espacios martimos dentro de los lmites y libertades
consagrados por el derecho internacional martimo.14

Empero, por el alto contenido tcnico de algunas de estas libertades reconocidas, el derecho
martimo ha originado la sistematizacin de otras disciplinas jurdicas, incluso ms antiguas que
el derecho del mar, como el ya referido derecho de la navegacin o el derecho de pesqueras. Y
de estos dos, el primero ha demostrado su especialidad y autonoma, mantenindose de manera
estrecha con otros campos del derecho y en especial con las derivadas del derecho martimo mismo, de tal suerte que hoy se le considera como una disciplina jurdica autnoma. A tal efecto, la
definicin que nos ofrece Enrquez Rosas es digna de retomarse:
un conjunto de principios, instituciones y normas jurdicas que regulan a los sujetos, objetos, hechos, actos y relaciones derivadas de las actividades humanas de utilizacin del mar, reconocidas
13 Szekely, Alberto, Diccionario Jurdico Mexicano, IIJ-UNAM, Mxico, 1995, p. 981.
14 Hay autores han llegado a hablar de un Derecho Ocenico, sin embargo el grueso de la doctrina parece no considerarlo
ni estudia la posibilidad de su existencia. En ste el autor encuadra las riquezas martimas uninacionales y las multinacionales conforme al derecho del mar, y todo lo relacionado a la marina de guerra en lo jurdico naval militar. Ver: Sols
Guilln, Eduardo, Derecho Ocenico, Porra, Mxico, 1987, p. 5 y ss.

232

por los tratados internacionales vigentes de derecho del mar; conjunto ste que de acuerdo a cada
derecho interno se extiende para ampliarse o reducirse a las aguas de jurisdiccin estatal.15
1.3. Derecho de la navegacin
Somos de la opinin que no se pueden desvincular, como algunos sectores de la doctrina lo
han pretendido, el derecho del mar del derecho martimo y ambos del de la navegacin. Por el
contrario, existen evidentes vnculos naturales que las tres ramas jurdicas mantienen entre s. Por
esta razn, la definicin del derecho de la navegacin no es independiente de las otras dos, tanto en
su sentido genrico (agua y aire) como en el restringido (agua). Se afirma que son dos los sistemas
que han procurado conceptualizar el derecho de la navegacin de modo ms sistemtico y profundo: el italiano, representado por la escuela napolitana de Antonio Scialoja y la crtica de Righetti; y
el argentino, bajo la batuta de tratadistas como Malvagni, Gonzlez Lebrero, Ray y Blas, entre otros.
Del lado italiano, Scialoja nos dice que el derecho martimo o, ms bien el derecho de la navegacin, es el
conjunto de normas jurdicas referentes a la navegacin.16

Ms adelante Giorgio Righetti analiza crticamente la idea de la autarqua del transporte de

Scialoja y advierte que hay que volver los ojos al mar, pues es el verdadero elemento comn y
eje vital de la navegacin, ya no genrica, sino la realizada en un medio especfico: el acutico. La
postura de este autor habr de revolucionar el derecho de la navegacin en Italia y de aqu marcar
su influencia al resto de Europa y Amrica.17
Del otro lado, no cabe duda que es en Argentina donde se ha dado la recepcin ms clara del
derecho de la navegacin italiano, como lo muestra un concepto afinado que expone Jos Domingo Ray y que dice: el Derecho de la navegacin es el conjunto de normas, principios y relaciones jurdicas
que se refieren a la navegacin y a los problemas conexos. De aqu se desprende que el objeto central
de la materia no es slo la navegacin y el comercio martimo, como seala la doctrina tradicional,
sino la navegacin en general, cualesquiera que sean sus fines o las aguas o mares en que se realice.
En otra lnea de argumentacin, Osvaldo Blas Simone parece ser el autor que ms se acerca a la
realidad que se describe al dar la siguiente definicin del derecho de la navegacin: el conjunto de
reglas jurdicas (normas y principios) que regulan los sujetos, los bienes y las relaciones jurdicas derivadas
de la navegacin o en ocasin de la misma, cualquiera que sea el medio, lugar o propsito que se realice y que
posibilitan su efectiva realizacin.18
15 Enrquez Rosas, op. cit., pp. 9 y 10.
16 Scialoja, Antonio, Sistema del derecho de la navegacin, traduccin de VITERBO, Delia-Bosch y Ca. Editores, Buenos
Aires Argentina, p.40.
17 Righetti, Giorgio, Trattato di Diritto Martimo, A. Giufrfr Editore, Milano, Italia, 1987, 436 pp.
18 Blas Simona, Osvaldo, Compendio de derecho de la navegacin, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987, pp. 1819. Resalta aqu una visin comprensiva de la regulacin jurdica de la navegacin por agua en su sentido ms amplio,

233

Resumiendo todo lo antes expuesto y en consideracin al objeto de cada una de las tres disciplinas definidas, debe quedar claro que no se justifica de ninguna manera, menos entre especialistas
y acadmicos, confundir los conceptos de derecho del mar, derecho martimo y derecho de la
navegacin, pues cada uno tiene un objeto y finalidades diversas: el primero, regula los espacios
marinos y reconoce las libertades humanas a ejercer en el mar; el segundo, regula de modo genrico y contextual el ejercicio de tales libertades; y el tercero, sistematiza en lo particular el estudio de
la navegacin por agua, como una de dichas libertades.19
2. La diplomacia mexicana como contribuyente clave al desarrollo y consolidacin del
derecho del mar, hasta antes de la III CONFEMAR
En uno de sus diferentes estudios en la materia que nos ocupa, apunta con nfasis el jurista
mexicano Ricardo Mndez Silva,20 que el derecho del mar ha sido revisado e innovado a travs
de distintas vertientes, destacando los agentes tecnolgicos como grandes detonadores de la aparicin de nuevos campos de regulacin que han ampliado notablemente captulos normativos
de inters mundial, como el rgimen de los fondos marinos y ocenicos, de la zona econmica
exclusiva, de la plataforma continental, del territorio insular y el de la contaminacin de los mares,
por mencionar algunos de los principales. Y resalta en este proscenio, una de las vas esenciales
que han conducido al replanteamiento radical del derecho del mar: la posicin y despliegue de
la diplomacia de Mxico y de los pases latinoamericanos sobre puntos capitales, entre ellos, y de
manera sobresaliente el mar territorial y la zona de las doscientas millas nuticas.21

La lucha por las 200 millas, quizs la figura ms simblica del nuevo derecho del mar, tuvo
que darse en distintos frentes: el de su aceptacin, ntimamente ligada a su naturaleza tcnica
de la que derivaran los derechos a favor del Estado ribereo y los reservados a los dems
miembros del concierto internacional. La tesis logra avanzar por las necesidades econmicas
de los pueblos y la urgencia de un derecho del y al desarrollo, en un contexto demandante de
cualquiera que sea la superficie acutica en que se realice (martima, fluvial y lacustre), cualquiera que sea su finalidad y
los medios usados.
19 Enrquez Rosas, op. cit., pp. 13-14.
20 Mndez, Silva, Ricardo, Prlogo al libro de Jorge A. Vargas, Contribuciones de la Amrica Latina al Derecho del Mar, IIJUNAM, Mxico, 1981, pp. 9-12.
21 Tambin destaca Mndez Silva el papel de los precursores de la figura de las 200 millas e iniciadores del movimiento,
Chile y Per en 1947, que adoptaron la zona en sus legislaciones internas, ms Ecuador que se uni a ellos en la clebre
Declaracin de Santiago de 1952, que proyect internacionalmente la nueva institucin martima. Al respecto agrega:
Aun cuando nunca se haba logrado consenso sobre el lmite mximo del mar territorial la reclamacin de doscientas
millas nuticas por los pases fundadores del grupo del Pacfico Sur desbord en su origen las concepciones prevalecientes, lo que sumado a los intereses pesqueros en juego, provoc la hostilidad de las potencias martimas y el escepticismo de los pases en desarrollo. Todava en los trabajos de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar y en la propia Conferencia de Ginebra de 1958, sin que se lograra la consolidacin de un criterio uniforme, el
lmite mximo aceptable pareci ser el de 12 millas nuticas para el mar territorial., supra, p. 9.

234

un nuevo orden econmico internacional (NOEI).22 Pero continuaba la necesidad de precisar

esta y otras figuras del incipiente derecho del mar, y de contrarrestar la oposicin a las 200
millas como mar territorial, lo que da lugar a la concepcin de la denominada tesis del mar
patrimonial, o del mar jurisdiccional, explorada tericamente y difundida por los latinoamericanos Edmundo Vargas Carreo,23 y Ricardo Mndez Silva,24 y que logr su consagracin a
nivel subregional por la Declaracin de Santo Domingo de 1972.
Con este breve marco referencial, procedemos a continuacin a revisar lo ms relevante del
papel desempeado por la diplomacia de nuestro pas en los principales foros regionales interamericanos y latinoamericanos de las ltimas cuatro dcadas del siglo XX, para despus repasar
su postura poltica y contribuciones doctrinales, como las del ilustre compatriota Alfonso Garca
Robles,25 en los foros mundiales realizados en el marco de los tres decenios de las Naciones Unidas para el derecho del mar: la I y II CONFEMAR, y la Comisin de los Fondos Marinos y la
III CONFEMAR. Todo esto, aclarando que, por su contenido y alcances universales, se brindar
un mayor espacio de reflexin a esta ltima Conferencia y su correspondiente III CONVEMAR,
para resaltar las aportaciones ms determinantes de la doctrina y la diplomacia mexicanas a su
formulacin y aceptacin mundial, resultado del notable rol negociador del jurista y diplomtico
Jorge Castaeda y lvarez de la Rosa, maestro y amigo a quien siempre consideraremos la mxima
expresin y paradigma del internacionalista mexicano.26 Para finalizar el captulo, se har una semblanza crtica del impacto de una poca de oro de la diplomacia nacional en el derecho interno a travs
de la recepcin del nuevo derecho del mar en nuestra Constitucin Poltica, y en la Ley Federal del
Mar, amn de abordar de manera general otros ordenamientos de carcter supletorio pero de gran
importancia y actualidad, como la Ley de Navegacin y Comercio Martimos de 2006.
22 Velzquez Elizarrars, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional pblico en ciencias polticas y sociales,
FCPS-UNAM, Mxico, 2008, 308 pp. Ver el Captulo V Avances del derecho internacional pblico en tres vertientes
significativas: la economa, el desarrollo y la negociacin, pp. 199-246. Aqu apunto que otro motor del proceso son
los nuevos Estados que, como Mxico, se sumaron al movimiento al que tambin se agregaron los juristas y las instituciones cientficas que hicieron que la doctrina como fuente auxiliar del derecho internacional contribuyera a esclarecer,
puntualizar y acotar la ya desde entonces debatida institucin martima. Asimismo comienza a descollar la postura de
los llamados Estados territorialistas que asimilaban plenamente a las 200 millas con el mar territorial, mientras que otros
conceban el modelo como dos franjas martimas, una primera de doce millas correspondiente al mar territorial, y la
segunda de 188, hasta completar las 200, con un rgimen hbrido que dejaba a salvo libertadas del alta mar y garantizaba
derechos exclusivos al Estado costanero.
23 Vargas, Carreo, Edmundo, Amrica Latina y el derecho del mar, FCE, Mxico, 1973.
24 Mndez, Silva, Ricardo, El mar patrimonial en Amrica Latina, IIJ-UNAM, Mxico, 1974, 137 pp. Cabe destacar que
en estos momentos Mxico, que hasta 1970 haba adoptado una posicin tradicionalista al no reconocer una extensin
jurisdiccional en los mares adyacentes superior a las doce millas, se une a partir de Santo Domingo a la corriente de las
200 millas, constituyndose en un verdadero abanderado de los pases patrimonialistas y que logra mayor liderazgo
cuando anunci, en 1975, su propsito de adoptar este espacio por la va unilateral.
25 Garca, Robles, Alfonso, La Anchura del Mar Territorial I, II y III, Revista Foro Internacional, El Colegio de Mxico,
Mxico, 1979, diferentes nmeros trimestrales, pp. 161-181, pp. 18-44, y pp. 180-207.
26 Castaeda, Jorge, Obras Completas II. Derecho del Mar, IMRED-SRE-El Colegio de Mxico, Mxico, 1995.

235

2.1. La diplomacia de Mxico en reuniones regionales

Apunta con acierto el maritimista Alberto Szekely que a nivel interamericano, la postura de Mxico en materia martima y especficamente en el tema del mar territorial fue ms o menos inconsistente, pues de un lado lleg a apoyar las normas de derecho internacional positivo y del otro,
actu de forma incompatible con su propia prctica unilateral, segn se desprende de su derecho
vigente; ms en concreto, el pas adopt posiciones de derecho natural, pero en el contexto latinoamericano acept y apoy lo que estuvo de acuerdo a su prctica y tradicin positivista. Finalmente,
cabe anotar que su participacin no pas de ser un excelente ejercicio de retrica en algunos momentos, y de planteamientos consistentes en otros, pues ninguno de estos espacios de discusin
logr producir normas positivas regionales sobre derecho del mar.
A. Reuniones interamericanas
Despus de su creacin en 1948, la Organizacin de Estados Americanos (OEA), inici sus
trabajos sobre derecho del mar, cuando la Comisin Interamericana de Jurisconsultos, en su Primera Reunin en Ro de Janeiro de mayo-junio de 1950, resolvi encargarle al Comit Jurdico
Interamericano el estudio del Rgimen del Mar Territorial y Cuestiones Afines, como parte de
su plan de desarrollo y codificacin del derecho internacional. El Comit se reuni de nueva cuenta en Ro en 1952 y produjo un Proyecto de Convencin sobre el Mar Territorial y Cuestiones
Afines, copatrocinado por Mxico, Argentina, Chile y Per, y cuyo contenido le acarre crticas a
nuestro pas pues contiene afirmaciones no slo contrarias al derecho internacional de la poca,
sino tambin con su prctica legislativa.27

El documento se opona a la vigencia de la regla tradicional de las tres millas y el delegado

mexicano no manifest contrariedad, a pesar de que haba sido establecida en la Declaracin del
presidente vila Camacho de 1945, aparte de la reclamacin sobre la Plataforma Continental,
como zonas de conservacin pesquera adyacentes al mar territorial mexicano. En la Reunin de
la Comisin en Buenos Aires de 1953, se consider que el Comit haba rebasado su competencia pues se le haba encomendado un estudio no un proyecto de articulado, por lo que, al final,
Mxico y Cuba lograron que en la Resolucin XIX se excluyera cualquier mencin expresa de
las aguas suprayacentes a la Plataforma Continental, lo cual contradeca la posicin asumida en
1952 pero retomaba la prctica seguida por el pas. As se llega a la Dcima Conferencia Interamericana de Caracas de 1954, donde se rechaza implcitamente el concepto de mar epicontinental y se recomienda al Consejo de la OEA que convocara a una conferencia especializada para
27 El principal punto de crtica apuntaba a que en el documento se aseveraba que el derecho internacional conceda al Estado costanero soberana exclusiva sobre el suelo, subsuelo y aguas de la plataforma continental, as como el espacio areo
y la estratsfera suprayacentes, lo cual no era cierto, adems de que en la propia Constitucin nada se deca al respecto.
Debemos entender que Mxico quizs estim que si bien antes no haba podido reclamar un mar epicontinental, esa
era una buena oportunidad para promover el establecimiento de este espacio martimo en un derecho internacional que
an careca de una norma en tal sentido.

236

tratar los temas de derecho del mar. Posteriormente, en la Ciudad de Mxico, del 17 de enero al 4
de febrero de 1956, se realiz la Tercera Reunin de la Comisin que adopt la Resolucin XIII
intitulada Principios de Mxico sobre el Rgimen Jurdico del Mar, que Mxico apoy con argumentos slidos e insistentes.28
Tiempo despus, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre la Conservacin
de Recursos Naturales: La Plataforma Continental y las Aguas Marinas, verificada en Ciudad
Trujillo del 15 al 28 de marzo del mismo ao de 1956, prevaleci la posicin de Estados Unidos,
en la que Mxico vio un completo abandono de los Principios de Mxico y una falta de apoyo
de los otros miembros de la regin; situacin que puso de manifiesto que en la Cancillera no
haba un cabal entendimiento del significado del mar epicontinental, ni una informacin correcta
de la actitud que haba asumido al respecto el gobierno camachista en 1945. Empero, Mxico
retoma su verdadera prctica en el derecho del mar, cuando el Comit Jurdico Interamericano,
en 1963, encarg al miembro mexicano, el egregio jurista Alfonso Garca Robles, en calidad de
relator, la elaboracin de un estudio sobre la cuestin de la anchura del mar territorial. Al efecto,
se analiz objetivamente el desarrollo del derecho del mar sobre el tema, desde la Edad Media
hasta la II CONFEMAR en 1960, constituyndose un trabajo de alta calidad que hasta hoy es de
obligada referencia.29
Ms adelante, en reuniones del Comit de la dcada de los setentas Mxico acogi, a partir de
1972, la posicin de las 200 millas de mar patrimonial, como una alternativa diferente de la que
venan defendiendo los promotores ms radicales de la tesis territorialista de las 200 millas. Se
da as una especie de lucha entre territorialistas y patrimonialistas, que impide la realizacin
de cualquier conferencia especializada y al Comit la adopcin de una posicin latinoamericana
consensuada.30 En suma, es seguro que la mayor contribucin de nuestra diplomacia al derecho
del mar a nivel interamericano, especialmente en los setentas, fue en dos direcciones, una la de
proponer la regla de las 12 millas de mar territorial como anchura mxima, y la otra, impedir la
28 Por ella se rechazaba la regla de las tres millas, se reconoca el derecho del Estado costero a establecer su mar territorial
unilateralmente hasta un lmite razonable, as como a tomar medidas de conservacin y supervisin sobre especies
vivas en el Alta Mar adyacente a su mar territorial. Pero cuando se pretendi reconocer extensivamente los derechos exclusivos del Estado sobre el aprovechamiento de especies en el Alta Mar adyacente hubo oposicin de Estados Unidos
y otro grupo importante de pases, pues se le consider una forma velada de reconocer una zona marina nacional ms
all del mar territorial.
29 All se reconoce la regla de las 12 millas de mar territorial como anchura mxima, en forma idntica en que nuestro pas
la propuso en la I CONFEMAR en 1958. El estudio fue aprobado pero lamentablemente no se tom accin posterior
alguna y se perdi la oportunidad histrica de haber sido una contribucin al derecho del mar de la regin y seguramente del mundo entero en un momento posterior.
30 La dicotoma se vuelve ms ambigua cuando en 1973 el Comit se pronunci por las 200 millas pero usando, simultneamente, para describir los derechos del Estado ribereo sobre tal extensin, los trminos soberana y jurisdiccin,
con lo cual se abarcaban las posiciones territorialista y patrimonialista, respectivamente.

237

consumacin de la tesis territorialista de las 200 millas a travs del impulso de una zona de jurisdiccin especial de tal anchura que sostiene precisamente la tesis patrimonialista.31
B. Reuniones latinoamericanas
En este nivel nuestro pas enfrenta la imposibilidad de consolidar una posicin uniforme de
todos los pases latinoamericanos en torno a las 200 millas, cuestin vital con miras a mantener un
frente comn en las negociaciones mundiales sobre derecho del mar que ya haban comenzado
a caminar. La diplomacia mexicana se encamin entonces a tratar de convencer a los ms rudos
territorialistas como Per, Ecuador, Brasil y Panam de lo inaceptable de su tesis por las grandes
potencias y un buen nmero de otras naciones, pero teniendo cuidado en ofrecer alternativas de
negociacin. Y en su papel de conciliador, contra lo que pudiera suponerse, Mxico logr mejores
resultados a nivel mundial que en el regional, principalmente en el momento que impulsa una tesis
que por un lado defenda el mar territorial hasta doce millas y, por el otro, una zona con exclusividad econmica. As, la delegacin mexicana acudi a la Reunin Latinoamericana sobre Aspectos
de Derecho del Mar, celebrada en Lima del 8 al 12 de agosto de 1970, un evento concertado por
los pases que desde la Reunin sobre Derecho del Mar de Montevideo del mes de mayo anterior,
ya haban reclamado sus zonas de 200 millas. Pero la Reunin de Lima realmente fue un fracaso al
intentar uniformar la evidente pluralidad de posiciones.32

En esas circunstancias se llega a la Conferencia Especializada de Estados del Caribe sobre Problemas del Mar, realizada en Santo Domingo del 5 al 9 de junio de 1972, donde Mxico form una
especie de alianza tripartita con Venezuela y Colombia que les llev a encabezar el movimiento a
favor de las 200 millas, en su versin moderada de mar patrimonial, que se desarroll en las negociaciones de la II CONFEMAR.33
2.2. La diplomacia de Mxico en reuniones internacionales
Basta con revisar los diferentes escritos y testimonios de la doctrina martima mexicana, para
caer en cuenta que es dentro de la diplomacia multilateral de las Naciones Unidas donde Mxico
logra sus mejores aportaciones y encamina felizmente sus esfuerzos a favor del desarrollo y la codificacin del derecho del mar, encaminndolo hacia su universalizacin, primero en el tema de la
anchura del mar territorial y segundo, en la argumentacin y afianzamiento del mar patrimonial
31 Szekely, Alberto, op. cit., p. 105.
32 El artculo 2 de la Declaracin de Lima reconoca el derecho de los Estados a establecer lmites a su soberana o jurisdiccin (?) martima de acuerdo con criterios razonables. Mxico vota a favor, pero con una declaracin individual,
similar a la de los dems territorialistas, en la que asentaba que al aprobar el artculo 2 interpretaba que los lmites por l
estipulados no podan extenderse ms all de las 12 millas.
33 En la Declaracin de Santo Domingo se distingue al mar territorial de 12 millas del mar patrimonial de 188 millas, que
fue sin duda un gran impulso en la separacin de las dos zonas para lograr la aceptacin de la segunda a nivel mundial.
De esta manera es que Mxico contribuy a la consolidacin de las 12 millas de mar territorial, principalmente en su
tenaz encomienda por ofrecer una alternativa viable a la tesis de las 200 millas de mar territorial.

238

o zona de exclusividad econmica, como se le lleg a denominar y que es bastante similar en

nombre y contenido a la que prevaleci de manera definitiva en la III CONFEMAR de 1982.
Pero mientras que en esta tesis tiene que compartir justos mritos con otros pases latinoamericanos y africanos principalmente, es en la defensa del mar territorial de hasta 12 millas, donde su
contribucin es superior a la de cualquier pas de Amrica Latina y de mayor significado que la de
la mayora de las otras naciones costaneras del orbe.
La participacin de las distintas delegaciones mexicanas a lo largo de 25 aos en las tres CONFEMAR, y en la Comisin de los Fondos Marinos, Mxico logr superar las aejas contradicciones entre sus diferentes posturas y de stas con su legislacin interna vigente, para pasar a demostrar gran congruencia, consistencia y actitud positiva y respetuosa del derecho internacional. En
hombres de gran oficio internacional como Garca Robles y Castaeda, y otros ms que la historia
consigna, el Estado mexicano fue repetidamente un conciliador confiable que coadyuv al progreso de las mltiples y complejas negociaciones que dieron origen al nuevo derecho del mar.34
A. La Primera Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
Coincidiendo con la opinin dominante de los doctrinarios mexicanos, consideramos que el
derecho del mar tiene seis etapas bien definidas en su proceso evolutivo y formativo.35 Concretamente fue a partir de la I Conferencia de la Haya de 1899, donde se comenz a madurar la idea de
codificar los aspectos internacionales referentes al mar, dando origen a un sinnmero de conferencias, reuniones y congresos entre los que se pueden mencionar los siguientes: la II Conferencia de
Paz de la Haya de 1907, que adopt convenios y costumbres de la guerra martima; el II Convenio
de Ginebra de 1906, sobre la suerte de Heridos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; y,
la Declaracin Naval de Londres de 1909, sobre bloqueo martimo y apresamiento de buques.
Durante la poca de la Sociedad de Naciones prcticamente no se dan avances los asuntos del mar
continuaron siendo estudiados de manera limitada y con escasa participacin de los Estados. Al
concluir la Segunda Guerra Mundial, se inicia oficialmente un proceso de revisin y actualizacin
de nuestra disciplina que culmin con la realizacin de las tres CONFEMAR, mismas que se analizan y evalan a continuacin.36
34 Velzquez, Elizarrars, Juan Carlos, El problema de los Estados mediterrneos o sin litoral en el derecho internacional
martimo. Un estudio de caso: el diferendo Bolivia-Per-Chile, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII,
2007, IIJ-UNAM, Mxico, pp. 379-430. Aqu se pueden consultar otros aspectos revolucionarios del nuevo derecho del
mar, como el rgimen de los Estados sin costas.
35 Una primera, que va desde finales del siglo XIX, pasando por la Primera Guerra Mundial hasta el final de la Segunda
Guerra Mundial; una segunda, desde 1945 hasta la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (1958); una tercera, que comprende la Primera y la Segunda Conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1958-1960); una cuarta, que va desde 1960 hasta la convocatoria en diciembre de 1970 de la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; y la Quinta y ltima, que cubre las labores preparatorias
y el desarrollo de la ltima Conferencia (1970-1973 y 1973-1982).
36 La Declaracin de Pars de 1856, fue el primer intento serio para codificar los principios del derecho del mar, como

239

Es en la Primera CONFEMAR, celebrada en Ginebra del 24 de febrero al 27 de abril de 1958,

donde el Estado mexicano tiene una muy activa participacin como una de las 86 delegaciones
que atendieron al llamado de la Asamblea General de la ONU,37 principalmente en su Primera
Comisin, abocada al tratamiento del Mar Territorial y la Zona Contigua. Y en este desempeo
sobresaliente fueron fundamentales los trabajos realizados tanto personal como oficialmente por
don Alfonso Garca Robles, que tiempo despus recibira el Premio Nbel de la Paz por su destacada labor en pro del desarme general y completo. Mxico encamin 5 propuestas y copatrocin
otras 4 ante la Primera Comisin, sobre la cuestin del mar territorial, y otra ms en la Plenaria
pero, por diversas razones que no viene al caso aludir, ninguna de ellas se adopt como tal en el
texto de la Convencin sobre Mar Territorial y Zona Contigua aprobado al final de la Conferencia. La contribucin de Mxico en la Primera Comisin sobre el mar territorial no slo se bas
en su participacin diplomtica constante y constructiva en los debates, sino que destac como
un promotor central de la regla de las 12 millas mencionada.38
Ms adelante continu el empuje de Mxico con la presentacin de una nueva propuesta en la
Plenaria de la Conferencia, junto con Arabia Saudita, Birmania, Colombia, Indonesia, Marruecos,
Repblica rabe Unido (Egipto y Siria) y Venezuela, en la que adems de reiterar la antes citada
proposicin conjunta con la India, se haca un planteamiento interesante por el que cuando el mar
territorial fuera fijado en menos de doce millas, el Estado ribereo tendra el derecho de establecer
una zona contigua de pesca de hasta ese lmite. Y otra vez la iniciativa se qued a un voto de ser
aprobada, pues fue derrotada por 38 votos a favor, 39 en contra y 8 abstenciones, pero se logr una
votacin muy alta que ayud a consolidar el movimiento de las 12 millas, mismo que de hecho
ya haba consagrado la costumbre internacional desde mediados de los sesentas. Adems qued
en la inquietud general de todos los conferencistas la idea de las doce millas pero ahora de zona
contigua adicional al mar territorial.
resultado del Congreso de Pars de 1856. Esta declaracin estableca cuatro reglas fundamentales acerca de la inmunidad de mercancas neutrales en barcos enemigos y de mercancas enemigas en barcos neutrales, y efectividad de los
bloqueos. La Conferencia de la Haya de 1899, asumi destacada importancia, por sealar el comienzo del movimiento
hacia el arreglo pacifico de disputas internacionales. Los resultados de la Segunda Conferencia de 1907, son mucho ms
importantes desde el punto de vista del derecho martimo, por cuanto produjo varios convenios en que se codificaban
muchas de las reglas de la guerra naval y la neutralidad martima. Ms adelante, la Conferencia de La Haya de 1930., se
llev a cabo con el fin de codificar tres puntos: a) nacionalidad, b) aguas territoriales, y, responsabilidad de los Estados
por daos ocasionados en su territorio a personas o bienes extranjeros.
37 La I CONFEMAR fue convocada por la Asamblea General en su Resolucin 1105 (XI) del 21 de febrero de 1957,
una vez que la Comisin de Derecho Internacional culmin la tarea que la propia Asamblea le haba encomendado en
1949, presentando un Informe con 73 proyectos de artculos con comentarios, al final de su 8 Perodo de Sesiones en
1956. Este proyecto de articulado pretenda codificar las normas existentes sobre derecho del mar, y servir de base para
los trabajos de la Conferencia, cuya meta era celebrar una o ms convenciones internacionales en el rubro.
38 Por ejemplo, junto con la India, logr una propuesta por la que cada Estado tendra el derecho de fijar la anchura de su
mar territorial hasta un lmite de doce millas nuticas, que estuvo a un voto de alcanzar la aceptacin mayoritaria, sobre
el que era el tema central del evento, y que no logr un acuerdo final.

240

Por otra parte, como resultado de las labores de las cinco comisiones principales de la Conferencia se firmaron cuatro convenciones relativas respectivamente al mar territorial y la zona
contigua, la alta mar, la pesca y conservacin de los recursos vivos de alta mar, y la plataforma
continental. Sin embargo, al igual, que haba sucedido en 1930 con la Conferencia de Codificacin de La Haya, la Conferencia de Ginebra fracas en su esfuerzo para llegar a un acuerdo sobre la cuestin de la anchura del mar territorial. Pero dejemos que sea el propio Alfonso Garca
Robles quien nos d a conocer su punto de vista sobre la posicin de Mxico y los resultados
finales de la I CONFEMAR:
La Delegacin de Mxico haba ido a la Conferencia firmemente persuadida de que para alcanzar resultados positivos era preciso ante todo tener un conocimiento objetivo de la prctica y
las condiciones existentes en la materia que se iba a tratar de codificar. Esta necesidad insoslayable
de conocer con precisin y exactitud la realidad era ms imperiosa todava en todo lo relativo a
la cuestin de la anchura del mar territorial respecto a la cual durante ms de un siglo poderosas
influencias haban tratado de acreditar leyendas sin fundamento como verdades cientficas y casi
axiomticas. De ah que el Representante de Mxico en la Primera Comisin al intervenir en el
debate general, el 19 de marzo, haya expresado entre otras cosas lo siguiente:
La tarea que se nos ha encomendado consiste en procurar realizar una codificacin del Derecho
Internacional que responda a las condiciones y a las necesidades existentes en el ao de 1958, es
decir, a principios de la segunda mitad del siglo XX. Creemos, por lo tanto, que lo que primero
conviene hacer con objeto de que nuestros trabajos puedan ser fructuosos y las conclusiones a que
lleguemos sensatas y aceptables para todos, es esclarecer la situacin que actualmente existe en lo
que atae a la delimitacin del mar territorial; cul es la anchura de dicho mar que los Gobiernos
representados en la Conferencia consideran actualmente como la mejor responde a las necesidades
de sus respectivos pases. Actualmente, repito, esto es, no la que pudo haber existido en pocas ms
o menos pretritas, ni tampoco la que podr tal vez existir en el ao 2000.
De los resultados de las votaciones verificadas tanto en Comisin como en Plenaria se desprenden varias lecciones dignas de ser bien meditadas:
En primer lugar, es en extremo significativo que no haya habido delegacin que se atreviese a
someter al veredicto de la Conferencia una propuesta que fijase la anchura del mar territorial en 3
millas, ni en forma aislada, ni aun siquiera combinndola con el incentivo de una zona adicional
con derechos exclusivos de pesca.
En segundo trmino, no debe olvidarse que en las dos nicas ocasiones en que se sometieron
a votacin propuestas especficas que fijaban la anchura del mar territorial en 6 millas sin ningn
aditamento, dichas propuestas fueron rechazadas como anteriormente se ha dicho por mayoras
abrumadoras (11 a favor, 48 en contra y 23 abstenciones en el caso de la votacin separada del
241

prrafo 1 de la propuesta de Canad, y 16 a favor, 46 en contra y 14 abstenciones en el caso de la

propuesta de Suecia).
Un tercer punto que merece ser destacado es que la propuesta que obtuvo el primer lugar entre
las relativas a la anchura del mar territorial consideradas por la Primera Comisin fue la formula
flexible propugnada por Mxico y la India facultando al Estado ribereo a fijar su propio mar territorial hasta el lmite mximo de 12 millas.
Por ltimo, hay que tener presente que esa misma propuesta, adicionada con un prrafo relativo
a zona pesquera, y tambin una de las dos nicas propuestas relativas a la anchura del mar territorial que obtuvieron mayora en la Plenaria.
En resumen, parece del todo justificado afirmar a guisa de conclusin que la Conferencia de
Ginebra comprob con sus debates, con las propuestas a ella sometidas y con los resultados
de sus votaciones, que ser imposible pretender resucitar nunca ms la llamada regla de las 3
millas; que la distancia de 6 millas es considerada insuficiente por un gran nmero de Estados; y que la frmula que puede asegurar el xito en la difcil empresa de codificar la anchura
del mar territorial tendr que ser una frmula que esencialmente corresponda a la que Mxico
propugn, lo mismo en la Primera Comisin que en la Plenaria, es decir, una frmula basada
en las realidades sintetizadas en el Cuadro Sinptico de las leyes y reglamentos vigentes en la
materia que reconozca al Estado ribereo el derecho de fijar l mismo su mar territorial dentro
de lmites razonables, o para expresarlo en forma aritmtica dentro de un lmite mximo de
12 millas martimas, reconocindole al mismo tiempo el derecho, cuando su mar territorial no
alcance esa extensin, de fijar una zona adicional que complete tal anchura y en la que disfrute
de derechos exclusivos de pesca. 39
B. La Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
En este ambiente de amplios y rspidos debates y de asuntos pendientes de resolver se rene la
Segunda CONFEMAR en Ginebra, del 17 de marzo al 26 de abril de 1960, precisamente con la
tarea primordial de reintentar un acuerdo interestatal sobre el tema primordial de la anchura del
mar territorial. De nueva cuenta, la propuesta conjunta de Mxico con otros 17 pases devino un
factor dominante de la tendencia de las doce millas. sta era esencialmente la misma que Mxico impuls en la Plenaria de la Conferencia de 1958, pero retomando otra iniciativa promovida
individualmente por nuestro pas, en la que sugera algo diferente, una tesis alternativa que tena
muy bien clara el embajador Garca Robles, y que consista en el establecimiento de las 12 millas
mximas de mar territorial, pero cuando ste fuera fijado de 3 a 6 millas, de 7 a 8 millas o de 10 a
39 Garca, Robles, Alfonso, La Anchura del Mar Territorial, parte III, en Foro Internacional, Revista trimestral, El Colegio de Mxico, Mxico, 1979, pp. 193, 205-206.

242

11 millas, el Estado ribereo tendra derecho a una zona contigua de pesca de hasta las 18, 15 y 12
millas, respectivamente.
Finalmente, hubo de abandonar esta variante para conseguir el apoyo de los 17 copatrocinadores de su nueva propuesta, la cual fue finalmente derrotada por 39 votos a favor, 36 en contra y 13
abstenciones, pero de ninguna manera impidi que Mxico se convirtiera en un lder indiscutible
del movimiento de las 12 millas.40
Resumiendo: Mxico tambin tuvo un papel eficiente y reconocido en las deliberaciones y resultados de las CONFEMAR I y II. En la Primera, se adoptaron el 29 de abril de 1958, las siguientes
convenciones: 1) Convencin sobre el mar territorial y la zona contigua; 2) Convencin sobre el
alta mar; 3) Convencin sobre pesca y conservacin de los recursos vivos del alta mar; y, 4) Convencin sobre la plataforma continental.41 Tambin se concluy un Protocolo de firma facultativa
sobre arreglo obligatorio de controversias. Entre 1962 y 1966 todas esas convenciones y el protocolo optativo entraron en vigor. Por su parte, en la cuestin de los lmites del mar territorial y de las
zonas de pesca (slo se adopt una resolucin sobre asistencia tcnica), no se logr ningn resultado positivo, fracasando en su intento de resolver los problemas para los que haban sido convocadas
pero, ni duda cabe, ambos foros constituyeron importantes terrenos de experimentacin poltica y
diplomtica para Mxico y el mundo en desarrollo, sobre los que se ciment la III CONFEMAR.
3. Participacin estratgica de la diplomacia mexicana en la Tercera Conferencia de
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (III CONFEMAR)
3.1. Antecedentes inmediatos
A finales de la dcada de los sesenta del siglo XX la comunidad internacional enfrent la
necesidad urgente e impostergable de elaborar un nuevo rgimen jurdico que regulara todos
40 Este papel es muy encomiable si asumimos que la poltica internacional de Mxico respecto a las 200 millas se bas en la
estrategia de que, la nica manera de lograr su aceptacin general, sera manteniendo dicha una anchura del mar territorial.
Ello explica por qu en la propuesta conjunta que presentamos con Colombia y Venezuela sobre el mar patrimonial, ante la
Comisin de Fondos Marinos de las Naciones Unidas, el 2 de abril de 1973, as como en la propuesta copatrocinada con
Chile, Canad, India, Indonesia, Islandia, Mauricio, Noruega y Nueva Zelanda, sobre la Zona Econmica Exclusiva, se prev
que slo las primeras 12 millas son mar territorial en su sentido tradicional. En esta lnea de actuacin, cabe sealar que es en
esta Comisin y sus tres reuniones principales, donde Mxico destaca en los trabajos preparatorios ms importantes de la III
CONFEMAR, y nuestra delegacin se fue convirtiendo en obligada referencia negociadora, ya en esta Conferencia, para
llegar a un acuerdo global sobre la Zona Econmica Exclusiva de las 200 millas y donde, no cabe duda, su clave tctica fue la
defensa de la tesis del mar territorial hasta doce millas, y la naturaleza no territorial de las 188 millas exteriores.
41 A pesar de la falta de culminacin del proceso codificador en 1960, premonitoria del fenmeno revisor del Derecho
del Mar desatado en esa misma dcada, los cuatro Convenios de Ginebra de 1958 entraron en vigor en corto espacio
de tiempo; el Convenio sobre el Alta Mar fue primero en hacerlo, el 30 de septiembre de 1962; seguido por el de la
Plataforma Continental, el 1 de junio de 1964; el del Mar Territorial y la Zona Contigua, el 10 de septiembre del
mismo ao; y finalmente, el 20 de marzo de 1966, entr en vigor el Convenio sobre la Pesca y Conservacin de los
Recursos Vivos del Alta Mar.

243

los aspectos del comportamiento humano relacionados con los grandes espacios y actividades
martimas. Al hacerlo buscaba reemplazar un derecho del mar tradicional que se haba venido
desarrollando por ms de cuatro siglos y no responda a las necesidades que imperaban en esta
poca que ya anunciaba la era global de nuestro tiempo. El consenso Internacional a efectos de
iniciar esta labor sobre el nuevo derecho del mar escogi como escenario la ONU, la cual a travs
de la Comisin de Fondos Marinos Fuera de los Lmites de la Jurisdiccin Nacional y de la Tercera
CONFEMAR, realiz diversas sesiones con el inters de regular jurdicamente la actividad de los
Estados en todos los mares y ocanos del mundo. Paralelamente, tambin habran de ocurrir otros
fenmenos que influyeron en una especie de toma de conciencia martima de la humanidad,
entre los que descuella la proliferacin de nuevos Estados, ex colonias que nacan a la vida independiente gracias al programa de descolonizacin iniciado por la ONU en 1945, afianzado con la
clebre Resolucin 1514 (XV) de 1960. Al duplicarse la cantidad de Estados miembros de la sociedad Internacional, los que ya existan antes de que la descolonizacin masiva se hiciera realidad,
en esencia las grandes potencias martimas, se vieron presionados para modificar el orden jurdico
internacional que haban establecido como el ms adecuado a sus intereses.42
En sinergia con estas tendencias nunca antes vistas, la conciencia internacional sobre la importancia econmica de las riquezas del mar fue en aumento, y al contemplarse a las especies marinas
como importantes reservas de recursos en el futuro de la humanidad surgi la necesidad de preservar el medio ambiente marino y de utilizarlo en forma razonable y adecuada. Estas y otras circunstancias dieron origen a la Tercera CONFEMAR, concebida como una Convencin General
encaminada a regula todos los aspectos de la conducta humana en el mar.
Despus de las negociaciones se logr integrar un proyecto denominado Texto Integrado de
Oficios para Fines de Negociacin, mismo que contiene nuevas Instituciones Jurdicas y al ser
ratificado adquiri un grado avanzado de consenso y obligatoriedad internacional como el de la
Zona Econmica Exclusiva de 200 millas martimas.
42 Consltense diferentes casos abordados en VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, El Estudio de Caso en las Relaciones
Jurdicas Internacionales. Modalidades de aplicacin del derecho internacional, FCPyS, UNAM, Mxico, 2007, 637 pp. Ah se
seala que este papel es muy encomiable si asumimos que la poltica internacional de Mxico respecto a las 200 millas
se bas en la estrategia de que, la nica manera de lograr su aceptacin general, sera manteniendo dicha una anchura
del mar territorial. Ello explica por qu en la propuesta conjunta que presentamos con Colombia y Venezuela sobre el
mar patrimonial, ante la Comisin de Fondos Marinos de las Naciones Unidas, el 2 de abril de 1973, as como en la
propuesta copatrocinada con Chile, Canad, India, Indonesia, Islandia, Mauricio, Noruega y Nueva Zelanda, sobre la
Zona Econmica Exclusiva, se prev que slo las primeras 12 millas son mar territorial en su sentido tradicional. En esta
lnea de actuacin, cabe sealar que es en esta Comisin y sus tres reuniones principales, donde Mxico destaca en los
trabajos preparatorios ms importantes de la III CONFEMAR, y nuestra delegacin se fue convirtiendo en obligada
referencia negociadora, ya en esta Conferencia, para llegar a un acuerdo global sobre la Zona Econmica Exclusiva de
las 200 millas y donde, no cabe duda, su clave tctica fue la defensa de la tesis del mar territorial hasta doce millas, y la
naturaleza no territorial de las 188 millas exteriores.

244

Esta nueva dinmica se perfil como un sistema jurdico integrado por normas generales a
nivel unilateral, bilateral, regional y mundial, donde no bastaba con que los Estados cumplieran
con dichas normas, sino que era necesario que se sometieran a ellas, esto es, que la conclusin
de una Convencin General no sera el final de nuevas negociaciones, sino el inicio de una
nueva etapa. Partiendo de este criterio, se prevea que ante un posible fracaso de la Conferencia
en su objetivo, el derecho de los tratados no por necesidad sino por obligacin, estructurara un
derecho consuetudinario del mar con instituciones similares a las que se venan negociando y
por consecuencia el texto oficioso manifiesta enftica y expresamente, la voluntad de los Estados respecto al rgimen que debe prevalecer en el mar.43
3.2. Establecimiento de la Comisin de los Fondos Marinos y Ocenicos
Para poder entender la razn del establecimiento de esta importante Comisin as como la
misin que le fue encomendada es necesario citar los elementos que le dieron origen. Dentro
de los antecedentes que llamaron la atencin internacional sobre el tema de los recursos de los
Fondos Marinos y Ocenicos, del Subsuelo Fuera de los Lmites de Jurisdiccin Nacional o
tambin denominados Zona Internacional o Fondos Marinos Internacionales, se encuentran los siguientes:

El 7 de marzo de 1966, el Consejo Econmico y Social de la ONU solicit en una resolucin a

su Secretara General que estudiara la situacin referente a los recursos minerales y alimenticios,
excluyendo los peces, ms all de la Plataforma Continental as como de las tcnicas para explotar
dichos recursos. El 3 de abril de 1967, la Unin Sovitica tom la iniciativa al formular un rgimen
legal que sealaba la situacin de los recursos de la zona, proponiendo que la Comisin Oceanogrfica Internacional de la UNESCO, estableciera un grupo de trabajo avocado a los aspectos legales de los Estudios de los Ocanos y la Utilizacin de sus Recursos, a fin de preparar un proyecto
de convencin sobre las normas internacionales de la exploracin y explotacin de los recursos
minerales del alta mar. Debido a los planteamientos meramente tcnicos de la Comisin arriba
mencionada, la propuesta sovitica no tuvo mayor relevancia.
Por otro parte el 13 de julio de 1966, el Presidente Lyndon B. Johnson de los Estados Unidos,
pronunci un discurso en el que manifest entre otros puntos lo siguiente: Es, por tanto, de considerar que ha llegado el momento de declarar al lecho del mar y al fondo ocenico como el patrimonio comn de
la humanidad y qu medidas inmediatas deben ser tomadas para redactar un tratado que incorpore, inter
alia, los siguientes principios () el tratado debe prever la creacin de una agencia internacional: (a) para
tomar la jurisdiccin, en calidad de depositario de todos los pases, sobre el lecho marino y el fondo ocenico,
43 En esta interesante y visionaria mecnica de negociacin y entendimiento destaca Mxico y su diplomacia de conciliacin, como un contribuyente internacional a la consolidacin de estos principios y uno de los Estados cooperativos y
creador de doctrina martima general ms slidos para apoyar y enriquecer las tesis que dominaron el escenario mundial del nuevo derecho del mar de fines de siglo.

245

bajo las aguas situadas mas all de la actual jurisdiccin nacional; (b) para regular, supervisar y controlar
todas las actividades all; y (c) para asegurar que las actividades que se emprendan estn en conformidad con
los principios y provisiones del trato propuesto.44
Sin embargo, los planteamientos enunciados el 17 de agosto de 1967 por el embajador de Malta
ante la ONU Arvid Pardo (Declaracin Maltesa), demostraron ser de mayor atractivo para los
pases subdesarrollados. En su discurso inst a la Organizacin a adoptar un tratado multilateral
cuyo objetivo principal sera reservar el fondo del mar ms all de la jurisdiccin nacional, nica
y exclusivamente para fines pacficos; en segundo trmino, propuso declarar que dichos fondos
marinos as como sus recursos en vez de ser objeto de apropiacin unilateral de los Estados deban considerarse como un patrimonio comn de la humanidad; finalmente, hizo nfasis en la
necesidad de crear un mecanismo de carcter internacional, por medio del cual se procedera a
la explotacin de dicho patrimonio en beneficio de todo el mundo, de manera especial para los
pueblos ms necesitados.45
Ello trajo como consecuencia que los Estados miembros de la comunidad internacional mostraran un marcado inters por los minerales situados en los fondos marinos, y con la iniciativa
maltesa se dio un marcado renacimiento en todo lo relacionado al derecho del mar en general. En
1967, el inters mundial se basaba en los intentos por implementar una filosofa desarrollista, cuyo
principal postulado consista en la facultad de los pases de disponer libremente de los recursos
naturales situados en el mar que dieran como resultado su propio desarrollo, situacin que en su
momento tuvo gran relevancia.
As, en el Vigsimo Segundo periodo de sesiones, realizado en ese mismo ao, la Asamblea General realiz el primer paso que llevara eventualmente a la Convocatoria de la III
CONFEMAR,46 estableciendo el 21 de diciembre de 1968, con carcter permanente, la Co44 Szekely, op. cit., p. 183. Destaca el autor que este apartado fue inscrito en la agenda de la Asamblea General de la ONU
y sometido a discusin en el Pleno de su Primera Comisin. Arthur J. Golbderg, representante de los Estados Unidos
ante esa primera comisin, corrobor la impresin que ms que la propuesta maltesa sobre el Patrimonio Comn de la
Humanidad, lo que su nacin pretenda era que se extendieran las libertades del mar tanto al suelo como al subsuelo.
45 Para algunos Estados, la sorpresiva propuesta de Malta deba verse con suspicacia, pues no se saba la razn de fondo de
su inters en el asunto. Lo cierto es que el impacto del discurso pronunciado por el malts Pardo se debi principalmente
a los impresionantes datos que aport, sobre las dimensiones de las portentosas riquezas descubiertas en el fondo del mar
y que fueron arrojadas por las investigaciones aludidas, dichas riquezas eran totalmente desconocidas entre la comunidad internacional. La meta de Pardo era evitar que con la pretendida extensin del concepto de libertad de los mares a
los recursos de los fondos marinos, se iniciara una carrera colonial, exclusivamente entre las potencias industrializadas,
para acaparar recursos de tan alto valor en el futuro de la economa mundial. Se considera que por esta razn las grandes
metrpolis no se opusieron a la propuesta de Pardo, que por su idealismo y nobleza deba ser aceptada por absoluto consenso y aclamacin. A raz de este suceso se puso en marcha toda una campaa dentro de las Naciones Unidas para lograr
la regulacin de los fondos marinos, teniendo como uno de sus frutos directos el nuevo derecho del mar.
46 En principio se tom como pretexto inicial la cuestin relativa a los fondos marinos y ocenicos para con posterioridad

246

misin Sobre la Utilizacin con Fines Pacficos de los Fondos Marinos y Ocenicos Fuera de
los Lmites de Jurisdiccin Nacional, con la participacin de 42 Estados miembros. Dicha Comisin se reuni durante tres ocasiones durante el ao de 1969. En sntesis, se puede afirmar
que la Comisin de Fondos Marinos tuvo como finalidad regular de una manera pacfica la
utilizacin de los recursos de los fondos marinos mediante la participacin de los pases tanto
desarrollados como en vas de desarrollo para lograr beneficios comunes, y aunque los esfuerzos realizados no devinieron en los logros deseados, se le considera como el fundamento para
desarrollar los trabajos preparatorios de la III CONFEMAR.
La Comisin de Fondos Marinos, en sus primeros tres aos de vida tuvo varios logros importantes, en primer trmino, el 15 de diciembre de 1969, adopt la llamada Resolucin de la Moratoria, que comprendi una etapa moratoria que debe entenderse como la suspensin para todo tipo
de actividades que desempeara cualquier Estado, persona fsica o jurdica, en la explotacin de los
recursos de los fondos marinos ms all de los lmites de jurisdiccin nacional. Dicha suspensin
estuvo vigente durante el lapso que tard la comunidad internacional en implementar un rgimen y
un mecanismo para regular el aprovechamiento de los recursos ubicados en los fondos marinos que
tuvieren un beneficio directo para toda la humanidad.
Por otra parte, se estableci que no se reconocera reclamacin alguna que en forma unilateral se
hiciere sobre cualquier parte de dicha zona o de sus recursos.47 Otro avance se dio el 17 de diciembre de 1970, cuando la Asamblea General, con los trabajos que le entreg la Comisin de Fondos
Marinos, pudo adoptar la Declaracin de Principios que regulan los fondos marinos y ocenicos
y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, por 108 votos a favor, ninguno en
contra y 14 abstenciones, estas ltimas se registraron por parte del bloque de la Europa Socialista.48 Este instrumento s tiene fuerza jurdica, pues es una declaracin de principios generales de
irse ampliando al mbito de todos y cada uno de los temas tradicionales y nuevos del derecho del mar, cuya caracterstica primordialmente econmica lleg a prevalecer para constituir lo que sera un nuevo derecho del mar. Para tal efecto
se estableci el Comit Especial Encargado de Estudiar la Utilizacin con Fines Pacficos de los Fondos Marinos y
Ocenicos Fuera de los Lmites de la Jurisdiccin Nacional, que cont con 35 Estados miembros dedicados a estudiar
el enfoque y los aspectos relativos a la utilizacin de los fondos marinos (que) no pudo lograr entre sus miembros un
acuerdo lo suficientemente vlido para recomendarlo a la Asamblea General () se limit nicamente a informar a la
Asamblea General, que los estudios requeran de una mayor consideracin para lograr una definicin al respecto ya que
era prematuro proceder a la elaboracin de los principios bsicos para regular la cuestin de los fondos marinos como
pedan algunos miembros. Ver Szekely, op. cit., p. 187.
47 La resolucin fue adoptada por 62 votos a favor, 28 en contra y 28 abstenciones, destacando entre los votos negativos los de pases tecnolgicamente avanzados como Australia, Canad, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaa, Japn,
Noruega y la Unin Sovitica, negndole con ello carcter vinculatorio y dndole slo el de una simple proposicin o
recomendacin (lege ferenda) que, sin embargo, tuvo un impacto histrico y ha ejercido una importante influencia
moral en la actitud de los Estados.
48 Algunos de los Principios ms importantes son: 1. Los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la
jurisdiccin nacional (que en adelante se denominarn la zona), as como los recursos de la zona, son patrimonio comn

247

derecho, aceptados por la gran mayora de los Estados, por lo que se le considera una fuente vinculatoria de derecho internacional.49 Cabe destacar que la comisin de Fondos marinos se reuni
en los aos de 1971,1972 y 1973 para realizar los trabajos preparatorios del magno evento, en los
que Mxico tuvo una destacada labor doctrinal, operativa y organizacional.50
3.3. Diplomacia activa de la delegacin mexicana en los doce Perodos de Sesiones
de la III CONFEMAR
El papel desempeado por la Delegacin de Mxico fue muy activo desde los trabajos preparatorios y en cada uno de los doce Perodos de Sesiones de la III CONFEMAR, pero cobr especial
relevancia desde su co-patrocinio de la propuesta de las 13 potencias latinoamericanas en la Comisin de Fondos Marinos, siempre dentro del marco solidario que representaba el Grupo de los
77 (que llegaron a ser 125 pases en desarrollo, con algunas potencias medias), bajo el liderazgo de
Brasil y Per. En las primeras cuatro sesiones de la Conferencia, nuestro pas fue un actor presente
en todos los foros donde se discuti el problema de los Fondos Marinos Internacionales, tanto en
la Primera Comisin, como en los grupos informales a todos los niveles, y aun en grupos o conventculos reservados. Con el impulso y soporte intelectual y poltico de gente experta en el medio
y en los complejos temas de discusin, como el insigne diplomtico Jorge Castaeda, la delegade la humanidad. 2. La zona no estar sujeta a apropiacin por medio alguno por Estados ni personas, naturales o jurdicas,
y ningn Estado reivindicar ni ejercer la soberana ni derechos soberanos sobre parte alguna de ella. 3. Ningn Estado
ni personas, naturales o jurdicas, y ningn Estado reivindicar ni ejercer o adquirir derechos con respecto a la zona o sus
recursos que sean incompatibles con el rgimen internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Declaracin. 4. Se incluyen todas las actividades relacionadas con la exploracin y explotacin de los recursos de la zona y dems
actividades conexas por el rgimen internacional que se establezca. 5. La zona estar abierta la utilizacin exclusivamente
para fines pacficos por todos los Estados, ya se trate de pases ribereos o sin litoral, sin discriminacin, de conformidad
con el rgimen internacional que se establezca. 6. Las actividades de los Estados en la zona se ajustarn a los principios y
formas aplicables del derecho internacional () 7. La exploracin de la zona y la explotacin de sus recursos se realizarn
en beneficio de toda la humanidad () 9. Sobre la base de los principios de la presente declaracin, se establecer, mediante la concertacin de un tratado internacional de carcter universal () 10. Los Estados fomentarn la cooperacin
internacional en la investigacin cientfica con fines exclusivamente pacficos ()
49 Por otra parte, en el mismo ao de 1970 la Asamblea de General adopt otros dos resolutivos clave, el primero referido al
Tratado sobre la Prohibicin del Emplazamiento de Armas Nucleares y Otras Armas de Destruccin Masiva en los Fondos
Marinos y Ocenicos y en su subsuelo, lo que se constituye un paso de gran importancia para garantizar el uso pacfico
de la zona, as como su conservacin ambiental, biolgica, fsica y geolgica; y el segundo, encaminado a la realizacin
impostergable de una Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a celebrarse durante el ao
de 1973 y para lo cual ampli a 85 miembros la Comisin de Fondos Marinos, que ser a partir de ese momento el rgano
preparatorio de la III CONFEMAR.
50 La agenda se desarroll a travs de tres subcomisiones. La primera, se encarg de elaborar el proyecto sobre los artculos
del establecimiento del rgimen internacional de los fondos marinos. La segunda, tuvo la tarea de preparar los temas y
cuestiones relativas al derecho del mar, incluyendo dentro de ellos al rgimen de alta mar, la plataforma continental, el mar
territorial y su anchura, los estrechos internacionales, la zona contigua, la pesca y conservacin de los recursos vivos de alta
mar, la llamada zona econmica exclusiva, los problemas e intereses de los pases que carecen de litoral, as como la plataforma cerrada. La tercera, se avoc a la preparacin de los artculos relativos a los problemas de la preservacin del medio
marino, la prevencin de la contaminacin, la investigacin cientfica, el desarrollo y la transferencia de tecnologa.

248

cin nacional propuso muchas frmulas y criterios de amarre con un espritu de conciliacin y
congruencia que brill principalmente en las Plenarias, lo que le gan respeto y ascendencia entre
las dems delegaciones de plenipotenciarios.51
El primer periodo de sesiones de la Conferencia se realiz en el mes de diciembre de 1973 en
la ciudad de Nueva York, en donde se trataron las cuestiones relativas a la organizacin de dicha
conferencia, la eleccin de la mesa directiva, la aprobacin del reglamento del programa, as como
la creacin de rganos subsidiarios y asignacin de tareas a los mismos. En el segundo periodo
de sesiones, llevado a cabo en la ciudad de Caracas, del 20 de junio al 29 de agosto de 1974, el
grupo de los 77, con los pases del continente africano, expusieron una propuesta cuyo principal
contenido se obtuvo de la realizada por las trece potencias latinoamericanas, que a su vez tena
su antecedente en una propuesta de Mxico que en la Primera CONFEMAR fue desechada. La
iniciativa fue apoyada por ms de 100 Estados y, como es de suponer, result inaceptable para los
Estados Unidos por considerarla contraria a la economa de libre mercado imperante en su contexto nacional. Le secundaron Japn y algunas naciones de Europa Occidental con proposiciones
que trataban de obtener ventajas basadas en el sistema de licencias, aunque sustituyeron esta denominacin por la de contratos o acuerdos legales. Finalmente, la sesin de Caracas, se caracteriz
por el enfrentamiento de ambas posturas irreconciliables, una que favoreca el libre acceso a los
recursos de la zona para quienes tuvieren la capacidad de aprovecharlos, y otra copatrocinada por
Mxico y los 77 que trataba de elaborar normas de derecho internacional econmico y de derecho
del mar acordes a la filosofa del nuevo orden econmico internacional.
En el tercer periodo de sesiones realizado en Ginebra del 17 de marzo al 10 de mayo de 1975,
se pretendi regular la estructura del mecanismo internacional de los fondos marinos. El grupo
de los 77 (ya con ms de 110 Estados) postul por la supremaca de la asamblea rechazando rotundamente la idea de un consejo poderoso sometido al control de los pases industrializados,
proponiendo que como rgano ejecutivo estuviera integrado por diversos grupos, entre los que se
encontraban los pases industrializados, los subdesarrollados as como los Estados sin litoral o que
tuvieran una situacin geogrfica desventajosa, adems de los pases tanto importadores como exportadores de minerales y a los de menor grado de desarrollo, no habindose logrado un acuerdo
general sobre la definicin precisa de cada categora.
51 El propio Jorge Castaeda seala en sus escritos que nunca se defendi un inters especial para Mxico, o que obedeciera sospechosamente a presiones de Estados Unidos u otras potencias, a diferencia de Per o Brasil por ejemplo,
en la cuestin del Rgimen Internacional, pues el gobierno mexicano apreciaba que la produccin desde los Fondos
Marinos no afectaba la economa del pas, por no destacarse como gran productor de los recursos metlicos supuestamente abundantes en los mismos. En efecto, la diplomacia de Mxico siempre se condujo con el carcter y actitud
de un autntico pas en vas de desarrollo y siempre actu solidariamente con el Grupo de los 77, mientras que el
liderato se ejerci responsablemente y en funcin de los intereses de la mayora, lo cual no logr mantenerse en esa
lnea comunitaria como veremos ms adelante. Adems la poltica exterior de Mxico en esos aos fue bastante
consistente y activa en ste y otros terrenos de las relaciones internacionales.

249

En el cuarto periodo de sesiones llevado a cabo en Nueva York del 15 de marzo al 7 de mayo de
1976, la posicin de Mxico se torn ms agresiva y as se mantuvo en el quinto perodo. El problema fue que los Estados Unidos, revivieron el llamado sistema paralelo de rea reservada, por el cual
una entidad que solicitaba un contrato con la autoridad ofreca dos reas de igual valor en la zona,
una de ellas para la entidad, y la otra estaba reservada para su explotacin por la autoridad y los pases en desarrollo. Este sistema result inaceptable para el grupo de los 77, por el hecho de que los
otros pases desarrollados aseguraban una licencia automtica en un rea de la zona, mientras que
la que era reservada para la autoridad y la correspondiente a los Estados en desarrollo quedara
inexplotada por la carencia de capital y recursos tecnolgicos, trayendo como consecuencia que
los espacios reservados pasaran a las entidades desarrolladas.
No obstante la oposicin del referido grupo de los 77 respecto del sistema paralelo propuesto
por los Estados Unidos, el presidente de la comisin que contaba con el apoyo de Brasil y Per
(pases que eran lderes radicales de este grupo), introdujo en la revisin del texto nico de los
trabajos realizados en la presente sesin, el mecanismo antes aludido significndose como una potencial derrota poltica para el tercer mundo por la limitacin de las posibilidades reales de adoptar
normas de derecho internacional respecto de los fondos marinos.
Ante esta situacin, destaca la posicin agresiva de la Delegacin mexicana que haba sido durante las cuatro primeras sesiones de co-patrocinio dentro del marco de solidaridad del grupo de
los 77, pero tuvo ahora un viraje pues Mxico estim que el liderato de este grupo no reflejaba ya
los intereses de los pases en desarrollo y que era necesario evitar que la Conferencia fracasara y
para tal efecto retom el liderazgo y busc empeosamente asegurar lo logrado en las negociaciones de las otras Comisiones, sobre todo en lo referente a la Zona Econmica Exclusiva, que era
su As bajo la manga y el inters general en los Fondos Marinos internacionales. Esta postura fue
aplaudida por la mayora de los Estados en desarrollo.
As, en el quinto periodo de sesiones, celebrado en la ciudad de Nueva York del 2 de agosto al
17 de septiembre de 1976, no pudo lograrse ningn consenso en las cuestiones relativas a la zona
y sus recursos, deviniendo un rotundo y lastimoso fracaso. En el interregno Mxico decidi tomar
la iniciativa dentro de la Conferencia con Castaeda a la cabeza, sin los obstculos que haban
limitado su actuacin en el Grupo de los 77, inicindose un movimiento entre las Delegaciones
ms activas de la Conferencia, de pases desarrollados y en desarrollo, que deciden recuperar la
confianza perdida y recurrir al llamado Grupo Evensen, que se haba mostrado bastante eficaz en
las negociaciones de las otras Comisiones.52
52 Relata con experiencia Jorge Castaeda, op. cit., pp. 203-206, porque el particip en l, que desde la primera sesin de la
conferencia, y a iniciativa y bajo la direccin del ministro Jens Evensen, de Noruega, se cre un grupo informal de negociacin. El nmero de pases que participaron primero en el grupo, conocido como Grupo Evensen, fue relativamente
reducido, pero gradualmente aument hasta incluir representantes de todas las tendencias en lo que toca a la zona de

250

Visto el resultado obtenido en la quinta sesin, se celebr en Ginebra del 28 de febrero al 11 de

marzo de 1977, una sesin informal antes del sexto periodo, donde Mxico postul una alternativa de compromiso sobre el sistema de explotacin de los fondos marinos a la que se denomin
con el nombre de Frmula Castaeda, buscando establecer un puente funcional entre el rea contractual y el espacio reservado del sistema paralelo. 53
A pesar de la solidez de su argumentacin, la propuesta informal de Mxico no pudo ofrecer
una alternativa definida en relacin a la carencia de medios tecnolgicos para explotacin del rea
reservada limitndose a sugerir que los Estados se comprometieran a facilitar sus avances tcnicos
tanto a la empresa como a los pases en desarrollo. El paquete de propuestas mexicanas, fue recibido positivamente por los Estados Unidos, creando con ello un nuevo ambiente para las negociaciones que se llevaran a cabo en siguiente perodo. Este fue un logro importante para la diplomacia de nuestro pas. En esta secuencia, en el sexto perodo de sesiones, celebrado en Nueva York,
del 23 de mayo al 15 de julio de 1977, se consideraron una gran variedad de frmulas por parte
de los pases ponentes que no impidieron el logro de un consenso general que fue incluido en el
texto integrado oficioso para fines de negociacin y que surgi en este lapso. El sptimo periodo
de sesiones fue en Ginebra del 18 de marzo al 19 de mayo de 1978, en donde con una destacado
desempeo de nuestra Delegacin, se establecieron siete grupos de negociacin para examinar los
temas de fondo que representaban los obstculos por los cuales no se poda lograr un consenso
internacional sobre los aspectos primordiales del nuevo derecho del mar.
El octavo periodo de sesiones, tuvo lugar de marzo a mayo de 1979, en Ginebra; y de julio
a agosto del propio ao, en Nueva York, donde se da la primera revisin del Texto Integrado
Oficioso para fines de Negociacin elaborado en 1977. El noveno periodo de sesiones, tuvo
verificativo de nueva cuenta en la ciudad de Nueva York en los meses de marzo y abril de
200 millas. En un momento dado, el grupo se volvi abierto y cont con cerca de 60 participantes activos, y fue el ncleo
negociador de mayor importancia y el que ms contribuy a los acuerdos que finalmente se lograron y que constituyen
el ncleo de la convencin. Su xito se debi al alto nivel de los participantes, al prestigio, competencia y objetividad de
su presidente y tambin, en gran medida, al mtodo de trabajo adoptado. Durante las sesiones de 1975 de la conferencia
continuaron las negociaciones del Grupo Evensen. Cada da increment su autoridad debido a la aceptacin generalizada y cada vez mayor de los resultados de las negociaciones, el alto nivel de los representantes de los estados en el grupo
y el deseo de negociar de los participantes, y en buena parte a la conciencia que tenan de que un desacuerdo persistente
y esencial significara el caos en el futuro derecho del mar y constituira una fuente de disputas sin nombre. Casi todas
las disposiciones de la zona econmica exclusiva fueron pues negociadas por el Grupo Evensen.
53 En este sistema al puente se le denomin como Puente modificado, y que consista en cobrar derechos e impuestos a
los contratistas aplicndolos a la obtencin de los medios financieros necesarios para que los recursos del rea reservada
pudieran ser explotados por la empresa internacional, es decir, por el rgano operacional de la autoridad; estos derechos
seran cobrados al contratista en el momento de otorgarle la autorizacin de su solicitud para al rea contractual, y los
impuestos los determinara el valor de los minerales extrados por el propio contratista. Para el caso de que el anterior
sistema no funcionara, Mxico propuso un mecanismo de revisin peridica para el rgimen de explotacin, de cada
cinco aos, y una conferencia sobre la propia revisin a los 20 aos de haber entrado en vigor.

251

1980; y en Ginebra durante el bimestre julio-agosto del mismo ao, con el objeto de realizar
los trabajos necesarios para la elaboracin del proyecto de convencin sobre el Derecho del
Mar (texto oficioso). Se contina avanzando y se llega as a la celebracin del dcimo periodo
de sesiones, en Nueva York durante marzo y abril de 1981, y en Ginebra en el mes de agosto
del mismo ao; en la primera parte de este periodo la conferencia termin su labor sustantiva,
y en la segunda se decidi aprobar un proyecto de convencin que los Estados firmaran en un
periodo final de sesiones en Caracas.
El dcimo primer y duodcimo perodos de sesiones se realizan en la ciudad de Nueva York,
del 8 de marzo al 30 de abril de 1982, y en septiembre del mismo ao, respectivamente, preparando el camino para la Reunin Final para firma, en la ciudad de Montego Bay, Jamaica, el 18 de
diciembre de 1982. El proyecto definitivo fue signado por 119 pases, entre los cuales se encuentra
Mxico. De esta forma, cobra vida la Tercera Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho
del MAR, III CONVEMAR o Carta del Mar, con el objetivo principal de formar un nuevo orden
jurdico internacional aplicable a los mares y ocanos del mundo.
Dentro de los logros alcanzados por esta Conferencia, y que responden en buena medida a las
iniciativas de la delegacin de Mxico y su gestin diplomtica, se pueden mencionar: a) haber
obtenido el acuerdo sobre el nuevo concepto jurdico de la zona econmica de 200 millas, en la
que los Estados costeros tienen derechos exclusivos sobre los recursos, pero los pases extranjeros tienen tambin el derecho de paso sin obstruccin cuando los propsitos sean pacficos; y, b)
haber obtenido el acuerdo sobre los elementos bsicos de un rgimen para la explotacin de los
minerales de los fondos submarinos fuera de la jurisdiccin de los Estados.
Para finalizar este apartado, se har a continuacin un ejercicio resumido de las aportaciones
concretas que hizo Mxico a la III CONFEMAR, pero ahora puntualizando las figuras jurdicas
especficas de derecho del mar sobre las que se logr un avance significativo, y que perduran hasta
nuestros das como contenido central de esta nueva rama del derecho internacional encaminada
a la regulacin de los grandes espacios marinos. Pero dejemos que sea el propio artfice y protagonista de estos hitos de la diplomacia de oro mexicana, Jorge Castaeda y lvarez de la Rosa, quien
nos lleve de la mano:
A. Zona Econmica Exclusiva
La mayor aportacin de Mxico a la CONFEMAR fue sin duda en el captulo de la zona econmica exclusiva, y no slo en lo que toca a una amplia promocin para lograr su ms extendida
aceptacin internacional, sino en otros dos rubros: primero, el haber presentado por primera vez
un proyecto de artculo con los lineamientos generales de una zona de jurisdiccin especial, muy
semejante a los que despus integraran la nocin de zona econmica exclusiva; y segundo, el
haber contribuido destacadamente a sustanciar el contenido y sobre todo a precisar la naturaleza
252

jurdica de esta nueva institucin marina. Asimismo, fue la delegacin de Mxico, directamente Jorge Castaeda, quien present una frmula para la solucin del problema de los llamados
derechos residuales. Recordemos que no exista una gua que permitiera la adjudicacin al Estado
costero o al tercer Estado de aquellos derechos no explcitamente atribuidos por la convencin a
uno o a otro. Se produce a continuacin el texto del artculo 59 de la convencin, donde qued
finalmente consagrada sin ningn cambio:
En los casos en que esta convencin no atribuya derechos o jurisdiccin al Estado ribereo o a otros
estados en la zona econmica exclusiva, y surja un conflicto entre los intereses del Estado ribereo
y los de cualquier otro Estado o estados, el conflicto deber ser resuelto sobre una base de equidad
y a la luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia respectiva que
revistan los intereses de que se trate para las partes, as como para la comunidad internacional en
su conjunto.
Aun despus de la incorporacin de las frmulas Evensen en el Texto nico Informal de
Negociacin, y despus en el Texto nico de Negociacin Revisado, las grandes potencias
pesqueras persistan en la de ampliar el alcance de los derechos de los terceros estados en la
zona econmica exclusiva, as como en la necesidad de identificar la zona como una parte de la
alta mar. Los ribereos se opusieron sistemticamente, en especial contra este ltimo intento,
y durante prcticamente dos aos estas materias se discutieron extensamente en varios grupos
oficiales de la conferencia sin llegar a ningn acuerdo; incluso en 1977 no se haba avanzado
en este asunto.
En este contexto, y por iniciativa de Mxico, se estableci un grupo relativamente pequeo de
negociacin, privado pero muy representativo, semejante al Grupo Evensen, pero ms reducido,
que inclua a los Estados ms influyentes de los diferentes grupos dentro de la conferencia: Australia, Brasil, Bulgaria, Canad, Egipto, India, Kenia, Mxico, Nigeria, Noruega, Per, Reino Unido,
Estados Unidos, Singapur, Unin Sovitica, Tanzania y Venezuela. El grupo, presidido por el propio Jorge Castaeda conjuntamente con el representante de Noruega, el embajador Vindenes, fue
conocido en los crculos de la conferencia como el Grupo Castaeda-Vindenes.54
54 No obstante su carcter privado, el reducido nmero de sus miembros y el hecho de que funcionara fuera de los foros
establecidos de la conferencia, debido a la influencia y calidad de sus participantes y a su genuino inters en alcanzar un
acuerdo fue posible encontrar nuevas frmulas que se incluyeron ntegramente en el tercer texto bsico de la conferencia, esto es, en el llamado Texto Informal Compuesto de Negociacin. El trabajo del Grupo Castaeda-Vindenes fue el
paso negociador ltimo y definitivo sobre la zona econmica exclusiva, y sus resultados obtuvieron el apoyo amplio de
los diferentes grupos regionales en la conferencia. Los Estados territorialistas por una parte, as como algunas potencias
pesqueras muy radicales, por otra, expresaron su desacuerdo con las conclusiones bsicas de este ncleo negociador,
pero la gran mayora de los diferentes grupos de Estados las aprobaron. Sin exagerar la nota, cabe afirmar que si estas
negociaciones no se hubieran llevado en dicho ncleo, no habra sido posible un acuerdo prcticamente universal sobre
la zona econmica exclusiva, como ahora existe y est incorporado en la convencin. Vase Castaeda, Jorge, op. cit., pp.
212-213.

253

La negociacin general dentro del Grupo Castaeda-Vindenes tuvo varios aspectos notables,
como por ejemplo la elaboracin de una nueva disposicin, cuya iniciativa fue presentada por
Mxico, que reflejaba plenamente la posicin de los Estados costeros sobre el rgimen legal de la
zona econmica exclusiva. Esta disposicin prevea expresamente que la zona econmica exclusiva tena un carcter legal sui generis y consecuentemente no formaba parte del mar territorial
ni de la alta mar, ni poda asimilarse a ninguno de los dos espacios martimos. La disposicin en
cuestin deca textualmente lo siguiente: La zona econmica exclusiva es un rea situada ms all del
mar territorial y adyacente a ste, sujeta a rgimen jurdico especfico establecido en esta parte, de acuerdo con
el cual los derechos y la jurisdiccin del Estado ribereo y los derechos y libertades de los dems estados se rigen
por las disposiciones pertinentes de esta convencin.
Coinciden bien Ricardo Mndez Silva55 y el propio embajador Jorge Castaeda,56 cuando apuntan que una de las ms importantes consecuencias para Mxico al haber implantado una zona
econmica exclusiva a lo largo de sus litorales es, sin duda, que el Golfo de California o Mar de
Corts qued cerrado para efectos econmicos, geopolticos, jurdicos y otros, satisfaciendo as
una aeja aspiracin nacional. Con este acto soberano nuestro pas adquiri en este espacio vital
y estratgico todos los poderes y facultades que le interesa ejercitar en la mitad sur del golfo, zona
que haba quedado sujeta al rgimen de alta mar al no estar comprendida dentro de las lneas rectas
de base que se trazaron mediante un decreto inverosmil y riesgoso, que emiti el gobierno de
Mxico del 30 de agosto de 1968 a lo largo de las costas interiores del Mar que nos ocupa.
Al respecto, en uno de los trabajos publicados por el autor de la presente investigacin en 1982,57
la inmensa riqueza renovable y no renovable de la totalidad de ese verdadero mar nacional, pertenece desde entonces a la nacin mexicana; y como el golfo es cerrado, la libertad de navegacin
no tuvo ya sentido prctico para los dems Estados, salvo, por supuesto, cuando los buques extranjeros se dirigieran a puerto mexicano. En otro trabajo de aquella poca, Mara Luisa Garza,58
y quien esto suscribe, defendimos pblicamente la tesis de que, al no haber inters internacional
que proteger en las aguas del golfo, se abri el camino para considerar seriamente, a nivel de una
verdadera poltica de Estado, la inclusin al territorio nacional de las aguas del golfo de California
en calidad de aguas interiores de la nacin mexicana, esto es, darle el rango jurdico interno e internacional como mar nacional.
55 Mndez, Silva, Ricardo, El Mar de Corts, Baha Vital, en Boletn del Centro de Relaciones Internacionales, No.
19, Mxico, junio de 1972, pp. 64-78. Tambin del mismo autor consltese: El Nuevo Derecho del Mar, Tesis Doctoral, FCPyS, UNAM, Mxico, 1987, 242 pp.
56 Castaeda, Jorge, Mxico y el Nuevo Derecho del Mar, en Poltica Exterior de Mxico, 175 aos de historia, t. IV,
Secretara de Relaciones Exteriores, Mxico, 1985, pp. 63-89.
57 Velzquez, Elizarrars, Juan Carlos, La defensa del Golfo de California en el contexto del Decreto de 1968 y la Zona
Econmica Exclusiva de la Tercera confesar, en Revista Cardinal El pulso del pensamiento jurdico, No. 35, julio-agosto
de 1981, Facultad de Derecho, UNAM, 1981, pp. 34-43.
58 Garza, Mara Luisa, El Golfo de California, Mar Nacional, FCPyS, UNAM, Mxico, 1976, 295 pp.

254

B. Alta Mar
Otra figura central que tuvo cambios sustanciales en el nuevo derecho del mar, es la del Alta Mar.
En la segunda parte del siglo XX ocurrieron transformaciones cualitativas que impactaron frontalmente el principio de la libertad de los mares que se vino gestando por va de la costumbre internacional a lo largo de muchas centurias. El principio del mare liberum tuvo lgica en ciertos perodos
histricos, cuando se crea que haba abundancia de existencias en relacin con la demanda de
los productos que las sociedades demandan de los mares. Sin embargo, desde esos aos hasta los
actuales tiempos de crisis y de apabullante globalidad, la contaminacin marina y la sobreexplotacin pesquera han producido una reduccin drstica y agravada de ciertas especies de alto valor
en todas las aguas del planeta. A este respecto, en los rganos especializados de la Conferencia, la
Delegacin mexicana sostuvo enfticamente que la libertad de captura indiscriminada no tena ni
tiene ya cabida en el nuevo derecho del mar.59
C. Plataforma Continental
El problema central sobre la plataforma continental ha sido el de la delimitacin precisa de
su lmite exterior. La Convencin de 1958 en la materia haba incorporado frmulas alternativas de difcil precisin en la prctica, por ejemplo, aquella que permita que las reclamaciones
sobre esa zona se extendieran ya sea hasta 200 metros de profundidad o hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotacin de sus recursos. De acuerdo con
la segunda alternativa de la frmula, y gracias a los avances tecnolgicos para la explotacin
de los suelos marinos a gran profundidad, se han hecho posibles reclamaciones sobre toda la
plataforma continental en su dimensin geolgica, es decir, hasta el exterior del margen continental. ste rebasa en muchas ocasiones la distancia de 200 millas de la costa, como es el caso
de Mxico en una pequea porcin de la sonda de Campeche. Por esta razn, la diplomacia de
Mxico siempre favoreci en la Conferencia la tesis de que el lmite exterior de la plataforma
continental llegue hasta el borde exterior del margen, esto es, hasta el final de la prolongacin
natural del zcalo sobre el que se apoya la masa continental, o alternativamente, hasta 200
millas, cuando esa distancia sea superior a la plataforma geolgica, como ocurre en las costas
mexicanas del Pacfico, posicin bien argumentada y precisada por Mxico y otros copatrocinadores, en voz de Castaeda y otros delegados mexicanos, y que fue al final recogida por
el Texto nico Informal para Fines de Negociacin de Ginebra, y traslada con detalladas y
complicadas frmulas tcnicas en la Carta del Mar.
D. Fondos marinos
Retomando lo expuesto en apartados anteriores, baste reiterar que la diplomacia mexicana fue
un muy importante contribuyente no slo a la adopcin de la resolucin de la moratoria y de la
59 Adems sus pronunciamientos fueron firmes y consistentes cuando propuso que la libertad de pesca debe ser objeto
de una adecuada reglamentacin general. Esta nueva concepcin limitada o responsable de la libertad de pesca en alta
mar, fue recogida fielmente en el texto nico, que reglamenta de manera detallada su ejercicio.

255

declaracin de los 15 Principios que regulan los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera
de los lmites de la jurisdiccin nacional, sino tambin al diseo de la posicin de los pases en desarrollo, en el Grupo de los 77, sobre la cuestin central consistente en la definicin de los sujetos
y actores que pueden explotar los recursos de la zona. Mxico se preocup particularmente por
lograr la viabilidad de esa posicin, y propuso elementos de conciliacin para facilitar la negociacin con las grandes potencias cuidando siempre, con buen desempeo diplomtico y negociador, mantenerse dentro del marco de la citada declaracin de principios que adoptara la Asamblea
General en 1970. Sin embargo, este tema fue de los ms espinosos y que prcticamente qued al
final de los acuerdos, con una redaccin final muy poco clara y ambigua, dado el endurecimiento
de la posicin de las grandes potencias y de su pugna histrica por mermar los esfuerzos de solidaridad de las naciones ribereas en desarrollo.
E. El Rgimen Insular Convencional y su importancia para Mxico
A partir de la segunda posguerra el concepto de isla ha sido definido en diferentes instrumentos
jurdicos y convenciones internacionales. De acuerdo con este concepto (ver artculo 121 ms
adelante), una isla es una superficie permanentemente por encima de las aguas, compuesta de
tierra, y formada naturalmente. Las dos primeras caractersticas sirvieron para que la Conferencia
de Codificacin de Derecho Internacional de La Haya de 1930, definiera una isla. Esta definicin
fue recomendada por la Comisin de Derecho Internacional en el informe final que en 1956 elev
a la Asamblea General de las Naciones Unidas, y que sirvi de base para la Primera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en 1958 en Ginebra, as como para las posteriores
II y III CONFEMAR.

El concepto legal de isla excluye a los bajos emergentes slo con la marea baja y a las instalaciones tcnicas levantadas sobre el lecho del mar. Con ello no son incluidas las islas de tierra construidas con mano de obra humana (man-made islands). Hablar, por consiguiente, de islas artificiales,
islas-dique o islas-flotantes, implica una contradictio in terminis porque, por definicin, no hay
ms islas que las islas naturales.
La III CONFEMAR, ratific el concepto de isla de 1958, que Mxico ha incorporado a su derecho positivo en la Ley Federal del Mar. Tal precisin terminolgica fue expresada en Montego
Bay, Jamaica de la siguiente manera:
Parte VIII, rgimen de las islas. Artculo 121. Rgimen de las islas.
1. Una isla es una extensin natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de sta
en pleamar.
2. Salvo en lo dispuesto en el prrafo 3, el mar territorial, la zona contigua, la zona econmica exclusiva
y la plataforma continental de una isla, sern determinados de conformidad con las disposiciones de
esta convencin aplicables a otras extensiones terrestres.
256

3. Las rocas no aptas para mantener habitacin humana o vida econmica propia no tendrn zona
econmica exclusiva ni plataforma continental.
En un sentido amplio, todas las disposiciones de la Convencin tienen aplicacin directa o indirecta con las islas situadas en aguas nacionales e internacionales. O sea, el rgimen internacional
martimo aplica en general al rgimen insular. Empero, cabe resaltar algunas disposiciones de inters particular en este rubro. Por ejemplo, conforme a su artculo 35, c, el tambin denominado
Tratado del Mar deja fuera de su mbito de aplicacin, entre otros rubros, el rgimen jurdico de
los estrechos, en los cuales el paso est regulado, total o parcialmente, por convenciones internacionales de larga data y an vigentes, que se refieren especficamente a tales estrechos.
En asuntos insulares, como en el resto de los numerosos temas que aborda la Convencin,
se establece un amplio abanico de mecanismos de solucin de controversias y opiniones
consultivas (artculos 186 al 191) en relacin con el uso de los mares que rodean las islas,
considerando ah todos los mtodos tpicos de la solucin pacfica: las negociaciones (bilaterales o multilaterales), la conciliacin, el arbitraje, la regla del agotamiento de los recursos
internos, las medidas provisionales, entre otros. Tambin resulta aplicable para la solucin
de disputas entre Estados costaneros por la posesin de islas, el Anexo VI relativo al Estatuto
del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TRIDEMAR), aunque ste se ha dedicado
bsicamente a resolver diferencias en el rubro de buques.
La III CONFEMAR no deja de advertir el enorme valor econmico, geopoltico y estratgico
que tienen las islas para los Estados que tienen la fortuna de poseerlas. Mxico dispone de 903 islas
y 155 cayos y arrecifes, que suman una superficie total aproximada de 5940 km2.60
Amn de la importancia que conllevan como asentamiento de recursos naturales y fuentes de
biodiversidad, el valor jurdico de las islas y su proyeccin como elemento material de alta diplomacia y de poltica exterior activa va ms all de la concepcin tradicionalista y cerrada que an
despliegan la mayora de las naciones costaneras, principalmente las que estn en vas de desarrollo. Como ya se dijo antes, tal relevancia se potencia y amplifica a la luz del nuevo derecho del mar,
ya que a las aguas que las rodean, se aplican los regmenes internacionales del mar territorial,61 la
60 Velzquez, Elizarrars, Juan Carlos, Problemtica actual del territorio insular mexicano en el rgimen convencional martimo internacional, Revista Relaciones Internacionales, FCPS, UNAM, Mxico, No. 98, mayo-agosto de 2007,
pp. 11-34.
61 Es el espacio martimo situado entre el mar nacional y el alta mar. Forma parte del territorio del Estado, el cual ejerce
sobre ste plena soberana, aunque sometida a ciertas limitaciones. La soberana del Estado se extiende al espacio areo
suprayacente, al que no se aplican las limitaciones propias del mar territorial y tambin al suelo y al subsuelo de dicho
mar territorial. Ello conforme a la Convencin de 1982, que establece en su articulo 3: Todo Estado tiene derecho a
establecer la anchura de su mar territorial, hasta un limite que no exceda de 12 millas nuticas, medidas a partir de lneas
de base determinadas de conformidad con esta convencin.

257

zona contigua, la zona econmica exclusiva62 y la plataforma continental63 aplicables a otras extensiones terrestres.
De ah que, junto con otras consideraciones insoslayables, ningn Estado poseedor de estos
recursos territoriales deba, por ningn motivo, ignorar su existencia y contenido precisos sino,
por el contrario, est obligado a disponer en todo tiempo y circunstancia del ms amplio conocimiento y registros actualizados sobre su exacta ubicacin geogrfica, recursos endmicos, riqueza
biolgica, capacidad mineral y energtica, reservas pesqueras, asentamientos humanos, diversidad
ambiental, potencial laboral y productivo, y otros indicadores, adems de contar con el apoyo de
una regulacin jurdica general aplicable y una reglamentacin particular para cada isla, conforme
a su vocacin propia; as como disear polticas de desarrollo congruentes y ejecutar recursos de
inversin encaminados a su mantenimiento, control, preservacin y expansin.
Desafortunadamente, esto no ocurre en el caso de la mayora de los pases de Amrica Latina
que, paradjicamente, fueron los primeros promotores y defensores de las tesis dominantes del
nuevo derecho internacional martimo, como la del mar patrimonial, la de la plataforma continental, la de la zona de los fondos marinos y ocenicos, la de los derechos de los Estados mediterrneos
a tener acceso martimo y especficamente la del rgimen insular abierto. Es decir, aquella posicin
doctrinal y poltica recogida por la CONVEMAR, en el sentido de que una isla es equiparable totalmente a todo el territorio continental por lo que se refiere a la proyeccin plena sobre el mar de la
soberana, derechos y prerrogativas del Estado. Las islas son indudablemente una prolongacin del
imperio estatal hacia los mares y ocanos.
Pasando a la parte final y para concluir este apartado, dejamos asentado que la III CONFEMAR
no ha sido superada hasta ahora en cuanto al cmulo y complejidad de temas, el nmero de participantes y seguramente una de las ms prolongadas en la historia del derecho y las relaciones
internacionales. Tambin ha sido el intento ms importante y de mayor xito de la comunidad
62 Es un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a ste, donde el Estado costero goza de una serie de derechos
que la Convencin de 1982 enumera en su articulo 56:
Derechos de soberana, para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas, lecho y subsuelo del mar. Estos derechos exclusivos se extienden
tambin a otras actividades tendientes a la explotacin econmica y exploracin de la zona, de las corrientes y de los
vientos. Jurisdiccin respecto a:
Establecimiento y utilizacin de islas artificiales, instalaciones y estructuras.
La investigacin cientfica y marina.
La proteccin y preservacin del medio marino.
La extensin se fij en 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial, incluyendo el mar territorial.
63 Es el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la
prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos
en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.

258

internacional para establecer un orden legal universal y el terreno ms frtil y productivo donde
obtuvo gran prestigio y credibilidad la larga tradicin negociadora, doctrinal y conciliadora de la
poltica exterior de Mxico.64
La Delegacin mexicana y las generaciones de internacionalistas y diplomticos que seguimos
sus pasos, consideramos de la Tercera Conferencia de Derecho del Mar, y la Convencin o Carta
del Mar que de ella surgi, sin duda han ejercido y continuarn hacindolo, una gran influencia
en los mtodos de trabajo de futuras negociaciones internacionales. En sus terrenos se inventaron
prcticas y sistemas de trabajo que funcionaron con enorme xito, por lo que es de prever que en
futuros eventos mundiales en que priven condiciones similares a las que existieron en la del derecho del mar vuelvan a emplearse esos mecanismos.
4. Recepcin del nuevo derecho del mar en la legislacin de Mxico
A Mxico le competen y le son de alto inters nacional todos los espacios marinos estratgicos
que regula la III CONVEMAR, desde el mar territorial, la zona econmica exclusiva, la plataforma continental, el territorio insular, la zona de los fondos marinos y ocenicos y, el alta mar, por
mencionar slo los principales. De ah que la recepcin de este instrumento internacional marco
en el derecho positivo mexicano haya sido desde sus inicios una prioridad para la sociedad y los sucesivos gobiernos constitucionales. Y la normativa que primero se implementa a nivel del sistema
jurdico interno es la relativa al mar territorial y a la zona econmica exclusiva del Estado mexicano
la cual, de forma homloga que otras naciones, abarca una extensin promedio de 200 millas nuticas (370.4 km), que representan alrededor de 2 millones 946 mil 825 kilmetros cuadrados de
superficie marina, en la que jurdicamente es capaz de establecer su soberana y as tener la libertad
de explorar, explotar y administrar los recursos que ah se localizan.

Como acreedor de islas y arrecifes el Estado se reserva el derecho exclusivo y de jurisdiccin para
utilizarlos e implementar el desarrollo de actividades cientficas, adems de preservar el medio mari64 El valor de la conferencia puede apreciarse desde tres puntos de vista: a) la consumacin de los esfuerzos por crear
derecho internacional mediante conferencias internacionales; b) el xito del mtodo de trabajo empleado y las posibilidades de utilizarlo en el futuro; y c) el contenido de la convencin, por la complejidad e importancia de las numerosas
materias que regula. En esta oportunidad nica, la diplomacia de Mxico promovi y oper la conferencia universal,
junto con la organizacin de grupos y conventculos al amparo de sta, como el mtodo preferido por los pases nuevos
y en desarrollo para la creacin del derecho internacional, donde todos los Estados participan en un plano de igualdad y
donde la costumbre o prctica sobre todo de las grandes potencias, particularmente en el derecho del mar no ser
ms considerada como factor decisivo en la creacin de derecho. Lo que nuestro pas ha buscado en las conferencias
universales es la solucin que mejor convenga a todos los grupos de Estados; de ah la regla del consenso. El acuerdo
universal no se basa en una prolongada prctica, sino en una decisin que toma la conferencia internacional segn la
regla del consenso. Esta nueva manera de crear derecho internacional por conferencia se aleja de la prctica aeja y
tradicional, cuando las pocas conferencias que se celebraron fueron para la codificacin en sentido estricto, esto es,
para la formalizacin y precisin de una prctica determinada. Por ello, la III CONFEMAR representa, a decir de los
mexicanos que la vivieron en carne propia, el mayor xito de esta tendencia.

259

no y eliminar los agentes contaminantes de esa considerable extensin. Desde la Primera Conferencia de Naciones Unidas se hizo presente entre otras cuestiones, el inters de los Estados ribereos
del pacfico sur por regular la explotacin de recursos, exclusivamente, la pesca. Desde el punto de
vista de la estrategia de las negociaciones, el hecho de que la zona de pesca reclamada fuera siempre
adyacente al mar territorial permita jugar con las anchuras respectivas, concediendo o restringiendo en funcin de las diferentes formas de transaccin.65 Entre las reclamaciones presentes en dicha
Conferencia, la concepcin de las 200 millas comenz a materializarse en todos los continentes y se
consolid en la Carta del Mar de 1982, la cual entr en vigor hasta 1994 y aborda todos los aspectos
de soberana, jurisdiccin, utilizacin y derechos y obligaciones de los Estados en relacin con los
ocanos; regula el espacio ocenico y su utilizacin en todos sus rubros: navegacin, sobrevuelo,
exploracin y explotacin de recursos, conservacin y contaminacin, pesca y trfico martimo; sus
artculos establecen normas para demarcar lmites martimos, asignan derechos, deberes y responsabilidades de carcter jurdico y prevn un funcional mecanismo para la solucin de controversias.66
Con base en estas reglas jurdicas internacionales,67 Mxico tiene la posibilidad de explorar y
explotar en forma racional los recursos vivos y no vivos del mar, a lo largo y ancho de una franja
litoral de ms de 10 000 km de extensin y 500 000 km de superficie en la plataforma continental,
lo que representa un poco ms del 20 por ciento de su ZEE, rea de potencial econmico que se
extiende de la lnea de costa hasta la profundidad de 200 metros.
4.1. El nuevo derecho del mar en la Constitucin Poltica de Mxico
En el mximo ordenamiento legal y ley suprema de todo nuestro pas, encontramos la base de
los derechos patrimoniales en el primer prrafo del Artculo 27, en estrecha relacin con el artculo
42, que seala a la letra:
65 Orrego, Vicua, Francisco, La zona econmica Exclusiva: Rgimen y naturaleza jurdica en el derecho internacional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p 16.
66 Gracias a este ordenamiento se llega a varias conclusiones fundamentales para la vida futura del mar: la soberana de los
Estados compuestos por islas (archipielgicos) sobre una zona de mar delimitada por lneas trazadas entre los puntos
extremos de las islas; la mayora de los Estados acept la delimitacin propuesta de las doce millas para el mar territorial;
la jurisdiccin de los Estados ribereos sobre los recursos de una zona econmica exclusiva de no ms de 200 millas
marinas, los derechos soberanos que tienen este tipo de Estados sobre la plataforma continental; todos los Estados caen
en responsabilidad de administrar y conservar sus recursos biolgicos; el derecho de trnsito a travs de los estrechos
usados para la navegacin internacional. Se ha legislado en las posteriores convenciones sobre la cuestin de la explotacin minera de los fondos ocenicos, pues los pases industrializados no aceptaban los detallados procedimientos de
produccin en los fondos marinos, las condiciones de los contratos y la transmisin obligatoria de tecnologa.
67 Tambin se establecen los organismos que la regulan: el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (1994, Hamburgo, Alemania), foro para la solucin de controversias sobre la interpretacin o aplicacin del instrumento; la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos y Ocenicos (1994, Kingston, Jamaica), que sirve a los Estados para controlar y
organizar las actividades relativas a los recursos naturales en los fondos marinos fuera de los lmites de las jurisdicciones
nacionales; la Comisin de Lmites de la Plataforma Continental (1997), que emite recomendaciones a los Estados que
reclaman plataformas continentales de ms de 200 millas. En general, todos los Estados tienen la obligacin de resolver
por medios pacficos las controversias relativas a la aplicacin o interpretacin de la Convencin.

260

La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio
de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.
En la Prrafo Quinto se dice que: Son propiedad de la Nacin las aguas de los mares territoriales en la
extensin y trminos que fije el derecho internacional., en tanto que el Prrafo Cuarto del mismo precepto se refiere a otro aspecto muy importante, es decir, al llamado dominio directo de la Nacin
sobre los recursos naturales que se ubican principalmente en la Zona Econmica Exclusiva y en
la Plataforma Continental, disponiendo dicho prrafo del artculo 27 Constitucional de manera
textual que:
Corresponde a la Nacin el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos,
masas o yacimientos, constituyan depsitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria;
los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas
marinas: los productos derivados de la descomposicin de las rocas, cuando su explotacin necesite
trabajos subterrneos; los yacimientos minerales u orgnicos de materias susceptibles de ser utilizadas
como fertilizantes; los combustibles minerales slidos; el petrleo y todos los carburos de hidrgeno
slidos, lquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensin y trminos
que fije el Derecho Internacional.
Este dominio directo es igualmente de carcter inalienable e imprescriptible, de acuerdo con lo
dispuesto por el Prrafo Sexto del mismo artculo 27. 68 Siendo Mxico uno de los primeros pases
en adoptar constitucionalmente la tesis de la Zona Econmica Exclusiva, el 6 de febrero de 1976
se adicion con un Prrafo Octavo al artculo 27 de nuestra Carta Magna, el cual instituye que:
La Nacin ejerce en una zona econmica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente
a ste, los derechos de soberana y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso. La zona
econmica exclusiva se extender a doscientas millas nuticas, medidas a partir de la lnea de base
desde la cual se mide el mar territorial. En aquellos casos en que esa extensin produzca superposicin con las zonas econmicas exclusivas de otros Estados, la delimitacin de las respectivas zonas
se har en la medida en que resulte necesario, mediante acuerdo con estos Estados.
Por su parte, el Artculo 42 constitucional, que es el precepto del territorio nacional como un
todo, establece claramente lo siguiente:
El territorio nacional comprende:
I.- El de las partes integrantes de la Federacin;
68 Velzquez, Elizarrars, Juan Carlos, Mxico y 200 Aos de Evolucin del Nuevo Derecho del Mar, en MNDEZ, Silva, Ricardo (coord.), Derecho Internacional Tomo II, IIJ-UNAM, Mxico, 2010, pp. 495-564.

261

II.- El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes;
III.- El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Ocano Pacfico;
IV.- La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes;
V.- Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el Derecho Internacional
y las martimas interiores;
VI.- El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y modalidades que establezca
el propio Derecho Internacional.
Finalmente, otro precepto de la Ley Fundamental que busca dar una mayor especificidad a los
alcances soberanos y jurisdiccionales, internos y externos, del Estado mexicano en su espacio territorial, es el artculo 48, mismo que a la letra dice:
Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que pertenezcan al territorio nacional, la
plataforma continental, los zcalos submarinos de las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas martimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional, dependern
directamente del Gobierno de la Federacin, con excepcin de aquellas islas sobre las que hasta la
fecha hayan ejercido jurisdiccin los Estados.
4.2. El nuevo derecho del mar en la Ley Federal del Mar
En materia de derecho del mar positivizado en el derecho interno de Mxico y en un rango
inmediato inferior a la CONVEMAR y a la Constitucin Poltica, aparece la Ley Federal del Mar,
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de enero de 1986, reglamentaria de los prrafos Cuarto, Quinto, Sexto y Octavo del Artculo 27 constitucional, con el objeto de regular y
desarrollar las principales normas nacionales e internacionales vigentes aplicables a nuestras zonas
marinas. Su estructura consiste de 64 Artculos organizados en dos Ttulos, y ocho Captulos, cerrando con cuatro Transitorios. El Ttulo Primero Disposiciones Generales contiene 3 Captulos, el I
De los mbitos de Aplicacin de la Ley (artculos 1 al 13); el II De las Instalaciones Martimas (artculos
del 14 al 17); y el III De los Recursos y del Aprovechamiento Econmico del Mar (artculos 18 al 20).
El Ttulo Segundo De las Zonas Marinas Mexicanas, se integra por cinco Captulos, el I Del Mar
Territorial (artculos del 23 al 33); el II De las Aguas Marinas Interiores (artculos del 34 al 41); el III
De la Zona Contigua (artculos del 42 al 45); el IV De la Zona Econmica Exclusiva (artculos del 46
al 56); y el V De la Plataforma Continental o Insular (artculos del 57 al 65).

Las zonas marinas mexicanas donde se enfoca la Ley estn puntualizadas en su artculo 3 y son
las siguientes: () a) El Mar Territorial; b) Las Aguas Marinas Interiores; c) La Zona Contigua; d)
La Zona Econmica Exclusiva; e) La Plataforma Continental y las Plataformas Insulares y, f) Cualquier
otra permitida por el derecho internacional.
En cuanto al carcter competencial, su mbito espacial de validez y los poderes, derechos,
jurisdicciones y competencias que la Nacin ejercer, dispone textualmente que es de jurisdic262

cin federal, rige en las zonas marinas que forman parte del territorio nacional y, en lo aplicable,
ms all de ste en las zonas marinas donde la Nacin ejerce derechos de soberana, jurisdicciones y otros derechos.
Siendo esta ley de jurisdiccin federal regir entonces en todas las zonas marinas que forman
parte del territorio nacional, y en las que se encuentran ms all de ste en donde la Nacin ejerce
derechos de soberana, jurisdicciones y otros derechos. Rige tambin internacionalmente obligando dentro de ellas a las embarcaciones extranjeras, entendiendo dentro de estas zonas, aquellas
que se encuentren comprendidas dentro del artculo 42 de la Constitucin Federal (mar territorial, plataforma continental y aguas marinas interiores) y las que se encuentran ms all de ste en
aquellas zonas donde la Nacin ejerce competencias, derechos de soberana, jurisdicciones y otros
derechos (zona contigua y zona econmica exclusiva).
4.3. El nuevo derecho del mar en la Ley General de Bienes Nacionales
Esta ley, slo conocida por los especialistas, fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin
de fecha 20 de mayo de 2004, y tiene especial relevancia por cuanto se refiere al cuidado y proteccin del Mar Territorial y de la Zona Econmica Exclusiva. Es un corpus dispositivo ms moderno
que abroga por virtud de su Transitorio Segundo la Ley General de Bienes Nacionales del 8 de
enero de 1982. Su estructura la componen 152 artculos ordenados en cinco Ttulos, siete Captulos nicos y 16 artculos transitorios.

En cuanto a la competencia jurisdiccional de los poderes y tribunales federales con respecto al

Mar Territorial y la Zona Econmica Exclusiva considerados bienes nacionales sujetos al dominio
pblico de la Federacin, estos sern competentes para conocer de los juicios civiles, mercantiles, penales o administrativos, as como de los procedimientos judiciales no contenciosos que se
relacionen con estos bienes. Afianza el carcter inalienable, imprescriptible e inembargable que
poseen los bienes sujetos al rgimen del dominio pblico de la Federacin, entre ellos, el Mar
Territorial y la Zona Econmica Exclusiva.
Con base en las disposiciones de esta Ley, y dado que dentro de los bienes nacionales que
conforman el patrimonio de la nacin se ubican por un lado los regidos por el dominio pblico, los ubicados dentro del dominio directo y los destinados al uso comn, debe advertirse
que dentro del dominio pblico es posible ubicar al Mar Territorial, adems del lecho y el
subsuelo del mismo, y a la Zona Econmica Exclusiva bajo derechos de soberana y de jurisdiccin, pero no se encuentra referencia alguna a la inclusin de la Zona Contigua situada bajo
competencias especiales en materia de inspeccin, olvidando inexplicablemente el legislador,
su gran relevancia para la proteccin de la seguridad, la economa, el desarrollo sustentable y
la integridad del territorio nacional.
263

4.4. El nuevo derecho del mar en los ordenamientos supletorios aplicables

Sealaba el maestro Ral Cervantes Ahumada,69 que el derecho del mar y la actividad martima
en general y la navegacin en particular no pueden materializarse eficazmente si no cuentan con
normas ajenas a su naturaleza pero complementarias a su objeto y fin. Es muy difcil en realidad
cules son todas las leyes que de algn modo complementan la legislacin sustantiva del derecho
del mar y del derecho martimo mexicano, pero s es posible esbozar de manera genrica los ordenamientos que de manera habitual podra aplicar el intrprete o el operador de nuestra disciplina.
A. La Ley de Navegacin y Comercio Martimos de 2006
El primero de junio de 2006 fue promulgada la nueva Ley de Navegacin y Comercio Martimos, que recupera la denominacin de su antecesora de 1963, hereda las caractersticas
principales de la Ley de Navegacin de 1994 y sus reformas de 1998 y 2000, e incorpora ahora
una serie de dispositivos que a juicio del legislador actualizan los aspectos ms relevantes del
desarrollo del comercio martimo nacional poniendo nfasis, se dice, en las necesidades ms
evidentes de la economa productiva y en especial de los amplios sectores de la poblacin
mexicana que viven y demandan de la actividad martima y de los recursos del mar. Algunos
sectores acadmicos y oficiales apuntan que la nueva normativa representa un hito en la evolucin del derecho martimo, del derecho de la navegacin y del derecho mercantil martimo
del Mxico del siglo XXI.70

Comencemos por sealar la estructura de la Ley de 2006, que es ms extensa que la de 1994,
pues cuenta con 10 Ttulos en vez de 7, y con 47 Captulos71 en lugar de 32 de la anterior,
lo que la hace adems ms precisa y detallada a la vez, amn que contiene 328 artculos y 10
transitorios e incorpora todo el complejo comercial que se incorpor pero incompleto en la
Ley de Navegacin. En un ejercicio comparativo de ambos ordenamientos se desprende que
los primeros seis Ttulos (Disposiciones generales; Marina Mercante; Navegacin; Propiedad
de las embarcaciones; Contratos sobre embarcaciones; y, Riesgos y accidentes de la navegacin) son prcticamente iguales, a excepcin de lo siguiente: a) en el Ttulo Segundo ahora
aparece un nuevo Captulo VII De la coordinacin administrativa en materia de desatencin de
tripulaciones extranjeras en embarcaciones extranjeras; b) en el Ttulo Cuarto los anteriores Captulos IV y V (Buques y mercancas) se fusionan en uno solo con el nmero V De los privilegios
69 Cervantes, Ahumada, Ral, Derecho Martimo, Editorial Herrero, Mxico, 1977, p. 9.
70 Al margen de las diversas opiniones que se han volcado en torno a la novedosa disposicin, lo cierto es que a menos
de tres aos de su entrada en vigor, resulta bastante prematuro y arriesgado hacer un anlisis sistemtico o un balance
serio y crtico de su desempeo, sin embargo y para los propsitos de nuestra investigacin, estamos en posibilidad de
al menos enunciar su estructura y contenido y subrayar algunas opiniones de especialistas y de sectores del ramo con
relacin a su experiencia directa sobre la manera en que el instrumento les ha impactado directa e indirectamente.
71 Como dato curioso tenemos que la nueva Ley de 2006, tiene un grave error dactilogrfico, pues en su Ttulo Sptimo
Del Seguro Martimo, se brinca olmpicamente el Captulo III, pues pasa del II Seguro de mercancas, al IV Seguro de fletes.
Desconocemos si este error ya se corrigi, pero al menos en tres versiones que consultamos sigue apareciendo.

264

martimos; c) el Ttulo Quinto cambia su denominacin de explotacin por el de utilizacin

de las embarcaciones y se le aaden dos nuevos Captulos: I Disposiciones comunes, y II Contrato de arrendamiento a casco desnudo, adems en los Captulos IV y V se sustituyen las palabras
transporte por agua por el obvio de transporte martimo; y, d) en el Ttulo Sexto, se fusionan
los anteriores Captulos III, IV y V para dar origen a los nuevos Captulos III Bsqueda, rescate
y salvamento, y IV Remociones y derelictos o restos de naufragio; se ampla tambin el nombre del
Captulo V para quedar como Responsabilidad civil derivada de siniestros martimos. 72
En una consulta abierta realizada en noviembre de 2008 por alumnos de la materia de derecho internacional pblico que impartimos en la Facultad de Ciencias Polticas y Sociales a estudiantes de
esta Facultad y de la de Derecho de la UNAM (500 personas encuestadas), para medir el grado de
conocimiento y percepcin de la Ley que nos ocupa, resultaron cinco niveles de opinin: 1) quienes piensan que es muy buena porque brinda certeza jurdica en todo lo relativo al sector martimo
nacional, considerando un mbito ms amplio en su aplicacin (5%); 2) los que la califican de buena, ya que comprende nuevos aspectos que haban quedado aislados, observndose en ella todava
algunas lagunas (15%); 3) los que la califican de regular, porque hay muchas ambigedades en los
conceptos y trminos que refiere (15%); 4) de mala, en razn de que no cumple con la demanda y
necesidad de fomentar el desarrollo de la marina mercante nacional y la navegacin de cabotaje por
empresas nacionales (30%); 5) finalmente, el 35 por ciento de los entrevistados dijeron desconocer
completamente la disposicin.73
72 La nueva ley incorpora en su contenido tres nuevos Ttulos que quedan de la siguiente manera: a) Ttulo Sptimo Del Seguro Martimo, con cinco Captulos (no seis como errneamente se seala en el texto): I. Disposiciones comunes; II. Seguro de
mercancas; III (no aparece); IV Seguro de fletes; V Seguro de responsabilidad civil; y, VI Dejacin de bienes asegurados; b) Ttulo
Octavo De las Compraventas Martimas, con un Captulo nico Disposiciones generales; c) Ttulo Noveno Disposiciones Procesales Martimas, que comprende siete Captulos: I Disposiciones generales; II Embargo o retencin de embarcaciones o carga;
III Ejecucin de la hipoteca martima; IV) Reclamacin por abordaje; V Declaracin, compromiso y liquidacin por avera comn;
VI Remuneracin por salvamento; y, VII Limitacin de la responsabilidad civil; d) Ttulo Dcimo Sanciones, queda casi igual al
anterior aadiendo dos sanciones ms.
73 En otro gnero de crticas despertadas por el ordenamiento desde su publicacin en 2006 destacan algunas situaciones
que vale la pena comentar. Por ejemplo, en junio de 2007 en el puerto de Veracruz, diversas organizaciones de marinos
mercantes y especialistas en derecho martimo acordaron promover un amparo contra la Ley, pues consideran que fue
aprobada por la va fast track, y atenta contra los derechos de todos los marinos mercantes del pas. En efecto, durante
el Foro Nacional de Desarrollo Integral Martimo, Portuario y Pesquero, los sindicatos que integran el Frente Unido de
Marinos Mercantes coincidieron en que el sector social de la marina mercante es el que resultar ms afectado. Por su
parte, especialistas reconocidos como Sergio Ruz Olmedo y Jos Eusebio Salgado Salgado, han sostenido que la marina
mercante de Mxico se encuentra en involucin (sin desarrollo) desde 1984, y que al gobierno federal parece no interesarle que anualmente se eroguen 30 mil millones de dlares por concepto de fletes. Tambin se han destacado errores
de la legislacin en el rubro de la capacitacin de la tripulacin, pues establece que los capacitadotes no forman parte
de sta, lo cual, segn los expertos consultados, contraviene preceptos constitucionales y tratados internacionales que
Mxico ha ratificado. Finalmente, lderes gremiales apuntan que el perjuicio a los marineros del pas se explica porque,
con base en la Ley, las autoridades de la Marina Mercante continuarn liberando todos los permisos de navegacin y el
cabotaje seguir abierto, por lo que es de esperarse que los barcos extranjeros continuarn navegando en aguas nacionales, pero ahora sin permitir que haya tripulantes mexicanos a bordo.

265

B. Otras disposiciones supletorias en materia

De la Ley de 2006 primaria en materia martima se pueden inferir varios supuestos de la supletoriedad, por un lado remite expresamente a la aplicacin supletoria general de otras leyes y cdigos,
as como en ltimo trmino a los usos y costumbres martimos; por el otro, la misma ley regula
figuras, instituciones y relaciones jurdicas sustantivas, pero pasa por alto otras que son necesarias
para el ejercicio de la navegacin por lo que deben ser interpretadas por una ley distinta; y tambin
existen supuestos como es el caso de la ejecucin de la hipoteca martima en que la propia ley
ordena en explcito la aplicacin supletoria de otra ley, en este caso el Cdigo de Procedimientos
Civiles del Distrito Federal, bajo la modalidad no de una supletoriedad general sino de una remisin expresa y especfica a otro ordenamiento til para la resolucin del asunto que se trate. Con
base en esto, veamos en la siguiente nota al pie de pgina cul es el esquema de fuentes supletorias
aplicables en derecho martimo mexicano.74

Dicho esto, no podramos dar por terminado este apartado sin antes enunciar al menos las
fuentes reglamentarias ms importantes de nuestro campo de estudio. Destacan varios autores
que de no ser por la tendencia reciente en Mxico de integrar el contenido reglamentario en
un solo cuerpo, es posible catalogar al derecho martimo y al derecho de la navegacin como
de contenido administrativo disperso, pues ha sido muy amplio y las fuentes de esa naturaleza
observan escasa integracin armnica, o bien hay ausencia de fuentes reglamentarias bsicas y
necesarias. Por ejemplo, hasta el momento el pas no cuenta con un Reglamento de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos vigente.75 Se deben estudiar los reglamentos vigentes, comenzan74 Enrquez Rosas, op. cit., pp.149-150, complementado y actualizado de manera propia:
1) Materia Administrativo-Patrimonial: a) Ley General de Bienes Nacionales; b) Ley Federal del Mar; c) Ley de Aguas
Nacionales.
2) Materia Administrativa (en cuanto a la operacin y actividad de la autoridad martima y martimo-portuaria): a) Ley
de Puertos; b) Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, c) Ley federal de Procedimiento Administrativo.
3) Materia Aduanal y de Comercio Exterior: a) Ley Aduanera; b Ley de Comercio Exterior.
4) Materia Migratoria: a) Ley General de Poblacin.
5) Materia Sanitaria: a) Ley General de Salud.
6) Materia Laboral: a) Ley Federal del Trabajo.
7) Materia de Seguridad Social: a) Ley del seguro social.
8) Materia de Derecho de Pesqueras: a) Ley de Pesca.
9) Materia Ambiental: a) Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente.
10) Materia Comn: a) Cdigo de Comercio, b) Cdigo Civil para el D.F. en materia Comn y para toda la Repblica
en materia Federal;
11) Materia Procesal (en general): a) Cdigo de Comercio; b) Cdigo Federal de Procedimientos Civiles; c) Cdigo de
Procedimientos Civiles para el D.F.; d) Cdigo Federal de Procedimientos Penales; e) Ley Federal de Procedimiento
Administrativo; y, f ) Ley Federal del trabajo; y,
12) Materia Fiscal. a) Cdigo Fiscal de la Federacin.
75 Adems de los reglamentos, se producen decretos administrativos, acuerdos y circulares del Ejecutivo Federal que poseen facultad reglamentaria y tienen la funcin de detallar la legislacin sobre en un mbito espacial de validez determinado, por lo que se les encuentra con frecuencia con relacin a puertos concretos (Altamira, Veracruz, Manzanillo,

266

do por el ms importante y que abroga a la mayora de los existentes hasta su promulgacin en

1998, esto es, el Reglamento de la Ley de Navegacin, publicado en el DOF el 18 de noviembre
de 1998, con 133 artculos y 9 transitorios (hasta abril de 2005), ordenados en 8 Ttulos y 22
Captulos. Por virtud de su Transitorio Segundo se abrogan 9 Reglamentos: el de la Navegacin
Interior de 1940; el de Yates de 1940; el de la Navegacin de Cabotaje de 1941; el de Abanderamiento y Matrcula de los Buques Mercantes Nacionales de 1946; el de los Servicios Pblicos de
Cabotaje entre los Puertos Mexicanos del Litoral del Golfo y Mar Caribe de 1948; el de Servicio
de Pilotaje de 1980; el del Registro Pblico Martimo Nacional de 1980; el de los Captulos III,
IV y IV de la Ley para el desarrollo de la Marina Mercante Mexicana de 1981; y el del Padrn de
Abanderamiento Mexicano de 1986.76
Concluimos el presente captulo sealando que al hacer una revisin detallada de la legislacin
mexicana vigente que tiene aplicacin supletoria en las figuras y espacios marinos que son objeto de
regulacin del derecho del mar, encontramos varias leyes y reglamentos que merecen ser citados y
revisados al menos de manera sumaria; sin embargo, ello rebasa la extensin programada para la presente investigacin. Por tal razn, slo haremos una apreciacin concisa respecto de dos dispositivos
legales apropiados, el Cdigo Fiscal de la Federacin y la Ley de Pesca en vigor.77
Madero, etc.)
76 Otros Reglamentos vigentes de importancia son los siguientes:
1) Reglamento para el Transporte Multimodal de Mercancas, del 7 de junio de 1989.
2) Reglamento para el Sistema de Organizacin y Control del trfico Martimo, diciembre 13, 1987.
3) Reglamento para el Uso y Aprovechamiento del Mar Territorial, Vas Navegables, Playas, Zona Federal Martimo Terrestre
y Terrenos Ganados al Mar, del 21 de agosto de 1991 y de gran relevancia tambin para el nuevo Derecho del Mar
mexicano.
4) Reglamento para Evitar los Abordajes en el Mar, del 28 de mayo de 1932 (es el ms antiguo en vigor, extraamente
no ha sido abrogado hasta el momento a pesar de que desde 1954 fue rebasado por tratados y reglas internacionales en
la materia).
5) Reglamento para la Formacin y Capacitacin de los Tripulantes de la Marina Mercante y para la Expedicin de
Ttulos, Certificados, Libretas de Mar y de Identidad Martima, noviembre 12, 1982.
6) Reglamento (y Apndice) de Medicina del Transporte, en cuanto al Transporte Martimo, del 6 de diciembre de
1988.
7) Reglamento del Convenio de Transporte Martimo entre el Gobierno de Espaa y de los Estados Unidos Mexicanos, del 11 de marzo de 1985.
8) Reglamento de Operadores de Marinas Tursticas, del 18 de junio de 1986.
9) Reglamento para el Arqueo de Embarcaciones Mercantes, del 31 de octubre de 1988.
10) Reglamento Interior de la Secretara de Comunicaciones y Transportes.
77 A. Cdigo Fiscal de la Federacin. Este ordenamiento tiene una vinculacin importante con el tema de las zonas marinas
mexicanas, fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1981 y contiene disposiciones muy
importantes respecto al cobro de los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y aprovechamientos
federales, as como a asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales y organizar y dirigir los servicios aduanales
y de inspeccin dentro del territorio nacional mexicano. Este Cdigo entonces, va ms all de lo que establece la Constitucin Federal con relacin al territorio nacional pues de acuerdo con sta la Zona Econmica Exclusiva no es parte
integrante del territorio nacional, pues esta institucin se encuentre regulada por la Ley Federal del Mar como una de

267

Reflexiones finales
A lo largo del captulo hemos planteado una serie de reflexiones que demuestran y convalidan
nuestra hiptesis principal, en el sentido de que la diplomacia mexicana ha jugado un papel esencial y protagnico en el desarrollo del derecho internacional martimo de las ltimas siete dcadas
y se ha convertido en un referente obligado para comprender las nuevas tcnicas de negociacin
que han fortalecido la tendencia a la universalizacin del nuevo derecho del mar. Empero, conviene reforzar el argumento central de nuestra investigacin con tres aseveraciones categricas:

La primera, apunta a que Mxico cuenta ya con una larga y consistente trayectoria en el estudio
y operacin del derecho internacional martimo y particularmente del derecho del mar, y con ello
del derecho internacional pblico y privado, que le ha redituado una invaluable experiencia jurdica, poltica y diplomtica que sigue siendo reconocida en diferentes ambientes y estadios de las
relaciones internacionales contemporneas; por lo cual, resulta totalmente ilgico e injustificable
que el pas contine viviendo de espaldas al mar, pues de seguir por la misma va de navegacin,
aun con los logros y aciertos de las diferentes pocas, seguiremos sujetos forzosamente a los designios del exterior. Es decir, mientras no logremos construir una estructura productiva martima
nacional y una poltica de aprovechamiento continuo y sustentable de nuestros vastos recursos
ocenicos, que sean capaces de satisfacer las necesidades esenciales de la poblacin y proyectar el
desarrollo integral del Estado y su sociedad, para reproducirse y ampliarse con razonable margen
autodeterminacin, otros decidirn por nosotros, y seguramente acabaremos por perder el control
del timn, las aguas, la embarcacin y el rumbo de Mxico.
Una segunda conclusin es que, en la amplsima materia del nuevo derecho del mar, la diplomacia mexicana fue siempre un contribuyente y patrocinador invaluable desde el arranque de la segunda posguerra hasta el ltimo tramo del siglo anterior; hbil destrabador de cierres y obstculos;
moderador y conciliador en todas las negociaciones de las Naciones Unidas en los tres decenios
del derecho del mar que culminaron con la Tercera CONFEMAR y la adopcin por consenso
casi universal de su Convencin tutelar o Carta del Mar de 1982. Un proceso, largo y sinuoso
como ningn otro en la Historia Diplomtica mundial, donde no menos de treinta propuestas y
las zonas marinas mexicanas que se localizan ms all del territorio nacional y en la cual la nacin nicamente ejerce
derechos de soberana, jurisdicciones y otros derechos.
B. Ley de Pesca. La Ley de Pesca vigente fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de junio de 1992, es
reglamentaria del artculo 27 de la Constitucin Federal en materia de los recursos naturales que constituyen la flora y
fauna que tienen como medio de vida total, parcial o temporal el agua. Este ordenamiento tiene por objeto, garantizar
la conservacin, la preservacin y el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros dondequiera que stos se
ubiquen ya sea mar territorial, zona contigua, o zona econmica exclusiva de la nacin mexicana. Est integrada por
30 artculos desagregados en mltiples fracciones (la parte de sanciones es muy amplia) y cuatro artculos transitorios.
Abroga la Ley Federal de Pesca de 1986, y su ltima reforma data del 8 de enero de 2001. Cuenta con su propio Reglamento publicado en el DOF el 29 de septiembre de 1999 y cuya ltima reforma fue publicada oficialmente el 28 de
enero de 2004.

268

tesis originales de la Delegacin mexicana fueron discutidas y aprobadas varias de ellas por el concierto de Estados, siendo las ms determinantes las de los fondos marinos y ocenicos, la anchura
y modalidades del mar territorial y, por supuesto, el mar patrimonial o ms tarde zona econmica
exclusiva, figura que representa el logro ms notable y una pieza central ya claramente perfilada del
nuevo ordenamiento jurdico del mar.
Una tercera y ltima, reconoce el vertiginoso desarrollo de las tecnologas y su impacto en el
nuevo derecho del mar, transformando las relaciones internacionales martimas, donde destaca la
explotacin petrolera y mineral de la plataforma continental y los fondos marinos. Por ello, para
un pas petrolero y costanero como Mxico, la adopcin de una poltica energtica integral y completa es ineludible para superar la actual crisis nacional y mundial, donde adems de preparar la
transicin ordenada a las fuentes renovables de energa, se otorgue prioridad a la ampliacin de la
capacidad de transporte y de distribucin de los productos, incluyendo la adquisicin de tecnologa naval necesaria y de flota martima suficiente y adecuada para influir en el destino final del
petrleo y dems mercancas, y obtener mayor provecho de los mercados externos y de los centros
exportadores de la ideologa neoliberal global.

269

Proteccin de la Soberana Nacional

en las Zonas Marinas Mexicanas
Alfredo Salazar Lpez(*)

Sumario
Introduccin. 1. El Servicio Costa fuera (off shore) en Mxico. 2.
Agenda Internacional 2011: Acuerdo binacional, pases colindantes
al margen del Golfo de Mxico. 3. Rgimen de navegacin, prevencin, seguridad en la navegacin y proteccin de la soberana en las
zonas marinas mexicanas. 4. Estrecho de Yucatn: Una frontera sin
importancia nacional. 5. Conclusiones.
Introduccin
En Mxico, la industria del gas y del petrleo es desarrollada por
la empresa paraestatal Petrleos Mexicanos (Pemex), la ms importante del pas y la principal fuente de ingresos del gobierno; ocupa el
lugar tres entre las compaas petroleras ms importantes del mundo, debido a la riqueza que genera.

El Complejo Cantarell, situado en la Sonda de Campeche, es

el principal yacimiento de petrleo en Mxico y el segundo ms
importante en el mundo, slo detrs del Complejo Ghawar, en
Arabia Saudita.1

(*) Profesor Investigador de la

Universidad del Mar, Huatulco,
Oaxaca, adscrito al Instituto de
Estudios Internacionales. Maestro
en Ciencias de Administracin de
Empresas Navieras y Portuarias con
especialidad en Derecho Martimo
Laboral.

En la actualidad Mxico se enfrenta a tres escenarios: i)Aprovechar

el enorme potencial en aguas profundas del Golfo de Mxico, por
causa de la escasez de petrleo en los yacimientos convencionales; ii)
La falta de experiencia necesaria para la explotacin de yacimientos en
1 Joel lvarez de la Borda, Una Crnica del petrleo en Mxico, de 1863 a nuestros das,
Editorial Pemex, 2006 pgina 10.

271

aguas profundas e insuficiencia de recursos financieros y normatividad legal que permita ejecutar
los proyectos en forma eficiente; iii) La falta de recursos materiales y tecnolgicos (embarcaciones,
infraestructura en plataformas, investigacin cientfica).
Este ensayo se centra en el tercer punto. En diversos estudios y resoluciones de autoridades se ha
retratado cul es la situacin que vive Mxico ante el reto en la exploracin de aguas profundas con
la falta de embarcaciones propias y la excesiva dependencia de buques de banderas extranjeras para
extraer el petrleo, la seguridad en las operaciones y prevencin de accidentes y el uso de las vas general de comunicacin por agua para actos ilcitos, todas stas en el marco de la soberana nacional.
En la actualidad el petrleo que sale de Mxico se mueve con buquetanques de pabelln extranjeros, que le cuesta a Pemex poco ms de mil millones de dlares anuales, para mover casi un
milln 100 mil barriles diarios de petrleo crudo. De ese volumen 85% va al mercado estadounidense y sale fundamentalmente va buquetanques de Salina Cruz, Oaxaca; otro 1.8% tiene como
destino final Canad, al que llega por la misma va martima; el 7.9% va a los mercados europeos; y
el restante 4.8% se comercializa va martima al Lejano Oriente, ao con ao a travs del Estrecho
de Yucatn, para cruzar el canal de Panam.2
Una condicin similar se presenta en el cabotaje3 en particular en el servicio costa fuera (off
shore) este sector es cubierto por buques de banderas extranjeras, que representa el 65%, esto es,
de acuerdo a los censos, un total de 160 embarcaciones donde PEMEX utiliza 109; de las cuales
47 tienen bandera nacional y 117 bandera extranjera, entre las clases de embarcaciones encontramos dos tipos para la exploracin y produccin de hidrocarburos (abastecedores, remolcadores,
lanchas de pasaje, entre otros).4
Es evidente la ausente marina mercante nacional para transportar y explorar la divisa ms importante: el petrleo. Lo anterior exhibe al gobierno mexicano cmo delega la soberana nacional en
manos extranjeras ante la incapacidad de desarrollar la industria naval, esta misma situacin se est
dando en la explotacin de la vas de navegacin de las zonas marinas mexicanas.
Las autoridades martimas mexicanas ante la presencia de embarcaciones extranjeras buscan limitar el campo de accin a travs de permisos de navegacin temporales, tratando de esta manera
hacer un contrapeso para dar paso en un futuro a las embarcaciones nacionales.5
2

Declaracin durante las celebraciones del Da Martimo Mundial del Presidente de la Cmara de la Industria del Transporte Martimo, ingeniero naval Luis Ocejo.
3 El artculo 38 de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos enuncia al cabotaje como la clasificacin de navegacin
que se realiza entre puertos o puntos situados en zonas marinas mexicanas y litorales mexicanos.
4 Informe 2007, Cmara de la Industria del Transporte Martimo.
5 Exposicin de motivos artculo 37 de de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos, publicada el primero de junio

272

Sobre la soberana nacional, pero enfocado al mbito de la seguridad de las zonas marinas
mexicanas y la seguridad en la prevencin de accidentes, es responsable la Armada de Mxico
en coordinacin con la autoridad martima, a travs de diversos convenios internacionales como
la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR) y El Cdigo de
Proteccin de Buques e Instalaciones Portuarias (ISPS) con el objeto de dar respuesta a cualquier
atentado terrorista o de amenaza, asimismo, auxilian en el patrullaje martimo para el caso de embarcaciones y tripulaciones en peligro.
Son slo estos dos instrumentos internacionales que consideran de manera amplia la seguridad en aguas nacionales, con esto se refleja la incipiente regulacin martima nacional y recursos materiales con que contamos, un ejemplo claro de ello, es la presencia de embarcaciones de
la armada en el Estrecho de Yucatn, que verifica el paso de trnsito y el rgimen de navegacin
que debern de sujetarse las millones de toneladas de carga y contenedores que se desplaza al
Canal de Panam.
Por lo anterior, este trabajo busca llegar a la conclusin de lo frgil que se puede encontrar nuestra soberana ante polticas martimas que no impulsan el desarrollo de la marina mercante nacional, adems de lo precaria que resulta la legislacin nacional para fortalecer a las autoridades
martimas y Armada de Mxico para responder ante cualquier amenaza.
1. El Servicio Costa fuera (off shore) en Mxico
Para hablar del servicio de cabotaje, y cmo se desarrolla ste por embarcaciones extranjeras,
es fundamental abordar un breve antecedente de cul ha sido la poltica martima nacional en el
contexto internacional y las causas de su desvanecimiento.

El empleo del transporte martimo aument vertiginosamente en la ltima dcada al extremo

de representar el 90% del comercio mundial, que no podra haber tenido lugar sin el desarrollo de la industria naviera internacional. La sofisticacin tecnolgica e innovacin administrativa
acompaado de sistemas vinculantes ms efectivos en la seguridad de la vida humana en el mar, la
proteccin ante las conductas delictivas y prevencin de la contaminacin ambiental han hecho
posible que se ocupe este nivel.
Lo anterior lo podemos ver en que ms de 10,000 empresas navieras estn encargadas de la operacin eficiente de aproximadamente 50,000 embarcaciones de 150 pases, dedicadas a trficos
internacionales.6
de 2006, en el Diario Oficial de la Federacin, Congreso de la Unin Cmara de Diputados.
6 Horrocks, Chris (1998) _Secretario General de la ISF_. Where shipowners agree to differ with the ITF. Intervencin
en el Foro: Is there a better way to regulate the shipping industry?, Oslo, Noruega, 23-24 de Junio.

273

As, por ejemplo, el costo tpico de transportar un contenedor de 20 pies de Asia y Europa con 20
toneladas de carga dentro, es prcticamente el mismo que un boleto de avin para el mismo trayecto. El costo para un consumidor de EEUU de transportar petrleo crudo desde el medio oriente,
en trminos del precio final del combustible en la estacin gasolinera de la esquina de su casa, es de
menos de un centavo de dlar de litro. O bien, el costo de transportar por mar una aspiradora de
China a Mxico probablemente no rebasar los doce pesos mexicanos.7
Lo anterior muestra la imposibilidad de oportunidades para competir de los navieros mexicanos frente el desarrollo de las navieras extranjeras; por esta razn los encargados del negocio martimo en Mxico se encuentran fuera de cualquier expectativa de concursar con la contratacin
de fletes, esto se debe a la falta de estmulos fiscales al sector, dentro de otras causas. No es rentable
para los navieros mexicanos en costos, trasladar un flete, sin conseguir carga en el puerto de destino, en otras palabras, no es lo mismo un flete sin buque, que un buque sin flete.
Se ha cuestionado seriamente la postura del gobierno mexicano por su dependencia a los fletes extranjeros. Lo anterior es grave si tomamos en cuenta que el 80% del comercio exterior de
Mxico se realiza en transporte martimo y ste es a travs de embarcaciones de pabelln de origen extranjero,8 ello no es algo menor, cuando se piensa en el desabasto que podra sufrir el pas
derivado de un hecho inesperado como las epidemias o casos de guerra, slo en estos supuestos
lograramos valorar la trascendencia de contar con marina mercante nacional.
Otro signo de imposibilidad para participar en los fletes internacionales, es la extinta navegacin
de altura9, es decir, la falta de presencia en aguas internacionales para transportar carga nacional10.
El pasado 2006 se liquid la empresa Naviera Minerales del Golfo, Navimin, contaba con la nica
ruta de navegacin de altura a travs del buque Tehuatl, pabelln mexicano.11
Para ayudar a dimensionar hasta aqu la gravedad de no contar con fletes se puede ejemplificar
el caso en que Hugo Chvez asume la presidencia de Venezuela, en ese instante sus rivales, sindicato de Petrleos de Venezuela, estalla en huelga y con ello colapsa los compromisos para la distribu7
8
9
10
11

274

Ponencia Dr. David Enrquez, 2 Foro de la Marina Mercante Mexicana y sus perspectivas 21 al 24 de octubre de 2009,
Veracruz.
CCMM (2000) Comisin Coordinadora Martima Mercante_. La situacin martima nacional al final del siglo XX.
Mxico martimo 2000. Mxico
El artculo 38 de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos enuncia que la navegacin de Altura es entre puertos o
puntos localizados en territorio mexicano o en las zonas marinas mexicanas y puertos o puntos situados en el extranjero,
as como entre puertos o puntos extranjeros.
En 1934 se reforma el artculo 32 Constitucional, donde se prescribe que cualquier embarcacin o aeronave que porte
la insignia nacional ser tripulada exclusivamente por personal de nacionalidad mexicana. Esta medida se adopt por
los distintos buques nacionales que causaron baja por traicin de tripulaciones extranjeras que tripulaban stos.
Fuente: Perdico Reforma, Por Lilin Cruz y Alma Hernndez, 25 de juno de 2007

cin de petrleo; mediante oficios internacionales solicitaron el apoyo de Mxico, la sorpresa sera
al descubrir que Mxico no cuenta con flota nacional, por lo menos para responder en el supuesto
de encontrarse en un caso similar al de Venezuela.12
Contar con Marina Mercante Nacional no es un lujo de los Estados como Mxico que
su economa se sustenta preponderantemente de la extraccin martima de petrleo, darse
cuenta que dependemos de embarcaciones extranjeras, es una condicin que debe hacer
reflexionar sobre cmo se atenta en agravio de la seguridad nacional y por tanto de la soberana nacional.
Ahora bien, en trminos de seguridad nacional y proteccin de la soberana debemos ocuparnos de que el cabotaje no est invadido de embarcaciones de pabelln extranjero.
A mediados de los cuarenta la navegacin de cabotaje era casi inexistente en las costas del
Pacfico, al tiempo que lo era de forma restringida e irregular en las del Golfo de Mxico. Esto
se interpretaba como el resultado de la falta de conexin entre los puertos y las vas de transporte terrestre que conducan al interior (Arturo Tapia, 2002). No obstante, se tienen datos
que indican que por lo menos desde hace tres dcadas el trfico de cabotaje ha seguido una
lnea ascendente.13
A diferencia del trfico de altura, el de cabotaje ha representado en algunos periodos un mbito
importante de participacin de la flota nacional; lo cual se explica por la participacin del transporte de petrleo y derivados. En tal sentido, la flota petrolera ha sido clave para entender la mayor
o menor participacin de la flota nacional en el trfico de cabotaje; este hecho confirma que la
precaria marina mercante nacional actual se encuentra petrolizada14, es decir, que no se contara
con embarcaciones, si Pemex no fletara embarcaciones.
El cabotaje de petrleo y derivados sigue una trayectoria muy creciente en el largo plazo, con un
incremento mayor al 500%. Esto se debe al auge petrolero de mediados de los setenta provoc
que el cabotaje de hidrocarburos representara alrededor del 80% en relacin al total, condicin
que continuar mientras se garantice reservas de petrleo.15
12 Informacin que se tuvo acceso de manera espontanea deriva de reunin de trabajo con el Director Adjunto de Marina
Mercante, Cap. Alt. Raymundo Mata Contreras.
13 SCT [Secretara de Comunicaciones y Transportes] (2008). Anuario estadstico. Movimiento de carga, buques y pasajeros.
Direccin General de Puertos. Coordinacin General de Puertos y Marina Mercante. Mxico.
14 Trmino empleado por los navieros mexicanos durante las mesas de trabajo que se instauraron a instancia del Ejecutivo en las instalaciones de la Coordinacin General de Marina Mercante denominadas Mesas para la reactivacin de la
Marina Mercante Nacional 2002.
15 Idem Opcit

275

El cabotaje generado por Pemex existe desde hace varias dcadas; sin embargo, la dependencia
de ste hacia buques extranjeros hoy empieza a resultar inquietante.16 Mucho del cabotaje que se
realiza hoy en territorio mexicano se hace en buques extranjeros. No obstante que por varios aos
cerca del 60% del trfico martimo de cabotaje ha estado representado por el petrleo y sus derivados, lo justifica los 190 pozos existentes.
En la actualidad sobresalen los proyectos de Pemex Exploracin y Produccin en el desarrollo del yacimiento Ku-Maloob-Zaap, en la Sonda de Campeche que aportar un total de 800
mil barriles diarios, cifra que contrasta con los 263 mil barriles diarios que se extraen actualmente de Cantarell.17
La tendencia de Pemex para seguir explorando nuevas oportunidades de yacimientos se ubica en aguas profundas, que consiste en sustraer petrleo de profundidades de 998 metros de
profundidad, esto se traduce en mayor ingeniera y equipo de trabajo en medio del mar, con
mayores riesgos.18
Lo anterior ha dado lugar a la proliferacin de compaas navieras mexicanas intermediarias;
es decir, de compaas con escasa posesin de embarcaciones pero encargadas de tramitar permisos de navegacin para embarcaciones extranjeras.
Al ao la autoridad martima entrega un promedio de 600 permisos de navegacin a cincuenta
y cuatro compaas; El hecho claro es que los permisos de navegacin se han convertido en un
mecanismo que incide directamente sobre la oferta de embarcaciones para el trfico de cabotaje.19
La situacin del cabotaje podra resumirse en los siguientes puntos:
a. Una importante participacin del petrleo y derivados en la generacin de fletes para el cabotaje;
lo que hace al gobierno federal el principal fletador;
b. Una tendencia hacia la reduccin de la flota de Pemex, lo que lleva a la paraestatal a erogar una
cantidad creciente de divisas por el pago de fletes;
c. La participacin creciente de embarcaciones extranjeras en el trfico de cabotaje, a travs de la
tramitacin de permisos de navegacin solicitados por empresas mexicanas que han encontrado
en dicha prctica una fuente de ingresos.
16 Tapia Guerrero, Luis Arturo. Estudio regional del mercado regional para marinos latinoamericanos. El caso de Mxico.
Mxico, 2008.
17 Boletn de prensa Pemex No. 244, 12 de diciembre de 2002
18 Ponencia Reforma Energtica, La Tecnologa del Petrleo en la Reforma Energtica, Nicols Domnguez Vergara,
Rectora General, UAM, 21 de mayo de 2008
19 Exposicin de motivos artculo 37 de de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos, publicada el primero de junio
de 2006, en el Diario Oficial de la Federacin, Congreso de la Unin Cmara de Diputados.

276

2. Agenda Internacional 2011: Acuerdo binacional pases colindantes al margen del

Golfo de Mxico
En el contexto internacional, qu posicin guardamos, para exigir el cumplimiento y respeto a la
soberana nacional, frente a terceros, en este caso, a pases al margen del Golfo de Mxico, a compaas navieras extranjeras que realizan servicio de cabotaje, buquetanques de pabelln extranjero
encargadas de arribar a los buques cisterna ubicadas en el Golfo de Mxico que almacenan el
petrleo que se extrae de las zonas marinas mexicanas, listo para ser transportado a otros puertos
del mundo, sumado a los proyectos de aguas profundas, efecto popote, que deber de estar consensuado previo a que empiece 2011.

Lo evidente es que la posicin geogrfica estratgica de Mxico lo posiciona frente al resto del
mundo, al contar con una superficie insular y continental de 1.964,375 km2, si a esto le aadimos
los 3.149,920 km2 de Zona Econmica Exclusiva de mar patrimonial espacio marino que el
nuevo derecho internacional del mar nos ha permitido acopiar, el territorio nacional emerge
con un perfil extensivo, y gran total, de 5.114,295 km2.
En los anales de nuestra poltica exterior, y en el moderno derecho internacional, bajo los auspicios de la Organizacin de las Naciones Unidas, Mxico es el principal promotor de las negociaciones iusinternacionales que culminaron en 1982, con la CONVEMAR, en Montego Bay,
Jamaica, y en donde, a disgusto de varias potencias, se conquist para los Estados ribereos o
con litorales una significativa ampliacin territorial martima de 200 millas nuticas, que ha modificado el perfil geopoltico, y el universo de las relaciones econmicas internacionales.20
Este espacio de 200 millas marinas, que la Convencin de Montego Bay denomin Zona Econmica Exclusiva, se mide a partir de los puntos costeros nacionales de base, y constituye una
extensin territorial donde se ejercen derechos soberanos y jurisdiccionales de corte econmico.
Sin olvidar que, de esas 200, en las primeras 12 millas de franja marina, tcnicamente denominada
mar territorial, el pas ejerce una soberana plena e irrestricta.
Tambin tenemos una nueva frontera con los Estados Unidos de Amrica, la martima; y otra
indita, con Cuba, que debemos negociar, como se coment antes del 2011, derivado de los yacimientos transfonterizos.
Bajo este prisma, de ventajas comparativas son la dimensin primaria y extensiva del territorio
nacional; la longitud de sus litorales continentales, 11,122 km, los ms extensos del continente,

20 Szkely, Alberto, Derecho del Mar , Editorial UNAM 1991, Mxico, DF, Captulo 5, La Convencin de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982 y la Ley Federal del Mar de 1986.

277

despus de Canad; los 3,152 km de lnea fronteriza con los Estados Unidos de Amrica, el mayor
mercado del mundo; los 956 km con Guatemala; y los 193 km. con Belice.
Y entre tantos factores adicionales, y de manera ms que relevante, su ubicacin biocenica y
multiestratgica. Situacin que nos fija como puente y enlace natural con todas las reas del continente americano, y con Asia y Europa. El futuro del comercio global habr de radicarse en la ruta
Asia-Amrica del Norte, adems de considerar el bono demogrfico que ofrece, y el tamao real y
exponencial de su mercado productivo y de consumo.
Ahora bien, con estas virtudes geogrficas sumado a las ancdotas del servicio exterior extranjero, no se logra comprender el rezago de los acuerdos binacionales en materia de lmites
martimos con Estados Unidos, as como con Cuba, Belice y Guatemala para atender los yacimientos transfronterizos.
Los yacimientos transfronterizos enfrentan el riesgo de que al ser explotados por un pas afectan el potencial extractivo del otro. Por ello se debe establecer sinergias de inversin y conocimientos para el establecimiento de zonas de desarrollo conjunto y multiempresarial a travs de
reglas claras de explotacin.
Apremia iniciar las negociaciones binacionales que permitan definir instrumentos jurdicos
para explotacin de stos.
Finalmente y sin salirnos del Golfo de Mxico, no se puede evitar hablar de los recientes
nexos que ha realizado EEUU y Mxico derivado del Plan Mrida y las fuerzas armadas que
se han desplegado en el Golfo de Mxico, con el fin de frenar las lneas de trfico de narcticos que arriban desde la regin de Amrica del Sur. Con esto se suma un elemento ms
que atenta contra la soberana nacional y transita a travs de las vas generales de navegacin
nacionales. El estado mexicano ha tratado de reaccionar ante esta medida, desplegado fuerzas armadas nacionales, adems de implementar nuevas estrategias con el pas vecino, pero
an con poca presencia.
3. Rgimen de navegacin, prevencin, seguridad en la navegacin y proteccin de la
soberana en las zonas marinas mexicanas
Es evidente que la afluencia de embarcaciones de pabelln extranjero en el Golfo de Mxico y
los compromisos que en materia de explotacin de recursos en aguas profundas est pendiente
de resolver. Frente a esta condicin qu estn haciendo las autoridades martimas y la Armada
de Mxico?, actualmente es posible afirmar que materialmente no cuentan con los recursos y la
infraestructura para responder a una amenaza.
278

Recientemente la Armada de Mxico particip en entrenamiento conjunto contra el crimen

organizado, se trata de una nueva alianza multinacional, denominada Operacin UNITAS 50-90
para el combate contra la delincuencia organizada, as como la defensa y proteccin de los intereses martimos nacionales. Consisti en un ejercicio militar cuyos objetivos fueron tambin la
coordinacin, capacitacin y asistencia, entre autoridades martimas de diez distintos gobiernos.
ste es el mayor ejercicio naval que realizan pases de Amrica y para el 50 aniversario de UNITAS
se reunieron las armadas de Estados Unidos, Argentina, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Ecuador, Per, Uruguay y Mxico.
Para el caso de la autoridad martima que se encuentra representada en los puertos por la Capitanas de Puerto, ellos son responsables de implementar la seguridad de en la navegacin y proteger
la vida humana en el mar, prevenir derrames y verificar que las tripulaciones a bordo de los buques
cuenten con la certificacin necesaria que garantice la navegacin segura en los mares.
Lo anterior se ha agudizado derivado de los ataques del 11 de septiembre de 2001, que origina
nuevas normas que la Organizacin Martima Internacional (OMI) adopt a travs del Convenio
para la Proteccin de Buques e Instalaciones Portuarias (ISPS), instrumenta que la autoridad
martima en Mxico mediante los oficiales de proteccin del Puerto y del Buque se encargarn de
estar alertas contra cualquier amenaza terrorista, riesgo o peligro a bordo de las embarcaciones, as
como de las instalaciones portuarias.
Otro de los instrumentos regionales que impone la OMI cuyo objeto es mantener la seguridad
en la navegacin de los buques, proteccin a medio marino y verificacin de certificacin, es el
Acuerdo de Via del Mar, que prev que el Estado Rector de Puerto que se adscribe en las Capitanas de navegacin de altura, inspeccionar el 20%, como cuota mnima de las embarcaciones
que arriban a puerto. Tambin en materia de seguridad nacional y regulacin de la navegacin en
las zonas marinas mexicanas y Estrechos se encarga la CONVEMAR.
Frente estas normas internacionales notamos que el gobierno mexicano no reconoce la importancia que guardan los Estrechos por lo menos ante el reto del prximo 2011 que se vence el trmino a los pases vecinos en el margen del Golfo de Mxico para determinar la forma de explorar
y explotar las reservas comprobadas en el fondo marino.
La CONVEMAR ser el fundamento que otorgue facultades a Mxico para exigir el respeto en
las zonas marinas mexicanas y Estrechos, no slo en la navegacin tambin lo ser en el ejercicio
de la soberana y de la jurisdiccin, esto no es algo menor si recordamos que contra quien se
deber de negociar es EEUU, pas que an no es miembro de la CONVEMAR, sin embargo existen elementos jurdicos que lo obligan a observarla, como es la costumbre internacional, derivado
279

del cumplimiento que se tiene en la Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental de

1958, de la cual Estados Unidos s ha sido Parte Contratante.21
Ante lo expuesto podemos ser optimistas porque a partir del 1 de junio de 2006, la Ley de
Navegacin y Comercio Martimos (LNCM), fortalece a la autoridad martima en los puertos y
de la cooperacin entre sta y la Armada de Mxico, adems de retomar de manera literal las obligaciones del estado mexicano para el cumplimiento de los convenios internacionales en la materia.
Otro hecho relevante en la seguridad nacional de las zonas marinas mexicanas y Estrechos surge el pasado 1 de junio de 2009, que por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin,
se crea una Capitana espejo en los Puertos de Altura de Mxico, donde se autoriza a personal de
la Armada participar de la autoridad que ejercen las Capitanas de Puerto con el fin de prevenir el
narcotrfico en los Puertos Mexicanos, este es un hecho relevante, ya que desde 1960 se determin la escisin de la influencia de la Armada en actividades dentro de los recintos portuarios, y
ahora vuelve a tener presencia.22
Ahora bien, veamos cmo la LNCM recoge cada uno de los supuestos de los instrumentos
internacionales que enunciamos, siendo:
Artculo 5.- Las embarcaciones y los artefactos navales mexicanos estarn sujetos al cumplimiento
de la legislacin nacional, an cuando se encuentren fuera de las aguas de jurisdiccin mexicana,
sin perjuicio de la observancia de la ley extranjera, cuando se encuentren en aguas sometidas a otra
jurisdiccin.
Las embarcaciones y los artefactos navales extranjeros que se encuentren en las vas generales de
comunicacin por aguas mexicanas quedarn sujetos por ese slo hecho, a la jurisdiccin y al cumplimiento de la legislacin nacional.
Este precepto coincide con lo que enuncia la CONVEMAR en el artculo 2 relativo al rgimen
jurdico del mar territorial, del espacio areo situado sobre el mar territorial y de su lecho y subsuelo, y cmo el Estado litoral ejerce su soberana.
En el mismo convenio se prevn supuestos que van ms all del propio ordenamiento que nos
ocupa, por ejemplo la definicin de paso inocente, que consiste en la travesa de embarcaciones
extranjeras siempre y cuando no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado
ribereo. Los buques extranjeros no deben realizar cualquier accin que se vincule con:
21 Enrquez Rosas, Jos David, Foros sobre la reforma energtica Tema: Yacimientos transfronterizos. Negociacin, exploracin y
explotacin Senado de la Repblica. Junio 5 de 2008
22 Comunicado de Prensa 194/2009, Nueva estrategia de colaboracin Entre SEMAR Y SCT, Mxico, D.F., 20 de julio
del 2009

280

a. Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica del Estado ribereo o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho
internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas;
b. Cualquier ejercicio o prctica con armas de cualquier clase;
c. Cualquier acto destinado a obtener informacin en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado ribereo;
d. Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado
ribereo;
e. El lanzamiento, recepcin o embarque de aeronaves;
f. El lanzamiento, recepcin o embarque de dispositivos militares;
g. El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravencin de las leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios del Estado ribereo;
h. Cualquier acto de contaminacin intencional y grave contrario a esta Convencin;
i. Cualesquiera actividades de pesca;
j. La realizacin de actividades de investigacin o levantamientos hidrogrficos;
k. Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o
instalaciones del Estado ribereo;
l. Cualesquiera otras actividades que no estn directamente relacionadas con el paso.
Por otro lado el artculo 21 de la CONVEMAR dispone que los buques extranjeros que
ejerzan el derecho de paso inocente por el mar territorial debern observar las leyes y reglamentos, as como todas las normas internacionales relativas a la prevencin de abordajes en
el mar. Dentro de las disposiciones que debe regular el Estado litoral para el paso inocente
se encuentra:
a. La seguridad de la navegacin y la reglamentacin del trfico martimo;
b. La proteccin de las ayudas a la navegacin y de otros servicios e instalaciones;
c. La proteccin de cables y tuberas;
d. La conservacin de los recursos vivos del mar;
e. La prevencin de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca;
f. La preservacin de su medio ambiente y la prevencin, reduccin y control de la contaminacin
de ste;
g. La investigacin cientfica marina y los levantamientos hidrogrficos;
h. La prevencin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales, de inmigracin y
sanitarios.
Como se puede apreciar la CONVEMAR va ms all de lo que la propia LNCM enuncia,
sin embargo estas disposiciones son ley suprema en territorio nacional tal y como lo prev el
artculo 133 de nuestra Carta Magna, relativo a la jerarqua de las leyes y la observancia de stas
en territorio nacional.
281

Ahora bien, veamos qu refiere la Ley Federal del Mar23, sobre el cumplimiento de embarcaciones extranjeras en las zonas marinas mexicanas:
ARTICULO 10.- El goce de los derechos que esta Ley dispone a favor de embarcaciones extranjeras, depende de que exista reciprocidad, con el Estado cuya bandera enarbolan, a favor de las
embarcaciones nacionales, y siempre que se est dentro de lo dispuesto por la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos y por el derecho internacional.
ARTICULO 11.- El Poder Ejecutivo Federal se asegurar de que las relaciones martimas con
otros Estados se lleven a cabo bajo el principio de la reciprocidad internacional, mismo que aplicar tanto en cuanto a las zonas marinas mexicanas como a las establecidas por esos Estados,
respecto a cualquier actividad realizada por ellos o por sus nacionales con estricto apego al derecho
internacional.
Como se puede apreciar la Ley Federal del Mar no profundiza sobre las obligaciones que en
materia de navegacin deben de cumplir los Estados litorales y Estados de pabelln. Por otro lado,
en el mbito de reconocimiento de facultades de las autoridades martimas, de manera amplia
la LNCM le atribuye facultades de vigilancia a la Secretara de Comunicaciones y Transportes
(SCT), consistente en:
Artculo 7.- La autoridad martima en materia de Marina Mercante, la ejerce el Ejecutivo Federal
a travs de:
I. La Secretara, por s o por conducto de las capitanas de puerto;
II. .
III .
Artculo 8.- Son atribuciones de la Secretara, sin perjuicio de las que correspondan a otras dependencias de la Administracin Pblica Federal:
I.- Planear, formular y conducir las polticas y programas para el desarrollo del transporte por
agua y de la Marina Mercante, con apego a las disposiciones establecidas en esta Ley;
II.- Intervenir en las negociaciones de los Tratados Internacionales en materia martima; ser la ejecutora de los mismos en el mbito de su competencia, y ser su intrprete en la esfera administrativa;

23 El caso de la Ley Federal del Mar es especial, ya que se public en el Diario Oficial de la Federacin 1976, previo a la
adopcin de la CONVEMAR el 10 de diciembre de 1982, esta condicin muestra la firmeza del gobierno mexicano
para reconocer en la legislacin nacional en una parte del texto de la CONVEMAR.

282

VI.- Otorgar permisos y autorizaciones de navegacin y para prestar servicios en vas generales
de comunicacin por agua, en los trminos de esta Ley; vigilar su cumplimiento y revocarlos o
suspenderlos en su caso;
VII.- Otorgar concesiones para la construccin, operacin y explotacin de vas navegables, en los
trminos del reglamento respectivo;
XIV.- Inspeccionar a las embarcaciones extranjeras, de conformidad con los Tratados y Convenios
internacionales;
XV.- Otorgar autorizacin de inspectores a personas fsicas, para que realicen la verificacin y
certificacin del cumplimiento de lo que establezcan los tratados internacionales, y la legislacin
nacional aplicable, manteniendo la supervisin sobre dichas personas;
Artculo 36.- La navegacin en zonas marinas mexicanas y el arribo a puertos mexicanos estarn
abiertos, en tiempos de paz a las embarcaciones de todos los Estados, conforme al principio de
reciprocidad internacional. Cuando existan razones de seguridad nacional o inters pblico, la Secretara podr negar la navegacin en zonas marinas mexicanas y el arribo a puertos mexicanos.
Asimismo, cualquier embarcacin que navegue en zonas marinas mexicanas deber observar
la obligatoriedad de obedecer los sealamientos para detenerse o proporcionar la informacin
que le sea solicitada por alguna unidad de la Armada de Mxico. Lo anterior, con el fin de
garantizar el cumplimiento de las normas aplicables por s misma o en coadyuvancia con las
autoridades competentes en el combate al terrorismo, contrabando, piratera en el mar, trfico
ilegal de personas, armas, estupefacientes y psicotrpicos, en los trminos de la legislacin de la
materia. En caso de desobediencia, se impondrn las sanciones establecidas por esta Ley y por
las dems disposiciones aplicables.
.
Salvo lo previsto en el artculo siguiente, en los supuestos sealados en el prrafo anterior, no se
requerir permiso de navegacin de la Secretara.
En caso de no existir embarcaciones mexicanas disponibles en igualdad de condiciones tcnicas o
bien cuando impere una causa de inters pblico, la Secretara estar facultada para otorgar permisos temporales para navegacin de cabotaje, de acuerdo con la siguiente prelacin:
I. Naviero mexicano con embarcacin extranjera, bajo contrato de arrendamiento o fletamento a
casco desnudo; y
II. Naviero mexicano con embarcacin extranjera, bajo cualquier contrato de fletamento.
Cada permiso temporal de navegacin de cabotaje tendr una duracin de tres meses y ningn
permiso para una misma embarcacin podr ser renovado en ms de siete ocasiones.
El naviero mexicano titular de un permiso temporal de navegacin de cabotaje para una embarcacin extranjera que vaya a permanecer en aguas nacionales por ms de dos aos, tendr la obliga283

cin de abanderarla como mexicana en el plazo mximo de dicho periodo, contando ste a partir
de la fecha de expedicin del permiso temporal de navegacin original.
En los preceptos anteriores, se puede notar la coincidencia de las atribuciones del estado mexicano con disposiciones de la propia Ley Federal del Mar en particular con lo que enuncia el artculo 10 y 11 con lo que dispone el artculo 36 de la LNCM. La LNCM otorga con mayores
facultades a la SCT en materia de poltica martima, cumplimiento de tratados internacionales,
representacin en los puertos a travs de las capitanas de puerto, permisos para la navegacin en
zonas marinas mexicanas, inspeccin de buques extranjeros, asimismo, de la cooperacin que
existe con la Armada para solicitar la inspeccin de embarcaciones extranjeras que se encuentren
las zonas marinas mexicanas.
No debemos olvidar que el objeto de este estudio es verificar con qu elementos cuentan las autoridades competentes en el ramo martimo para responder frente el aumento de embarcaciones
extranjeras que operarn y desfilan en las zonas marinas mexicanas y Estrechos.
Ahora analicemos en qu trminos la LNCM delega facultades a la Armada de Mxico, donde
se not que el artculo 7 fraccin IX enuncia la cooperacin entre la autoridad administrativa y militar naval. El artculo 36 enuncia en qu consiste la inspeccin a buques, labores de sealamiento
y ayudas a la navegacin, adems de coadyuvar en el desarrollo de la Marina Mercante Nacional
y el 77 apartado B. Otro de los ordenamientos legales que concede facultades a la Secretara de
Marina es la Ley Orgnica de la Armada de Mxico donde en materia de proteccin a la soberana
mexicana prev:
Artculo 2.- Son atribuciones de la Armada de Mxico, las siguientes:
I.
II.
III. Realizar acciones para salvaguardar la soberana y defender la integridad del territorio nacional en el mar territorial, zona martimo-terrestre, islas, cayos, arrecifes, zcalos y plataforma
continental; as como en aguas interiores, lacustres y ros en sus partes navegables, incluyendo los
espacios areos correspondientes, as como vigilar los derechos de soberana en la zona econmica
exclusiva;
IV.
V. Salvaguardar la vida humana en la mar y en las aguas interiores, mediante operaciones de bsqueda, rescate y salvamento en las aguas marinas nacionales e internacionales y en todas aquellas
en las que el Mando Supremo lo ordene;
VI. Proteger instalaciones estratgicas del pas en su rea de jurisdiccin y donde el Mando Supremo lo ordene;
VII.
VIII.
284

IX. Garantizar el cumplimiento del orden jurdico en las zonas marinas mexicanas por s o coadyuvando con las autoridades competentes en el combate al terrorismo, contrabando, piratera en el mar,
robo de embarcaciones pesqueras, artes de pesca o productos de sta, trfico ilegal de personas, armas,
estupefacientes y psicotrpicos, en los trminos de la legislacin aplicable;
X.
XI. Intervenir, sin perjuicio de las atribuciones de las dependencias del Ejecutivo, en la prevencin y
control de la contaminacin martima, as como vigilar y proteger el medio marino dentro del rea
de su responsabilidad, actuando por s, o en colaboracin con otras dependencias e instituciones
nacionales o extranjeras;
XII.
XIII. .
XIV.
XV.
Hasta aqu se ha presentado el marco legal nacional y cmo se encuentra distribuida las atribuciones para vigilar la soberana nacional en las zonas marinas mexicanas por parte de la Secretara
de Marina y la SCT. Ahora bien, en el planteamiento original del problema, nos preguntamos,
cmo responderan las autoridades nacionales ante una amenaza en el servicio de cabotaje, donde se concentra un volumen importante de embarcaciones extranjeras, pero qu pasa con los
buquestanques que cruzan por el Estrecho del Mar del Caribe y el Golfo de Mxico? Hasta ahora
podemos afirmar que la nica fuente de derecho que encontramos para remitirnos es la CONVEMAR. Cabra preguntarse en el contexto de soberana nacional si el legislativo comete un grave
error al no enunciar de manera expresa la importancia de este Estrecho.
4. Estrecho de Yucatn: Una frontera sin inters nacional
El estrecho de Yucatn es la conexin nica entre el golfo de Mxico y el mar Caribe. Tiene
aproximadamente 210 km de ancho, una profundidad media de 1,500 m y un umbral que
supera apenas los 2,000 m. En su extremo oriental, frente a cabo San Antonio, Cuba, la pendiente del fondo es abrupta y sobrepasa los mil metros de profundidad a slo unos cuantos
kilmetros de la costa. En su extremo occidental, frente a cabo Catoche sobre la pennsula yucateca, la pendiente del fondo es suave y proyecta una plataforma continental bastante amplia
al noroeste del estrecho.24

El Estrecho de Yucatn es un canal de navegacin que emplean diversas embarcaciones, la causa,

la incidencia de distintos intereses, donde encontramos los buques de pasajeros tambin conocidos como cruceros tursticos, que visitan Cozumel. Las agencias de viajes ofrecen rutas de 26
24 Dr. Antonio Badn Dangn, Investigador del Conacyt, lnea de investigacin Oceanografa, Diciembre del 2008, revisado el 12 de Febrero de 2010 en el sitio http://www.mexicocyt.org.mx/investigaciones/3423

285

das por el litoral occidental de Amrica del Sur, el Canal de Panam, el Caribe, Centroamrica y
la Pennsula del Yucatn.
En el mismo nivel se encuentran los buquestanques, buquesportacontenedores y buquesgraneleros cuya ruta es el Pacfico, los cuales deben de dirigirse hacia el Canal de Panam.
Otro hecho relevante en el Estrecho de Yucatn, surge en noviembre de 2003 con la iniciativa
de establecer un sello del Golfo de Mxico con un cordn de seguridad entre la pennsula de Yucatn y Florida que establece un filtro en las actividades de transporte martimo en la regin. Se trat
de convertir al Golfo de Mxico en un lago interno bajo el control de las autoridades martimas y
militares de los EEUU, que garantizaran la seguridad interna a travs de un escudo de proteccin
martimo, adems se justific, ya que en esta zona se ubican las plantas de refinacin ms importantes de petroqumica del mundo.25
En la actualidad se est trabajando con el gobierno canadiense y americano para desarrollar
una carretera martima que mover 67 millones de materia de exportacin y 14 millones de
toneladas derivado de importaciones26, el proyecto se denomina Cabotaje Martimo (Short
Sea Shipping).
Con lo anterior se concluye que el Estrecho o Canal de Yucatn aunque es ignorado por la
legislacin nacional, no quiere decir que no sea relevante sobre las determinaciones que se deban
tomar en materia de soberana nacional.

Estrecho o Canal de Yucatn

Fuente: Instituto Mexicano del Transporte

Cmo se ha dicho antes, Mxico es miembro de la CONVEMAR, esta causa hace que este instrumento sea ley suprema. Ahora bien, qu es lo que dice la CONVEMAR sobre los Estrechos: El artculo
25 Cfr. Jorge Luis Sierra, Quiere Estados Unidos cerrar el Golfo de Mxico El independiente. Se trata de una estrategia
que mutatis, mutandis, tambin aplicaran las mismas empresas transnacionales de la energa al combinar un proyecto
similar de la escalera nutica, combinado con el taponamiento del Golfo de Corts. Donde ya empiezan a emplearse las
maquiladoras del gas, provenientes de Australia, Ecuador, Per, Bolivia, etc. Y proveedoras de energa elctrica al estado
de California.
26 Andrs Barreda, Anlisis Geopoltico del Contexto Regional, Foro Boliviano sobre Medio Ambiente y Desarrollo

286

34 dispone que en el rgimen de paso por los Estrechos utilizados para la navegacin internacional se respetar el ejercicio por los Estados ribereos del estrecho de su soberana o jurisdiccin
sobre tales aguas, su lecho y su subsuelo y el espacio areo situado sobre ellas.
Uno de los aspectos que adolece la legislacin nacional es el relativo al reconocimiento del Paso
de Trnsito, consistente en la navegacin rpida e ininterrumpida, con sujecin a las condiciones
que regulen esa entrada. Los Buques se abstendrn de toda amenaza o uso de fuerza contra la
soberana, integridad territorial o independencia poltica, respetarn los reglamentos internos en
materia de abordajes prevencin, reduccin y control de la contaminacin causada por buques.
Parte de las disposiciones que se enuncian respecto a las obligaciones que deben cumplir
los buques que crucen los Estrechos tambin incide con las que prev el Convenio para
prevenir la contaminacin por los buques (MARPOL 73/78), que son normas para evitar las
descargas de sustancias contaminantes, operacionales y accidentales de los buques, relativo
a prevenir la contaminacin de los mares; en el mismo sentido se encuentra en materia de
prevencin de accidentes el Convenio sobre el reglamento para prevenir los abordajes (COLREG-72), reglas de gobierno, luces y marcas que deben llevar los buques y otras pautas para
evitar abordajes en la mar.
5. Conclusiones
1. El transporte martimo mueve el 90% del comercio mundial, sector que se ha constituido para el
desarrollo del mundo.
2. El 80% del comercio exterior de Mxico se realiza a travs de buques extranjeros, esta condicin es
una amenaza en contra de la soberana nacional.
3. El transporte martimo servicio costa fuera en Mxico, es el eje de desarrollo del pas, sin embargo la
desmedida participacin de embarcaciones extranjeras realizando cabotaje para la extraccin de petrleo amenaza la seguridad y soberana nacional; en el mismo sentido afecta el uso de buquetanques
de pabelln distinto al nacional.
4. Mxico en el contexto internacional trascendi por mostrar capacidad de negociacin por conquistar
para los estados ribereos la ampliacin territorial de las 200 millas nuticas, que modific el perfil
geopoltico y el universo de las relaciones econmicas internacionales.
5. Prescribe para Mxico este ao el trmino para negociar con Cuba, Belice, Guatemala, Honduras y
Estados Unidos la explotacin de los yacimientos transfronterizos, y defender con ello la soberana
nacional sobre los recursos que le pertenecen.
6. El Plan Mrida es un acuerdo que incide en la proteccin de la soberana nacional que reside en las
vas generales de comunicacin por agua, entre ellas los canales o estrechos y el cabotaje.
7. La autoridad martima nacional y la Armada de Mxico colaboran en la proteccin de la soberana
nacional a travs de la inspeccin en las zonas marinas mexicanas con el fin de evitar amenazas, pre287

venir daos al medio ambiente, permanencia, paso inocente y trnsito de embarcaciones que pongan
en riesgo la soberana nacional.
8. La legislacin nacional no reproduce los Convenios Internacionales suscritos por el Estado mexicano,
esto debilita a las autoridades encargadas de proteger la soberana.
9. La ausencia del reconocimiento de la figura de Estrechos en la legislacin refleja el desinters del Estado de Mexicano en los millones de toneladas que cruzan el Estrecho de Yucatn con destino al Canal
de Panam. Quizs deberamos preguntarnos dnde se encuentran los tratadistas que destacaron en
las negociaciones de adopcin de la CONVEMAR?

288

Bibliografa
lvarez de la Borda, Joel
2006 Una Crnica del petrleo en Mxico, de 1863 a nuestros das, Editorial Pemex.

Versin Estenogrfica del 2 Foro de la Marina Mercante Mexicana y sus perspectivas 21 al 24 de

octubre de 2009, Veracruz.
Informe 2007, Cmara de la Industria del Transporte de Martimo.
CCMM (2000) _Comisin Coordinadora Martima Mercante_. La situacin martima nacional
al final del siglo XX. Mxico martimo 2000. Mxico
SCT [Secretara de Comunicaciones y Transportes] (2008). Anuario estadstico. Movimiento de
carga, buques y pasajeros. Direccin General de Puertos. Coordinacin General de Puertos y Marina Mercante. Mxico.
Tapia Guerrero, Luis Arturo.
2008 Estudio regional del mercado regional para marinos latinoamericanos. El caso de Mxico.
Mxico.
Szkely, Alberto
1991 Derecho del Mar , Editorial UNAM, Mxico, DF.
Andrs Barreda

Anlisis Geopoltico del Contexto Regional, Foro Boliviano sobre Medio Ambiente y
Desarrollo
Jorge Luis Sierra

Quiere Estados Unidos cerrar el Golfo de Mxico El independiente.
Leyes
Ley Federal del Mar
Ley de Navegacin Comercio Martimos
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Convenciones
Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
Cdigo de Proteccin de Buques e Instalaciones Portuarias
289

Los Nuevos Problemas

de la Pesca Ocenica y la Preservacin
de los Fondos Marinos y Ocenicos:
El Caso del Atlntico N orte
Adrin Garca Sais (*)

Introduccin
Los especialistas en Derecho Internacional han estado de acuerdo en aceptar que una de las reas de mayor transformacin en la
historia contempornea ha sido lo referente al derecho internacional del mar, propulsado por diversos factores entre los que tenemos: los de orden econmico, poltico, tecnolgico y hasta estratgico; que han llevado a los estados, as como a otros actores
internacionales a preocuparse y ocuparse por construir un aparato
jurdico acorde a sus propias necesidades.

(*) Doctor en Ciencia Poltica y

Administracin por la Universidad
Autnoma de Barcelona.
Profesor Investigador de Carrera,
adscrito al Centro de Relaciones
Internacionales de la Facultad
de Ciencias Polticas y Sociales,
UNAM. Miembro del Seminario
de Estudios de Poltica Comparada
en Relaciones Internacionales
(SEPCRI) y del Seminario de
Anlisis de Derecho Internacional,
Coordinados por el Dr. Modesto
Seara Vzquez, FCPyS, UNAM.

En este sentido y por lo complejo del tema, se requiere profundizar en elementos tanto del Derecho Internacional Pblico (ya
que estn implcitos los sujetos por excelencia del mismo es decir
los estados), como aspectos del Derecho Internacional Privado,
al incluir en el eje analtico del captulo, a empresas pesqueras de
muy diversas nacionalidades. De igual modo se incluirn, las herramientas de la Poltica Internacional, para explicar las diversas acciones que se han dado en la regin con motivo de la explotacin
de las especies marinas.
En los siglos anteriores al siglo veintiuno el derecho del mar slo
era concebido bajo una dimensin y su regulacin se concentraba
en el derecho de navegacin sin conocer ni aceptar que existen grandes recursos en los fondos marinos y ocenicos. Por el contrario
el derecho de mar contemporneo es ante todo de carcter pluri291

dimensional, fundamentalmente por la posibilidad real de explotacin de los fondos marinos a

grandes profundidades1
La regin del Atlntico Norte al igual que la del Pacifico Norte concentra una gran cantidad de
recursos minerales y animales de gran valor en el comercio internacional, que a lo largo de la historia y desarrollo de las naciones ha sido punto de conflicto y negociacin no slo por los estados
con cercana a la zona sino inclusive por otros interesados en entrar al negocio de la explotacin
pesquera y mineral de sta.
Es en este sentido que el anlisis del tema implica utilizar elementos de la Poltica Internacional
e inclusive de la geopoltica, ya que adems de estas actividades mencionadas en los prrafos anteriores, en la zona se realizan importantes operaciones militares tanto en la superficie como en las
profundidades marinas de la regin.
Como menciona el profesor Cesar Seplveda en su libro: El lugar del Derecho Internacional
en el universo jurdico, la poltica es precedente al derecho en el tiempo y en cierto modo el
derecho es el instrumento de la poltica, pero ello de ningn modo le resta valor al ordenamiento jurdico, pues en realidad con este instrumento legal se intenta el mantenimiento del orden
social2, bajo ese espritu se estudia el caso del sistema de pesquero del Atlntico Norte, como
un universo en el cual est implcita la bsqueda de un orden social que incluya la explotacin
racional de los fondos marinos por parte de los estados y empresas trasnacionales.
Por otro lado es importante mencionar que para este tema, existe por un lado una normativa
internacional, plasmada en el Derecho Internacional del Mar y por otro lado, de manera ms tcita
el hecho que algunas naciones violan las propias convenciones y acuerdos por el hecho natural del
lucro a partir de los recursos marinos. Esto ltimo es un proceso que se ha venido produciendo de
manera constante (por ms de cincuenta aos de manera muy intensiva) y que tambin implica el
sector industrial pesquero de los estados industrializados del Atlntico Norte, que no han tenido
lmite en su actividad.
Ahora lo nico que podramos esperar es la presin de las sociedades en estos pases, as como
de las naciones en vas de desarrollo para pedir cuenta de los efectos negativos sobre el mar. Para
ello tambin ha servido de apoyo en el proceso de investigacin los diversos informes de organizaciones no gubernamentales encargadas de documentar los efectos de la explotacin marina
en la regin.
1

Gmez- Robledo Verduzco; la explotacin de los fondos marinos y la convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, en: Temas selectos de Derecho Internacional, pgina 123
2 Becerra Ramrez Manuel; Derecho Internacional Pblico, pgina 10

292

Una vez realizada la introduccin al tema pasaramos a dar un breve anlisis histrico del Derecho del Mar, para que a continuacin se revisen los principales organismos especializados relacionados con el rea pesquera y de explotacin de los fondos marinos del Atlntico Norte.
El Derecho Martimo y las Actividades Pesqueras
La expresin denominada Derecho Martimo tiene un alcance amplsimo porque comprende
el estudio de toda una gama de fenmenos jurdicos que ocurren respecto a la navegacin a la
industria y al trafico de mercancas y pasajeros por mar3. Es de esta forma que todas las relaciones
jurdicas que tienen al mar por su lugar de origen o por su objeto en si, quedan contenidas en el
Derecho Martimo.

De igual forma debe precisarse la distincin que hacen entre Derecho Martimo y Derecho del
Mar. El primero como rama del Derecho Mercantil y el cual se enfoca al estudio de la empresa
martima, es decir al que se relaciona con el trfico martimo. No obstante, al ser el mar el escenario
principal existen otro tipo de actividades no puramente comerciales como: la investigacin, el recreo, la pesca industrial, as como la extraccin de productos minerales, entre otros. Por esa razn
algunos expertos sobre todo europeos y principalmente italianos utilizan un concepto ms amplio
que denominan Derecho del Mar4.
La distincin tradicional del Derecho en Pblico y Privado no tiene definitiva relevancia en el
campo del Derecho Martimo, ya que desde sus orgenes, ste ha presentado rasgos particulares y
originales, que mas tarde sirvieron para conformar principios del comercio terrestre.
En la actualidad con los avances polticos de carcter internacional, la eficacia de los Tratados
para el control pblico, las medidas de seguridad y vigilancia de todos los estados, que perfeccionan las normas; el Derecho Martimo toma relevancia dentro del mbito del Derecho Pblico y
deja ms clara su diferenciacin respecto al Derecho Martimo Privado5.
Es en este sentido que el Derecho Martimo es un derecho particular, en le verdadero sentido
de la palabra, ya que los factores econmicos y tcnicos de la mayora de las legislaciones sobre la
materia, tienden a emanciparse cada vez ms de los modelos tradicionales del Derecho Privado.
Es por ello que podra definirse a travs de la actividad del Estado en relacin con el mar y los
aspectos polticos y econmicos surgidos de sta. Adems de que por su contenido objetivo, lo
hacen por s mismo particular.

3
4
5

Olvera de Luna Omar; Manual de Derecho Martimo, pgina 11

Ibidem, pgina 12
dem

293

Por otro lado el Derecho del Mar, se presenta como un producto de las necesidades de la industria, del transporte naval y no como una ampliacin de ste de las reglas del comercio terrestre y
de su carcter orgnico, lo cual permite considerarlo como un conjunto de instituciones con la
finalidad bien enfocada, o con caracteres y normas propias6.
En este sentido tendramos las relativas a seguros martimos, contratos especficos como los de
remolque, a fenmenos como el abordaje, entre otros elementos. En s el Derecho Martimo ha
mostrado una enorme adaptacin e inclusin de elementos del Derecho Comercial terrestre, por
lo que ha tenido ms flexibilidad y ajuste a innovaciones a lo largo de los aos, as como la aceptacin de usos y costumbres a su normativa central.
El Derecho Martimo actual ha tenido a una unificacin con base a tres procedimientos esenciales: 1.La utilizacin de uso de reglas uniformes de carcter contractual; 2. Convenios Internacionales que ratifican e incorporan a su legislacin los pases firmantes; y 3. Leyes uniformes
internacionales7. Este Derecho ha sido pionero en la creacin de instituciones jurdicas, inmutable a pesar de las transformaciones de las sociedades y reconocido como un conjunto de fuentes
originales del Derecho.
Antecedentes del Derecho Martimo
Las Leyes Hindes:
En primer lugar se podra mencionar que gracias a las aportaciones de los cdices martimos
de las primeras civilizaciones se ha permitido tener una fuente diversa de interpretaciones de las
actividades en el mar. Entre ellas tenemos los textos contenidos en el Cdigo Man redactado
en India aproximadamente en el siglo XIII a. C. y recopiladas en Pars en el ao 1828, por el profesor Jean Marie Pardessus en su Coleccin de leyes martimas anteriores al siglo XVII8.
Leyes Rodias:
El denominado Cdigo de Rodas, data del siglo III antes de Jesucristo y fue la mxima autoridad
en los pueblos mediterrneos. Estas leyes ejercieron una extraordinaria influencia en la poca, muy
particularmente entre griegos y romanos.

Las denominadas Leyes Martimas de Rodas son en realidad una recopilacin del Cdigo del
mismo nombre hecha probablemente entre los siglos VII y IX que se aplicaron estas dos grandes
civilizaciones del mediterrneo. En ella incluye la ley de la echazn, denominada a la accin de la
6
7
8

294

Ibidem , pgina 15
Olvera de Luna Omar; Manual de Derecho Martimo, pgina 16
Se pueden consultar de manera electrnica en: http://books.google.com.mx/books?id=EaJLAAAAYAAJ&printsec
=frontcover&dq=inauthor:%22Jean-Marie+Pardessus%22&source=gbs_similarbooks_s&cad=1#v=onepage&q&f=
false

tripulacin de arrojar al agua determinada carga de la embarcacin para aligerarlo. Es importante

mencionar que este Cdigo, se enriqueci de algunos elementos establecidos en el Derecho bizantino, denominado Basilika.
Instituciones Romanas:
En este sentido gran parte del derecho martimo romano fue copiado de los rodios a travs de
los elementos encontrados en el Digesto y en el Cdigo Justiniano. Dentro de las Instituciones
ms importantes tenemos:
1. La llamada actio exercitoria, en el que se establecen las obligaciones de los marineros, la responsabilidad del armador y la relacin que existe entre el exercitor y el magster; tambin se ejercita en los
delitos cometidos por ste, por la tripulacin y por los pasajeros.
2. El famoso foenus nauticum, que legisla sobre el prstamo martimo, probablemente fenicio y
desarrollado en Grecia para proporcionar capitales importantes a las empresas martimas. La
esencia del concepto est que en que el dinero y las mercancas son expedidos por mar a riesgo del
acreedor y slo cuando tales cosas llegan felizmente a su destino recobre el acreedor el capital junto
con los intereses pactados.
3. La ley Rodhia de jactu, tomada del derecho martimo de Rodas y adoptada por otros pueblos, es el
principio regulador de avera comn en el derecho romano. Es tambin los principios que rigen la
avera gruesa9 que provienen justamente del Cdice de Rodas.
Las Tablas de Amalfi:
La ciudad de Amalfi10 en el siglo IX qued constituida como repblica y gan fama por su
gran actividad martima con los griegos y algunos otros pueblos orientales. En un principio se
rigi por el Cdigo Martimo de Rodas y ms tarde elabor sus propias leyes martimas que
se conocen como las Tablas de Amalfi (en italiano Tavola de Amalfi). Fue descubierta en 1843
en la Biblioteca Imperial de Viena y cuyo contenido era de 66 captulos, unos escritos en latn y
otros dialectos locales.
9

La avera gruesa es un procedimiento para distribuir los costes de la resolucin de un siniestro martimo entre las partes
que se benefician de que el buque y la carga se salven. Se dice que este principio es tan antiguo como la navegacin
martima comercial. Los gastos que pueden reclamarse por medio de la avera gruesa son de dos tipos: 1. Los gastos y
sacrificios realizados en aras de la seguridad comn del buque, la carga y otras propiedades implicadas en la aventura
martima comn; por ejemplo, los daos ocasionados al buque y a la carga al extinguir un incendio o realizar un salvamento; y 2. Los gastos en los que se incurra en beneficio comn para finalizar el viaje de manera segura, incluyendo
posibles gastos realizados en un puerto de refugio, tales como manipulacin de la carga, tasas portuarias, salarios de la
dotacin, el combustible y dems provisiones y consumos, si bien excluyendo los costes de la reparacin de los daos al
buque. Para ms informacin consultar: http://www.marisec.org/
10 Se localizada en la regin de Campania, Italia, situada a la orilla del Golfo de Salermo. Su fundacin se remonta a la
poca romana (su escudo lleva la inscripcin Descendit ex patribus Romanorum). Se tiene registro de la presencia
de Amalfi desde el siglo VI. En el siglo IX se convirti en una de las cuatro Repblicas Martimas ms importantes de
la regin mediterrnea. Para mas informacin consultar: http://www.turismoinsalerno.it/amalfi_s.htm

295

La parte la latina se remonta a los periodos comprendidos entre los aos 1131 y 1274; mientras que la parte Italiana bajo dialectos locales se ubic en el siglo XIV. La primera, establecen los
expertos en la materia que tiene una influencia griega y la ltima parte, muestra elementos de la
legislacin catalana.
La denominacin de tablas se explica probablemente por que cuando un texto deba ser presentado al pblico, ste tena que guardar un formato de cuadro colocado sobre las paredes de la
curia juzgadora.
Estas leyes estuvieron vigentes en Italia meridional hasta el siglo XVI, despus fueron sustituidas
por el denominado Consulat del mar, que tuvo una mayor influencia en todo el mediterrneo y
bajo el renacimiento de la ciudad de Pisa, Italia en la actividad martima de la zona.
Los Rollos de Olern:
Los historiadores europeos han mencionado que su origen especfico es incierto, ya que se le
podra localizar en la regin de Flandes, la isla de Inglaterra o Francia. Inclusive hay expertos que
aseguran que los rollos son un conjunto de decisiones de un tribunal constituido a finales del siglo
XII en la isla francesa de Olern y promulgadas en el ao de 1206.

En este sentido el profesor Jean Marie Pardessus parece haber demostrado que el cdigo es simplemente una coleccin de sentencias dictadas en materia martima en el litoral francs del Atlntico entre los siglos XI y XII por un autor desconocido11. Se supone tambin que las sentencias
estaban escritas en hojas de pergamino, conservadas en formas de rollos y certificados en la Isla de
Olern, de ah su denominacin.
Las leyes de Olern llegaron a ser una norma general en juicios sobre asuntos martimos, y rigieron directa o indirectamente todas las costas europeas del Atlntico, el canal que divide Inglaterra
del continente Europeo, el Mar del Norte y del Bltico, as como el litoral francs del Mediterrneo.
Los denominados rollos de Olern fueron traducidos o adaptados por autores holandeses,
alemanes y espaoles. As mismo en Gran Bretaa fueron traducidos por orden del Rey Ricardo
I concedindoles especial atencin en el Tribunal de Almirantazgo ingls (cabe mencionar que
gran parte de su comercio se realizaba con la flota holandesa).
Las Leyes de Wisby
Se les llama as por la ciudad de Wisby, localizada en la isla sueca de Gothland, y que por
lo mismo tambin se les denomin Leyes Martimas de Gothland. Dentro de su origen son
11 Serna Vallejo Margarita et. al.; Homenaje a Lus Rojo Ajuria, escritos jurdicos, pgina 561

296

posteriores a las Ordenanzas de Schleswig (1150), a las de Flensburg (1284) y tambin a los
Rollos de Olern.
Las leyes mencionadas contienen una trascripcin parcial de los Rollos de Olern y extractos
de las leyes de msterdam y los Estatutos de Lubeck. Pueden considerarse as mismo segn los
expertos como una derivacin del llamado Waterrrecht a partir de la actividad comercial entre
Flandes, Holanda e Inglaterra.
Las Leyes Wisby alcanzaron en toda Europa septentrional el valor de derecho comn influenciando posteriormente al derecho martimo nrdico. La legislacin de los pases Escandinavos y
las ciudades Anseticas12 tuvo seguramente sus races en la compilacin de las Leyes de Gothland
que se remontan al ao 1407.
Sin embargo, otros historiadores afirman que fue esta 1505 cuando los comerciantes de Wisby,
decididos a regirse nicamente por sus propias normas publicaron en lengua sajona las leyes mencionadas en la ciudad de Copenhague, Dinamarca.
El Consulado del Mar
Despus de la disolucin del imperio Romano y los efectos causados por los piratas normados y
sarracenos, se reactiv el comercio mediterrneo y las ciudades de Barcelona, Valencia y Marsella,
eran los principales centros de intercambio comercial.

En ese sentido, que en la poca mencionada exista una gran variedad de estatutos locales redactados por los denominados consulados o corporaciones autonmicas de comerciantes en los puertos,
administrados por cnsules o jueces cnsules elegidos por los comerciantes locales y a quienes
confiaban la jurisdiccin referente a los asuntos martimos y de mercancas.
Fue entonces cuando apareci en el siglo XIV, una coleccin de todos estos estatutos locales, usos y
costumbres del Mediterrneo, escritas en cataln y publicadas en la ciudad de Barcelona.
Se llam Consulado del Mar, debido a que la poblacin denominaba consulados a los tribunales de comercio y se hizo una extensin de la atribucin a los referentes a asuntos martimos.
No eran normas de aplicacin universal, pero debido a su uso se extendi a otras regiones ms
all del mediterrneo.
El Guidon de la Mer
12 Ciudades localizadas en el norte de Alemania, que incluye en la actualidad la regin de Baden-Wurtemberg y Baviera.
En donde se realizaba un comercio activo entre las ciudades costeras del Mar del Norte y Bltico con la parte de Europa
Central a travs de los causes del ro Rhin.

297

Esta gua temtica fue una coleccin privada de los principios del derecho martimo, asentados
a travs de la costumbre. La compilacin se realiz a fines del siglo XVI, en Marsella (ciudad mediterrnea) o Ruan (ciudad en la regin de Normanda cuyo cause del ro Sena permite el comercio
con el Atlntico Norte).
De ella se derivan y regulan el contrato de seguros, retoma la jurisprudencia de la poca y los
elementos precedentes como los Estatutos de Florencia y de Gnova, as como las ordenanzas de
Flandes, Barcelona, Sevilla y Burgos entre otras. De ah surge la denominada Ordenanza de Francia, utilizada durante el mandato de Luis XIV aproximadamente en 1861.
Ordenanza de Francia
En Europa y en especial en Francia, durante siglo XVII exista una gran cantidad de documentos
relativos al derecho martimo, por lo que las sentencias en los respectivos tribunales era en ciertos
casos un proceso poco transparente. Adems en el caso francs gran parte de su derecho martimo
se encontraba en estado de legislacin consuetudinaria.

Es a partir de ello el ministro de la casa real francesa (Luis XIV gobernaba), Jean Baptiste Colbert13 conform una comisin especializada en derecho martimo para crear una nueva codificacin. Esta comisin comenz a trabajar en 1671 y concluy sus trabajos en agosto de 1681 al cual
se le llam: Ordenanza sobre la marina.
En ella se retoma muchas de las costumbres de los puertos europeos occidentales y del norte.
Su influencia se mantuvo esencialmente para todos los pases de Europa continental durante un
siglo y medio.
La Ordenanza de Cromwell
Se deriva del Acta de Navegacin promulgada en 1651 por la cual Oliver Cromwell14 justifica la
expansin de las actividades martimas britnicas y dando los elementos bsicos que debera regir
la navegacin inglesa durante casi dos siglos. A partir de esta ordenanza las reclamaciones inglesas
se convirtieron en ley estatutaria y desencaden la guerra de 1672 entre los britnicos y Holanda,
concluida despus que este ltimo reino reconoci la obligacin de conceder honores a todos los
barcos britnicos que navegaran en mares con jurisdiccin los primeros.

13 Nacido en Reims, Francia el 29 de agosto de 1619, fue ministro de finanzas y comercio del Rey Luis XIV, propulsor de un
desarrollo econmico a partir del apoyo los sectores comerciales nacionales. Para ms informacin consultar: http://
www.chateauversailles.fr/index.php?option=com_cdvfiche&idf=0A6A03A1-DBEA-98F0-E9ED-7BB76B0FB181
14 Nacido en Huntingdom (Isla de Inglaterra), el 27 de abril de 1599, fue un lder poltico y militar, que cre la mancomunidad de Inglaterra o en su vocablo ingls The commonwealth of England para mas informacin consultar: http://
www.british-civil-wars.co.uk/biog/oliver-cromwell.htm

298

En esta acta de navegacin estableca un principio fundamental para el control del comercio
entre la corona britnica y sus colonias. En este sentido se planteaba la prohibicin de exportar
mercancas de Inglaterra a las colonias y de importarlas tambin usando para ello barcos que no
fueran ingleses o de sbitos ingleses.
Adems inclua la exigencia de que en los barcos ingleses, tres cuartas partes de los tripulantes
y comandantes fueran de nacionalidad britnica. Esto se explica debido al incremento en esa
poca de la piratera y el uso de tripulantes de diversas nacionalidades para determinadas rutas
de alto riesgo.
A mediados del siglo XIX, fueron derogadas estas dos exigencias por lo que se gener una libre
competencia en los mercados mundiales (es importante mencionar que una parte importante del
comercio se realizaba a los Estados Unidos de Amrica) y que gener un incremento en la actividad comercial.
Las Ordenanzas de Bilbao
Posterior al denominado Consulado del Mar y desde el siglo XVI en adelante, en Espaa se
publicaron muchas ordenanzas, orientadas esencialmente a lo referente al seguro martimo. Entre
estas se puede mencionar a la Ordenanza de la Contratacin de Bilbao, publicada en 1560, que
posteriormente fue parte de la Recopilacin de las Indias que se edito en Madrid en 1774. Su
trascendencia se debi a que fue ley general en Espaa y los territorios de Amrica bajo jurisdiccin de la casa real, tomndose como referencia en legislaciones sucesivas.
Cdigo de Napolen
Despus de la Revolucin Francesa, el imperio consider necesario codificar el conjunto legislativo en la materia. Su ordenamiento slo incluy lo relativo al derecho privado y especficamente
al mercantil. En este sentido fue el Cdigo de Comercio de 1807 el que reglament las operaciones martimas, bajo un enfoque de actividad con fines lucrativos, ms especfico, incluido en el
Libro II del mencionado cdigo.

A consideracin de expertos como Omar Olivera de Luna15, el Cdigo de 1807, no hizo ms

que reproducir los libros II y III de las Ordenanzas de 1681 (explicadas con anterioridad en este
texto), es decir a lo relativo a las relaciones entre particulares.
Por otro lado en lo que se refiere al derecho martimo o administrativo ha quedado sometido
en muchos puntos a las citadas ordenanzas y a los edictos complementarios, que estn en algunos
casos todava parcialmente en vigor a este respecto.
15 Vase su libro: Manual de Derecho Martimo, pgina 24

299

Sobre otros puntos y materias, el cdigo obedece a las leyes especiales o a decretos y ordenanzas posteriores. En este sentido el derecho martimo penal, fue codificado por un decreto ley del 24 de marzo de
1852, que se denominaba Derecho disciplinario y penal para la marina mercante.
De este modo, tanto la Ordenanza de 1681 como el Cdigo de Napolen tuvo una gran influencia en otros pases como Blgica, Grecia, Hait, entre otros y ha sido de base jurdica en los
cdigos argentino, brasileo, ecuatoriano, espaol, guatemalteco, haitiano, hondureo, italiano,
mexicano, peruano, portugus, salvadoreo y uruguayo, entre otros.
No obstante, para los casos de los cdigos de Espaa, Italia, Portugal y Rumania, se puede decir
que debido a su revisin histrica y jurdica de sus gobiernos ya no cuentan con elementos similares a la legislacin francesa.
Tendencias de la codificacin internacional del derecho martimo
En la actualidad el carcter tradicionalista del derecho martimo, conservado a travs de los siglos, est muy atenuado y reducido. Una de las causas de este proceso se debe a la innovacin
tecnolgica de las embarcaciones, que gener un trafico ms intenso y diversificado de los tipos de
transportes y sus destinos.

As mismo dentro de la tendencia general, se ha dado un fenmeno unificacin o aproximacin

de las normas, a travs de convenios regionales as como sectoriales de los sujetos del derecho
internacional y empresas privadas. De estos ltimos podremos mencionar los realizados por aseguradoras, cargadores y armadores entre otros.
Este proceso de aproximacin jurdica se puede observar a travs de las convenciones y los tratados internacionales, propuestos para disminuir los conflictos de las leyes de los estados contratantes, a partir de la aplicacin de normas comunes que stos obligan a cumplir o hacer observar
a sus respectivos sbditos.
Como ejemplo de lo anterior tenemos los convenios para la asistencia y el abordaje, los relativos
a asuntos sanitarios, contra la trata de personas, la seguridad de la navegacin y por ltimo los que
tipifican la figura de polizontes.
De este proceso de unificacin internacional surgen las Reglas de York y Amberes, que permiti
construir la plataforma para principios fundamentales del derecho martimo moderno.
A partir de este relato histrico de las distintas propuestas por configurar un derecho martimo
universal, se dar a continuacin una descripcin en el origen y desarrollo del Derecho del Mar,
300

como la bsqueda de las distintas naciones por encontrar puntos de acuerdo en regular la actividad pblica y privada en el mar.
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
En este sentido dentro de los referentes histricos sobre la materia tenemos la I Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en el ao de 1958. En ella se adopta cuatro convenciones en materia de mar territorial y zona contigua, alta mar, pesca y conservacin de recursos
sobre la plataforma continental16 .

El inters de los estados por explotar recursos minerales como pesqueros ms all de sus territorios, oblig a las Naciones Unidas trabajar en un marco jurdico del mar, que llev a la reunin de
Ginebra de 1960, con la Resolucin 2340, adoptada el 18 de diciembre de 1967 por la Asamblea
General de Naciones Unidas. Con ello se dio el punto de inicio para la construccin de un nuevo
derecho sobre los espacios martimos.
De igual forma en la dcada de los setenta la Asamblea General de Organizacin de las Naciones Unidas convoc a los pases para trabajar en un Derecho del Mar, bajo un principio de equidad
de las partes y precisin de conceptos, es lo que se denomin la II Conferencia sobre el Derecho
del Mar (CONFEMAR).
Por cuestiones de extensin y aportacin al tema nos centraremos en la Tercera Convencin
sobre el Derecho del Mar (la III CONFEMAR), realizada en el ao de 1982. La mencionada
Convencin consta de 439 artculos, y fue adoptada el 30 de abril de 1982. El acta final de la
Convencin fue firmada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre del mismo ao, por 140
Estados, entre los cuales se encontraba Estados Unidos, Repblica Federal Alemana, Italia y
Reino Unido entre otros.
Para el caso de Mxico fue firmado el 10 de diciembre de ese mismo ao y aprobado por el senado el 29 de diciembre de 1982. En el caso de la ratificacin, de este pas, fue unos de los primeros
en llevarlo a cabo, depositando su instrumento en el poder del secretario general de las Naciones
Unidas, el 21 de febrero de 1983.
La tercera CONFEMAR, propona la necesidad de adoptar una reglamentacin jurdica a los
fondos marinos, hasta entonces en condicin de vacuum iuris17, y que gener una serie de conflictos entre las naciones industrializadas y las en vas de desarrollo por hacer frente a la explotacin de una de las regiones de mayor riqueza en el mundo. Todo ello bajo el principio de ejercicio
16 Gmez Robledo Verdusco Alonso; El Nuevo Derecho del Mar, Gua Introductiva a la Convencin de Montego Bay, pgina 9
17 El concepto se refiere al vaco jurdico respecto a la legislacin de los fondos marinos, para mayor informacin vase:
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/552/3.pdf pgina 16

301

soberano de los estados a reindicar y disponer de los recursos naturales con los que cuenta, especialmente de origen marino, sean renovables o no renovales18
Por el contrario, a lo largo del siglo pasado han existido reivindicaciones particulares a favor de
una zona de jurisdiccin y control exclusivo de los recursos marinos y ocenicos por parte de los
estados. Es decir la exclusividad para realizar esas actividades. De ellas se puede mencionar la Declaracin Truman del 28 de septiembre de 1945 relativa al establecimiento de zonas de conservacin para proteger los recursos de pesca y con referencia a la plataforma continental19. De ella se
deriva ms la limitante para pescadores no nacionales de la explotacin de recursos pesqueros de
la plataforma continental y en zonas econmicas.
Cabe mencionar que algunos de los antecedentes de esta declaracin se remontan al inters de
los Estados Unidos de Amrica por proteger las zonas de pesca de salmn en aguas del Ocano
Pacfico, ubicadas frente a las costas de Alaska, en la cual acudan pescadores japoneses20.
En este sentido nos planteamos una evolucin de las actividades pesqueras, en una primera
etapa (a mediados del siglo veinte) que por un lado las naciones desarrolladas y determinadas
naciones costeras en va de desarrollo marcaron como ineludible el respeto de sus zonas econmicas exclusivas, buscando en este sentido el encontrar zonas de res nulluis21, para lograr una
explotacin intensiva y bajo una dinmica econmica de gran demanda de productos pesqueros.
Esta es una etapa en la cual gran parte de pases de manera unilateral proclaman su exclusividad
en la explotacin, aunque buscan nuevas zonas de extraccin en alta mar, como el caso de Noruega, que desde 1935 mediante un decreto real delimita su zona de pesca, entrando as en conflicto
con Gran Bretaa y que la Corte Internacional de Justicia admite la validez de esta delimitacin
Noruega a travs de su fallo el 18 de diciembre del 195122.
Por otro lado existe una segunda etapa (finales del siglo veinte) en donde los informes cientficos marcan una considerable baja de los recursos pesqueros y donde las organizaciones regionales
del sector marcan una nueva pauta de conducta, es decir: se requiere declarar las zonas pesqueras
internacionales como res communis23 y de la cual el conjunto de los estados es responsable de su
conservacin, ya que sino nos enfrentaramos a una total extincin de las especies marinas.
18
19
20
21

Vargas Jorge A.; Contribuciones de la Amrica Latina al Derecho del Mar, pgina 19
Puede consultarse temas relacionados en: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/831/18.pdf pgina 2
Sobrazo, Alejandro; Rgimen Jurdico de Alta Mar, pgina 246
Considerado que no pertenece a ninguna persona o pas, lo que no es propiedad de nadie, para ms informacin consultar: http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula07.htm
22 Gmez Robledo Verduzco, Alonso, op cit., pgina 17
23 Concepcin que se remonta al ao 1609 a travs del jurista holands Hugo Grocio, en su doctina de mar liberum, denominado cosa comn, para ms anlisis consultar: Segura Trujillo Julio; Hacia una nueva naturaleza jurdica del Agua,

302

De ah deriva el crecimiento y participacin de las organizaciones del Atlntico Norte por regular la actividad pesquera y de explotacin de los recursos en la zona mencionada.
La proteccin del medio marino, la pesca desde una perspectiva jurdica
Es importante mencionar que gran parte de los antecedentes de la regulacin en materia del
derecho martimo mundial se han generado en Europa y las principales aportaciones al mismo
tienen su origen en pases del Atlntico norte.

Por otro lado a partir de las diversas Convenciones sobre Altamar se ha logrado un principio
de unificacin en las normas de navegacin. No hubiera sido posible que cada Estado legislara de
manera caprichosa sobre el trfico marino, ya que se amenazara la paz mundial y el uso racional
de los recursos del mar.
Dentro de los elementos a considerar dentro de las principales aportaciones en materia normativa sobre la seguridad de la navegacin y responsabilidad de los Estados est el artculo 10 de la
Convencin de Altamar y en artculo 94 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, donde se sealan los deberes de las naciones que permitan que enarbolen su bandera
(pabelln) en determinadas embarcaciones24 .
En este sentido los Estados debern tener un registro de los buques que enarbolen su pabelln
y adems que stas tengan las condiciones de seguridad necesarias para garantizar la seguridad de
su personal como el que desarrollo de sus actividades no afecte a otros barcos ni genere daos a
terceros frente a cualquier tipo de accidentes.
Al respecto se puede mencionar que los accidentes al interior o entre barcos generan importantes prdidas humanas y materiales. En primer lugar se argumenta el factor humano Muchas
veces, los accidentes se deben a la ignorancia o a la carencia de una capacitacin idnea, a la falta
de una comprensin cabal de los buques y de las operaciones que en ellos se llevan a cabo, a la
inobservancia de los procedimientos indicados, a la imprevisin y a la exposicin a riesgos intiles,
a menudo en operaciones muy sencillas25.
El otro factor con ms incidencia en los accidentes de los buques se considera el climatolgico
que genera entre otras cosas colisiones y encallamientos de las embarcaciones. Pero gran parte de
su prevencin se da segn las aseguradoras a partir de la pericia y capacitacin del personal a bordo.
res communis, pgina 145
24 Sobarzo Alejandro; Rgimen jurdico del Alta Mar, pgina 187
25 Vase Organizacin Internacional del Trabajo; Prevencin de accidentes a bordo de los buques en el mar y los puertos.
OIT, Ginebra Suiza, 1996. Para mas informacin consultar: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/--protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_112632.pdf

303

La realidad no se ha apegado mucho a esta condicin de responsabilidad de los estados por

sus pabellones, nada mas citaramos algunos de los ms importantes incidentes marinos, como:
1. El accidente y posterior vertido de petrleo por el barco Exxon Valdez (1989) sobre las costas
de Alaska;2. El buque tanque Jessica, encallado cerca de San Cristbal en las islas galpagos en el
2001 (que derram cerca de de 240 mil galones de derivados de petrleo al mar); y 3. El buque
cisterna Pestige con pabelln de las Bahamas, que a finales del 2002, se hundi frente a las costas
de Galicia, Espaa con un cargamento de 20.5 millones de hidrocarburo26;
Se puede decir que la actividad del hombre genera graves daos al mar y sus recursos, siendo los
de mayor impacto los ocurridos a partir de la explotacin de recursos petroleros.
En marzo del 2001 se hundi la plataforma P-36, la ms grande del mundo, ubicada a 125 kilmetros del litoral de Ro de Janeiro, en Brasil, y contena ms de un milln de litros de petrleo.
Otro ejemplo de ello tenemos el provocado por la negligencia en las operaciones de una plataforma Deepwater Horizon de la compaa British Petroleum que derivo en el vertido de petrleo en el Golfo de Mxico el 20 de abril del 201027.
En este sentido tambin tenemos que: Las plataformas petroleras vierten cerca de 15 millones
de galones/ao de hidrocarburos por derrames y descargas de operacin.
Adicionalmente, un tercio de la contaminacin que llega a los mares empieza siendo contaminacin atmosfrica, que despus cae en los ocanos. Por su parte, en los fondos ocenicos existe
una grave contaminacin por compuestos radioactivos y metales pesados, procedentes de barriles
que contienen plutonio, cesio o mercurio; o como consecuencia de los accidentes de barcos de
guerra. Por ejemplo, de 1956 a 1989, ocho reactores nucleares completos de barcos de guerra hundidos, con todo su combustible y 50 armas nucleares, se encuentran en el fondo de diversos mares,
todo esto ocurrido despus de la segunda mitad del siglo XX.
Aunado a esto, las grandes cantidades de desechos slidos arrojados al mar, como los plsticos,
son responsables de la muerte de focas, ballenas, delfines, tortugas, y aves marinas, que quedan
atrapadas en ellos o se los comen.

26 Para ms informacin consultar: http://www.micromacro.tv/pdfs/saber_mas_espanol/agua/15contaminacion_

de_mares_y_costas.pdf , pgina 2
27 Consultar notas: http://www.cincodias.com/articulo/empresas/BP-Halliburton-sabian-cemento-pozo-Golfo-erainestable/20101028cdscdsemp_41/cdsemp/ y http://www.greenpeace.org/argentina/prensa-rss/bp-maquilladerrame-en-el-g

304

Como se puede observar los efectos negativos de la actividad humana en lo mares requiere de
mayores sanciones para proteger el medio ambiente. En este sentido un importante avance en la
materia lo ha constituido la Tercera Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
donde se analiz las facultades de los tres tipos de estados que deben tener alguna injerencia en la
proteccin del medio marino, es decir: primero el estado ribereo, o sea el que por sus espacios
naveguen buques extranjeros; segundo el Estado pabelln, cuya bandera enarbola un buque o
en cuyo territorio est matriculado; y tercero y ltimo el Estado del puerto, es decir la instalacin
terminal costa afuera donde se encuentra un buque extranjero28.
Tambin sobre este tema se puede retomar el artculo 194-1 de la citada convencin que habla
de los medios para prevenir, reducir y controlar la contaminacin. As como el artculo 221-1, que
menciona las acciones que deben ejercer los estados para proteger sus costas o intereses conexos
incluidos la pesca, de la contaminacin resultante de un accidente marino o actos relacionados
con este acontecimiento.
Acuerdo sobre las Reservas de Especies Marinas
La Conferencia de Naciones Unidas sobre bancos de peces de alta migracin se dio en 1993,
bajo pedido de la Asamblea General de esta organizacin. En ella se busc identificar los problemas sobre la conservacin y explotacin de las reservas de especies mencionadas y generan una
cooperacin estrecha entre los estados, as como la formulacin de recomendaciones correspondientes para cada caso.

De igual forma se busc la cooperacin de los estados para erradicar la pesca ilegal de especies y
mejorar el control sobre todo en peces en peligro de extincin. En este sentido se retoma la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en lo referente a las previsiones
y regulaciones en Alta Mar (vase el Artculo 63 del mismo).
En este sentido el 04 de agosto de 1995 despus de seis sesiones, la conferencia se aprob sin
un gran consenso, el Acuerdo para Conservacin y Administracin de las Especies de Peces de
Alta Migracin en ingls (Fish Stocks Agreement for the Conservation and Management of
Straddling29 Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks). Se abri para la firma del documento
el 04 de diciembre de ese mismo ao.

28 Sobarzo Alejandro; op cit. pgina 189

29 El trmino ingls de Straddling Fish, se refiere a un cardumen de peces que emigran entre los lmites de Altamar y una
Zona Econmica Exclusiva de un Estado o entre dos zonas exclusivas, tambin se les denominan reservas transfronterizas de peces. Para mas informacin consultar: http://www.ehow.com/facts_6772072_definition-straddling-fishstocks.html

305

Para el 11 de diciembre del 2001 se dio la dcima tercera ratificacin y para octubre del 2005
slo fue aceptado por 56 pases incluidos los miembros de la Unin Europea, una cifra inferior
comparada con los 149 pases que forman parte de la Convencin de Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar.
El acuerdo analizado consisti en 50 artculos dividido en trece partes, junto con dos anexos. El
primer bloque incluy lo principios de conservacin y administracin de las especies. La segunda
parte menciona los elementos a considerar para esta conservacin y la tercera y ltima parte plantea los mecanismos para la resolucin pacfica de las controversias entre las partes.
De hecho el acuerdo mencionado provee las herramientas diplomticas necesarias para la resolucin pacfica de las controversias y ha sido ampliamente utilizado en las organizaciones regionales de pesca. As mismo se rige bajo cuatro principios:
1. El derecho y obligacin de cooperar
2. Principios generales para la cooperacin
3. Procedimientos generales para la cooperacin y,
4. Mecanismos auxiliares para la hacer cumplir la cooperacin y los convenios allegados entre las partes
La mayora de los pases firmantes del acuerdo son pases con costa y con actividades pesqueras
en alta mar. Cabe mencionar que las naciones con actividad pesquera intensiva en el mundo como
Japn, Corea del Sur y Tailandia, as como embarcaciones con la denominada bandera de conveniencia es decir de estados como Panam no son parte del convenio. De igual manera pases costeros de Amrica del Sur como Argentina, Chile y Per tampoco firmaron el mencionado tratado30.
Por otro lado se puede mencionar que el Acuerdo, nicamente regula a las especies de pesca que
se encuentran en alta mar, reservando a cada Estado la conservacin y administracin de las que
viven en la zona econmica exclusiva. La paradoja sera que gran parte de la vida marina del Atlntico Norte es altamente migratoria, de ah que muchos cardmenes sean extrados de manera
intensiva, en ese sentido tenemos al Atn del Atlntico, as como el denominado Bonito31.
En el acuerdo se le da la posibilidad a los estados cooperar y resolver sus diferencias ya sea de
manera directa o a partir de Organizaciones de Administracin pesquera regionales, por lo que
a partir de ello el impacto de las resoluciones puede ser ms positiva en el sentido de mejorar los
procesos de explotacin de recursos marinos y hacer extensiva las obligaciones a pases terceros.
30 Henriksen Tore, Hnneland Geir y Sydnes Are: Law and politics in ocean Governance, The UN fish Stocks Agreement and
Regional Fisheries Management Regimens, pgina 13
31 Es un pez cuya especie se denomina Sarda Sarda (familia Scombridae), considerado entre los de mayor tamao, gran
velocidad y depredador de otras especies. Muy cotizado en la gastronoma internacional. Para mayor informacin consultar: http://atlas.ambiente.gov.ar/tematicas/mt_02/pdfs/PC_Sarda_sarda.pdf

306

En este sentido en su artculo octavo establece que si un estado que no es miembro de determinada organizacin regional de administracin pesquera llega a un acuerdo de explotacin, el mencionado Estado queda obligado a acatar las disposiciones para esa determinada zona de altamar
y las especies pesqueras determinadas, si no se le prohbe la entrada de sus embarcaciones para la
respectiva extraccin de productos marinos.
Dentro de los ejemplos de organizaciones regionales de administracin pesquera, tenemos
a la Comisin de Pesca del Atlntico Norte- Este (en ingls: North- East Atlantic Fisheries
Comisin, con sus siglas en ese idioma: NEAFC), y la Organizacin de Pesca del Atlntico
Norte- Oeste (en ingls: Northwest Atlantic Fisheries Organization, con sus siglas en ese
idioma: NAFO)32.
Por otro lado y como parte de este acuerdo se limita la participacin de los estados a partir de su
manifestacin expresa de intereses reales33 sobre la pesca en determinada zona de explotacin, de
ah que no todos los pases pueden contar con el derecho de participar en la toma de decisiones.
Lo anterior expuesto en su artculo dcimo primero.
Dentro de los principios generales para la cooperacin en el mencionado acuerdo se establece
un objetivo fundamental: asegurar a largo plazo la conservacin y sostenibilidad34 de las reservas
de peces incluyendo a las especies de alta migracin.
En este sentido la sostenibilidad a partir de la explotacin de los recursos naturales para la satisfaccin de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras
para satisfacer las propias35.
Para ello se debe remitirse al artculo segundo del Acuerdo sobre Reserva de Especies Marinas de Alta Migracin del ao 1995 (mencionado en prrafos anteriores). En este sentido
no se permite una interpretacin flexible por parte de los Estados firmantes, ya que debe
privar el principio de sostenibilidad tanto para las especies marinas como su entorno; y la
afectacin de las regiones por actividades como extraccin petrolera o mineral debe de ser
regulada segn el convenio mencionado a fin de garantizar la biodiversidad marina de la
zona en cuestin.
32 Henriksen Tore, Hnneland Geir y Sydnes Are: op. cit., pgina 17
33 Es decir que el Estado en cuestin cuente con la infraestructura de explotacin y al mismo tiempo se comprometa a
proporcionar los datos estadsticos y cientficos que garanticen la conservacin de determinadas especies de peces. Para
mayor informacin consultar: https://ageconsearch.umn.edu/bitstream/28277/1/14030245.pdf, pgina 257
34 Trmino referido en el texto a la actividad pesquera de los Estados y particulares y el impacto en el medioambiente: para
mayor precisin consultar: Bodansky, Daniel;The Oxford Handbook of International Environmental Law, pgina 613.
35 De Lucas Martnez Antonio; Anlisis del binomio Energa- Medio Ambiente, pgina 137

307

De igual forma se realizan medidas preventivas en zonas donde no existe informacin sobre
los efectos negativos de la actividad extractiva y hasta no recabar ms informacin se permite la
reanudacin de la pesca en forma intensiva.
En este sentido podramos tomar como ejemplo la situacin del atn rojo en el Atlntico36.
Para los ecologistas esta especie se encuentra en peligro de extincin para la organizacin no
gubernamental Fondo Mundial para la Naturaleza (en idioma ingls: World Wilde Fundation y
en sus siglas WWF37), en el planeta slo le queda entre un 10 y 15 por ciento de las poblaciones
de esta especie38.
Para el caso del atn rojo del Atlntico, la Comisin Internacional para la Conservacin del
Atn Atlntico (en idioma ingls The International Commission for the Conservation of Atlantic Tunas
con sus siglas en ese idioma ICCAT39), en su reunin General40 acordaron una reduccin del 40
por ciento de los totales admisibles de captura (en sus siglas en ingls TAC).
En este sentido la mencionada Comisin Internacional es responsable de la conservacin de los
tnidos y especies afines en el ocano Atlntico y mares adyacentes. La organizacin se estableci
en la Conferencia de Plenipotenciarios, que prepar y adopt el Convenio Internacional para la
Conservacin del Atn del Atlntico, incluyendo el Convenio, firmado en Ro de Janeiro, Brasil,
en 1966. Despus del el proceso de ratificacin, el Convenio entr formalmente en vigor en 1969.
Entre las especies que busca su conservacin se encuentran cerca de 30 especies que son responsabilidad directa de ICCAT: atn rojo del Atlntico (Thunnus thynnus thynnus), listado
(Katsuwonus pelamis), rabil (Thunnus albacares), atn blanco (Thunnus alalunga) y patudo
(Thunnus obesus); pez espada (Xiphias gladius); istiofridos como la aguja blanca (Tetrapturus
albidus), aguja azul (Makaira nigricans), pez vela (Istiophorus albicans) y aguja picuda (Tetrapturus pfluegeri); caritas como el carita atlntico (Scomberomorus maculatus) y carita lucio
36 Denominado por cientficos: Bluefin tuna , bloody fucking tuna para los pescadores, consultar la tabla de especies:
http://www.iccat.int/Forms/CODES_Species.xls
37 Para ms informacin sobre sta organizacin no gubernamental consulte su pagina electrnica oficial: http://wwf.
panda.org/
38 Para ms informacin consultar nota: Peridico El Pas, Madrid Espaa, del 17 de noviembre del 2009, Seccin Sociedad, Autor: Romn F.J.; Las capturas de atn rojo se reducirn a un 40% para frenar la extincin de la especie. Para
mayor detalle consulte: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/capturas/atun/rojo/reduciran/frenar/extincion/
especie/elpepisoc/20091117elpepisoc_6/Tes
39 Puede consultarse informacin sobre sta organizacin intergubernamental en su direccin electrnica: http://www.
iccat.int/en/
40 Celebrada en la ciudad de Recife, Brasil, del 09 al 15 de noviembre del 2009, para mayor informacin consultar su
boletn oficial de prensa: http://www.iccat.int/Documents/Meetings/COMM2009/PressReleaseCom2009-ENG.
pdf

308

(Scomberomorus cavalla); y pequeos tnidos como la bacoreta (Euthynnus alletteratus), melva

(Auxis thazard), y bonito (Sarda sarda), entre otros.
En la actualidad, el atn rojo del Atlntico ha presentado una importante mejora en cuanto a
sus cardmenes en la regin, empero las organizaciones de conservacin y administracin intergubernamentales han mantenido las restricciones para su pesca, ya que la meta de preservacin se
quitar hasta el ao 2023.
La conservacin de los recursos pesqueros y la Unin Europea
La Unin Europea como rgano regional y precursor de lo consensos necesarios entre las naciones, ha visto con preocupacin la disminucin de los recursos pesqueros en las zonas de mayor
explotacin como lo ha sido el Atlntico norte.

En tal sentido la Comisin Europea, en su declaracin anual sobre poltica pesquera (ao
2009), expone en su documento central la necesidad de regular el nmero de capturas admisibles (en idioma ingls total allowable catch en sus siglas en ese idioma TAC) 41, ya que pese a
mantener una poltica excesivamente restrictiva en cuanto a la actividad en determinadas zonas,
ha resultado ineficaz.
Cabe mencionar que esta regulacin se basa en informes cientficos emitidos desde la informacin que presenta las diversas empresas pesqueras as como expertos de la Unin Europea que
realizan visitas a las embarcaciones y lugares de pesca.
Como consecuencia de lo anterior un 88 por ciento de las especies marinas de las zonas ocenicas europeas son vctimas de la sobre pesca en estos ltimos diez aos. Cabe mencionar que la
media internacional de explotacin de las especies se sita en un 25 por ciento42.
Existen excepciones ya que algunas especies como ya se ha mencionado en este captulo han
tenido una importante recuperacin en la zona del Atlntico norte en la ltima dcada, pero otras
estn seriamente afectadas.
Por lo tanto en los ltimos informes la Comisin se propone una mayor flexibilidad a la hora de
modificar los TAC de un ao para otro, lo que permitira tanto la aplicacin de medidas ms eficaces de recuperacin de las poblaciones sobreexplotadas como la concesin de mayores beneficios
a los pescadores de las poblaciones cuya reconstitucin se consiga.
41 Para mayor informacin consultar: http://www.nefsc.noaa.gov/techniques/tech_terms.html
42 Consultar direccin electrnica: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/828&format=H
TML&aged=0&language=ES&guiLanguage=en

309

Aqu estaremos hablando que requiere un equilibrio entre la continuidad del negocio que representa la explotacin de los recursos marinos y de los productos localizados en los fondos marinos
y la preservacin del medio ambiente y la sostenibilidad del ecosistema europeo. En ese sentido
Joe Borg, Comisario Europeo de Asuntos Martimos y Pesca, coment lo siguiente en aos pasados: Hemos de actuar con mayor resolucin para que nuestros mares recobren plenamente su
salud, y slo cuando lo hayamos conseguido dispondremos de un sector pesquero verdaderamente rentable y sostenible. Desde aqu hago un llamamiento a los Estados miembros y a los dems
interesados para que respalden el enfoque que hemos fijado para 2009, y aporten tanto crticas
constructivas al respecto como consejos sobre su mejor forma de aplicacin43.
Conclusiones
El Derecho Martimo ha tenido una evolucin positiva a lo largo del siglo pasado y parte del
siglo XXI en buscar los consensos polticos de las nacionales en materia de localizacin y explotacin de los recursos marinos.

Como se menciona en el presente captulo, gran parte de los orgenes del Derecho Martimo
parten de las experiencias y actividades realizadas en el continente europeo, cuya historia, economa y sociedad estn vinculadas a las actividades de sus costas.
La evolucin actual y el espritu que predomina dentro de las sociedades europeas con respecto
a los recursos marinos, ha sido de una mayor conservacin y preservacin en un sentido sostenible. No se puede seguir en estos grados de sobreexplotacin de las especies y de los recursos en
los fondos marinos.
A partir de esta preocupacin surgen diversas organizaciones internacionales reguladoras que
bajo una visin de la interdependencia ha logrado importantes acuerdos de cmo debe ser la actividad del hombre en el mar. Cabe mencionar que la Unin Europea en su conjunto es el principal
demandante mundial de productos pesqueros, por lo que su conservacin requiere de los consensos de todas estas naciones.
Por otro lado, el papel de las organizaciones no gubernamentales y de comisiones cientficas europeas ha permitido saber a la sociedad internacional en qu grado de contaminacin y afectacin
estn los mares y sus fondos. Y que sin duda estos impactos han aportado importantes elementos
para explicar el cambio climtico mundial y los efectos actuales de los mismos.

43 Vase la nota: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/828&format=HTML&aged=0&la

nguage=ES&guiLanguage=en

310

Bajo la experiencia europea, nuestro pas, Mxico, debe tener un papel ms activo en los organismos especializados de Naciones Unidas sobre los temas del mar y los fondos marinos.
No se puede entender la importancia del tema sin tomar en cuenta que Mxico cuenta con litorales de 11 mil 500 kilmetros lineales, 389 mil kilmetros cuadrados de plataforma continental
y casi tres millones de kilmetros cuadrados de zona econmica exclusiva44.
Adems del gran potencial en la explotacin de recursos naturales incluyendo la pesca, mas all
de su zona econmica exclusiva. Es por ello que Mxico requiere una mayor inversin en el sector
pesquero e industrial tomando en cuenta la demanda y el crecimiento econmico.

44 Gmez Robledo Verdusco Alonso; El Nuevo Derecho del Mar, Gua Introductiva a la Convencin de Montego Bay, pg. 11

311

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313

La Poltica Pesquera Comn

de la Unin E uropea
Consuelo Dvila Prez (*)
Nancy Vilchis Jurez (**)

(*) Licenciada y maestra en

Relaciones Internacionales por la
UNAM, curs estudios de posgrado
en Historia del Siglo XX en el
Instituto de Estudios Polticos de Paris
en Francia. Profesora en la FCPySUNAM. Sus lneas de investigacin
son sobre poltica exterior de Mxico,
relaciones Mxico-Estados Unidos y
Regionalismos comparados: Unin
Europea y Amrica del Norte. Ha
sido Coordinadora del Centro
de Relaciones Internacionales,
Coordinadora de Investigacin del
mismo centro y Coordinadora de
Extensin Universitaria de la Facultad
de Ciencias Polticas y Sociales.
(**) Profesora de asignatura
adscrita al Centro de Relaciones
Internacionales de la Facultad
de Ciencias Polticas y Sociales
(FCPyS) de la UNAM, curs la
Maestra en Estudios en Relaciones
Internacionales en la misma Facultad.
Sus lneas de investigacin son: la
India, ciencia, cultura y tecnologa;
tecnologas de la informacin y el
conocimiento en Asia y Oriente
Prximo. Actualmente imparte la
materia de desarrollo econmico,
poltico y social de Mxico en
la licenciatura de Relaciones
Internacionales de la FCPYS-UNAM.

Introduccin
La pesca ha jugado un papel importante en las sociedades humanas como fuente de alimento. Tambin ha sido parte de culturas y
mitologas desde la antigedad, en dnde la representacin simblica de un pez contribuy a la construccin de identidades socioculturales y, a su vez, dinamiz la actividad comercial en esas sociedades, segn Jos Mara Blzquez, La pesca desempe un papel
fundamental en la economa de los pueblos ribereos del Mediterrneo durante toda la Antigedad, igual antes de Roma que
durante el Imperio Romano. La pesca era un alimento bsico en
la dieta alimenticia de la Antigedad. Era un negocio de primera
clase para particulares, monarquas, ciudades y templos. Estaba
perfectamente organizada y controlada por el Estado. 1

La actividad pesquera se ha transformado con el tiempo, sin embargo, sigue ocupando un lugar destacado en la definicin de las
estrategias econmicas y comerciales de las sociedades actuales.
Sobre todo la definicin de los espacios territoriales para el ejercicio
de la pesca y de la distribucin de los beneficios de Alta mar. Para
la Unin Europea ha resultado un tema esencial que ha obligado a
llegar a acuerdos sobre la explotacin de este recurso a los Estados
miembro y ha constituido un ejercicio interesante para los Estados
que han podido construir una poltica pesquera comn, de la mis1 Jos Mara Blzquez: La pesca en la antigedad y sus factores econmicos, edicin
digital: Alicante: Biblioteca Virtual de Cervantes, p. 15, 2007. http://descargas.
cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/hist/12922746616720495876213/
026655.pdf ?incr=1

315

ma importancia que la poltica agrcola comn, y constituyen unas de las bases principales de las
polticas comunitarias.
Es importante considerar que la poltica pesquera comn al igual que la poltica agrcola comunitaria estn comprendidas, dentro de la estructura de la Unin Europea en lo que se conoce
como el primer pilar, junto con los tratados originales Comunidad Econmica Europea, Comunidad Econmica del Carbn y el Acero, y EURATOM que constituyen la estructura supranacional2 de la comunidad europea, asimismo queda dentro de las polticas institucionales que son
financiadas con el presupuesto comunitario.
Es fundamental saber que la poltica pesquera comn, como los tratados originales, tiene una
dimensin externa pues implica que es la comunidad europea la que negocia los acuerdos con
terceros, nunca a ttulo individual de un estado miembro de la Unin Europea. En los tratados
constitutivos originales, no se consideraba a la poltica pesquera comn como una poltica comunitaria, institucional de la CE, y ha sido la jurisprudencia lo que ha permitido llenar las lagunas
normativas y extender las competencias comunitarias en el terreno del mbito pesquero.
En este trabajo se abordar la evolucin que ha tenido la poltica pesquera comn de la
Unin Europea a partir de la primera sentencia que emite el Tribunal de justicia (TJCE) en
1976 y que sienta las bases para el establecimiento de una poltica pesquera comn en el marco comunitario europeo, para hacer un recorrido sobre su desarrollo y finalmente apuntar
algunas conclusiones sobre el funcionamiento de la poltica pesquera de la Unin Europea
en la actualidad.
I. Antecedentes de la Poltica Pesquera Comn
La Sentencia KRAMER, del 14 de julio de 1976, es el antecedente jurdico ms importante que
marca la creacin de la PPC de la Unin Europea como marco jurdico regulatorio para la actividad pesquera europea.

El Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea (CEE) no contempl una poltica de pesca en el texto original, apenas se abordaba el tema pesquero al incluir en el artculo
32.1 del Tratado de Roma, los productos de pesca y los derivados de su transformacin entre los
productos agrcolas, es decir, que se consideraba solo a la pesca como un producto agrcola3. El
ttulo sobre agricultura sealaba, en su artculo 38.2: por productos agrcolas se entienden los pro2

Ver los artculos 8, 9 y 10 del Tratado de la Unin Europea en donde se habla del Primer Pilar y los Tratados Constitutivos Originales.
3 Mara Hernndez Garca, La poltica convencional pesquera de la CE con terceros Estados, Xunta de Galicia, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, p.56.

316

ductos de la tierra, de la ganadera y de la pesca, as como los productos de primera transformacin

directamente relacionados con aqullos.4
Tampoco exista una poltica convencional pesquera que permitiese a la Comunidad Europea
celebrar acuerdos con terceros pases.5 Esa omisin inicial en materia pesquera era fcilmente
comprensible si se considera que ninguno de los seis socios fundadores era potencia pesquera y
que la pesca representaba una parte insignificante en sus respectivas economas.6
Exista un ambiente de anarqua en la regulacin de la pesca, debido a que existan diversos
intereses involucrados que obstaculizaban la adopcin de medidas comunitarias en la materia.
Por un lado haba terceros Estados que tradicionalmente pescaban en aguas internacionales
que no deseaban que se crearan controles a sus actividades pesqueras, tal era el caso de La
Unin Sovitica (hoy Rusia) y otros pases de Europa del Este como Polonia y la Repblica
Democrtica Alemana, que se negaban a reconocer la personalidad internacional de la Comunidad Europea, en esta materia con lo que se negaban a negociar acuerdos de pesca aduciendo
su falta de personalidad.
Por otro lado, resulta que, ante una ausencia de acuerdos de la CE con terceros pases, los
pases comunitarios empezaron a firmar acuerdos bilaterales con otros pases provocando
condiciones desiguales en materia pesquera entre los Estados miembros. Este contexto hace
que la Comunidad Europea se preocupe por las relaciones exteriores pesqueras comunitarias
y trate de regularlas jurdicamente.
El arranque de la accin comunitaria en este mbito se produce con la Sentencia Kramer, que
fija las bases de lo que sera ms adelante la Poltica Pesquera Comn (PPC). No obstante, existieron algunos textos jurdicos que anteceden a la Sentencia Kramer y que allanaron su camino.
Dichos textos jurdicos son:
a. En 1967, el Informe de la Comisin sobre la situacin del sector pesquero en los Estados
miembros de la CEE y los principios base para una poltica comn. En dicho informe se
consideraba que la Poltica de Pesca Comn debera apoyarse en la poltica de estructuras
y de produccin, la poltica de mercados, la poltica comercial y la social. Tambin se mencionaba la necesidad de estrechar la cooperacin internacional y ampliar la participacin
de la CE en foros internacionales. Dichos elementos se tomaran en consideracin en la
Sentencia Kramer.
4

Ana Gemma Lpez Martn, Un desafo singular en la proyeccin exterior de la poltica pesquera comn: la ratificacin
comunitaria del Acuerdo de Nueva York de 1995 documento de Internet., p.9.
5 Mara Hernndez Garca, Op. Cit., p. 57
6 Ana Gemma Lpez Martn, Op. Cit., p.9.

317

b. Del Informe anterior surgi el primer intento legislativo para la Poltica Pesquera Comn, con la
adopcin de dos reglamentos sobre el establecimiento de una poltica comn de estructuras en el sector de la pesca y sobre organizacin comn de los mercados en el sector de los productos pesqueros.7
Dichos textos otorgaron a la CE un papel preponderante en el mbito de las relaciones internacionales pesqueras, cuya base jurdica era el artculo 37 del TCE que reconoca la competencia
exterior pesquera de la Comunidad.
Tambin afirmaban, dichos textos, la necesidad de establecer una poltica pesquera comunitaria
basada en principios similares a los de la Poltica Agrcola Comn, y autorizaban a la Comisin a
negociar acuerdos de pesca en terceros Estados.
Hacia finales de los aos sesentas y principios de los setentas se producan cambios internacionales que acrecentaron el inters de los Estados miembros por los asuntos pesqueros. Entre dichos
cambios podemos mencionar una cierta escasez que empieza a notarse en los productos pesqueros debido a la sobre pesca pero sobre todo, la adhesin a la CE en 1972 de potencias pesqueras
como el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que impulsaran al desarrollo de una poltica en este
mbito. Tambin contribuy a la importancia creciente de la regulacin de la actividad pesquera
el nacimiento del Derecho Internacional del Mar contemporneo que reconoce zonas de pesca
soberanas de 200 millas. En especial ste ltimo elemento oblig a la CE a definir su poltica de
relaciones exteriores pesqueras para determinar quin, cmo y cundo deberan negociarse los
acuerdos bilaterales de pesca que permitiesen a los pescadores comunitarios seguir pescando en
zonas que haban pasado a constituir la zona econmica exclusiva de terceros Estados,8 definiendo
las competencias internas en el sector pesquero.
2. Sentencia Kramer
En este marco se presenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del 14
de julio de 1976, conocida como SENTENCIA KRAMER. Se trata de una decisin prejudicial
sobre la interpretacin de los artculos 30, 31, 34, 38 a 47 del tratado, del artculo 102, del acta de
adhesin y adaptaciones de los tratados asi como de los reglamentos 2141/70 y 2142/70, de 20
de octubre 1970 relativos a una poltica comn de estructuras en el sector de la pesca y la organizacin comn de mercados en ese sector.

7
8

318

Ver Ana Gemma Lpez Martn p. 9 y Mara Hernndez Garca, pp. 62-63
La Zona Econmica Exclusiva (ZEE) de 200 millas qued reconocida en la Tercera Conferencia de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (III CNUDM) y a partir de ella muchos Estados empezaron a hacer valer sus derechos soberanos en su ZEE. Ver Mara Hernndez Garca, Op. Cit.. Asimismo las competencias internas en el sector pesquero se
fueron consolidando cuando el Consejo decidi en 1976 que los Estados miembros establecieran zonas exclusivas de
pesca hasta 200 millas de extensin, lo que stos hicieron a partir de 1977. Ver Ana Gemma Lpez Martn, p. 10-11.

La Comisin Europea, en uso de la facultad para emitir recomendaciones que le otorga

el artculo 7 de la CCAN (Convenio sobre los Caladeros del Atlntico Nororiental), emiti
una recomendacin relativa a la pesca del lenguado y de la platija en las aguas martimas
sometidas al convenio, que se hizo obligatoria en noviembre de 1974 de conformidad con
el artculo 8. del referido convenio y que supone la fijacin de cuotas totales de captura
para 1975 y su distribucin entre los distintos Estados contratantes; adems prohbe faenar
dentro de una zona costera de doce millas con barcos que superen un determinado tonelaje
y una determinada potencia.
En 1975, Pescadores Holandeses fueron acusados de haber infringido una normativa neerlandesa que prohiba: 1) llevar a puerto barcos que lleven ciertos nmeros de matrculas y/o una cantidad de lenguados que excedan un determinado lmite, y, 2) pescar el lenguado o la platija (solla
europea) en una zona costera de doce millas, con barcos que superen un determinado tonelaje y
una determinada potencia.
Los dos rganos jurisdiccionales nacionales (Holandeses) solicitaron al Tribunal de Justicia de la UE que declarase en el plano internacional si la competencia para contraer compromisos como los descritos correspondan nicamente a la Comunidad. En respuesta, el
Tribunal de Justicia seal que en la poca en que se produjeron los hechos sometidos a la
apreciacin de los rganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros, tenan competencia para asumir en el marco del CCAN, compromisos relativos a la conservacin de los
recursos biolgicos del mar y, por lo tanto, estaban facultados para aplicarlos en el territorio
de su jurisdiccin.
Tambin precis que el artculo 210 del Tratado le otorgaba personalidad jurdica a la Comunidad Europea en relaciones exteriores para contraer compromisos internacionales en todo el
mbito de los fines definidos en la primera parte del tratado, esta competencia le es atribuida por
disposicin expresa del tratado y tambin viene implcita en otras disposiciones del mismo tratado, del art. 102 del acta de adhesin y de otros actos adoptados por instituciones de la comunidad
en el marco de las mismas disposiciones.9
Lo importante de esta resolucin es que se establece por primera vez que la comunidad tiene
competencia para adoptar cualquier medida que tienda a la conservacin de los recursos biolgicos del mar, incluidas la fijacin de cuotas de captura y su distribucin entre los diferentes Estados
miembros. Esta competencia normativa, conocida como ratione materiale, se extiende a la pesca
en alta mar en la medida en que los Estados tienen competencia anloga, en virtud del Derecho
Internacional Pblico.
9

Ver Sentencia Kramer.

319

La conservacin de los recursos biolgicos del mar slo puede garantizarse a travs de una normativa que comprometa a los Estados interesados, incluidos los pases terceros, por lo tanto de
las obligaciones y facultades que el derecho comunitario le atribuye en el plano interno a las instituciones de la comunidad se desprende que sta tiene competencia para contraer compromisos
internacionales relativos a la conservacin de los recursos del mar.
Por lo tanto, los Estados miembros que formaron parte en el CCAN (Blgica, Francia, Alemania
y los Pases Bajos), quedaban obligados a no contraer compromisos que pudieran perturbar a la
comunidad en el ejercicio de la misin que le asigna el artculo 102 del Acta de Adhesin, adems
de llevar a cabo acciones en el seno de la comisin.
Una segunda sentencia se estableci en torno a si las instituciones comunitarias y los Estados miembros estn obligados a utilizar todos los medios jurdicos y polticos a su alcance para
garantizar la participacin de la comunidad en el convenio y en otros acuerdos. La consulta
se dirigi a esclarecer si medidas nacionales como las adoptadas por los Pases Bajos, que se
designan en adelante como fijacin de cuotas de captura, son compatibles con el derecho
comunitario, respecto a la distribucin de las competencias entre la Comunidad y sus Estados
miembros, a la prohibicin de poner en peligro los fines o el funcionamiento de la normativa
comunitaria en materia de pesca.
Sobre este asunto el Tribunal de Justicia de la CE resolvi que las medidas controvertidas
(fijacin de cuotas) fueron adoptadas para cumplir obligaciones derivadas de una recomendacin obligatoria de la Comisin de los Caladeros, por tanto de un acto adoptado por un
organismo internacional y concluye que; al adoptar medidas que limitan la pesca con miras a
conservar los recursos del mar, un Estado miembro no pone en peligro los objetivos ni el funcionamiento del rgimen establecido por los reglamentos 2141/70 y 2142/70, ya que las medidas destinadas a la conservacin de los recursos del mar por medio de la fijacin de cuotas
de captura y la limitacin del esfuerzo pesquero si bien restringen la produccin a corto plazo,
pretenden evitar que sta produccin presente un retroceso que comprometa gravemente el
abastecimiento de los consumidores10.
La ltima consulta al Tribunal se refiere a la prohibicin de medidas de efecto equivalente a
restricciones cuantitativas en los intercambios entre los Estados miembros. Y sobre este asunto
el Tribunal resolvi que no se pueden llevar a considerar las medidas adoptadas, como entre las
prohibidas por el tratado, dado que el elemento determinante es que a largo plazo stas resultan
necesarias para garantizar un rendimiento ptimo y constante de la pesca. Por lo que las medidas
nacionales que limitan la pesca a fin de conservar los recursos del mar no constituyen medidas de
10 Ver Sentencia Kramer.

320

efecto equivalente a restricciones cuantitativas de los intercambios intracomunitarios prohibidas

con arreglo a los artculos 30 y siguientes del Tratado11.
Es importante para el entendimiento del resultado de la sentencia, tomar en cuenta lo estipulado
en el artculo 5 del Reglamento 2141/70, que establece que cuando el ejercicio de la pesca en las
aguas martimas sometidas a la soberana o a la jurisdiccin de los Estados exponga alguno de sus
recursos al riesgo de una explotacin excesiva, el consejo podr adoptar las medidas necesarias
para su conservacin. El mismo reglamento prev acciones apropiadas con vistas a contribuir a
la mejora de la productividad y de las condiciones de produccin y de comercializacin y en la
comisin se ha constituido un comit permanente para promover la coordinacin de las polticas
nacionales de estructura.
La importancia de la Sentencia Kramer es incuestionable debido a que:
1. Es la primera sentencia de TJCE que sienta las bases para el establecimiento de las competencias
implcitas de la Comunidad Europea en materia de pesca.
2. El TJCE consider que el Consejo tiene competencia para obligarse internacionalmente, en materias
relativas a la conservacin de los recursos marinos
3. La sentencia Kramer marc un hito en las relaciones pesqueras de la Comunidad, dio respuesta a
muchas de las interrogantes que se haban planteado hasta el momento, en particular, la titularidad
de la competencia convencional pesquera y la base jurdica en la que se asienta esta competencia a
favor de la Comunidad12.
El Tribunal de Justicia afirma que cada vez que la comunidad, con el fin de aplicar una poltica
comn, prevista por el tratado, adopta disposiciones que establecen normas comunes en la forma
que sea; los Estados miembros ya no tienen la facultad, bien acten individual o colectivamente de
contraer con Estados terceros obligaciones que afecten a dichas normas; en la medida que se establecen estas normas comunes: SLO LA COMUNIDAD PUEDE ASUMIR Y EJECUTAR
CON EFECTO PARA TODO EL MBITO DE APLICACIN DEL ORDENAMIENTO
JURDICO COMUNITARIO, LOS COMPROMISOS CONTRADOS FRENTE A ESTADOS TERCEROS. Por tanto en las disposiciones del tratado, no se puede separar el rgimen de
medidas internas de la comunidad y el de relaciones exteriores.
3. Evolucin de la Poltica Pesquera Comn
A partir de la Sentencia Kramer se ha adoptado un extenso corpus jurdico a partir de muchas
otras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que conforma la jurisprudencia que
constituye la base de la poltica pesquera comn, a saber:
11 ibidem
12 Ver Mara Hernndez Garca, Op. Cit., p. 69.

321

1. El 14 de julio 1976, la Sentencia KRAMER, asunto 3/76, 4/76 y 6/76 Rec. p. 1279, ratifica la
competencia implcita de la CE en materia pesquera, y tambin ratifica su dimensin en el plano
interno y confirma la competencia de la Comunidad para asumir obligaciones internacionales para
la preservacin de los recursos marinos, incluso en Alta mar.
2. El 16 de febrero de 1978 la Sentencia Comisin contra Irlanda, 61/7713, reconoce la competencia
de la Comunidad para adoptar medidas de conservacin tanto autnoma como convencional, bien
con terceros Estados, bien en el marco de organizaciones internacionales. Se considera el inicio de la
proyeccin exterior de la Comunidad en materia de pesca.
3. Se considera que la Poltica Pesquera Comunitaria se formaliz el 25 de enero de 1983, mediante
los reglamentos 170/83, se establece un rgimen comunitario para la conservacin y gestin de los
recursos pesqueros y 171/83 se reconocen medidas tcnicas para la conservacin de los recursos
pesqueros. Incluye la creacin de zonas acuticas protegidas.
4. El 25 de julio 1991, la Sentencia Comisin c. Espaa14, reconoce a la Comunidad la competencia
para adoptar medidas de conservacin, tanto de manera autnoma como a travs de compromisos
contractuales con terceros Estados o en el marco de las organizaciones internacionales.
5. A travs de la reforma a la PPC en 1992, con el Tratado de Maastricht, esta poltica pasa a formar
parte del primer pilar de la Unin Europea. La Comunidad tiene la facultad de establecer normas
relativas a la conservacin y gestin de los recursos pesqueros por parte de los Estados miembros, una
competencia que no se encuentra limitada territorialmente a la zona de pesca comunitaria, sino que
engloba igualmente aguas internacionales.
6. La reforma a la PPC de 2002, con el Tratado de Niza establece la conservacin de los recursos, la
proteccin del medio ambiente marino, la gestin de la flota, control, acuicultura, ayuda al sector,
gobernanza y relaciones internacionales.
7. El Tratado de Lisboa reconoce que la Comunidad Europea tiene competencias exclusivas en materia de pesca15, Se han ido creando instrumentos de apoyo al sector pesquero en la UE como el
Instrumento financiero de orientacin de la pesca que fue suscrito en 1993, el cual fue sustituido en
2007 por el Fondo Europeo de Pesca (FEP) con un presupuesto de ms de tres mil millones de euros. Finalmente la Agencia de Comunitaria de Control de Pesca se estableci en Vigo, Espaa como
coadyuvante de la PPC.
En cuanto a los acuerdos de pesca con terceros Estados, la Comunidad desde los aos setenta ha suscrito alrededor de 42 acuerdos bilaterales y tambin ha suscrito acuerdos multilaterales sobre pesca, esencialmente en el marco de las Convenciones de Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar.
13 Rec. p. 417.
14 C- 258/89, Rec. P. I- 3979.
15 Ver ttulo I, art. 3.1, inciso d sobre la Convencin de Recursos Biolgicos Marinos. Y ttulo III, art. 38, pag. 758 sobre
poltica comn de agricultura y pesca.

322

En una primera etapa los acuerdos se limitaron casi de manera exclusiva a la regin del Mar
del Norte, pero a partir de que ingresaron Espaa y Portugal que haban sido siempre potencias
pesqueras y contaban con sus propios acuerdos de pesca- la Comunidad reconoci los acuerdos
bilaterales que Espaa tena suscritos con Marruecos, Mauritania, Angola y Mozambique, y tuvo
presencia en el de Madagascar.
De igual manera sucedi cuando en 1995 ingresaron Finlandia y Suecia a la Comunidad y en
2004 con Polonia, Estonia, Letonia y Lituania. Desde el primer acuerdo de pesca firmado en 1977
con Estados Unidos, la Comunidad ha suscrito acuerdos con pases de frica y el Ocano Indico,
del Atlntico Norte y con pases de Amrica Latina (Argentina) y aunque no es un tercer Estado,
vale la pena sealar que la CE tiene un acuerdo suscrito con Dinamarca para regular la pesca en las
aguas territoriales de Groenlandia.
4. La Poltica Pesquera en la Actualidad.
De acuerdo a la Comisin Europea, la PPC es un intento de preservar la diversidad que caracterizaba al tejido tradicional de la industria europea,16 y seala que Los peces se desplazan a
travs de los mares sin conocer fronteras, y los pescadores han hecho lo mismo durante siglos.
Pero las actividades de cada flota pesquera afectan a las posibilidades de las dems y, por ello,
los pases de la UE han decidido gestionar sus pesqueras conjuntamente mediante la Poltica
Pesquera Comn (PPC), que rene una serie de medidas pensadas para que la industria pesquera europea sea prspera y sostenible.17

Por lo tanto, observa que las actividades de la Poltica Pesquera Comn estn encaminadas a:
Establecer normas para que la pesca en Europa sea sostenible y no perjudique al medio marino.
(ver mapa 1)
Conferir a las autoridades nacionales instrumentos para hacer cumplir esas normas y sancionar
a los infractores.
Vigilar el tamao de la flota pesquera europea e impedir que crezca.
Proporcionar financiamiento y asistencia tcnica para las iniciativas que contribuyan a la
sostenibilidad del sector pesquero
Negociar en nombre de los pases de UE en los foros internacionales de pesca y con pases
de todo el mundo.
Ayudar a los productores, transformadores y distribuidores a obtener un precio justo para su produccin y garantizar la confianza de los consumidores en el pescado que comen.
16 Comisin Europea. La Poltica Pesquera Comn. Gua del Usuario, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales
de las Comunidades Europeas, 2009, p. 6. http://ec.europa.eu/fisheries/documentation/publications/pcp2008_
es.pdf Consultado el 7 de noviembre de 2010.
17 http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/index_es.htm Consultado el 3 de noviembre de 2010.

323

Apoyar el desarrollo de un sector acucola dinmico en la UE (criaderos de peces, mariscos

y algas).
Financiar la investigacin cientfica y la recopilacin de datos para ofrecer una base
slida a la poltica y la toma de decisiones.18

La Comisin tambin establece planes racionales para la explotacin pesquera como el que se
incluye a continuacin en el Mapa 1.

Mapa 1, Pesca responsable y sostenible. Planes plurianuales de la Unin Europea, 2009.

Fuente: Comisin Europea de Asuntos Martimos.19

Desde el 2009 se cre una comisin para revisar la gestin de la pesca en la UE con miras a
una reforma de la PPC, para el 2011, con el objeto de, que se garantice la actividad econmica y
comercial de las flotas europeas de manera sostenible.
El proceso de reforma a la PPC entra en una nueva fase en la que habr que profundizar
varias problemticas, entre ellas, la dimensin social de la PPC, que considere el desarrollo
de una estrategia de empleo y sostenibilidad, as como el papel de las mujeres y de los grupos
vulnerables en la pesca.20
18 Idem.
19 http://ec.europa.eu/fisheries/documentation/publications/pcp_es.pdf
20 Documento de trabajo de los servicios de la Comisin. Resumen de la consulta sobre la reforma de la Poltica Pesquera
Comn, Bruselas, 16 de Abril 2010. http://ec.europa.eu/fisheries/reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 5 de

324

Es evidente que la Unin Europea busca un liderazgo en los asuntos martimos y de pesca internacionales que incluye distintos niveles de cooperacin entre sus miembros y con la comunidad
internacional, lo cual le permitir consolidarse como una fuerza poltica y econmica frente a los
desafos naturales, financieros o sociales, que exigen un nuevo enfoque de su poltica de pesca en
el mbito internacional.
5. Pesca en aguas internacionales
La PPC estableci nuevas reglas de operar en aguas internacionales, como lo mostr la controversia entre Espaa y Canad en 1996, la conocida guerra del fletn 21.

Se conoce como guerra del fletn al incidente entre Canad y Espaa por los derechos de
pesca en los Grandes Bancos (ver mapa 2) que se encuentra en la plataforma continental frente
a Terranova y Labrador, fuera del rea de la zona econmica exclusiva canadiense en el Ocano
Atlntico y que termin con la captura del buque espaol Estai el 9 de marzo de 1995 por la
armada canadiense, ametrallando la proa de esta embarcacin y a otros barcos que acudieron a su
ayuda, considerndolo como un acto de piratera de Espaa y de la UE. Finalmente Canad libero
al Estai tras fuertes presiones de la UE.

Mapa 2. Los Grandes Bancos

Fuente: http:// es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Canada-usa.png

En 1995 Espaa present una demanda contra Canad ante el Tribunal Internacional de Justica
por la guerra del fletn. Sin embargo, el Tribunal Internacional de Justicia se declar incompetente para tal controversia. De acuerdo a Juan Soroeta Liceras22, Canad que reivindica poderes
noviembre de 2010.
21 Pez marino del orden de los Pleuronectiformes, semejante al gallo y a la platija, que puede alcanzar 3 m de longitud y
250 kg de peso. Es de color oscuro, vive en aguas profundas del Atlntico norte, Groenlandia y Terranova. Es apreciado
por su carne y el aceite de su hgado.
22 Juan Soroeta Liceras, Las limitaciones del derecho Internacional ante su violaciones en el Derecho del Mar. En: Rosa

325

ms all de las 200 millas hasta la que se extiende su Zona Econmica Exclusiva, consciente de
que tal reivindicacin es contrario a la Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Mar
(CNUDM), que limita los poderes de los estados ribereos, a la mencionada zona, decidi sustituir la declaracin de la competencia del Tribunal que haba efectuado el 10 de septiembre de
1985 por otra del 10 de mayo de 1994, en donde aada una nueva clusula que exclua de la
competencia del Tribunal en aquellas las controversias a las que puedan dar lugar las medidas de
gestin y conservacin adoptadas por Canad respecto de los buques que pesquen en la zona de
reglamentacin tal y como sta se define en la Convencin sobre la futura cooperacin multilateral de pesca en el Atlntico Noroeste de 1978, y la ejecucin de tales medidas. Este cambio tena
un objetivo evidente, pues el mismo da del depsito de la nueva declaracin ante el Tribunal, el
gobierno canadiense present ante su Parlamento un proyecto de ley que modificaba su ley pesquera, de forma abierta contraria a algunas disposiciones de la Convencin de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (CNUDM), pues se atribua a s misma determinadas competencias en
alta mar adyacente a su Zona Econmica Exclusiva, incluida la posibilidad de apresar buques de
terceros Estados que no respetaran las medidas de gestin y conservacin establecidas de forma
unilateral por Canad, medidas que la Convencin no les reconoce a los Estados ribereos. El 9 de
marzo de 1995 las patrulleras canadienses apresaron al Estai que faenaba en la mencionada zona
de alta mar con bandera espaola. El apresamiento era legal conforme a la legislacin canadiense,
pero constitua un hecho internacionalmente ilcito porque era contrario a la CNUDM, Canad
lo saba y por ello haba modificado su declaracin ante el Tribunal, puesto que de esta forma impeda que ste entendiera del asunto.23
La poltica pesquera comn establecida para regular esta actividad en aguas fuera de la UE ha
permitido la creacin de organismo regionales e internacionales que trabajan de manera coordinada para proteger los derechos de la comunidad, toda vez que ms de la cuarta parte del pescado
capturado por los pesqueros europeos procede realmente de aguas no pertenecientes a la UE, por
ejemplo, alrededor del 8% de las capturas de la UE del 2004 al 2006 corresponde a acuerdos de
pesca (ver cuadro 1) con terceros pases, y un 20% a la actividad en alta mar en zonas custodiadas
por las llamadas organizaciones regionales de pesca.24
La Unin Europea tiene dos tipos de Acuerdo con terceros pases:
1. Acuerdos de Asociacin, en donde la UE brinda ayuda financiera y tcnica a cambio de derechos de
pesca, y
2. Acuerdos Septentrionales, que se encargan de la gestin conjunta de poblaciones pesqueras compartidas.
Garca-Orelln, Canad y la Unin Europea: visin multidisciplinar de la gestin pesquera. Universidad de Santiago, 2007.
23 Ibid, p.28.
24 http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/index_es.htm

326

Los acuerdos permiten que pases no miembros de la UE obtengan ayuda financiera y tcnica
para tener una industria pesquera nacional sostenible a cambio de que los buques de la UE puedan
llevar a cabo su actividad en aguas internacionales autorizadas a capturar peces de poblaciones que
no han sido explotadas completamente por la flota del pas. Adems los acuerdos atuneros permiten que las embarcaciones europeas sigan la ruta migratoria de sta especia por aguas de frica y el
Ocano ndico. En cambio los acuerdos mixtos autorizan el acceso a diferentes especies en la zona
econmica exclusiva del pas.
La importancia de estos acuerdos radica en que ningn buque de la UE puede reconocer otro
acuerdo privado de pesca.
Los acuerdos septentrionales permiten que las actividades pesqueras de la UE en el Mar del Norte y el Atlntico Nororiental estn vinculadas a las de Noruega, Islandia y las Islas Feroe coordinando sus actividades. Estos acuerdos son importantes para algunos segmentos de la flota de la UE, por
ejemplo, el acuerdo con Noruega representa cuotas por valor de ms de 2,000 millones de euros.25
Cuadro 1. Lista de Acuerdos de pesca de la UE con terceros pases, 2010
Pas

Fecha de
expiracin

Tipo

Contrapartida anual
de la CE

Destinado al
desarrollo de la
poltica pesquera

Ningn protocolo en vigor

Angola
Cabo Verde

31.8.2011

Atn

385 000

100 %

Islas Comores

31.12.2010

Atn

390 000

60 %

Costa de Marfil

30.6.2013

Atn

595 000

100 %

Gabn

2.12.2011

Atn

860 000

60 %

Ningn protocolo en vigor

Gambia
Groenlandia

31.12.2012

Mixto

15 874 244

Guinea

31.12.2012

Atn

decreasing the following

3 261 449

1 050 000 1st year

100 %

years
Guinea Bissau
Guinea Ecuatorial

15.6.2011

Mixto

7 500 000

2 950 000

Ningn protocolo en vigor

25 http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/agreements/index_es.htm

327

Cuadro 1. Lista de Acuerdos de pesca de la UE con terceros pases, 2010

Fecha de

Pas

expiracin

Tipo

Destinado al

Contrapartida anual

desarrollo de la

de la CE

poltica pesquera
30 % para ser

Kiribati

15.9.2012

Atn

478 400

incrementado al 40 % el
Segundo ao, despus
al 60 %

Madagascar

31.12.2012

Atn

Mauritania

31.7.2012

1 197 000

80 %

86 millones el primer

11 millones / al

ao, decreciendo los

ao incrementado los

siguientes

siguientes

Ningn protocolo en vigor desde 3.12.2007

Mauricio
Micronesia

25.2.2010

Atn

559 000

18 %

Marruecos

27.2.2011

Mixto

36.1 millones

13.5 millones

Mozambique

31.12.2011

Atn

900 000

100 %

Santo Tomas y
Prncipe

31.5.2010

Atn

663 000

50 %

Senegal

Ningn protocolo en vigor desde 1.07.2006

Seychelles

17.1.2011

Atn

Islas Salomn

8.10.2009

Atn

5 355 000 (desde

17.01.2008)

56 % (desde 17.01.2008)

400 000

30 %

Cuadro 2. Acuerdos con el Norte

Pas

Periodo

Islas Feroe

2.2.2006 -1.2.2012

Islandia

15.12.2003 -14.12.2009

Noruega

2003 -2009

Fuente: Comisin Europea de Pesca (2010)

La UE es una potencia pesquera y constituye el mayor mercado mundial de productos de pesca,

por lo que ejerce un papel importante en el fomento de la gobernanza en varias organizaciones
internacionales. Lo que implica elaborar y aplicar una poltica de gestin pesquera dentro del Derecho del Mar que permite la colaboracin con socios de todo el mundo a travs de las Naciones
328

Unidas mediante la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin

(FAO) y otros organismos como la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos.
Dentro de la propuesta para reforma de la PPC, se requiere una mayor participacin de la UE en
las Organizaciones Regionales de Ordenacin Pesquera (OROP) (ver mapa 3). Adems,muchos
consideran la importancia de aproximar los principios de la PPC y los trabajos sobre estos acuerdos a otras polticas, a fin de garantizar la coherencia y las sinergias con los acuerdos de asociacin
econmica (AAE), los acuerdos comerciales, la ayuda al desarrollo y la ayuda al desarrollo local. El
sector considera las empresas conjuntas como un vehculo para la inversin en terceros pases. Los
sindicatos y algunas ONG medioambientales defienden el respeto a las comunidades locales y los
derechos de los trabajadores locales.26

Mapa 3. reas de Pesca de la Unin Europea

Fuente: Comisin Europea de Pesca.
26 Documento de trabajo de los servicios de la Comisin. Resumen de la consulta sobre la reforma de la Poltica Pesquera Comn,
Bruselas 16 abril 2010, p. 15. http://ec.europa.eu/fisheries/reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 13 de noviembre de 2010

329

Conclusiones
La poltica pesquera comn se fue construyendo con el tiempo, a partir del los aos setentas
en que ingresan los pases comunitarios como Reino Unido, Irlanda y Dinamarca que mayores
intereses tenan en el sector pesquero y que se va ampliando a medida que se incorporan otros
con grandes intereses tambin en este sector como Espaa, que es una de las grandes potencias
pesqueras a nivel internacional.

Es interesante observar como a partir de la jurisprudencia se va creando una normatividad en el

espacio comunitario que regula la participacin individual y colectiva de los Estados miembros de
la Unin Europea, al punto de participar en algunos organismos internacionales con un solo voto.
Asimismo, se establece la imposibilidad de negociar de forma individual asuntos relacionados con
la actividad pesquera, y los Estados parte aceptan compartir incluso algunos de los Convenios
bilaterales que ya haban negociado an antes de ser parte de la UE, tal es el caso del acuerdo que
Espaa tena con Marruecos y que se convierte en un Acuerdo firmado con la UE.
Es un ejemplo claro de cmo los Estados han cedido el ejercicio de sus competencias soberanas
y an representando la PPC el uno por ciento del Producto Interno Bruto de la UE, es la poltica
que ms avances regulatorios ha tenido a lo largo del tiempo a pesar de ser la ms joven. Se dice
que en los aos ochentas surgi la poltica azul al lado de la verde en clara alusin a las polticas
comunitarias ms fuertes. La llamada poltica de la Europa azul actualmente abarca la poltica de
pesca peri tambin de asuntos martimos en un sentido ms amplio, contempla la proteccin y
la seguridad martima, desde las catstrofes martimas hasta los problemas de violencia en el mar
como trfico ilegal de personas y piratera mar27.
Podemos afirmar que la PPC ha contribuido a mejorar la cooperacin internacional y regional en asuntos de pesca, siendo una de las regiones de mayor consumo y produccin. Ello que
hace necesario tomarla como referente para implementar polticas sostenibles a nivel mundial
en donde las condiciones internacionales actuales requieren de nuevas formas de coexistencia
que permitan el desarrollo de espacios locales y regionales bajo prcticas pesqueras responsables. La UE tiene una larga trayectoria en la definicin de objetivos claros y precisos en materia
pesquera, sin embargo, est consciente de la transformacin continua y dinmica de las realidades sociales, lo que la impulsa a reevaluar su PPC y colocarse a la vanguardia en materia de
legislacin martima internacional.

27 Jos Manuel Sobrino, Conferencia impartida el 24 de abril de 2009 en la Ctedra Jean Monnet coordinada por Nicole
Stoffel, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

330

Bibliografa
Blzquez, Jos Mara

La pesca en la antigedad y sus factores econmicos, edicin digital: Alicante: Biblioteca Virtual de Cervantes, p. 15, 2007. http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/hist/12922746616720495876213/026655.pdf ?incr=1

Hernndez Garca, Mara

2007 La poltica convencional pesquera de la CE con terceros Estados, Xunta de Galicia, Tirant lo
blanch, Valencia,, p.56.
Lpez Martn, Ana Gemma

Un desafo singular en la proyeccin exterior de la poltica pesquera comn: la ratificacin comunitaria del Acuerdo de Nueva Cork de 1995 documento de Internet., p.9.
Hernndez Garca, Mara, Op. Cit., p. 57
Lpez Martn, Ana Gemma, Op. Cit., p.9.
La Zona Econmica Exclusiva (ZEE) de 200 millas qued reconocida en la Tercera Conferencia
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (III CNUDM) y a partir de ella muchos Estados
empezaron a hacer valer sus derechos soberanos en su ZEE. Ver Mara Hernndez Garca, Op.
Cit.. Asimismo las competencias internas en el sector pesquero se fueron consolidando cuando el
Consejo decidi en 1976 que los Estados miembros establecieran zonas exclusivas de pesca hasta
200 millas de extensin, lo que stos hicieron a partir de 1977. Ver Ana Gemma Lpez Martn,
p. 10-11.
Ver Ana Gemma Lpez Martn p. 9 y Mara Hernndez Garca, pp. 62-63
Ver Mara Hernndez Garca, Op. Cit., p. 69.
Comisin Europea. La Poltica Pesquera Comn. Gua del Usuario, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2009, p. 6. http://ec.europa.eu/fisheries/
documentation/publications/pcp2008_es.pdf Consultado el 7 de noviembre de 2010.
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/index_es.htm Consultado el 3 de noviembre de 2010.
Ibidem.
http://ec.europa.eu/fisheries/documentation/publications/pcp_es.pdf
331

Documento de trabajo de los servicios de la Comisin. Resumen de la consulta sobre la reforma de la Poltica Pesquera Comn, Bruselas, 16 de Abril 2010. http://ec.europa.eu/fisheries/
reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 5 de noviembre de 2010.
Pez marino del orden de los Pleuronectiformes, semejante al gallo y a la platija, que puede alcanzar
3 m de longitud y 250 kg de peso. Es de color oscuro, vive en aguas profundas del Atlntico norte,
Groenlandia y Terranova. Es apreciado por su carne y el aceite de su hgado. Diccionario de la Real
Academia Espaola.
Soroeta Liceras, Juan
2007 Las limitaciones del derecho Internacional ante su violaciones en el Derecho del Mar. En: Rosa
Garca-Orelln, Canad y la Unin Europea: visin multidisciplinar de la gestin pesquera. Universidad de Santiago.
Ibid, p.28.
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/index_es.htm
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/agreements/index_es.htm
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/agreements/index_es.htm
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/agreements/index_es.htm
Documento de trabajo de los servicios de la Comisin. Resumen de la consulta sobre la reforma
de la Poltica Pesquera Comn, Bruselas 16 abril 2010, p. 15. http://ec.europa.eu/fisheries/reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 13 de noviembre de 2010

332

El Rgimen Actual de las Zonas Polares:

Cambio de la Realidad y Transformacin
del Derecho I nternacional
Lidia Huguette Hernndez Gmez (*)

Sumario:
Introduccin. 1.El rgimen jurdico internacional en el rtico. 2.
La posicin crtica del Derecho Internacional. 3. Doctrinas sobre
el rgimen jurdico en el rtico. 4. El Consejo rtico. 5. Conflictos
por soberana en la regin rtica. 6. Semblanza de los principales
reclamos en esta zona estratgica. 7. Generalidades del rgimen
jurdico internacional de la Antrtica. 8. Importancia del Protocolo del Tratado Antrtico. 9. La Convencin para la Conservacin
de Focas Antrticas (CCFA), Londres, diciembre de 1972. 10. La
Convencin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos
Antrticos (CCRVMA), Canberra, Australia, 11 de septiembre
de1980. 11. Balance jurdico y poltico internacional del Sistema
Antrtico. Reflexiones finales.

(*) Profesora adscrita al Centro

de Relaciones Internacionales.
Miembro de los Seminarios
Permanentes de Derecho
Internacional y de Estudios de
Poltica Comparada en Relaciones
Internacionales del CRI, Facultad
de Ciencias Polticas y Sociales
de la UNAM. Licenciada en
Relaciones Internacionales, Maestra
en Negociacin Internacional y
Doctorante en Ciencias Polticas y
Sociales por la UNAM.

Introduccin
En el escenario internacional, las nuevas condiciones de descongelacin de los polos derivadas del fenmeno del cambio climtico abren una nueva posibilidad de conflictos internacionales y por
ende una nueva transformacin del Derecho Internacional.

El hecho de que el rtico se est descongelando no slo

preocupa a los grupos ecologistas sino a varios pases, especialmente, ribereos de la zona que ven una oportunidad para extraer recursos naturales como el petrleo y el gas, pues una cuarta parte de las fuentes de energa no descubiertas se encuentran
en el rtico.
333

No cabe duda que mientras se siga consumiendo petrleo, se seguirn buscando reservas
en todo el planeta, y los polos representan una gran reserva de energa con yacimientos de
carbn, gas, petrleo y uranio. Sin embargo, su explotacin no se ha realizado por diversas
razones entre las que se encuentran: a) la nula rentabilidad frente a otras zonas ms ventajosas,
b) condiciones climatolgicas bastante ms adversas en comparacin con otras regiones energticas, c) falta de la elaboracin de una tecnologa adecuada para su explotacin, d) disputa
de varios pases por la soberana territorial de estas reas, e) poco inters de las principales
empresas trasnacionales al no encontrar la suficiente rentabilidad y f ) abundancia de energa
fsil en muchas partes del mundo.1
Una oportunidad que se puede considerar, es la posibilidad de realizar nuevas rutas martimas
que beneficiarn al comercio y a pases como Rusia, Canad, Estados Unidos, Noruega y Dinamarca (Groenlandia), aumentando el potencial estratgico de la zona, lo cual se dej sentir en
2007 al iniciar una disputa por la soberana del rtico, cuando un submarino ruso plant una
bandera en el fondo del ocano rtico como culminacin de una misin cientfica, y como respuesta a este hecho Canad, Dinamarca, Noruega y Estados Unidos declararon su inconformidad
y convocaron a una revisin de la normatividad jurdica aplicable al rtico.
Sin embargo, no se encontr que algn pas ejerciera una soberana mayor que la que establece
el derecho internacional, a pesar de que los pases interesados han estado dispuestos a demostrar
los lmites de su plataforma continental para ejercer soberana plena en una mayor extensin del
territorio con el fin de llevar a cabo acciones de exploracin y explotacin de hidrocarburos. Segn la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (III CONVEMAR) de 1982,
cada Estado puede ejercer su soberana sobre el mar hasta 200 millas marinas a partir de su lnea
base, lo cual limita enormemente las intenciones expansionistas de los propios Estados.
A pesar de esta reglamentacin, algunos observadores consideran que el rtico en un futuro
ser escenario de conflictos y de competencia por el potencial econmico que representa no slo
para los pases ribereos, sino para los pases ms desarrollados del mundo; segn Franois Perreault el rtico en el siglo XXI es lo que fue frica en el siglo XIX.2
Por otro lado, es necesario considerar que la presencia humana en la zona del rtico se ha incrementado, lo cual representa nuevas circunstancias para los Estados costaneros pues surge la
interrogante de cmo se tratar el trnsito de embarcaciones cuando sea frecuente el paso en las
aguas del Pasaje Noroeste?
1

VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, El Estudio de Caso en las Relaciones Internacionales. Modalidades de aplicacin del
Derecho Internacional, Mxico, D.F, UNAM, 2007, p. 203
2 PERREAULT, Franois, Les enjeux de scurit dans lArctique contemporain. Le cas du Canada et de la Norvge, Universit de
Montral, Dpartement de science politique, grade de matre s sciences. Janvier, 2010, p. 13

334

Actualmente, Canad considera esa zona como aguas internas, mientras que Estados Unidos y la Unin Europea consideran este paso como rea internacional lo cual requerir de una
pronta solucin.
En cuanto a la Antrtica, la situacin cambia un poco, pues el Sistema Antrtico ha permitido la
proteccin ambiental de la zona y las disputas por el territorio se han visto frenadas por ser considerada una reserva natural destinada a la paz y al conocimiento cientfico.
Sin embargo, existen algunos puntos que no se han resuelto definitivamente, como el reclamo
de territorio dentro del Tratado Antrtico, lo que ha dado esperanzas a varios pases a tener derechos soberanos en la zona, aunque por el momento esa situacin qued congelada por ser una
reserva natural. Pero queda la duda si esa definicin cambie en el momento en que se encuentren
zonas petroleras que puedan ser explotables por los pases ms desarrollados.
1. El Rgimen jurdico internacional en el rtico
A raz de la problemtica que se tiene en el Crculo Polar rtico, se observa la participacin
poltica y jurdica de los pases de la zona por cooperar en busca de una mejor solucin, pues el
problema ambiental traspasa los lmites fronterizos y se necesitan acciones multilaterales para
lograr el objetivo.

Igualmente, se empiezan a formar organizaciones internacionales y es notable el aumento

del nmero de actores internacionales a partir del fin de la guerra fra, as como el grado de
transacciones entre los Estados.
En el rtico, se han generado varios regmenes sobre diversos temas y actores lo cual ha
tenido un impacto importante en las relaciones internacionales y en el Derecho Internacional.
Los regmenes llegan a imponer un orden y a crear instituciones especializadas en ciertos temas,
llegando a dar una solucin colectiva a las necesidades de la zona. Actualmente, existen regmenes
internacionales en una gran gama de temas y permite a los Estados no estar tan saturados en ciertas
problemticas, adems de dar informacin a los gobiernos, logrando una cooperacin a fin de
lograr acciones efectivas.
Para entender el concepto de rgimen se puede recurrir a varios autores, entre ellos Oran Young
quien los define como instituciones sociales gobernando las acciones de aquellos interesados en
actividades especficas.3

ORAN, Young, International Regimes: Problems of Concept Formation en World Politics, Vol. 32, No. 3 abril, 1980,
pp. 331-356, The Johns Hopkins University Press p. 332

335

Andreas Hasenclever los considera como una serie de principios, normas y reglas y procesos
en la toma de decisiones en donde las expectativas de los actores convergen en un rea de las
relaciones internacionales,4 y ayudan a los Estados a obtener beneficios como la seguridad y la
asistencia social.
Los regmenes se encuentran en todos los mbitos de la poltica internacional contempornea,
de tal modo que en el mbito de la seguridad se tiene la no proliferacin de armas nucleares, en lo
econmico el rgimen de comercio internacional y en derechos humanos la Convencin Europea
de Derechos Humanos.
Estos estn creados deliberadamente para ayudar a los Estados a cambiar temas especficos del
rea de la poltica internacional.
Por su parte, Stephen Krasner menciona que son principios explcitos o implcitos, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones en torno a los cuales las expectativas giran alrededor
de un rea especfica de las relaciones internacionales.5
Las normas son estndares de conducta definidas en forma de derechos y obligaciones; las reglas son prescripciones para la accin y la toma de decisiones son prcticas para hacer e implementar la eleccin colectiva.
Estos regmenes crean obligaciones las cuales no llegan a ser coercitivas pero perduran, pues
buscan la realizacin de acuerdos, aunque no siempre son acuerdos jurdicamente vinculantes, ya
que pueden ser la base en la evidencia de los sistemas de gobierno.
Por otro lado, pueden tratar diversos asuntos en diferentes lugares geogrficos ya sea a nivel regional, internacional o entre algunos Estados, por lo que llegan a ser muy especializados y mucho
ms efectivos. En el caso de los polos se cuenta con el Acuerdo de Spitzbergen y el Tratado de la
Antrtica en el plano regional, mientras que en el plano internacional se cuenta con la Convencin
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Los regmenes internacionales surgen como una alternativa ante la carencia de instituciones gubernamentales autoritarias, lo cual genera cierta incertidumbre y anarqua en ciertos asuntos. Para
lograr la formacin de los regmenes es necesario pasar por tres etapas:
1. La agenda: especifica el tema de inters a nivel regional o internacional.
HASENCLEVER, Andreas et al, Integrating Theories of International Regimes en Review of International Studies, Vol.
26, No. 1, enero de 2000, pp. 3-33, Cambridge University Press p. 1
5 KRASNER, Stephen. Structural Causes and regimen consequences: regimes as intervening variables, en Krasner, International Regimes, Cornell University Press, 1983, U.S.A., p. 2.

336

2. La negociacin: es la intervencin de dos o ms actores con temas bien definidos que se pueden
modificar o ampliar segn el caso y generalmente acaba con la creacin de un contrato con soluciones a largo plazo.
3. La operatividad: transforma el acuerdo internacional para constituir una institucin vigente en donde sus miembros han firmado y estn de acuerdo en seguir los trminos estipulados.
Una vez que se tienen estos tres pasos, se tendr que determinar que tan efectivo es el rgimen,
a partir de la medicin en trminos legales y analizar si se cumplen las obligaciones establecidas, si
se han cambiado polticas y si se han iniciado programas.
Respecto a la efectividad en trminos normativos se considerar en relacin a qu tan justo y
equitativo es el rgimen. En el caso del rtico la efectividad deber determinarse en relacin a la
actuacin de los actores en cuanto a su respeto de las normas, la creacin de instituciones, y a la
colaboracin entre los Estados involucrados.
2. La posicin crtica del Derecho Internacional
Otro elemento a considerar en el estudio del rgimen jurdico en el rtico es la transformacin
del Derecho Internacional, el cual tiene contemplado dentro de sus propias disposiciones hacer
cambios para adaptarse a las nuevas realidades internacionales.

El Derecho Internacional, ante los cambios en los nuevos ordenamientos polticos, se ha ido
transformando y se ha tratado de adaptar a las nuevas dinmicas y a los nuevos actores. Igualmente,
ha ampliado su campo de aplicacin hacia espacios que se consideraban propios de los Estados
como fondos marinos o el espacio ultraterrestre entre otros.
En este orden de ideas, si recurrimos al principio ubi societas, ibi ius se justifica la transformacin
del Derecho Internacional, pues cuando la sociedad internacional tiene cambios tambin los tiene
el Derecho. En el caso del Derecho Internacional Pblico al tratar de regular el comportamiento
internacional por medio de normas, tiene que transformarse segn las necesidades de la sociedad
internacional y dependiendo la teora jurdica que se adopte se lograr dar solucin a los nuevos
problemas que surjan.
Cabe recordar la existencia de tres teoras:
1. La tesis monista: considera al sistema jurdico como un solo cuerpo y nicamente considera
que se establecen jerarquas entre las normas, de ah que considera al derecho de gentes
superior al derecho interno, es decir el plano internacional es superior al estatal.
2. La tesis dualista: considera la subordinacin del Derecho Internacional Pblico al derecho
interno, con actores y problemticas distintas, pues el primero se aplica a los Estados y el
segundo a los individuos.
337

3. La tesis conciliadora o coordinadora: considera la unificacin de las distintas ramas pero en

relaciones de coordinacin y no de subordinacin como lo hace la monista.
En el caso del rtico veremos cmo interviene el derecho nacional y el internacional en la regin, por un lado la actuacin de los pases ribereos en busca de sus propios intereses en la zona y
por otro lado los miembros de la comunidad internacional alrededor de la problemtica ambiental, lo cual ha derivado en una homologacin del rgimen internacional ambiental en esta regin
del planeta.
Respecto a la parte poltica, tambin es posible determinar el peso que tienen las normas creadas
en los regmenes dependiendo de su origen, pudindose hacer una distincin entre hard law y soft law.
Las normas conocidas como de hard law se encuentran en las fuentes del derecho internacional
como son: los tratados internacionales, convenciones, protocolos, convenios, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales de derecho internacional y de manera supletoria,
las decisiones judiciales y las doctrinas. Los pases al ratificar estas disposiciones y al entrar en vigor, se obligan a lo convenido y deben incorporarlas a la legislacin nacional para hacerlas vlidas.
En el rtico encontramos varias normas de este tipo, como fue el caso para la determinacin del
dominio espacial de la regin quien encuentra su justificacin en el Art. 38 de la Corte Internacional
de Justicia,6 en donde el derecho consuetudinario debe ser una prctica general aceptada como ley
y es posible modificarlo por medio de tratados realizados por las partes interesadas.
Respecto al orden de las fuentes que establece la Corte, estas corresponden al orden de los principios generales del derecho, los cuales son reconocidos por la mayora de los Estados entre los que
destaca el principio de buena fe basado en la confianza entre las partes por medio de su conducta.
Cuando los tratados entran en vigencia vinculan a las partes, y deben cumplirlo segn el
principio de pacta sunt servanda en donde todo incumplimiento o violacin de un deber
jurdico-internacional, imputable a un Estado en su calidad de sujeto de derecho internacional,
genera a cargo del Estado infractor una obligacin de reparar el hecho ilcito cometido.7
6

Este artculo, que ha sido base para el derecho internacional, enumera sus fuentes, a saber: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho, sin perjuicio de los dispuesto en el Artculo 59: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes
en litigio y respecto del caso que se ha decidido. Velzquez Elizarrars, op. cit. p.136
7 GMEZ-ROBLEDO, Verduzco, Alonso, Temas Selectos de Derecho Internacional, 5 ed, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2008, p. 235.

338

Siguiendo las disposiciones de la Corte, encontramos que en el caso del rtico tienen mayor
peso las convenciones internacionales, como ejemplo est la Convencin de la Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar que se encuentra por encima de las doctrinas que se utilizaron durante
un largo tiempo en la zona, como el caso del mtodo sectorial que permiti que Canad y Rusia se
apropiaran de una gran cantidad de territorio en el polo norte.
En cuanto a las normas de soft law, encontramos que son las normas que si bien no tienen
obligatoriedad jurdica obligan a quienes las aceptan a cumplirlas, de tal manera que tienen
consecuencias jurdicas.
Es comn que los temas rticos se encuentren dentro de normas de soft law y aunque no tienen
efectos jurdicos s han tenido una contribucin importante en el derecho internacional, pues
permiten que con el paso del tiempo se conviertan en una fuente de derecho consuetudinario
y forman parte de los principios generales de buena fe y de la equidad que finalmente se pueden
convertir en un tratado.
El soft law se puede considerar como lex in status nascendi (en nacimiento) y posteriormente
puede llegar a ser una norma jurdica vinculante. Es, sin duda, un elemento til para los actores
no estatales que no pueden crear normas y obligaciones jurdicas internacionales, lo que les ha
permitido ayudar en la problemtica del rtico, generalmente, acogida por organizaciones no
gubernamentales indgenas8 y ambientales.
Estas normas suaves tambin, han contribuido en el establecimiento de estndares tcnicos, se
han incorporado en la ampliacin de tratados y se han trabajado con la seriedad de un tratado por
parte de los Estados.
Derivado de estos tratados internacionales y prcticas consuetudinarias, los Estados han fijado
sus fronteras territoriales; en el caso del rtico ha sido un elemento muy importante para delimitar
el territorio y ejercer soberana por parte de los Estados ribereos.
Para entender este proceso es necesario recurrir al concepto de soberana, el cual se especifica en
la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, en su artculo 2, apartado 1:
Todo Estado tiene y ejerce libremente soberana plena y permanente incluyendo la
posesin, uso y disposicin, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades
econmicas.
8

Como la organizacin Inuit Tapiriit Kanatami (ITK) que representa a 45,000 Inuits en Canad y trabajan para asegurar
su participacin en la comunidad, a nivel regional, nacional e internacional en los temas del cambio climtico. Su meta
es cerciorarse de que los proyectos de investigacin articulan el conocimiento Inuit y comunican las prioridades de la
investigacin en los habitantes del Norte.

339

Otro concepto lo da Gmez Robledo quien seala que un Estado soberano no puede verse
obligado a tolerar sobre su territorio ninguna restriccin al ejercicio de su soberana,
salvo excepcin de aquellas restricciones que resulten de la manifestacin de su propio
consentimiento, ya sea a travs de una norma consuetudinaria o bien como resultado
de un posible principio general de derecho internacional.9
Garca Mynez considera que la soberana se puede entender como un atributo esencial del
poder poltico [que ()] implica la negacin de cualquier poder superior al del
Estado.10
Actualmente, el Derecho internacional reconoce a los Estados como los actores que pueden
ejercer soberana plena sobre sus territorios, en el caso del territorio del rtico se observa que se
encuentra bajo la soberana de ocho Estados salvo la Isla de Svalbard.
3. Doctrinas sobre el rgimen jurdico en el rtico
A raz de las primeras reclamaciones sobre el territorio rtico se crearon teoras y principios sobre el rgimen jurdico de esta zona. En general, la forma de adquirir el territorio se dio por medios
originales en donde los primeros deben ser espacios que no estn sometidos bajo la soberana de
ningn otro Estado o por medios derivados.

Las tierras del rtico fueron reclamadas por los pases que haban explorado la zona bajo el
principio de terra nullis, es decir tierra que no ha sido ocupada por nadie, durante los siglos XV,
XVI y XVII por pases europeos que haban obtenido territorios por todo el mundo y se acept
que al ser descubierto el territorio se sometiera a la poblacin nativa; en el caso del rtico las
poblaciones aborgenes son las que han ocupado el sur del territorio.
Otra forma de adquirir territorio est en el Derecho de Gentes (ius cogens) y divide los
mtodos en tres grandes categoras:11 () a) los mtodos histrico-polticos (descubrimiento
y conquista); b) los mtodos jurdicos (ocupacin, cesin, prescripcin y adjudicacin); y c) los
mtodos geogrficos (accesin, acrecin, aluvin y avulsin.)
Tambin, se han desarrollado varias teoras para adquirir territorio como: la Doctrina del
control efectivo, la Teora de la continuidad y la contigidad, el Mtodo Sectorial, la Doctrina de
las reservas internacionales y la Teora del patrimonio comn de la humanidad.
9

Gmez Robledo Verduzco, Alonso. compilador. La soberana de los estados sobre sus recursos naturales, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 1980, p. 7.
10 Garca Mynez Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra, Mxico, 2006, p. 103.
11 Velzquez Elizarrars, Juan Carlos. El Estudio de Caso en las Relaciones Internacionales. Modalidades de aplicacin del
Derecho Internacional. Mxico, D.F, UNAM, 2007, p.138.

340

3.1. Doctrina del Control Efectivo

Para llevar a cabo esta doctrina, se necesita que el territorio sea ocupado materialmente y
anexado al territorio que ocup ese lugar, es decir se debe contar con animus possidendi segn la
Ley de las Naciones Unidas.

En el caso del rtico el ocupar efectivamente todo el territorio es poco posible debido a su clima
y al constante movimiento de los hielos, quedando slo la parte sur que es menos inestable. Esta
situacin llev a pensar a W. Lakhtine que era mejor cambiar por el principio de soberana y la
ocupacin se deba hacer por patrullaje y avisoes; pues en realidad se trataba ms de una ocupacin
por explotacin que por habitacin.
Segn el differendum sobre Groenlandia Oriental entre Dinamarca y Noruega en 1930 ante la
Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de Naciones, la soberana en regiones
difciles o inhabitables slo necesitaba la voluntad de ejercer soberana y manifestar el control
efectivo de la zona.
3.2. Teora de la continuidad y la contigidad
Esta teora considera que un Estado al ejercer soberana sobre un territorio puede someter a las
regiones vecinas a su jurisdiccin, como ejemplo se encuentra el caso de islas que se someten a la
soberana de un Estado como en Groenlandia la cual poda ser de Dinamarca, Estados Unidos,
Canad, Noruega o Finlandia.
3.3 Mtodo Sectorial
Este mtodo surge a principios del siglo XX con la reunin de los pases rticos con el fin de
dividir al rtico y bajo este principio se han hecho reivindicaciones en la soberana de esta regin.
El 20 de febrero de 1907 el senador canadiense Poirer mencionaba que en el reparto de las tierras
del Norte en el futuro tenan derecho sobre las tierras que estuvieran sobre las aguas entre una
lnea que se extendiera de su extremo oriental hacia el Norte, y otra que se extendiera de su extremo occidental hacia el Norte. Todas las tierras entre estas dos lneas en prolongacin hacia el Polo
Norte deben pertenecer y pertenecen al pas cuyo territorio colinda all arriba.12

Este senador dio el primer paso para fundar el concepto de la divisin sectorial del rtico y por
ese tiempo el Departamento canadiense del Interior public dos mapas, uno en 1904 sobre las
Exploraciones en el Norte de Canad Explorations in Northern Canada and Adiacent Portions
of Greenland and Alaska y en 1906 Atlas of Canada No.1, Territorial Divisions tomando como
fronteras el meridiano 141 y el 60.
12 DE LUCA, Zuria Rosa Ana, El establecimiento de un rgimen internacional integral en el crculo polar rtico, Tesis de Licenciatura, FCPS, UNAM, Mxico, 2010, p. 74

341

Rusia y Canad apoyaron este mtodo,13 de manera que Rusia se qued con el 40% de las
tierras y Canad con el 30% y el ministro ruso notific todas las reclamaciones rusas que se tenan, sobre agua, hielo y espacio areo. Esta teora se utiliz con poca oposicin internacional,
durante mucho tiempo.
3.4. La Doctrina de las reservas internacionales
y la teora del patrimonio comn de la humanidad
Ambas teoras se encuentran muy relacionadas, pues las reservas internacionales se consideran
patrimonio comn y son zonas en donde se protege al medio ambiente, se investiga la proteccin
y el desarrollo de la zona. Precisamente por los motivos ambientales, esta teora ha sido acogida
por organizaciones ambientalistas, especialmente en la zona del rtico y la Antrtica por ser muy
vulnerables a los cambios climticos.

Sin embargo, cabe aclarar que esta doctrina no es muy favorable a los pases rticos ya que
no tendran los beneficios que la explotacin de recursos naturales les ofrece y esta actividad
econmica se vera reducida; mientras que el medio ambiente y los grupos humanos habitantes
de la zona se veran protegidos.
Por otra parte, esta teora ha encontrado su anulacin por parte del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, quien menciona que en una disputa internacional los Tratados
Internacionales prevalecen sobre la costumbre internacional. En este caso la Convencin
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar anula la teora en cuestin y prevalecen sus
disposiciones, en especial en lo relativo a fondos marinos y ocenicos, as como en el subsuelo en
lo que la CONVEMAR define como Zona14 y se gobiernan bajo el rgimen de patrimonio comn
de la humanidad.
Este concepto de Patrimonio Comn de la Humanidad se adjudica a Arvid Pardo embajador de
Malta en Naciones Unidas en 1967, el cual abarca el conjunto de bienes materiales e inmateriales
cuya utilizacin o conservacin incumbe a todo gnero humano, es decir a todos los pueblos
cualquiera que sea su estatuto jurdico y debe realizarse con la participacin de todos ellos y
en su beneficio.15

13 Existieron otros mtodos pero no fueron apoyado como la divisin segn la lnea de costa ms cercana, en donde se
dara el polo a Dinamarca y Canad. El mtodo del sector toma el polo como centro y se ponen lneas en las longitudes
y en este caso las beneficiadas seran Noruega y Rusia.
14 Segn el artculo 76 de la Convencin del Mar, un Estado puede reclamar una zona exclusiva de 200 millas nuticas y
159 millas adicionales de derechos sobre el lecho marino, midiendo a partir de donde termina la plataforma continental.
15 ASTUDILLO, Cruz, Mara Linda, Poltica y Rgimen Jurdico Internacional en la Antrtica, Tesis de Licenciatura en Relaciones Internacionales, UNAM, 2008, p. 137.

342

El Derecho del mar regula las conductas de los sujetos con personalidad jurdica internacional,
en especial cuando esas conductas tienen lugar en el mbito espacial de validez, compuestas por
zonas marinas que se encuentran dentro del rgimen de jurisdiccin internacional.16
El mar territorial, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental son regulados por la
III CONVEMAR o Convencin de Montego Bay, adoptada en Jamaica el 10 de Diciembre de
1982, ratificada por los pases ribereos en la zona, menos los Estados Unidos.
Sobre el mar territorial, se estipula en su artculo 3 que:
Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no
exceda de 12 millas marinas medidas a partir de lneas base determinadas de conformidad con
esta Convencin.
Y en su artculo 2 reconoce que:
Esta soberana se extiende al espacio areo sobre el mar territorial, as como el lecho y al subsuelo
de ese mar.
Respecto a la zona econmica exclusiva, el artculo 57 de la Convencin establece que no se
extender ms all de 200 millas marinas contadas desde las lneas base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial.
Y en su artculo 56, prrafo 1, especifica los derechos de jurisdiccin y deberes del Estado
ribereo al decir que en la zona econmica exclusiva, el Estado ribereo tiene Derechos de
soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el
subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la explotacin y la explotacin
econmicas de la zona.
En cuanto a la Plataforma continental en su artculo 76 estipula que:
1. La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y el subsuelo de las reas
submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta el borde exterior
del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde
exterior del margen continental no llegue a esa distancia.
16 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, El derecho internacional pblico en la agenda poltica de las relaciones internacionales, FCPS, UNAM, 2005, ver especialmente el Captulo VIII Nuevas doctrinas de determinacin territorial:
El Patrimonio Comn de la Humanidad, la Antrtica Reserva Internacional, y la Organizacin Mundial del espacio
Csmico, pp. 279-310.

343

--4. El margen continental comprende la prolongacin sumergida de la masa continental del

Estado ribereo y est constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma, el talud y la
emersin continental. No comprende el fondo ocenico profundo con sus crestas ocenicas ni
su subsuelo.
5. () el Estado ribereo establecer el borde exterior al margen continental, dondequiera que el
margen se extienda ms all de 200 millas marinas contadas desde las lneas base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial ()
8. El Estado ribereo presentar informacin sobre los lmites de la plataforma continental ms
all de las 200 millas marinas () a la Comisin de Lmites de la Plataforma Continental,
establecida de conformidad con el Anexo II sobre la base de una representacin geogrfica equitativa. La Comisin har recomendaciones a los Estados ribereos sobre las cuestiones relacionadas con la determinacin de los lmites exteriores de su plataforma continental. Los lmites
de la plataforma que determine un Estado ribereo tomando como base tales recomendaciones
sern definitivos y obligatorios.
En Diciembre de 2001, de conformidad con la Convencin, Rusia present ante la Comisin de
Naciones Unidas sobre los Lmites de la Plataforma Continental, una peticin de reconocimiento
de su lmite externo de la plataforma continental rusa ms all de 200 millas marinas, arguyendo
que su cordillera Lomonosov se extiende y atraviesa el Polo Norte y la Cordillera de Mendelev es
una extensin natural del mismo continente.
Esta peticin se encontraba dentro de la regulacin establecida, hasta que con la colocacin de la bandera en el fondo del rtico despert la preocupacin de los pases ribereos
y a peticin de Dinamarca el 28 de mayo de 2008, en Ilulissat, Groenlandia se realiza una
conferencia para iniciar las discusiones respecto al marco legal internacional de aplicacin
para el Ocano rtico.
Cinco pases firman la Declaracin de Ilulissat, en donde se reconoce el reto que representa el
cambio climtico y el derretimiento del hielo en el rtico y su potencial impacto sobre los frgiles
ecosistemas, la subsistencia de las comunidades indgenas y el potencial de explotacin de recursos naturales. Se reconoce como marco legal al Derecho del Mar, la proteccin del medio marino,
la libertad de navegacin, la investigacin cientfica, los derechos y obligaciones de los lmites de
sus plataformas continentales.
Con esta Declaracin se garantiza la aplicacin de la Convencin sobre el Derecho del Mar y se
reduce la amenaza de una disputa, o un conflicto armado.
344

En cuanto a las pretensiones de Rusia cabe aclarar que no slo basta con demostrar cientficamente que la plataforma continental se extiende ms all de 200 millas marinas, pues el prrafo 5
del artculo 76 de la Convencin del Mar seala que:
Los puntos fijos que constituyen la lnea del lmite exterior de la plataforma continental en el lecho del
mar () debern estar situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas contadas desde las lneas base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas marinas
contadas desde la isbata de 2,500 metros, que es una lnea que une profundidades de 2,500 metros.
Aparte de esta limitacin tambin se tiene el prrafo 6 del artculo 76 en donde todos los argumentos que presente Rusia quedan carentes de validez jurdica al decir:
6. No obstante lo dispuesto en el prrafo 5, en las crestas submarinas el lmite exterior de la plataforma continental no exceder de 350 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Este prrafo no aplica a las elevaciones submarinas que sean componentes naturales del margen continental, tales como las mesetas, emersiones,
cimas, bancos y espolones de dicho margen. 17
Lo interesante de todo lo planteado radica en que estas teoras y regulaciones en cuanto al rtico, se siguen discutiendo por gobernantes, cientficos y doctrinarios del derecho a fin de llegar
a mejores soluciones, a favor de la comunidad internacional y en bien de la sustentabilidad del
territorio que nos ocupa.
Aparte de las disposiciones mencionadas, existen numerosos acuerdos y foros bilaterales y multilaterales en diversos temas sobre el rtico, entre los que destacan:
La III Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
El Tratado de Spitsbergen.
Convenio sobre los Focas del Pacfico Norte de 1911.
La Estrategia Euro-Artica para la Proteccin del Medio Ambiente.
La Regin Euro-rtica del Mar de Barents.
El Consejo del rtico.
La Convencin Internacional para la Prevencin de la Contaminacin de Barcos.
El Tratado de los Osos Polares.
4. El Consejo rtico
Respecto a problemas comunes como medio ambiente, contaminacin, conservacin y
proteccin y desarrollo, se han creado mecanismos de cooperacin entre varios pases interesados
en la zona.
17 VELZQUEZ Elizarrars, Juan Carlos, El rgimen jurdico internacional del rtico y las pretensiones expansionistas en el
Hemisferio Norte, Revista Cardinal, Facultad de Derecho, UNAM, No. 45, 1980, pp. 23-45.

345

Desde 1989 ya se haban planteado estrategias entre los pases de la regin para proteger el medio ambiente. En 1989 en Finlandia en Rovaniemi se realizaron medidas conjuntas a favor del
medio ambiente. Posteriormente se llevaron a cabo otras reuniones en Yellowknife, Canad en
Abril 1990; Kiruna, Suecia en Enero 1991; y Rovaniemi, Finlandia en Junio 1991.
Se logr en ese momento la Estrategia de Proteccin al Medio Ambiente del Artico y represent la culminacin de los esfuerzos de Canad, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia,
Unin Sovitica, Estados Unidos. Estos pases contaron con la ayuda de los siguientes observadores: la Conferencia Inuit Circumpolar, Consejo Nrdico Saami, Asociacin de la Unin Sovitica
de pequeas personas del Norte, Repblica Federal de Alemania, Polonia, Reino Unido, Comisin Europea de las Naciones Unidas, Programa del Medio Ambiente de Naciones Unidas, y el
Comit Cientfico Internacional del rtico.
El Consejo rtico, constituye un mecanismo intergubernamental que promueve la investigacin
y facilita la cooperacin entre los pases del rtico y fue creado en Ottawa en 1996 por la
Declaracin para el establecimiento del Consejo rtico. Se trata de un foro intergubernamental
que involucra a las comunidades indgenas de la regin, as como a no habitantes en la zona pero
con un inters en la misma. Los Estados miembros son Canad, Dinamarca (Groenlandia y las
Islas Faroe), Finlandia, Noruega, Rusia, Suecia y Estados Unidos de Amrica.
El Consejo rtico cuenta con la categora de miembros permanentes, la cual otorga a
organizaciones de los pueblos indgenas, entre las que se encuentran las siguientes:
Aleut International Association (AIA)
Arctic Athabaskan Council (AAC)
Gwichin Council International (GCI)
Inuit Circumpolar Council (ICC)
Saami Council
Russian Arctic Indigenous Peoples of the North (RAIPON)18
La presidencia del Consejo cambia cada dos aos, y actualmente (2011) Suecia ocupa ese lugar.
Las distintas presidencias del rgano y las reuniones ministeriales ms importantes en los ltimos
aos son las siguientes:
Canad: Inauguracin del Consejo rtico - 1998 (Reunin Ministerial celebrada en Iqaluit, Canad, 1998).
Estados Unidos de Amrica: 1998 - 2000 (Reunin Ministerial celebrada en Barrow, Alaska,
2000).
Finlandia: 2000-2002 (Reunin Ministerial celebrada en Inari, Finlandia, 2002).
18 http://arctic-council.org/article/about

346

Islandia: 2002-2004 (Reunin Ministerial celebrada en Reykjavik, Islandia, 2004).

Federacin Rusa: 2004-2006 (Reunin Ministerial celebrada en Salekhard, Federacin Rusa, 2006).
Noruega: 2006-Marzo 2009 (Reunin Ministerial celebrada en Troms, Noruega, en 2009)
Dinamarca: 2009-2011
Suecia: 2011-201319

A lo largo del ao se realizan grupos de trabajo, los cuales se basan en un grupo de expertos,
formados especficamente por cientficos y tcnicos, organizados segn el rea de especializacin,
entre los que se encuentran:
El Programa de Accin de Contaminantes del rtico (ACAP)
El Programa de Asesoramientos y Monitoreo del rtico (AMAP)
Conservacin de Flora y Fauna del rtico (CAFF)
Emergencia Prevencin, Preparacin y Respuesta (EPPR)
Proteccin al Medio Ambiente Marino del rtico (PAME)
Grupo de trabajo sobre Desarrollo Sustentable (SDWG)
En estos grupos de trabajo tambin asisten representantes de los Estados miembros, adems
de los Estados y organizaciones observadores.20 Tambin se tienen invitados especiales a estas
reuniones a fin de realizar proyectos y programas del mismo Consejo.
Los resultados de las cuatro reuniones llevadas a cabo por el Consejo rtico en Reykjavik en
2004, se encuentran en el documento de la evaluacin del impacto del clima en el Artico (ACIA,
Arctic Climate Impact Assessment Policy Document)21 y encuentra varios impactos del cambio
climtico en el ecosistema del rtico y de todo el planeta. El reporte tambin desarrolla una amplia
gama de recomendaciones relacionadas con la migracin, adaptacin, investigacin, monitoreo y
tecnologa. Estas recomendaciones se encuentran en la Declaracin de Reykjavik y reconoce la
importancia de los hallazgos de la ACIA.22
Los diez principales hallazgos de su investigacin fueron:
1. El clima del rtico se est calentando rpidamente y se planean grandes cambios.
2. El calentamiento en el rtico y sus consecuencias tienen impacto en la vida salvaje.
3. Las zonas vegetales en el rtico recibirn un gran impacto.
4. La diversidad de especies, y su distribucin cambiar.
19 Ibid.
20 La calidad de observador la puede tener un Estado que no se encuentre en la zona del rtico, organizaciones intergubernamentales, organizaciones interparlamentarias, as como organizaciones no gubernamentales globales y regionales.
21 Es el resultado del trabajo de 4 aos de estudio por 250 investigadores de 15 pases incluyendo a 6 organizaciones de
los pueblos indgenas, lo que demuestra la necesidad de actuar globalmente en el tema ambiental.
22 FRENCH, Duncan French y SCOTT, Karen, International legal implications of climate change for the Polar Regions: too much
little, too late?, en Melbourne Journal of International Law, Vol. 10, 2009, p. 642.

347

5. Muchas comunidades costeras se expondrn a un aumento de las tormentas.

6. La reduccin del hielo en el mar incrementar el transporte martimo y el acceso a los recursos.
7. Se ver afectado e interrumpido el transporte y dems infraestructura.
8. Las comunidades indgenas harn frente a mayores impactos econmicos y culturales.
9. Los elevados niveles de radiacin ultravioleta afectarn a las personas, las plantas y los animales.
10. La interaccin con mltiples influencias causarn impactos en las personas y los ecosistemas.23
Transcurridos cinco aos de su creacin, se registra un cambio en su actuacin y las acciones
tienden a ser unilaterales, se tiene una ausencia de contactos de alto nivel en el seno del Consejo
rtico y disminuye el desarrollo que se haba tenido en el Norte.
Ante esta situacin Dinamarca decide convocar a una reunin urgente en Ilulissat en Groenlandia
en 2008. Esta reunin buscaba hacer ver a la opinin pblica mundial que los Estados regionales
tenan relaciones pacficas, as como reafirmar el compromiso de los Estados ribereos Canad,
Dinamarca, Estados Unidos, Noruega y Rusia, contrario a la Convencin de Naciones Unidas del
Derecho del mar y con el fin de crear nuevas alianzas de gobierno regional y se firma la Declaracin
de Ilulissat por los cinco estados mencionados.
Esta declaracin considera que la opcin de gobernar el territorio debe tomarse en cuenta,
aunque resulta un poco confusa, segn el artculo del Dr. Hans Corell del Raoul Wallenberg
Institute of Human Rights and Humanitarian Law en la Universidad de Lund, Suecia, quien tuvo
la oportunidad de dirigir la Conferencia de Illulisat del 9 al 10 de Septiembre de 2008.
Entre los principales resultados de dicha reunin son los siguientes:
Se resalt la necesidad de regular las actividades pesqueras en especial para prevenir las actividades
ilegales y la pesca no reportada.
El ecosistema de la Unin Europea que se administra martimamente, debe extenderse sobre bases de
la cooperacin internacional.
Las actividades sobre petrleo y gas realizadas en el Ocano rtico deben ser prudentes, cuidadosamente reguladas, en especial la seguridad para prevenir accidentes y en caso de que ocurran la limpieza de la zona.
En el tema de seguridad martima, se discuti ampliamente que los gobiernos se deben responsabilizar y buscar soluciones conjuntas internacionalmente.
Se considera este foro como un excelente coordinador de las operaciones del rtico, pues si
empiezan a surgir varios tratados, se corre el riesgo de tener muchas acciones que pueden ser
23 Arctic Climate Impact Assessment, Policy Document, Issued by the Fourth Arctic Council Ministerial Meeting Reykjavk,
24 November 2004, p. 4

348

contradictorias y tener poca efectividad. Se previene, en suma, de la duplicidad legislativa en el

rgimen del rtico.
5. Conflictos por soberana en la regin rtica
Respecto al ejercicio de la soberana se han presentado varios conflictos y reclamos por derecho
de navegacin y sobre recursos naturales. En cuanto a las tierras rticas son muy escasos, y ms
bien se han dado por islas y reas martimas.

Entre los impedimentos para delimitar el rtico sobresalen los reclamos sectoriales, los tratados
sobre delimitacin de lmites y el inters sobre los recursos naturales. Cabe resaltar que en el caso
del rtico por el momento no se ha descubierto que exista ninguna plataforma continental que se
extienda hasta el polo norte y por lo tanto se consideran aguas internacionales administradas por
la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos con sede en Jamaica.
En 1982 la Convencin del Mar abre una posibilidad de aumentar la jurisdiccin de un pas ms
all de 200 millas, esto llev a discusiones intensas en donde algunos pases como Rusia mostraron su simpata por sectorializar el rtico, mientras que otros como Estados Unidos, Dinamarca y
Noruega consideraron que se deba mantener el rea como zona internacional.
En realidad 1.2 millones de kilmetros cuadrados del lecho marino del rtico estn en disputa
entre Canad, Rusia, Dinamarca, Noruega y Estados Unidos. Ante esta situacin, se han mostrado
diferentes puntos de vista en cuanto a la determinacin del territorio rtico.
Rusia slo reconoce a los pases que tienen zonas exclusivas y plataformas continentales en el
rtico como Canad, Estados Unidos, Noruega y Dinamarca y excluye a Islandia, Finlandia y Suecia, con lo que la actuacin de la Unin Europea en la zona se ve debilitada.
Ante la falta de divisin del rtico muchos Estados aspiran a estar presentes cuando se d el
reparto del rtico, tal es el caso de China, Japn, Corea del Sur, Alemania, India y Brasil. Mientras
que los pases agrupados en el Consejo rtico no estn de acuerdo en que pases ajenos a la zona
tengan ingerencia en la misma.
En los ltimos aos el conflicto gira alrededor del reconocimiento sobre la jurisdiccin de porciones del rtico y la rivalidad internacional ha aumentado por el derretimiento del hielo polar
que ha permitido que la regin sea ms accesible y se ve la posibilidad de abrir el estrecho de Anin
a la navegacin para el ao 2050.

349

Frente a este escenario surge una nueva discusin en cuanto a cmo se resolver el paso de los
barcos con las nuevas rutas martimas, si se regir conforme a las aguas interiores de los Estados o
conforme el nivel internacional.
En la bsqueda de nuevos argumentos expansionistas, se pueden mencionar las expediciones
de varios pases como los Estados Unidos o China que por medio de sus cientficos han realizado
cuatro misiones de exploracin a las Montaas Grove y descubrieron nueve mil 834 piezas de
meteoritos.
Por otro lado, Rusia asign miles de millones de rublos para expediciones en el 2010 con el fin
de medir la profundidad del mar y la toma de pruebas del fondo marino, con lo cual se podr certificar la pertenencia de zonas del norte de su territorio en el fondo rtico y por lo tanto aumentar su
plataforma continental en la costa norte de Siberia y pedir a la comisin de la ONU la ampliacin
de la plataforma continental rusa.
En 2001 Rusia ya haba pedido ante la Convencin de Naciones Unidas la ampliacin de su
jurisdiccin ms all de las 200 millas, pero no se accedi por falta de pruebas y en 2007 realiz la
expedicin Arktika-2007 para recopilar pruebas para ser presentadas en la ONU.
Rusia al tratar de demostrar que la cordillera submarina Lomonosov es la extensin geolgica
del territorio ruso, provoc el rechazo de Canad y Dinamarca, pases que al unsono manifestaron
que, ms bien, dicha idea extensionista les corresponde pues, segn ellos, se trata de una continuacin de sus masas continentales. Por otro lado, Rusia tiene una disputa con Noruega, pues los
dos reclaman el Mar de Barents.
Ante estos rechazos y oposiciones, el presidente ruso Dimitri Medvdev considera que se han
realizado intentos por reducir su territorio polar considerndolo injusto, pues es necesario tomar
en cuenta sus condiciones geogrficas e histricas y tambin mencion que crear un sistema
espacial de monitoreo climtico y meteorolgico del rtico en 2010. Lo cierto es que Rusia, al
aumentar su zona de influencia, incrementa la posibilidad de extraer hidrocarburos, pues la regin
rtica acumula el 25% de las reservas globales de hidrocarburos y no es de extraar que empresas
petrolferas como Exxon e Imperial hayan anunciado, en fecha relativamente reciente, inversiones
por cientos de millones de dlares en el Mar de Beaufort.
Adems de la posibilidad de los hidrocarburos, se presenta la viabilidad del control ruso sobre
las nuevas rutas martimas del norte que le permitir movilizar recursos naturales en especial energticos, el desarrollo econmico en especial de la zona norte del pas y descongestionar la ruta
frrea del transiberiano, brindndole a fin de cuentas una envidiable posicin estratgica en el
transporte internacional de mercancas.
350

Estas nuevas rutas son una gran alternativa para el transporte de bienes, mercaderas y petrleo
entre Europa y los pases del Extremo Oriente, pues reducir distancias y costos hasta por un 40%.
Entre las ventajas de la regin destaca la infraestructura portuaria existente en el norte de Rusia y
una red de puertos martimos: Murmansk, Arjangelsk, Amderma, Dikson, Tiksi y Pevek, y fluviales como son los de Dudinka, Igarka y Jatanga.
Por otro lado, se est renovando la flota de barcos que navegan en el rtico y se estn construyendo rompehielos. As, la empresa estatal Sovkomflot, ha construido cinco barcos para el transporte de petrleo en el rtico y quiere duplicar su flota hasta el ao 2015 con rompehielos de
propulsin atmica.
En cuanto a la poltica rusa en el rtico, se observa que desde la segunda mitad de los aos 80 se
crea el programa de Exploracin y explotacin del rtico dentro del programa especial federal,
el cual buscaba desarrollar econmicamente la regin interna considerando que el 18% del territorio del pas est en esta zona y tiene una parte importante de sus recursos naturales y energticos
estratgicos; posteriormente, se ampli hacia temas de seguridad y proyeccin externa del pas.
En 2001 se aprob la Doctrina Martima de la Federacin Rusa hasta el ao 2020 y se observa la
necesidad de definir el espacio martimo y el lecho del rtico, as como la necesidad de aprovechar
los recursos econmicos de la zona, en especial los energticos y la ruta martima del Norte.
En otro documento denominado Fundamentos de la poltica estatal de la Federacin Rusa en
el rtico hasta el ao 2020 y con una perspectiva ulterior, se establecen los intereses especficos
de Rusia, agrupndolos en cuatro tipos:
1. Recursos naturales: se consideran grandes reservas de hidrocarburos, recursos minerales y biolgicos y
las acciones se orientan hacia la explotacin y exploracin.
2. Transporte: se planea crear un espacio nico e integrado al resto del pas; as como la modernizacin
portuaria y naviera.
3. Seguridad: busca la defensa de la frontera norte de Rusia con elementos de control, informativos,
infraestructura y militar, y
4. Cientfico-medioambiente: donde los intereses giran alrededor de la exploracin, tecnologas de explotacin de recursos naturales, estudios medioambientales.
Los yacimientos de hidrocarburos en Rusia aportan grandes beneficios econmicos al pas,
y se ha desarrollado la explotacin de estos recursos en el mar de Barents y en la pennsula de
Yamal. En el mar de Kara, se han tenido menores resultados debido a que las aguas no son
muy profundas y se congelan fcilmente dificultando su explotacin. Sin embargo, las dos
zonas, la de Barents y la de Kara, concentran el 74% de las reservas de los hidrocarburos de las
plataformas continentales rusas.
351

En estas zonas se han descubierto cuatro macroyacimientos de gas concentrado: Shtockman

y Led, en el mar de Barents, y Rusanov y Leningrad en el mar de Kara; dos de gas Murmansk y
Ludlov; uno de petrleo Prirazlom y uno de gas concentrado Severo-Gulyaev. Estos yacimientos
sustituirn a yacimientos en decadencia como Yamburg, Urengoy y Medvezhe. Se planea que se
ponga en explotacin progresivamente la zona de Barents y Kara, la del Pechora y las plataformas
de los mares de Obs y Tazov. Los yacimientos de Shtockman, funcionarn en 2015 con reservas de
3,2 billones de m de gas y Prirazlom, en la zona del Pechora, con reservas de 80 millones de Tm
de petrleo y se extraern a partir de 2010. Tambin, se planea explorar mares orientales como la
zona de Chukotka y el mar de Laptev.
Como se observa, varios pases se encuentran expectantes a tener un espacio en la regin
rtica, pues los recursos naturales y la posibilidad de mejorar las rutas comerciales la convierten
en una zona muy atractiva.
En el caso de la Unin Europea, tambin se encuentran ciertas acciones encaminadas a tener un
lugar en la regin, sobresale el inters de Dinamarca que ve ya la posibilidad de ampliar sus horizontes martimos, pues actualmente controla un 10% del transporte martimo.
El 20 de Noviembre de 2008, la Comisin Europea adopta un comunicado de la Comisin dirigida al Parlamento Europeo titulado The European Union and the Arctic Regin, que considera
que el cambio climtico debe tener un trato mltiple.
Por otro lado, el Parlamento Europeo aprob en el 2008 una resolucin que recomienda a la
Comisin Europea que solicite el ingreso de la Unin Europea en el Consejo del rtico como
observadora, pues considera que se une al rtico por tres de sus miembros: Dinamarca (Groenlandia), Finlandia y Suecia. Aunque tambin existen otros pases que pertenecen al Espacio Econmico Europeo como Islandia, Noruega y Espaa; ste ltimo pidi el estatus de observador
en 2007 y fue rechazado por Rusia, pero a pesar de este incidente la Unin Europea planea una
poltica hacia el desarrollo de la regin del rtico.
En general, los desafos y oportunidades de este importante espacio tendrn repercusiones significativas en la vida de los ciudadanos europeos y en las generaciones futuras, por lo que resulta
prioritario para la Unin Europea dirigirse hacia la coordinacin y cooperacin con los estados del
rtico, territorios y otros interesados.
Las polticas de la Unin Europea en el Consejo Europeo giran alrededor de tres objetivos
principales:
Proteger y conservar el rtico junto con su poblacin.
Promover el uso sustentable de sus recursos.
352

Contribuir al mejoramiento de la gobernabilidad multilateral del rtico.24

Respecto al medio ambiente, busca prevenir y mitigar el impacto del cambio climtico, para lo
cual se harn estudios sobre la efectividad de las polticas de la Unin Europea y de los acuerdos
multilaterales en el tema. Por otro lado, buscan apoyar y fortalecer los esfuerzos multilaterales sobre el cambio climtico, y la cooperacin en la preparacin, prevencin y respuestas a los desastres
naturales. Igualmente, los miembros de la organizacin planean fortalecer la cooperacin para el
ahorro de la energa y el uso de energas renovables en la zona.25
Aunadas a estos propsitos, en el mbito decisional de la Unin destacan las polticas pblicas
ambientales, las cuales se encuentran a la cabeza a nivel mundial por su eficacia e innovacin y
son resultado de un trabajo conjunto entre todos los agentes de la comunidad europea, pues la
opinin de la ciudadana constituye una parte muy importante para los Estados en especial en
los temas ambientales.
Respecto a la poblacin del rtico, encontramos que existen polticas dirigidas al apoyo de los
indgenas y comunidades locales por medio de leyes comunitarias; paralelamente, se buscan el
dilogo con los indgenas y se desarrollan programas para apoyo de sus organizaciones, con el fin
de dar oportunidades para el desarrollo y adems de proteger su estilo de vida.
En el caso de los Estados Unidos, su poltica en la zona se basa en los siguientes puntos concretos:
seguir su propia Constitucin y sus leyes (lo cual no resulta del todo claro);
cumplir con las obligaciones de aquellos tratados y acuerdos internacionales de los que forma parte; y,
conforme al derecho internacional en especial con la ley del mar seguir su poltica de Estado considerando que la seguridad nacional es prioritaria y relevante en el rtico, incluso por encima de la proteccin del medio ambiente y la conservacin de los recursos biolgicos, y asegurar que la administracin
de los recursos naturales y el desarrollo econmico sean sustentables.
La potencia busca tambin favorecer la cooperacin entre los ocho Estados del rtico e involucra a las comunidades indgenas regionales en decisiones que les puedan afectar; tambin impulsa
el monitoreo cientfico y la investigacin ambiental a nivel regional y global.
Los Estados Unidos consideran que el Consejo rtico debe ser un foro de alto nivel que apoye
los temas que se tratan en su interior, y que no se debe convertir en una organizacin internacional
formal en particular como las que se rigen por las contribuciones. Tampoco se encuentran abier24 Communicaton from the Commission to the European Parliament and the Council. The European Union and the
Arctic Region. Bruselas, 20 de noviembre de 2008. Comunicado 763.
25 Velzquez, Elizarrars, supra, p. 28.

353

tos a realizar cambios en la estructura y la operacin del Consejo, pues ha dado repetidas muestras
de su preferencia por mantener el orden establecido.
6. Semblanza de los principales reclamos en esta zona estratgica
En la zona rtica los reclamos son realmente pocos, pues se dan ms en las islas y las reas martimas. Sin embargo han existido algunos impedimentos para delimitar las fronteras martimas
del rtico debido a reclamos sectoriales, tratados de delimitacin de lmites y potencial de recursos naturales.26 En especial, las reclamaciones provienen de Canad y Rusia, los dos pases que
se muestran ms interesados y a la vez reacios a las disposiciones de la CONVEMAR en la que
observan, a su entender, determinadas contradicciones.

Particularmente, Canad ha basado su soberana territorial en una serie de doctrinas clsicas a

raz de exploraciones inglesas y francesas en el rtico; por ejemplo, en 1497 Sebastin Cabot en
la costa norte del Labrador y posteriormente McClure en el Pasaje del Noroeste en 1850 y 1854.
Por su parte, Pascal Poirer declar el territorio de Canad a partir de los extremos del territorio,
estableciendo neas base para la delimitacin del espacio territorial a partir de una lnea recta en el
archipilago rtico, argumentando, casi nunca con la base legal requerida, que las aguas son internas o nacionales y que, por tanto, no aplica el derecho de paso inocente o inocuo.
En la regin existen seis conflictos martimo territoriales no reglamentados, pues Canad y Dinamarca se disputan dos pequeas zonas en el mar Lincoln, en donde la isla Hans tiene una superficie de 1.3 Km, situada en el Paso del Noroeste.
Canad tiene otro conflicto respecto al status jurdico del Pasaje Noroeste (PNO), pues este
pas lo considera como aguas interiores, mientras que Estados Unidos y la Unin Europa lo colocan dentro de la gida reglamentaria del derecho internacional y por tanto, con caractersticas de
aguas internacionales.
Hay tambin desavenencias entre Canad y Estados Unidos en el mar de Beaufort, as como
otros dos conflictos uno entre Rusia y Estados Unidos en el mar de Bering y uno ms entre Rusia
y Noruega en el mar de Barents.27
Respecto al Pasaje Noroeste es posible que surja una nueva discusin en cuanto a cmo se resolver el paso de los barcos con las nuevas rutas martimas, si se regir conforme a las aguas interiores
de los Estados o a nivel internacional. El especialista Marshall Seaborne seala que el Estado se
debe hacer responsable de sus aguas y en caso de un posible incidente en el Pasaje Noroeste, se
26 De Luca Zuria, op. cit., p.77
27 Franois Perreault, op. cit. p.12

354

considera se deliberara sobre la responsabilidad del Estado en esa zona y se menciona una solucin parecida al caso del Canal de Corf (1949), en donde se responsabiliza al Estado de Albania
por no haber advertido a los barcos britnicos del peligro en sus aguas en el momento en que slo
realizaban el paso inocente y la Corte Internacional de Justicia reconoci el incumplimiento de las
obligaciones del gobierno de Albania tras las explosiones.28
De hecho ya se han realizado dos medidas por parte del gobierno canadiense para el trfico
martimo en este sitio, pues las actividades son diversas como pesca y ecoturismo o transporte
internacional transpolar. La primera medida se refiere al monitoreo de las actividades martimas
del sistema RADARSAT-2, con una inversin de 60 millones de dlares en equipo satelital para la
vigilancia en tierra y mar, la cual fue presentada por el Departamento de la Defensa Nacional para
reforzar la soberana de Canada en el rtico. La segunda, se da en 2008 tras la decisin del actual
gobierno del premier Stephen Harper de hacer obligatorio el registro de todas las embarcaciones
que transiten en el rtico con la Canadian Coast Guards Northern Canada Traffic Regulation
System (NORDREG); esta medida est en pie pero an no se pone en marcha.
Ambos sistemas RADARSAT-2 y el NORDREG no han establecido presencia fsica en la zona,
pero ser necesario tener respuestas rpidas ante los cambios inminentes.
Segn Marshall, siguiendo la opinin del Mayor retirado Rod Day, Canad necesita un hard
power,29 para hacer frente a lo que pudiera ocurrir en el Ocano rtico y en el Archipilago. Actualmente, el vasto pas construye dos bases militares para afianzar su soberana en la regin, y est
dispuesto a enfrentarse a las dems naciones si se oponen a su cometido; adems, planea tener
ocho buques de patrulla que protegern las rutas que unen el Pacfico y el Atlntico por el norte.
A la luz de estos y otros hechos relevantes, es claro que a partir de 2005 la seguridad en el rtico
se ha convertido en un elemento geopoltico y estratgico, utilizado por los polticos canadienses
quienes argumentan su intencin de cambiar el rol que juega Canad en la escena internacional,
de tal forma que la seguridad de la zona permitir la justificacin de medidas necesarias en la transformacin estratgica del pas como la adquisicin de equipos militares costosos. Este nuevo giro
permitir presentar a Canad, al margen de su poltica pacifista tradicional, con un mayor poder
capaz de hacerle actuar unilateralmente por medio de la fuerza si llega a ser necesario.

28 Este caso se origin por el incidente del 22 de Octubre de 1946 en el canal de Corfu cuando dos destructores britnicos chocaron contra minas en aguas albanesas y sufrieron daos y prdidas humanas. Ambas partes se sometieron a la
Corte para que deliberara quin debera pagar los daos.
29 MARSHALL, Seaborne, Horne, Course 000: The Maritime Enforcement of Canadas Arctic Sovereignty and its Potential Implications for the Canadian navy, Centre for military and strategic studies, Master of Strategic Studies, Calgary, Alberta 2009,
p. 104.

355

En otra perspectiva, la circulacin area aumenta en el rtico y los cambios climticos permitirn el paso de embarcaciones mercantiles en el norte de las aguas canadienses, aparentemente
no es una amenaza militar como la que se registr durante la guerra fra, pero puede incidir en
la seguridad de la zona, segn analiza Franois Perreault basado en documentos de la Defensa
de Canad.
En concatenacin a estos cambios en la zona, cabe sealar que la presencia en los medios de los
polticos canadienses ha influido en la percepcin de la poblacin respecto al descongelamiento
del rtico y se ha politizado a favor de proteger la soberana del territorio. Esto ltimo se refuerza
con la actuacin del mandatario Stephen Harper que en su mensaje al Economic Club de New York
en septiembre de 2006, frente a un pblico norteamericano, sostuvo que defendera la soberana
sobre su territorio, sus islas, sus aguas interiores y sus recursos en el rtico.30
Por otro lado, el gobierno recordando su legado histrico considera que si Canad no se ocupa
de inmediato del rtico ser un acto de negacin de su propia identidad. Dentro de este discurso
se presentan las perspectivas para justificar y realizar los gastos militares, calculados en 490 millones de dlares durante 20 aos, que pretende aumentar los efectivos de las fuerzas canadienses y
remplazar las principales flotas de combate.
En cuanto concierne a la actuacin de Estados Unidos, encontramos que el hegemn no reconoce las pretensiones de Rusia y no ratific la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar aunque hay cierta informacin extraoficial que apunta a que el actual gobierno cambiar
de opinin, mientras que Rusia no desea ratificar el tratado del Mar de Bering que celebraron
la entonces Unin Sovitica y los Estados Unidos en 1990, alegando que stos artificiosamente,
le haban despojado en el cuerpo del instrumento de alrededor de 50 mil, lo cual resultara
perjudicial para la pesca de los pescadores rusos al momento de entrar en vigor. Actualmente, los
Estados Unidos planean construir dos buques de gran calado, para incrementar su presencia permanente en la zona.
As las cosas, tal parece que en la regin Estados como Canad, Noruega31 y Rusia se han preocupado por aumentar sus adquisiciones militares destinadas a proteger sus intereses, lo cual se puede
considerar como un atentado a la seguridad. En efecto, las cifras indican el incremento notable en
el flujo de armamentos en la zona, as como de efectivos militares. Tampoco hay que olvidar que
Estados Unidos y la OTAN han tomado ventaja y han invertido cantidades y recursos importantes
en el rtico, lo cual propende a afianzar y consolidar su presencia militar en la regin.
30 Ibid, p. 74 nous dfendrons notre souverainet sur lensemble de notre territoire incluant notre souverainet sur
nos les, nos eaux intrieures et nos ressources dans lArctique mme si cela entre en conflit avec des revendications
amricaines (CANADA : Discours analyss - Harper, 20 septembre 2006).
31 En el caso de Noruega se observa que empieza a considerar a la seguridad como su prioridad poltica.

356

Otro punto lgido en el rtico es el inters por la plataforma continental que se ubica en la costa de Groenlandia y en Alaska, as como en el rtico canadiense. Canad concedi los primeros
permisos de prospeccin a consorcios petroleros internacionales como las Siete Hermanas, y
recientemente se ha presentado un aumento en la explotacin petrolera de la zona, por ejemplo
Exxon y Britsh Petroleum han gastado 1.7 mil millones de dlares en depsitos de gas y petrleo.32
Mientras tanto, en Noruega, en la regin del Mar de Barents se localiza un enorme yacimiento
de gas y en Spitzberg33 existe un gran campo gasfero, amn que se han gestionado una serie de
negociaciones no terminadas entre Mosc y Oslo para determinar el trazado de la frontera de la
plataforma continental del Mar de Barents.
En cuanto a las regiones de Canad, se tendr que observar que en el caso del territorio autnomo de Nunavut, administrado por los inuits desde su creacin en 1999, no recibir beneficios
econmicos directamente pues los recursos estn en el mar, que est bajo jurisdiccin federal y
Nunavut no se beneficiar de la explotacin de los minerales, ya que stos corresponden a Ottawa.
Es importante no olvidar que para Canad, Noruega y Rusia la percepcin de la regin es
distinta, pues son los pases naturales de la zona y no concuerdan con la idea de una identidad
o vocacin internacional de la misma, sino ms bien de una identidad circumpolar que, seguramente, tendr repercusiones en la forma de tratar los puntos lgidos de la zona que cada da se
torna ms compleja.
Respecto a Estados Unidos y Dinamarca, parecen no estar de acuerdo con una regin circumpolar que les de una identidad comn, pues se encuentran insertos en la regin por medio de
Alaska y Groenlandia.
Un problema que se puede presentar se encuentra en el anlisis de Kyle Christensen,34 sobre
el futuro rol de la marina y la navegacin area. Este autor menciona que desde 1999 la comercializacin de los vuelos en el rtico canadiense ha aumentado entre 3 y 5% anualmente y los
expertos en aviacin predicen que al final de la presente dcada (2010-2012), se registrarn entre 85,000 y 90,000 vuelos, y que frente a este incremento de vuelos resulta urgente prepararse
32 Velzquez, Elizarrars, ibid, p. 30. Desde la poca de la firma del Tratado de Achnacarry en 1929 por las Siete Hermanas,
se estableci la posibilidad de armar estrategias conjuntas en el rtico.
33 En este sitio se realiza el Tratado de Spitzbergen tambin conocido como Tratado de Svalbard en donde se llega al
consenso sobre la posicin de la isla descubierta en 1596 y tras el descubrimiento de carbn Dinamarca y Noruega se
interesaron por el territorio. En este tratado se resuelve que a pesar de que Noruega tiene soberana territorial, los dems
Estados tienen garantizados derechos equitativos de acceso y derechos econmicos.
34 Citado por Marshall Seaborn, op. cit. p. 55 Christensen, Kyle D. Arctic Maritime Security and Defence: Canadian Northern Strategy Opportunities and Challenges Technical Report TR2005/01. Defence Research and Development Canada. February 2005. http://cradpdf.drdc.ec.ca/PDFS/unc60/p523760.pdf (accessed: May 28, 2009).

357

para un posible accidente areo, pues el aumento de la presencia humana en la zona involucra
nuevas situaciones como el desarrollo de recursos, el trfico martimo, as como la criminalidad
derivada de la intrusin externa.35
Lamentablemente, el aumento de la presencia humana cambia el panorama del rtico y tambin
la convierte en una regin insegura al aumentar la actividad delictiva, como puede ser el trfico de
drogas, pues el crimen organizado transnacional ya se encuentra en la bsqueda de nuevas rutas
para colocar sus mercancas. Adems, a ltimas fechas se han presentado en el rtico canadiense
algunos actores no deseados como los Wild Vikings, un grupo de cinco noruegos afiliados al grupo de motociclistas Hells Angels, los cuales intentaban transitar por el pasaje noroeste en un barco
de vela en agosto de 2007. Durante su viaje no se registraron con los oficiales de inmigracin canadiense, y se encontraron con autoridades locales, en su defensa argumentaron que transitaban en
el pasaje noroeste y que no necesitaban registrarse pues estaban en aguas internacionales, adems
trataron de esconder un arma que result ser ilegal. En fin, este grupo es un ejemplo de numerosas
violaciones a la ley que se pueden realizar en el rtico, hecho que puso en alerta al gobierno canadiense para monitorear y controlar sus intereses geoestratgicos en la regin.
7. Generalidades del rgimen jurdico internacional de la Antrtica
La Antrtica es otro punto importante al estudiar la situacin prevaleciente en las zonas polares
o polos terrestres, y los nuevos horizontes que ya estn planteando al derecho internacional pblico; y si bien es cierto que el continente de hielo cuenta con un tratado antrtico, los pases interesados en la extensa regin de casi 15 millones de kilmetros cuadrados, no descartan la posibilidad
de tener all algunos privilegios.

Esta regin resulta ser de alta importancia para la comunidad internacional, pues es considerada
una reserva mundial de recursos naturales, con grandes riquezas marinas, minerales y energticas,
en donde se realizan investigaciones cientficas, con relevancia geopoltica y con valor estratgico
por su ubicacin y su acceso a la navegacin internacional, como el pasaje Drake y otros estrechos
de incomparable valor geopoltico.
Al ser una reserva internacional, con muchos recursos naturales inexplorados, se le ha considerado como un territorio velado a la colonizacin y la explotacin de recursos, aunque cabe aclarar
que el descubrimiento del continente data de los tiempos de Herodoto, quien seala la existencia
de los confines del hemisferio austral como una tierra incgnita. Posteriormente, Gabriel de Castilla en 1603 llega a alguna de las islas Shetland del Sur, y es hasta el siglo XIX que se da a conocer
su existencia por medio de cazadores de focas y ballenas quienes realizan sus actividades antes
de iniciar el invierno.
35 Marshall Seaborne, op. cit., p. 55.

358

Varios navegantes estuvieron en la zona como Bartolom Daz, Drake, Magallanes y James
Cook entre otros, as como el cientfico James Clark Ross quien encontr la Cadena del Almirantazgo y ms tarde con motivo del Congreso Geogrfico Internacional de 1895 se realizaron siete
expediciones ms.
Aos ms tarde, en 1948 Estados Unidos propuso un rgimen internacionalizado para la Antrtica, con la posibilidad de formar un territorio bajo administracin fiduciaria de la ONU o la de un
condominium entre siete Estados reclamantes y Estados Unidos, pero sus propuestas no fueron
aceptadas y la URSS se opuso a un rgimen Antrtico en que ella no participara.
Finalmente, con motivo del Ao Geofsico Internacional en 1957-1958, por la invitacin de los
propios Estados Unidos para participar en una conferencia diplomtica, se acept el principio del
libre acceso de los cientficos de cualquier nacionalidad a la Antrtica y el intercambio de los resultados de sus investigaciones. As, se lleg al Tratado sobre la Antrtica, firmado en Washington el
1 de diciembre de 1959 por los doce pases36 que asistieron al Ao Geofsico Internacional. Este
tratado fue ratificado hasta junio de 1961, e intervinieron en l otros Estados ms como partes
consultivas o pases asociados, sumando en la actualidad un total de 45 entidades.
Con este tratado se puso fin a las reclamaciones antrticas entre Chile, Argentina y Gran Bretaa
por la libertad de investigacin cientfica. Chile, propuso basarse en la libertad de investigacin
cientfica y el intercambio de informacin y en la congelacin de nuevas expediciones u otras actividades que prejuzgaran derechos de soberana por debajo de los 60 latitud sur.37
Entre los puntos importantes del Tratado encontramos los siguientes:
En el prembulo del art. I se seala que la Antrtica debe utilizarse para fines pacficos en inters de
toda la humanidad con libertad de investigacin cientfica, y cooperacin.
En el artculo V se especifica la prohibicin de explosiones nucleares y tirar desechos radioactivos.
En el artculo IX, se menciona la actuacin de las partes contratantes para intercambiar informacin
formular, considerar y recomendar a sus Gobiernos medidas para promover los principios y objetivos
del Tratado, as como medidas relacionadas con:
a. uso para fines exclusivamente pacficos;
b. facilidades para la investigacin cientfica;
c. facilidades para la cooperacin cientfica internacional;
d. facilidades para el ejercicio de los derechos de inspeccin previstos en el Artculo VII del presente Tratado;
e. cuestiones relacionadas con el ejercicio de la jurisdiccin en la Antrtica;
36 Argentina, Australia, Belgica, Chile, Repblica Francesa, Japn, Nueva Zelanda, Noruega, Sudfrica, Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, Reino Unido, Irlanda del Norte y Estados Unidos.
37 Velzquez, Elizarrars, El derecho internacional pblico en la agenda (), op. cit., p. 208

359

f. proteccin y conservacin de los recursos vivos de la regin.38

En el caso de presentarse una controversia se cuenta con el artculo XI, mismo que seala que se debe
resolver la controversia por negociacin, investigacin, mediacin, conciliacin, arbitraje, decisin judicial u otros medios pacficos, a su eleccin y en caso que no se logre ningn arreglo se puede recurrir
a la Corte Internacional de Justicia.
En el art. XII se estipula la posibilidad de modificar o enmendar el tratado en cualquier momento
pero con el consentimiento unnime de las Partes Contratantes.
El rgimen jurdico en la Antrtida est mucho ms consolidado que en el rtico, lo cual ha
brindado mayor proteccin a la zona, mejor manejo de los conflictos sobre soberana, as como un
aumento de la cooperacin cientfica internacional; pero a pesar de su consolidacin, cabe aclarar
que la Antrtica no goza de un rgimen jurdico que lo clasifique como patrimonio de la humanidad o reserva internacional y mucho menos como un espacio afectado por la humanidad.
Gracias a los estudios cientficos es posible constatar que cuenta con grandes reservas de recursos naturales. Segn el Geological Survey se estim que en el Atlntico Sudoccidental podran
reencontrase reservas recuperables de 45,000 millones de barriles de petrleo y 115 trillones de
pies cbicos de gas39, adems de contar con la mayor parte de agua dulce del mundo.
El Tratado reconoce que la Antrtica debe continuar utilizndose para fines pacficos y no desea
que llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional y seala que es posible proteger los
reclamos soberanos ya elaborados, y se menciona que durante su vigencia no se harn nuevas
reclamaciones de soberana territorial, ni se ampliarn reclamaciones anteriores.40
Segn el art. IV del tratado:
2. Ningn acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle
en vigencia constituir fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamacin
de soberana territorial en la Antrtida, ni para crear derechos de soberana en esta
regin. No se harn nuevas reclamaciones de soberana territorial en la Antrtida,
ni se ampliarn las reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente
Tratado se halle en vigencia.41
Este Tratado constituye la base para la creacin de otros acuerdos denominados Sistema del
Tratado Antrtico, entre ellos se encuentra el Protocolo al Tratado Antrtico sobre Proteccin del
Medio Ambiente o Protocolo de Madrid, la Convencin para la Conservacin de Focas Antrti38
39
40
41

360

http://www.opanal.org/nwfz/Antartico/antarctic_sp.htm
Velazquez Elizarrars, El Derecho Internacional Pblico en la Agenda (), op.cit., p. 208.
Ibidem, p. 209.
http://www.opanal.org/nwfz/Antartico/antarctic_sp.htm

cas (CCFA) firmado en Londres de 1972, y la Convencin para la Conservacin de los Recursos
Vivos Marinos Antrticos (CCRVMA) firmado en Canberra en 1980. Tambin existe la Convencin para la regulacin de actividades sobre recursos minerales en la Antrtica de Wellington en
1988, pero, extraamente, no ha sido ratificada por ningn Estado.42
Aparte de los acuerdos, tambin se dan a conocer los resultados de las reuniones de los expertos,
as como las importantes decisiones de las reuniones consultativas a nivel no gubernamental lo
cual refleja el trabajo del Comit Cientfico de Investigacin Antrtica (SCAR).43
Estas reuniones consultivas se encuentran estipuladas en el art. IX del Tratado, el cual adems
menciona que las partes consultivas se deben reunir con el fin de intercambiar informacin y
consulta de temas de inters comn para aprobar medidas en el territorio antrtico y como resultado se dan las denominadas resoluciones, en donde se incluyen las recomendaciones. Las
recomendaciones se han especificado en medidas, decisiones y resoluciones; slo las medidas
se deben aprobar por los Gobiernos de las Partes Consultivas y notificarse al gobierno de los
Estados Unidos en su calidad de depositario del Tratado Antrtico.
Finalmente, cabe aclarar que estas reuniones consultivas integran a una gran cantidad de invitados pues participan las delegaciones de las 28 Partes consultivas, las Partes no consultivas y
Organizaciones internacionales invitadas, tratando temas cientficos, logsticos, jurdicos, polticos y ambientales.
8. Importancia del Protocolo del Tratado Antrtico
Como resultado de la XVa Reunin Consultativa de Paris en 1989 se acuerda crear un sistema
para la proteccin del ambiente en la Antrtica y se crea el Protocolo al Tratado Antrtico sobre
Proteccin del Medio Ambiente, adoptado en Madrid el 3 de octubre de 1991 durante la XI reunin consultiva especial del Tratado Antrtico y entr en vigor hasta 1998, teniendo un buen apoyo de la comunidad internacional.

Este Protocolo slo complementa al Tratado Antrtico y no afecta a los derechos y obligaciones
establecidos en instrumentos internacionales dentro de la lgica del Sistema Antrtico.
Se forma de 27 artculos, un apndice y seis anexos relativos a:
1. Evaluacin e impacto del medio ambiente.
2. Conservacin de la Flora y la Fauna Antrtica.
3. Eliminacin y tratamiento de residuos.
42 Secretara del Tratado Antrtico. El Sistema del Tratado Antrtico, http://www.ats.aq/s/ats.htm
43 Este comit decidi seguir son su trabajo permanentemente una vez concluida la reunin del Ao Geofsico Internacional

361

4. Prevencin de la contaminacin marina.

5. Proteccin y gestin de zonas protegidas.
6. La responsabilidad por daos causados al medio ambiente.44
El Protocolo del Tratado Antrtico en su artculo 2, seala a la Antrtica como reserva natural
consagrada a la paz y la ciencia. Se crea con el fin de reforzar el sistema del Tratado Antrtico, continuar con la idea de utilizar la zona con fines pacficos y proteger el ecosistema polar. Algunos de
los puntos tratados en el Protocolo son:
Para los prximos cincuenta aos prohbe cualquier tipo de actividad en relacin a los recursos minerales antrticos, y slo hasta ese tiempo se puede modificar el protocolo por decisin unnime de las
partes consultivas.
Proteccin del medio ambiente y ecosistemas dependientes y asociados.
Regulacin y planificacin de actividades en la zona que afecten al medio ambiente, sobre el agua, el
aire, reproduccin de especies, y en caso necesario se tendrn que modificar, suspender o anular.
En su art. VII estipula la proscripcin de la extraccin de recursos minerales y slo se puede realizar
para fines cientficos; este artculo es ambiguo pues no seala el marco geogrfico de aplicacin ni se
detallan los trminos de recursos minerales e investigacin cientfica. Polticamente result un fracaso
pues no fue apoyado por algunos Estados Parte.
Evaluacin del impacto sobre el medio ambiente..
En el art. XI se establece un Comit para la Proteccin del Medio Ambiente, el cual asesora y da
recomendaciones en las Reuniones Consultivas.
Previsin y realizacin de acciones para emergencias medioambientales.
En su artculo XXV hace referencia a las modificaciones o enmiendas y seala que continuar la
prohibicin sobre actividades que se refieran a los recursos minerales a menos que est en vigor un
rgimen jurdicamente obligatorio sobre actividades relativas a los recursos minerales antrticos.45
El punto lgido en este Protocolo lo constituye el artculo VII, el cual si se quiere modificar tendr que convocar a los Estados y buscar una aceptacin de la mayora para hacer adiciones, reformas, enmiendas y proposiciones convenientes a todos, sin embargo, no hay que olvidar que es una
zona en donde las reclamaciones por el territorio siguen latentes y los recursos minerales son un
recurso econmico muy importante, lo que alienta a los Estados a actuar unilateralmente.
9. La Convencin para la Conservacin de Focas Antrticas (CCFA).
Londres, diciembre de 1972
Se crea esta convencin con el fin de proteger a esta especie del exterminio por la caza indiscriminada de la que era objeto y lograr el equilibrio ecolgico de la zona. El instrumento seala que
44 Astudillo, op. cit. p.99.
45 Ibid p. 102.

362

en caso de que se inicie la caza de focas con fines comerciales, se puede solicitar una convocatoria
para reunirse y establecer un sistema de control y una comisin especial46.
Se establece el territorio y las especies que protege como: focas de Ross, lobo de dos pelos, leopardo marino, foca de weddell, y foca cangrejera.
Se dan una serie de medidas como:
La caza limitada de focas slo se autoriza para fines como: alimentacin de hombres o perros,
investigacin cientfica, proveer ejemplares para instituciones educativas o culturales.
Prohibicin del sacrificio de ejemplares menores de un ao o mayores en el momento en que se encuentren concentrados y por lo tanto sean ms vulnerables.
La temporada de veda se considera del 1 de marzo al 31 de agosto, durante la cual se prohbe la
caza de focas.
Del 1 de febrero al ltimo da de febrero se considera la temporada de caza
Adems de estas medidas, tambin se seala la forma de actuacin de la Convencin, pues las
partes contratantes se deben reunir cada cinco aos para revisar el funcionamiento de todo el sistema convencional especial.
Se considera al Comit Cientfico de Investigacin Antrtica (SCAR), como el rgano encargado
de evaluar la informacin cientfica y los intercambios cientficos de las partes contratantes.
10. La Convencin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos
(CCRVMA). Canberra, Australia, 11 de Septiembre de 1980
El principal objetivo de la convencin es la conservacin de recursos vivos marinos antrticos,
que tratara no slo los efectos directos de la explotacin de estos recursos sino tambin la
explotacin de otras especies de forma indirecta.

Tambin busca salvaguardar el medio ambiente y proteger la integridad del ecosistema de

sus aguas.
Entre las principales preocupaciones para su establecimiento se encuentran las siguientes:
La pesca descontrolada del krill que afecta a los ecosistemas.
La crisis energtica mundial que contina haciendo vulnerable a la regin para futuras explotaciones.
La actuacin de organizaciones internacionales que apuntan a que los recursos naturales fueran regulados multilateralmente.
46 VELZQUEZ, Elizarrars, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional pblico en ciencias polticas y sociales,
FCPS, UNAM, Mxico, 2008, ver el Captulo V Geopoltica del derecho de las comunicaciones acuticas de inters
internacional. Ros, canales y estrechos internacionales, pp. 155-198.

363

Esta Convencin seala algunos puntos estratgicos y son los que a continuacin se enuncian:
Se aplica a la zona situada al sur de los 60 de latitud sur y en la convergencia antrtica .
Se establecen conceptos como:
Recursos vivos marinos antrticos, que son las poblaciones de peces con aletas, moluscos, crustceos
y dems especies de organismos vivos, incluyendo aves.
Ecosistema marino antrtico, que se refiere a la relacin entre los recursos vivos marinos antrticos
entre s y con el medio fsico.
Conservacin, que incluye las variables de preservacin, supervisin y control de los recursos ambientales.
Explotacin racional, que hace referencia al uso equilibrado y sostenible de los recursos y ecosistemas.
En su artculo IV al igual que en el Tratado reafirma la posicin de los reclamos soberanos.
Se seala el establecimiento de la Comisin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos
Antrticos, como mecanismo institucional internacional formado de 15 estados ms los que deseen
adherirse, durante las actividades de investigacin. Abre la posibilidad para la entrada de organismos
de integracin econmica regional slo cuando sus Estados miembros tengan derecho a ello.
En el art. IX se habla de las funciones de la Comisin de la convencin, como el seguimiento de los
objetivos de la misma, fijacin de medidas de conservacin y de recoleccin como: cuantificacin de
especies a recolectar, designacin de regiones y subregiones, especificacin de especies protegidas, establecimiento de tiempo de veda y captura, as como, publicacin y registro de medidas de conservacin.
Seala al Comit Cientfico como medio de compilacin e informacin en el estudio de los recursos
vivos marinos.
Se encuentran incluidas disposiciones jurdicas como solucin de controversias, firma, ratificacin,
entrada en vigor, adhesin, enmiendas, retiro.

11. Balance jurdico y poltico internacional del Sistema Antrtico

Este sistema jurdico an no llega a ser un instrumento de aceptacin universal, pues an faltan
muchos Estados por incluirse al concierto, pero ha logrado el consenso mutuo a pesar de los
diferentes enfoques e intenciones de sus miembros.

Dentro del Sistema Antrtico se identifican claramente dos corrientes principales que no son
coincidentes:
La primera, es cerrada y se dirige hacia el mantenimiento del statu quo, ya que los pases no desean la
anexin de ms Estados al tratado, buscan darle al sistema un carcter menos consultivo y esperan en
un futuro explotar los recursos naturales del continente. Aqu se encuentran representados los pases
ms fuertes, los cuales pretenden, por su conducta real y sus maneras subrepticias, adquirir reconocimiento a su soberana sobre el vasto territorio blanco.
La segunda, es de corte abierto, tiene vocacin res comunis omnium, se enfoca en la democratizacin de
la zona, con una mayor presencia y participacin de nuevos Estados adherentes al concierto antrtico.
Los simpatizantes tienden a ser cada vez mayora, y se encuentran a favor de lograr y perfeccionar me364

canismos de cooperacin para pases menos desarrollados facilitndoles la realizacin de actividades

legalmente permitidas en la Antrtica.
En el Sistema Antrtico se han presentado discusiones respecto a recursos vivos, medio ambiente y recursos minerales, lo cual ha originado el desarrollo de tres posiciones respecto a su
aprovechamiento:
1. La que est a favor de que el continente antrtico pertenezca slo a los Estados Miembros del Tratado.
2. La que considera que la Antrtica debe mantenerse bajo un rgimen de cooperacin funcional internacional por medio del Sistema Antrtico.
3. La que ubica al continente de hielo bajo el principio de patrimonio comn de la humanidad, y como
reserva natural internacional (una gran reserva de la biosfera mundial), la cual est fuertemente
apoyada por varios Estados fuera de la zona (como algunas potencias emergentes) e importantes
organizaciones regionales e internacionales medioambientales.
Esta serie de posturas e intereses polticos han dificultado las negociaciones al interior del Sistema Antrtico, pero a pesar de ello se ha podido llegar a resoluciones que han quedado plasmadas
en los documentos vigentes de este sistema.
Sin embargo, quedan algunas lagunas que hay que resolver como el asunto de los reclamos
soberanos, pues es uno de los puntos que no se logra solventar de manera plena y satisfactoria
en el Tratado Antrtico, ya que slo se congelan las reivindicaciones soberanas, de ah que siete
pases estn muy pendientes ante la posibilidad futura de ejercer soberana en la Antrtica como
Australia, Francia, Gran Bretaa, Noruega, Nueva Zelanda, Chile y Argentina; mientras que
Estados Unidos y Rusia se reservan el derecho de hacer reclamos territoriales si algn Estado
ejerce soberana en la regin.
Sera conveniente eliminar el art. IV del citado instrumento a fin de erradicar de manera definitiva cualquier expectativa sobre los reclamos territoriales y considerar el territorio como patrimonio comn de la humanidad, pues con esta laguna surgen varias interrogantes sobre cul ser el
rumbo a seguir en el momento en que se encuentren vastos yacimientos de petrleo y se abra la
posibilidad de explotarlos?, pues su naturaleza es la un bien comn destinado al beneficio colectivo de la humanidad; aunque, siempre resurge la interrogante de si estaran las grandes potencias
de acuerdo en cederlo a la humanidad cuando en realidad ven en l la representacin de una
mercanca ms objeto de apropiacin por unos cuantos y con una gran valor econmico.
En otra perspectiva y respecto al carcter del rgimen jurdico prevaleciente en la Antrtica, ste
se ubica dentro del denominado hard law o derecho duro, y se tienen que efectuar algunos cambios para mejorar la regulacin y proteccin de la regin, aunque hay que aclarar que, segn un
sector de opinin, no es tan urgente como la situacin que prevalece en el rtico, el cual se est
365

descongelando vertiginosamente y las especies y poblaciones de la zona ya estn resintiendo los

efectos del descongelamiento.
Por otro lado, no debe pasarse por alto el contexto crtico modelado por los conflictos e intereses
estatales en la regin. Como se mencion anteriormente, el Tratado Antrtico ha dejado algunos
pendientes y presenta ciertos vacos e indefiniciones que han facilitado la notoria presencia de siete pases que buscan una reivindicacin territorial como lo son: Argentina, Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y Reino Unido. Este ltimo fue el primero en reclamar las tierras al
sur del continente americano y se ha mantenido en el rea argumentando su supuesto derecho a
asegurarse el control de la caza de ballenas en el Atlntico sur, sobre la pennsula antrtica y gran
parte del mar de Weddell.47
En el caso de Noruega, se encuentra que en 1927 se anexiona la isla subantrtica de Bouvet, en
1929 la isla Pedro I y ms tarde la zona de la costa entre los sectores britnico y australiano.
Tambin existen reclamos concretos en Oceana, en especial de Australia y Nueva Zelanda, y
por reclamaciones britnicas realizadas en 1933 y 1923, las regiones antrticas en la regin de Ross
se pusieron bajo la administracin del Gobernador General de Nueva Zelanda y de la Mancomunidad de Naciones (Commonwealth) con Australia a la cabeza.
Francia, en 1924 se anexiona el territorio de Adelie, pues reclama una parte de la porcin
reclamada por Australia, pero en 1938 se celebra un tratado entre estos dos pases tratando de
delimitar sus zonas de inters, de tal forma que Francia extiende el territorio de Adelie hasta
el Polo Sur.
En cuanto a Chile y Argentina, se observa que inician sus reclamaciones en 1940 y 1942
respectivamente.
Se considera que slo queda una zona antrtica libre de reclamaciones y es la que est comprendida entre las zonas chilena y neozelandesa (poco ms de 2 millones de kilmetros cuadrados).48
La Antrtica resulta ser conflictiva en cuanto que ah convergen fuertes intereses nacionales e
internacionales, en relacin a la pesca, explotacin de recursos naturales y conservacin de flora
y fauna en especial de especies endmicas y en amenaza, lo cual ha llevado a varios Estados a
47 REIMANN, Elizabeth, Las Malvinas: traicin made in USA, Ediciones El Caballito, Mxico, 1983, pp. 11-38. En el Captulo I De la Doctrina Monroe al TIAR, la autora plantea la posibilidad de que la tambin llamada Guerra del Atlntico
Sur, haya respondido a una maquinacin estructurada entre los Estados Unidos y el Reino Unido, su aliado natural en
la zona.
48 Velazquez Elizarrars, op. cit. p.206

366

formar regmenes multilaterales para la proteccin de la regin. Adems de la actuacin de varios organismos no gubernamentales especialmente de tipo ambiental que se interesan por este
territorio, como Green Peace, el World and Wildlife Fund (WWF) y la Internacional Union for
Conservancy of Nature (IUCN).
Varios pases reclaman el territorio por medio de diferentes mtodos, los cuales no son totalmente reconocidos como vlidos por el Derecho Internacional por carecer de fundamento jurdico, por falta de normas consuetudinarias, por carencia de jurisprudencia o ambigua interpretacin, de tal suerte que nicamente los medios originarios y los derivados son aceptados como vas
de adquisicin de soberana territorial por parte de los Estados. El primero es consecuencia de un
hecho humano o natural, como la ocupacin geogrfica por parte de un Estado o la accesin, aluvin o avulsin, respectivamente. El segundo, se adquiere como consecuencia de un acto jurdico
como la cesin, venta, prescripcin o adjudicacin.
Los reclamos realizados en la zona se han hecho recaer en los diferentes mtodos que a continuacin se enuncian:
Cuadro 1. Mtodos de reclamacin en la Antrtica
Mtodo

Pases reclamantes

Descubrimiento y exploracin

Australia, Francia, Reino Unido, Noruega y

Nueva Zelanda

Ocupacin

Argentina, Australia, Chile, Reino Unido,

Nueva Zelanda

Principio de Continuidad

Argentina y Chile

Doctrina de la Contigidad

Argentina y Chile

Tesis segmentarias

Australia, Reino Unido y Noruega

Teora de los sectores

Argentina, Francia, Chile y Nueva Zelanda

Uti Possidetis Juris

Argentina Chile

(que significa que como se posey,

se posee y se sigue poseyendo)
Fuente: Astudillo Cruz Mara Linda, Poltica y Rgimen Jurdico Internacional de la
Antrtica, Mxico, Tesis de Licenciatura en Relaciones Internacionales, UNAM, 2008, p.36.

El mtodo de ocupacin, es el nico admitido entre los doctrinarios de tradicin del civil law,
ms an si se considera que antes del Tratado Antrtico de 1959 este territorio era considerado
prcticamente como terra nullius.
367

A pesar de estas teoras pases como Estados Unidos y Rusia se encuentran a la expectativa del
territorio y con posiciones ambiguas, por ejemplo los estadounidenses desde 1958 se reservaron
los derechos que se pudieran derivar de sus actividades en ella, lo cual fue apoyado por entonces
URSS con relacin a exploraciones y descubrimientos en la zona. En este marco, no debe olvidarse que ambas potencias, Estados Unidos y Rusia, han venido intensificando la realizacin de
operaciones tanto navales como reas en la vasta regin del sur del planeta.
Entre tanto, hay otros Estados como los del Cono Sur del continente americano que reivindican
su soberana en la zona manteniendo sus reclamaciones principalmente en espacios martimos
adyacentes; es el caso particular de Chile y Argentina que han proclamado, unilateralmente, un
mar territorial, una plataforma continental y una zona econmica exclusiva. Ante esta situacin,
la comunidad internacional ha respondido con un peligroso silencio que podra ser interpretado,
por los interesados, como aquiescencia, esto es, el que calla otorga.
Bajo este panorama, en buena medida de indefinicin jurdica, es claro que la situacin legislativa d continente antrtico se torna cada vez ms complicada, pues de un lado, existen legislaciones nacionales por las cuales cada Estado reconoce su propio mar territorial dentro del territorio antrtico, mientras del otro, hay presencia de grandes pases como los Estados Unidos y
la Federacin de Rusia que no reconocen la soberana de otros Estados ni sus zonas martimas.
En el terreno de los hechos, se pueden observar las distintas posiciones y pretensiones de extensin martima de los siguientes Estados:
Chile reconoci sus lmites en 1940 incluyendo islas, islotes, tierras, arrecifes, glaciares y el mar territorial y para 1947 declara su zona martima de 200 millas y la aplica a todo su territorio nacional.
Francia extiende su mar territorial a 12 millas en los territorios australes y antrticos y lo establece en
la Orden N 5 del 13 de enero de 1972.
Australia hace extensiva su Ley de pesca a todas las aguas dentro de las 200 millas y se definen los
lmites territoriales.
Gran Bretaa, Noruega y Nueva Zelanda se han abstenido de extender su legislacin en relacin a
la Zona Exclusiva.
Como se puede apreciar, el sistema antrtico internacionaliza funcionalmente la Antrtica,
siendo sensible al inters general de la humanidad y a su vocacin como reserva internacional, al que hacen referencia, en sus prembulos y en su cuerpo clausular, tanto el Tratado de
Washington como los dems textos convencionales aplicables. Empero, la internacionalizacin
verdadera del vasto territorio austral no parece terminar de convencer plenamente a todos los
sujetos estatales, miembros y no miembros del marco normativo y regulador acordado. Y ello
resulta fcil de constatar, primero, porque ste confiere derechos preferentes casi inamovibles para las partes; segundo, porque crea un directorio club consultivo que administra
368

el espacio en cuestin; tercero, porque en la medida que aparecen nuevas evidencias de la vasta
riqueza material contenida, se remueven los apetitos y se exacerban las pretensiones; y, cuarto,
porque no soluciona de manera definitiva las reivindicaciones territoriales, limitndose a crear,
no una reserva internacional o un res communis omnium, sino una especie de condominio de
facto. En tanto, los argumentos y las demandas de la mayora de los pases del mundo se encaminan en un sentido opuesto.
Reflexiones finales
A medida que el descongelamiento de los polos terrestres se acenta se abren nuevas posibilidades de explotacin y de paso comercial en ambas regiones del planeta, que si bien tienen distintas
caractersticas geogrficas, econmicas, jurdicas y geopolticas, es un hecho que son igualmente importantes tanto para los pases contiguos o circundantes como para la humanidad en su conjunto.

En el caso de la regin del rtico, su posicin estratgica le da una dimensin muy significativa
al hemisferio norte y a los Estados que ah se localizan. Como se pudo observar a lo largo del captulo, varios pases se encuentran interesados en el rtico y se han desarrollado medidas conjuntas,
en especial para la preservacin y desarrollo del medio ambiente, aunque queda pendiente esclarecer cul es el verdadero inters de los diferentes pases que hacen acto de presencia; especialmente,
si se toma en cuenta que se ven beneficiados econmicamente por la explotacin de sus vastos
recursos naturales, tal es el caso de Rusia con la extraccin de Petrleo o de los Estados Unidos con
su economa petrolera en Alaska.
En el caso de Canad, se observa un doble discurso, por un lado crea el Consejo rtico a favor
de la proteccin del medio ambiente en la zona, pero por el otro, se afana en aplicar una serie de acciones encaminadas a reforzar su soberana por medio de la presencia militar, lo cual deja imaginar
futuros enfrentamientos en la regin.
En este contexto, no resulta casual ni fortuito que Canad, Noruega y Rusia estn invirtiendo en
armamento, pues si los pases ribereos se empiezan a armar y a tener una presencia militar ms
activa en ese espacio, es que seguramente existen fuertes intereses econmicos sobre los recursos
naturales que se pueden extraer desde ahora, y ms an en el momento en que se acelere la descongelacin de la regin y sea ms accesible la prospeccin y subsecuente extraccin de recursos
vivos y minerales.
Este abanico de posibilidades se puede presentar a pesar de la existencia del Derecho del mar
el cual establece la soberana sobre el territorio, por lo general y salvo precisas excepciones, no
ms all de las 200 millas nuicas. En el caso del Ocano Glacial del norte, el Consejo rtico no
tiene realmente un poder para sancionar y slo se maneja por medio de la buena fe y la cooperacin de los Estados; mientras que en la Antrtica aunque se cuenta con el Sistema Antrtico,
369

an quedan lagunas jurdicas y existen reclamos, tcitos y expresos, en materia de soberana territorial, toda lo cual puede cambiar o anular incluso, todo lo que se ha logrado sobre regulacin
internacional, por lo cual muchos pases se mantienen muy pendientes al respecto.
El Tratado Antrtico dio una solucin al considerar el territorio como reserva natural, en donde las actividades cientficas son las nicas permitidas, pero queda mucho por pensar y hacer
acerca de esta situacin, pues los Estados con mayores recursos tcnicos y econmicos son
los que pueden conocer e investigar el continente de hielo y poner sus conocimientos a favor
de la explotacin econmica de los recursos naturales existentes a favor de los intereses de sus
respectivos gobiernos.
En este tratado la extraccin de recursos minerales se prohbe aunque queda la posibilidad de
hacer cambios o enmiendas, para lo cual se necesitar la mayora de votos para cambiar el artculo
o dispositivo legal que est protegiendo a la zona.
Varios pases entre ellos Estados Unidos y Rusia se encuentran a la expectativa en el territorio y
otros han realizado reclamaciones como Chile y Argentina, que lo consideran parte de su espacio
soberano, siguiendo distintas teoras, la mayora rechazada por el derecho internacional positivo,
como la teora de los meridianos o de la contigidad geogrfica. En efecto, es notoria la variedad
de teoras y mtodos que han surgido para poseer un territorio, aunque la de posesin por descubrimiento es la ms aceptada; las dems han surgido en un momento determinado, y con ciertas
deformaciones, para justificar la presencia de los pases interesados en las zonas polares.
Lo ideal es que se siga apoyando la idea de la cooperacin y se d mayor peso a la autoridad de
los regmenes internacionales existentes, a favor de programas que protejan el medio ambiente, y
que posibiliten la declaracin de las regiones polares como patrimonio comn de la humanidad
o reservas naturales internacionales (res comunis omnium), pues finalmente ambos polos terrestres
constituyen una fuente importante de equilibrio ambiental planetario, recursos energticos y vas
de navegacin internacional, por lo cual su deterioro puede llegar a ser irreversible y contraproducente para la sobrevivencia del propio sujeto Humanidad.
El descongelamiento acelerado en el rtico llega a ser alarmante si consideramos que el nivel del
mar se elevar y muchas de las ciudades costeras se vern afectadas y otras tantas desaparecern. Frente a este panorama, consideramos que slo queda esperar que el Derecho Internacional logre reducir
las nuevas incgnitas que se presentan ante los cambios que se avecinan en los polos, pues el respeto
al rgimen jurdico internacional, actual y futuro, puede contribuir a aminorar el caos y la complejidad
que se presenta en la realidad polar internacional.

370

Quien esto escribe, y el profesor Velzquez Elizarrars como especialista y asesor en el presente
tema, coincidimos en que Mxico y el mundo en desarrollo reclaman para la Antrtica la instauracin de un ttulo res communis bajo un rgimen de administracin por todos los Estados y en
beneficio de todas las sociedades del mundo y lo mismo sera aplicable al rtico. Insistimos en
que hoy se demanda el establecimiento comn de una reserva internacional administrada por una
organizacin internacional de vocacin universal, dentro o fuera del sistema de Naciones Unidas,
basada en la declaracin del continente como patrimonio comn de la humanidad. Es decir, la
configuracin de un espacio vital de sustentacin y aprovechamiento pautado por el inters general de la comunidad internacional, de internacionalizacin plena, anlogo al modelo jurdico
aplicado a la Zona de los fondos marinos y ocenicos, o bien, sometindolo a la administracin de
Naciones Unidas en rgimen de fideicomiso.
Pero falta por saber qu piensan los miembros del club antrtico, lo cual seguramente no es
nada distinto de lo ya plasmado en la arquitectura del Tratado principal; no olvidemos que ellos
lo construyeron y, por esta razn, lo siguen concibiendo como una base adecuada, a partir de
la cual se puede potenciar un esquema de cooperacin ms liberal e intenso, ms a modo de la
globalizacin capitalista que todos ellos promueven. De ah que, no haya voluntad poltica de su
parte para revisar o enmendar el instrumento, considerando, tal vez, que dado el convulso estado
actual de la poltica internacional, nada garantiza que, con una conferencia de revisin, no se
llegara a un desplome de la estructura convencional vigente, con la consecuente reafirmacin de
las reivindicaciones territoriales.
Por todo ello, en estos momentos, y en tanto las circunstancias no lleguen a favorecer un cambio
hacia el rgimen democrtico internacional de las regiones polares, lo polticamente conveniente,
estimamos, sera que todos los Estados, incluido Mxico por supuesto, participen activamente en el
sistema establecido y que promuevan desde dentro los ajustes y adecuaciones que sean ms necesarios para la construccin de una nueva visin rtica y antrtica.

371

La Antrtica en el
Escenario Jurdico I nternacional
Carlos Gabriel Argelles Arredondo(*)
Ms all de estas aguas yace glido continente
Obscuro y fiero, azotado por perpetuas tempestades
Y terribles torbellinos de granizo, que en tierra firme
En parte se derriten, pero cobran sin embargo altura;
Parecen ruinas de antiguos templos;
Todo lo dems nieve profunda y hielo.
John Milton, El Paraso Perdido (1667)
Citado por, Richard S. Lewis,
La Antrtida. Un continente dedicado a la ciencia,
Barcelona, Editorial Diana, (1965)

(*) Profesor-Investigador
de la Universidad del Mar,
Huatulco, Oaxaca, Mxico,
adscrito al Instituto de Estudios
Internacionales. Licenciado en
Relaciones Internacionales por la
UNAM; Maestro en Relaciones
Internacionales por la Universidad
Laval, Canad. Estudios de
postgrado en Integracin Regional
y Relaciones Econmicas
Internacionales, Universidad de
Barcelona, Espaa. Experiencia
Profesional: UNICEF - Belice/
Mxico; Secretara de Relaciones
Exteriores; Instituto Quebequense
de Altos Estudios Internacionales,
Universidad Laval; Oficina FrancoQuebequense para la Juventud
(Canad- Francia). Conferencias en
14 pases.

Resumen
La Antrtica es quiz el continente ms desconocido de todos.
Sin embargo, tiene una importancia creciente en los procesos biolgicos, polticos y ambientales en el mundo. Aunque parezca lejana,
es un patrimonio natural y cultural de la humanidad. Desde el Siglo
XVIII los primeros exploradores y aventureros penetraron el mtico
continente con la intencin de exploracin y explotacin. La relevancia que tiene es que casi un cuarto de los pases del mundo han
suscrito el Tratado de la Antrtica que ha sido uno de los instrumentos jurdicos ms exitosos y en 2009 cumpli 50 aos. La Antrtica
es el continente ms fro, ms alto y ms extremo del mundo. Entre
sus recursos, est el agua, los minerales y la vida marina. Sin embargo,
el Tratado de la Antrtica congela su explotacin, as como las reclamaciones territoriales de varios pases.

Pero, el continente blanco ha sido un ejemplo de cooperacin

entre las naciones y mantiene muchas estaciones y bases consagradas a la investigacin cientfica. La sociedad internacional est
373

consciente que slo a travs de la cooperacin a travs de la ciencia podr resolver algunos
de los problemas ms cruciales que enfrenta el mundo. Asimismo, la Antrtica ha sido prueba
de concertacin poltica entre las naciones firmantes del Tratado, pues han adoptado medidas
adicionales para su conservacin y han sealado al continente como res communis omnium,
patrimonio comn de la humanidad.
Introduccin a la Antrtica
En 2009, el Tratado de la Antrtica cumpli 50 aos. Qu espacio es el que legisla y por qu?
Por qu ha sido uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms exitosos? Cmo es posible que despus de la Segunda Guerra Mundial Estados Unidos y Japn se mantuviesen enfrentados y al mismo tiempo cooperaran firmando el Tratado de la Antrtica? Cmo es este continente
que ha cobrado cada vez ms importancia en la escena mundial? Cules son sus implicaciones
para la humanidad? Existe ya una real comprensin de que los experimentos en ciencia y en poltica en la Antrtica son muy significativos para la supervivencia de la especie humana? Hoy ms
que nunca, la comprensin de la Antrtica por parte de la sociedad internacional resulta crucial,
debido a los desafos ambientales que enfrenta el mundo, su conocimiento es indispensable. Algunas de estas cuestiones son abordadas en este ensayo.

La Antrtida es uno de los lugares ms prstinos del planeta. Es un continente que reclama su posicin en la historia y en la comunidad de Naciones. Es el ltimo de los continentes descubiertos
y todava incomprendido y desconocido para la mayora de la poblacin mundial. En l o en ella,
se han tejido historias de supervivencia y exploracin histricas. La Antrtica ha sido reclamada
como territorio soberano por varias potencias y pases, pero la realidad es que ha alcanzado el
mismo status internacional que las aguas de la alta mar, los fondos marinos y ocenicos, el espacio
exterior, la luna y otros cuerpos celestes. De todas las masas continentales, es la que menos se le
presta atencin en la opinin pblica mundial y en los medios masivos de informacin, pues es
importante para el equilibrio y la vida en el mundo. An cuando se conoce de su existencia real
desde el siglo XVIII, en muchas cartografas no aparece la Antrtica. En el escudo de las Naciones
Unidas que es un mapa, no aparece la Antrtica, pero en la Organizacin ya hay una conciencia
real y creciente sobre el valor del continente austral y su relacin con los procesos ambientales en
el mundo. Adems, que es la instancia ms importante donde se registran todos los tratados internacionales, incluyendo el Tratado de la Antrtica.
La Antrtica debe su nombre al origen griego Antarktikos que significa lo opuesto al rtico.
rtico viene del griego Arktos que significa oso, no por los osos polares, sino porque desde el
rtico se observa claramente la constelacin de la Osa Menor. En ese sentido, las tierras polares
han sido las ms desconocidas e inhspitas para el mundo. Su exploracin es relativamente reciente. A travs de la historia ha habido un eurocentrismo que despus fue trasladando la rbita
de poder a Amrica del Norte. Conforme la ciencia y la exploracin han avanzado, esas tierras
374

polares del rtico y de la Antrtica han sido objeto de inters para algunas naciones. Para otras,
resulta inadvertido. Sin embargo, la importancia de este continente radica en que es de los pocos
casos en que varias naciones se han puesto de acuerdo sobre su rgimen jurdico y administrativo,
an sobre los intereses territoriales de algunas de ellas. La Antrtica representa un claro ejemplo de
cooperacin internacional, basada en la firma del Tratado de la Antrtica de 1959 y en sus subsiguientes enmiendas y protocolos.
Breves caractersticas geogrficas de la Antrtica
El territorio actual de la Antrtica es el resultado de la fragmentacin del antiguo bloque continental llamado Gondwana derivado de Pangea. De esta divisin surgieron Sudamrica, frica,
Australia, la India y Madagascar. Esto ocurri hace unos 250 millones de aos. La Antrtica actualmente se sita principalmente en el Polo sur geogrfico y en el Polo sur magntico. Abarca una superficie de 14 millones de kilmetros cuadrados. Es el quinto continente ms grande de la Tierra.
Si fuera un pas, la Antrtica sera el 2 ms grande en territorio, despus de Rusia. Geogrficamente, el continente se divide principalmente en Antrtica oriental (Mayor) y Antrtica occidental
(Menor). Sus principales cadenas montaosas son las Montaas Transantrticas y las Montaas
Ellesworth, en sta ltima culmina el Monte Vinson (4897 msnm), el ms alto del continente
helado. Del otro lado, en la Antrtida Oriental se localiza en la Isla de Ross, el Monte Erebus (3794
msnm), el volcn activo de la regin antrtica. La Antrtica es el continente con mayor altitud
promedio (2300 msnm) y es el ms ventoso, ms seco y fro del mundo: en 1983 se registr en la
base Vostok de la Unin Sovitica la temperatura ms baja de la historia con 89,3 grados bajo cero.

A la Antrtica se le denomina el continente pulsante, debido a que en el invierno austral (julioagosto) los hielos de las costas y mares adyacentes se extienden alrededor alcanzando una masa
continental gigante y en el verano (enero-febrero) el hielo se retrae. Relacionado con este fenmeno existe lo que se denomina la convergencia antrtica, que es la zona de los ocanos Pacfico,
ndico y Atlntico donde las aguas fras del la Antrtica se mezclan con aguas ms templadas provenientes del norte. En cuanto a la fauna antrtica, sta es rica y abundante en el ocano austral,
pero poca en la tierra, de hecho, no existe fauna terrestre permanente, como ocurre en el rtico. La
flora tambin es escasa, no hay rboles en la Antrtica, pero si algunos musgos y lquenes. Esto es
debido a las temperaturas tan bajas que existen a veces son en promedio de 46 grados bajo cero.1
Una de las caractersticas geogrficas que sobresale es la pennsula Antrtica y es la regin ms
al norte del continente. Es la zona donde se asientan la mayora de las bases cientficas y donde se
ubican varios archipilagos. Asimismo, otra caracterstica importante son las barreras de hielo, que
se encuentran en las costas del continente. Las barreras de hielo son en realidad escurrimientos
congelados que se han precipitado desde el interior del continente descendiendo hasta las costas y
1

Lewis, Richard S., La Antrtida. Un continente dedicado a la ciencia, Barcelona, Editorial Diana, 1965, p. 249.

375

se mezclan con hielo de los mares adyacentes. La barrera de hielo ms importante es la barrera de
hielo de Ross, la ms grande de la Antrtica, localizada en el mar de Ross en la Antrtica oriental.
Esta barrera de hielo es tan grande que Espaa cabra en ella. Tambin estn las barreras de hielo
Larsen B, Amery, Ronne y Filchner. Las barreras de hielo abarcan un 11% de la superficie antrtica
y forman parte del permetro del continente. Es de alguna de estas barreras y de otras donde se han
desprendido tmpanos de hielo o icebergs como consecuencia del movimiento mismo del hielo,
la accin desgastadora del mar y del aumento de temperatura en el mundo.
En el mismo sentido, tambin algunas de las regiones ms importantes de la Antrtica se les
ha bautizado con nombres de descubridores, exploradores, reyes y reinas, as como con nombres de emociones y sentimientos que han dejado aquellos que llegaron al continente blanco.
La Tierra de Marie Byrd, la Tierra de Victoria, Cabo Adare y los mares de Ross, Weddell y
Bellingshausen y las Islas Decepcin entre otras, son representativos de la geografa y geopoltica antrticas. Otras zonas antrticas de gran importancia son la Tierra de Coats, la Meseta
Americana, la Tierra de la Reina Maud, Tierra de Mac Robertson y Tierra Alta de Ritscher. La
Pennsula Antrtica recibe tambin como nombre, Tierra de San Martn por parte de Argentina, Tierra de Palmer por parte de Estados Unidos, Tierra de Graham por parte de Inglaterra y
Tierra de OHiggins por parte de Chile.
Aunque a la Antrtica se le denomina el Polo Sur, en realidad tiene 5 polos: el Polo Sur Geogrfico, el Polo Sur Magntico, el Polo Sur Geomagntico, el Polo de Fro y el Polo de la inaccesibilidad. Todos estos polos corresponden a cuestiones de geografa, magnetismo, de temperatura y
de acceso. Por esas y varias razones ms, a la Antrtica se le conoce como el continente extremo.
El volumen total del hielo existente en la Antrtica es superior a los 25 millones de kilmetros
cbicos. Esta cifra representa alrededor de un 90% de todo el hielo existente en nuestro planeta.
Dicho de otra forma, he Aqu una reserva importantsima: una cantidad de agua potencial equivalente al 72% de la totalidad del agua de la Tierra.2
Breve historia de la exploracin antrtica y subantrtica
La exploracin de la Antrtida se remonta a las ideas y teoras de los opuestos que los griegos tenan. Si hay un rtico tiene que haber un Antrtico. Las especulaciones sobre la existencia de un
continente en los mares australes fue idea de varios pensadores, exploradores y navegantes. Despus
de las exploraciones de Fernando de Magallanes se le denomin al continente Terra Australis Incognita
(Tierra Austral desconocida) que vino a dar una ubicacin terica del continente helado.

376

Instituto Antrtico Chileno, La Antrtica Nuestra. Una introduccin a su conocimiento, Punta Arenas, Instituto Antrtico Chileno, 2006, p. 16.

Gracias a muchos exploradores, aventureros, balleneros, foqueros, poco a poco se fue cartografiando la intrincada geografa antrtica. Entre los principales, se pueden mencionar a James Cook
(S. XVIII), Nataniel Palmer, Thaddeus Bellingshausen, James Weddell, Dumont DUrville, James
Clark Ross (S. XIX), quienes en picas aventuras lograron develar muchos secretos del continente
blanco. Asimismo, a finales del S. XIX, en 1882-83 se celebr el Primer Ao Polar Internacional, en
el que se sealaba que se adquiri un inters ms claramente cientfico por el continente. La declaracin de este ao represent el primer intento de llamar la atencin mundial sobre la necesidad
de un conocimiento geogrfico de esas regiones.3
En ese sentido, tambin se celebr el Congreso Internacional de Geografa en 1895, el cual tuvo
como resultado que se iniciara una nueva fase en la exploracin que traera la conquista del Polo
Sur y que se conocera como la era heroica de la Antrtica. Todo esto llev a la culminacin con
el Ao Geofsico Internacional de 1957 donde se lanzara la ciencia antrtica moderna.4 Cabe destacar la labor de exploracin que emprendieron Robert Falcon Scott y Roald Amundsen, quienes
fueron los primeros en llegar al Polo Sur Geogrfico. Primero lo hizo Amundsen y luego Scott en
1911 y 1912 respectivamente. Tampoco se puede olvidar las expediciones de Ernest Shackleton
a la Antrtica. Las contribuciones de estos exploradores fueron especiales para el conocimiento y
avance de la ciencia y exploracin antrticas.
Importancia del Continente de la Antrtica en el escenario internacional
Desde principios del Siglo XX, despus de la edad histrica de las exploraciones antrticas, la
exploracin cientfica se fue instalando paulatinamente en el continente antrtico. En ese sentido,
la sociedad internacional se dio cuenta del potencial de conocimientos que la Antrtica podra
traer a los pases y a las potencias. Despus de la Segunda Guerra Mundial, en 1957-1958 se lanz
el Ao Geofsico Internacional (IGY, por sus siglas en ingls) en el que participaron ms de 60
pases. El IGY tuvo por objetivo ampliar en forma pormenorizada la informacin geogrfica y
de las ciencias afines, para un mejor conocimiento de todos los fenmenos que se producen en
la tierra5. As, por ejemplo, se busc hacer proyectos de investigacin cientfica relacionados con
la geofsica global, la ionosfera, meteorologa, magnetismo, cartografa, oceanografa, sismologa,
geomagnetismo, biologa y geologa. Todo esto coordinado por el Consejo Internacional de Uniones Cientficas (ICSU, por sus siglas en ingls).

Las acciones que se emprendieron despus del Ao Geofsico Internacional trajeron un nuevo
conocimiento sobre los procesos naturales de la Tierra en general y sobre los polos en particular.
3

Galimberti, Diana, Antrtida. Una gua introductoria, Buenos Aires, Zagier & Urruty Publications, Total Austral, 1993, p.
78.
4 Ibdem, p. 78
5 Capdevila, Ricardo, Antrtida. Ms all del fin del mundo, Ushuaia, Zagier & Urruty Publications, Museo Martimo de
Ushuaia, 2001, p. 92.

377

Este ao, tambin represent un ejemplo de esfuerzo de comprensin comn orientado a la cooperacin internacional polar. Por esta razn, se plante cul era el inters de varios pases en la regin Antrtica? El IPY (por sus siglas en ingls), si bien fue un esfuerzo cientfico sin precedentes,
tambin fue una seal de inters y soberana por parte de algunas naciones. Por eso, despus de
los trabajos que resultaron del IPY, se determin establecer su rgimen jurdico. Este aspecto de
derecho internacional provoc que se negociara el Tratado de la Antrtica.
La importancia de la Antrtica radica en varios aspectos: a) poltico, b) econmico, c) de seguridad, d) geopoltico, e) geoestratgico, f) defensa, g) conservacin y medio ambiente. Todos estos
temas fueron considerados en las negociaciones del Tratado para que los pases, en el futuro, no
entraran en conflictos relacionados con el continente helado, ni que hubiera disputas que pusieran
en peligro la paz y seguridad internacionales. Por esa razn, se determin que la Antrtica fuera un
continente dedicado a la paz y a la ciencia. Y esto de acuerdo a la normatividad de la Carta de las
Naciones Unidas.
Rgimen jurdico y poltico de la Antrtica
Las exploraciones llevadas a cabo en la Antrtica en la primera mitad del Siglo XX, no llevaron a una colonizacin propiamente dicha. Ms bien, esas actividades cientficas y de exploracin lograron que varios pases con presencia en el continente se reunieran para plantear el
futuro de la Antrtica. As, se crea el Comit Cientfico de Investigaciones Antrticas (SCAR,
por sus siglas en ingls). Este comit fue creado en el ao 1958 a raz del Ao Geofsico Internacional. La Secretara de este organismo se estableci en Cambridge, Inglaterra. Dentro de la
institucin hay grupos de especialistas que coordinan la investigacin en diferentes reas del
mbito antrtico y subantrtico. Estas unidades estn conformadas, entre otros por, el Grupo
de especialistas en Asuntos Ambientales y Conservacin y el Grupo de Especialistas en el
Cambio Global en Antrtica.6

La Antrtica reviste un lugar de importancia creciente en el mbito global. Esto es debido

a que no slo es el lugar ms fro, ms extremo y ms aislado del planeta, sino que tambin su
territorio no tiene soberana especial para ningn pas. En efecto, la Antrtica es el nico lugar
de la tierra que no pertenece a nacin alguna, sino que es patrimonio comn de la humanidad
y es un continente consagrado a la paz y a la ciencia. Sin embargo, hay algunos pases que
reclaman soberana territorial sobre regiones antrticas, incluso algunas de ellas estn superpuestas. Por esa razn, entre otras, se defini un sistema legal particular para administrar el
continente blanco.7
6

Izaguirre, Irina; Mataloni, Gabriela, Antrtida. Descubriendo el continente blanco, Buenos Aires, Editorial Del Nuevo Extremo/Ediciones Caleuche, 2000, p. 48.
7 McGonigal, David, Antarctica, Secrets of the Southern Continent, Buffalo, Richmond Hill, Firefly Books Ltd, 2008, p. 358.

378

Tratado de la Antrtica de 1959

El Tratado de la Antrtica forma parte de una serie de tratados que se firmaron despus de
la Segunda Guerra Mundial y despus del Ao Geofsico Internacional 1957-1958 que regulaban reas y espacios Res communis omnium (Patrimonio de la Humanidad). Algunos de estos
tratados fueron:
1. Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 1958
Convencin sobre la Alta Mar 1958
Tratado de la Antrtica 1959
2. Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 1960
Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (Tratado del Espacio) 1967.
As, desde la Segunda Guerra Mundial ya se vea que algn tratado o convenio era reservado
para la Antrtica.8 El Tratado de la Antrtica bien podra ser definido como Derecho Antrtico y
este tratado tiene sus orgenes en las exploraciones y experimentos que se realizaban antes del Ao
Geofsico Internacional. Las doce naciones que tenan ms actividades cientficas en la regin,
convinieron, a propuesta de Estados Unidos, en negociar un convenio que incluyera aspectos polticos, cientficos y de convivencia internacional. Asimismo, pases como Inglaterra, Australia y
Nueva Zelanda, buscaron medios para que la Antrtica no fuese fuente de fricciones y conflictos
internacionales. Acordaron que la Antrtica debera ser usada con fines cientficos y no debera
ser utilizada para maniobras militares por parte de ninguna nacin.9 Por otro lado, Argentina y
Chile, an cuando mantenan firmes sus reclamos territoriales sobre la Pennsula Antrtica y otros
sectores, decidieron cooperar con los dems pases interesados. Como se mencion, Estados Unidos busc concluir un tratado que continuara con las exploraciones reglamentadas, que se proscribieran las pruebas nucleares y que se realizaran inspecciones generales areas del continente.10
Despus de diecisis meses de plticas, las doce naciones que tenan intereses cientficos o territoriales en la Antrtica, aceptaron y el Tratado de la Antrtica se firm en Washington, D.C. el 1 de
diciembre de 1959. Las doce naciones firmantes originales del tratado son: Argentina, Chile, Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Australia, Sudfrica, la Unin Sovitica, Blgica, Japn, Noruega y
Nueva Zelanda. El tratado entr en vigor el 23 de junio de 1961 y consta de 14 artculos.
El prembulo del Tratado realza la cooperacin internacional nica en la historia: En inters de
la humanidad, la Antrtida seguir siendo utilizada en el porvenir, exclusivamente para propsitos
pacficos y no se convertir en campo u objeto de discordias internacionales11 Por primera vez,
se proclamaba un tratado para designar una tierra de paz y de ciencia. Las naciones firmantes, an
8
9
10
11

Lewis, Richard S., Op. Cit., p. 357.

Ibdem, p. 357.
Ibdem, p. 358.
Ibdem, p. 358.

379

adversarios en otros campos de la guerra fra, la Antrtica las haba unido. En esa poca ya se vislumbraba y se preguntaban cmo la Antrtica podra servir para el avance de la ciencia polar, pero
sin duda, ya haba grandes esperanzas para lograr que los pases cooperaran y pudieran sealar las
reglas jurdicas en las cules estara basada la convivencia internacional en la Antrtica.
El Tratado de la Antrtica es en realidad un texto corto en extensin, pues como se mencion slo
tiene 14 artculos, pero amplio en alcance e implicaciones para la sociedad internacional. Veamos.
El espritu del Tratado invoca que:
La Antrtica slo ser utilizada con fines pacficos, prohibindose la instalacin de bases y fortificaciones militares, la realizacin de maniobras y la experimentacin con armas.12
Existir libertad de investigacin cientfica y se fomentar la cooperacin internacional a travs del
intercambio de informacin de expediciones y bases.13
Algo importante que menciona el tratado es que ste no hace que los pases que tenan o tienen reclamaciones territoriales en la Antrtica renuncien a ellas y que no podrn realizarse nuevos reclamos de
soberana ni ampliarse las preexistentes.14 Los pases con reclamaciones territoriales en la Antrtica
son: Chile, Argentina, Noruega, Inglaterra, Australia, Nueva Zelanda y Francia.
Se prohben las pruebas nucleares y la eliminacin de desechos radioactivos en la Antrtica.15
La aplicacin del tratado ser en todos los territorios al sur del paralelo 60S, incluyendo las barreras
de hielo, mientras que las reas martimas se regirn por los Principios del Derecho Internacional
de Aguas Libres.16 Debido a que la Antrtica es Territorio Internacional, sus costas no tienen Mar
Territorial ni Zona Econmica Exclusiva (ZEE). Las Aguas Libres son las Aguas internacionales
o Alta Mar.
Para garantizar el cumplimiento de las disposiciones del Tratado, cada una de las partes puede
nombrar observadores con capacidad de inspeccionar todos los territorios, bases y naves en operacin
en Antrtica. Puede realizar observaciones areas e informar a las otras partes de todas las bases bajo
su jurisdiccin y todas las expediciones a realizarse desde su territorio a la Antrtica.17
Se establece el sistema de reuniones Consultivas peridicas a fin de intercambiar informaciones, consultar problemas de inters comn relacionados con la Antrtica, y de elaborar y discutir las medidas que sean necesarias para promover los objetivos del tratado. Como resultado de las mismas, los
participantes elevarn a sus respectivos gobiernos las Medidas, Decisiones y Resoluciones tendientes
a dichos objetivos.18
12 Izaguirre, Irina; Mataloni, Gabriela, Op. Cit., p. 49.
13 Ibd., p. 49.
14 Ibd., p. 50.
15 Ibd., p. 50.
16 Ibd., p. 50.
17 Ibd., p. 50.
18 Ibd., p. 50.

380

El Tratado podr ser modificado o complementado por acuerdos, convenciones o protocolos firmados por consentimiento unnime de las partes consultivas19
Despus de la entrada en vigor del Tratado de la Antrtica en 1961, el rgimen jurdico de la Antrtica se ampli con la firma de otros acuerdos de proteccin de recursos y de medio ambiente. Las partes
contratantes firmaron los siguientes instrumentos jurdicos:
Convencin para la Conservacin de las Focas Antrticas (CCFA) de 1971.20
Convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos (CCRVMA) de 1980.21
Convencin sobre la Regulacin de las Actividades concernientes a los recursos minerales Antrticos
(CRARMA) de 1988.22
Protocolo al Tratado Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente (Protocolo de Madrid) de
1991.23

El Protocolo de Madrid es uno de los instrumentos jurdicos ms importantes derivados del

Tratado de la Antrtica, porque lo refuerza y garantiza el uso pacfico del continente y la proteccin
de su medio ambiente. Dado el inters de toda la humanidad en preservar este medio nico para
el estudio de fenmenos a escala global, designa a la Antrtida como Reserva natural consagrada
a la paz y a la ciencia, y prohbe expresamente la explotacin minera durante los prximos 50
aos.24 Del Protocolo de Madrid se derivan 5 anexos con objetivos muy especficos:
Evaluacin del impacto sobre el medio ambiente25
Conservacin de la flora y la fauna antrticas26
Eliminacin y tratamientos de residuos27
Prevencin de la contaminacin marina28
Proteccin y gestin de zonas29
El Protocolo de Madrid entr en vigor el 14 de enero de 1998 una vez que fue ratificado por
todas las partes.
Ahora, si bien es cierto que el Tratado de la Antrtica fue firmado por 12 Estados partes, a lo
largo de los aos desde 1959, se han adherido otros Estados. Es interesante sealar que ms de la
19 Ibd., p. 50.
20 Galimberti, Diana, Op. cit., p. 95.
21 Ibd., p. 95.
22 Ibd., p. 96.
23 Ibd., p. 96.
24 Izaguirre, Irina; Mataloni, Gabriela, Op. Cit., p. 51.
25 Ibd., p. 51.
26 Ibd., p. 51.
27 Ibd., p. 52.
28 Ibd., p. 52.
29 Ibd., p. 52.

381

mitad de la poblacin mundial est representada por esos Estados, porque hoy ms que nunca los
desafos ambientales para la sociedad internacional resultan cruciales.
En ese sentido, los Estados originarios y los Estados adherentes, con su ao de membreca son
los siguientes: Argentina (1961), Chile (1961), Estados Unidos (1960), Francia (1960), Inglaterra (1960), Australia (1961), Sudfrica (1960), Rusia (Unin Sovitica) (1960), Blgica (1960),
Japn (1960), Noruega (1960), y Nueva Zelanda (1960).
Las partes adherentes son: Austria (1987), Bielorrusia (2006), Brasil (1975), Bulgaria
(1978), Canad (1988), China (1983), Colombia (1989), Cuba (1984), Repblica Checa
(1962), Corea del Norte (1987), Dinamarca (1965), Ecuador (1987), Estonia (2001), Finlandia (1984), Alemania (1979), Grecia (1987), Guatemala (1991), Hungra (1984), India
(1983), Italia (1981), Holanda (1967), Papa Nueva Guinea (1981), Per (1981), Polonia
(1961), Corea del Sur (1986), Rumania (1971), Repblica Eslovaca (1962), Espaa (1982),
Suecia (1984), Suiza (1990), Turqua (1996), Uruguay (1980), Ucrania (1992) y Venezuela
(1999).30
Se puede observar con este recorrido geogrfico que hay pases de todos los continentes que
suscribieron el Tratado de la Antrtica, del norte y del sur, del este y del oeste, comunistas y capitalistas, desarrollados y en vas de desarrollo, con litoral o sin litoral. Esto refleja que la sociedad
internacional est consciente a nivel gubernamental de la importancia de la Antrtica para la regulacin del clima, su impacto en los procesos del cambio climtico, sus repercusiones en la pesca y
en los recursos marinos y con esto su influencia actual y futura en los procesos polticos y econmicos a escala global. La lista de partes contratantes sugiere que muchos pases cada vez ms estn
interesados en los procesos climticos y ambientales del planeta. Por esa razn, voltear la mirada
al continente de la Antrtica resulta en la colaboracin para preservar ese medio nico que representa el continente blanco. Adems, la legislacin internacional ligada a la Antrtica sugiere que las
ms altas organizaciones internacionales estn tratando de colaborar en ese proyecto jurdico. As,
existe el nimo de crear un organismo internacional dedicado a la Antrtica dentro del Sistema de
las Naciones Unidas.
Las instituciones nacionales e internacionales y la Antrtica
Existen una serie de instituciones nacionales e internacionales ligadas a la Antrtica. Ya se han
mencionado algunas. Varias de ellas son dedicadas a la investigacin cientfica y son los comits
nacionales de investigaciones antrticas de los Estados parte del Tratado de la Antrtica. Estos comits nacionales son31:
30 McGonigal, David, Antarctica, Secrets of the Southern Continent, Buffalo, Richmond Hill, Firefly Books Ltd, 2008, p. 359.
31 Galimberti, Diana, Op. cit., pp. 145-148.

382

Alfred Wegener Institute for Polar and Marine Research Alemania

Direccin Nacional del Antrtico, Instituto Antrtico Argentino Argentina
Australian Antarctic Division Australia
Comit National Belge pour les Recherches dans lAntarctique - Blgica
Comisso Interministerial para os Recursos do Mar - Brasil
Academia Colombiana de Ciencias Colombia
Korea Polar Research Institute Corea del Sur
Council of Managers of National Antarctic Programs
Instituto Antrtico Chileno Chile
Chinese Arctic and Antarctic Administration China
Instituto Antrtico Ecuatoriano Ecuador
Consejo Superior de Investigaciones Cientficas Espaa
Office of Polar Programs, National Science Foundation Estados Unidos
Delegation of the Finnish Academies of Science and Letters Finlandia
Institut polaire franais Paul Emile Victor Francia
International Centre for Integrated assessment and Sustainable development Holanda
Ministry of Earth Sciences India
Programma Nazionale di Ricerche in Antartide Italia
National Institute of Polar Research Japn
Norsk Polarinstitutt - Noruega
Antarctica New Zealand Nueva Zelanda
Instituto Antrtico Peruano Per
Polish Academy of Sciences Polonia
British Antarctic Survey - Reino Unido
Scientific Committee on Antarctic Research
Scott Polar Research Institute - Reino Unido
Arctic and Antarctic Research Institute Rusia
Environmental Affairs, Department of Environmental Affairs Sudfrica
Swedish Polar Research Secretariat Suecia
Swiss Committee on Polar and High Altitude Research Suiza
Instituto Antrtico Uruguayo - Uruguay

Como se puede observar, no todas las partes contratantes del Tratado tienen una institucin
encargada de los temas antrticos, por ejemplo, an cuando Cuba y Venezuela, forman parte del
instrumento jurdico, no tienen una institucin especfica de esos temas. Ahora, bien por qu
algunos pases, que aparentemente no tienen una relacin directa con la Antrtica, o no estn situados geogrficamente en regiones o subregiones del casquete polar, o no son grandes potencias,
tienen inters en los fenmenos ligados a la Antrtica?
383

La razn se puede entender en el sentido de que el clima polar de la Antrtica afecta a todo
el planeta, regulando y equilibrando la temperatura global. Esta cuestin ya es importante en s,
porque las variaciones climticas afectan, por ejemplo, los procesos productivos agrcolas de esos
pases. Tambin, los pases tradicionalmente pesqueros como Japn, Noruega, Per o Ecuador,
estn interesados en los acontecimientos naturales del Polo Sur. Per por ejemplo, que es un pas
pesquero, le afectan las corrientes fras que van del polo sur, alguna conocida como la corriente de
Humboldt, y eso le da un gran dinamismo biolgico a las aguas patrimoniales peruanas.
El Tratado de la Antrtica, como se mencion, congela las reclamaciones territoriales de algunos
pases, entre ellos, Argentina, Chile, Gran Bretaa, Noruega, Australia, Nueva Zelanda y Francia
que se mencionaron. Tambin Estados Unidos y Rusia podran hacer una pronunciacin al respecto si las otras partes desean hacer efectivos sus intereses territoriales. Por eso el Tratado es un
instrumento de cooperacin internacional vanguardista que convierte al continente en una tierra
de paz y de ciencia y est basado en el derecho internacional. La Antrtida seguir marcando la ruta
a seguir como ejemplo de derecho internacional pblico.
Las Bases cientficas en la Antrtica
El Tratado de la antrtica permite la instalacin de bases cientficas a los miembros del mismo,
que comprueben que son capaces de mantener investigacin cientfica y observacin en la Antrtica. La primera base temporal fue establecida en las Islas Orcadas del Sur por Argentina en 19021904.32 Actualmente, en esas bases se llevan cabo muchos y variados proyectos de investigacin,
con el objetivo de entender mejor las regiones del continente austral y cmo pueden tener profundas implicaciones para el resto del mundo. Entre las ciencias que se investigan en la Antrtica,
adems de algunas que se mencionaron, son: astronoma, geologa, meteorologa, climatologa,
glaciologa, agricultura, psicologa, oceanologa, paleontologa, biologa, etc. Algunas de las bases
cientficas, entre otras, son las siguientes33:
Base Artigas Uruguay
Base Faraday Reino Unido
Base Gran Muralla China
Base Gough Island Sudfrica
Base Vostok - Rusia
Base Machu Pichu Per
Base Maldonado Ecuador
Base Neumayer - Alemania
Base Juan Carlos I Espaa
Base Terra Nova Italia
32 Ibdem., p.103.
33 Ibdem., pp. 105-106.

384

Base Dome C Francia

Base Dome Fuji Japn
Base Amundsen-Scott -Estados Unidos, (Polo Sur Geogrfico)
Base Belgrano II , Argentina
Base Esperanza - Argentina (Lugar de Nacimiento del 1er ser humano nacido en la Antrtica,
Emilio Marcos Palma, 7 enero 1978)
Base McMurdo - Estados Unidos, (La ms grande de la Antrtica)
Base Jubany Argentina
Base San Martn Argentina
Base Marambio Argentina
Base Palmer - Estados Unidos
Base Capitn Arturo Pratt Chile
Base Gral. Bernardo OHiggins Chile

Estas bases adems de otras que se establecieron en la Antrtica tienen que seguir los
lineamientos establecidos en el Tratado de la Antrtica y en sus protocolos, con la finalidad de
estrechar la cooperacin y la comunicacin internacionales. El intercambio de informacin de los
proyectos y la preservacin del ambiente son alentados por la exploracin llevada a cabo en las
bases cientficas antrticas.
Ao Polar Internacional 2007-2008
Los procesos polares no reconocen lmites nacionales o polticos. El desafo cientfico excede
las posibilidades de una sola nacin. Un esfuerzo conjunto maximiza la relacin costo-efectividad.
El nuevo conocimiento y las tecnologas desarrolladas para el IPY sern de relevancia mundial.34
Los aos 2007-2008 se escogieron porque conmemoran 50 aos del Ao Geofsico Internacional, y porque el tiempo de preparacin para una investigacin de las proporciones que signific
requiri varios aos.35

Los objetivos del IPY estaban orientados a realizar actividades cientficas de alto nivel internacionalmente coordinadas. As, en esta operacin de largo alcance se busc dejar un legado de
observatorios, sistemas y laboratorios impulsar los estudios polares. Los temas del IPY eran: determinar el estatus ambiental de las regiones polares, entender cambios pasados y presentes para
orientar el futuro, comprender la relacin de las regiones polares con el resto del planeta, hacer
investigacin cientfica de punta en los polos, instalar observatorios polares para el estudio, desde
su perspectiva, de la tierra, el sol y el cosmos.36
34 Instituto Antrtico Argentino, Ao Polar Internacional 2007-2008, Buenos Aires, Direccin Nacional del Antrtico,
2007, p. 2.
35 Ibd., p. 2.
36 Ibd., p. 2.

385

El futuro internacional de la Antrtica

La Antrtica representa un ejemplo de cooperacin internacional sin precedentes. Muchas naciones han convenido por medio del Tratado de la Antrtica en la no explotacin de recursos, ms
bien se busca la exploracin conjunta de los beneficios que ese continente pueda aportar a la sociedad internacional. El futuro, sin duda se presentar como el ejemplo que ha sido de investigacin
para ver la posibilidad de acceder a recursos de agua, cuando se necesiten, pues la Antrtica alberga
el 70% de los recursos de agua dulce del mundo, solo que est congelada.

Tambin, se deber observar peridicamente, si las afectaciones climticas alteran el hielo y lo

funden y con ello un aumento del nivel promedio del mar, que sera un riesgo sobre todo para los
Estados insulares y zonas costeras bajas. Por eso, es tan importante el monitoreo del hielo antrtico.
En lo que concierne a la flora y fauna antrticas, tambin, stas, como ya se mencion, gozan de especial proteccin. Continuar con la administracin de las Zonas Especialmente Protegidas (ZEP)
y los Sitios de Especial Inters Cientfico (SEIC) de la Antrtica.37 Se planea hacer un parque mundial en la Antrtica como ejemplo de conservacin como lo ha sido el santuario ballenero en la
Antrtica. Tambin, se espera que se instale como museo, con un turismo ordenado, para admirar
los vestigios de la exploracin pasada al continente, y con ello conservar el legado de aquellas personas, aventureros, exploradores y cientficos, que con sacrificios lograran arrancar los primeros
secretos a la Antrtica con sus expediciones.
Comentarios finales
Como se ha podido observar, la Antrtica se presenta como un continente que reclama su posicin en la sociedad internacional y que se incremente su reconocimiento por las grandes instituciones internacionales. La historia de la Antrtica y su exploracin estn basadas en la curiosidad
cientfica en pro del progreso de la humanidad. Se hizo un repaso de las principales exploraciones
que marcaron un punto de partida para comprender los primeros secretos del continente blanco.
La breve semblanza geogrfica de la Antrtica sirvi para identificar y conocer brevemente uno de
los lugares ms desconocidos del planeta.

El escenario jurdico de la Antrtica est representado principalmente por el Tratado de la

Antrtica. Este instrumento jurdico, corto, novedoso y vanguardista tiene un alcance en el
tiempo y en el espacio. Ms de 60 naciones lo han ratificado en forma ordenada y se prev que
sus protocolos adicionales, principalmente el Protocolo de Madrid, sirva para proteger uno de los
medio ambientes ms prstinos y frgiles del planeta como lo es la Antrtica. La presentacin de
las instituciones nacionales e internacionales dedicadas a los temas antrticos y a su investigacin
sirvi para demostrar que paulatinamente la sociedad internacional organizada se interesa cada
vez ms en los temas polares en general y en la Antrtica en particular. Adems, la celebracin
37 Galimberti, Diana, Op. cit., pp. 141-142.

386

de los aos polares es una muestra del inters por continuar descubriendo los polos y cmo la
Antrtica es una muestra de cooperacin internacional sin precedentes. As, la comprensin de
los procesos naturales, polticos y jurdicos de la Antrtica servir para avanzar hacia un futuro
ambiental ms organizado, que sin duda es algo que necesita la sociedad mundial contempornea.
Si se empieza a formar una conciencia colectiva de la Antrtica en el mundo, entonces este breve
ensayo habr cumplido su objetivo.

387

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Nuevas Interrogantes y Propuestas de

Solucin sobre los Grandes Problemas
del Derecho C smico
Juan Carlos Velzquez Elizarrars (*)

Al profesor Modesto Seara Vzquez,

Pionero mundial del estudio del Derecho Csmico
El espacio es propiedad de nadie pero de uso para todos

(*) Profesor Titular C de

Carrera por Oposicin en el
rea de Derecho Internacional,
adscrito al Centro de Relaciones
Internacionales (CRI), FCPS,
UNAM. Doctor en Ciencias
Polticas y Sociales por la UNAM.
Investigador Nacional Nivel
II. Coordinador del Seminario
Permanente de Derecho
Internacional, CRI-FCPS-UNAM.
Miembro de la Internacional Law
American Society (ILAS) y de la
Academia Mexicana de Ciencias. El
autor agradece la colaboracin en
este Captulo, de la profesora Mara
Guadalupe PEA GONZLEZ,
Licenciada en Relaciones
Internacionales y Licenciada en
Derecho por la UNAM. Maestra
en Derecho por el Posgrado de
Derecho de la UNAM, y Miembro
del Seminario Permanente de
Derecho Internacional del CRIFCPS-UNAM.

Sumario
Introduccin. 1. Replanteando los problemas de la privatizacin
y apropiacin del espacio sideral. 2. Ordenamiento legal internacional de la rbita Geoestacionaria. 3. Problemtica y vacos de la
regulacin internacional de las telecomunicaciones. 4. Retos y soluciones al nuevo problema de los desechos satelitales y la basura
espacial. 5. La Estacin Espacial Internacional (EEI) como factor
revolucionario del Derecho Csmico contemporneo. 6. El dilema
no resuelto de la militarizacin del espacio ultraterrestre: del Proyecto IDE Guerra de las Galaxias a la presencia espacial de las potencias
emergentes. Reflexiones finales.
Introduccin
Si hay alguna rama del Derecho que constituye un claro reflejo
de la tercera revolucin industrial es sin duda el derecho del espacio
sideral, o simplemente Derecho Csmico, como hemos preferido
llamarle. El desarrollo cientfico y tecnolgico que ha permitido al
hombre la capacidad de explorar y utilizar ese espacio ha provocado
el inters econmico y estratgico de los Estados y en consecuencia
su creciente intervencin y la necesidad de su regulacin. Las fuentes de este derecho son las convenciones internacionales y la costumbre, aparte de que la Asamblea General de las Naciones Unidas
391

ha dictado resoluciones histricas sobre el tema. As, en 1958 se cre en el mbito de la ONU una
Comisin especial sobre utilizaciones pacficas del espacio ultraterrestre, substituida un ao ms
tarde por la Comisin sobre la utilizacin del espacio ultraterrestre con fines pacficos; y en 1961,
la propia Asamblea General hizo el pronunciamiento histrico que el derecho internacional y
la Carta de las Naciones Unidas en particular, eran aplicables a las actividades de los Estados en
el espacio exterior, concretando esa afirmacin general en la denominada Declaracin de 1961
acerca de los principios jurdicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre.
Prosiguieron los trabajos orientados a crear un cuerpo normativo, derivado del derecho internacional, que sirviera para reglamentar las actividades de la exploracin y explotacin del espacio
sideral. As, se celebraron, auspiciadas por la organizacin universal, dos grandes Conferencias sobre el espacio exterior: la primera Conferencia, del 14 al 27 de agosto de 1967, y la segunda Conferencia, del 9 al 21 de agosto de 1982, ambas en Viena. Igualmente, se han concluido ya varios
tratados que resultaron de los trabajos realizados en el seno de la misma ONU, y que constituyen
el ncleo duro del derecho del espacio ultraterrestre, continundose los esfuerzos para elaborar
otros acuerdos en reas en donde todava no ha sido posible adoptar un documento definitivo ni
debidamente consensuado.
El inicio de la era espacial represent nuevos retos para el derecho internacional en materia
de regulacin del uso del espacio exterior, el estatuto jurdico de dicho espacio, as como la
determinacin de las competencias de los Estados con respecto al mismo, es decir, hasta dnde llega
la soberana y jurisdiccin del Estado sobre el espacio exterior ubicado por encima de su territorio. A
grandes rasgos, podemos afirmar que existe consenso entre la comunidad internacional por ubicar
al espacio exterior como una zona desmilitarizada destinada a la exploracin y explotacin con
fines pacficos. Asimismo, se considera al espacio ultraterrestre como un res communis omnium
y como parte integrante del Patrimonio Comn de la Humanidad. No obstante, con respecto al
ejercicio de la soberana estatal, an no se cuenta con una delimitacin precisa acerca de dnde
termina el espacio areo estatal y comienza propiamente el espacio exterior, ni tampoco se dispone
de una definicin clara y precisa de lo que se entiende por ste, resultando en un vaco que ha
sido utilizado por algunos Estados para pretender negarle valor a los tratados internacionales en la
materia, aun habindolos ratificado.
A diferencia de otras ramas del derecho internacional, el Derecho Csmico tiene un carcter
eminentemente convencional debido a la rapidez con que se suscitan los avances en materias de
ciencia y tecnologa aplicadas a la investigacin y el uso del espacio ultraterrestre. La codificacin
de esta rama del derecho de gentes ha sido, sin lugar a dudas, producto de los esfuerzos realizados
por las Naciones Unidas a fin de garantizar el uso pacifico del espacio exterior. As, en 1958, la
Asamblea General aprob la primera resolucin sobre los fines pacficos de su exploracin y
392

explotacin, y los primeros intentos al efecto se concretaron en el Tratado de Limitacin de Pruebas

Nucleares en la Atmsfera, el Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua; empero, el denominado
corpus iuris spatialis, se encuentra concentrado en cuatro instrumentos jurdicos internacionales.
El primero, es el Tratado sobre los principios que han de regir las actividades de los Estados en
la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes,
firmado en Londres, Mosc y Washington, el 27 de enero de 1967, y en vigor desde el 10 de
octubre de 1968; este pacto merece especial atencin ya que representa el marco general en el cual
se ha desarrollado el derecho csmico y ha sido el punto de partida para la celebracin de otros
acuerdos internacionales en la materia. Segundo, el Acuerdo sobre salvamento y devolucin de
astronautas y la restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, firmado el 22 de abril
de 1968. Tercero, la Convencin sobre la responsabilidad internacional por daos causados
por objetos espaciales, firmado el 29 de marzo de 1972. Y cuarto, el Convenio sobre el registro de
objetos lanzados al espacio ultraterrestre, del 4 de enero de 1975.
Estos cuatro instrumentos internacionales fundamentales, no han sido superados hasta la
fecha, a pesar de los notables avances logrados por la humanidad en la materia objeto de su
regulacin y de que han surgido en los ltimos decenios grandes y complejas problemticas
en el espacio csmico, como las que se abordan en el presente Captulo. Efectivamente, este
corpus iuris spatialis sigue constituyendo el encuadre general de principios jurdicos sobre
los que se ha venido desarrollando el Derecho Csmico y sobre los cuales se cimentan las
distintas propuestas de solucin a los intrincados problemas que se han ido presentando en
la evolucin continua de su reglamentacin, utilizacin y aprovechamiento. Dicho en otros
trminos, es evidente que a ms de medio de siglo del lanzamiento al espacio del primer
satlite artificial, el Sputnik sovitico, con el que se inicia de hecho la rama jurdica que nos
ocupa, an existen gran cantidad de vacos e imprecisiones en cuanto al Derecho Csmico se
refiere, puesto que mientras la tecnologa, la ciencia y las actividades del hombre en el espacio
avanzan de manera asombrosa, el conjunto de reglas aplicables a dichas actividades se crea y
consolida a travs un proceso mucho ms lento.
Por estas y otras razones de fondo y como una forma de contribuir modestamente al estudio de
los asuntos de primer orden que afectan el conocimiento del derecho del espacio ultraterrestre,
es que hemos estructurado el presente Captulo que lleva por ttulo precisamente el de: Nuevas
interrogantes y propuestas de solucin sobre los grandes problemas del Derecho Csmico,
mismo que ha sido dividido en seis subcaptulos especficos. En el primero, se replantean los
problemas de la privatizacin y la apropiacin del espacio sideral. En el segundo, se aborda
el ordenamiento legal internacional de la rbita Geoestacionaria. En el tercero, se analiza la
problemtica y vacos de la regulacin internacional de las telecomunicaciones, destacando
la preocupante circunstancia de su fuerte monopolizacin. En el cuarto, destacan los retos
y soluciones que se han propuesto al nuevo problema de los desechos satelitales y la basura
393

espacial. En el quinto, se pasa revista al proyecto de cooperacin estatal ms relevante de la

historia humana, la Estacin Espacial Internacional (EEI), que visualizamos como un factor
revolucionario del Derecho Csmico contemporneo. Finalmente, damos paso al anlisis
del dilema no resuelto de la militarizacin del espacio ultraterrestre. Dicho esto, invitamos
gustosamente al lector a entrar en materia.
1. Replanteando los problemas de la privatizacin
y apropiacin del espacio sideral
Desde nuestro punto de vista, como juristas e internacionalistas, el problema de la intervencin
en el espacio exterior por parte de las entidades privadas (personas fsicas, morales o jurdicas)
y de las entidades pblicas (bsicamente Estados reconocidos y organismos internacionales),
puede revestir, respectivamente, dos manifestaciones concretas y precisas: por un lado, el de la
privatizacin propiamente dicha y, por el otro, el de la apropiacin o extensin de las potestades
soberanas o competenciales al mbito ultraterrestre. En efecto, en la historia mundial reciente
se han presentado diferentes casos de individuos o personas fsicas y de compaas, empresas o
sociedades mercantiles que han pretendido crear, alegar, disponer, adquirir e incluso transmitir
derechos de propiedad sobre algunas partes del espacio, los cuerpos celestes y principalmente
sobre la Luna, el nico satlite natural de la Tierra. De igual manera, hemos atestiguado el hecho
de que los gobiernos de algunos Estados, yendo en contra el espritu de la normativa internacional
vigente, han realizado reivindicaciones de soberana sobre segmentos del espacio, con la esperanza
de lograr reconocimiento de supuestos derechos adquiridos por contigidad, ocupacin u otros
medios de simple analoga, y obtener ganancias econmicas a travs de la renta, por ejemplo, de
lugares en la rbita geoestacionaria para la colocacin, operacin, uso, o arrendamiento incluso, de
satlites artificiales matriculados por otros pases.

Ciertamente, ese tipo de situaciones parecen ir en contra de todo razonamiento lgico y sensato
y apuntan, ms bien, a los terrenos no del espacio sideral, sino de lo inverosmil y lo descabellado.
Sin embargo, al evaluar la seriedad e insistencia con la que tanto individuos como Estados han
asumido sus pretensiones, es que vale la pena hacer un ejercicio de aclaracin a travs de una revisin detallada de tales conductas, a la luz de la ciencia del derecho internacional, la poltica y la propia naturaleza del espacio sideral y, por supuesto, de la normativa internacional aplicable y reconocida por casi todos los pueblos de la Tierra; esencialmente, en el sentido imperativo de que todas
las zonas y cuerpos siderales deben ser considerados como patrimonio y responsabilidad de toda
la Humanidad. En otros trminos, ante la pregunta obligada de si tales transacciones comerciales y
reivindicaciones de soberana son legales, conviene analizar con ojo crtico estas declaraciones de
propiedad privada y reivindicaciones de soberana, con base en algunas normas del derecho de los
tratados, del derecho internacional consuetudinario y, por su importancia toral, de los principios
generales del derecho de gentes.
394

1.1. El problema de la privatizacin del espacio exterior

Al abordar este punto, nos recuerda la especialista mexicana Martha Meja,1 que en octubre de
1957, la URSS coloca en espacio el primer satlite artificial, un mes despus se lanza a un animal
al espacio, y en 1961 al primer ser humano (el ruso Yuri Gagarin). Todos estos eventos dejaban
entrever que se construa un nimo en direccin a la Luna, y posteriormente comienzan a abrirse nuevas fronteras en la conquista de territorios que no pertenecan a nadie (res nullius). En esa
poca solamente los Estados Unidos y la URSS disponan de la capacidad tcnica para realizar actividades espaciales, pero ambos se relacionaban en un contexto ambivalente de guerra fra que los
haca recelar permanentemente uno del otro. Los gobiernos vean con temor que el contrincante
enviara a la Luna una nave sideral, que algn miembro de la tripulacin descendiera de la nave,
pisara el suelo lunar y se iniciara una secuencia de sucesos que podran desembocar en la proclamacin de soberana, totalmente de acuerdo a la costumbre internacional, pues en este momento
la Luna era terra nullius.2 Empero, las cosas fueron distintas pues los estadounidenses alunizaron
el 11 de julio de 1969, enviaron varias misiones lunares (Apollo) en los setentas, mientras los
soviticos tambin lograron avances importantes, y finalmente ninguno de los dos pases, ni otros
por el estilo, pretendieron declarar algn tipo de soberana sobre algn segmento del espacio estacionario ni en la Luna o cuerpo celeste similar.

No obstante, tanto el traslado de la soberana estatal al espacio para sostener su apropiacin,

como la supuesta legalidad de la propiedad privada de los cuerpos celestes se tiene que analizar,
necesariamente, a la luz del derecho internacional. En nuestra disciplina, no se reconocen ttulos
de propiedad sobre terra nullius, realizados por individuos a ttulo personal.3 A las personas individuales por lo general se les atribuye una nacionalidad, es decir, pertenecen a un Estado y nica
e invariablemente pueden declarar ttulo de propiedad sobre territorios descubiertos a nombre
de ese Estado. Conforme al Jus Gentium, slo los individuos (personas fsicas y morales o jurdicas) que cuentan con autorizacin de un Estado, tienen la capacidad reconocida para adquirir
nuevos territorios a su nombre. Una vez que tales territorios se han sumado al territorio soberano
de un Estado, los individuos pueden rentar o comprar terrenos, incluyendo reas naturales e islas
completas. Pero estos terrenos no dejan de ser parte del territorio de un Estado, donde ste sigue
ejerciendo su soberana.
La adquisicin de nuevos territorios por los Estados en el mbito de las relaciones internacionales se basa en la costumbre internacional, fuente sustantiva del derecho de gentes. Una norma
1

Para este apartado se recomienda ver: MEJA, Martha, Propiedad privada y soberana en el espacio, en MUELLER,
UHLENBROCK, Klaus y BECERRA, RAMREZ, Manuel (coord.), Soberana y juridificacin en las relaciones internacionales, IIJ, UNAM, Mxico, 2010, pp. 171-206.
2 Martha Meja, op. cit., p. 178.
3 BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxford University Press, U.K., 2003, p. 123. Terra nullius
es el territorio que no le pertenece a ningn Estado.

395

consuetudinaria internacional estipula que los Estados pueden reclamar soberana sobre territorios que no pertenecen a nadie (terra nullius). Considrese que las reglas que forman la norma de
adquisicin de nuevos territorios han estado en permanente revolucin y que, en un principio, era
necesario que se cubrieran ciertas formalidades como el que se levantara un registro cartogrfico
o se plantara una bandera en el nuevo suelo. Posteriormente, algunos pases comenzaron a demandar que existieran otros tipos de pruebas que mostraran el inters de un Estado sobre un territorio
y el ejercicio de su soberana sobre tal. En esta virtud muchos diferendos territoriales actuales as
lo demuestran, el simple acto del descubrimiento de un nuevo territorio, como el avistar tierra
sin la posterior realizacin de actos de toma de posesin (incluyendo los simblicos), dejaron de
ser suficientes, y requirieron, cada vez ms, de otros mtodos de perfeccionamiento de la adquisicin de soberana territorial, como la ocupacin. La soberana slo la adquiere el Estado, nadie
ms, demostrando el nimo de ocupar o poseer un territorio (animus domini) y expresando ante
la comunidad internacional sus intenciones de ocupar y poseer ese nuevo territorio. Con respecto
a la ocupacin los Estados deben demostrar el ejercicio de soberana a travs del control efectivo,
por va de e actos legislativos, administrativos y judiciales. Este control es importante para garantizar la proteccin de los derechos de sus nacionales y de extranjeros.4
En el Tratado del Espacio de 1967 se indica a la letra que El espacio ultraterrestre, incluso la
Luna y otros cuerpos celestes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin
de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera, y todos los signatarios se obligan a
no aplicar la costumbre internacional en la adquisicin de nuevos territorios fuera de la Tierra. El
estatus de ratificacin del Tratado, a noviembre de 2010, es de 100 Estados, incluyendo a todos
los pases con tecnologa espacial, mismos que renuncian de jure a aplicar la habitual costumbre
internacional de apropiacin de terra nullius. Con el paso del tiempo, este precepto no ha sido seriamente cuestionado, por lo que distintas autores confirman que ha devenido en una nueva forma
de derecho consuetudinario,5 es decir, la de obligarse por los Estados a no apropiarse de nuevos
territorios en el espacio ni de los cuerpos celestes, hayan o no ratificado el instrumento.
Respecto a los particulares, es necesario desentraar la aplicacin del Tratado en dos niveles,
respecto de los individuos y por cuanto toca a las compaas privadas.
En el primer caso, conviene recordar rpidamente algunos ejemplos concretos de la actividad
individual en el espacio exterior en tiempos recientes. A finales de septiembre de 2010, una
4

El animus ocupandi lo ejerce slo el Estado y no las personas naturales o morales no autorizadas, por tanto, la actividad
independiente de individuos de forma privada es de poco valor, a menos que se pueda probar que ellos han actuado con
autorizacin de su gobierno.
5 MATTE, N., Space Activities and Emerging International Law, Montreal, Centre for Research of Air and Space Law,
McGill U, 1984, p. 275. Tambin vase: LACHS, Manfred (ex juez de la Corte Internacional de Justicia), El derecho del
espacio ultraterrestre, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1977, pp.59 y ss.

396

compaa rusa (Orbital Technologies) dio a conocer sus planes de instalar un hotel espacial
con cuatro habitaciones y que podra estar en rbita en el ao 2016; cuyos huspedes viajaran
en una nave espacial Soyuz.6 Aunque suene ilgico ya hay un antecedente de un turista espacial,
un empresario estadounidense llamado Dennis Tito se aloj ya, en la Estacin Espacial Internacional. El hotel espacial ruso tendr cuatro cabinas, diseadas para un mximo de siete pasajeros, que estarn confinados en un espacio de 20 metros cbicos. Este tipo de situaciones no
son tan extraas como el caso clsico del estadounidense Denis Hope, quien argument tener
propiedad sobre la Luna escudndose en el Acta Homestead,7 procediendo a enviar cartas de
notificacin a los gobiernos de Estados Unidos, de la ex URSS e incluso, a las Naciones Unidas.
Como es de suponer, no hubo respuesta, pero el seor Hope se registr como propietario de la
Luna y todos los planetas de nuestro Sistema Solar,8 y lo irnico es que vendi terrenos a diestra y siniestra logrando enriquecerse en relativamente poco tiempo; por todo el mundo tena
clientes que vean la seguridad de su compraventa en la pgina electrnica que l cre (www.
lunarembassy.com). Lo grave del asunto es que se le permiti ir ms all, ya que ostentaba que
el Tratado del Espacio no se le aplicara porque era persona fsica; no se detuvo e instal representaciones comerciales que ya se han visto en problemas con tribunales de pases como China,
Canad y Alemania. Hasta el momento, todos los juicios, como era de esperar, los ha perdido,
pero sus ganancias lejos de disminuir se han incrementado. Algo inaudito pero cierto.
Por otro lado, tal vez el hecho de regalar estrellas se vea como algo meramente simblico, pero
hubo alguien que no lo vio as. Gregory Nemitz (para variar estadounidense) decidi que quera y
que era suyo, por el simple acto de desearlo, un asteroide, el nmero 433 conocido tambin como
Eros; resulta que casualmente en 2001 la NASA seleccion a dicho asteroide para que aterrizara
una sonda espacial, por lo que el seor Nemitz le solicito a la Agencia, el pago de 20 dlares por
concepto de estacionamiento y almacenamiento de la sonda espacial en su propiedad. La NASA
hizo caso omiso de tal desfachatez pero Nemitz recurri a la Corte la cual por supuesto fall en su
contra.9 No son los nicos casos, en Alemania, Rusia, China, Corea del Sur, Japn, Estados Unidos y recientemente en India, tanto compaas como particulares venden y revenden terrenos sin
mayor dilacin y trmites, lo cual demostrara que los Estados no estn tomando en serio el tema,
dejando de comercien, que vengan y vayan quienes se ostentan como dueos de la Luna, sin el
6

Rusia revela planes para un hotel espacial nota publicada en BBC Mundo, 30 de septiembre de 2010, http://www.
bbc.co.uk/mundo/noticias/2010/09/100930_hotel_espacial_ruso_lh.shtml
7 De acuerdo al Acta Homestead de los Estados Unidos de Amrica, pobladores con intenciones de adquirir terrenos
pblicos podan adquirir no ms de 160 acres y tenan que cubrir una cuota determinada por las autoridades. Esto era
procedente si los interesados comprobaban que tenan una antigedad de residencia (cultivando el terreno) de por lo
menos 5 aos.
8 Vase tambin: Who Owns the Moon? The Galactic Government vs the UN, en National Geografic News, nota publicada el 17 de Julio de 2009, http://news.nationalgeographic.com/news/2009/07/090717-who-owns-moon-realestate.html
9 Cfr. The Eros Project, Case in Federal Court, www.erosproject.com

397

menor asomo de fundamentos legales, burlndose por completo de la normativa del Derecho
Espacial en vigor para el grueso de la sociedad internacional.
Regresando al caso de Hope, quien asegur pblicamente que el Tratado del Espacio no se le
aplica a l como persona fsica, sino nicamente a los gobiernos, por lo que no estaba obligado a
respetarlo, cabe tener en cuenta que el jurista internacional Hans Kelsen ya haba afirmado que si
el derecho internacional no obliga y faculta a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por l no
tendran ningn contenido y el derecho internacional no obligara o autorizara a nadie en ningn sentido.10
Siendo la poblacin un elemento del Estado, a travs de la firma de un tratado y su confirmacin
por medio de la ratificacin, las obligaciones internacionales son aceptadas por ella a travs de sus
representantes (los poderes pblicos facultados al efecto); en este sentido, es obvio que la prohibicin de apropiarse de la Luna est dirigida, clara e indiscutiblemente, a todas las poblaciones de los
cien Estados suscriptores del Tratado de 1967. Dicho de otra forma, las obligaciones que el gobierno de un Estado adquiere por medio de tratados y convenciones internacionales son aplicables a
todos sus nacionales (este es el espritu del Derecho de los Tratados vigente).
No obstante, resta por saber si un ciudadano o nacional de un Estado tiene capacidad de decidir
unilateralmente que no se le aplique la legislacin internacional a la que est obligado por mrito
de un Tratado legalmente ratificado (principios res inter alios acta y pacta sunt servanda, bsicamente). Al respecto, destaca la opinin del Instituto Internacional de Derecho Espacial, una organizacin internacional no gubernamental que agrupa a especialistas en derecho espacial, que ha manifestado pblicamente que las actividades de los individuos son actividades nacionales, por lo que
las declaraciones de propiedad privada sobre los cuerpos celestes estn prohibidas tambin para ellos.11 En
resumidas cuentas, es indiscutible el sentido de la obligacin de los Estados de no apropiarse de
la Luna y otros cuerpos celestes, ni de segmento alguno del espacio exterior (por su calidad de res
comunis omnium), la cual es directa e invariablemente transferida a sus nacionales. Por esta razn, el
caso Hope y otras pretensiones igualmente inauditas, que han revestido la forma de declaraciones
unilaterales de propiedad y de desarrollo de actividades comerciales con terrenos ubicados fuera
del planeta, son enteramente ilegales y fraudulentas a la luz del Derecho Csmico.
Por otro lado, en lo concerniente a la aplicacin del Tratado de 1967 a las compaas privadas
o sociedades mercantiles particulares, cabe subrayar que, por lo general, el derecho internacional
pblico no adjudica a los Estados las actividades de sus individuos. Si una persona fsica o moral
comete una falta administrativa dentro o fuera del territorio de su Estado y con ello viola los derechos de un extranjero u otro Estado, el Estado de nacionalidad de tal persona jurdica no esta
obligado a asumir responsabilidad internacional por estas actividades, aun cuando tales personas
10 KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 3. reimp., Mxico, UNAM, 1983, p.407.
11 IISL, Statement by the Board of Directors of the International Institute of Space La won Claims to Property Rights Regarding the
Moon and other Celestial Bodies, septiembre de 2004, checar en: www.iislweb.org.

398

hayan producido daos (responsabilidad objetiva). Aqu, la tambin llamada Carta del Espacio
introduce una interesante norma en el derecho internacional con el acuerdo expreso de Estados
Unidos y la Unin Sovitica, a travs de su artculo VI, el cual indica a la letra que, los Estados
partes en el Tratado sern responsables internacionalmente de las actividades nacionales que realicen en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, los organismos gubernamentales o las entidades no gubernamentales y debern asegurar que dichas actividades se efecten en conformidad con las disposiciones del presente Tratado. Las actividades de las entidades
no gubernamentales en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, debern
ser autorizadas y fiscalizadas constantemente por el pertinente Estado parte en el Tratado ().12
Mayor claridad del precepto a este respecto, no se puede exigir.
En este punto, destaca Martha Meja, op. cit., pp. 181-182, que los soviticos no aceptaban que las
compaas privadas realizaran actividades espaciales, dado el ultrarriesgo de daos de gran magnitud y su probable incapacidad de cubrir las reparaciones o indemnizaciones correspondientes.
En virtud que la URSS realizaba todas las actividades espaciales de forma estatal, no quera aceptar
la intervencin espacial de las compaas privadas estadounidenses, que ejercan en ese gobierno
fuerte influencia por su capacidad tecnolgica, recursos humanos calificados y gran experiencia
en la produccin de partes integrantes de satlites y naves tripuladas. Y estaba en lo cierto, pues el
gobierno de Estados Unidos contemplaba seriamente acudir a la ayuda de compaas privadas en
el desarrollo de actividades espaciales. Finalmente, ambos pases coincidieron en limitar la accin
privada en el mbito sideral pues, aun con el peso de los grandes intereses capitalistas encima,
el gobierno estadounidense cedi a su temor de que una posible prohibicin de la participacin
del sector privado en las actividades espaciales pondra al pas en gran desventaja, pues el sector
pblico no era autosuficiente.
Bajo este razonamiento, ambos pases acordaron, sin reserva alguna, que solamente se permitira la intervencin de cualquier nacional de un Estado, si el Estado de nacionalidad se haca enteramente responsable por sus actividades espaciales. De esta suerte, es pertinente deducir que
las obligaciones de los Estados adquiridas mediante tratados y convenciones internacionales se
transfieren a la poblacin, y que de acuerdo con la Carta del Espacio de 1967, todo Estado es responsable de cualquier actividad espacial realizada por personas morales o empresas mercantiles
que ostenten su nacionalidad, incluyendo por supuesto a sus entidades no gubernamentales, por
lo que es enteramente aplicable la prohibicin de apropiarse de la Luna y otros cuerpos celestes,
para las compaas privadas.
Hay otro cuestionamiento que vale la pena dilucidar, al menos de manera breve, y es si es posible
calificar de actividad espacial el que un individuo persona fsica declare pblicamente que tiene
12 Tratado del Espacio de 1967, artculo VI.

399

propiedad sobre la Luna y otros cuerpos celestes, sin apropiarse materialmente, y luego proceda
a vender terrenos de ellos, a diestra y siniestra. Sobre el particular, nuevamente aparece el criterio
del Instituto Internacional de Derecho Espacial, que ha reprobado categricamente la creciente
tendencia de individuos de declarar a la Luna y otros cuerpos celestes como propios y proceder
a comerciar abiertamente con terrenos. Sin sealar a ninguna nacin en especfico, este Instituto
elev en 2004 reiterado en 2007 y 2009 un llamado a todos los Estados de apegarse a la Carta
del Espacio y responder con firme rechazo a este tipo de declaraciones.13 Tambin varios de sus
miembros han hecho anlisis de esta problemtica y han publicado artculos que condenan estas
prcticas.14 Estos hechos ponen de relieve que tales declaraciones de propiedad y la subsecuente
venta de terrenos fuera de la Tierra se consideran actividades espaciales, aun cuando los que declaran ser propietarios o los compradores no tengan la posibilidad de tomar posesin fsica de tales
terrenos en los cuerpos celestes.15
No hay duda entonces que la aparicin de viejos y nuevos supuestos propietarios de la Luna y
otros cuerpos celestes que venden y revenden terrenos, evidencian que tales transacciones son del
todo invlidas y carentes de sentido lgico-jurdico. Los individuos y las personas jurdicas privadas actan como si fuesen Estados, con soberana, poderes y personalidad pblica, pero no tienen
ningn tipo de potestad ejecutiva, legislativa ni judicial, ni capacidad para celebrar o denunciar
tratados internacionales.16 Resumiendo lo antes expuesto, hasta ahora, en la situacin particular
de la Luna y otros cuerpos celestes, ningn Estado se ha atrevido a respaldar las declaraciones de
propiedad de individuos o compaas privadas, ni la comercializacin de predios en esos cuerpos
13 IISL, Statement by the Board, supra nota 22.
14 Por ejemplo, TRONCHETTI, F., The non-appropriation Principle under Attack: Using Article II of the Outer Space
Treaty in its Defense, Proceeding of the Colloquium on the Law of Outer Space, 2007.
15 Llama la atencin que siendo los Estados Unidos de los primeros pases en firmar y ratificar la Carta del Espacio, destacando como el mayor productor de legislacin nacional espacial y que muchos de los aspectos de las actividades
espaciales han sido bien reglamentados sobre todo para controlar las actividades espaciales de sus compaas privadas,
en lo que es a la prohibicin de la apropiacin de la Luna y otros cuerpos celeste, no han emitido normativa alguna
que ponga en claro que sus nacionales tienen la obligacin de observar tal prohibicin. En la prctica, ellos consideran
que las meras declaraciones de apropiacin son intrascendentes y que mientras no exista la posibilidad material que
amenace con que individuos o compaas privadas tomen posesin real de tales cuerpos celestes, no se viola el Tratado
de 1967. Adems, hasta ahora no hay evidencia que ese gobierno haya aceptado o reconocido ninguna declaracin de
apropiacin sobre ningn segmento o cuerpo espacial, una posicin congruente con el citado instrumento.
16 Como bien lo asienta Martha Meja (op. cit., p. 192), slo los Estados garantizan orden, a travs de un sistema legal
dentro de su mbito territorial y pueden decidir qu persona fsica o moral es la genuina detentadora de derechos
sobre un terreno; solamente ellos, por va de sus instituciones, pueden garantizar proteccin a quienes detentan
derechos sobre un terreno, cuando surge conflicto con otros presuntos propietarios. Recordemos que en tratndose
de propiedad de terrenos, no es posible el establecimiento de rdenes por personas privadas (fsicas o morales)
paralelos al orden del Estado. nicamente el Estado monopoliza la aplicacin de la fuerza para la observacin de su
ordenamiento dentro de su territorio, y por su inmunidad de jurisdiccin, reconocida por el derecho internacional,
no admite la existencia de otros rdenes paralelos que compitan por tal poder.

400

siderales, por lo que es vlido concluir que dichas declaraciones y transacciones carecen enteramente de valor legal en los rdenes nacional e internacional. .
1.2. El problema de la apropiacin estatal del espacio exterior
A reserva de lo que estudiamos sobre este caso en el apartado relativo a la rbita Geoestacionaria en el presente Captulo, trataremos de puntualizar ahora algunas consideraciones en torno al
problema de la apropiacin del espacio exterior por parte de algunos Estados, dentro y fuera de la
cobertura de los regmenes convencionales aplicables. Comenzamos as por afirmar que no se ha
logrado definir todava el lmite superior del espacio areo reconocido a los Estados, ni establecer
dnde se localiza el lmite su vertical superior, por lo cual tambin permanece difuso el concepto
mismo de espacio exterior. Y al no haber una frontera internacionalmente aceptada, no queda
sino asumir lo que la mayora de los Estados han aceptado de forma explcita o implcita en la definicin de espacio y su delimitacin con el espacio areo. En este sentido se pueden considerar
dos o tres posturas, como la llamada faja de la neutralia (56 millas), el margen de inicio del vuelo
supra-atmosfrico, o bien, las rbitas ms bajas en las que los objetos espaciales pueden permanecer de forma estable para completar por lo menos una rbita alrededor de la Tierra. Coincidentemente, las tres posturas sealadas establecen un lmite inferior del espacio csmico entre 90 y 100
kilmetros de distancia de la Tierra.

Antes ya se dijo que la Carta de 1967 introdujo una nueva norma del derecho de gentes que
prohbe la apropiacin espacio y los cuerpos celestes, esto es, que ningn Estado puede ejercer
soberana en ninguna seccin espacial o cuerpo celeste, ms all del espacio areo reconocido por
la ley internacional. Sin embargo, ese mismo ao varias naciones pronunciaron declaraciones de
soberana sobre la parte geoestacionaria de dicho mbito,17 la cual tiene una capacidad lmite,
pues la separacin entre satlites para evitar interferencia radioelctrica y colisiones permite el posicionamiento de un nmero restringido de objetos espaciales. Por ello, la Unin Internacional de
Telecomunicaciones (UIT) de la ONU, declar a esta rbita como recurso natural limitado,18 y
se dio a la tarea de coordinar su uso.
Son algunos pases ecuatoriales los que ms se han pronunciado por establecer reclamaciones
soberanas en la parte que, segn ellos, les corresponde de dicha circunsferencia. Por ejemplo, hasta
la fecha, Colombia no ha ratificado el Tratado del Espacio y al ver que los pases con tecnologa
17 La rbita Geoestacionaria su ubica alrededor de nuestro planeta y los objetos colocados en ella se mueven a una
velocidad en armona con el movimiento de rotacin de la Tierra. Tal rbita permite que los objetos parezcan estar
estacionados sobre un punto encima del ecuador terrestre. Es de forma circular, es paralela a la lnea ecuatorial y est
a 36,000 kilmetros de distancia de la superficie terrestre. Al estar los satlites estacionados con respecto a la Tierra,
basta tener antenas parablicas fijas para transmitir y recibir seales, ahorrndose el costo de sistemas de localizacin
y seguimiento de satlites.
18 Enmienda al artculo 33, Conferencia Plenipotenciaria de la Unin Internacional de Telecomunicaciones, MlagaTorremolinos, 1973.

401

espacial eran los nicos que hacan uso de la rbita geoestacionaria, decidi declarar soberana sobre el segmento de esta rbita encima de su territorio. En efecto, en 1975, sostuvo en la Asamblea
General de la ONU que al no haber ratificado el Tratado de 1967, no estaba obligada a observar
la prohibicin sobre la apropiacin del espacio aqu estipulada, 19 y que como la comunidad internacional no haba establecido una frontera entre el espacio areo y el exterior, su soberana se extenda verticalmente hasta 36,000 kilmetros de distancia, abarcando a la rbita geoestacionaria.
Remat as argumentando que como la UIT haba declarado a tal rbita como recurso natural,
Colombia informaba que iba a abocarse a explotar la porcin de esta rbita que le perteneca.
Los ejemplos extensionistas tienden a ser secundados y un ao despus, Brasil, Congo, Ecuador,
Indonesia, Kenia, Uganda, Zaire y Colombia declararon tener soberana sobre lo segmentos de
esta rbita sobre sus territorios (Declaracin de Bogot, 1976). El razonamiento que ellos exponan para extender su soberana a 36, 000 kilmetros de distancia era que la rbita estacionaria estaba exactamente encima de la lnea ecuatorial y que dependa exclusivamente del fenmeno gravitacional de la Tierra, por lo que no poda considerarse como parte del espacio.20 Como por estos
ocho pases cruza la lnea del ecuador,21 no dudaron en concluir que tenan derechos privilegiados
sobre los segmentos de esta rbita que se encuentra sobre sus territorios. Y llegaron al extremo de
insistir en el mximo foro que, no conferiran derechos de estacionamiento a los satlites que ya se
hallaban en sus segmentos, a menos que el Estado ecuatorial de cada caso lo autorizara. A lo largo
ms de una dcada, estos pases ecuatoriales mantuvieron fuertes discusiones con los de posicin
contraria en el seno de las Naciones Unidas, pero poco a poco, ante la falta de eco y de una slida
argumentacin jurdica y poltica, fueron abandonando sus reivindicaciones de soberana,22 y en
1988 Ecuador qued solo con su pretensin soberana.
Pero el asunto no qued ah y se traslad al mbito del derecho interno de los Estados ecuatoriales. As, aunque Colombia detuvo sus reivindicaciones, en 1991 promulg una nueva Constitucin nacional en la que declara un segmento de la rbita geoestacionaria como parte de su territorio, incluyendo () el espectro electromagntico y el espacio donde acta, de conformidad con
el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.23 Ecuador,
por su parte, aunque ha ratificado el Tratado del Espacio y hasta la fecha no lo ha denunciado,
19
20
21
22

CHISTOL, Carl, The Modern International Law of Outer Space, New York, Pergamon Press, 1982, p. 464.
Citado por Martha Meja, op. cit., p. 195.
Ntese que hay otros pases ecuatoriales que no se adhirieron a esta postura extensionista.
Los ltimos pases que abandonaron esta posicin fueron Colombia, Indonesia y Kenia, quienes ahora piden que se les
otorge un acceso equitativo a esta rbita.
23 Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia. Ver en: www.pdba.georgetown.edu/Contitucions. Aunque Colombia
no ha indicado la ubicacin exacta de la frontera vertical de su territorio, por las declaraciones de sus representantes se
entiende que ellos no declaran tener soberana de forma continua sobre la columna de espacio que se encuentra encima
de su territorio. Es decir, tcitamente, este pas estima de forma separada al segmento de la rbita geoestacionaria sobre
su territorio, o sea como una isla intangible en el espacio. Algo bastante difuso de sostener.

402

afirma, paradjicamente, que ste carece de valor pues no define el trmino espacio y no determina la lnea que separa el espacio areo del espacio exterior. As, en 2008 tambin introdujo en su
Ley Fundamental una nueva disposicin sobre la rbita geoestacionaria, esto es, en el artculo 4.
de los Principios Fundamentales se indica: El territorio del Ecuador () comprende el espacio
continental y martimo (...) el Archipilago de Galpagos () Sus lmites son determinados por
los tratados vigentes () El Estado ecuatoriano ejercer derechos sobre los segmentos correspondientes de la rbita sincrnica geoestacionaria ().24
Por otra parte, en el terreno de los hechos, es curioso advertir que desde que se aprob la nueva
Constitucin colombiana y se enmend la ecuatoriana, no hay reales evidencias de que los respectivos gobiernos hayan requerido a los Estados orbitales que retiren los satlites de su nacionalidad, ni tampoco han otorgado autorizaciones nadie se las ha pedido, no han protestado en
foros internacionales, ni han adoptado alguna medida contra estos satlites constitucionalmente
ilegales. Y la razn de esta situacin inocua es que ambos Estados no cuentan con satlites propios
en la rbita estacionaria, y como requieren de conexin satelital para sus servicios domsticos y
para interconectarse con el resto del mundo, slo les ha quedado solicitar los servicios de satlites
de otros pases, como Estados Unidos y Brasil.25 De esta suerte, se deduce fcilmente que ambos
Estados estn atrapados en una contradiccin,26 pues mientras por un lado arguyen tener soberana sobre segmentos del espacio y establecen legislaciones nacionales, por el otro, no aplican sus
constituciones polticas y aun establecen nexos de propiedad intelectual y mercantiles, directos e
indirectos, con pases que tienen estacionados satlites en sus supuestos segmentos orbitales. En
este sentido, su presunta soberana, sobre segmentos de la rbita geoestacionaria es ilegal conforme al Derecho Espacial y letra muerta en el orden constitucional interno.
En un orden paralelo de ideas, es conveniente compartir ahora algunas reflexiones puntuales
acerca de la aplicacin que puede tener el derecho internacional consuetudinario a las pretensiones estatales de apropiacin del espacio exterior.
24 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, en www.pdba.georgetown.edu/Constitutions. Ntese que adems del
territorio continental, Ecuador reclama soberana sobre las Islas Galpagos, un conjunto insular que se localiza a un mil
kilmetros de distancia del continente americano, en el Ocano Pacfico, y exactamente en la lnea del ecuador terrestre.
Esto no es explicable desde el Derecho del Mar vigente porque Ecuador es miembro signatario de la III CONVEMAR
y, por tanto, declara que su mar territorial se extiende 200 millas a partir de sus costas, no ms. Con base en estos elementos, tenemos que las fronteras territoriales de Ecuador (en los espacios continental, insular y del mar territorial), proyectadas en la rbita geoestacionaria, dan por resultado que el segmento correspondiente de Ecuador sea de inusitada
magnitud.
25 Cita Martha Meja, op. cit., pp. 198-199, que la compaa privada estadounidense de televisin por cable DirectTV usa
satlites de la compaa estadounidense Panamsat, para dar servicios a Colombia y ecuador. www.directv.com.co y www.
directv.ec. Por su parte, los satlites de la compaa privada brasilea Star One que da servicios a Colombia y Ecuador,
son parcialmente propiedad dela compaa de Luxemburgo, que a su vez tiene satlites en el presunto segmento orbital
de Colombia y Ecuador. Disponible en www.ses.com y 2008 Commercial Satellite Operators, supra nota 60, p.262.
26 Ibidem, p.199.

403

En la Carta del Espacio se estableci la norma internacional de la no apropiacin del espacio

sideral y los cuerpos celestes, y no obstante que por el principio res inter alios acta este instrumento
es nicamente aplicable entre los Estados que lo han ratificado o se han adherido a l, diversos
autores y doctrinarios son de la idea que con el transcurso del tiempo, de manera sistemtica y pacfica, esta norma se ha transformado en un precepto del derecho internacional consuetudinario.
En el caso colombiano, aunque el pas argumenta que al no haber ratificado el Tratado de 1967,
no le es aplicable la prohibicin de apropiacin de un segmento del espacio, surge la interrogante
de si esa interdiccin se ha convertido o no, en una norma de costumbre internacional, siendo as
obligatoria para todos los Estados, y por ende para Colombia. Por cierto, no debe olvidarse que en
el Derecho de los Tratados, derivado de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, se establecen
obligaciones para los terceros Estados, es decir, para los que no forman parte del concierto de un
tratado internacional, por ejemplo, la de no contravenir sus preceptos esenciales.
Abonando a lo sealado, en el terreno de la jurisprudencia, ya en la sentencia de la CIJ de la
ONU sobre el caso de la Plataforma Continental en el Mar del Norte, el mximo tribunal fall
que una norma de derecho internacional consuetudinario, que se origin a partir de una provisin
de un tratado internacional, se transforma en obligatoria aun para los pases que no han formado
parte de ese tratado.27 En la creacin de la costumbre internacional se requiere, forzosamente, que
se cumplimenten dos requisitos: una prctica de los Estados, y que stos consideren tal prctica
como una obligacin (opinio iuris sive necesitatis). En esta lnea, desde la puesta en rbita del
primer satlite en el espacio, hace ms de medio siglo, los Estados han seguido la prctica de no
apropiarse del espacio o de algn cuerpo celeste. Estados Unidos, la URSS hoy Rusia y todos los
pases que han podido hacer presencia en el espacio, la Luna y otros cuerpos celestes, no han hecho declaraciones de soberana ni han impedido materialmente que otros tengan acceso a tales
regiones. Se puede afirmar, con entera certidumbre, que el requisito de una prctica estatal de no
apropiacin espacial se ha satisfecho de manera extensiva y virtualmente uniforme.28
Ahora bien, aunque el derecho internacional consuetudinario es obligatorio para todos los Estados y otros sujetos de derecho internacional, es importante advertir una excepcin concreta. Es
decir, cuando un Estado se opone a una prctica que es seguida y reconocida por varios miembros
de la comunidad internacional, dicho Estado no puede bloquear la creacin de una nueva norma
de costumbre internacional, pero logra que cuando tal prctica se convierta en norma consuetudinaria del Jus Gentium, sta no se le aplique a tal Estado; al cual se le pasa a calificar como objetor
persistente.29 No obstante, dicha entidad soberana est obligada a presentar pruebas fehacientes de
27 Ver: HARRIS, David, Cases and Materials on International Law, 6. Ed., Londres, Sweet and Maxwell, 2004, Caso de la
Plataforma Continental en el Mar del Norte, prr. 71, p. 25.
28 Harris, D., op. cit., nota 2, p. 26.
29 Opinin Disidente del Juez Max SORENSEN, en el Caso de la Plataforma Continental en el Mar del Norte, reproducido
en Harris, supra nota 2, pp.32 y ss. NOTA nuestra: La expresin objetor persistente, tambin se entiende hoy aplicada

404

que su oposicin fue continua. Utilizada la figura para explicar la situacin de Colombia, se advierte que aunque sta ces sus reivindicaciones de soberana en el medio internacional, ha mantenido su posicin reivindicatoria en su constitucin de 1991; empero, en los ltimos veinte aos su
gobierno no ha exigido a los dueos de satlites en su supuesto territorio orbital para que retiren
sus objetos espaciales, ni ha denunciado ante foros internacionales a los hipotticos transgresores.
Adems, como ya se seal, se contradice en su posicin al mantener relaciones para contratar servicios satelitales con compaas privadas extranjeras que supuestamente usan de manera ilegal su
pretendido segmento orbital. Por lo tanto, es de previo y especial pronunciamiento, que Colombia
no cumple con los requisitos para que ser considerado como objetor persistente, y, a la vez, que
los dems Estados no estn obligados a reconocer sus reivindicaciones soberanas sobre parte alguna
de la rbita geoestacionaria. Adicionalmente, Colombia est obligada a cumplir con la norma de
derecho internacional consuetudinario de no pretender dicha forma de extensin de soberana, ni
de ejecutar alguna accin material para validar sus pretensiones.
Toca ahora elucidar el caso de Ecuador, ya ms o menos semblanteado en lneas anteriores. Resulta
que el ms ecuatorial de los pases (pues lo lleva en el nombre), firm y ratific la Carta espacial de
1967, pero le niega valor jurdico por carecer de dos definiciones bsicas y afirmando por ello que no
est obligado a respetarla. Es elemental en el Derecho de los Tratados, del cual tambin son parte los
ecuatorianos y ms de cien naciones, que los Estados que han cubierto los mecanismos acordados
para acceder a un tratado, estn obligados a observarlo. El Tratado del Espacio permite que los signatarios renuncien al mismo,30 no obstante, Ecuador no ha hecho uso de esta posibilidad legal.
Lo cierto es que este pas ha puesto en duda la validez del instrumento, y ha faltado a la buena fe
que es esencial en la vida de los tratados, con dos argumentos que son muy ambiguos y asumiendo
una posicin que muestra su desentendimiento de aos de negociaciones en las que fue criterio
comnmente aceptado que el rea territorial de aplicacin de la Carta de 1967 iba a ser, precisamente, el espacio exterior, la Luna y otros cuerpos siderales. Al igual que ocurre con Colombia,
la postura ecuatoriana tambin se hace insostenible y contradictoria, porque mantiene al mismo
tiempo vnculos comerciales oficiales con compaas estatales y privadas suministradoras de servicios satelitales, mismas que no cuentan con autorizacin del Estado para estacionar sus objetos
espaciales en el reclamado segmento de la rbita geoestacionaria y que le corresponde a aqul
segn su propia Constitucin.31 De todo esto, se puede concluir categricamente que conforme al
para referir a aquel Estado que, continua y persistentemente, obstaculiza y rechaza cualquier tratado o acuerdo internacional que, a pesar de ser apoyado por una mayora de partes concertantes, no responde a sus intereses particulares o
pone en entredicho su posicin unilateral o de dominio. Es el caso prototpico de los Estados Unidos, que han objetado
persistentemente grandes convenciones multilaterales como la III CONVEMAR, el Acuerdo de Biodiversidad y el
Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, por citar slo algunos ejemplos.
30 Artculo XVI del Tratado del Espacio de 1967.
31 La buena fe, es un principio general del derecho, que ha sido confirmado al introducirse en la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados os (artculo 26). Vienna Convention on the Law of Treaties, abierta a firma el 23 mayo

405

derecho internacional, tanto en el campo del derecho de los tratados como en el del derecho consuetudinario y los principios generales del derecho y del derecho internacional, todos los Estados
estn obligados a respetar la norma internacional de no apropiarse del espacio exterior, de la Luna
y otros cuerpos celestes, y Ecuador no puede ser la excepcin.
Para finalizar, podemos concluir con tres afirmaciones puntuales. Primera, la obligacin de
la no apropiacin se transfiere a la poblacin de cada Estado, por lo tanto, las declaraciones de
propiedad privada sobre los cuerpos celestes de individuos y compaas privadas son contrarias
a los derechos nacionales de sus propios Estados y al derecho internacional en su conjunto, por
lo que no tienen valor legal. Segunda, las disposiciones constitucionales de Colombia y Ecuador (de apropiacin de segmentos del espacio) no se hacen vlidas por su existencia misma,
pues carecen de valor jurdico al no tener la condicin indispensable de la aplicacin eficaz en
los segmentos geoestacionarios que asumen como propios, amn que dichos preceptos constitucionales no son legtimos por contravenir ad initio el derecho internacional. Y tercera, las
reivindicaciones de soberana de los Estados sobre cualquier parte del cosmos son contrarias al
Tratado del Espacio, al derecho consuetudinario y los principios generales del derecho internacional; ms an si se atiende al espritu de la Carta espacial y de la costumbre internacional que
dejaron sin efectos el carcter de terra nullius para el espacio, la Luna y otros cuerpos celestes,
atribuyndoles, ms bien, la categora de res communis omnium32, esto es, de bienes que son de
toda la Humanidad.
2. Ordenamiento legal internacional de la rbita Geoestacionaria
2.1. Generalidades sobre el derecho convencional del espacio csmico
Como lo indica el doctor Seara Vzquez, en la dcada de los aos ochenta, ya no se precisa
que los juristas se muevan esencialmente en el campo de lege ferenda sino que discurren en el de
la ex lege lata. Ya no se trata de elucubrar, sino de analizar normas vigentes. Dejando aparte varios
acuerdos bilaterales sobre aspectos muy limitados de las actividades y que afectan a un nmero
restringido de pases. En este sentido, destaca en primer lugar el Tratado sobre los principios que
han de regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, Incluso
la luna y otros cuerpos celestres, firmado en Londres, Mosc y Washington el 27 de enero de 1967,
y en vigor desde el 1 de octubre siguiente. Este tratado es conocido como la Carta de Derechos
del espacio y constituye el marco general en el que se han ido elaborando los dems acuerdos,
aunque algunos de los nuevos problemas derivados de las nuevas posibilidades de la tecnologa espacial no haban podido ser previstos en 1967. Sus principales disposiciones son grosso
modo las siguientes: afirmacin del inters universal en la exploracin del espacio csmico; ni el
de 1969. Entr en vigor el 27 de enero de 1980; UN Treaty Series, vol. 1155, at 331, reproducido en Brownlie, I., Basic
Documents in International Law, 5. ed., Oxford University Press, 2002, pp. 270-297.
32 Res communis mnium, cosa comn de todos. Bien no susceptible de apropiacin individual, sino que su uso pertenece
a todos. Diez de Velasco, supra nota 12, p. 838.

406

espacio ni los cuerpos celestes podrn ser objeto de apropiacin por los Estados ni por grupos
de Estados; el derecho internacional y la Carta de las Naciones Unidas, se aplicar a las actividades en el espacio; desmilitarizacin del espacio exterior incluyendo la prohibicin de colocar
en rbita armas de destruccin masiva y de establecer bases militares en los cuerpos celestes;
obligacin de asistencia a astronautas, por todos los pases; responsabilidad internacional del
Estado o de los organismos internacionales, por las actividades realizadas por ellos en el espacio
exterior; conservacin por el Estado en cualquier circunstancia de la propiedad de los objetos
que lance al espacio exterior; exploracin del espacio en inters de la humanidad y prohibicin
de actos que signifiquen alterar el medio ambiente natural; medidas para favorecer la cooperacin internacional en la exploracin del Estado; y, derecho de visita, por todos los Estados de
las instalaciones, equipo, y vehculos espaciales situados en los cuerpos celestes. En suma, este
tratado constituye el marco general en el que se han ido elaborando los dems acuerdos, aunque ya se dijo algunos de los nuevos problemas derivados de las nuevas posibilidades de la
tecnologa espacial no haban podido ser previstos en 1967.
Tenemos tambin el Acuerdo sobre salvamento y devolucin de astronautas y la restitucin de objetos
lanzados al espacio ultraterrestre, de 1968. Su propsito es el de garantizar la seguridad de los astronautas, que deben de recibir toda la asistencia que sea necesaria por parte de todos los Estados,
cuando se encuentren en situaciones peligrosas. Adems, deben ser restituidos a su propio pas.
El Estado que ha procedido al lanzamiento, asume ciertas obligaciones correlativas: debe pagar
los gastos ocasionados con motivo del salvamento, y tiene que tomar todas las medidas necesarias
para evitar daos en los dems pases, lo que reviste importancia, dado que los daos potenciales
ocasionados por vehculos espaciales pueden ser grandes, sobre todo con los satlites que llevan
aparatos movidos por energa nuclear.
Est igualmente el Convenio sobre la responsabilidad Internacional por los daos causados por objetos espaciales, de 1972, cuyo artculo II seala que un Estado tendr responsabilidad absoluta
y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o
a las aeronaves en vuelo. El principio de responsabilidad absoluta para los daos considerados
en el artculo mencionado, que se produzcan sobre la superficie de la Tierra o a aeronaves,
queda complementado por la afirmacin de responsabilidad por culpa, cuando los daos hayan sido producidos fuera de la superficie de la Tierra a un objeto espacial o a las personas o
bienes a bordo de dicho objeto espacial. Es correcto suponer que esta responsabilidad por
culpa sera aplicable tambin el caso de cambios causados a terceros sobre la superficie de un
cuerpo celeste.
Otro instrumento es el Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1975,
segn el cual todos los Estados debern llevar un registro para inscribir los lanzamientos de objetos
al espacio y debern, adems, comunicarlos al Secretario General de las Naciones Unidas, el cual
407

llevar su propio registro. ste permite la identificacin de los objetos lanzados al espacio exterior,
para los fines a los que haya lugar. Por ello se den facilitar todos los datos, desde el nombre del Estado o los Estados de lanzamiento, hasta su nmero de registro o identificacin, la fecha y lugar de
lanzamientos, parmetros orbitales, etc.
Por su parte, el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, abierto a la firma el 18 de diciembre de 1979, contiene un corpus de principios que podran
resumirse en dos: utilizacin exclusiva con fines pacficos, con prohibicin de todo tipo de actividades militares y afirmacin de que la exploracin y utilizacin de la Luna incumbirn a toda
la humanidad y se efectuarn en provecho e inters de todos los pases... (Art. 4.1). Aunque el
nombre del tratado slo hace referencia a los Estados su mbito de aplicacin se extiende a las
organizaciones internacionales.
Es de mencionar una generacin de acuerdos de carcter limitado, es decir, varios tratados internacionales bilaterales que han sido concluidos entre estados Unidos y la hoy Federacin Rusa, en
materia de exploracin y explotacin del espacio exterior. En Europa, tambin hay acuerdos entre
los pases occidentales de los que merece espacial mencin el del 30 de mayo de 1975, creando
la agencia Especial Europea (AEE), una organizacin internacional cuyo objetivo es el del lanzamiento, colocacin en rbita y control orbital de satlites o sistemas de transporte espacial y la
provisin de asistencia tcnica.
2.2. Generalidades del marco normativo internacional de la rbita Geoestacionaria
A. Nociones bsicas sobre la naturaleza y uso de la rbita geoestacionaria.
La rbita geoestacionaria est definida por el derecho internacional como la rbita circular en
el plano ecuatorial, en la cual el perodo de revolucin sideral del satlite es igual al perodo de
la rotacin sideral del la Tierra, y la direccin del movimiento del satlite est en la direccin de
la rotacin terrestre. Cuando un satlite describe esta rbita particular, se dice que es un satlite
geoestacionario. Tal artefacto aparece estacionado en el cielo cuando es visto desde la Tierra
y est fijo en el cenit de un punto dado sobre el ecuador. La longitud de esta rbita, ubicada a
una altitud aproximada de 36 000 kilmetros sobre la lnea ecuatorial de la Tierra, es, por definicin, la del satlite. Se puede describir como una banda tridimensional con volumen finito y
varias fuerzas y elementos de origen natural actan de diferente manera sobre un satlite geoestacionario (achatamiento de la Tierra, forma elptica del ecuador, atraccin de la Luna y del
Sol, presin de la radiacin solar, etc.). Pero la ms importante de todas stas es la fuerza de la
gravedad terrestre. El conjunto de estos factores determina que la rbita de satlites geoestacionarios sea un hecho fsico, vinculado a la realidad de nuestro planeta, cuya existencia depende
de la relacin con los fenmenos gravitacionales. Sus atributos fsicos y tcnicos son nicos y
obedecen a fenmenos que se producen nicamente en el ecuador terrestre, por lo que la rbita
408

geoestacionaria no se incluye en el concepto de espacio ultraterrestre y ha sido reconocida por

el Convenio Internacional de Telecomunicaciones como un recurso natural limitado.33
Dos factores ponen en peligro el carcter de la rbita geoestacionaria como recurso natural
limitado: primero, la saturacin de la rbita por interferencia fsica entre satlites. Un satlite
requiere por lo menos 2 de separacin con respecto a otros satlites; los residuos csmicos,
los cuales son los mismos satlites geoestacionarios que caducan y se convierten en basura,
pueden ocasionar colisiones y afectar las frecuencias; segundo, la saturacin de la rbita por interferencia de las frecuencias radiales. Como resultado de las caractersticas fsicas de las ondas
de radio, slo cierto nmero de frecuencias son deseables para la comunicacin va satlite. Por
ejemplo, en la parte ms baja del espectro de frecuencia las seales tienden a seguir la curvatura
de la Tierra, mientras que en la parte ms alta las seales sufren significativas prdidas de propagacin (reflexin, refraccin y absorcin) cuando stas viajan a travs de la atmsfera terrestre.
Por esta y otras razones fsicas, los grupos o bandas de frecuencias que funcionan ptimamente
para telecomunicaciones se encuentran slo entre 1 hasta 10 Ghz, aunque la tecnologa est
extendiendo el rango de banda hasta 20 Ghz.34
Los satlites geoestacionarios abarcan la tercera parte de la Tierra, por lo que si se desea mandar
seal a todo el mundo se requieren tres satlites. Un solo satlite puede cubrir un pas entero; sa
es la gran ventaja de los satlites de telecomunicaciones. Adems, los satlites de comunicaciones
se deben colocar en la rbita geoestacionaria porque es el lugar donde casi no existe lluvia csmica,
lo cual implica que no hay interferencia en las seales. El uso de los satlites geoestacionarios est
en su mayor parte destinado a las telecomunicaciones y dentro de stas existen tres categoras de
servicios: el sistema satelital fijo (Fixed Satellite Service) sirve para la comunicacin utilizando un
satlite y una estacin fija en tierra y es para servicios de televisin, telfono, telgrafo, telex y otros
tipos de informacin. El satlite de servicio mvil (Mobile Satellite Service) es para comunicar unidades mviles: estaciones ubicadas en embarcaciones, vehculos, aeronaves, etc. Y el servicio de
teledifusin satelital (Broadcasting Satellite Service) que enva seales de televisin y radio en directo
y hacia un amplio nmero de pequeas estaciones en tierra.
33 MARCHN, Jaime, Derecho Internacional del Espacio. Teora y Poltica, Editorial Civitas, Madrid, 1990. Coincidimos con
este autor y con el propio Smiths en que no obstante lo limitado del recurso, las potencias espaciales han argumentado
que un satlite geoestacionario no es exactamente estacionario porque involucra fuerzas creadas como el lanzamiento
del satlite y la compleja estacin terrestre que mantiene al satlite en su posicin adecuada y la comunicacin en Tierra.
Un satlite debe ser mantenido dentro de 0.1 este-oeste de su posicin nominal sobre el plano ecuatorial porque el
satlite estacionario gravita formando la figura de un 8, lo cual resulta que un satlite se mueve en un rea de 150 km
alrededor de su punto nominal, a una altitud que vara 30 km. Es decir, la rbita geoestacionaria es una banda alrededor
de la tierra que se encuentra a una altitud de 36,000 km sobre el ecuador, pero la posicin geoestacionaria tiene 30 km
de altura y 150 km de base.
34 Vease: SMITH, L., Milton, International Regulation of Satellite Communications, Utrecht Studies in Air and Space Law.
Martinus Nijhoff, Dordrecht, Netherlands,1990.

409

En funcin del servicio requerido es asignada la frecuencia por la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT de la ONU), por lo que no slo se satura la banda de frecuencias sino tambin las regiones ptimas para cada servicio. Si bien el uso ms importante de la rbita geoestacionaria es el de los satlites de comunicaciones, sta permite tambin el desarrollo de un sinnmero
de actividades y aplicaciones en los sectores de meteorologa, evaluacin de recursos terrestres
y medio ambiente mediante la teledeteccin, control de la navegacin y del trfico areo, investigaciones espaciales, captacin de energa y luz solar, colocacin de plataformas de finalidades
mltiples y ubicacin de estaciones tripuladas.
B. Rgimen jurdico de la rbita de satlites geoestacionarios
La rbita geoestacionaria ha sido tema de discusin en el derecho del espacio ultraterrestre y
en el derecho internacional de las telecomunicaciones. En virtud de que an no se ha definido la
soberana vertical del Estado sobre el espacio csmico, ni an se ha determinado en dnde termina
el espacio areo y donde comienza el espacio sideral, csmico o ultraterrestre, la regulacin de la
rbita geoestacionaria est determinada por ordenamientos jurdicos internacionales establecidos en los siguientes instrumentos:
1 El Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967, tratado que
establece los principios: de libertad de exploracin y uso del espacio ultraterrestre en condiciones
de igualdad de los Estados (Art. I); de no apropiacin del espacio ultraterrestre (Art. II); y de la
cooperacin y asistencia mutua, y la consideracin de los intereses comunes (Art. IX).
2 El Convenio Internacional de Telecomunicaciones, de Nairobi de 1982, sustitutivo del Convenio de
Mlaga de 1973, que establece en su artculo 33:
1. Los miembros debern esforzarse por limitar, al mnimo esencial, el nmero de frecuencias y
el espacio de espectro35 utilizado, para proveer de manera satisfactoria los servicios necesarios.
Para esto los miembros debern esforzarse en aplicar los ltimos avances tcnicos tan pronto
como sea posible.
2. Al utilizar las bandas de frecuencia para los servicios de radio espacial, los miembros debern tener
en cuenta que las radiofrecuencias y la rbita de satlites geoestacionarios son recursos naturales
limitados y que deben ser utilizados econmica y eficientemente, en conformidad con las disposi35 El espectro electromagntico es una representacin de todas las radiaciones de origen electromagntico que existen
en la naturaleza, ordenadas segn su frecuencia o su longitud de onda. Por conveniencia se divide el espectro en
varias regiones atendiendo a su frecuencia (bandas de frecuencia). Las ondas electromagnticas son seales que
oscilan; esto es, las amplitudes de los campos elctrico y magntico varan a una razn especfica. Las intensidades
de campo fluctan hacia arriba y hacia abajo y las polaridades se invierten un nmero dado de veces por segundo.
Las ondas electromagnticas varan senoidalmente. Su frecuencia se mide en ciclos por segundo (CPS) o en hertz
(Hz). Estas oscilaciones pueden ocurrir a muy bajas frecuencias o a frecuencias extremadamente altas. El intervalo
de seales electromagnticas que comprende a todas las frecuencias se llama espectro electromagntico. Todas las
seales elctricas y electrnicas que radian al espacio libre, caen dentro del espectro electromagntico. No quedan
incluidas las seales conducidas por cables.

410

ciones de las Regulaciones de Radio, de manera que pases, o grupos de pases, puedan tener acceso
equitativo a ambos recursos, tomando en cuenta las necesidades especiales de los pases en vas de
desarrollo y la situacin geogrfica de ciertos pases.
3 La Declaracin de Bogot, de 1976, cuyos antecedentes se encuentran en las reivindicaciones
de soberana sobre los segmentos de la rbita geoestacionaria ubicados sobre los territorios de
Colombia (1975) y Ecuador (1975), ante la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se
fundamenta en las siguientes consideraciones: a) la rbita geoestacionaria constituye un hecho
fsico vinculado a la realidad de la Tierra, por cuanto su existencia depende nica y exclusivamente de sus relaciones con los fenmenos gravitacionales generados por nuestro Planeta; b)
la rbita geoestacionaria constituye un recurso natural, definido como tal por el artculo 33
del Convenio Internacional de Telecomunicaciones de 1973; c) por ser la referida rbita un
recurso natural se aplican a ella la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados
y las Resoluciones de 1962 (1803-XVII) y de 1973 (3171-XXVIII) de Naciones Unidas, que
establecen que todo Estado tiene y ejerce libremente soberana plena y permanente, inclusive
posesin, uso y disposicin sobre sus recursos naturales.
Tambin afirma (punto IV) que las soluciones propuestas por la Unin Internacional de Telecomunicaciones son injustas, pues la aplicacin de principio de primer llegado, primer servido
basado en la doctrina de droit de route, segn la cual el derecho a la trayectoria lo tiene quien coloc
primero un satlite en el espacio, no permite el acceso equitativo de los pases en desarrollo, que no
disponen de los medios tcnicos y financieros, lo cual ha consagrado, en la prctica, un monopolio
de los pases desarrollados en la explotacin de la rbita geoestacionaria. De igual modo consigna
(punto V) que no existe una definicin vlida y satisfactoria para la comunidad internacional de
espacio ultraterrestre, que pueda invocarse para afirmar que la rbita geoestacionaria est incluida
en aquel espacio, ni se ha llegado tampoco a establecer la frontera vertical de los Estados. Por todas
estas consideraciones, confirma (punto VI) que los pases ecuatoriales toman la determinacin de
proclamar y defender, en nombre de sus respectivos pueblos, la existencia de su soberana nacional
sobre este recurso natural. De esta manera, la Declaracin de Bogot consta de los siguientes principios generales, con los cuales se obligan los Estados parte:
I. el uso de la rbita geoestacionaria deber resguardar los intereses de todos los pases, especialmente
de las necesidades de los pases en desarrollo y de los legtimos derechos de los pases ecuatoriales;
II. la rbita geoestacionaria es un recurso natural limitado y, por consiguiente, su saturacin as como
cualquier monopolizacin o uso no equitativo de la referida rbita por parte de ciertos pases debe
ser evitado;
III. la ubicacin de un artefacto en el segmento de la rbita geoestacionaria de un Estado ecuatorial
requerir autorizacin previa y expresa de ese Estado, y tendrn tratamiento de estacin fija aquellos artefactos empleados para radiocomunicaciones;
IV. los Estados ecuatoriales ejercen derechos de preservacin en el segmento pertinente de la rbita
geoestacionaria ubicado sobre su territorio para los propsitos de conservacin y utilizacin;
411

V. los Estados ecuatoriales no objetan el trnsito inocente de cualquier objeto espacial en la rbita
geoestacionaria a travs de los segmentos de dicha rbita ubicados sobre los Estados ecuatoriales;
VI. la rbita geoestacionaria no ser utilizada con fines militares o de agresin. La cooperacin internacional debe promover sus fines pacficos;
VII. los Estados ecuatoriales y otros Estados cooperarn, sobre una base regional o sobre una base global, directamente o a travs de los organismos competentes, para la utilizacin racional y eficiente
de la rbita geoestacionaria.
Por lo que concierne a Mxico, si bien ha optado por el principio de consentimiento previo que
establece la Declaracin y que fue consagrado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en el ao de 1982, en la resolucin 37/92, con la que se aprobaron los Principios que han de regir
la utilizacin por los Estados de satlites artificiales de la Tierra para las transmisiones internacionales directas de televisin, y que forma parte de la Ley Federal de Telecomunicaciones de nuestro
pas, varios Estados, especialmente las potencias espaciales, se han opuesto a las tesis ecuatoriales y
han defendido un irrestricto derecho a la libertad de informacin, principio consagrado en la Declaracin de Libertad de Informacin de 1946 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
a pesar de que la transmisin directa de satlites sin el consentimiento previo del Estado territorial
es ilegal, y se han opuesto a toda reglamentacin internacional en la materia.36
Los argumentos que han expuesto las potencias espaciales y en tecnologa de informacin
se sintetizan en los siguientes: a) la Declaracin de Bogot contraviene el Tratado del Espacio de 1967, cuyo artculo II proscribe expresamente toda reivindicacin de soberana; b) la
prctica de los Estados ha creado una nueva norma consuetudinaria de derecho internacional,
en virtud de la cual la frontera del espacio areo y el espacio ultraterrestre estara ubicada a la
altura del perigeo mnimo de los satlites en rbita, esto es a 100 o 110 kilmetros sobre la
superficie de la Tierra.
Por lo tanto, la rbita geoestacionaria, situada a 36,000 km, est comprendida en el concepto de
espacio ultraterrestre, no sujeto a apropiacin de ninguna clase; c) segn el principio general de
primer llegado, primer servido, la rbita geoestacionaria ha de ser utilizada por los que primero
accedan a sta, de conformidad con la doctrina droit de route (derecho de trayectoria), y d) los
Estados ecuatoriales no pueden reivindicar derechos de soberana sobre una zona donde no pueden ejercer la menor seal de dominio efectivo.
A estos argumentos, los pases ecuatoriales han respondido en cuatro sentidos bastante puntuales, aunque no necesariamente legales:

36 Cfr. Prior Consent to International Direct Satellite Broadcasting, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht-Netherlands,
1990; y Gorove S. Development in Space Law-Issues and Policies, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1991.

412

Primero, que el Tratado del Espacio no define ni delimita la frontera espacial, ni tampoco trae
referencia alguna a la rbita geoestacionaria, razones por las cuales el referido instrumento no se
aplica al rgimen de la citada rbita.
Segundo, si bien el perigeo mnimo de los satlites puede encontrarse en los 100 o 110 km
de altura, este hecho est muy lejos de constituir la frontera vertical de los Estados en virtud de
una supuesta norma consuetudinaria de derecho internacional. En efecto, la creacin de dicha
norma requiere una prctica uniforme de la mayora de Estados, especialmente de aquellos cuyos intereses estn afectados, as como la conviccin de la mayora de los Estados de que dicha
prctica configura una norma lcita de conducta; ms resulta obvio que no puede hablarse de una
prctica de la mayora de Estados cuando es un hecho que slo un reducido nmero de pases
posee la tecnologa necesaria para el lanzamiento de satlites y, en general, para la realizacin de
actividades espaciales.
Tercero, el denominado principio de primer llegado, primer servido es injusto porque pretende
basarse en la doctrina droit de route, segn la cual el derecho de trayectoria lo tiene quien primero
coloc un satlite en el espacio. Sin embargo, los pases que aplican esta doctrina al rgimen de
la rbita geoestacionaria confunden el derecho de trayectoria de satlites con el emplazamiento
permanente37 de stos en un sitio o posicin orbital determinada, bajo la base de la primera ocupacin en el tiempo de dicho lugar. El derecho a la trayectoria no puede aplicarse a los satlites
geoestacionarios, pero stos, por definicin, estn fijos en una posicin dada con respecto a la Tierra. Con ello, la prctica de primer llegado, primer servido se convierte, ms bien, en una apropiacin de facto por parte de los satlites que la aplican. Por otra parte, es un hecho reconocido que
tal principio favorece primordialmente a las naciones tecnolgicamente ms avanzadas y atentan
contra el principio de igualdad de acceso. Es, adems, un principio moralmente inaceptable porque pretende convertir el poder tecnolgico en un instrumento jurdico, creador de normas internacionales de conducta.
Y cuarto, la posicin de que los Estados ecuatoriales no pueden reivindicar derechos de soberana sobre la rbita geoestacionaria, cuando no estn en capacidad de acceder a ella por sus propios
medios ni de ejercer ninguna seal de dominio efectivo, es una posicin inaceptable, pues el derecho de los Estados sobre sus recursos naturales es independiente de su capacidad para explotarlos,
tal como lo ha reafirmado la III Convencin sobre el Derecho del Mar, donde establece que el Es37 La posicin sobre la rbita geoestacionaria no se convierte en propiedad pero si puede ser permanente si un satlite termina su tiempo de vida y es sustituido por otro igual o de mejor tecnologa que no afecte el espacio fsico y
las frecuencias de otros satlites, sin tener que realizar nuevamente los procedimientos de adquisicin de frecuencia y
posicin orbital en la Unin Internacional de Telecomunicaciones, teniendo slo que notificar a al Organismo para la
coordinacin.

413

tado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental y sus recursos, aunque
no los explore o explote.
Al tenor de este importante debate, en las Conferencias Administrativas Mundiales de Radiocomunicaciones (WARC) posteriores a la firma del Convenio de Nairobi, esto es de 1982 a la fecha,
han intentando sin mucho xito llevar a las mesas de negociacin el establecimiento de un nuevo
rgimen de la rbita geoestacionaria que resuelva el problema de la soberana y que establezca un
orden ms justo en cuanto a la asignacin de frecuencias y de posiciones orbitales, pues el avance
tecnolgico de las potencias espaciales est ejerciendo un dominio de facto sobre la rbita geoestacionaria debido a que las reglamentaciones de la UIT permiten el uso permanente de la frecuencia siempre y cuando haya un satlite funcionando en rbita.
Aunque no la compartimos del todo, desde un punto de vista que defienden varios pases al
margen de que apoyen o no la postura de los pases ecuatoriales, la rbita geoestacionaria es un
recurso natural limitado que requiere de un nuevo rgimen jurdico internacional que prohba la
permanencia de facto de los satlites de telecomunicaciones de las potencias espaciales y limite
el nmero de satlites que cada Estado pueda colocar en rbita en consideracin de los intereses
de los pases menos desarrollados, porque si los Estados no cooperan en materia de transferencia
de tecnologa, como lo establece el principio de la cooperacin internacional, entonces es viable
y justo que se limite el segmento espacial al que pueden tener acceso hasta que todos los Estados
estn en condicin de desarrollar su propia tecnologa. Esto significa tambin, que los derechos de
preservacin de la rbita geoestacionaria que tienen los pases ecuatoriales se hagan extensivos a
todos los pases que no tienen un sistema satelital nacional.
3. Problemtica y vacos de la regulacin internacional de las telecomunicaciones
3.1. Precisiones conceptuales generales y el rol de las Naciones Unidas
Comencemos este interesante tema recordando que las comunicaciones espaciales pueden
clasificarse grosso modo, en tres grandes tipos: las telecomunicaciones, la teledeteccin y la teledifusin.

a) las telecomunicaciones (por ejemplo telefnicas), que contienen un segmento terrestre y

cuya regulacin se basa fundamentalmente en los acuerdos de los estados interesados.
b) la teledeteccin, que consiste en captar informacin desde la tierra sin apoyo terrestre. Esta
informacin obtenida desde el espacio puede tener fines de carcter militar, razn por la cual los
acuerdos sobre desarme entre las grandes potencias contienen aspectos sobre la obligacin de
permitir a la otra u otras partes la observacin por satlite libremente. Por supuesto, tambin puede
tener fines pacficos, por ejemplo el obtener datos sobre las caractersticas fsicas de un territorio
con el fin de hacer evaluaciones sobre los recursos naturales, sobre el medio ambiente, etctera. Al
414

respecto, en el seno de las Naciones Unidas, concretamente en el Comit de Utilizacin Pacfica

del Espacio, se ha provocado una gran controversia entre los representantes de pases en desarrollo y pases desarrollados, donde los primeros demandan un tratamiento restrictivo sobre la
informacin obtenida respecto su territorio; mientras los segundos, que obtienen esa informacin
se niegan a todo tipo de restriccin de obtenerla y comercializarla, adems de tratarla y analizarla,
aduciendo que el tratamiento y anlisis requiere de personal tcnico altamente calificado que produce un valor agregado. Posicin, esta ltima, que parece prevalecer;
c) la teledifusin directa, por la cual los satlites transmiten directamente sin rutas terrestres,
informacin e imgenes sobre el territorio terrestre comprendiendo a otros Estados de modo independiente del Estado que ejerce jurisdiccin sobre el objeto espacial. A este respecto no existe
todava un rgimen jurdico convencional de carcter general, ni tampoco ha habido resoluciones
consensuales sobre la materia. Tal parece que dos principios se oponen, la soberana de los Estados
y la libertad de informacin como derecho humano. Y el problema es saber cul prevalece en caso
de colisin. En Europa, estas discrepancias tratan de solucionarse en el marco de la Unin Europea
de Comunicacin y la Convencin Europea de Derechos del Hombre.
El hecho fundamental es que el progreso de las telecomunicaciones antepone a los pases
menos desarrollados la necesidad de establecer un orden ms justo en la utilizacin de la rbita geoestacionaria y del espacio ultraterrestre, no solamente por los imperativos del actual orden
econmico mundial caracterizado por la monopolizacin de los recursos estratgicos (la rbita
geoestacionaria es un recurso natural limitado y, por lo tanto, estratgico), sino por consideraciones de seguridad nacional; es decir, el atraso tecnolgico de los pases menos desarrollados los
coloca, invariablemente, en una situacin de dependencia de los servicios satelitales que ofrecen
los grandes monopolios internacionales, vulnerando con ello la autonoma comunicativa, meditica e informativa de esas naciones. Asimismo, adems de los monopolios en la teledifusin,
las potencias espaciales tambin poseen la tecnologa para detectar recursos estratgicos en todo
el mundo y vender la informacin a los gobiernos o a las empresas interesadas, reservndose el
derecho de mantener informacin clasificada no analizada, en obvia desventaja para los pases
observados. As la situacin, en funcin de la importancia que tienen las telecomunicaciones y el
uso de los recursos espaciales, en esta investigacin procuramos semblantear al menos, el estudio
de los mecanismos que intervienen en la comunicacin satelital, los organismos que la regulan, el
rgimen jurdico y los monopolios que han surgido como consecuencia del adelanto tecnolgico.
La libertad de opinin, de expresin y de buscar, recibir e impartir informacin e ideas por todos los medios y a travs de todas las fronteras, son derechos fundamentales consagrados por la
Declaracin de Libertad de Informacin de 1946, por la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966. No obstante, debido a la
teledifusin sin previo aviso y autorizacin en los territorios de Estados extranjeros, la Comisin
415

de Naciones Unidas para los Usos Pacficos del Espacio Ultraterrestres (COPUOS), se vio en la
necesidad de regular las transmisiones internacionales directas por televisin en funcin de los
siguientes objetivos, segn estipula la resolucin 37/92 que establece los Principios que han de
regir la utilizacin por los Estados de satlites artificiales de la Tierra para las transmisiones
internacionales directas por televisin:
1. Las actividades en el campo de las transmisiones internacionales directas por televisin mediante satlites debern realizarse de manera compatible con los derechos soberanos de los Estados, inclusive el
principio de la no intervencin, as como con el derecho de toda persona a investigar, recibir y difundir
informacin e ideas, consagrados en los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas.
2. Esas actividades debern promover la libre difusin y el intercambio mutuo de informacin y conocimientos en las esferas de la cultura y de la ciencia, contribuir al desarrollo educativo, social y
econmico, especialmente de los pases en desarrollo, elevar la calidad de la vida de todos los pueblos
y proporcionar esparcimiento con el debido respeto a la integridad poltica y cultural de los Estados.
3. Esas actividades debern desarrollarse de manera compatible con el fomento del entendimiento mutuo y el fortalecimiento de las relaciones de amistad y cooperacin entre todos los Estados y pueblos
con miras al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Con el objetivo de evitar el uso de frecuencias sin permiso de la UIT y la teledifusin sin previo aviso, la resolucin establece en su artculo13: Un Estado que se proponga establecer un
servicio de transmisiones internacionales por televisin mediante satlites, o autorizar su establecimiento, notificar sin demora su intencin al Estado o Estados receptores e iniciar
prontamente consultas con cualquiera de los Estados que lo solicite.
De esta manera, el derecho aplicable a la teledifusin satelital se regular por el derecho internacional establecido en la Carta de Naciones Unidas, el Tratado sobre el Espacio de 1967, las disposiciones pertinentes del Convenio Internacional de Telecomunicaciones y su reglamento de radiocomunicaciones, as como los instrumentos internacionales relativos a las relaciones de amistad y
cooperacin entre los Estados y los derechos humanos (artculo 4).
No obstante, la resolucin 37/92 no fue adoptada por unanimidad lo que jurdicamente implica que no es obligatoria para los pases que se abstuvieron o votaron en contra. Slo la unanimidad
le hubiera otorgado el carcter normativo para todos los Estados y hubiera sido el primer paso
para la consagracin de los principios en un tratado internacional. Los Estados que no aceptaron
la resolucin fueron todas las potencias espaciales y potencias medias que controlan la cadena
productiva de los satlites de teledifusin y telecomunicaciones.38 Los argumentos que esbozaron
las potencias espaciales fueron principalmente que la resolucin establece en uno de los principios
38 Entre los pases que estuvieron en contra se encuentran EUA, Israel, Japn. Los que se abstuvieron fueron Canad,
Francia, Austria, Portugal, Irlanda, Grecia, Australia, Irlanda, Suecia. A favor estuvieron todos los pases menos desarrollados -excepto Argentina- y la URSS. Cfr. L, Peyrefitte. Droit de lEspace.

416

que el Estado se har responsable de todas las transmisiones de radio y televisin que se realicen
desde su territorio, lo cual compromete demasiado a un gobierno debido a que pudiera haber
servidores piratas; adems, no estn conformes con el principio de permiso previo porque tales
Estados defienden la libertad de informacin que establecen los documentos constitutivos de las
Naciones Unidas. De esta manera, las potencias en telecomunicaciones se sirven del principio de
libertad de informacin y del Tratado del Espacio para los usos pacficos de teledifusin, un sector
protegido por los gobiernos debido a la cantidad de intereses econmicos que involucra.
3.2. El control de la monopolizacin del espacio csmico
en materia de teledifusin
El 15 de febrero de 1997, fue firmado en Ginebra por 68 pases, entre ellos Mxico, el Acuerdo sobre la apertura total del sector de las telecomunicaciones (telefona, teledifusin, transmisin de datos, fax, circuitos privados, etc.) Los signatarios representan el 93% de un mercado
mundial valuado, en 1996, en 670 mil millones de dlares y que experimenta un crecimiento
anual de un 10%. El Acuerdo, concluido en el Marco de la Organizacin Mundial de Comercio
(OMC), pone progresivamente fin a los monopolios en las telecomunicaciones. Segn estimaciones norteamericanas, solamente el 17% del mercado mundial de las telecomunicaciones
se encontraba abierto a la libre concurrencia antes de alcanzarse el acuerdo. Estados Unidos y
Gran Bretaa eran los nicos Estados en haber liberalizado totalmente su sector, a principios de
los aos 1980. Europa finaliz su programa de apertura y lo puso en marcha totalmente el 1 de
enero de 1998. En Asia y Amrica Latina los plazos se cumplieron en el ao 2000, en algunos
casos se cumplirn hasta el 2010 no se cumplieron las metas trazadas.

No obstante estos esfuerzos, no todo fue alcanzado en Ginebra. Algunas restricciones sern
mantenidas por varios pases en materia de Inversin Extranjera en Telecomunicaciones (IET).
Por ejemplo, Japn y Canad han rechazado abrir a la concurrencia ms all del 20% y 46.7% del
capital de sus operadores, respectivamente. De esa forma, 47 pases debern autorizar a los grupos
extranjeros a participar de forma mayoritaria en las sociedades de telecomunicaciones, mientras
que slo 18 aceptaron un 100% de capital extranjero. Como consecuencia de la posicin canadiense de permitir nicamente el 46.7% de capital extranjero, Estados Unidos decidi excluir del
Acuerdo el sector de la teledifusin por satlite. Otros varios pases anunciaron restricciones similares como Brasil y la Repblica Checa. Argentina se abstuvo de firmar el Acuerdo. Otras naciones,
sin embargo, aceptaron concesiones de ltima hora, como Mxico y Corea del Sur.39 A pesar de
que Mxico aprob por el mtodo de fast track la apertura de las telecomunicaciones, no ha habido una concurrencia real en telefona, teledifusin y radio en virtud de que tienen existen muchos
intereses creados entre el gobierno de Mxico y el sector de las telecomunicaciones.40
39 LAccord mondial sur les tlcommunications met fin aux monopoles, Le Monde, 18 de febrero de 1997, p.18
40 Slo por ejemplificar, la poltica de privatizaciones en Mxico slo hizo cambiar de dueo al sector de telefona, pues
dej de ser un monopolio estatal para convertirse en uno privado. De la misma forma, la Ley de Inversin Extranjera

417

3.3. El control de la monopolizacin del espacio csmico

en materia de teledeteccin
La teledeteccin designa la observacin de la superficie terrestre desde el espacio con el fin de
reconocer los recursos naturales, fomentar los recursos de un pas y la proteccin del medio ambiente, observar los niveles de ozono, detectar los cambios climatolgicos para evitar catstrofes y
observar territorios con objetivos polticos y militares. Los datos proporcionados por los satlites
de teledeteccin son de gran inters econmico y geopoltico porque a cada pas le concierne conocer las riquezas naturales de las que dispone para tener datos exactos de los recursos forestales,
minerales, hidrolgicos, energticos, marinos, vegetales, entre otros, y poder explotarlos en su propio beneficio.41 Polticamente, la teledeteccin influye en las decisiones de poder entre los pases
desarrollados y subdesarrollados porque las potencias espaciales pueden detectar los recursos que
hay en todo el mundo y buscar las maneras para explotarlos de modo exclusivo, a sabiendas que
los pases subdesarrollados no tienen el conocimiento de lo que real y totalmente poseen.42 Asimismo, la teledeteccin engloba una importancia estratgica en materia militar debido a que la alta
tecnologa permite controlar el desarme, las bases militares y las acciones blicas del adversario.

Los principios relativos a la teledeteccin de la Tierra desde el espacio para usos pacficos (no
incluye la teledeteccin militar) fueron establecidos en la resolucin 41/64 del 3 de diciembre de
1986 de la Asamblea General de la ONU. La resolucin fue adoptada por unanimidad, sin embargo algunos Estados la considerarn obligatoria hasta que sea consagrada en un tratado. Si bien la
resolucin establece en el Principio II que () las actividades de teleobservacin se realizarn
en provecho e inters de todos los pases, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico, social
o cientfico y tecnolgico y teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los pases en
desarrollo (), los Estados detectores slo proporcionarn informacin analizada y sobre una
base comercial, porque son las empresas privadas y no los Estados, las encargadas de la teledeteccin, aunque los Estados sean responsables. De esta manera, los pases que deseen informacin
de su territorio debern comprarla en forma de informacin analizada, es decir, la informacin
resultante de la interpretacin de los datos elaborados, otros datos bsicos e informacin proceno ha sido modificada en los artculos que estipulan que los servicios de radiodifusin y otros de radio y televisin,
distinto a la televisin por cable sern una actividad exclusiva para mexicanos o para sociedades mexicanas con clusula
de exclusin de extranjeros; que slo podr haber inversin extranjera menor al 49% en servicios de televisin por cable
y de telefona bsica y que se requiere resolucin favorable de la Comisin de Inversin Extranjera para poder invertir
capital extranjero en ms de 49% en servicios de telefona celular. As, no es difcil entender por qu no se ha reformado
de lleno de la Ley de Radio y Televisin, pues ambos sectores estn dominados tanto por Grupo Radio Centro como
por Televisa. De la misma forma, el sector de telefona bsica y celular est siendo dominada por Telmex y Telcel. Estos
sectores estn protegidos por el gobierno federal, quien tiene el dominio exclusivo de la comunicacin va satlite y
quien otorga las concesiones para la comunicacin satelital (ver Ley Federal de telecomunicaciones de 1995).
41 Lopold Peyrefitte (infra) menciona que el trmino teleobservacin que establece la resolucin 41/64 de la Asamblea
General de la ONU es considerado tambin como teledeteccin y se les da un uso indistinto en el Derecho Csmico.
42 Por ejemplo, el Shara Occidental se enter de que tiene grandes yacimientos de petrleo cuando observ el inters de
las compaas transnacionales en explotar esos recursos.

418

dente de otras fuentes, y no podrn acceder a datos primarios y a datos en elaboracin que estn
en proceso de anlisis.
La resolucin in comento no incluye el principio de permiso previo, pero los Estados observados tienen derecho a acceder a la informacin analizada que hagan los observadores sobre su territorio y los Estados que realicen actividades de deteccin deben respetar siempre
la soberana plena de los Estados sobre sus propios recursos. No obstante, la resolucin no
establece que el Estado observador tenga que avisar al Estado observado las actividades de
deteccin que realiza sobre su territorio, slo si ste lo solicita se le dar informacin y podr
colaborar en la deteccin.
Por otra parte, el Principio XI de la resolucin establece que la teleobservacin deber promover
la proteccin de la humanidad contra los desastres naturales. Con tal fin, los Estados que participen en actividades de teleobservacin y que tengan en su poder datos elaborados e informacin
analizada que puedan ser tiles a Estados que hayan sido afectados por desastres naturales o probablemente hayan de ser afectados por un desastre natural inminente, los transmitirn a los Estados interesados lo antes posible. La resolucin establece la responsabilidad de los Estados cuando
se trata de ayudar a la humanidad, sin embargo, en caso de inobservancia u omisin es difcil, segn el derecho internacional, determinar la prueba de tal omisin.43
Entre las principales empresas que actualmente realizan actividades de teledeteccin y que
constituyen un monopolio fctico, estn las siguientes:
1. LANDSAT, empresa privada de los EUA a cargo de EOSAT, tambin de los EUA. Su principal
actividad es la teledeteccin a nivel mundial.
2. SPOT, empresa privada francesa, tambin con una cobertura bastante amplia.
3. Agencia Espacial Europea y EUTELSAT, que abarca prcticamente a la Europa ampliada.
4. MIR, METEOR, COSMOS, SALIOT, empresas pblicas de Rusia.
5. JERS, una empresa japonesa de creciente potencial tecnolgico.
6. Proyecto IRS, desarrollado en India y con gran capacidad de expansin.
7. RADARSAT, un conglomerado de Canad que busca cubrir Amrica del Norte.
3.4. Perspectiva jurdica, tcnica y tecnolgica
de la Organizacin Internacional de Telecomunicaciones por Satlite (INTELSAT)
INTELSAT, conocida mundialmente como la International Telecommunications Satellite
Organization, fue establecida en 1964 por los Estados Unidos y otras diez naciones. Actualmente este pas posee ms del 50% de las acciones del consorcio y la Communications Satellite Coporation (COMSAT), monopolio privado de comunicacin satelital estadounidense,
43 PEYREFITTE, Lopold, Droit de lEspace, editeurs Dalloz, Paris, Francia, 1993, p. 123.

419

ha manejado INTELSAT desde 1964.44 Tiene 110 pases miembros y aproximadamente 170
naciones utilizan sus servicios.45 Provee casi dos terceras partes de los servicios pblicos internacionales de telecomunicaciones, as como servicios de telecomunicacin domstica para
muchos pases. Se coordina con la ONU a travs de la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo encargado de asignar frecuencias en la rbita geoestacionaria y
de controlar los servicios para que haya un uso eficiente de la rbita de manera que se eviten
interferencias.
La UIT no se encarga del servicio de satlites, ni de su control, comando, telemetra, monitoreo
y de las estaciones en tierra, sino que estas son funciones de otras organizaciones sui generis por
ejemplo, organizaciones intergubernamentales y corporaciones comerciales internacionales a la
vez, como INTELSAT, INMARSAT, EUTELSAT, ARABSAT, CATSAT (Comisin Andina
de Telecomunicaciones por Satlite), INTERKOSMOS o de administraciones satelitales nacionales pblicas como PALAPA de Indonesia o privadas como la norteamericana COMSAT. Estas
entidades atpicas tienen poder consultivo en la UIT y su registro se lleva a cabo mediante la representacin gubernamental o corporativa. Por ejemplo, INTELSAT registra sus satlites en el
Consejo de Registro de Frecuencias de la UIT a travs de la representacin COMSAT, quien es la
encargada de promover sus intereses.46
INTELSAT es una organizacin gubernamental y una corporacin comercial internacional en
la que los Estados intervienen como Partes contratantes de sus instrumentos constitutivos y en la
que se encuentran representados por las empresas de telecomunicaciones designadas por cada
Parte como Signatarios, y donde el poder de decisin de cada uno se basa en su participacin
accionaria. Cada miembro contribuye con capital de acuerdo con la utilizacin que hace del segmento espacial de INTELSAT. El segmento espacial consiste en el conjunto de servicios ofrecidos
por los satlites de telecomunicaciones, trayectoria, telemetra, comando, control, monitoreo y
las facilidades relacionadas y el equipo requerido para el soporte de la operacin de los satlites.
Tambin ofrece asistencia para el diseo, planeacin, construccin y operacin de estaciones terrestres. De acuerdo al uso que requiera cada Estado miembro deber ser su participacin y su
recompensa. Por ejemplo, Estados Unidos tiene ms de 100 satlites en rbita y es el pas que ms
aportaciones da a la organizacin, por lo tanto, su votacin es considerada de manera proporcional
y no precisamente igualitaria.
El principal objetivo del monopolio es proveer servicios de segmento espacial a los servicios de
telecomunicacin pblica en todo el mundo. Ofrece tres clases de servicios satelitales: domstico,
44 SCHILLER, Herbert, Mass Communications and American Empire, Boulder: Westview, New York, 1992.
45 La URSS se adhiri en 1991.
46 Revisar a: SMITS, M., Jan, Legal Aspects o Implementing International Telecommunications. Institutions, Regulations and Instruments, Utrecht Studies in Air and Space Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht, Netherlands,1991.

420

internacional y especializado. Los servicios especializados incluyen investigacin espacial, meteorolgica y servicios de recursos terrestres.
El Convenio de INTELSAT establece que en virtud de que la funcin esencial de la empresa es la provisin permanente de servicios internacionales, las limitaciones para el establecimiento o uso de otras administradoras de satlites no son restrictivas sino tcnicas y
econmicas. Esto es, los miembros deben consultar con aqulla su deseo de establecer sus
propios sistemas satelitales o de hacer uso de otros servidores satelitales para asegurar la
compatibilidad tcnica con el segmento espacial de INTELSAT. La consulta tiene el objetivo
de evitar la interferencia con el sistema INTELSAT y de asegurar que tal accin no causar
dao econmico significativo al sistema. No obstante, en virtud de que se trata una organizacin dirigida esencialmente por Estados Unidos, ser el rgano Ejecutivo de INTELSAT
el encargado de decidir si tal o cual Estado o grupo de Estados pueden establecer su sistema
satelital propio o hacer uso de otros sistemas, sin afectar los intereses monoplicos, considerando que el sector de las telecomunicaciones tecnologas de informacin IT, es un
sector estratgico de primer orden y sobre el cual se erige la moderna sociedad industrial y el
podero de los Estados Unidos.
Como usuario preponderante del recurso de rbita geoestacionaria y del espectro de frecuencias, INTELSAT est muy comprometido con la Conferencia Mundial de Administracin de Radio Espacial (WARC) de la UIT. Provee ingresos y propuestas a la UIT durante esta
conferencia, asiste como observador y tiene un gran peso a travs de los gobiernos de pases
en vas de desarrollo representados en dicha conferencia. En el consorcio los miembros estn
representados en funcin del orden interno que los rige en materia de telecomunicaciones.
Es decir, en la mayora de los pases, el Estado ejerce el control y el monopolio sobre el sector
de telecomunicaciones a travs de un departamento o ministerio de comunicaciones, as, el
instrumento jurdico llamado Acuerdo Operativo Relativo a la Organizacin Internacional
de Telecomunicaciones por Satlite, es firmado por los plenipotenciarios de ese ministerio de
gobierno y, por lo tanto, la representacin de los intereses en telecomunicaciones de un pas
los representa el gobierno en INTELSAT.
Pero si el sector no est monopolizado por el gobierno sino que est en manos de una corporacin de telecomunicaciones como en Estados Unidos, entonces la empresa, en este caso
COMSAT, firmar el Acuerdo Operativo y representar en INTELSAT, y en INMARSAT, los
intereses de Estados Unidos. Autores como Milton Smith y Jan Smits de Utrecht Studies, afirman
que en Estados Unidos no existe monopolio gubernamental en telecomunicaciones y que existe
libre concurrencia en el sector en ese pas. Sin embargo, el podero tecnolgico estadounidense
ha desplazado a cualquier competencia y ha sido tema de seguridad nacional la Ley de Inversin
Extranjera porque no permite la inversin en sectores tan estratgicos como la administracin,
421

produccin y diseo satelital. Adems, si el gobierno no monopoliza el sector de comunicaciones

satelitales, ello no significa necesariamente que no transfiera el monopolio al sector privado.47
3.5. La Corporacin de Comunicaciones Va Satlite (COMSAT)
en el marco de la regulacin comercial del espacio ultraterrestre
La Communications Satellite Corporation (COMSAT), fue la primera empresa dedicada a
la explotacin comercial del espacio. Fue creada por la Communications Satellite Act of 1962,
aprobada por el Congreso de los Estados Unidos el 31 de agosto de ese mismo ao para disear,
construir y operar por s misma, o en conjuncin con otros gobiernos extranjeros o entidades
comerciales como INTELSAT, un sistema internacional de comunicaciones por satlite. Sus operaciones comenzaron cinco aos antes de la firma del Tratado del Espacio de 1967. COMSAT es
una empresa mixta,48 con participacin de capital privado y del gobierno norteamericanos. Algunos miembros de la Junta Directiva de esta empresa son de libre nombramiento y remocin por
el Presidente de los Estados Unidos, y COMSAT dispone hasta hoy del el absoluto monopolio
de comunicaciones satelitales internacionales en los Estados Unidos y en el mundo debido a sus
vnculos con numerosos gobiernos y empresas como la International Telephone and Telegraph
(ITT). Ninguna otra firma ni siquiera PanAmSat o la Hughes Aircraft Corporation ha podido
competir con ella en tecnologa para comunicaciones internacionales por satlite.49 COMSAT
negocia con otros Estados, persigue objetivos comerciales y trabaja para desarrollar y mejorar la
red de comunicaciones globales, todo ello como cuestin de poltica pblica. La Satellite Television Company (STC) fue creada en 1980 por COMSAT como subsidiaria para producir satlites
de teledifusin, dominando con ello la totalidad de los servicios satelitales.

En Estados Unidos, el sistema de monopolio en la explotacin de las actividades espaciales ha

cedido lugar a una participacin activa y directa de la empresa privada, la cual ha logrado un considerable xito merced a la proteccin que tiene del gobierno. As, de un sistema de monopolio
convencional domstico, se ha pasado a esquemas contractuales e institucionales de carcter internacional, donde las empresas tienen, gracias al apoyo poltico de sus Estados, una enorme capacidad decisoria. La explotacin y uso del espacio por empresas comerciales no est prescrita ni
proscrita, slo debe cumplir con los principios que establece el derecho internacional en cuanto a
la utilizacin pacfica, en beneficio y en inters de todos los pases, es decir, el uso de conformidad
con las disposiciones del derecho internacional csmico y la utilizacin autorizada y fiscalizada
por el Estado pertinente.
47 El primer satlite geoestacionario de telecomunicaciones comerciales INTELSAT 1 fue puesto en rbita en 1965. Los servicios que ofrecen los satlites de INTELSAT son diversos: telfono, telex, telegrama, transmisin de datos, radio, televisin,
video-conferencia, Internet, telecopia, teledeteccin, teledifusin, entre otros ms.
48 Emite acciones en Nasdaq.
49 SURKIN y WEEKS, COMSAT: The technology for ruling global communication, citado por Jaime Marchn, en Derecho
Internacional del Espacio, Madrid, 1990, pp.300-315.

422

Ahora bien, es de sobra conocido que el derecho internacional que regula el espacio ultraterrestre y las telecomunicaciones por satlite de la UIT, prohben la apropiacin de los recursos del
espacio. No obstante, los monopolios pblicos o privados como COMSAT ejercen un dominio
de facto sobre la rbita geoestacionaria en funcin del podero tecnolgico de EUA. Por consiguiente, los intereses comunes de los Estados en el espacio no slo deben ser motivo de discusin
para el tambin llamado metaderecho sino que tambin se debe replantear el derecho internacional econmico en materia de transferencia de tecnologa y el propio derecho de la propiedad
intelectual para lograr un uso ms equitativo de los recursos del espacio. Y al plantear esta reflexin
recordamos que, segn Surkin y Weeks, los objetivos de COMSAT y del gobierno de los Estados
Unidos son en esencia los de mantener su independencia de accin, retener a favor de los EUA
la mxima posicin de monopolio en materia de satlites y su tecnologa; y capturar el grueso de
los beneficios econmicos y polticos derivados de las comunicaciones internacionales. As, ya no
es una novedad que COMSAT fue constituida para servir como instrumento de poder en las negociaciones internacionales ms an en la era global, a fin de establecer el marco institucional
y operativo de las comunicaciones mundiales por satlite y para obtener los mximos beneficios
econmicos del dominio tecnolgico.
Es evidente que la legislacin espacial considera los derechos y los intereses de los pueblos
menos desarrollados pero no prohbe de manera expresa la monopolizacin de las telecomunicaciones espaciales. En este sentido, la cooperacin internacional espacial debe estar basada en
principios de igualdad y uso equitativo de los recursos por lo que salta a la vista que la dominacin que ejerce Estados Unidos en INTELSAT por medio de su monopolio COMSAT, elimina
el principio sobre el cual se erige toda cooperacin internacional abierta y se convierte ms bien
en un mecanismo monoplico cerrado de comunicaciones satelitales y en un instrumento ms
de dominacin poltica y econmica de los pueblos que no tienen acceso al desarrollo de su
propia tecnologa.
La legislacin en materia de la utilizacin y control del espacio sideral est sujeta a la situacin
dominante de las relaciones polticas internacionales y a los macro intereses econmicos y poltico-estratgicos de las potencias espaciales; por lo tanto, ha sido y ser muy difcil establecer un
orden justo y equitativo en materia de rbita geoestacionaria y telecomunicaciones porque sigue
imperando el principio de primer llegado, primer servido, una especie de analoga neocolonial del viejo principio geopoltico del iutis possidetis iuris. Por consiguiente, los pases menos
desarrollados interesados en no quedar al margen deben organizarse regionalmente para invertir
en el desarrollo de tecnologa espacial y en telecomunicaciones, porque ante las necesidades de
comunicacin que exige el progreso y el capitalismo salvaje que domina la era global, la nica
manera que tendrn los Estados a fin de sobrevivir econmica y polticamente ser mediante el
desarrollo de sus propios medios para la explotacin de sus recursos y los del espacio. La historia
ofrece ejemplos de naciones que han sucumbido porque no supieron resolver a tiempo la gran
423

misin de asegurar su independencia intelectual, econmica y poltica, estableciendo sus propios

medios para explotar su capacidad productiva.
4. Retos y soluciones al nuevo problema
de los desechos satelitales y la basura espacial
Una vez revisada la situacin de la monopolizacin de las telecomunicaciones en el espacio, en
este epgrafe hablaremos de manera precisa y breve acerca de los principales retos y soluciones
que presenta el nuevo problema del desecho de satlites y de la denominada basura espacial, que
comprende bsicamente lo que queda de stos chatarra sideral, y de otros objetos o desperdicios que permanecen en rbita. Al efecto, planteamos algunas ideas centrales en derredor de
dos tpicos precisos. El primero, est relacionado con la importancia que revisten los satlites en
el mundo moderno destacando el caso particular de nuestro pas, Mxico; y el segundo, pretende
explicar en sus grandes lneas la problemtica concreta de los desechos satelitales y de la basura
espacial, poniendo el nfasis en determinadas posibilidades de solucin planteadas y discutidas en
distintos foros nacionales e internacionales. Entremos en el tema.
4.1. La importancia de los satlites en el mundo y en el caso de Mxico
En su definicin ms generalizada un satlite es: un cuerpo que gira alrededor de otro cuerpo
de masa preponderante, cuyo modo est principalmente determinado de modo permanente
por la fuerza de atraccin de ste ltimo. Como se puede observar, esta definicin genrica no
distingue entre los satlites naturales y los que ha creado el hombre para servir a sus propsitos,
por lo que para adecuarlos a nuestro estudio nos referiremos nicamente a los segundos, de los
que slo existen dos tipos y en los que se encuadran todos los modelos existentes hasta la fecha
(aunque es muy probable que en el futuro aparezcan nuevas modalidades satelitales): por un lado,
est el llamado satlite activo, o sea, el que est provisto de una extensin destinada a transmitir
o retransmitir seales de radiocomunicacin; y por el otro, tenemos el conocido como satlite
reflector, es decir, el que est destinado a reflejar seales de radiocomunicacin.

Por medio de los satlites el ser humano ha visto aumentado sensiblemente su potencial tecnolgico, por ello y atendiendo a su innovacin constante, se puede asumir la clasificacin que
divide a los satlites conforme al servicio que prestan, teniendo as los siguientes: a) Servicio fijo
por satlite; b) Servicio entre satlites; c) Servicio mvil por satlite; d) Servicio mvil terrestre
por satlite; e) Servicio mvil martimo por satlite; f) Servicio mvil aeronutico por satlite; g)
Servicio de radio difusin por satlite; h) Servicio de radionavegacin por satlite; i) Servicio de
exploracin de la tierra por satlite; j) Servicios militares por satlite; k) Servicio de espionaje por
satlite; l) Servicio de percepcin remota por satlite.
Actualmente poseen una vida til de 10 a 12 aos, limitada por la cantidad finita de combustible
(hidracina) necesario para que, los operadores en Tierra corrijan la posicin del satlite dentro
424

de ciertos lmites pues la Luna, el Sol y el interior no uniforme de la Tierra hacen que el satlite
se desplace ligeramente del sitio al cual apuntan las antenas de enlace. Segn lo asientan algunas
fuentes de informacin confiables, desde fines de 1957, las dos superpotencias lanzaron aproximadamente unos 2478 satlites artificiales. Pero otros pases como China, Francia, Gran Bretaa,
India y Japn no se quedan atrs pues han situado un centenar de estos artefactos con sus propios
medios, sin embargo, unas dos terceras partes de dichos satlites son estrictamente militares y la
mayor parte de estos tienen, usos civiles y militares (combinados). En tal virtud, suele ser difcil
establecer una distincin entre sus funciones reales, en virtud de ser prcticamente las de ndole
militar el 75% de sus actividades. Esto da una idea del peso de los ejrcitos y de las estructuras
castrenses (Estados Unidos, Rusia, Reino Unido) en la conquista del espacio y del papel estratgico atribuido.50
Las principales actividades de los satlites militares estn ntimamente relacionadas con las
telecomunicaciones, el reconocimiento, el espionaje y el contraespionaje, la alerta avanzada, navegacin, meteorologa, geodesia y ms, la hoy llamada guerra electrnica, que comprende el
desciframiento y decodificacin, pero tambin las interferencias de las emisiones del adversario.
Todas estas funciones contribuyen a que el satlite artificial se haya convertido en un eslabn fundamental en la cadena tecnolgica militar actual. Segn autores como Ruz Garca,51 ms que la
amenaza nuclear, la informacin en tiempo real, cuyo factor clave es el satlite, se convirti en una
de las garantas de la paz. Pero al mismo tiempo que adquiere importancia, tambin se vuelve ms
vulnerable, ya que el hombre adquiri un coto de poder en el espacio que acaba utilizndolo para
fines, preeminentes y encubiertos, encaminados a su militarizacin.
Datos recientes revelan que la aplicacin Google Earth Satellites,52 reporta al da la movilidad y
ubicacin de los ms de 13,000 satlites alrededor del mundo, y todos, como ya sabemos, se sostienen en un cinturn gravitacional denominado rbita geoestacionaria. No est dems recordar
que todos los objetos colocados en ella se mueven a una velocidad en armona con el movimiento
de rotacin de la Tierra, permitiendo as que los artefactos parezcan estar estacionados sobre un
punto encima del ecuador terrestre. La rbita geoestacionaria, no es elptica como las rbitas de los
cuerpos celestes, sino circular, es paralela a la lnea ecuatorial y est a 36,000 kilmetros de distancia de la superficie terrestre. Al estar los satlites estacionados con respecto a la Tierra, basta tener
antenas parablicas fijas para transmitir y recibir seales, ahorrndose as el costo de sistemas de
localizacin y seguimiento de satlites. Dicha rbita tiene una capacidad lmite, pues la separacin
de satlites para evitar interferencia radioelctrica y colisiones permite el posicionamiento de un
nmero restringido de objetos espaciales.53
50
51
52
53

FELDEN, Marceau, La guerra en el espacio, Editorial Tecnos, Espaa, 1985, pp.122-123 y ss.
RUZ, GARCA, Enrique, El Libro Rojo del Armamentismo, Editorial Planeta, Mxico, 1983, 345 pp.
Vase http://www.gearthblog.com/satellites.html
Tarea coordinada por la Unin Internacional de Telecomunicaciones.

425

En nuestros das de encarnizada competencia, los satlites se han convertido en una parte
primordial para el desarrollo tecnolgico y para las actividades diarias; baste hacer mencin de
los inesperados problemas que se generaron en Mxico hace unos aos por la falla del Satlite
Solidaridad I,54 al cual se le calcul una vida til de 15 aos y slo dur en funciones 6 aos
con 7 meses. Con la falla del Solidaridad I, por ejemplo, dejaron de recibir la seal la mitad de
los puntos de Edusat con cerca de 14,991 puntos educativos, de ellos 11,976 de telesecundaria;
hubo fallas parciales en la telefona celular y rural, as como en los radiolocalizadores y algunos
canales de radio y televisin restringida; las prdidas econmicas para Satlites Mexicanos (SATMEX), que es la empresa encargada de administrar los satlites mexicanos, fueron calculadas
en 250 millones de dlares por concepto del costo del satlite, ms 20 millones de dlares al mes
por concepto de rentas.
En materia satelital, Mxico se encuentra a aos luz de las grandes potencias, y tambin lejos de
pases que, sin ser tan poderosos, entienden la importancia geopoltica del espacio ultraterrestre. Si
bien el Satmex 6, lanzado en 2006, es el satlite de mayor cobertura en el continente americano, es
apenas el sexto que las autoridades mexicanas ponen en rbita en un perodo de 20 aos. Como se
recordar, en 1985 fueron lanzados los satlites Morelos I y II, seguidos de los Solidaridad I y II,
en 1993 y 1994 respectivamente, para rematar con el Satmex 5 y el Satmex 6. Si bien los planes
de lanzar el Satmex 7 existen, la situacin financiera de Satlites Mexicanos es crtica y en agosto
del ao pasado se dio a conocer la noticia de que no existan recursos para hacer posible que en
2011, el nuevo satlite sea lanzado al espacio.
Como lo resalta nuestra colega Cristina Rosas,55 resulta ms preocupante saber que el Satmex
7 vendra a sustituir al Solidaridad II, que a estas alturas est funcionando horas extra, y slo sobrevivir hasta el 2013, momento a partir del cual pasar a ser desecho satelital o basura espacial.
No se olvide que el Solidaridad II se emplea exclusivamente para tareas de seguridad nacional
anteriormente prest servicios comerciales, y es operado por la Procuradura General de la
Repblica, la Secretara de Defensa Nacional, la Secretara de Marina, y la Secretara de Seguridad
Pblica; es el nico satlite que puede operar seales cifradas, voz y datos para stas instituciones
gubernamentales.
54 En este punto, nos viene a la memoria que en al ao de 1968, Mxico entr a la era satelital, y millones de televidentes
presenciaron las Olimpiadas que se celebraban en nuestro pas. Lo anterior, fue posible a travs del satlite ATS-3 -propiedad de la NASA y rentado por INTELSAT (organismo pblico internacional del que Mxico es miembro) y los
entonces responsables de las telecomunicaciones en el territorio nacional: la Red Federal de Microondas, la Estacin
Terrestre para Comunicaciones Espaciales de Tulancingo (que sigue funcionando para enlaces con Europa) y la Torre
Central de Telecomunicaciones de la Ciudad de Mxico. Informacin consultada en Satlites Mexicanos. Ciberhbitat:
ciudad de la informtica, http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/ciberhabitat/medios/satelites/textos/
texto_satmex.htm
55 Cfr. ROSAS, Gonzlez, Mara Cristina, La basura espacial en el Bicentenario, en Revista Etctera en lnea, Mxico, 7 de
septiembre, 2010, http://www.etcetera.com.mx/articulo.php?articulo=4882

426

Por lo antes expuesto, urge poner en rbita el Satmex 7, pero para ello se necesitan 300 millones de dlares, y eso sin contar el endeudamiento de Satlites Mexicanos que actualmente
supera los 378 millones de dlares y que enfrenta, al menos, a unos 22 acreedores. En momentos
en que Mxico est necesitado de las mejores herramientas para salvaguardar su seguridad, sera
importante dar pronta solucin a la crisis financiera de SATMEX de la que el gobierno mexicano
es accionista minoritario y avanzar en la carrera espacial, porque de poco servir una flamante
Agencia Espacial Mexicana que, al menos por ahora, opera como botn poltico, si el pas no
invierte en tecnologas y servicios que claramente determinan qu pases sern o no marginados
de las relaciones internacionales de esta apabullante globalidad que hoy vivimos.56
4.2. El problema de los desechos satelitales y la basura espacial
Se denomina Space Debris en ingls o bien chatarra o basura espacial en castellano, a cualquier
objeto fabricado por el hombre, incluyendo fragmentos o elementos de uno de dichos objetos, que
no realizando ya ninguna funcin, permanece en rbita terrestre o reentra en la atmsfera de la Tierra. Los datos sobre la existencia de estos objetos ya tienen registros en Estados Unidos y Rusia desde
muchos aos atrs; reportan tamaos mnimos que van de los 5 a los 10 centmetros presentes en
rbitas bajas, y de 0.3 a 1 metro en altitudes similares a la de la rbita geoestacionaria.57

El lanzamiento de una aeronave, bien un satlite o un vehculo de otro tipo va acompaado

normalmente de la descomposicin de un vehculo lanzador en sucesivas etapas, a cada una de las
cuales corresponden determinadas piezas estructurales, que para aumentar la eficiencia energtica
final se desprenden del cuerpo principal, con objeto de aprovechar la mayor parte de la propulsin
all donde es necesaria.
En los momentos de separacin de estas distintas etapas o componentes, las piezas estructurales desechadas continan su propia rbita a partir de las condiciones del momento de la
separacin, modificadas mediante los mecanismos de separacin. Esto se aplica no slo a las
propias etapas propulsivas, sino a cualquier tornillo, mecanismo de separacin, o en general,
fragmento de material arrancado o desprendido en la explosin, que partiendo de la velocidad inicial que posean lanzador y aeronave obtienen nueva velocidad y direccin modificada
por la explosin, describiendo independientemente su propia rbita a partir de ese momento.
Tambin hay que considerar la separacin de elementos no propulsivos, como la cofia protectora que escuda a un satlite durante su paso por la atmsfera, que tpicamente se separa
en diferentes secciones longitudinales, abandonando lateralmente la trayectoria del instante
de separacin.58 De igual manera cabe considerar que el quemado irregular del combustible
56 Ibidem
57 Informacin consultada en el sitio NASA Orbital Debris Program Office, http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/
58 Vase: History of on-orbit Satellite Fragmentations, 14th Edition, Orbital Debris Program Office, June 2008, documento
consultado en el sitio http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/library/SatelliteFragHistory/TM-2008-214779.pdf

427

slido puede conducir a la liberacin de pequeos fragmentos de material que fluyen por la
tubera del motor del cohete.59
Es innegable que los desechos espaciales constituyen actualmente un problema en el mbito espacial inmediato a la Tierra, y en la rbita geoestacionaria, provocado principalmente por aquellas
naciones que utilizan directa e indirectamente son la mayora distintos artefactos destinados
a su colocacin en alguna parte del espacio exterior, y que ya suponen un riesgo actual y para las
misiones futuras.
Las noticias sobre meteoritos, blidos, objetos extraos del espacio que caen se han venido
convirtiendo en algo comn en los peridicos y noticieros de los ltimos treinta aos,60 desde el
episodio de la prdida de altura y cada a tierra del Skylab (laboratorio espacial norteamericano)
en 1979, hasta nuestros das con el caso del Cosmos 2421 (de manufactura rusa). La precipitacin
del Skylab fue un hecho tan difundido por todos los medios de comunicacin a nivel mundial que
se cre en su derredor una especie de psicosis social respecto a cundo, dnde, de qu manera y
con qu consecuencias se impactara definitivamente con el planeta; fue tan fuerte su influencia
en la opinin pblica, de los Estados y a nivel internacional, que incluso lo recordamos claramente logr desviar el inters colectivo de otros asuntos realmente vitales para la paz y seguridad
del mundo y que estaban ocurriendo en los primeros meses de 1979, como la revolucin islmica
y la cada del Sha de Irn, y el derrocamiento del dictador Anastasio Somoza por la revolucin
nicaragense de ese mismo ao.
En el hecho ms reciente del Cosmos 2421, los testimonios sealaron que a primera vista pareca un meteorito que cay en los lmites de los estados de Hidalgo y Puebla, en Mxico, pero un da
despus se dio a conocer que el misterioso objeto era simple y llanamente un conjunto de desechos, chatarra espacial verdaderamente, correspondiente a los restos de este satlite ruso, colocado
en rbita en 2006 y que al averiarse gener unos 15 fragmentos de distintos tamaos en 2008, uno
de los cuales cay en territorio nacional.
Esta denominada basura espacial,61 constituye uno de los grandes desafos para la seguridad
aeroespacial y para las naciones del mundo, no slo para las que cuentan con satlites y otros
59 Vase Technical Report on Space Debris, UNITED NATIONS New York, 1999, documento consultado en el sitio
http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/library/UN_Report_on_Space_Debris99.pdf Tambin puede consultarse Quinteiro Recondo, Ibai (2009) Anlisis de estrategias de determinacin de rbita de chatarra espacial (Space Debris) para rbitas LEOP basada en radar(es) terrenos. Proyecto Fin de Carrera, publicado por la Universidad Politcnica de Madrid en
http://oa.upm.es/1899/1/PFC_IBAI_QUINTERO_RECONDO.pdf
60 Meteorito alarma a los pobladores de dos entidades, nota publicada en El Universal on line, 11 de febrero de 2010,
http://www.eluniversal.com.mx/primera/34416.html
61 Ms de 15 mil restos de basura rodean la Tierra, nota publicada en El Universal on line, 1 de septiembre de 2010,
http://www.eluniversal.com.mx/articulos/60474.html

428

artefactos en la rbita terrestre, sino tambin las que aun sin haber incursionado en la carrera
espacial, estn expuestas a que literalmente les caiga basura del cielo. As como nuestro planeta
enfrenta gravsimos problemas con las gigantescas cantidades de basura generada diariamente
por sus casi 7 mil millones de habitantes, el espacio sideral est cada vez ms contaminado, y ao
con ao, la cantidad de desechos en rbita se incrementa sensiblemente hay que agregar los
desperdicios que no se reportan o sobre los que no se tiene registro o noticia. Baste mencionar
que en el primer semestre del ao 2010, la basura espacial plenamente identificada ascenda a
15,550 escombros (tres por ciento ms respecto a 2009), amn de que hay unos 30 mil residuos
que estn pendientes de clasificacin.62
De la basura espacial clasificada, el pas con ms escombros es Rusia, con 5 mil 833 objetos, seguida de Estados Unidos, con 4 mil 824, y la Repblica Popular China, con 3 mil 388. La Agencia
Espacial Europea puede presumir que es de las entidades ms espacialmente amigables, pues slo
es responsable de 83 artefactos.
Uno de los riesgos ms graves que plantea la basura espacial es que, debido a la velocidad con
que transitan los residuos, pueden colisionar con satlites operativos, e, inclusive, con la Estacin
Espacial Internacional (EEI). Ya en febrero de 2009 se produjo el primero de lo que parece una
inevitable serie de accidentes entre los diversos artefactos que navegan con o sin control en la rbita terrestre: en aquella ocasin un satlite comercial de la red Iridum y un satlite ruso fuera de
operacin colisionaron entre s sobre el cielo de Siberia, a unos 790 kilmetros de altura sobre la
Tierra. Se trata del primer encontronazo entre dos objetos creados por el hombre, emplazados en
el espacio y para la comunidad cientfica es algo que se saba que poda suceder tarde o temprano.
Es verdad que la Agencia Nacional Aeroespacial (NASA) de Estados Unidos cuenta con radares que ayudan a identificar y clasificar los distintos objetos chatarra, e inclusive puede calcular y
determinar cundo se precipitarn a la Tierra. Sin embargo, el trabajo de la NASA no es cien por
ciento infalible ni suficiente y pueden suceder situaciones lamentables. Para tales tareas la NASA
estableci una oficina en el Johnson Space Center dedicada al Programa de Desechos Orbitales,63
el cual funciona en cinco reas de investigacin as de denominan que son las siguientes:
Modelacin. En este mbito especial los cientficos desarrollan y elaboran modelos de desechos espaciales; tambin estandarizan mecanismos y bases de ingeniera como el denominado ORDEM2000,
donde se catalogan los desechos conforme al riesgo de impacto.
Mediciones. Esta tarea la llevan a cabo mediante el uso de datos proporcionados por radares instalados en tierra, telescopios pticos, telescopios espaciales y del anlisis respectivo a las naves espaciales
que retornan al planeta.
62 Cfr. Rosas Gonzlez, Ma Cristina, op. cit.
63 Sitio oficial http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/

429

Proteccin. Aqu se realizan mediciones sobre la hiper-velocidad de impacto para evaluar el riesgo
presentado por los desechos orbitales a la hora de retornar a la Tierra. A su vez se establecen dos
sub-reas blindaje y anticolisin. El primero, consiste en que a cada vehculo espacial se le disea un
microblindaje contra meteoritos y desechos orbitales (MMOD); lo que reduce la probabilidad de
efectos graves tanto al vehculo como a la tripulacin. Y la anticolisin consiste en llevar un control
estricto tanto de la posicin de los satlites como de la trayectoria de los vehculos, pues en el caso de los
satlites slo el 5% cuentan con mecanismos que los hacen capaces de maniobrar.
Mitigacin. Esta rea de investigacin tiene como objetivo fundamental controlar el crecimiento de desechos espaciales; por ejemplo, disear satlites con materiales ms resistentes a los pequeos desechos;
al tiempo que procura trabajar de forma coordinada con las dems agencias espaciales.
Reingreso. Este nivel de investigacin se encarga del retorno de material lo ms controversial,
considerado uno de los mtodos de eliminacin la descomposicin natural. Se base en la teora de
que una forma de acelerar la degradacin es reducir la altitud del perigeo de modo que la resistencia
atmosfrica har que la nave o el artefacto al entrar a la atmsfera lo haga con mayor rapidez y la
friccin ocasione su incendio. La otra opcin es una entrada controlada, la cual requiere establecer
coordenadas geogrficas bien definidas donde los desechos puedan caer sin perjudicar a lugares poblados, que por lo general suelen ser los mares y los ocanos.64

Por su parte, la Agencia Espacial Europea, realiza diversas labores de investigacin que comunica
a la sociedad internacional con regularidad a travs de conferencias sobre desechos espaciales y
en los perodos de sesiones dedicados al Congreso Internacional de Astronutica (IAC) y los
importantes congresos del Comit de las Investigaciones Espaciales (COSPAR). Sin embargo,
el trabajo ms prominente es el que realiza Comit de Coordinacin Interinstitucional integrada
por once naciones, la Agencia Europea y la NASA.65 Desde 1993, el Comit realiz reuniones
anuales para analizar los resultados de la investigacin en las reas de las mediciones, modelado,
proteccin y mitigacin. Dicho Comit es reconocido internacionalmente como un centro de
desechos del espacio y que influye en actividades de mitigacin en concordancia con la Comisin
de las Naciones Unidas sobre la Utilizacin del Espacio Ultraterrestre (UNCOPUOS) y en ISOTC20/SC14 (Organizacin Internacional de la Normalizacin-ISO-Subcomisin de Sistemas
Espaciales y Operaciones).
Existen varios aspectos ms relacionados con el tratamiento de desechos y basura espacial, que
conviene conocer al menos en sus rasgos generales y que se refieren, entre otros, a la eliminacin
de masa, la disposicin final, la denominada pasivacin, las directrices para la reduccin de basura
espacial y la responsabilidad internacional de los Estados de lanzamiento. Veamos sucintamente
en qu consisten.
64 Supra.
65 Informacin consultada en el sitio Oficial de la Agencia Espacial Europea (ESA por sus siglas en ingls), http://www.
esa.int/SPECIALS/Space_Debris/SEMQHL05VQF_0.html

430

Respecto a la eliminacin de masa para evitar los desechos, de acuerdo con la Agencia
Europea los mecanismos ms eficaces a corto plazo para reducir la tasa de crecimiento de
este tipo de basura espacial se operan a travs de la prevencin de explosiones en rbita. A
largo plazo, el nico medio eficaz para estabilizar el entorno de los desechos de espacio en
un nivel de seguridad es a travs de la eliminacin en la masa de objetos de alta densidad. Los
especialistas del viejo continente reconocen que las medidas de mitigacin son insuficientes,
en virtud de que algunas regiones de la rbita, particularmente a 800 a 1400 km de altitud,
pueden experimentar un proceso en cascada de colisiones que podra dejar a ciertas regiones
de la Tierra en peligro extremo.
En lo que toca a la disposicin final al trmino de la vida til de los objetos en rbita, algo en
lo que coinciden tanto la Agencia Europea como la NASA es que con el fin de quitar elementos
de las rbitas densamente pobladas y desahogarlas, recomiendan que las naves espaciales
y artefactos orbitales de mando vuelvan a entrar en la atmsfera terrestre en un plazo de 25
aos cuando haya finalizado su misin; si su altitud en la rbita de implementacin est por
debajo de los 2000 km (es decir, en la regin de rbita terrestre baja). Como alternativa, pueden
ser re-orbitados por encima de los 2000 km. Empero, para las naves espaciales y los artefactos
orbitales que estn en o cerca de la rbita geoestacionaria, se trasladarn tras la finalizacin de su
misin a una rbita cementerio; algo difcil de creer pero es la nica opcin viable para ambas
agencias. La altitud de re-rbita recomendada es de unos 300 km sobre el anillo GEO, lo cual
garantiza que el objeto re-orbitado nunca interfiera con ninguna nave espacial. Las regiones de
la rbita terrestre baja y el GEO se identifican como regiones protegidas, debido a su alto
valor comercial y cientfico.
Concerniente a la pasivacin, es bien conocido que durante esta actividad as denominada, se
agotan todos los depsitos de energa latente de una nave espacial o artefacto orbital para evitar
una explosin accidental de desechos. Dicha medida de pasivacin o aletargamiento podr incluir
quemaduras para el agotamiento de combustible o su ventilacin, el desempeo intil de las
pilas y la inhibicin de los llamados dispositivos de Piro. La Agencia Espacial Europea (ESA,
por sus siglas en ingls) est a favor de esta medida de mitigacin ya que desde 1997, las etapas
orbitales de Ariane realizaron una ventilacin de combustible controlada/presionizante. La
ESA tambin ha re-orbitado naves en el rea GEO, controladas por la Agencia (conforme a las
directrices internacionales).
Precisamente, son de actualidad y relevancia las Directrices para la reduccin de basura
espacial. En 2002, el Comit de coordinacin interinstitucional public las Directrices de
mitigacin de IADC Space Debris y las present ante la Subcomisin tcnica- cientfica del
UNCOPUOS de la ONU, las cuales sirvieron como base para las Directrices de mitigacin en
431

el espacio de desechos de las Naciones Unidas. En 2007, estas directrices fueron aprobadas por
los miembros de la organizacin universal como medidas de mitigacin voluntaria de alto nivel.66
Por lo que respecta a la responsabilidad internacional de los Estados de lanzamiento,
observamos que segn el Tratado sobre el espacio ultraterrestre o Carta del Espacio de
1967, tanto la Agencia Europea como la NASA y otras similares son considerados Estados
de lanzamiento, al igual que aquellos que lancen objetos o bien adquieran el lanzamiento de
objetos en el espacio desde otros Estados. Por tal razn, las Agencias espaciales, al igual que
cualquiera de los Estados signatarios del Instrumento, pueden son contemplados por el Derecho
Espacial como responsables de los daos causados por un objeto lanzado o sus componentes
en el espacio y sobre la Tierra (artculo VII de la Carta del Espacio de la ONU). Otro Tratado
multilateral que debe tenerse siempre presente es la Convencin de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar (III CONVEMAR, Montego Bay, 1982) pues regula aspectos importantes
de la soberana de los sujetos de derecho internacional sobre zonas martimas, responsabilidad
por actividades que afecten la vida en el mar y sobre la contaminacin que los objetos espaciales
ocasionen en esas reas.
Asimismo, debe tomarse en cuenta el Acuerdo internacional sobre registro de 1975, que
establece la obligacin irrestricta de registrar todos los objetos lanzados al espacio ultraterrestre.
A pesar de la claridad de esta disposicin, se ha llegado a discutir o a cuestionar si un Estado
est obligado a registrar todos los objetos lanzados al espacio, independientemente si llegan o
no a ste, o si esta obligacin slo aplica a los objetos que lograron efectivamente describir al
menos una rbita terrestre.67 Pero una situacin que es indiscutible y no admite dudas, es que
un Estado no puede ni debe, abandonar objetos en el espacio, y aunque no existan normas
especficas al respecto, el hecho de registrarlos establece un claro vnculo jurdico entre el
Estado de registro y el objeto espacial. La normativa nada dispone acerca de los objetos o partes
de stos abandonados en el espacio ultraterrestre y cuya identificacin jurisdiccional no es
posible efectuar. Para mayor precisin, es conveniente subrayar que, al disponer dicho Tratado
que el derecho de propiedad de los objetos lanzados al espacio no sufrir ninguna alteracin
mientras estn en el espacio ultraterrestre, se deduce que los objetos abandonados caen bajo la
jurisdiccin del Estado de registro.
Adems, de conformidad con las normas pertinentes y aplicables del Derecho Espacial, el Estado
que sepa o descubra que un objeto espacial o cualquiera de sus partes componentes han vuelto a
la Tierra en territorio colocado bajo su jurisdiccin, deber notificar el hecho a la autoridad de
lanzamiento y al Secretario General de las Naciones Unidas. Si dicho objeto o partes componentes
66 LVAREZ, Hernndez, Jos Luis, Derecho Espacial, Facultad de Derecho, UNAM, Mxico, 1997, p. 55.
67 MARCHN, Jaime, Derecho Internacional del Espacio: teora y poltica, Editorial Civitas, Espaa, 1990, pp. 158 y 159.

432

son hallados fuera de los lmites territoriales de la autoridad de lanzamiento, deber restituirlos a
sta. Esto no significa que dicha autoridad no pueda, si lo desea, renunciar a la propiedad del objeto
espacial o sus componentes y abandonarlos en el lugar donde fueron encontrados, pero en ese
caso debe adoptar inmediatamente medidas eficaces para eliminar el posible peligro de daos,
pues el Estado de registro mantiene de todas maneras la responsabilidad sobre dichos artefactos y
las consecuencias nocivas que puedan producir.
Finalmente, no hay duda que la estipulacin del debido registro de todos los objetos espaciales
reviste una importancia fundamental para determinar el vnculo jurdico entre dichos objetos y
el Estado titular o responsable de stos. Sin un esquema adecuado de registro no sera posible
identificar la procedencia de un artefacto o dispositivo ni el Estado al que pertenece. El Derecho
del Espacio Ultraterrestre cre la presuncin de que el Estado territorial, esto es el Estado desde
cuyo territorio o instalaciones se lanza el objeto, ser considerado el Estado de registro y, por lo
tanto, responsable del mismo. Tal registro acta en una doble calidad: 1) garantiza la proteccin
estatal correspondiente a favor de la nave espacial y 2) promueve las actividades e intereses de
terceros pases, en la medida en que el Estado de registro asume la responsabilidad frente al objeto
espacial y las consecuencias que deriven de ste.
Expresado lo anterior, la esencia de su contenido puede quedar resumida en cuatro puntos
precisos que compartimos con el lector. Primero, dada la panormica expuesta, reafirmamos que el
espacio debe estar libre de cualquier poder estatal, pues no hablamos de un terra nullius sino de
un res communis omnium, ya que el mbito sideral, la Luna y los cuerpos celestes le pertenecen
a la humanidad y por lo tanto dependen de ella para su total respeto y salvaguardia. Segundo, la
libertad de circulacin en el espacio ultraterrestre debe prever las consecuencias ocasionadas por
las actividades de vehculos, artefactos, transbordadores y satlites realizadas tanto por Estados
como por organismos y agencias aeroespaciales. Tercero, el tratamiento de los desechos satelitales
y en general de la basura espacial, requiere necesariamente de un compromiso ms contundente
por parte de los pases, para que se logre en verdad, afrontar el problema como una contaminacin
ambiental daina y creciente, a la vez que un problema de responsabilidad internacional, y no
esquivar el problema con medidas y paliativos que lo encubren o aun lo agravan. Por ltimo, es
indudable que el Derecho Csmico en este siglo XXI ya enfrenta conflictos y desafos que cada
vez son ms diversos y complejos, para cuya respuesta y solucin efectiva es imprescindible contar
con voluntades soberanas ms positivas y mucho mejor encaminadas e instrumentos jurdicos
internacionales ms expeditos y eficaces.
5. La Estacin Espacial Internacional (EEI) como factor revolucionario del Derecho
Csmico contemporneo
El desarrollo y construccin de la Estacin Espacial Internacional (ISS, por sus siglas en ingls)
comenz durante la segunda mitad de la dcada de los aos ochenta, durante la Guerra Fra, bajo
433

la iniciativa de Estados Unidos para construir una estacin espacial permanentemente habitada
ubicada en la rbita baja de la tierra. En su mensaje sobre el estado de la nacin ante el Congreso
de los Estados Unidos de 1984, el presidente Ronald Reagan estableci, oficialmente, la intencin
de desarrollar el proyecto Freedom consistente en el desarrollo de una estacin espacial. Tiempo
atrs, durante la dcada de los aos setenta, la Unin Sovitica aventaj de manera considerable
a Estados Unidos en la exploracin e investigacin espacial mediante el lanzamiento, con fines
militares, de los Salyut (1 al 7), la estacin espacial Almaz, y la puesta en rbita de la estacin
espacial Mir en 1986.
5.1. Gnesis y objetivos de la Estacin Espacial Internacional
El proyecto Freedom formaba parte del programa oficial denominado Iniciativa de Defensa
Estratgica (IDEGuerra de las Galaxias) cuyo objetivo era neutralizar desde el espacio cualquier
ataque nuclear sovitico. No obstante lo anterior, los altos costos y los sucesivos recortes
presupustales que sufri el proyecto oblig a que el gobierno norteamericano contemplara la
participacin de otros pases en el desarrollo del mismo. En este sentido, Estados Unidos concret
acuerdos con la Agencia Espacial Canadiense (CSA por sus siglas en ingls) y con la Agencia
Espacial Europea (ESA por sus siglas en ingls) en 1988, y con el gobierno de Japn en marzo
de 1989, para la construccin de la estacin espacial Freedom, que en 1993 pas a denominarse
como estacin espacial Alfa, y posteriormente se convirti en la Estacin Espacial Internacional.

A travs del Acuerdo Intergubernamental (IGA por sus siglas en ingls) de 1988 la NASA
producira una Estacin Espacial estadounidense que sera mejorada y complementada con
elementos producidos por la ESA, el gobierno de Japn y la Agencia Espacial Canadiense,
para crear una compleja estacin espacial internacional. La estacin sera usada con
propsitos pacficos, en concordancia con el derecho internacional, y con vistas de mejorar
compartidamente el uso cientfico, tecnolgico y comercial del espacio. Con la desintegracin
de la URSS y el fin de la Guerra Fra, se extendi, en diciembre de 1993, una invitacin a la
Federacin Rusa para unirse al proyecto de la EEI.68 Los Estados asociados, esperaban que
la participacin rusa aportara significativas reducciones a los costos del proyecto, as como
su amplia experiencia en el manejo de una estacin espacial (la MIR) y en vuelos espaciales
prolongados tripulados por seres humanos. Ante el ingreso de Rusia al proyecto de la EEI en
julio de 1996, los trminos del Acuerdo Intergubernamental de 1988 fueron renegociados y, en
1998, entr en vigor un nuevo Acuerdo Intergubernamental.
Al igual que el Acuerdo de 1988, su sucesor estableci el marco de cooperacin internacional
entre los socios, con base en una genuina asociacin para el diseo, construccin, operacin
68 El 1 de noviembre de 1993 se firm un acuerdo en Mosc entre la NASA y la Agencia Espacial Rusa para construir de
manera conjunta una estacin espacial, fusionando para esto los programas Freedom y Mir 2.

434

y utilizacin de la gran Estacin. Se trata de un macro-proyecto de ingeniera, ciencia y

tecnologa que es el comienzo de una nueva era en la exploracin e investigacin espacial;
ha sido posible debido al clima de distensin resultado de la desintegracin de la URSS y,
concomitantemente, por el fin de la Guerra Fra. La EEI incluir seis laboratorios y proveer
ms espacio para la investigacin que cualquier nave especial construida hasta ahora. Una vez
concluida, la estacin espacial tendr una masa de alrededor de 453.6 toneladas y medir 110
metros de punta a punta; y orbitar a una altura promedio de 354 kilmetros de la Tierra en
una inclinacin de 51.6 grados.
Los objetivos que se persiguen con la construccin y operacin de la EEI son:
1. Encontrar soluciones a problemas cruciales de la medicina, ecologa y otras reas de la ciencia;
2. Establecer los pilares para el desarrollo del comercio y empresas basadas en el espacio;
3. Promover un crecimiento mundial de la educacin relacionada con el espacio en todos los niveles; y,
4. Fomentar la paz mundial a travs de una genuina cooperacin internacional de alto nivel y a largo
plazo a travs de la exploracin e investigacin espacial.
Los Estados asociados al proyecto acordaron en 1993 que la EEI sera construida bajo las
siguientes condiciones: a) mediante el empleo de la mayor parte posible de hardware y sistemas
ya desarrollados para la estacin Freedom (alrededor del 75% de sus diseos fueron incorporados
al programa de la EEI); b) el continuo compromiso de todas las compaas internacionales
involucradas en el proyecto; y, c) siempre bajo estrictas medidas presupuestarias. Se prev que
la EEI est en funcionamiento para el ao 2011 con un costo total de $17.4 billones de dlares.
Actualmente, participan en el proyecto 16 naciones, a saber: Estados Unidos, Rusia, Canad,
Japn, Brasil, Italia, Blgica, Holanda, Dinamarca, Noruega, Francia, Espaa, Alemania, Gran
Bretaa, Suecia y Suiza.
5.2. Rgimen jurdico internacional aplicable a la Estacin Espacial Internacional
La construccin y utilizacin de una estacin espacial permanentemente habitada supone
nuevos retos para el derecho internacional en general y para el Derecho Csmico en particular,
pues dicho proyecto no slo implica relaciones pblicas entre Estados (regidas por el derecho de
gentes), sino que, adems, debido a la participacin de corporaciones internacionales, involucra
temas de competencia penal, civil, y de propiedad intelectual. Un primer problema al que nos
enfrentamos al momento de analizar el rgimen jurdico aplicable a la EEI es la carencia de una
definicin jurdica exacta sobre lo que es una estacin espacial. Debido a dicha laguna, tales objetos
espaciales han sido incorporados a la definicin de vehculos espaciales, entendidos estos como
aquellos que se pueden mover tanto en el espacio areo como en el extra-atmosfrico.69 Es un
hecho que las estaciones espaciales son naves que orbitan alrededor de la Tierra, pero no cuentan
69 NOGUERN DE LA ROQUETE, Pedro, Derecho astronutico, Facultad de Derecho, UNAM, Mxico, 2000

435

con capacidad para moverse en el espacio areo de forma independiente; de ah la imprecisin de

ubicarlas dentro de la definicin de los vehculos espaciales.
La EEI est regida jurdicamente por el Acuerdo Intergubernamental (IGA por sus siglas
en ingls) de 1998. Dicho acuerdo establece el marco de cooperacin y asociacin entre los
Estados participantes; adems, regula la administracin del proyecto, la responsabilidad de los
Estados asociados, as como las cuestiones relaciones con la propiedad intelectual y el ejercicio
de la jurisdiccin penal y civil de dichos Estados. El artculo 2 apartado 1 del IGA establece que
la Estacin espacial se desarrollar, explotar y utilizar de conformidad con el derecho
internacional, incluidos en el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, el Acuerdo de Salvamento,
el Convenio sobre Responsabilidad y el Convenio sobre Registro.
El artculo anterior es de suma importancia ya que establece la consonancia del proyecto de la
EEI con los principios fundamentales que rigen el derecho internacional csmico incorporados
en los instrumentos jurdicos internacionales ya mencionados. El IGA no constituye una
convencin internacional en materia de exploracin y explotacin del espacio exterior; por el
contrario, es un acuerdo particular (tratadocontrato) celebrado entre un determinado nmero
de Estados para el desarrollo y futura utilizacin de la EEI. Empero, el IGA incorpora temas
nunca antes regulados por el Derecho Csmico como: los conflictos de leyes en materia de
propiedad intelectual, penal y civil que pueden surgir entre los Estados asociados al proyecto
EEI. En cierto modo, el IGA representa un primer intento por llenar los vacos jurdicos con que
cuenta la legislacin csmica actual.
En cuanto a la administracin del proyecto y utilizacin de la EEI, el artculo 7 apartado 2 del
IGA, dispone que: los asociados aunarn sus esfuerzos, bajo el papel directivo de los Estados
Unidos en lo que se refiere a la gestin, coordinacin global, con vistas a crear una EEI integrada.
Los Estados Unidos y Rusia aprovechando su amplia experiencia en vuelos espaciales con seres
humanos producirn los elementos que servirn como la base de la Estacin espacial. El asociado
europeo y el Japn producirn elementos que mejorarn significativamente las capacidades
de la EEI. La contribucin del Canad supondr tambin una parte esencial del complejo. La
disposicin anterior se complementa con lo establecido en el artculo 7 que dice:
1. La gestin de la Estacin espacial se establecer sobre la base multilateral y los asociados, actuando por conducto de sus organismos de cooperacin, participarn y desempearn responsabilidades en rganos de gestin creados de conformidad en los Memorando de Entendimiento [ME] y
los Acuerdos de Aplicacin [...] en dichos rganos de gestin el objetivo ser la toma de decisiones
mediante consenso.
2. Los Estados Unidos, actuando por conducto de la NASA [...] sern responsables de la gestin y
coordinacin generales de la Estacin Espacial, salvo que las disposiciones del presente artculo y de
los ME dispongan otra cosas; de la ingeniera y de la integracin generales del sistema; del estableci436

miento de los requisitos y planes generales de seguridad; y de la planificacin y coordinacin generales

de la ejecucin de la explotacin general integrada de la Estacin Espacial.
3. El Canad, el asociado europeo, el Japn y Rusia, [...] sern responsables, cada uno de ellos, de la
gestin de sus propios programas, incluidas sus actividades de utilizacin; de la ingeniera del sistema
y la integracin de los elementos que suministren; del desarrollo y la aplicacin de los requisitos y
planes detallados de seguridad para los elementos que suministren; [...] de prestar apoyo a los Estados
Unidos en el cumplimiento de sus responsabilidades generales, incluida la participacin en la planificacin y coordinacin de la ejecucin de la explotacin integrada de la Estacin Espacial.
En los preceptos arriba sealados se pone de manifiesto el papel directivo de Estados
Unidos en cuanto a la gestin y coordinacin de la EEI, pero deja en claro la independencia
de que gozan los dems miembros asociados para dirigir sus propios programas de trabajo
con relacin a las aportaciones que realizarn al proyecto. La cooperacin internacional se
materializar mediante rganos de gestin y de una Comisin Multilateral de Coordinacin70
(de acuerdo con el IGA, los ME y los Acuerdos de Aplicacin) donde las decisiones sern
tomadas por consenso.
Ahora bien, en cuanto al registro, ejercicio de jurisdiccin y control de los objetos espaciales
aportados por cada uno de los asociados el IGA, en su artculo 5 seala:
1. De conformidad con el artculo II del Convenio sobre Registro, cada asociado registrar como objetos
espaciales los elementos de vuelo que haya suministrado, enumerados en el anexo. El asociado europeo
ha delegado esta responsabilidad en la ESA que actuar en su nombre y por cuenta de aqul.
2. En el cumplimiento del artculo VIII el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre y del artculo II del
Convenio sobre Registro, cada asociado conservar la jurisdiccin y el control sobre los elementos
que registre de conformidad con el apartado 1 supra, y sobre el personal de su nacionalidad que se
encuentre dentro o sobre la Estacin espacial. El ejercicio de esta jurisdiccin y de ese control estar
sujeto a cualesquiera disposiciones pertinentes que se establezcan en ellos.
El registro y control de los objetos espaciales aportados por los asociados se cie a las disposiciones
contempladas por el Derecho Csmico en el Convenio sobre Registro de 1975. Respecto a la
jurisdiccin de los asociados sobre objetos espaciales y personal que se encuentre en la ISS, el
IGA presenta un elemento novedoso que es la extensin de la jurisdiccin territorial sobre dichos
objetos y personal; en este sentido, estamos frente a una ficcin jurdica de extraterritorialidad en
el ejercicio de la jurisdiccin de los asociados.
70 La Comisin Multilateral de Coordinacin se compone de representantes cientficos de la NASA, la ESA, la CSA, la
Agencia Espacial Rusa y el Agencia de Tecnologa Japonesa. La NASA detenta la presidencia de la Comisin Multinacional de Coordinacin; ante la falta de consenso el presidente puede adoptar una decisin unilateral, empero, dicha
decisin no afecta el derecho de ningn socio de someter tal medida adoptada a consultas.

437

La responsabilidad internacional de los Estados participantes en el proyecto EEI se regula

en el IGA con base en las disposiciones de la convencin de Responsabilidad de 1975, con
excepcin de las denominadas operaciones espaciales protegidas, entendidas como las
actividades de vehculo de lanzamiento, las actividades de la Estacin Espacial y las actividades
relacionadas con la carga til sobre la Tierra, en el espacio ultraterrestre o en trnsito entre la
tierra y el espacio ultraterrestre.71
El artculo 16 apartado 3 del IGA establece que: cada Estado asociado conviene en renunciar
al recurso en materia de responsabilidad, en cumplimiento de lo cual cada Estado asociado
renuncia a toda demanda contra cualesquiera de las entidades o personas enumeradas en
los puntos 1) a 3) del subapartado 3 a), basada en perjuicios derivados de las operaciones
espaciales protegidas. Esta renuncia mutua se aplicar nicamente si la persona, entidad
o bienes causantes del perjuicio participan en las operaciones espaciales protegidas y la
persona, entidad o bienes perjudiciales ha sufrido daos en virtud de su participacin en
dichas operaciones. La renuncia mutua al recurso se aplicar a cualquier demanda por daos,
independientemente de la base jurdica de la misma contra:
1. Otro Estado asociado.
2. Una entidad conexa de otro Estado asociado.
3. Los empleados de cualesquiera de las entidades enumerados en los puntos 1) y 2) supra del subapartado 3 a).
No obstante lo anterior, el artculo 17 aade:
1. Salvo disposicin en contrario en el artculo 16, los Estados asociados, as como la ESA, sern responsables de conformidad con el Convenio sobre la Responsabilidad.
2. En el caso de una demanda basada en el Convenio sobre Responsabilidad, los asociados (y la ESA
en su caso), celebrarn sin dilatacin consultas sobre cualquier posible responsabilidad sobre la distribucin de la misma y sobre la contestacin a dicha demanda.
Como bien se desprende de la lectura de los artculos 16 y 17 del IGA, los daos
ocasionados por un Estado asociado a otro Estado asociado como consecuencia de las
actividades contempladas en el artculo 16 (operaciones espaciales protegidas), no generarn
responsabilidad internacional. En este punto, nos encontramos ante una circunstancia
excluyente de ilicitud del hecho, mediante un consentimiento previo de todas las partes
involucradas en el desarrollo de la EEI. Cuando el dao haya sido ocasionado por una actividad
no exenta de responsabilidad, los Estados asociados iniciarn consultas a fin de solucionar la
diferencia suscitada.

71 Artculo 16 del acuerdo Intergubernamental de 1998

438

Ahora bien, el artculo 21 del IGA, est dedicado a la regulacin de la propiedad intelectual en
la EEI, y al respecto seala:
1. A los fines del presente Acuerdo, propiedad intelectual se entiende en el sentido que le d el artculo
2 de la Convencin por la que se establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual,
firmada en Estocolmo el 14 de julio de 1967.
2. Con sujecin a las disposiciones del presente artculo, para aplicar el derecho en materia de
propiedad intelectual se considerar que una actividad que se haya producido dentro o sobre un
elemento de vuelo de la Estacin Espacial se ha desarrollado nicamente en el territorio del Estado asociado donde se haya registrado dicho elemento, con excepcin de los elementos registrados
por la ESA, en cuyo caso cualquier Estado asociado europeo podr considerar que la actividad
se ha producido dentro de su territorio. Para evitar cualquier ambigedad, la participacin de
un Estado asociado, su Organismo de Cooperacin o sus entidades conexas en una actividad
que se desarrolle dentro o sobre cualquiera de los elementos de vuelo de la Estacin Espacial de
otro asociado no alterar ni afectar por s misma la jurisdiccin sobre dicha actividad segn lo
dispuesto en la frase que antecede.
3. En cuanto a los inventos realizados dentro o sobre un elemento de vuelo de la Estacin Espacial
por una persona que no sea nacional o residente de un Estado asociado, este ltimo no aplicar
su legislacin en materia de secreto de invenciones con objeto de dificultar la presentacin de una
solicitud de patente (por ejemplo, mediante la imposicin de un plazo o el requisito de autorizacin
previa) en cualquier otro Estado asociado que garantice la proteccin del secreto de las solicitudes
de patente que contengan informacin confidencial o protegida de otro modo por motivos de seguridad nacional. Esta disposicin no afectar:
a) Al derecho de cualquier Estado asociado en el cual se haya presentado en primer lugar una
solicitud de patente, de controlar el secreto de esta solicitud de patente o limitar su pretensin
ulterior, o
b) Al derecho de cualquier otro Estado asociado en que se hayan presentado despus una solicitud,
de limitar, en cumplimiento de una obligacin internacional, la difusin de tal solicitud.
Por ltimo, en cuanto jurisdiccin penal se refiere, el artculo 22 del IGA estipula:
Teniendo en cuenta el carcter nico y sin precedentes de esta forma especfica de cooperacin internacional en el espacio.
1. El Canad, los Estados asociados europeos, el Japn, Rusia y los Estados Unidos podrn ejercer
jurisdiccin penal sobre el personal que se encuentre dentro o sobre cualquier elemento de vuelo que
sea nacional del pas respectivo.
2. En los casos de conducta indebida en rbita que:
a) Afecte a la vida o a la seguridad de un nacional de otro Estado asociado, o
b) Se produzca dentro o sobre el elemento de vuelo de otro Estado asociado o cause daos a dicho
elemento, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor, a solicitud de cualquier Estado asociado afectado, celebrar consultas con este ltimo en relacin con sus respectivos intereses
439

en iniciar una accin penal. Tras dichas consultas, cualquier Estado asociado afectado podr
ejercer jurisdiccin penal sobre el presunto autor siempre que, dentro del plazo de noventa das
a partir de la fecha de dichas consultas o dentro de cualquier otro plazo establecido de mutuo
acuerdo, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor material:
1. Consienta en el ejercicio de dicha jurisdiccin penal; o bien
2. No presente garantas de que someter el caso a sus autoridades competentes a los fines de
entablar una accin penal.
De todo lo estipulado se deduce que el tema de la jurisdiccin penal reviste gran importancia en
el caso de la EEI ya que por primera vez en la historia, la humanidad se ha avocado a la construccin y utilizacin de una estacin espacial permanentemente habitada y producto de un esfuerzo
multilateral. La importancia de la normatividad penal aplicable a la EEI radica en el hecho de que,
una vez en funcionamiento, la estacin se encontrar habita por individuos de diferentes nacionalidades generando un conflicto de leyes y competencia judicial en materia penal entre los Estados
asociados ante la perpetracin de un hecho ilcito a bordo de la estacin.
Los Estados asociados ejercen jurisdiccin extraterritorial sobre los componentes aportados
y sobre el personal que tenga su nacionalidad; por lo tanto, cada Estado tiene la facultad para
juzgar los delitos cometidos por sus nacionales contra los objetos espaciales registrados por el
Estado de la nacionalidad del infractor y contra otros connacionales. No obstante lo anterior,
el problema se complejiza si el delito es perpetrado por el nacional de un Estado en contra de
un nacional de otro Estado asociado. En este supuesto, los Estados asociados involucrados en
el hecho penal, iniciarn consultas para entablar procedimiento penal en contra del infractor. El
Estado de la nacionalidad del infractor puede renunciar a su jurisdiccin penal y acceder a que
el individuo en cuestin sea enjuiciado por las autoridades del Estado afectado; en caso de que
no renuncie a dicha jurisdiccin tiene la obligacin, a peticin del afectado, de procesar ante sus
propias autoridades judiciales al infractor.
En este sentido, nos encontramos ante el ejercicio de jurisdiccin penal extraterritorial con base
en la nacionalidad de los objetos espaciales a bordo o sobre los cuales se cometa el ilcito (principio de territorialidad), as como mediante la invocacin de los principios de personalidad activa
(nacionalidad del delincuente) y personalidad pasiva (nacionalidad de la vctima). Asimismo, y
ante la aceptacin del Estado del infractor para que este ltimo sea juzgado por las autoridades del
Estado afectado, estaramos frente a un proceso de extradicin propiamente dicho.
5.3. Los siete retos del Derecho Csmico ante la construccin y utilizacin de la Estacin
Espacial Internacional
La exploracin y explotacin del espacio exterior han acaparado la atencin de la humanidad
desde tiempos muy remotos, empero, la tecnologa disponible incapacit al hombre para lograr
440

tal objetivo. Actualmente, el acelerado desarrollo de la ciencia y la tecnologa aplicados a las

comunicaciones y transportes permitieron al ser humano poner en rbita satlites artificiales, llegar
a la Luna, as como ampliar las fronteras de la ciencia en campos como la medicina, la ingeniera, la
meteorologa, el medio ambiente, las comunicaciones, y ms recientemente el comercio.
Sin embargo, el desarrollo cientfico y tecnolgico que ha permitido al hombre la capacidad
de explorar y utilizar ese espacio [exterior] ha provocado el inters econmico y estratgico de
los Estados y en consecuencia su inters y necesidad de regulacin.72 La carrera espacial no slo
ha abierto nuevas expectativas de desarrollo para la humanidad, sino tambin temas de preocupacin y grandes retos que deben ser atendidos mediante una efectiva regulacin jurdica a nivel
internacional.
En este sentido, el primer reto al que se enfrenta el Derecho Csmico actual es la monopolizacin por un reducido nmero de Estados de la exploracin y explotacin del espacio exterior.
Debemos recordar que el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1967, expresa la renuncia
de los Estados de ejercer la soberana territorial sobre el espacio csmico, la Luna y otros cuerpos
celestes. De este acto de soberana negativa surge el rgimen res communis omnium del espacio
csmico, es decir, que el espacio es propiedad de nadie pero de uso para todos. En 1958 la Asamblea
General de las Naciones Unidas reconoci el principio de comn inters de la humanidad en el
espacio ultraterrestre.73Esta nocin fue retomada en el artculo 1 del Tratado de 1967 que establece a grandes rasgos que:
La exploracin y uso del espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros cuerpos celestes, ser usado en provecho e inters de todos los pases, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico y cientfico e incumbe a toda la humanidad [...] El espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros cuerpos
celestes, estarn abiertos para su exploracin y utilizacin a todos los Estados sin discriminacin
alguna en condiciones de igualdad y en conformidad con el Derecho Internacional y habr libertad
de acceso a todas las regiones de los cuerpos celestes [...] Habr libertad de investigacin cientfica
en el espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos celestes, y los Estados facilitarn y
alentarn la cooperacin internacional en tales investigaciones.
El principio res communis omnium establece un rgimen jurdico para el espacio exterior, mediante el cual ningn Estado o grupo de Estados puede apropiarse de dicho espacio, la Luna u otros
cuerpos celestes.
Ahora bien, un segundo reto lo constituye el principio de inters comn de la humanidad en la exploracin y explotacin del espacio exterior. Dicho principio ha sido debatido puesto que implica
72 Manuel Becerra Ramrez. Panorama del derecho mexicano. McGraw-Hill. UNAM-IIJ, Mxico, 1997, p75.
73 Jaime Marchan, Derecho Internacional Espacial. Teora y Poltica, Madrid, Civitas, 1990, p241.

441

la equitativa distribucin de los beneficios que pueden ser obtenidos del uso del espacio ultraterrestre, esto es, no slo entre los Estados que operen en el espacio exterior, sino tambin tomando
en cuenta a aquellos Estados que no han logrado altos niveles de desarrollo tecnolgico. Con base
en el principio del inters comn de la humanidad, el espacio ultraterrestre debe ser considerado
como parte integrante del patrimonio comn de la humanidad, haciendo una analoga mutatis
mutandi con la regulacin jurdica que el derecho del mar ha hecho de la zona de los fondos marinos y ocenicos en la III Convencin del Mar de 1982, en la cual se establece, en su artculo 136,
que la Zona y los recursos que ah se encuentren son patrimonio comn de la humanidad.
Empero, como sostiene Jaime Marchn, en la prctica el principio de inters comn ha sido
predominantemente interpretado como asegurar la igualdad de acceso al espacio exterior y a
sus beneficios por aquellos Estados que posean los recursos tecnolgicos y financieros necesarios, dejando de lado a los pases que no cuentan con la tecnologa necesaria para explorar y
explotar el espacio sideral. Es un hecho que una equitativa distribucin de los recursos o avances cientficos que se obtengan de la explotacin espacial slo ser posible en la medida en
que, al igual que en el derecho del mar, y este sera un tercer reto para el Derecho Csmico, se
constituya una Alta Autoridad del Espacio (una Organizacin Mundial de Espacio) que vigile la
enajenacin de los recursos y descubrimientos obtenidos de la explotacin del espacio exterior
en beneficio de toda la humanidad.74
Un cuarto reto que se presenta al derecho csmico es el relativo al ejercicio del derecho de legitima defensa, puesto que algunos autores opinan que la desmilitarizacin total y completa del
espacio incluye la prohibicin de colocar armas en esa regin ultra atmosfrica, an en el caso de
legtima defensa, pues se argumenta que permitir el ejercicio de acciones preventivas de carcter
defensivo podra terminar convirtiendo al espacio en un arsenal. El meollo de la discusin radica
en la inclusin de las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas en el Tratado del Espacio Ultraterrestre como principios aplicables al espacio, lo que lleva a deducir que el principio de legtima
defensa se extiende al espacio ultraterrestre ya que la Carta no especifica el lugar en donde un
Estado puede defenderse legtimamente del ataque de otro.75
Un quinto reto que se le presenta al derecho csmico actual es la carencia de una definicin precisa acerca de donde comienza el especio ultraterrestre y por tanto cul es el limite al espacio areo
estatal. El problema de la indefinicin del espacio exterior, puede crear conflictos interestatales, ya
74 Para profundizar sobre el tema del patrimonio comn de la humanidad y su aplicacin al derecho csmico se recomienda la lectura de mi libro: VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos, El Derecho Internacional Pblico en la agenda
poltica de las Relaciones Internacionales, FCPS, UNAM, Mxico, 2005; en especial el captulo VIII intitulado Nuevas doctrinas de determinacin territorial: El Patrimonio Comn de la Humanidad, la Antrtica Reserva Internacional y la Organizacin
Mundial del Espacio Csmico.
75 Jaime Marchn, op. cit., p 289.

442

que la realizacin de actividades espaciales en reas cercanas o adyacentes al espacio areo de los
Estados podra ser considerada por estos ltimos como una amenaza para su seguridad nacional, o en su defecto, como un acto de agresin. En la medida en que la exploracin y explotacin
del espacio se intensifiquen, el problema de la indefinicin de dicho espacio se convertir en una
cuestin de primer orden no slo en relacin con temas de seguridad nacional, sino adems, para
el efectivo establecimiento de responsabilidad internacional de los Estados, as como para regular
las relaciones comerciales que puedan surgir de la utilizacin del espacio (trnsito y control de
vehculos espaciales en vuelo).
La utilizacin comercial del espacio constituye un sexto reto para el Derecho Csmico. El IGA
de 1998 contempla las actividades realizadas tanto por los Estados asociados como por entidades
conexas (empresas privadas) contratadas o sub-contratadas por dichos Estados. En opinin que
compartimos con el cosmlogo Marchn, el centro del debate en torno de la privatizacin comercial del espacio gira en torno a dos cuestiones, por una parte, el hecho de que el uso comercial implique la utilizacin de la EEI por industrias de defensa nacional, las cuales inevitablemente
desarrollarn actividades prohibidas por el derecho csmico y; por otra parte, la cuestin de la
posible contradiccin con el artculo 1 del tratado de 1967, que establece que la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos celestes, debe hacerse en
provecho y beneficio de todos los pases, ya que las utilidades siguiendo este principio tendran
que ser repartidas para toda la humanidad.
El sptimo y ltimo reto que se le presenta al Derecho Csmico contemporneo es el relacionado con el surgimiento de un turismo espacial que no slo involucrara a los Estados y a las empresas privadas, sino adems, a lo individuos y sus relaciones privadas. Hasta el momento, el Derecho
Csmico, a travs de la IGA de 1998, slo contempla la jurisdiccin penal de los Estados asociados
sobre las tripulaciones que detenten sus nacionalidades, sin embargo, al hablar de un turismo espacial tendremos que hacer referencia a nacionales de un gran nmero de Estados y a las consecuencias no slo penales, sino civiles y laborales de sus actos.
6. El dilema no resuelto de la militarizacin del espacio ultraterrestre: del Proyecto
IDE Guerra de las Galaxias a la presencia espacial de las potencias emergentes
6.1. Caractersticas de la militarizacin del espacio ultraterrestre y el desarrollo de los
principales proyectos estatales
La militarizacin del espacio exterior no es algo nuevo, ya tiene varios decenios. En el plano
de los especialistas, desde fines de los sesentas comenzaron a desarrollarse reuniones donde
los mejores expertos estratgicos, polticos y tcnicos de distintas partes del mundo, se dieron
a la tarea de revisar este problema al amparo del avance de las negociaciones nucleares entre
las entonces dos superpotencias. Desde fines de los setentas y ms an a partir de 1983 estas
reuniones se volvieron ms frecuentes y cubrieron un sinnmero de problemas tcnicos,
443

polticos y jurdicos surgidos del Proyecto Iniciativa para la Defensa Estratgica Guerra de las
Galaxias (SDI en ingls o IDE en espaol), hecho pblico por el presidente norteamericano
Ronald Reagan el 23 de marzo de 1983, con el objetivo oficial de eliminar los peligros de una
guerra nuclear entre Estados Unidos y la entonces Unin Sovitica, aunque en verdad con la
defensa antinuclear nunca tuvo nada que ver.
Contrario a lo que piensan muchos legos, tanto en Estados Unidos como en el resto del mundo,
la militarizacin del espacio no comenz con el susodicho discurso de Reagan, pues de acuerdo
a la evidencia a la mano, el fenmeno comenz inmediatamente despus de la segunda guerra
mundial. En 1957 fue lanzado el primer satlite de la historia, el sovitico Sputnik 1, en tanto que
el primer satlite militar norteamericano para fines de reconocimientos, pero que podra tener una
ojiva nuclear, fue lanzado en febrero de 1959. Segn estadsticas razonablemente completas, la
URSS y Estados Unidos, y de manera marginal varios otros pases tecnolgicamente avanzados,
lanzaron al espacio entre 1959 y 1983 alrededor de 2200 satlites que tenan, o podran tener, usos
militares (esta cantidad prcticamente se duplic entre 1984 y 2000, al subir el infausto George
Bush junior al poder). De los casi cinco mil satlites lanzados hasta 2008, se estima que alrededor
del 27 por ciento han dejado de funcionar, pero aproximadamente el 60 por ciento de los que
siguen en el espacio tienen algn tipo de las distintas aplicaciones militares que se conocen.76
A mediados de los ochenta del siglo anterior afirmaba con todo tino el internacionalista ruso
E. Vilikov,77 que al discutir el complejo problema de la militarizacin del espacio sideral deben
considerarse, al menos, dos dimensiones principales. La primera se refiere a la vigilancia militar
desde el espacio; y la segunda abarca el desarrollo, la prueba y el posible uso de armas destructivas
en el espacio, para lo cual las armas antisatlites lanzadas desde vehculos espaciales pueden ser el
primer paso prctico.
En cuanto a la vigilancia militar, hay plena coincidencia en que se trata de una actividad
de crucial importancia como parte de los medios nacionales de verificacin. Es una forma
objetiva para investigar las quejas relativas al cumplimiento de los tratados celebrados,
principalmente en el nivel de las grandes potencias espaciales y del armamento altamente
especializado; es tambin una actividad en esencia estabilizadora, por tanto, cualquier arma
antisatlite, ya sea que se lance desde el espacio o desde cualquier otro lugar, tendr una
influencia negativa sobre las negociaciones futuras y sobre la estabilidad del equilibrio
estratgico. Respecto al posible uso de armas destructivas espaciales, constituye otra de las
76 PARNAS, David, L., Software Aspects of Strategig Defense Systems, American Scientist, Vol. 88 (2001), pp. 432-440.
Datos actualizados en Internet.
77 VILIKOV, E., La guerra en el espacio exterior, en WIONCZEK, Miguel (coord.), Guerra de las Galaxias Realidad o
ficcin?, Coordinacin de Humanidades-UNAM-FCE, Mxico, 1987, pp. 59-74.

444

razones por las cuales una actividad antisatlite tendra una influencia sumamente negativa
sobre las negociaciones para reducir el armamento.
Despus de la vigilancia por satlite, se debe tratar la importancia de las armas en el espacio en
un contexto ms general. En primer lugar, hay que aclarar de qu tipo de armas espaciales se est
hablando, pudindose centrar en una defensa global con misiles antibalsticos (MAB), en cuyo
caso, la cuestin es saber si tal defensa es factible. En segundo trmino, surge la interrogante de si tal
defensa fuera posible, cules seran sus consecuencias militares y polticas, dado que los sistemas
basados en tierra parecen ser a todas luces impracticables.
Veamos brevemente en qu consisten estos problemas tcnicos y polticos que tanto han
preocupado a los estadistas de las potencias involucradas, tanto grandes como medianas. De las
posibilidades tcnicas es preciso examinar dos aspectos. Uno se refiere a la posibilidad de construir
un sistema que pueda destruir cohetes balsticos en la fase de autopropulsin de su trayectoria
y que sea enteramente eficaz, requisito indispensable para que justifique su establecimiento. En
la literatura en circulacin se han presentado las especificaciones tcnicas de un sistema con
base en proyectiles convencionales capaces de destruir misiles balsticos en la etapa activa de su
trayectoria. Muchos de los detalles de estos sistemas siguen siendo secretos incluso a veinte aos
del colapso de la URSS, aunque se dispone de suficiente informacin disponible para poder sacar
conclusiones generales de utilidad.
Sin embargo, otra posibilidad son las armas de rayos de energa dirigida, de las cuales hay
muchsimos tipos, como el lser qumico, que ha sido el mejor candidato desde la poca de
Ronald Reagan, para un sistema emplazado en el exterior, como el que se pretendi concluir
con el proyecto IDE. Nunca fue fcil establecer el costo de semejante sistema, no obstante
tanto estadounidenses como rusos lo situaron en ms de un billn de dlares, lo cual daba
un costo aproximado de 500 millones de dlares para la destruccin de un solo proyectil.
Algo inverosmil para el ms elemental de los razonamientos econmicos. Como arma este
sistema nunca fue muy atractivo, y menos an si se consideran los sistemas en su totalidad.
Esto es, partiendo de la premisa que los mtodos defensivos siempre han estado a la zaga de los
ofensivos, proyectos como la IDE slo provocaron con su simple enunciado un impulso
al desarrollo de los mecanismos ofensivos, y puesto que el costo de estos ltimos es menor,
por un orden de magnitud, toda la situacin se torn sumamente difcil y enrareci el precario
ambiente de las negociaciones para el control de armamentos de las dcadas finales del siglo
XX e hizo dudar incluso sobre la eficacia de los instrumentos internacionales diseados para la
proscripcin armamentista en el espacio exterior.
A mediados de los ochentas se contaba con un sistema basado en tierra y un sistema
aerotransportado, si bien ninguno de los dos pareci ser muy efectivo. Estados Unidos
445

prob el sistema basado en tierra pero los ensayos cesaron en 1975 y el proyecto IDE
quedo oficialmente suspendido al inicio del primer mandato de William Clinton en 1988.
Por su parte, los soviticos todava en esos aos se empeaban en preparar un sistema
aerotransportado ms efectivo y poco antes del colapso del rgimen en 2001, se encaminaban
al cese de cualquier avance de todo sistema antisatlite. Ya en la poca de Yeltsin lo cual
ms o menos continu Vladimir Putin, el gobierno ruso puso sobre la mesa de discusin
cumbre y multilateral tres compromisos: 1) no tener ningn sistema de rbita antisatlite un
compromiso unilateral y, por tanto, sin ningn problema de negociacin); 2) proposicin
para un acuerdo en el sentido no slo de no colocar armas antisatlite en el espacio, sino de
eliminar cualquier arma antisatlite basada en tierra o aerotransportada; y 3) proposicin para
prohibir en el espacio cualquier arma dirigida contra vehculos espaciales, o cualquier sistema
aerotransportado o situado en la superficie terrestre (ello, tendiente a cesar el avance de toda
carrera armamentista en el espacio).
Lo cierto es que las entonces superpotencias convivieron durante el ltimo cuarto del siglo XX
en el marco de la Destruccin Mutuamente Asegurada (MAD), donde, en vista del potencial
nuclear de ambas, el ataque a cualquiera hubiera trado consigo una respuesta inmediata, tambin
nuclear, de la otra, lo que irremediablemente pudo haber resultado en la destruccin de las dos, y
e la humanidad con ellos. De ah que, en los aos posteriores y hasta nuestros das, las relaciones
militares entre Estados Unidos y la actual Federacin de Rusia, hayan llegado a cierto grado de
racionalidad, basada en el equilibrio del terror ayer, y en la destruccin mutua aun hoy. Y si bien este
equilibrio no es nada cmodo para los dems habitantes del planeta, representa, probablemente
hasta el inicio de la segunda dcada del siglo XXI, el mejor seguro contra un ataque nuclear de
cualquiera de los dos grandes poseedores de armamento atmico, dentro y fuera de la Tierra y
una relativa garanta de mantener controlado el uso militar del espacio sideral, la luna y dems
cuerpos celestes.
Volviendo a la IDE, vale subrayar que el esfuerzo de movilizar, alrededor del proyecto, a los
cientficos del mundo industrializado, nunca fue tan exitoso como el general Abrahamson, ex
director del proyecto, siempre insisti. Al final, solamente los gobiernos de Reino Unido, Alemania
Federal e Israel, firmaron los acuerdos correspondientes con el gobierno de Estados Unidos; en
otros, se dej el asunto a la cooperacin entre la industria militar local y el Departamento de
Defensa. Adems, la posicin de los grandes sectores de opinin pblica norteamericana nunca
estuvo, ni ha estado bien definida, respecto a los proyectos de militarizacin del espacio exterior,
debido principalmente a que esa poblacin nunca han conocido los horrores de una guerra en
su territorio, con la excepcin de la guerra civil entre el Norte y el Sur hace ciento cincuenta aos.
Efectivamente, respecto a lo terriblemente lesivo de una guerra nuclear los ciudadanos no tienen
idea en lo absoluto, lo cual explica, en parte, los xitos de sus pelculas sobre guerras espaciales y
asuntos parecidos.
446

En aadidura, siempre hubo pruebas convincentes de que cualquier noticia sobre las reservas
de los aliados de Estados Unidos, respecto al futuro del proyecto IDE, siempre fue objeto de
manipulacin de sus medios de comunicacin masiva. Por ejemplo, casi nada mencionaron
acerca de la no suscripcin de acuerdo alguno con Canad, Francia, Holanda, Dinamarca,
Australia y Nueva Zelanda. Parece ser que la gente seria y motivada nunca quiso perder el tiempo
en una empresa que, por no ser factible ni conveniente para nadie, tuvo un inicio pero nunca
tuvo futuro. Pero ello no implica que el gobierno estadounidense no haya decidido buscar en
los ltimos lustros otras alternativas a sus proyectos de militarizacin del espacio exterior, como
ocurri durante el mandato de George Bush junior, y que tendieron a intensificarse ms an
despus de los lamentables sucesos de septiembre 11 de 2001, sobre los cuales y su verdadero
origen, por cierto, an no hay nada claro.
La IDE, y otros proyectos de militarizacin del espacio exterior secundados adems por
pases europeos y asiticos como China en la actualidad, aparecen como extraos episodios
en la triste historia de la carrera armamentista nuclear y su extensin al espacio ultraterrestre
que todava preocupa al mundo. Es inaudito que el gobierno norteamericano haya incluido el
objetivo de rechazar las armas nucleares en sus discursos a la nacin; que continuara solicitando
apoyo para la IDE como pieza central de su poltica estratgica, tanto en el interior como en el
exterior; que se haya vuelto a congregar a la comunidad de partidarios de los ABM, y sus metas
hayan sido legitimadas; que expertos tcnicos que no aceptaban los objetivos irrealizables del
proyecto IDE hayan logrado incluir, como metas intermedias, toda una variedad de defensas
parciales que requieren bases muy distintas a las que originalmente plante el gobierno; y que
la falta de buen juicio y nulo conocimiento del compromiso mundial de no militarizacin del
cosmos como norma de Ius Cogens, haya permitido la iniciacin de un programa exploratorio
de los ABM en una escala que resulta irreconciliable con el estado actual de la tecnologa y con
la bsqueda razonable de la estabilidad nuclear y el uso pacfico del espacio sideral como res
comunis omnium o patrimonio comn de la humanidad.
Bajo este razonamiento, la militarizacin del espacio parece tan inverosmil como aquella que
promovieron algunos negociadores estadounidenses que participaron en las conversaciones para
limitar las armas nucleares estratgicas (SALT I y II),78 que deseaban incluir en el Tratado SALT
algunas clusulas que permitieran la defensa de los proyectiles y no de las ciudades. En efecto,
resultara paradjico y carente de toda inteligencia que se creyese que los interesados en el control
de las armas desearan proteger misiles y no personas. No obstante la propuesta se discuti con los
soviticos, aunque la decisin final consisti en no plantearse ese objetivo. En realidad, casi nadie
78 Ver: VELZQUEZ, ELIZARRARS, Juan Carlos, Caso 15 Balance Crtico de los Tratados Cumbre de Desarme
Nuclear: SALT I y II, START I, II y III y SORT o Tratado de Mosc 2002, en el libro del mismo autor: El estudio de caso
en las relaciones jurdicas internacionales. Modalidades de aplicacin del derecho internacional, FCPS, UNAM, Mxico, 2007,
pp. 355-371.

447

apoy la aberrante idea, adems por una sencilla razn: es casi imposible distinguir un sistema de
MAB que slo pueda defender silos de otro destinado a proteger asentamientos humanos.
Es claro que hasta nuestros das, en ninguna otra parte ha provocado la IDE tanta controversia
como en sus consecuencias para el desarme nuclear. Los apstoles de este tipo de proyectos
siempre pregonaron insistentemente que los cohetes nucleares seran abandonados por todas
partes, en cuanto la tecnologa de la IDE los hiciera impotentes y caducos. En realidad este
axioma fue tan falso que nadie lo tom en serio, menos la ex URSS, cuyos diplomticos lo
acusaron de veladamente intimidatorio y carente de lgica y sentido comn. Lo interesante es
que los acuerdos de control alcanzados hasta hoy no han detenido la carrera armamentista que
cuenta con otra dinmica e ideologa a partir de 1991, ni reducido el potencial militar de los
Estados. En muchos casos, las armas prohibidas tuvieron poca o ninguna importancia militar,
y las actividades proscritas nunca se consideraron seriamente como mtodos de guerra. Como
resultado, las negociaciones que pudieran haber tenido importancia significativa en esta delicada
materia han permanecido prcticamente estancadas durante aos.
En este sentido pasemos a revisar de manera sumaria el control de armas en el espacio a partir
de los instrumentos convencionales vigentes.
De entrada se advierte que el marco legal internacional con que se cuenta frente a esta
situacin es preocupante y se ha mantenido igual desde que concluy la guerra fra a fines
de los ochentas. Esto es, tres tratados multilaterales en este campo, firmados en el mbito
de las Naciones Unidas: el primero es el Tratado sobre la Prohibicin Parcial de Pruebas
Nucleares, de 1963; el segundo, el Tratado sobre el Espacio Exterior, de 1967, que prohbe la
militarizacin del espacio ultraterrestre; y el tercero, el Tratado sobre los Misiles Antibalsticos,
cuyo origen y alcance es particularmente relevante para los ltimos desarrollos que tuvo el
proyecto IDE Guerra de las Galaxias.
A finales de los cincuenta, cuando ya era inminente el emplazamiento de los primeros misiles
nucleares intercontinentales (ICBM), y cuando pareca probable que la URSS alcanzara
o sobrepasara los avances tecnolgicos de Estados Unidos para construirlos, los polticos
norteamericanos adoptaron la ideologa de paz en los cielos y pidieron que se proscribiera
el envo de armas de destruccin en masa por el espacio exterior. Este enfoque tena grandes
dificultades pues, por una parte, no haba una definicin comn de espacio exterior (sigue sin
haberla con claridad hasta la fecha) y, por la otra, la Unin Sovitica estaba al tanto de la intencin
de los Estados Unidos de construir ICBM, y no estimaba razonablemente que pudiera persuadirse
a los generales del Comando Estratgico del Aire de que renunciaran a la nueva tecnologa una vez
que dispusieran de ella. En suma, todo se redujo a una tpica cuestin de control de armamentos
y preludio para seguir haciendo ms de lo mismo.
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Como ya se indic, el primer acuerdo de control de armamentos que impuso una restriccin al
uso militar del espacio fue el Tratado de Prohibicin Parcial de Pruebas, de 1963, firmado por
los Estados Unidos, la URSS y Reino Unido, y despus por ms de cien pases. El instrumento
prohbe toda explosin de prueba de armas nucleares o cualquier otra explosin nuclear, tanto
desde la atmsfera como ms all de sus lmites, incluso el espacio exterior (evitando as el
problema de determinar los lmites entre espacio ereo y espacio csmico). El tratado sera violado,
ostensiblemente, por cualquier programa realista de pruebas para el desarrollo del lser de rayos X,
impelido por una bomba nuclear, como el previsto en la IDE.
Antes de mucho tiempo, el espacio exterior, an sin definicin, recibi su primer tratado en
serio, esta vez por medio directo de la maquinaria negociadora de las Naciones Unidas. El Tratado
del Espacio Exterior de 1967, prohbe estacionar en el espacio exterior armas nucleares y todas las
otras armas de destruccin en masa. Exige que todos los cuerpos celestes, incluso la luna, sean
utilizados exclusivamente con propsitos pacficos, y que no se instalen en ellos bases militares
ni se hagan pruebas de armamentos ni maniobras. En nuestra perspectiva, la mejor manera de
apreciar el valor de esta interdiccin es ver que an causa resentimiento en algunos rumbos
influyentes, por ejemplo, las declaraciones de altos funcionarios de la NASA en el sentido de que:
No se debe descartar del todo una base militar sideral en los prximos cincuenta aos.
Adems se pueden observar algunas deficiencias que merecen ser subsanadas conforme al
propio espritu del instrumento. As, aunque el tratado estipula que todas las actividades que se
efecten en cualquier lugar del espacio se atengan a la legislacin internacional aplicable y sean
conducidas en inters de mantener la paz y la seguridad internacionales, no llega a proscribir la
totalidad de los empleos militares del espacio, particularmente por satlites en rbita en torno
del globo terrqueo. Aunque algunos han tratado de afirmar que el requerimiento de legalidad
y paz excluye cualquier uso militar del espacio, ese no fue en realidad su propsito central, ni la
redaccin confirma semejante interpretacin. En nuestra opinin, si tal hubiera sido la intencin
de los signatarios, habra quedado plasmada claramente en el tratado, y esto no fue as.
Un tercer elemento del control de las armas en el espacio fue introducido en 1972 en el
primer Acuerdo de Limitacin de Armas Estratgicas, SALT I, y reafirmado en su malhadado
sucesor de 1979, el SALT II, cuya ratificacin fue bloqueada por el Congreso norteamericano
pero cuyas estipulaciones, no obstante, fueron observadas de manera informal por las entonces
superpotencias hasta prcticamente la entrada en vigor del Tratado sobre las Plticas de
Reduccin de Armas Estratgicas, START I, firmado en la Cumbre de Mosc el 31 de julio de
1991, y continuado por el START II, signado el 3 de enero de 1993.79 Los acuerdo SALT prohben
toda interferencia con los medios tcnicos nacionales de verificacin (NTM), de ambas partes
79 Velzquez Elizarrars, El Estudio de caso, op. cit., pp. 365-368.

449

contratantes. Obsrvese que esto legitima eficazmente el uso de satlites espas militares de pronta
alarma, informacin fotogrfica y electrnica y ciertas formas de vigilancia ocenica. Un punto
interesante es que declara ilegal el uso de armas antisatlites contra tales blancos, pero no cubre
los ataques contra los satlites militares meteorolgicos, geodsicos y de navegacin, ni contra
satlites civiles.80 Puesto que los satlites de navegacin norteamericanos (Navstar) hoy tambin
son plataformas para aparatos de deteccin de explosiones nucleares (NUDETS), los cuales
pueden considerarse como una especie de sistema de pronta alarma, stos bien pudieran estar
protegidos por el precepto convencional.
Haciendo un balance crtico de la regulacin internacional aplicable a la no militarizacin
del espacio sideral, es evidente que hasta 1980, los gobiernos de Estados Unidos y de la URSS
haban aceptado durante tres lustros que la eliminacin de armas nucleares y tradicionales deba
ser graduada de tal forma que en ninguna etapa, algn pas o grupo de pases obtuviera una
ventaja militar considerable. Aunque durante las negociaciones las superpotencias se hubieran
esforzado con relativa claridad por obtener ventajas militares, en realidad estaban ms interesadas
por conseguir ganancias polticas. En este punto preciso, el gobierno de Reagan rompi el
equilibrio establecido, al confesar abiertamente su decisin de abandonar el enfoque del control
de armamentos, para buscar una decisiva superioridad estratgica; y en ello la IDE pasara a
convertirse, en los hechos concretos y en el discurso disuasivo, en una especie de piedra filosofal
nuclear. As correran las situaciones hasta el episodio histricamente definitivo de la cada de la
URSS en 1991 y el fin oficial de la guerra fra.
Para finalizar este epgrafe, afirmamos que no cabe duda que ese discurso a la nacin de marzo
de 1983, con el que el presidente Reagan anunci su Iniciativa para la Defensa Estratgica que,
segn l nos hace concebir la esperanza de poder cambiar el curso de los acontecimientos
histricos, fue en grave retroceso al endeble rgimen de pacificacin del espacio exterior. No
hay duda: la emisin repentina de un proyecto an sin examinar, dirigida al pas y al mundo
entero fue uno de los actos ms irresponsables por parte de un gobernante en la poca moderna.
No en vano en la Junta Cumbre celebrada en Ginebra en 1986, Mijail Gorvachev, el nuevo
dirigente sovitico, expres su firme conviccin de que el programa IDE, es un obstculo
crtico a todo importante acuerdo de control de las armas nucleares () por la sencilla razn
de que, inevitablemente, proyectara la carrera armamentista hasta el espacio exterior.81
6.2. La presencia espacial activa de las potencias emergentes: el caso de China
Ahora en pleno siglo XXI, las dudas y los temores se transformaron, mejor dicho se desplazaron
de escenario, pues late el temor de una Guerra de las Galaxias reloaded. Esto se afirma con cierto
80 Es probable que estos satlites civiles tengan alguna difusa proteccin legal, conforme al Tratado del Espacio Exterior.
81 Ver: ZUCKERMAN, Lord, Las maravillas de la Guerra de las Galaxias, en Wionczek, Miguel, op. cit., p. 126.

450

tinte periodstico pues el 11 de enero de 2007, China realiz una prueba de misiles, al destruir
un satlite meteorolgico que orbitaba a 800 kilmetros sobre la Tierra. La prueba provoc crticas
considerables de la comunidad internacional, en parte porque China no dio ningn aviso sobre la
realizacin del ensayo y tambin porque no lo reconoci sino hasta el 29 de enero. Esta resistencia
increment las preocupaciones sobre las ambiciones militares de la Repblica Popular y aument
el espectro de una nueva carrera armamentista en el espacio. Ya antes se haba advertido sobre la
capacidad antisatelital de China que pondra en jaque a todo el sistema C4ISR, que comprende
las cuatro letras C (Comando, Control, Comunicacin, Computadoras). En efecto, los chinos han
estado muy activos desarrollando armas antisatelitales, que incluyen rayos lser lanzados desde
Tierra para cegar los sensores de los satlites estadounidenses (claro est, habra que tomar con
las reservas del caso, que los medios de comunicacin norteamericanos denunciaron que un
ataque chino contra 50 satlites en baja rbita cegaran el C4 estadounidense en horas).
La principal falla de China en reconocer o explicar su ensayo increment los temores sobre una
falta de transparencia sobre sus gastos y su poltica de defensa. La prueba parece ser una brecha
entre sus declaraciones sobre su aumento pacfico y su rpida modernizacin militar. En 1998,
un documento del gobierno sealaba que China se opone al desarrollo de armas antimisiles
y propuso una prohibicin completa de armas de cualquier tipo en el espacio. El pas asitico
ha promovido de manera activa tal tipo de prohibicin, al patrocinar resoluciones de Naciones
Unidas para proscribir el uso de armas en el espacio. Mientras, por un lado, el ensayo puede ser un
modo de presin sobre Estados Unidos para que stos acepten y observen a plenitud los tratados
especficos vigentes, por el otro, tambin sugiere que la Repblica china ha estado desarrollando
armas antisatlite en tanto hace campaa para prohibirlas.82
Desde la perspectiva geopoltica, un asunto importante en derredor del hecho, es que los pases
de la regin, principalmente los vecinos, se mantienen inquietos desde entonces. En Japn, el
ensayo cambi por completo su postura sobre la defensa territorial, y lo primero que hizo fue
cambiar el nombre y objetivos a la Agencia de Defensa de Japn, transformndola en Ministerio
de Defensa,83 dndole ms poder al gobierno, al tiempo que anunci buscar jugar un papel ms
activo para velar por la paz y seguridad en la regin, cuya estabilidad se ha visto alterada por la
postura de Corea del Norte y sus desavenencias con la vecina del Sur.

82 Para mayor detalle de la poltica china de defensa, ver: VELZQUEZ, ELIZARRARS, Juan Carlos, El sistema poltico de la Repblica Popular China. Transicin poltica del gobierno dinstico, la revolucin socialista y la repblica
popular al neo-socialismo estatal de mercado, en el libro del mismo autor: La poltica comparada ante las grandes pugnas
modlicas. Crisis y transformacin de los sistemas polticos modernos, FCPS, UNAM, Mxico, 2010, pp. 369-506.
83 Cfr. GONZLEZ, VZQUEZ, Yunyslka: Japn: Evolucin de la poltica de seguridad en el marco de la alianza estratgica con los EE.UU., en Observatorio de la Economa y la Sociedad del Japn, Vol. 1, No. 4, enero 2009. Texto completo en
http://www.eumed.net/rev/japon/

451

Por su parte, Taiwn tambin reaccion con alarma ya que China reconoci que la prueba tuvo
lugar en un territorio donde construy su arsenal de misiles que apuntan hacia la isla, de alrededor
de 820 a 900, desde agosto de 2006. China sigue considerando a la isla taiwanesas, aun con el
paso de los aos, como parte de su territorio una sola China, dos sistemas y repetidas veces
ha expresado que har uso de la fuerza para prevenir su total independencia. Algunos analistas
piensan que estas muestras de superioridad militar buscan por supuesto disuadir e intimidar a los
pro-independentistas. Mantener la tensa calma parece ser la estrategia. En el improbable escenario
de un conflicto armado en el estrecho de Formosa, cualquier intervencin de Estados Unidos a
favor de Taiwn dependera mucho de su monitoreo y el sistema de comunicacin de sus satlites.
Desde otra perspectiva, puede sostenerse que el desarrollo de armas antisatlite de China, por
su cuenta y en un juego de doble discurso jurdico-poltico, refleja hasta cierto punto el fracaso de
Estados Unidos para negociar sobre este caso, ya que se ha venido rehusando a la concertacin de
un tratado encaminado a prohibir enfticamente la colocacin y utilizacin de armas antisatlites
en el espacio sideral. En los ltimos aos el gobierno norteamericano se ha resistido a tomar
algunas medidas que podran limitar el uso de estas tecnologas de punta para fines comerciales
o regularlas con vas a su proscripcin con propsitos militares. Como ya se dijo, al demostrar
China que tiene la voluntad y capacidad de utilizar la tecnologa espacial de base, el ensayo con
misiles podra interpretarse como un intento por presionar a Estados Unidos a participar en un
acuerdo bilateral de control de armas; sin embargo, siendo realistas y dado el actual liderazgo
estadounidense en el desarrollo de alta tecnologa espacial, es poco probable que los Estados
Unidos se sientan forzados a sentarse a la mesa de negociaciones.
Un caso alterno a considerar es el nuevo protagonismo de Corea del Norte, un pas que tambin
sembr temor y desconcierto el ao pasado cuando 5 de abril de 2009,84 lanz un cohete que se
prest a confusin entre sus vecinos ya que por una parte decan que portaba un misil y otros, que
portaba un satlite; lo cual fue desmentido por Corea del Sur quien junto con Japn y Estados
Unidos dejaron entrever la posibilidad de que, efectivamente, se tratara de un misil de largo alcance.
Estados Unidos, Corea del Sur y Japn haban afirmado antes del lanzamiento que se trataba
de una prueba disfrazada del misil Taepodong-2, diseado para llevar una ojiva nuclear hasta
territorio estadounidense. No es desconocido el descontento de los norcoreanos ante las medidas
que el mercado internacional toma en su contra, no tanto por su sistema comunista sino por la
relacin tan cercana y fraterna que tienen con Irn y su programa nuclear.85 El lanzamiento de
los norcoreanos es una provocacin y llevar a Estados Unidos a tomar los pasos apropiados para
84 http://www.elmundo.es/elmundo/2009/04/05/internacional/1238900382.html
85 MARQUINA, Antonio, Los conflictos internacionales con Irn y Corea del Norte (I): el proceso negociador, vase
en: UNISCI Discussion Papers, No. 13, Enero 2007, ISSN 1696-2206, http://revistas.ucm.es/cps/16962206/articulos/UNIS0707130101A.PDF

452

hacer saber a Corea del Norte que no puede amenazar la seguridad de otros pases con impunidad,
dijo el portavoz del Departamento de Estado Fred Lash en una conferencia oficial.
Ante este orden de cosas en el espacio areo de los Estados regionales con repercusiones en
el espacio exterior, a peticin de Japn y Estados Unidos se convoc al Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas para que se emitiera una resolucin en contra de Corea del Norte
Rusia guard silencio, en virtud de que la accin norcoreana violent tanto los tratados
multilaterales vigentes en la materia, como las resoluciones 1965 y 1718 que, justamente, llaman
a la detencin de todas las actividades de Corea del Norte relacionadas con misiles balsticos.
Para concluir esta sucinta referencia a la presencia espacial activa de las potencias emergentes,
destacando el caso de China sin olvidar la creciente participacin de Indiaes evidente que
el viejo proyecto IDE Stars War, dej de ser una especie de guerra simulada entre Estados
Unidos y la ex URSS para tomar visos de un tipo de conflicto de valores entendidos, que
para nada pretende ser un simple juego de estrategias. China y Corea del Norte hacen ms de lo
que se dice, adems que en los foros internacionales no estn solos, tienen aliados que aunque
medianas potencias, significan puntos clave en su relacin con la comunidad internacional,
India, Venezuela, Irn y Brasil. Entre tanto, el proceso de militarizacin del espacio exterior,
contra legem, sigue su marcha.
Reflexiones finales
Llegamos al final de nuestro captulo y volvemos de nueva cuenta al comienzo del mismo,
donde las interrogantes se mantienen vivas. Al trmino de cada uno de los seis epgrafes en que
qued dividida la investigacin procuramos cerrar con algunas ideas sumarias para facilitar al
lector una sntesis de lo expuesto y la preparacin al tema siguiente, sin embargo, es pertinente
recuperar algunas invitaciones a crtica reflexiva en torno al apasionante escenario de los grandes
retos, problemas y soluciones del nuevo Derecho Csmico, quizs la rama ms aventajada y
representativa del derecho internacional de la contemporaneidad.

La exploracin y explotacin del espacio ultraterrestre, han acaparado la atencin de la

humanidad desde tiempos muy remotos, empero, la tecnologa disponible en el pasado impidi
al hombre concretar esta meta, pero pudo felizmente alcanzarla desde las viejas civilizaciones con
el apoyo de la imaginacin y con esos motores de la historia que son el idealismo, la superacin y
la inventiva. En tiempos modernos, de desvalorizada y voraz globalizacin, el acelerado desarrollo
de la ciencia y la tecnologa aplicados a las comunicaciones y transportes nos han permitido
poner en rbita innumerables satlites artificiales, llegar a la Luna, as como ampliar las fronteras
de la ciencia en campos como la medicina, la ingeniera, la meteorologa, el medio ambiente, las
comunicaciones, el comercio, la educacin, la cultura y, por supuesto, la poltica, el derecho y las
relaciones internacionales.
453

Sin embargo, el desarrollo cientfico y tecnolgico que ha permitido al hombre la capacidad

de explorar y utilizar el mbito sideral, ha despertado el inters econmico y estratgico de los
Estados y en consecuencia la bsqueda de su ordenamiento y la necesidad de su regulacin.
La carrera espacial no slo ha abierto nuevas expectativas de desarrollo para la comunidad
internacional, sino tambin diversos temas de preocupacin, nuevas problemticas y
grandes retos que deben ser atendidos mediante su estudio multidisciplinario y una efectiva
reglamentacin jurdica a nivel supranacional.
En este sentido, es de hacer notar que las grandes convenciones multilaterales celebradas y
los tratados hasta ahora concluidos se refieren, en trminos generales, a los grandes principios y
a problemas en abstracto; pero a medida que las cuestiones a debatir se hacen ms concretas y
afectan de modo ms directo a los intereses de las partes, el consenso es ms difcil de alcanzar. Por
ello, an no se han concluido las negociaciones en torno al texto de varios acuerdos, que deben
ir completando la reglamentacin jurdica del espacio exterior. Son muchos los temas que estn
siendo objeto de debate, aparte de los seis tpicos que aqu analizamos, entre los que destacan:
los satlites de transmisin directa; la tele observacin de la Tierra, que permite realizar una
evaluacin amplia de sus recursos; las rbitas geoestacionarias; la utilizacin de fuentes de energa
nuclear en los satlites, que representa peligros para los territorios sobrevolados; la delimitacin del
espacio csmico en relacin con el espacio atmosfrico, tambin de suma importancia porque ello
servir para fijar la diferencia entre el espacio sometido a la soberana de los Estados y aquel en el
que priva el principio de libertad y de inters comn de la humanidad; la cuestin de los sistemas
de transporte espacial y el turismo sideral, y la necesidad de su regulacin internacionalmente
aceptada, entre otros ms.
De las temticas ms revolucionarias del nuevo Derecho Csmico, est sin duda la de la
Estacin Espacial Internacional, a punto ya de arrancar, que constituye no slo un cambio
radical en la normativa espacial vigente, sino un megaproyecto de ingeniera sideral que
pretende ampliar los horizontes de la ciencia, la tecnologa y el comercio a travs de la
exploracin y explotacin sostenida del espacio exterior. Proyectos como este, abren nuevas
expectativas de crecimiento y desarrollo para la humanidad, pero tambin significan nuevos
retos para la legislacin especializada, y originales modalidades de cooperacin y colaboracin
internacional, adems de las importantes implicaciones polticas, estratgicas y jurdicas que
conlleva, aunadas a las econmicas dados los altsimos costos que representa una empresa de
tal magnitud.
En efecto, el desarrollo actual de las actividades espaciales pone de manifiesto la necesidad
del Derecho Csmico de regular de forma completa y efectiva, por un lado, viejos temas como
la desmilitarizacin en todas sus formas del espacio exterior, su estatuto o rgimen jurdico,
su indefinicin, la marcada monopolizacin de su exploracin y explotacin, etctera; y por
454

otro lado, la necesidad de crear un corpus iuris spatialis para el cada vez mayor nmero de
actividades novedosas que se estn presentando a raz de la construccin de la EEI, como son: la
utilizacin comercial del espacio exterior, y los problemas derivados de la propiedad intelectual,
el ejercicio de la jurisdiccin penal y civil estatales, as como la creacin de una organizacin
mundial del espacio csmico
Asimismo queda en evidencia que la legislacin espacial considera los derechos y los intereses
de los pueblos menos desarrollados pero no prohbe de manera expresa la monopolizacin de las
telecomunicaciones espaciales. En este sentido, la cooperacin internacional espacial debe estar
basada en principios de igualdad y uso equitativo de los recursos, pero es claro que la dominacin
estadounidense en la materia quebranta seriamente el principio sobre el cual se erige toda cooperacin internacional abierta y se convierte ms bien en un mecanismo monoplico cerrado de
comunicaciones satelitales y en un instrumento ms de dominacin poltica y econmica de la
mayora de naciones que no tienen acceso al desarrollo de su propia tecnologa.
Por tales razones, reafirmamos que el espacio debe estar libre de cualquier poder estatal, pues
no hablamos de un terra nullius sino de un res communis omnium, ya que el mbito sideral,
la Luna y los cuerpos celestes le pertenecen a la humanidad y por lo tanto dependen de ella para
su total respeto y cuidado. As, la libertad de circulacin espacial debe prever las consecuencias
ocasionadas por las actividades de vehculos, artefactos, transbordadores y satlites realizadas tanto
por Estados como por organismos y agencias aeroespaciales. Igualmente, el tratamiento de los
desechos satelitales y en general de la basura espacial, requiere por fuerza de un compromiso ms
contundente por los Estados para resolver este problema de contaminacin ambiental daina y a
la vez de responsabilidad internacional.
En la prctica el principio de inters comn ha sido predominantemente interpretado como asegurar la igualdad de acceso al espacio exterior y a sus beneficios por aquellos Estados que posean
los recursos tecnolgicos y financieros necesarios, dejando de lado a los pases que no cuentan con
la tecnologa necesaria para explorar y explotar el espacio sideral. Es un hecho que una equitativa
distribucin de los recursos o avances cientficos que se obtengan de la explotacin espacial slo
ser posible en la medida en que, al igual que en el derecho del mar, y este sera un reto toral para el
Derecho Csmico, se constituya una Alta Autoridad del Espacio (o una Organizacin Mundial de
Espacio) que vigile la enajenacin de los recursos y descubrimientos obtenidos de la explotacin
del mbito ultraterrestre en beneficio de toda la colectividad humana.
No debe tampoco soslayarse que otro desafo del Derecho Csmico actual es la carencia de una
definicin precisa acerca de donde comienza el especio ultraterrestre y por tanto cul es el limite
al espacio areo estatal. El problema de la indefinicin del espacio exterior, puede crear conflictos
interestatales, ya que la realizacin de actividades espaciales en reas cercanas o adyacentes al es455

pacio areo de los Estados podra ser considerada por estos ltimos como una amenaza para su
seguridad nacional, o en su defecto, como un acto de agresin. En la medida en que la exploracin
y explotacin del espacio se intensifiquen, el problema de la indefinicin de dicho espacio se convertir en una cuestin de primer orden no nicamente en relacin con temas de seguridad nacional, sino adems, para el efectivo establecimiento de responsabilidad internacional de los Estados,
as como para regular las relaciones comerciales que puedan surgir de la utilizacin del espacio, y
del trnsito y control de vehculos espaciales en vuelo.
Finalmente, es un hecho tambin incontestable que la actual legislacin en campos de la utilizacin y control del espacio sideral est sujeta a la situacin dominante de las relaciones polticas internacionales y a los enormes intereses econmicos, estratgicos y polticos de las potencias espaciales; por lo tanto, ha sido y ser muy difcil establecer un orden justo y equitativo en
materia de rbita geoestacionaria y telecomunicaciones porque sigue imperando el principio
de primer llegado, primer servido. En consecuencia, los pases menos desarrollados interesados en no quedar marginados deben organizarse a nivel regional para invertir en el desarrollo
de tecnologa y comunicaciones espaciales, porque ante las necesidades de comunicacin que
exige el progreso y el capitalismo salvaje de nuestra era, la nica manera que tendrn los Estados
de sobrevivir econmica y polticamente ser mediante el desarrollo de sus propios medios
para la explotacin de sus recursos y los del espacio ultraterrestre. La historia ofrece ejemplos
frecuentes de naciones que han sucumbido porque no supieron resolver a tiempo la gran misin de asegurar su independencia intelectual, econmica y poltica, estableciendo sus propios
medios para explotar su capacidad productiva.

456

Captulo V
La Crisis Econmica
y Financiera

Los Artificios Econmicos

y Financieros detrs de la Crisis
del 2007-?
Maximiliano Gracia Hernndez (*)

Introduccin
Toda crisis dentro de un sistema econmico representa una
oportunidad de cambio o la opcin de profundizar y/o mejorar
las estrategias de poltica econmica. El ao 2007 signific la opcin de cambio, fue un momento crucial para transformar el sistema capitalista mundial hacia un rgimen ms afn a los intereses
del colectivo social.

El inicio y desarrollo de la crisis financiera mundial represent el

fortalecimiento de las crticas a los fundamentos del modelo de libre
mercado, fue un punto intermedio entre un antes y un despus en la
existencia del sistema capitalista.
A partir de la crisis surgieron ideas nuevas, frescas y esperanzadoras,
las cuales mostraron la posibilidad de reformas dentro de la estrategia
de poltica econmica dominante mundialmente.

(*) Doctorado en poltica de

localizacin industrial en regiones
en desarrollo, con especialidad en
economa internacional y desarrollo
econmico. Profesor investigador
de la Universidad del Mar adscrito al
Instituto de Estudios Internacionales.

El origen de la crisis actual la ubicamos en el desequilibrio econmico suscitado en Estados Unidos a inicio de la dcada, la cual se resolvi
a partir de la combinacin de una serie de estrategias de poltica econmica, destaca el incremento del gasto militar, del consumo, la fuerte
expansin del crdito y la disminucin de los impuestos; estrategias
en conjunto que permitieron a Estados Unidos la superacin de esa
crisis. Posteriormente, el alza en las tasas de inters durante los aos
2004-2007, acompaado del incremento de los crditos de alto riesgo,
forjaron un caldo de cultivo que origin que la crisis actual represente
una de las ms fuertes que ha conocido el mundo capitalista.
459

El objetivo del texto es mostrar los antecedentes de la crisis, y con base en los acontecimientos
generados en el sistema financiero de Estados Unidos, articular los distintos artificios financieros
que dieron pie al surgimiento y desarrollo de la misma.
La primera parte del documento revisa el origen de la crisis mundial, particulariza en los elementos que le dieron origen; la segunda parte detecta las fallas del sistema y precisa en los errores
de la poltica financiera mundial.
1. Los antecedentes de la crisis mundial. 2000-2006
Los aos ochenta y noventa se caracterizaron por el incremento en las ganancias de las grandes
empresas trasnacionales, las cuales se convirtieron en prestamistas dentro del sistema financiero
internacional y en inversionistas directas dentro del mismo.

Como se observa en el grfico I, durante la dcada de los noventa la situacin econmica era
adecuada a las expectativas de la economa estadounidense: se generaban niveles de crecimiento
promedio del 3.11 por ciento anual, incremento acorde a las expectativas de la economa norteamericana.

Fuente: Elaboracin personal con base en Bureau of Economic Analysis, Bloomberg y Secretara de Economa.

El crecimiento observado tuvo su base en dos factores importantes: los altos niveles de
consumo de las familias, tal como se observa en el grfico II, y de inversin en las empresas,
las cuales se daban el lujo de consumir y de invertir dentro de un marco de endeudamiento
econmico.

460

Fuente: Elaboracin personal con base en Bureau of Economic Analysis, Bloomberg y

Secretara de Economa.

Para finales de la dcada de los noventa, el sistema productivo dej de tener importancia
como mecanismo de obtencin de ganancias, las empresas buscaron nuevas lneas de inversin (Dumnil, G. y Levy D. 2007:161-185) y encontraron en la inversin especulativa el
mecanismo para obtener ganancias, a partir de dicho fenmeno podemos explicar el origen
de la crisis actual.
Para comprender la crisis debemos remontarnos al surgimiento de la primera burbuja financiera del siglo. La burbuja surgi en las empresas puntocom durante el ao 2000. Dichas empresas generaron excesivas ganancias que hicieron estallar una burbuja financiera. Maticemos,
entre 1995 y el 2000 las empresas puntocom ofrecan la promesa de altos rendimientos con una
baja inversin, lo cual las hizo sobrevalorarse en las bolsas de valores del mundo; sin embargo,
ello fue acompaado de elementos negativos que an as permitieron mantener el crecimiento
con poca solidez en el mediano y largo plazo, los factores negativos a que hacemos referencia
fueron: a) especulacin; b) poco desarrollo en publicidad online; y, c) los usuarios carecan de
confianza para realizar compras online.
Los elementos antes sealados llevaron al colapso de mltiples empresas de internet. El punto lgido de la burbuja se gener en marzo de 2000 cuando el mercado NASDAQ lleg al nivel
ms alto de 5,132 puntos; un ao despus del surgimiento de la burbuja se dio el ataque contra
las torres Gemelas (ataque terrorista en el centro neurlgico de las finanzas norteamericanas).
Con estos dos acontecimientos casi paralelos lleg la recesin para la economa de Estados
Unidos en el 2001 (ver grfico I), frente a dicho fenmeno la Reserva Federal de EU decidi
bajar el tipo de inters, el cual descendi del 6 al 1 por ciento durante el periodo 2001 al 2004
como se observa en el grfico III.

461

La baja en la tasa de inters fue acompaada de la reduccin en los requisitos de crdito, el objetivo de la Reserva Federal fue inyectar dinero fresco a la economa norteamericana, con dichas
medidas las autoridades financieras de EU confiaban en retomar el crecimiento; sin embargo no
se previ, o no se quiso considerar el posible surgimiento de fenmenos negativos vinculados a
dichas acciones, por ejemplo, aument la demanda de crditos hipotecarios, lo que origin un
incremento en su precio, tema que veremos con mayor profundidad en el siguiente apartado.

1.1. Las hipotecas basura en el origen de la crisis del 2007

El origen de la crisis financiera se explica principalmente por los bonos hipotecarios basura, los
cuales surgieron de los derivados de obligacin de deuda con garanta. La explicacin parte de la
reduccin en el ao 2000 de la tasa de inters, la cual gener una disminucin en el margen de
intermediacin,1 la reduccin en sta llev a los bancos a ofrecer prstamos ms arriesgados, se
firmaron hipotecas con altas tasas de inters denominadas subprime o basura, dichas hipotecas se
firmaron con personas llamadas ninja (Acrnimo de no income, no job, no assets), esto es, sin
ingreso fijo, sin empleo seguro y sin propiedad o activos.

Con el alza en la tasa de inters, a diferencia de lo que se podra pensar, se increment la demanda de vivienda y a su vez el precio, y es que los demandantes consideraron que el valor de la
1

462

Ingresos por los intereses recibidos de los prstamos otorgados, menos los gastos por intereses abonados a los clientes
por dinero depositado.

vivienda aumentara en poco tiempo por arriba de su costo original, inclusive, an y cuando los
precios alcanzaran niveles que no correspondan con su valor real. Al final estuvieron equivocados.

Fuente: Elaboracin personal con base en datos de Federal Reserve

Economic Research & Data

Frente al incremento en la demanda de crditos, los bancos requirieron ms capital para prestar,
para obtenerlo encontraron la respuesta en la creacin de paquetes financieros. Expliquemos: cuando la Reserva Federal tom la decisin de bajar la tasa de inters, no se consideraron o no se quisieron
pensar algunos elementos intrnsecos al mercado de crdito inmobiliario, dichos elementos fueron:
a. El cambio en la forma de negociar la financiacin de vivienda.
Los bancos crearon paquetes hipotecarios en los cuales confluyeron tanto crditos hipotecarios
prime como subprime, a dichos paquetes se les denomin Mortgage Backed Security (MBS), los
cuales posteriormente se convirtieron en Collateralized Debt Obligations (CDO), esto es, obligaciones de deuda colateralizada. En dichos documentos existan garantas con respaldo y sin respaldo real.
El comprador de los paquetes (llammosle Y), eran entidades filiales (llamadas Conduits) creadas
por el mismo banco X. Los Conduits tambin llamados Trust o Fondos tenan como caracterstica
el no estar obligados a consolidar sus balances con los del banco matriz. Los Conduits se financiaban
a travs de crditos de otros bancos y a travs de la contratacin de bancos de inversin, los cuales se
encargaban de vender los MBS en el mundo entero a diferentes Fondos de inversin, Sociedades de
capital riesgo, Aseguradoras, Financieras, Sociedades patrimoniales de una familia, etc.
Maticemos la idea anterior, a travs de la compra-venta de bonos hipotecarios, la relacin entre
comprador y vendedor se encontraba unida por una aseguradora de riesgo, gracias a ello los bancos
de inversin lograron empaquetar las hipotecas individuales para venderlas en los mercados de capitales, las aseguradoras de riesgo ofrecan calificaciones triple AAA a los paquetes hipotecarios, con ello
se gener confianza entre los inversionistas que regularmente fueron fondos de pensiones, fondos de
coberturas o bancos comerciales, tanto de EU como del mundo entero. Saban que al comprar bonos
hipotecarios con calificacin triple AAA tenan certeza porque eran respaldados por: aseguradoras
con altas calificaciones, las vendan bancos con prestigio, las utilidades que ofrecan eran buenas, y
463

por ende seguras; sin embargo no saban que estaban comprando hipotecas individuales que venan
en un paquete, y menos que stas tenan derivados de segunda y tercera generacin2.
Para darle mayor claridad a lo sealado anteriormente establezcamos un ejemplo: supongamos
que el Banco X entrega a una persona insolvente un crdito hipotecario por un milln de pesos. Para
el Banco X le representa un activo y para quien lo recibe un pasivo. El banco decide que dicha deuda
puede venderla dentro del sistema financiero, esto es, crear un derivado de crdito con la hipoteca y
venderla a terceros (aunque sabe que la misma fue contratada por persona insolvente).
De la hipoteca de un milln de pesos que otorg el Banco X, se generan bonos por una determinada cantidad, supongamos 700 mil pesos, del resto equivalente a 300 mil pesos se crean
otros bonos llamados de segundo, tercero, cuarto nivel, etc. Cabe aclarar que segn la mxima
financiera, a mayor riesgo mayor tasa de inters y a la inversa, por ende, los bonos de segunda y
tercera generacin tenan una mayor tasa de inters. Las hipotecas basura se dividan por tanto en
diferentes tipos de inversin con diferentes tipos de inters.
b. Los problemas en la regulacin financiera.
En trminos contables los ingresos del Banco X por la venta de dichas hipotecas iban a su activo,
esto es, a la cuenta de dinero en caja, la cual se incrementaba y cuya contrapartida disminua por
el mismo importe, con ello la relacin capital/crdito se balanceaba y el Banco X cumpla con las
Normas de Basilea3. Lo que se estaba generando era deuda de corto plazo para invertirla en activos
a largo plazo, con ello se incrementaba el apalancamiento (uso de deuda para adquirir activos), lo
cual puso en riesgo la estabilidad del sistema financiero.
Lo peligroso de los bonos basura es que se crearon millones para asegurar el segundo y luego el
tercero y as sucesivamente, esto es, se hicieron millones y millones de derivados sin respaldo real y
efectivo. Surge la pregunta por qu ese deseo por empaquetar, vender, ganar? La respuesta es que
en el modelo financiero que fracas se le otorgaba incentivo a todos los eslabones de la cadena.
El gerente del banco cobraba comisin por otorgar crditos hipotecarios; quien estructuraba los
ttulos igualmente ganaba una comisin, y si empaquetaba mayor nmero de hipotecas de riesgo
ganaba ms; las calificadoras de riesgo al dar triple AAA a los bonos obtenan grandes comisiones,
las aseguradoras no tenan problemas para asegurar porque saban que los paquetes tenan una
calificacin de triple AAA y por ende un mnimo riesgo.
Nombres de los que llevaron a la crisis financiera mundial: Lehman Brothers, Goldman Sachs,
Countrywide Financial Corporation, entre otros. Goldman se deshizo de los papeles, Lehman no
2

Se le llama productos derivados, porque surgen a partir de otros, de uno inicial surgen muchos ms. Los derivados son
la esencia de las finanzas internacionales.
3 Adelante se explica la Norma.

464

lo hizo y quebr; Countrywide Financial Corporation venda crditos hipotecarios a personas sin
solvencia econmica, los llamados subprime, tambin venda a los denominados Alt-A4.
Durante los aos en que se gest la crisis las hipotecas subprime se fueron generalizando. En
el ao 2001 se gener un increment en dichos ttulos por el 46 por ciento, para el 2006 se haba
incrementado al 75 por ciento. Por su parte los Alt-A crecieron en el 2001 el 19 por ciento, para el
2006 se incrementaron el 91 por ciento; los Jumbo ocupaban en el 2001 el 33 por ciento, para el
2006 aumentaron el 46 por ciento (Ashcraft, A.B. Schuermann, T. 2008: 2)
Hay un punto importante que se debe matizar porque fue uno de los elementos base del origen
de la crisis: los tipos de inters de las hipotecas eran a tasas variables (adjustable rate mortgages),
las cuales representaban las dos terceras partes de las deudas otorgadas a los subprime. El prestamista tena tres aos para pagar la deuda, estos es, contaba durante ese tiempo con una tasa preferencial, de no pagar en el plazo previsto los intereses se podan incrementar hasta en un 100 por
ciento, eso era lo arriesgado de ese crdito.
2. Elementos acompaantes a los bonos basura. Surge la crisis
Entre junio de 2004 y septiembre de 2007, la Reserva Federal increment su tasa de inters del
1.13 al 5.02 por ciento, lo cual fue acompaado por el aumento en los precios internacionales de
los hidrocarburos, se gener as un incremento en la inflacin (2.6, 4.1 y 5.9 por ciento durante los
aos 2006, 2007 y 2008, respectivamente).

El aumento en los precios internacionales de hidrocarburos se explica por la guerra de Irak, del
2002 al 2008 el precio internacional del petrleo creci en un 287.7 por ciento. Dicha guerra gener adems una disminucin en la oferta de petrleo mundial.

Fuente: OPEP. Disponible en http://www.opec.org/opec_web/en/data_graphs/40.htm

4

Personas que no quieren demostrar su capacidad de pago, pero no tienen malos antecedentes crediticios. En los prstamos
Alt-A. durante 2006 sus acciones cotizaban a 50 dlares, tras la cada del mercado en 2007 pasaron a venderse en 6 dlares.

465

Dado lo anterior se gener una poltica internacional de subsidio a los biocombustibles, lo que
disminuy la cantidad de tierra para producir alimentos y, por ende, la oferta de alimentos descendi. Frente a este descenso en la oferta de alimentos, a partir del 2004 se gener un incremento
en sus precios, que se vio reflejado en la canasta de los consumidores, lo anterior gener que los
compradores de vivienda dejaran de pagar las hipotecas y la vivienda nueva y usada dejara de comprarse, las obligaciones hipotecarias crecieron; el exceso de oferta de vivienda hizo bajar su precio.

Fuente: Elaboracin personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.federalreserve.gov/

Los inversionistas de bonos tuvieron prdidas e inici as el origen de la crisis. Se gener una
ruptura entre el precio actual del activo y el precio futuro. Cuando los inversionistas observaron
que la valorizacin del activo se revirti, estall la burbuja, salieron los inversionistas del mercado
lo cual se convirti en fuga y al final en desbandada. Los precios cayeron y no hubo mercado, adems los activos subyacentes dejaron de emitir los flujos de dinero esperado.
La crisis financiera se manifest a finales del 2007, se expandi a la economa real cuando las
ganancias de las empresas norteamericanas disminuyeron. Para el primer y segundo trimestre de
2008 las prdidas en EU se incrementaron an ms como resultado de los problemas en el sector
construccin y automotriz. Orlando Caputo argumenta que el conjunto de las empresas productoras de bienes durables disminuy sus ganancias en un 57.3 por ciento del tercer trimestre del
2006 al segundo trimestre del 2008. Los sub sectores de computacin y electrnica disminuyeron
sus ganancias 62.5 por ciento, los equipos elctricos 42.2 por ciento. Las ganancias del comercio
al mayoreo y menudeo disminuyeron 54 y 30 por ciento respectivamente. Dichas prdidas argumenta el autor, se estiman mayores posterior al periodo de referencia, y explican con ello la fuerte
cada de la Bolsa y la quiebra de las instituciones financieras (Caputo, O. 2008:15).
A partir de enero de 2008, bancos y entidades financieras comenzaron a quebrar como resultado del fin de la burbuja inmobiliaria, para agosto del 2008 ya eran diez los bancos en quiebra, para
mayo del 2009 se tenan 64 bancos que haban cerrado sus puertas (Ver anexo 1).
466

Primero cayeron grandes bancos hipotecarios como American Home Mortgage, y luego uno
de los grandes bancos de inversin Bearn Stearns, que representaba el quinto banco de inversin
ms grande de Estados Unidos, perdi casi el total del valor de sus acciones, Lehman Brothers se
declar en quiebra, Bank of America compr Merill Lynch5. El temor se propag afectando as a
todas las aseguradoras de ttulos financieros.
Fannie Mae y Freddy Mac, absorban como agencias pblicas gran cantidad de prstamos hipotecarios suscritos por otras entidades, el ltimo trimestre de 2007 concedieron el 75 por ciento
del total de las hipotecas (Hilzenrath, D. 2008 D01). Dichas hipotecarias se nacionalizaron para
proteger a los usuarios, posteriormente la Reserva Federal salv a la aseguradora AIG y nacionaliz
ttulos por un valor estimado de 5.3 billones de dlares6.
Algunos bancos no tan profundamente golpeados por la crisis, se vieron en la necesidad de vender parte de sus activos fsicos y activos burstiles.
Acertadamente Paul Krugman (2008) argument que: los beneficios estn privatizados pero las
prdidas estn socializadas. Si a Fannie y Freddie les va bien, sus accionistas cobran sus beneficios, pero si las
cosas les van mal, Washigton paga la factura. Cara, ganan ellos, cruz, perdemos nosotros.
Uno de los economistas heterodoxos con mayor credibilidad, Paul A. Samuelson (2008) sealaba: Las bancarrotas y las cinagas macroeconmicas que sufre hoy el mundo tienen relacin directa con los
chanchullos de ingeniera financiera que el aparato oficial aprob e incluso estimul durante la era de Bush.
Ya lo sealan profticamente Grard Dumnil y Levy Dominique cuando argumentaron: Parece
claro, en general, que se han reunido las condiciones que podran provocar una nueva gran crisis, pero hay
que distinguir la necesidad de un ajuste de su carcter necesariamente catastrficoLas cotizaciones de bolsa deben ser reajustadaslas fluctuaciones de las cotizaciones de moneda y los movimientos intempestivos
de capitales debern ser regulados (2007:262-263)7.
Los bancos tuvieron grandes prdidas y se vieron en la necesidad de asumir las obligaciones
de las entidades vehculo creadas por ellos. Los problemas crecieron dada la mayor demanda de los
fondos que eran propiedad de los ahorradores e inversionistas.

5
6
7

Revisar notas periodsticas: El Mundo 2008 y El Pas 2008. Ver referencias.

Revisar notas periodsticas: La Vanguardia, El Pas y El Mundo 2008. Ver referencias
Cabe sealar que el libro de referencia fue publicado en su versin original francesa en el ao 2000, por ello argumentamos que es una afirmacin proftica.

467

El Fondo Monetario Internacional seal que las prdidas relacionadas con el mercado hipotecario ascendieron a 565,000 millones de dlares, y si se le suma otras hipotecas y otros activos se
tiene una cifra de 945,000 millones de dlares (FMI 2008: iii).
La solucin temporal a la crisis se encontr en el apoyo otorgado por la Reserva Federal y el
Banco Central Europeo, se generaron grandes inyecciones de dinero y los bancos como Citigroup,
Morgan Stanley, UBS y Merrill Lynch, buscaron nuevos socios para recapitalizarse.
Otro elemento a destacar fue el descenso de las importaciones y exportaciones a partir del ao
2000, las exportaciones e importaciones iniciaron un proceso de descenso como lo muestra el
siguiente grfico; a la par, la inversin fija en EU descendi de 7.3 por ciento en 2004 al -3.1 por
ciento en el 2008. Resultado de lo anterior se tuvieron bajos niveles de ahorro que generaban la necesidad de captar ahorro externo; lo anterior ya representaba desde ese momento una base poco
slida para la economa norteamericana.
2.1. La exportacin de la crisis al mundo
Del 2000 al 2006 y como resultado del aumento en el nmero de transacciones, los bancos
poco a poco se fueron descapitalizando, sus recursos se fueron extinguiendo, frente a ello decidieron acudir a bancos en el extranjero para solicitar crditos.

Fuente: Elaboracin personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.federalreserve.gov/

Se extendi el riesgo financiero a la economa mundial, bancos e instituciones financieras otorgaban crditos a los bancos norteamericanos. Debemos preguntar dnde tomaron esos recursos
los bancos prestamistas? la respuesta es muy sencilla, de los millones de inversionistas y ahorradores existentes en el mundo entero, los cuales no tenan la ms remota idea del lugar donde se
encontraban invertidos sus ahorros.
468

La cantidad de prstamos otorgados por los bancos norteamericanos fue ms all de las reglas
internacionales, en particular de las Normas de Basilea, las cuales sealan que el capital de los bancos no debe ser inferior al 8 por ciento de los activos de riesgo8. Los Bancos estaban cumpliendo
dicha medida pero a travs de artimaas contables.
Se detecta desde el 2001 como los intereses ganados resultado de los crditos otorgados por
el total de los bancos comerciales en EU tuvieron una tendencia creciente, ello fue resultado del
aumento en los crditos otorgados.

Fuente: Elaboracin personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.federalreserve.gov/

A principio del 2007 lleg lo que finalmente llegara: el precio de la vivienda descendi, lo cual gener una disminucin tanto en el precio como en la cantidad vendida de los paquetes hipotecarios.
Las inversiones de millones de personas en el mundo sufrieron prdidas, y es que como se seal
anteriormente, dichos ciudadanos tenan (sin saberlo muchos de ellos), depositadas sus inversiones
en acciones basura que pendan de un hilo. El fuerte incremento en las prdidas y la fuerte disminucin de las ganancias en Estados Unidos y en otros pases llevaran al surgimiento de la crisis.
Dado lo anterior se gener un fenmeno de desconfianza, escasez de dinero y de crditos al
consumo, no haba crditos hipotecarios y por ello las inmobiliarias llegaron a la crisis, baj el consumo, disminuy la inversin, se afect la produccin, etc.
Lo anterior es resultado de haber colocado los capitales en las posiciones ms ventajosasal hacerlo, las finanzas no financiaron la economa real, pero llevaron a las empresas a volver a centrarse sobre el
autofinanciamiento mientras las finanzas disminuan la masa de fondos disponibles a travs de los pagos de
intereses y distribucin de dividendos masivos. (Grard D. y Levy D. 2007:185)
8

Riesgo de crdito + riesgo de negociacin+ riesgo de tipo de cambio+ riesgo operacional

469

En el diagrama I se observa el conjunto de los elementos explicados anteriormente, se muestra

los sucesos, tanto directos como indirectos que crearon un caldo de cultivo que dio origen al
desequilibrio econmico actual.
Diagrama I

Fuente: Elaboracin propia con base en los acontecimientos suscitados en la economa mundial.

Consideraciones finales
Las crisis econmicas son cada vez ms globales, inician en un pas y se expanden rpidamente al resto de las naciones insertas dentro del capitalismo, basta con recordar el efecto Tequila,
Dragn, Vodka, Samba, Tango, y la crisis reciente en los pases de Europa-27. Para evitar la crisis a los pases ya no les basta seguir fielmente la lnea del Fondo Monetario Internacional, es
470

necesario salir del sistema, sin embargo ello no es tarea sencilla dada la fuerte penetracin del
capitalismo en la mayora de las naciones del mundo.
Mientras se sale de la crisis actual y se espera la llegada de la siguiente, es necesario tomar acciones y aplicar estrategias de desarrollo social y econmico, porque de lo contrario el crecimiento no
llegar. Lo anterior deber fortalecer las interrelaciones entre las polticas econmicas y sociales, lo
cual se hace necesario y fundamental en un proceso de incertidumbre global.
En este momento de crisis mundial se tratan de reactivar las economas a travs de polticas
expansivas, en este sentido Mxico no fue el nico en utilizar el gasto pblico como palanca de
crecimiento, igualmente lo hicieron varios pases del mundo, quienes ofrecieron liquidez a sus sistemas financieros, dieron crditos a sus pequeas empresas, y subsidios a las personas.
Los gobiernos en el mundo para salir de la crisis aplicaron estrategias cuyo fundamento fue el incremento del gasto pblico, utilizaron en particular programas de vivienda, de apoyo a las Pymes, al
sector agrcola, al turismo y a la industria; en materia de poltica laboral y social apoyaron la creacin
de empleos y generaron programas sociales. Tenemos los casos concretos en Amrica Latina de pases como: Antigua, Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Granada,
Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Per y Uruguay (CEPAL 2009:1-72).9
Para paliar la crisis los gobiernos utilizaron un mayor gasto pblico para obras sociales, aumentaron los subsidios, generaron empleo temporal, etc., pero surge la pregunta, de dnde se obtuvieron los recursos? De crditos otorgados por el Banco Mundial, frente a lo cual necesariamente se
increment la deuda (Ver referencias periodsticas).
Finalmente consideramos importante y necesaria la aplicacin de reformas estructurales que
den base slida al crecimiento de las economas nacionales. Se requiere una reforma fiscal, laboral,
comercial e industrial, todo ello con sentido social. Slo con las medidas sealadas se podr aspirar
a un crecimiento slido y de largo plazo.

Existe un trabajo de la CEPAL (2009) el cual muestra las estrategias de los gobiernos de Amrica Latina para salir de la
crisis, para consultar se puede revisar la referencia al final del texto.

471

Mayo 22 2009

cierre

Fecha del

Commerce, Berkeley, IL

National Bank of

2009

Enero 16,

cierre

Fecha de

2009

Abril 24,

Nombre del Banco

Heritage Bank,

cierre

Fecha de

Farmington Hills, MI

Nombre del Banco

Anexo I Bancos en quiebra durante la crisis de 2007-2009

Nombre del Banco

Macomb, IL

Citizens National Bank,

cierre

Fecha de

2009

Mayo 22

Nombre del Banco

Champaign, IL

En Espaol

2008

Diciembre 12,

Abril 24,

2008

Diciembre 12,

Sanderson State Bank,

American Southern

2009

Duluth, GA

Haven Trust Bank,

BankUnited, FSB, Coral

Bank, Kennesaw, GA

2009

Abril 17,

Sanderson, TX

Nevada, Elko, NV

Great Basin Bank of

Mayo 21 2009

2009

Enero 30,

Gables, FL

Ocala, FL

Ocala National Bank,

Abril 17,

21, 2008

Noviembre

Jackson, GA

Cape Fear Bank,

2009

Abril 10,

Loganville, GA

The Community Bank,

21, 2008

Noviembre

2008

Enero 23,

Wilmington, NC

2009

Marzo 27,

MD

Diciembre 5,

American Sterling Bank,

2009

Pomona, CA

PFF Bank and Trust,

First Georgia
Enero 30,

Sugar Creek, MO

2009

Abril 10,

Suburban Federal

2009

Greeley, CO

New Frontier Bank,

Community Bank,

2009

Enero 30,

Mayo 1, 2009 Savings Bank, Crofton,

Mayo 1, 2009

Mayo 8, 2009

Strategic Capital Bank,

Westsound Bank,
Bremerton, WA

Layton, UT

America West Bank,

Citizens Community
Bank, Ridgewood, NJ

City, UT

MagnetBank, Salt Lake

1st Centennial Bank,

2009

Atlanta, GA

Omni National Bank,

Mayo 1, 2009
Abril 24,

Redlands, CA

2009

Enero 16,

Atlanta, GA

Silverton Bank, N.A.,

First Bank of Idaho,

2009

Vancouver, WA

Bank of Clark County,

CA

21, 2008

Noviembre

Ketchum, ID

2009

Abril 24,

Downey Savings and

First Bank of Beverly

Loan, Newport Beach,

Hills, Calabasas, CA

Fuente; Elaborado con base en datos de Failed Bank List. Federal Deposit Insurance Corporation.
Disponible en http://www.fdic.gov/bank/individual/failed/banklist.html. Revisado el 27/05/2009

472

473

2009

Febrero 27,

2009

Febrero 20,

2009

Henderson, NV

Heritage Community

Bank, Glenwood, IL

Silver Falls Bank,

Silverton, OR
Bank FSB, Park City, UT

and Washington Mutual

Bank, Henderson, NV

Washington Mutual

Northville, MI

Main Street Bank,

IL

Meridian Bank, Eldred,

Nombre del Banco

2008

Septiembre 25,

2008

Octubre 10,

2008

Octubre 10,

2008

Octubre 24,

2008

Octubre 31,

2008

Bank, Pittsburgh, PA

Metropolitan Savings

NetBank, Alpharetta, GA

Lakeview, OH

Miami Valley Bank,

Loup City, NE

Sherman County Bank,

FL

Gulf Coast, Cape Coral,

Riverside Bank of the

Colorado Springs, CO

Noviembre 7, Colorado National Bank,

cierre

Fecha del

Disponible en http://www.fdic.gov/bank/individual/failed/banklist.html. Revisado el 27/05/2009

Fuente; Elaborado con base en datos de Failed Bank List. Federal Deposit Insurance Corporation.

Febrero 27,

Alpharetta, GA

Security Savings Bank,

GA

Georgia, Commerce,

Bradenton, FL
Alpha Bank & Trust,

2009

Stockbridge, GA

Freedom Bank,

2009

Marzo 20,

FirstCity Bank,

Los Angeles, CA

Security Pacific Bank,

Nombre del Banco

Marzo 6,

2009

Association, Paola, KS

Freedom Bank of

Marzo 20,

cierre

Fecha de

TeamBank, National

Nombre del Banco

2007

Febrero 2,

28, 2007

Septiembre

2007

Octubre 4,

2009

Febrero 13,

2009

Febrero 13,

2009

Marzo 20,

cierre

Fecha de

Anexo I Bancos en quiebra durante la crisis de 2007-2009

Nevada, Reno, NV

First National Bank of

CA

NA, Newport Beach,

First Heritage Bank,

Bradenton, FL

First Priority Bank,

and Trust, Topeka, KS

The Columbian Bank

Alpharetta, GA

Integrity Bank,

Houston, TX

Franklin Bank, SSB,

Nombre del Banco

Julio 25, 2008

Julio 25, 2008

2008

Agosto 1,

2008

Agosto 22,

2008

Agosto 29,

2008

Noviembre 7,

cierre

Fecha de

cierre

Fecha del

Febrero 13,
WV

2008

Mayo 30, 2008

Mayo 9, 2008

cierre

Fecha de

Nombre del Banco

En Espaol

Henderson, NV

2008

Septiembre 5,

cierre

Fecha de

2009

IndyMac Bank,

Silver State Bank,

Febrero 6,

Pasadena, CA

Febrero 13,

County Bank, Merced,

2009

IL

Trust Company, Pittsfield,

CA

Enero 25,

MO

2008

Marzo 7,

Julio 11, 2008

Douglass National Bank,

2008

Hume Bank, Hume,

Kansas City, MO

Corn Belt Bank and

Nombre del Banco

Anexo I Bancos en quiebra durante la crisis de 2007-2009

Nombre del Banco

Pinnacle Bank of
2009
First Integrity Bank,

cierre

Fecha de

Oregon, Beaverton, OR
Febrero 6,
NA, Staples, MN

Nombre del Banco

Alliance Bank, Culver

2009
ANB Financial, NA,

Ameribank, Northfork, Septiembre 19,

City, CA
Febrero 6,
Bentonville, AR

FirstBank Financial
2009

GA

Services, McDonough,

Fuente; Elaborado con base en datos de Failed Bank List. Federal Deposit Insurance Corporation.
Disponible en http://www.fdic.gov/bank/individual/failed/banklist.html. Revisado el 27/05/2009

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tormentas/financieras/elpepiopi/20080128elpepiopi_4/Tes consulta 28/02/ 2009.

476

Anexo estadstico
Tabla I
Tasa de inters de los fondos federales 2000-2009/4
Ao

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009 / 04

6.24

3.88

1.67

1.13

1.35

3.22

4.97

5.02

1.92

0.15

Fuente: Elaboracin personal con datos de la Federal Reserve, Economic Research & Data
Tabla II
PIB en EU 1990-2008.
Ao

PIB

Ao

PIB

1990
1.9
1999
4.5
1991
-0.2
2000
3.7
1992
3.3
2001
0.8
1993
2.7
2003
2.5
1994
4
2004
3.6
1995
2.5
2005
2.9
1996
3.7
2006
2.8
1997
4.5
2007
2
1998
4.2
2008
1.1
Fuente: Elaboracin personal con base en datos de Federal Reserve, Economic
Research & Data
Tabla III
ndice de precios de la vivienda en EU.
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Feb-09

111.58
120.43
135.15
150.49
174.83
201.97
203.33
184.96
150.57
143.17

Fuente: Elaboracin personal con base en Bloomberg & Department of

Commerce, Bureau of Economic Analysis

477

Tabla IV
Precio internacional del petrleo (Dlares)
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010

18.68
12.28
17.48
27.6
23.12
24.36
28.1
36.05
50.64
61.08
69.08
94.45
61.06
75.6

Fuente: Elaboracin personal con base en Organizacin de pases exportadores de petrleo. Disponible en http://www.opec.org/opec_web/en/data_graphs/40.htm
Tabla V
Mercado de rendimiento de los bonos del Tesoro
de EE.UU. a plazo fijo de 1 ao, que se ofrecen
en forma de inversin
03/01/2000
03/01/2001
03/01/2002
03/01/2003
05/01/2004
03/01/2005
03/01/2006
03/01/2007
03/01/2008
02/01/2009
04/01/2010
12/07/2010

6.09
5.04
2.24
1.41
1.35
2.79
4.38
4.98
3.13
0.40
0.45
0.30

Fuente: Elaboracin personal con base en Reserva Federal, disponible en

http://www.federalreserve.gov/default.htm

478

Tabla VI
Activos totales generados por los intereses de los prstamos de todos los bancos comerciales (promedio trimestral)
2000Q1
2000Q2
2000Q3
2000Q4
2001Q1
2001Q2
2001Q3
2001Q4
2002Q1
2002Q2
2002Q3

3493991
3603126
3685987
3748072
3780041
3809913
3815750
3882324
3837926
3850827
3916028

2002Q4
2003Q1
2003Q2
2003Q3
2003Q4
2004Q1
2004Q2
2004Q3
2004Q4
2005Q1
2005Q2

4034177
4088366
4163199
4251883
4258046
4341200
4511657
4637609
4747071
4844496
4935689

2005Q3
2005Q4
2006Q1
2006Q2
2006Q3
2006Q4
2007Q1
2007Q2
2007Q3
2007Q4
2008Q1

5120588
5235907
5355019
5509122
5630558
5867431
5895760
6058404
6221661
6501299
6583858

2008Q2
2008Q3
2008Q4
2009Q1
2009Q2
2009Q3
2009Q4
2010Q1

6621055
6614680
6667462
6764661
6749293
6748986
6483943
6772202

Fuente: Elaboracin personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.federalreserve.gov/default.htm

Tabla VII
Obligaciones hipotecarias Financieras. Relacin de propietarios
de viviendas. Datos desestacionalizados
Periodo
2005Q2
2005Q3
2005Q4
2006Q1
2006Q2
2006Q3
2006Q4
2007Q1
2007Q2
2007Q3

Datos
0. 104755
0.104052
0.105693
0.10673
0.108411
0.110215
0.110786
0.111702
0.112381
0.113121

Periodo
2007Q4
2008Q1
2008Q2
2008Q3
2008Q4
2009Q1
2009Q2
2009Q3
2009Q4
2010Q1

Datos
0.112996
0.113466
0.109844
0.110924
0.111292
0.110638
0.108323
0.107672
0.106469
0.105193

Fuente: Elaboracin personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.

federalreserve.gov/default.htm

479

Captulo VI
Medio Ambiente

Impacto Social del Cambio Climtico:

La Migracin F orzosa
Valentina Prudnikov Romeiko (*)

Resumen
A finales de la primera dcada del siglo XXI el cambio climtico
se convierte en un tema principal de debate sobre el desarrollo de
la humanidad y en un reto de responsabilidades comunes para el
presente siglo.

La alteracin del clima como resultado del calentamiento global

est provocando y va a impulsar an ms la migracin de millones
de personas formando refugiados ambientales o migrantes climticos, obligados a desplazarse a causa de las sequas, de la erosin de
la lnea costera, de las inundaciones y de las prdidas en la produccin agrcola.
Hoy en da y en la perspectiva a largo plazo el problema de los
desplazamientos humanos consiste en la complejidad de una relacin lineal entre el cambio climtico, como resultado de la accin
antropognica, y la migracin, pero tambin, en una correlacin no
lineal en la cual intervienen diferentes factores geopolticos, sociales,
econmicos y medioambientales.
(*) Valentina Prudnikov
Romeiko Doctora en Geografa
con especialidad en Geografa
Econmica, Poltica y Social por
la Universidad Estatal de Mosc,
Profesora-Investigadora de tiempo
Completo, Titular en el Instituto
de Estudios Internacionales,
Universidad del Mar, Campus
Huatulco, Oaxaca.

Introduccin
El inters por elaborar el tema del impacto social del cambio
climtico surgi por el propsito de entender las perturbaciones recientes en el clima y la vulnerabilidad planetaria. Asimismo, se hace tangible la necesidad de adaptacin humana ante
estos fenmenos.
483

Dentro del contexto evolutivo de la humanidad, se est pasando actualmente por el periodo difcil: una crisis econmica mundial (2007-2010) agrav el hambre y la desnutricin en los pases
ms pobres con dramticas consecuencias para la seguridad internacional y la estabilidad poltica.
Como resultado de ello, se ampla una brecha creciente entre ricos y pobres con escndalos ticos
que resultan ilgicos ante el avance de la ciencia y la tecnologa. De manera adicional, se pone en
evidencia que el crecimiento de produccin y el demogrfico se atraviesa con el avance del deterioro ambiental, la prdida de la biodiversidad y el aumento de calentamiento global.
El planeta est sufriendo problemas ambientales globales que ponen en riesgo el futuro de toda
la humanidad. Se trata, entonces, de una perspectiva ecolgica integral planetaria, donde los
problemas globales son aquellos que influyen o pueden intervenir en los procesos naturales en
biogeesfera1 y, como consecuencia, en los intereses de toda la sociedad. Asimismo, partiendo
del principio de la interdependencia ecolgica universal, todava no est clara la gnesis de las
transformaciones de la naturaleza: si sta es de origen antropognica o es un proceso natural de la
Tierra?2 Los especialistas en el tema muestran cierta disonancia sobre el papel del ser humano en
los procesos de transformacin de nuestro planeta. En lo que coinciden todas las opiniones cientficas es en la importancia y la complejidad del balance de calor de la superficie terrestre regulado
por la cantidad de radiacin solar y otros factores tales cmo, las variaciones de transparencia de
la atmsfera terrestre; los cambios peridicos en la actividad solar y en la rotacin de la Tierra; los
movimientos de traslacin y los cambios en el ngulo del eje de rotacin; las anomalas de origen
csmico y las variaciones en la composicin de la atmsfera. Esta ltima transformacin est ligada
indiscutiblemente con la actividad humana en cuestin de aumento de la contaminacin trmica
por emisiones de gases txicos y de efecto invernadero, calentamiento global y como resultado,
modificaciones del ecosistema global planetario lo que en suma, por lo visto, tiene grandes consecuencias sociales.3 Con base en lo anterior, la humanidad se encuentra ante fenmenos poco estudiados cuyas consecuencias, resulta, tendran efecto de avalancha para el futuro del mundo: los
refugiados o migrantes climticos, es decir, la poblacin desplazada a causa del cambio climtico4.

1 Segn nuestra opinin, el termino biogeesfera reflexiona de manera ms completa el sentido comn de bisfera. Geo
muestra el papel principal de los componentes abiticos.
2 Rudolf K. Kligue, Reports. Symposium on the International Geosphere-Biosphere. Programme IGBP. GeoJournal, Marzo, 1989, Vol. 18, No 3, p. 331.
3 Naciones Unidas y Banco Mundial destacan que con un 90% de seguridad que el ser humano y su actividad diaria contribuye con el cambio climtico. IPCC Fourth Assessment Report: Climate Change, 2007; Banco Mundial. Informe
sobre el desarrollo mundial 2010: Desarrollo y cambio climtico, 2009.
4 El trmino refugiado climtico se sigue utilizando, en parte porque no existe una mejor alternativa. Efectivamente, la palabra
evacuado supone un desplazamiento temporal dentro del mismo pas (como fue el caso de los huracanes Wilma en 2005
y Katrina en 2008). En cuanto a la expresin migrante climtico implica ms la idea de atraccin del destino que la de repulsin del pas de origen adems de posibles connotaciones negativas que podran inducir a la comunidad internacional a
sentirse menos responsable del bienestar de esas personas. Migracin y cambio climtico, No.31, Ginebra, 2007, p.15

484

1. Cambios histricos en la temperatura del planeta

Durante los casi cinco mil millones de aos anteriores el clima del planeta ha sido transformado
principalmente por las emisiones volcnicas, los cambios en luz y radiacin solar, el desplazamiento de los continentes como resultado de movimientos de las plataformas tectnicas y los choques
de meteoritos y asteroides. James Lovelock, el famoso creador de la Teora de Gaia, segn la cual la
Tierra se comporta como si fuese un organismo vivo capaz de autorregularse, afirma que hace 55
millones de aos una gran cantidad de CO2 entr accidentalmente en la atmsfera por causas geolgicas, cuyo origen desconocemos, y las temperaturas subieron entre 5 y 8 grados globalmente; y
pasaron unos 200 mil aos hasta que se volvi a enfriar. No hubo una gran extincin porque todo
pas tan despacio que la vida tuvo tiempo de adaptarse sobre todo emigrando de unas regiones a
otras como, por ejemplo, la zona polar que gozaba de 23 grados de temperatura.5

El ltimo milln de aos de nuestro universo fue marcado por los procesos complicados en la
tropsfera sometida a periodos largos de enfriamiento (periodos glaciales) y calentamiento global
(interglaciales). El periodo que estamos viviendo dura cerca de 12 mil aos y pertenece a una
poca interglacial con la temperatura promedio mundial relativamente estable alrededor de 15C
(15 grados Celsius).6
Siguiendo esta lnea histrica y como resultado de la Revolucin Industrial, la aceleracin de
la actividad humana condujo, en parte, al aumento significativo de la concentracin de emisiones de tres gases txicos y de efecto invernadero (GEI) principales CO2 (dixido de carbono),
CH4 (metano) y N2O (oxido nitroso) en la tropsfera. Segn algunas estimaciones, la emisin a la
atmsfera de 2.300,000 millones de toneladas de CO2 en los ltimos 200 aos de la actividad humana ha sido la causa fundamental de la alteracin de las temperaturas en la superficie de la Tierra.7
Las principales razones de este proceso eran y siguen siendo los tres factores esenciales conocidos como el crecimiento de la agricultura, la deforestacin y la quema de combustibles (madera,
carbn, petrleo y gas) que estn llevando a la humanidad a experimentar cambios histricos en la
temperatura del planeta, es decir, al cambio climtico y calentamiento global.
Entre tanto ha llegado la hora de aclarar por vez primera qu significa el conjunto de la expresin
cambio climtico y calentamiento global. Esta combinacin de palabras apareci en 1975 en la
revista Science gracias a un investigador estadounidense, Wallace Broecker, y su artculo titulado
Cambio climtico: Estamos al borde de un calentamiento global pronunciado?, en el que el au5 James Lovelock. La venganza de la Tierra. La teora de Gaia y el futuro de la humanidad. Ed. Bolsillo, Madrid, 2008, p. 68.
6 Datos de National Oceanic and Atmospheric Administation (NOAA/NASA) Disponible en: http://www.noaa.gov/
ocean.htm
7 Antxon Olabe. Geopoltica del cambio climtico. La alteracin del clima de la Tierra como problema de seguridad
global. Revista El Rapto de Europa, No. 12, junio 2008, p.11.

485

tor predeca que el incremento de emisiones de CO2 debilitara la capacidad de los ocanos en
absorber el exceso de carbono. Asimismo, para el Panel Intergubernamental de Cambio Climtico
(IPCC, en sus siglas en ingles) - organismo de la ONU creado en el ao 1988 - el trmino cambio
climtico se refiere a cualquier cambio en el clima [] debido ya sea a su variabilidad natural o
como resultado de la actividad humana. La definicin mencionada del IPCC se distingue de la
adoptada por la Convencin Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climtico en 1992,
que lo describe como un cambio del clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana, que altera la composicin de la atmsfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del
clima observada durante periodos de tiempo comparables.8
Cabe sealar que, segn la opinin de cientficos como Folch, McNeill, Vilches, Gil, Lynas
y Duarte, la responsabilidad del incremento del efecto invernadero y el consiguiente aumento de la temperatura media del planeta, son compartidos casi al 50% entre la deforestacin
y el aumento de emisiones de CO2 y dems gases invernaderos.9 En este contexto y en parte
como resultado de la degradacin ambiental global, se estn desarrollando mltiples consecuencias en la superficie de nuestro planeta, de los cuales se subrayan las principales:
Primero, tenemos que considerar, que el siglo XX fue el ms clido de los mil aos anteriores.
Asimismo, desde 1900 la atmsfera de la Tierra se ha calentado en suma 0.74C. (Vase a Figura 1)

Figura 1. Temperatura global (registros instrumentales)

Fuente: Traduccin y modificacin propia con la base de la grfica
disponible en: http://calentamientoglobalclima.org
8 La Convencin Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climtico, 1992, p. 3; Fourth Assessment Report:
Climate Change, IPCC, 2007. Disponible en: http://www.ipcc.ch/publications_and_data/ar4/syr/es/mains1.html
9 John R. McNeill. Algo nuevo bajo el Sol. Madrid: Alianza., 2003; Amparo Vilches, Daniel Gil Prez et al. Cambio climtico: una innegable y preocupante realidad. OEI., 2010. Disponible en: http://www.oei.es/decada/accion.php?accion=17;
Mark Lynas. Marea alta. Noticia de un mundo que se calienta y cmo nos afectan los cambios climticos. Barcelona: RBA
Libros S. A. 2004; Carlos M Duarte. (Coord.) Cambio Global. Impacto de la actividad humana sobre el sistema Tierra.
Madrid: CSIC, 2006; Amparo Vilches y Daniel Gil Prez Cmo puede contribuir la educacin a la construccin de un
futuro sostenible? Revista: Eureka Ense. Divul. Cien., Valencia, 2010, No. Extraordinario, pp. 297-315.

486

Segundo, a partir de mitades del siglo XX la temperatura promedio mundial de la tropsfera en

el nivel cercano a la superficie terrestre ha aumentado a 0,6C sobre el total del globo y 0,8C sobre
los continentes. Aparte, el incremento de la temperatura no ha sido homogneo en el tiempo sino
que se ha acelerado en dcadas recientes. As, ya es un hecho que en los ltimos 30 aos la temperatura media global se ha incrementado 0,2C por dcada.10
Tercero, en definitiva, desde 1990 somos testigos de los aos ms clidos a partir del inicio de
la observacin del clima planetario que data el ao 1850. Segn los informes del IPCC de 2001 a
2007, el incremento de las emisiones de GEI es la nica explicacin adecuada a la tendencia observada en el aumento mencionado.11 Con todo este cambio notado recientemente cabe sealar,
que de los quince ltimos aos (1995-2010), catorce figuran entre los ms clidos en los registros
instrumentales de la temperatura de la superficie mundial. Por otro lado, es relevante que el periodo de los aos 2008-2010, han sido an ms calurosos y est llevando a una situacin difcil en
grandes regiones. Como muestra de ello, en el mes de julio de 2010 se registraron las temperaturas
mundiales en promedio de 16,5C y los incendios por las sequas deterioraron terriblemente gran
parte de Europa oriental.12
Dentro de este contexto, el futuro escenario de aumento de la temperatura media para finales
del siglo XXI se prev entre 1,8C y 4,0C.13 Ms an, para 2050 se considera que aparecern
grandes regiones ridas y que las tierras que sufrirn una sequa constante crecern del 2% actual al 10%; asimismo, se pronostica que los suelos con sequa extrema pasarn de 1% de hoy a
30% para 2099.14
Cuarto, a partir de la dcada de 1960 las temperaturas del polo rtico han aumentado casi el
doble de rpido que en el resto del mundo, lo que est provocando que algunos terrenos del norte
de Amrica y de Siberia sufran un proceso de deshielo y derretimiento de permafrost avanzado,
acelerando an ms el calentamiento de la tropsfera por la liberacin de CO2 y CH4 de sus
10 IPCC Fourth Assessment Report: Climate Change 2007, Disponible en:http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf
11 Cambio climtico 2007: Informe de sntesis. Contribucin de los Grupos de trabajo I, II y III al Cuarto Informe de
evaluacin del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climtico (Equipo de redaccin: R.K. Pachauri y A. Reisinger). Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climtico, 2008. Ginebra, Suiza, p.10.
Disponible en: http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf
12 Datos de National Oceanic and Atmospheric Administation (NOAA).Disponible en: http://www.noaa.gov/ocean.
htm
13 IPCC, Informe Cambio climtico 2007: La base cientfica -Resumen para responsables de polticas, Pars, febrero de
2007, p. 10.
14 Tear fund, Feeling the Heat: why governments must act to tackle the impact of climate change on global water supplies
and avert mass movement of climate change refugees, Londres, 2006, p. 5. Burke, E. et al., Modelling the recent evolution of global drought and projections for the twenty-first century with the Hadley Centre climate model, Journal of
Hydrometeorology, Vol. 7, octubre de 2006.

487

territorios. En particular, el fenmeno del permafrost representa una fuerte amenaza al planeta
porque, al descongelarse, se descomponen las rocas emitiendo metano, cuyo efecto invernadero
es 100 veces superior del CO2, lo que podra dar lugar a lo que los expertos Fred Pearce y Al Gore
llaman un tsunami atmosfrico y lo cual ya est provocando el derrumbe de edificios, la ruptura de
oleoductos y carreteras en Siberia y Alaska15.
Quinto, la subida del nivel del mar como causa de la afluencia del deshielo y la dilatacin trmica
de los glaciares, de los casquetes de hielo y de los mantos de hielo polares, que registr en suma
entre 10-20 centmetros en el siglo pasado, al inicio del siglo XXI amenaza gran parte de las costas y
bajas planicies continentales.16 De esta manera, si el nivel de los ocanos mundiales ha aumentado
desde 1961 a un promedio de 1.8 (entre 1.3 y 2.3) mm/ao, a partir de 1993 el mar est avanzando a 3.1 (entre 2.4 y 3.8) mm/ao por efecto de la dilatacin trmica y del deshielo.17
No se olvide que la parte costera18 es un componente de suma importancia para la bisfera, la
economa y la geopoltica mundial ya que forma cerca del 18% de la superficie del planeta donde
vive ms del 60% de la poblacin mundial y donde se extendieron 2/3 partes de las ciudades ms
grandes del mundo con aproximadamente 2 mil millones de habitantes.19 De esta manera, un incremento en el nivel del mar generara inundaciones en las zonas costeras implicando grandes retos
geoestratgicos, ticos, jurdicos y de seguridad para el futuro de la humanidad.
Por ltimo, es necesario mencionar que por el cambio climtico tanto la biodiversidad en los
ecosistemas terrestres como en algunos sistemas marinos y de agua dulce se vern afectados debido a las sequas e inundaciones, la anticipacin de las primaveras y el desplazamiento hacia los
polos y hacia mayores alturas de la flora y de la fauna. De esta manera, los estudios que arrojan
cambios importantes en numerosos sistemas biolgicos realizados por los expertos del IPCC al
inicio del siglo XXI demuestran que de las casi 30 mil series de datos observacionales un 90% de
casos son coherentes con el calentamiento global.20
15 Fred Pearce. La ltima generacin. Benasque, Barrabes, 2007; Al Gore. Una verdad incmoda. Barcelona, Gedisa
S.A., 2007.
16 Informe IPCC, 2007, Op. cit., p.2.
17 Ibd.
18 La costera es un espacio geogrfico limitado relativamente por isohipsa +200 m (arriba del nivel del mar) y por isobara
-200m (abajo de nivel del mar).
19 Genady N. Golubev. Geoecology (Problems of Global Environment). Moscow, GEOS, 2005, p.218.
20 Informe IPCC, 2007, Op. cit., p.3. En un estudio firmado por Michael Hoffmann, de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN), publicado el 27 de oct. 2010 en la revista Science, la evolucin de calentamiento
global en las ltimas dcadas lleva a ms de 25.000 especies bajo amenaza de desaparicin. Segn los investigadores, en
la mayora de los casos la reduccin de la poblacin animal es reversible, pero en un 16% ha derivado en la extincin.
Lo que tambin es importante considerar es que el rea tropical del sureste asitico es la regin que lidera en nmero de
especies amenazadas.

488

Finalmente, hoy est claro que el clima de la Tierra ha cambiado muchas veces a lo largo de
su evolucin, pero, no es menos evidente que la humanidad est enfrentando implicaciones
sociales cada vez ms graves a consecuencia de esta variacin. En nuestros das, en el preludio
de grandes alteraciones que espera la humanidad del siglo XXI, se encuentran sus colosales
repercusiones en la agricultura, en los bosques, en las reservas de agua dulce y, en consecuencia, en el bienestar humano con las migraciones forzosas, el aumento de la mortalidad
provocado por las olas de calor, incremento de alergias, enfermedades respiratorias y cardiovasculares, cncer, etc. Asimismo, Pierre Bovet seala que muchas comunidades y pueblos
autctonos, poseedores de una cultura profundamente basada en su ambiente, estn en vas
de desaparicin, obligados a abandonar sus tierras y emigrar a las grandes ciudades, lo que
no slo les convierte en refugiados climticos o ambientales, sino los condena a la prdida
de su identidad que ocasionara una reduccin irrevertible e imperdonable de la riqueza de
patrimonio cultural mundial.21
Los nuevos pronsticos del IPCC para el siglo XXI subrayan que las temperaturas globales seguirn aumentando, el nivel del mar experimentar incrementos significativos y la frecuencia de
los fenmenos climticos extremos e irregulares crecer. Segn la opinin de varios expertos de
esta organizacin, el clima ser ms errtico dificultando cada vez ms las previsiones meteorolgicas. Por ello ya se habla de una era geolgica nueva, el antropoceno, expresin propuesta por el
premio Nobel Paul Crutzen para destacar la carga humana en el medio ambiente; de un shock
climtico indito, por su rapidez e intensidad y de la necesidad de introducir la reivindicacin de
la justicia climtica.22
Considerando que los cambios provocados por los seres humanos estn siendo cada vez ms
profundos, llama atencin que en los estudios sobre el futuro de medio ambiente, es frecuente
encontrar determinaciones con diversos grados de hiptesis, como, por ejemplo, probable o
muy probable o con un grado de confianza bajo o alto, lo que representa, segn nuestra opinin, una incertidumbre graduada.23 En este caso cabe resaltar que: primero, las investigaciones
sobre aspectos ambientales y especficamente sobre el calentamiento global, apenas lograron
intensificarse en la segunda mitad del siglo XX; segundo, se ven necesarios los cambios estructurales en las investigaciones de IPCC (el organismo que rene a miles de los mejores expertos
sobre el clima a nivel mundial) para que sus estudios y conclusiones contengan ms credibili21 Pierre Bovet et al. Atlas Medioambiental de Le Monde Diplomatique, Pars: Cybermonde, 2008, pp. 44-45; Cambio climtico: una innegable y preocupante realidad. OEI. 2010, Disponible en: http://www.oei.es/decada/accion17.htm;
Amparo Vilches y Daniel Gil Prez Cmo puede contribuir la educacin a la construccin de un futuro sostenible?
Valencia, Revista: Eureka Ense. Divul. Cien., 2010, N 7, Extraordinario, pp. 297-315. Disponible en:http://www.apaceureka.org/revista/Volumen7/Numero_7_extra/10_Vilches_Gil_2010.pdf
22 Paul Crutzen y Eugene F.Stoermer. Facing up to climate change: COMMENTS FROM AN HISTORIAN. In IGBP
Newsletter, 41, May 2000; Pierre Bovet et al. 2008, pp. 46-47.
23 Informe IPCC, 2007, Ibd.

489

dad o capacidad para hacer vinculantes sus aportaciones. En este sentido, el anlisis presentado
en septiembre de 2010 por una organizacin cientfica norteamericana, Inter Academy Council (IAC, por sus siglas en ingls) donde se recomienda que se hagan predicciones slo cuando
tengan pruebas slidas24, sin lugar a dudas podemos considerar como una invitacin ineludible
a una investigacin ms profunda y mejor calculada frente a desastres ambientales que afectan
cada vez ms intensamente a la sociedad humana.
2. Efectos del cambio climtico sobre el medio ambiente humano
Son muchos los efectos sociales del cambio climtico y la migracin, incluso en la migracin
forzosa, lo que se ve no slo como producto de una repulsin medioambiental obligada por
los procesos como inundaciones por la elevacin del nivel del mar o prolongadas sequas con
complicaciones econmicas cuando las personas deben huir para salvar sus vidas. El cambio
climtico y calentamiento global tambin ponen a prueba las capacidades de adaptacin de
toda la humanidad y como resultado, algunas sociedades se vern superadas al enfrentarse con
ste y otros retos, de lo contrario sufrirn problemas graves de seguridad alimentaria, escasez de
agua y la deficiencia del suelo poco productivo. En otras palabras, como lo menciona el estudio
de OIM, la vulnerabilidad de una comunidad al cambio climtico no es una constante, puede
ser mayor o menor por razones que no tienen nada que ver con las emisiones de gases de efecto
invernadero25, sino derivar de causas econmicas o polticas. Aqu nos referimos a la existencia
de una relacin lineal entre las variables de nivel de desarrollo de la sociedad, sobre todo, los
elevados grados de la pobreza y nivel bajo de educacin y la degradacin del medio ambiente.
Se trata de los efectos ms agudos del impacto del cambio climtico en la sociedad humana del
siglo XXI: el hambre, la escasez de agua potable y como consecuencia la migracin forzosa de
grandes masas de la poblacin mundial.
Seguridad alimentaria y dficit del agua
Ante el nivel actual de desarrollo, el agua dulce es la mayor riqueza natural gastada con excesiva
intensidad: en el siglo XX el consumo de agua aument siete veces, en tanto que la poblacin
creci un total de tres veces. La carencia de agua potable puede conducir a conmociones globales
en el siglo XXI ya que hoy ms de dos mil millones de personas en 80 pases sufren un dficit absoluto o crnico de agua.26 Frente a esta realidad, no existe organizacin internacional influyente ni
24 La revisin de la labor cientfica del Panel Intergubernamental contra el Cambio Climtico fue solicitada tras descubrirse errores en sus estudios. El IPCC tuvo que admitir los errores en la conclusin contenida en su Informe de 2007 de
que los glaciares del Himalaya pueden desaparecer para 2035. Revista El Mundo. Disponible en: http://www.elmundo.
es/elmundo/2010/08/30/ciencia/1283166752.html
25 Oli Brown. Migracin y cambio climtico. Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), Divisin de Investigacin y Publicaciones, Ginebra, 2008, p.22.
26 Valentina Prudnikov Romeiko. El escenario del agua en el mundo: algunos aspectos geogrficos, polticos y socioeconmicos. En: Paulino Arellanes Jimnez Escenarios, actores y conflictos internacionales, Mxico, Patria, 2008, pp. 30,
32.

490

normas de Derecho Internacional que regule de manera vinculante la distribucin del agua, lo que
dio lugar a la expresin que las prximas guerras sern por el agua. El problema de la distribucin
y escasez de agua est ligado directamente con la seguridad alimentaria y los desplazamientos forzosos de la poblacin en grandes regiones de los pases pobres del Sur a los umbrales del Norte
rico. De esta manera, podemos considerar, que el riesgo de violencia y conflictos por los recursos
vitales se encuentra en aumento por los efectos del calentamiento global, especficamente en pases con poblaciones crecientes.
Un informe publicado a finales de 2010 por el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF, por
sus siglas en ingls) asevera que actualmente la poblacin del planeta consume cerca del 50% ms
de los recursos que puede reproducir la Tierra, ello indica que ya est presente el problema de
seguridad alimenticia.27 Entonces, qu pasar en el futuro, cuando la situacin se empeore con el
crecimiento de poblacin y los efectos de cambio climtico agraven significativamente las posibilidades de produccin del sector agrcola? En resumen, nos estamos dando cuenta que en nuestros
das la sociedad est frente al reto de adoptar nuevos modelos de consumo de vveres y energa
junto con nuevas medidas de proteccin de la naturaleza para poder sobrevivir, ya que los problemas ecolgicos se incrementarn cuando la poblacin de la Tierra exceda 9 mil millones de
personas hacia el ao 2050.
Este dilema de origen antropognico se ve de profunda complicidad, por estar ligado con
todo el sistema de particularidades de naturaleza y complejo socioeconmico ante los efectos
de calentamiento planetario llevndonos a una interdependencia global de sensitivity, adaptability y vulnerability.
Ahora bien, tomando en cuenta la perspectiva del escenario de cambio climtico mencionado anteriormente, no podemos perder de vista el hecho que el rgimen de precipitaciones y el ciclo hidrolgico pasarn de un extremo a otro, es decir, las lluvias sern ms intensas en latitudes medias y altas
lo que favorecera el campo agrcola; sin embargo, en regiones secas y latitudes tropicales las cosechas
estarn afectadas por las sequas. Esto significa que las grandes zonas hiperpobladas de frica, Asia y
Amrica Latina sufrirn un dficit en recursos de primera necesidad: agua y alimentos. Asimismo,
como consecuencia, se aumentarn los precios de materias primas y se intensificar el comercio de
alimentos, cada vez con una mayor dependencia hacia alimentos importados en la mayora de los
pases en vas de desarrollo. De esta manera no deja de ser irnica la situacin cuando el cambio climtico afecte en mayor medida a los pases en desarrollo a pesar de que stos son los que menos gases
de efecto invernadero emiten.

27 Informe Planeta vivo del Fondo Mundial para la Naturaleza, WWF, Suiza, oct. 2010. Disponible en:http://assets.
panda.org/downloads/informe_planeta_vivo_2010.pdf

491

En efecto, el futuro de pases en desarrollo se ve inseguro, con mayor vulnerabilidad al hambre

y a la pobreza, con mayor acentuacin de las desigualdades sociales, una mayor degradacin ambiental, prdidas en la agricultura, migracin masiva del campo y transmisin de la pobreza de las
reas rurales a los espacios urbanos. Aparte, segn la opinin de Fischer y Easterling, el impacto en
la produccin de alimentos podra aumentar la desnutricin mundial entre un 15 y un 26%, lo que
elevara el nmero absoluto de personas desnutridas en 120 millones en el ao 2080, con efectos
adicionales como los que inciden en el desarrollo y crecimiento infantiles.28
Finalmente, no podemos olvidar que no slo las sequas, sino tambin los fenmenos anormales de corrientes El Nio y La Nia, las inundaciones, aumentarn su impacto con implicaciones
significativas para la produccin agropecuaria en la Cuenca del Pacfico, donde hoy se concentra
casi 60% de la poblacin mundial.
Migracin global: tsunami humano?
La migracin relacionada con el ambiente no es un tema ajeno, en la historia de la humanidad se
presentaba en mltiples ocasiones y, en opinin de Brooks, ha sido la necesidad de organizar densas
poblaciones para administrar adecuadamente escasos recursos en reas limitadas29.

Sin embargo, la proyeccin del cambio climtico al inicio del siglo XXI se convierte en un problema grave para las migraciones, ya que tan slo entre los aos 2000-2005, segn Piguet, 106
millones de personas fueron afectados por las inundaciones y 38 millones por los huracanes.30
Adems los estudios muestran que mientras aumentan las temperaturas globales, tambin lo harn la frecuencia y la intensidad de los desastres. Asimismo, varios analistas, de los cuales el ms
conocido es Norman Myers de la Universidad de Oxford, han intentado pronosticar las posibles
consecuencias de cambio climtico en el aspecto social. Su clculo prev que el volumen de los futuros flujos de migrantes ambientales para el ao 2050 va a alcanzar a 200 millones de personas.31
Por otro lado, el estudio de la OIM muestra que la migracin forzosa puede entorpecer el propio
desarrollo humano ya que incrementa a presin sobre las infraestructuras y servicios urbanos, socava el crecimiento econmico, aumenta la posibilidad de conflictos y entre los mismos migrantes
28 Ana R. Moreno y Javier Urbina. Impactos sociales del cambio climtico en Mxico, SEMARNAT. 2007, p.32.
29 Brooks, N., El cambio climtico, la sequa y el pastoralismo en el Sahel., Nota para deliberaciones para la Iniciativa
Mundial para un Pastoralismo Sostenible, Noviembre de 2006.Disponible en: http://www.iucn.org/wisp/es/documents_espanol/climate_changes_es.pdf
30 Etienne Piguet. Climate Change and Forced Migration. UNHCR Research Paper No. 153. UNHCR Policy Development
and Evaluation Service.2008, Disponible en: http://www.unhcr.org/47a316182.html
31 Nicholas Stern. Stern Review on the Economics of Climate Change, Cambridge University Press, 2006, p. 3; Disponible en: www.sternreview.org.uk; Norman Myers. Environmentalrefugees: Anemergentsecurityissue, Decimotercer Foro
Econmico, Praga, Mayo de 2005.

492

empeora los indicadores sanitarios, educativos y sociales32; lo que nos muestra una vez ms la complejidad del tema de la migracin forzosa para el futuro del planeta.
En efecto, en su informe The Stern Reviewon the EconomicEffects of Climate Change sobre
el cambio climtico, el economista britnico Stern advierte que de no tomarse alguna accin inmediata para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, millones de personas podran
convertirse en desplazados permanentes para el ao 2050. Segn Stern, actuar ahora costara solamente 1% del PIB global anual mientras que la inaccin costara entre el 5% y 20% del total PIB
mundial.33 Los clculos de este especialista manifiestan que las temperaturas globales promedio
aumentaran por lo menos entre 2 y 3C en los prximos cincuenta aos, pero, si las tendencias
actuales de emisiones continan, el crecimiento puede ser mayor a 5C. Las consecuencias de aumento de slo 2 a 3C seran graves porque causaran una disminucin en la produccin alimentaria, reduciran la disponibilidad de agua, daaran a los ecosistemas, produciran un incremento de
la ocurrencia de eventos meteorolgicos extremos y una subida peligrosa del nivel de mar. De esta
manera, el cambio climtico tendr un impacto significativo en la migracin global.
Mientras tanto, surge un problema metodolgico al momento de tratar de definir a un desplazado, refugiado o migrante medioambiental. Las determinaciones son muy variadas y
para efectos del presente trabajo mencionamos las elaboradas por la OIM y el PNUMA. La
definicin de la OIM seala como migrante por causas ambientales a las personas o grupos
de personas que por culpa de cambios medioambientales ineludibles, sbitos o progresivos,
que afectan de forma negativa sus vidas o sus condiciones de vida, se ven obligadas a dejar sus
hogares habituales, o deciden hacerlo voluntariamente. El desplazamiento puede ser temporal
o permanente, en el interior de su pas o al extranjero34. Por su parte el PNUMA explica que los
migrantes medioambientales son aquellos individuos que se han visto forzados a dejar su hbitat tradicional, de forma temporal o permanente, debido a un trastorno ambiental, ya sea a causa
de peligros naturales, como sequas, inundaciones o huracanes, o provocados por la actividad
humana, como proyectos industriales que suponen peligros a la salud o seguridad35. El anlisis
que present Myers en 1995 revela especialmente la figura del refugiado ambiental como la
persona que est huyendo de crisis ambientales, ya sean eventos naturales o antropognicos; ya
sean a corto o largo plazo36.
32 Oli Brown. Op. cit.p.12.
33 Nicholas Stern, Ibid.
34 Migrantes Climticos Grupo de Trabajo. Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climtico y los Derechos
de la Madre Tierra. 5 de febrero de 2010. Consultado el 12 de octubre de 2010 en: http://cmpcc.org/2010/04/28/
conclusiones-finales-grupo-de-trabajo-6-cambio-climatico-y-migraciones/
35 dem.
36 Climate Institute. El Medio Ambiente y la Seguridad. Consultado el 12 de octubre de 2010 en: http://www.climate.
org/topics/environmental-security/index-espanol.html.

493

Fuera del marco metodolgico, lo cierto es que todas personas que sean afectadas por un fenmeno natural de gran impacto (como las recientes inundaciones alrededor del mundo) deben
ser considerados como migrantes medioambientales potenciales y con ello se engloba a una gran
parte de la humanidad.
A final de cuentas, no es de olvidar que en 1995 se hablaba de al menos 25 millones de refugiados ambientales en el mundo, pronosticando un incremento hacia 50 millones para 2010 y
las estimaciones para 2050 oscilan entre los 200 y mil millones, entre refugiados, desplazados y
migrantes ambientales.37
Caso de inundaciones
Es preciso reconocer que el aumento del nivel del mar y las inundaciones tampoco son algo novedoso en la historia de nuestro planeta. Sin embargo, por la primera vez en su crnica, la humanidad est enfrentando una dinmica distinta a las antes experimentadas. Si en el siglo XVIII el nivel
del mar subi dos centmetros; en el siglo XIX - seis centmetros, y en el siglo XX -19 centmetros;
segn las diferentes proyecciones, en el siglo XXI habr un aumento probable de 30 centmetros,
a 2 metros38. Esta gran amplitud entre pronsticos para el siglo venidero se debe, por un lado, a estudios de mtodos heterogneos y, por otro, al derretimiento sorprendentemente rpido del hielo
continental especficamente de Groenlandia y la Antrtida.

Como lo mencionamos anteriormente, segn la evaluacin generada por el IPCC entre los
aos 2001 y 2007 se pronostic que en el siglo XXI, el nivel del mar aumentar entre 18 y 59
centmetros, debido a la expansin trmica de los ocanos y el derretimiento de los glaciares
montaosos. Pero, los numerosos investigadores que participaron en esta evaluacin han anunciado la posibilidad de una elevacin an mucho mayor: hasta un metro para 2100. Un ao despus, en 2008, otro estudio realizado por el IPCC sobre la dinmica de la prdida de capas de
hielo aclar que en el siglo XXI, el nivel del mar podra elevarse hasta dos metros, como resultado del derretimiento rpido del hielo de Groenlandia, el rtico y la Antrtida. De esta manera,
un incremento del nivel de mar de esa magnitud sera muy superior a todo lo registrado en los
siglos anteriores. Segn la hiptesis del actual pronstico de Dorthe Dahl-Jensen la magnitud
de este proceso es comparable con lo que ocurri al terminar la reciente era glacial, cuando a
medida que se fueron descomponiendo las capas de hielo, los niveles del mar subieron entre 70
y 130 centmetros en cada siglo39.
37 Robert Engelman, Informe UNFPA: State of world population 2009, Frente a un mundo cambiante: las mujeres, la
poblacin y el clima, Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas UNFPA 2009, Disponible en: http://www.unfpa.
org/swp/2009/es/pdf/ES_SOWP09.pdf
38 Svetlana Jevrejeva et al. Recent Global Sea Level Acceleration Started over 200 Years Ago? Geophysical Research
Letter, 35, 2008, pp. 67-68.
39 DortheDahl-Jensen. Greenland Ice Sheet in a Changing Climate, citado en Climate Change: Global Risks, Challen-

494

Como consecuencia de dicha elevacin prevista (de un metro del nivel del mar) y tomando
en cuenta que actualmente 146 millones de personas viven a una altura de menos de 1 metro,
el futuro escenario de desplazamiento masivo en todo el mundo llegara a unos 100 millones
de personas en Asia, mayormente en China oriental, Bangladesh y Vietnam; cerca de 14 millones en Europa; 8 millones en frica y otros 8 millones en Amrica del Sur40. Aparte el mayor
derretimiento de las capas de hielo de Groenlandia o la Antrtica Oeste, zonas que ya estn
mostrando signos de vulnerabilidad, llevara a un aumento de 5 a 12 metros en el nivel durante
prximos siglos, lo que provocara un nmero inaudito de migraciones forzadas segn investigaciones de Anthoff, Nicholls y Tol en su conocido trabajo Global and regional exposure to largerises in sea-level: a sensitivity analysis41. Con todo, las zonas costeras situadas en una altura
menor a 10 metros son ms vulnerables y sensibles a inundaciones, con residencia de 10.5% de
la poblacin mundial en 2007 o 602 millones de personas42. De esta manera, las inundaciones
se estn convirtiendo en un problema ms grande cada ao en Bangladesh, donde aproximadamente 40-60 millones de personas viven en las zonas costeras y en la planicie del delta del
ro Brahmaputra; muchos han perdido sus viviendas y han tenido que emigrar a India, donde
formaron los barrios marginados aumentando la pobreza del pas. En este sentido los gobiernos de varias islas del Ocano Pacfico Sur como, por ejemplo, Papa Nueva Guinea y Tuvalu,
han comenzado con planes de evacuacin de poblacin de sus pases. Asimismo, se espera que
Maldivas, Pate y Ndau (Kenia), Kiribati, Key West (Florida, EE.UU.) sean completamente inhabitable para el ao 205043.
Finalmente, a pesar de que todava no existe un modelo que predio con cifras exactas los futuros
desplazamientos, o que por lo menos consense entre los especialistas el impacto posible del cambio climtico sobre la humanidad y principalmente sobre los flujos migratorios, es fcil imaginar
que en el siglo XXI se redibujar la geografa humana en nuestro planeta.
ges and Decisions. Copenhaguen, Universidad de Copenhaguen, 12 de marzo, 2009, p. 9.
40 Anders E. Carlson et al. Rapid Early Holocene Deglaciation of the Laurentide Ice Sheet.Nature Geoscience, 1 (9) 2008,
pp. 620-624.
41 David Anthoff et al. Global and Regional Exposure to Large Rises in Sea-Level: A Sensitivity Analysis. Tyndall Working
Paper 96, 2006.
42 McGranahan, G., Balk, D., and Anderson, B. The Rising Tide: Assessing the Risks of Climate Change and Human
Settlements in Low Elevation Coastal Zones. Environment and Urbanization, No 19, 2007, pp. 17-37. Entre tanto, el
Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) present un anlisis, donde menciona que slo
en frica habr cerca de 50 millones de refugiados medioambientales para el ao 2060. Otro estudio an con cifras
ms dramticas, presentado por Christian Aid en 2007 pronostica que para el 2050, cerca de mil millones de personas
podran desplazarse permanentemente: 250 millones debido a fenmenos relacionados con el cambio climtico como
sequas, inundaciones y huracanes, y 645 millones por la construccin de diques y otros proyectos de desarrollo. Ibidem.
43 Norwegian Refugee Council. Future Floods of Refugees: A Comment on Climate Change, Conflict and Forced Migration.
Oslo: Vikram Odedra Kolmannskog, 2008.Disponible en: www.nrc.no/arch/_img/9268480.pdf informe del Norwegian Refugee Council llamado Future Floods of Refugees Norwegian Refugee Council, 2008

495

Hacia un modelo sostenible?

Mientras tanto los ejemplos de la perspectiva de la migracin forzosa muestran una gran diferencia entre las capacidades de adaptacin y recuperacin en caso de desastre entre pases desarrollados y en vas de desarrollo. Es una gran paradoja que los 500 millones de personas ms
ricas del mundo - es decir, un 7% de la poblacin mundial - son responsables del 50% de las
emisiones mundiales de anhdrido carbnico y el 50% de la poblacin ms pobre es responsable de solamente un 7% de las emisiones, escribi Fred Pearce en 2009.44 Asimismo, hoy es
incuestionable que el nivel de desarrollo socioeconmico se proyecta grosso modo en la capacidad de cada Estado para proteger su poblacin frente a las consecuencias del calentamiento
global, es decir, el volumen y el tipo de apoyo a su nacin entre pases desarrollados y en desarrollo es tremendamente diferente. Como un ejemplo sera interesante revelar un caso histrico
de las consecuencias de un desastre natural por causa hidrometeorolgica que ha sucedido en
sociedades tan diferentes como son Bangladesh y los Estados Unidos. En abril de 1991, el cicln
tropical Gorky azot el distrito de Chittagong al sureste de Bangladesh. Vientos de hasta 260 km
por hora y una marea de tempestad de al menos seis metros de altura arras gran parte del pas,
matando al menos a 138,000 personas y dejando por lo menos a otros 10 millones sin hogar. Al
ao siguiente en agosto de 1992, una tormenta ms fuerte, el huracn Andrew de categora cinco
con vientos de 280 km por hora y una marea de tempestad de 5.2 metros, golpe los estados de
Florida y Louisiana. Pero, a pesar de causar daos por ms de 43.000 millones de dlares, slo
caus 65 muertes estadounidenses.45

Otro ejemplo de gran implicacin para poblacin de los pases en desarrollo es la inestable regin de Amrica Latina y del Caribe, muy vulnerable frente cambios meteorolgicos. De acuerdo
con los datos de la CEPAL, en el ao 2000 en Amrica Latina y el Caribe fueron afectadas por
inundaciones 308,541personas46, mientras que para 2006, esta cifra se duplic y lleg a un total
de 734,745 personas afectadas47, las cuales se vieron obligadas a desplazarse de su lugar de origen.
Pero, an ms dramtico se ve el futuro de los pases con mayor riesgo de sufrir deslazamientos
por motivos ambientales como son: Sudn, Colombia, Sri Lanka, Mal y otros cuantro lugares
isleos que prximamente sern inhabitables (isla Moore y Carteret, atol Majuro y Key West)48.
Segn informacin de Maurizio Gubbiotti y Stefania Milan de IPS,49 todava es difcil manejar da44 Fred Pearce, citado en: Robert Engelman, UNFPA, Op. cit., p.21.
45 OIM. Op.cit., p.21.
46 CEPAL-CEPALSTAT. Desastres Naturales Inundaciones. 6 de mayo de 2009. Consultado el 13 de octubre de 2010 en:
http://websie.eclac.cl/sisgen/ConsultaIntegrada.asp?idAplicacion=2&idTema=105&idioma=.
47 dem.
48 BBC Mundo. Cambio Climtico y Migracin Forzada. Consultado el 14 de octubre de 2010 en: file:///E:/BBC%20
Mundo%20%20%20Ciencia%20y%20Tecnolog%C3%ADa%20%20%20Cambio%20clim%C3%A1tico%20y%20
migraci%C3%B3n%20forzada.htm.
49 StefaniaMilan. Refugiados Ambientales sern millones. IPS a 24 de octubre de 2010. Consultado el 24 de octubre de

496

tos con exactitud, ya que un solo evento climtico puede modificar ampliamente las perspectivas a
futuro, adems de que no se cuenta con una estructura de investigacin que permita determinar el
nmero exacto de refugiados ambientales. Sin embargo las estimaciones pueden mostrarnos que
el panorama a futuro puede empeorarse ya quelas zonas de mayor riesgo, concentradas principalmente en las reas pobres del planeta particularmente el continente africano, las costas asiticas,
las islas del Pacfico, el Mediterrneo y las planicies de Amrica Latina realmente estn en peligro.
50
Asimismo, dos de los casos ms relevantes son las Islas Maldivas, donde el 85% de su territorio
est en riesgo por el aumento del nivel del mar, amenazando a cerca de 300 mil personas, las cuales
posiblemente tengan que desplazarse pronto. El otro ejemplo, es la Guyana Francesa, donde se
pronostican alrededor de 600 mil desplazados en los prximos aos.51
En el ao 2010, las inundaciones han tomado una mayor importancia ya que fue el ao con
mayor precipitacin pluvial en muchas dcadas. As, en Asia al menos 130 mil personas han sido
desplazadas de su lugar de origen en China, tras la ms reciente inundacin. En Filipinas el tifn
Megi ha afectado a 1.3 millones de personas y en Tailandia ha dejado 800 mil damnificados.
En Vietnam ms de 260 mil personas han sido damnificadas por las inundaciones52. En Mxico
unos 40 millones de mexicanos estn propensos a emigrar de sus residencias a consecuencia del
cambio climtico. Particularmente, como lo seala rsula Oswald, la directora de la Ctedra de
Vulnerabilidad Social de la ONU, las afectaciones por fenmenos hidrometeorolgicos sern
principales creadoras de refugiados ambientales.53
Finalmente, como podemos observar en el mapa 1 presentado en el Informe del IPCC en 2007,
el cambio climtico y particularmente las inundaciones, se convertirn en una de las principales
causas de las migraciones forzadas, ya que la modificacin del ambiente, principalmente el costero,
tanto biolgica como fsicamente, obligar a las poblaciones asentadas a orillas de ros, mares y
ocanos a desplazarse ya sea dentro de su propio territorio nacional o al exterior.

2010. Disponible en: http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=92308.

50 En 2008, el cicln tropical Nargis, que devast Birmania desplaz a 800 mil personas y dio muerte a otras 140 mil.
51 dem.
52 Decenas de miles de afectados por inundaciones en el sudeste de Asia. Asia-Inundaciones en EFE Amrica. 22 de octubre de 2010. Consultado el 24 de octubre de 2010 en: http://www.efeamerica.com/146_sociedad/890017_decenasde-miles-de-afectados-por-la-inundaciones-en-el-sudeste-de-asia.html.
53 Oleada de refugiados ambientales amenaza el pas. El Universal en el Siglo de Torren, 25 de mayo de 2010. Consultado el 24 de octubre de 2010 en: http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/277244.oleada-de-refugiadosambientales-amenazael-p.html. En 2007, la Secretara de Gobernacin de Mxico reconoci que 28.6 millones de
mexicanos viven es zonas de muy alto riesgo, 11 millones en zonas de alto riesgo y 32 millones en zonas de bajo
riesgo. Los habitantes del Golfo de Mxico y la frontera norte sern los ms afectados. Los cerca de 20 millones de
habitantes en las costas del pas, constantemente susceptibles a huracanes, lluvias intensas e inundaciones habrn de
agregarse a la lista.

497

MAPA 1. Cambio climtico y migraciones forzadas.

Fuente: Informe del Grupo de trabajo II. IPCC, 2007.

Entonces, cul ser la respuesta de la humanidad frente los cataclismos climticos? Con todo,
surgen an ms preguntas: cmo tratar las migraciones provocadas por el clima? Qu organismo y jurisdiccin regularizarn este proceso? y lo esencial: a dnde van a ser desplazadas las grandes masas de poblacin afectada?
El estudio realizado por Walter Klin, Representante del Secretario General de la ONU para
la cuestin de los derechos humanos de los desplazados internos, en el cual ha ordenado cinco
hiptesis futuras sobre la perspectiva de cambio climtico, muestra enormes repercusiones sobre
la velocidad y el volumen de la migracin forzosa para sociedades desiguales:
Desastres hidrometeorolgicos, inclusive eventos meteorolgicos extremos, como huracanes, inundaciones, deslizamientos de tierras y aludes de lodo, que pueden suscitar desplazamientos repentinos de
poblacin.
Degradacin del medio ambiente, inclusive la desertificacin, la escasez de agua y el agotamiento de
los suelos, que puede redundar en migraciones o desplazamientos graduales.
Prdidas del territorio estatal, inclusive la erosin y las inundaciones costeras resultantes de la elevacin del nivel del mar. Quienes viven en zonas costeras de baja altitud y los pequeos Estados insulares
en desarrollo, de los que se dice que se estn hundiendo, entre ellos las Maldivas, Tuvalu y Vanuatu,
sern los ms afectados si se materializara esta hiptesis; ello puede conducir a migraciones, desplazamientos graduales y posiblemente a una situacin en la que los desplazados se conviertan aptridas.
Designacin de zonas de alto riesgo por las autoridades nacionales, inclusive territorios propensos a
desastres y designados como peligrosos, lo cual conduce al reasentamiento forzado de sus habitantes.
498

Si se materializara tal hiptesis podra causar procesos graduales de migracin, reubicacin y desplazamiento, con mucha frecuencia dentro del mismo pas.
Violencia y conflicto armado para disputarse recursos naturales escasos y en disminucin, inclusive los
conflictos derivados de la inseguridad en el suministro de alimentos, agua y escasez de tierras cultivables. Directamente causar migraciones y desplazamientos, en forma tanto gradual como repentina.54

Ante escenarios de huracanes, sequas, inundacin, hambruna y degradacin ambiental, las migraciones no se dirigen a una sola direccin ni son permanentes, sino que son multidireccionales
y con frecuencia temporales o episodios con la subsecuente presin social al exceder la capacidad
del lugar que los recibe, lo que aumenta la presin social con desempleo, epidemias de enfermedades infecciosas y mayor marginacin. Es necesario una mayor coordinacin intergubernamental y
acciones transfronterizas.55
Finalizando, podemos considerar, que hay ms preguntas que respuestas sobre cmo satisfacer
las necesidades de millones de personas que se marchan de sus viviendas a consecuencia de factores del cambio climtico, lo que pone gravemente a prueba la eficacia y la sostenibilidad de los
modelos de respuesta humanitaria que actualmente aplican las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales.
Conclusiones
El debate sobre el rol de cambio climtico y calentamiento global en la migracin forzosa
se ve complejo por alta concentracin y crecimiento demogrfico, aumento de poblacin con
altos niveles de pobreza, crecimiento econmico y particularmente industrializacin en Amrica Latina y Asia Este, incremento de emisiones de gases txicos, deforestacin, degradacin
ambiental, etc.

Mientras ms desastres de impacto inmediato existan, como, por ejemplo, las inundaciones,
sern ms factibles tanto el desplazamiento interno como la migracin forzada a gran escala. Asimismo desastres ambientales de lento desarrollo, como el deterioro del suelo, pueden provocar el
dficit de agua y desequilibrio en su distribucin, seguido de la escasez de alimentos en regiones
ms pobladas y ms pobres y conducir a una migracin gradual y no ligada con tanta claridad con
el cambio climtico.
An en el tema de migracin estn presentes otros factores que no tienen relacin directa con
el clima como son: las polticas gubernamentales, el crecimiento demogrfico, el grado de la vulnerabilidad y de la capacidad de recuperacin de las entidades frente a un desastre natural. Sin
54 Walter Klin. Citado en: Robert Engelman, UNFPA, Op. cit., p.32.
55 Ana R. Moreno y Javier Urbina. Op. Cit., p.36.

499

embargo, en concordancia con las estimaciones podemos atestiguar que la migracin por motivos
de inundaciones relacionadas con el cambio climtico (incremento del nivel del mar) se agravar
en un futuro prximo y representar retos importantes para la seguridad internacional y para la
gobernabilidad.
Actualmente las personas que migran a causa del conflicto ambiental no caben bajo ninguna
categora legal ni acuerdo internacional que les otorgue una proteccin apropiada. Este fenmeno
podra tener consecuencias negativas, como la oposicin de los pases desarrollados que temen
estar saturados de refugiados de pases ms pobres.
Es urgente incluir dicha problemtica en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y
del Derecho Internacional Humanitario ya existentes, es decir un conjunto claro de polticas para
tratar la problemtica de los migrantes ambientales. Otro reto es la necesidad de crear una nueva
convencin internacional vinculante, referente a este propsito. Empero, lo que est claro hoy en
da es que existe una carencia seria de proteccin para los migrantes ambientales y es necesario
mayor investigacin para alcanzar un consenso sobre cmo garantizar su seguridad nacional e
internacional. En tal sentido, la cooperacin internacional ser clave esencial.

500

La Internacionalizacin de los Delitos

Contra el Medio Ambiente:
El caso de la Amazonia
Ma. de Lourdes Snchez de Mrigo(*)

(*)Profesora del Centro de

Relaciones Internacionales,
FCPyS de la UNAM. Con
posgrado en la Universidad de
Lovaina, Blgica y el Instituto
de Altos Estudios Sociales en
la Haya, Holanda. Maestra
y doctora en Relaciones
Internacionales por la FCPy s de
la UNAM

Resumen
Esta investigacin tiene por objeto estudiar el caso de la depredacin de la Amazonia, que es un bosque tropical necesario para la
humanidad, por la gran cantidad de oxgeno que proporciona, convirtindolo en uno de los pulmones ms importantes del mundo,
adems de todos los recursos naturales que posee, en ocasiones nicos. Por estas caractersticas debe ser considerada una res communis
(patrimonio comn de la humanidad) ya que el oxgeno que genera
esta regin es respirado por todos sin importar las fronteras. Siempre ha existido un equilibrio entre especies que eliminan dixido de
carbono y exhalan oxgeno, as como especies que toman oxgeno
y exhalan dixido de carbono. Desafortunadamente, este equilibrio
ha sido roto por la mano del hombre. El caso de la Amazonia es un
ejemplo muy claro, en donde la tala del bosque por parte del hombre
est provocando fenmenos como el cambio climtico, con todas las
consecuencias que esto implica. Se abordar el tema describiendo
a la Amazonia y sus principales caractersticas, para despus analizar
cmo el Derecho Internacional Ambiental ha evolucionado respecto a la proteccin de los recursos naturales, para finalmente revisar
los esfuerzos que los pases amaznicos han hecho a fin de proteger
este territorio que es compartido por nueve pases sudamericanos.

En la actualidad existen nuevos temas que deben ser regulados ms all de las competencias de los Estados Nacin, debido
a que involucran a toda la comunidad internacional, lo que en
501

derecho internacional se denomina res communis. La idea de patrimonio comn no es nueva en el mbito histrico, social ni jurdico. El Derecho Romano conoci los conceptos de
res communis y tambin de patrimonium. Desde esa poca, la nocin de patrimonio est
ntimamente vinculada con su transmisin a las generaciones futuras. En otras palabras, esta
connotacin del patrimonio, como algo que pasa de los ascendientes a los descendientes, se
encuentra ampliamente reflejada en el trmino ingls de patrimonio comn de la humanidad, esto es, common heritage of mankind1.
El bosque tropical de la Amazonia es necesario para la humanidad ya que proporciona gran
cantidad de oxgeno (mismo que es respirado por todos), adems de gran variedad de especies
vegetales y animales, en ocasiones nicas. No debemos olvidar que las plantas respiran dixido de
carbono y nos dan oxgeno. Siempre ha existido un equilibrio entre especies que eliminan dixido
de carbono y exhalan oxgeno, as como especies que toman oxgeno y liberan dixido de carbono.
Desafortunadamente, este equilibrio se ha roto por la mano del hombre. Por ejemplo cuando se
empezaron a utilizar los combustibles fsiles como el petrleo, que al ser quemado produce grandes cantidades de dixido de carbono. Este gas, al ser liberado acta como un aislante y mantiene
el calor cerca de la superficie de la Tierra, esto es lo que se llama el efecto invernadero, fenmeno
que est provocando el cambio climtico.
El problema general que ha conducido al rpido cambio climtico responde a que los
humanos estamos liberando dixido de carbono en la atmsfera a una velocidad mayor de
la que tienen los procesos atmosfricos que pueden removerlo. Cierta cantidad de calor
en la atmsfera es benfica, pues nos proporciona un clima habitable, pero el creciente
aumento de la concentracin de dixido de carbono en la atmsfera est provocando una
elevacin en la temperatura global con consecuencias desastrosas2 . Por lo que es urgente
que se tomen medidas para frenar este cambio climtico que cada vez ser ms perjudicial
para la humanidad.
Se requiere que se emprendan dos acciones simultneamente: 1) reducir de forma importante
las emisiones causadas por el uso de los combustibles fsiles como fuente principal de energa y,
2) proteger el carbono almacenado en los bosques y en otros ecosistemas, dejndolo intacto3. El
70% del aumento en los niveles de gases invernadero en la atmsfera es consecuencia de la quema
de combustibles fsiles, as como el 30 % tiene su origen en la deforestacin4. En esta investigacin
1 Alland, Denis et Rials, Stphane: Dictionnaire de la culture juridique, (EDITORIAL LAMY-PUF, Paris, 2003) p.1134; Cfr.
Dupuy, Pierre-Marie: Droit International Public,(EDITORIAL Dalloz, Paris, 2002, 6e dition), p. 693.
2 Harvey Locke y Brendan Mackey, La naturaleza del cambio climtico y la proteccin de los espacios silvestres. Foreign
Affairs Latinoamrica, ITAM, (Vol, 9, No.4), Mxico,2009, p53.
3 Ibdem, p, 54.
4 Idem.

502

abordaremos la tala de los rboles del bosque tropical de la Amazonia. Cada vez encontramos
menos rboles y por lo tanto menos oxgeno, frente al aumento descomunal de la emisin de gases
txicos, propios de la modernidad. Por lo tanto, debemos cuidar los bosques y todos los recursos
naturales que nos proporcionan oxgeno.
A finales del siglo XX e inicios del siglo XXI, el tema de los recursos naturales ha cobrado mayor
relevancia, debido a que stos son el sustento de la vida diaria. Todo lo que existe o funciona, tiene
base en algn recurso natural. Cada pas tiene sus propios recursos naturales, pero no todos tienen
la cantidad y los bienes para satisfacer las necesidades esenciales de su poblacin; la posesin de
stos, adems de proveer al interior del pas el bienestar de sus habitantes, da una capacidad de
negociacin internacional y quienes no los poseen se encuentran en desventaja, por lo que ambicionan obtenerlos de una forma u otra.
Sin embargo, a lo largo de la historia no se haba tomado conciencia de que stos se agotan,
como resultado de su explotacin desmedida. En la actualidad, ante la amenaza de agotarse nace
una gran preocupacin por conservar y preservar los recursos naturales a escala global.
Cabe mencionar, que la distribucin de estos recursos es inequitativa, porque, as como existen regiones biticamente ricas existen otras completamente pobres de tal riqueza biolgica. Hay
casos en los cuales la biodiversidad es tan limitada que es prcticamente imposible seguir con su
explotacin para la satisfaccin de las necesidades humanas.
El continente americano posee vastas regiones ricas biolgicamente, las cuales son consideradas como el sostn de la vida en todas sus expresiones. Algo que preocupa a todos,
es que actualmente el mundo est frente a una gran crisis ambiental, por slo mencionar la
destruccin de selvas o bosques tropicales como la Amazonia, que ser objeto de estudio en
este trabajo. Es uno de los principales pulmones del mundo, adems de contar con grandes
recursos biticos. Este territorio se sita en ocho pases sudamericanos, abarcando la mayor
parte Brasil.
La Amazonia es una vasta regin de la parte central y septentrional de Amrica del Sur que comprende la selva tropical de la Cuenca del ro Amazonas. La Amazonia es el bosque tropical ms extenso del mundo. Se considera que su extensin llega a los 7350,531 millones de km repartidos
entre nueve pases, de los cuales Brasil y el Per poseen la mayor extensin de la Amazonia, seguidos por Bolivia, Colombia, Ecuador, Guyana, Venezuela, Surinam, y la Guyana francesa, territorio
conocido como la Cuenca del Amazonas.

503

Fuente: WRM (2001)http://wrm.org.uy/mapa_paises amaznicos libro 10years cumbre tierra jpg.

Consultado el 25 de septiembre de 2010.

La cuenca del Amazonas es muy importante porque tiene varias funciones que son de vital importancia para todo el globo terrestre y sus habitantes, tales como: moderador de los niveles de
humedad atmosfrica, procesador de dixido de carbono y suministrador de oxgeno en el planeta, regulador del ciclo hidrolgico, productor del agua, mantiene el equilibrio hdrico, etctera.
Como podemos observar involucra a toda la humanidad, no solamente a los nueve pases que
hacemos mencin.
Otra de sus caractersticas es que forma la reserva biolgica ms grande del mundo. Debido a
que presenta la mayor diversidad de formaciones vegetales y especies animales del planeta.
Diversas gestiones se han llevado a cabo para lograr que la Amazonia sea declarada patrimonio mundial. Para que un sitio adquiera esta categora debe poseer valor universal excepcional.
En el caso de un Patrimonio Natural de la Humanidad, es preciso presentar bsicamente enorme riqueza en biodiversidad, ptimo estado de conservacin de la configuracin original del
rea y valor esttico singular. La Amazonia central pas a ser patrimonio natural de la humanidad el 6 de julio del 2003. Este reconocimiento significa que el sitio es considerado importante
504

para la Humanidad y, esto le permite acceso a lneas de financiamiento especiales, que apuntan
a garantizar su preservacin.
El conjunto que fue declarado patrimonio de la humanidad por la UNESCO, incluye el Parque Nacional de Ja, de 2,272 millones de hectreas, que ya tena el status de sitio de patrimonio
desde el 2000; la Reserva de Desarrollo Sustentable de Aman, de 2,350 millones de hectreas; la
Estacin Ecolgica de Anavilhanas, de 350 mil hectreas, en Rio Negro; y parte de la Reserva de
Desarrollo Sustentable de Mamirau, correspondiendo a las 260 mil hectreas ya establecidas. El
nuevo sitio es conocido como Complejo de Conservacin de la Amazonia Central o, en ingls,
Central Amazon Conservation Complex5.
La Amazonia es el bosque tropical hmedo ms extenso del mundo. El bosque tropical del
Amazonas es la regin que representa la mayor diversidad de formaciones vegetales y de especies
animales. Las plantas y animales que dependen del ro Amazonas y afluentes, as como de sus
llanuras se han desarrollado en estos ambientes marcados por cambios constantes pero, al mismo
tiempo, previsibles en el corto plazo. Esa es quiz una de las razones por las que la diversidad alcanza tan alto nivel en estas reas. Como consecuencia de la complejidad, ninguna especie logra dominar completamente un determinado espacio o fuente de recursos. La consigna es simplemente
coexistir. La Amazonia () es un ecosistema nico que se ha conformando desde hace ms de
12,000 aos en torno a un inmenso ro: el Amazonas. Desde su nacimiento en la cordillera de los
Andes, hasta su desembocadura en la Isla de Maraj en la costa atlntica de Brasil, el ro Amazonas
recorre 6,868 Km., la distancia entre Nueva York y Berln; por su desembocadura pasa la quinta
parte de toda el agua dulce del planeta6.
El bosque tropical del Amazonas representaba en dcadas anteriores la regin con mayor diversidad de formaciones vegetales del mundo. El Amazonas antes de sufrir los grandes estragos
de la deforestacin abarcaba un 90 % de su superficie cubierta de bosques, un 5 % de sabanas
y un 5 % de otras formaciones vegetales. Esta selva, manchada en algunas zonas con sabanas,
forman parte del pulmn vegetal ms grande, no slo de Amrica, si no de la tierra. Por lo anterior los cientficos del mundo consideran que las zonas verdes del Amazonas, son patrimonio
universal, es decir, lo que fue indicado al inicio de esta investigacin: res communis. En general
la conservacin de esta diversidad biolgica, los recursos genticos de los bosques tropicales
hmedos como el Amazonas son la herencia comn de la humanidad y tendrn una importancia vital en el futuro de la raza humana. En un rbol viejo del bosque pueden encontrarse
hasta 1 500 invertebrados viviendo en l. Algunas de estas especies pueden ser claves para el
5 La Amazonia es ahora patrimonio de la humanidad, [en lnea] www.eco2site.com/news/julio-03/amazonas.asp 15/11/2010.
6 Greenpeace Devorando la amazonia en http://www.greenpeace.org/raw/content/espana/reports/devorando-la-amazonia.pdf , p. 5.

505

descubrimiento de misterios cientficos. Cada planta y cada animal son nicos y requieren del
bosque para sobrevivir.
No debemos perder de vista otro aspecto muy importante y es el que se refiere a que el bosque tropical hmedo protege el agua y gestiona el clima. Cuando llueve en la cuenca Amaznica, las hojas permiten que el agua gotee lentamente sobre el suelo, si se elimina el bosque, la
lluvia cae bruscamente sobre los suelos desprotegidos, y sus partculas son arrastradas hacia
las corrientes, ensuciando sus aguas. Esto no es bueno para los peces porque puede provocar
inundaciones. Adems sin rboles el agua se evapora rpidamente y trae como consecuencia el
cambio de clima. Este proceso impide que los rboles reciban el agua que necesitan debido a
que la capa de tierra es erosionada7.
Es importante resaltar que la parte forestal de la Amazonia brasilea incluye varios tipos de
ecosistemas, entre los cuales destacan: el matorral espinoso xeroftico, del norte (coatinga). Los
cerrados (praderas xeromficas, sabanas, matorral y bosques) de la parte central; las praderas subtropicales del Ro Grande do Sul, el complejo pantanal (campos cerrados inundados y bosques)
de Mato Grosso; reas de sabanas de la regin amaznica (territorios de Roraima, Rondonia, y
Amap y el estado de Par).
En trminos generales podemos afirmar que: el bosque amaznico es una de las regiones con
mayor biodiversidad del planeta que aloja casi el 10% de todos los mamferos del mundo y un 15%
de todas las especies vegetales terrestres conocidas en el planeta, con ms de 300 especies de rboles contabilizados en una sola hectrea ()8. Los cientficos afirman que en el bosque tropical
del Amazonas existen miles de especies de aves, anfibios y millones de insectos todava sin clasificar. La fauna es muy variada, desde los insectos ms pequeos hasta grandes mamferos como el
jaguar, el puma, el tapir y varias especies de venados, tambin hay reptiles, tortugas, caimanes, babillas y serpientes. Hay aves y peces de todas las especies, plumajes y escamas. El inmenso bosque
tropical del Amazonas oculta una fauna abundante, an pendiente de una clasificacin completa.
En la Amazonia existe 4 000 tipos de mariposas, ms de 2 000 clases de peces, 1 700 de aves y el
20 % de primates del planeta. Bajo su extraordinaria frondosidad conviven diferentes hbitats y la
mayor diversidad genrica del mundo animal. Por todo lo anterior, la biodiversidad tiene un valor
muy alto debido a su importancia en el futuro, aunque incierto, como fuente de informacin gentica para la industria bioqumica9
Ningn grupo animal es tan evidente como el de las aves, la cuenca amaznica es el albergue de
al menos 950 especies lo que hace del gran valle del Amazonas la regin ms rica del planeta Tierra
7 David, ATTENBOROGH, Las ltimas selvas tropicales, Ediciones FOLIO, Barcelona, 1991, p, 55.
8 Green Peace, Devorando la Amazonia, op. Cit.
9 UNESCO/PNUMA/FAO. Ecosistemas de los bosques tropicales, Mxico, 2000, p, 11.

506

en este grupo de criaturas. Por lo menos un tercio de estas aves vive o visita estacionalmente las
llanuras inundables. Las hay que migran desde Amrica del Norte, as como del extremo austral
de Sudamrica, as como migrantes estacionales que pasan el ao entre el bosque inundado y la
zona de tierra firme.
Uno de los ms sorprendentes ejemplos de aves especializadas en el uso simultneo de este
ambiente es el protagonizado por los loros y guacamayos, a pesar de los severos efectos que la
deforestacin viene ejerciendo en sus patrones alimentarios.
Esta zona es importante no slo por su gran riqueza biolgica, tambin porque contribuye a la
conservacin del medio ambiente global (siendo el regulador bioclimtico del Cono Sur) y por
el alto nmero de endemismos que ah se desarrollan, es que se vislumbra como un importante
banco de recursos genticos. Es una res communis de la humanidad debido a su relevancia por
sostener la vida en el planeta.
Segn datos de diversas organizaciones no gubernamentales internacionales como Greenpeace, y gobiernos como el de Brasil, la devastacin que la Amazonia ha sufrido desde hace
poco ms de 450 aos y particularmente, lo que ha estado sucediendo en los ltimos 10 aos
es preocupante. Testimonios que hacen reflexionar sobre la situacin actual de uno de los pulmones ms grandes del mundo y que su deterioro contribuye, en forma alarmante, al cambio
climtico, seala que cifras alarmantes hablan de la destruccin de uno de los bosques tropicales ms grandes del planeta.
Se estima que el Amazonas puede tener una deforestacin de aproximadamente unos 500
000 kilmetros cuadrados, aunque los datos varan considerablemente entre una fuente y otra,
sin embargo se calcula que los ndices de deforestacin se acercan a los 19 000 kilmetros
cuadrados al ao10. La tala con fines comerciales es a menudo la causa de la deforestacin. En
ocasiones los colonos transitorios se trasladan al bosque, al lado de la carretera y practican la
deforestacin ilegal.
No hay que perder de vista que para las naciones con climas tropicales, y con bajos niveles de
industrializacin y tecnologa, la madera constituye una fuente importante de divisas.
10 The Vast Amazon, la cantidad de agua fresca que manda el rio Amazonas al Ocano Atlntico en poca de lluvia equivale a 300,000 m2 por segundo por su estuario de 325 kilmetros de ancho, enorme cantidad de agua que en un futuro
no muy lejano, sera considerado como recurso estratgico y objeto de guerra. Buques ocenicos de gran calada pueden
llegar hasta Manaus a 1,500 km (900 millas) rio arriba del estuario. Buques ms pequeos de 3000 toneladas pueden
inclusive llegar hasta Iquitos, Per a 3,600 km (2.250 millas) del ocano. La falta de lluvia sera catastrfico para el comercio, al medio ambiente, los sistemas ecolgicos y la vida humana. [En lnea] http://www.newworldencyclopedia.
org/entry/Amazon_River, consultado 17/11/2010

507

En la actualidad el negocio de la madera tropical sobrepasa los US$8 mil millones anuales, y
mueve unos 25 millones de metros cbicos de madera en bruto, 8 millones de metros cbicos de
madera dura cortada, y 7 millones de metros de madera contrachapada. A pesar de que se utilizan
las tcnicas de la tala selectiva, se produce un dao irreversible en el bosque, debido a que muchos
rboles no cortados caen junto con los que son cortados. La maquinaria pesada causa un grave
dao a los rboles y a la condensacin de la tierra.
Por otra parte, gran parte de la tala se da por el sobrepoblamiento. En muchos lugares del planeta
encontramos personas tratando de vivir de los recursos naturales muy escasos. Se eliminan los
rboles para convertir los terrenos en pastizales para el ganado y en campos agrcolas. En la medida
en que crece la mancha urbana, desaparecen los bosques para dar paso a las viviendas, centros
comerciales y en general zonas urbanas.
Las cifras de la actual deforestacin de la selva amaznica, son una muestra de que la totalidad
de la comunidad internacional debe involucrarse en los temas ambientales, para encontrar una
solucin que beneficie a todos, tomando en cuenta las repercusiones que este problema ha trado
consigo. El cambio climtico y los actuales desastres naturales que han azotado a gran parte del globo, son resultado de la destruccin de bosques y selvas. Este sistema bitico enfrenta una enorme
cantidad de problemas, por la sobreexplotacin del hombre. Aunque esta selva es un territorio
compartido por nueve pases, es considerada un rea de creciente importancia estratgica planetaria por las razones ya mencionadas. A continuacin proporcionamos algunos ejemplos de los
problemas que cotidianamente se estn presentando en esa regin de Amrica del Sur.
El ro Negro uno de los principales que cruza el estado de Amazonas, que baa la capital Manaos
alcanz su menor nivel histrico de agua -13.63 metros debido a la sequa11. Hecho que no es
ms que una prueba de los estragos que est ocasionando la deforestacin, dando como consecuencia el cambio climtico. Esta sequa es la peor que atraviesa la selvtica regin desde 1963. El
problema est afectando a 62, 000 familias, a 38 de los 68 municipios de este estado, por lo que se
ha declarado estado de emergencia.
El Pambilar es un bosque ubicado en la provincia de Esmeraldas, en el Ecuador, fue ilegalmente
apropiado por la empresa maderera Botrosa. Esta empresa maquilla de verde sus negocios con el
sello de manejo forestal responsable de la asociacin Forest Stewardship Council (FSC) con
sede en Bonn. Por otra parte, la compaa petrolera canadiense Ivanhoe Energy obtuvo la concesin de un proyecto hidrocarburfero del gobierno ecuatoriano en el Bloque 20, en el rea decretada por la UNESCO como Reserva de Biosfera Sumaco, en la provincia ecuatoriana de Napo. Se

11 Alarma sequa en Amazonas, AFP, Lunes 25 de octubre, Seccin Internacional, Brasilia, 2010, p, 26.

508

proyecta extraer entre 4.5 y 7 mil millones de barriles de petrleo en aproximadamente 30 pozos.
Se teme que este proyecto tendr graves impactos sociales y ambientales12.
La Amazonia, el pulmn natural que antes reciclaba la atmsfera terrestre, se est convirtiendo
en una gigantesca fuente de contaminacin. Carlos Alberto Gurge, jefe de un equipo de investigadores de la Universidad de Brasilia, afirma que los incendios de la selva, provocados con el fin de
conquistar nuevos espacios para la cra de ganado y el cultivo de soja, han elevado casi un 2% -de
7.900 millones de toneladas a 8.050 millones de toneladas anuales- la emisin mundial de dixido
de carbono (CO2), principal causante del efecto invernadero13.
El 70% de la selva amaznica, que ocupa una superficie de 7,5 millones de kilmetros cuadrados, se encuentra en Brasil, precisamente el ms grande exportador de carne de vacuno, de aceite
y granos de soja del mundo.
La creciente demanda europea de carne procedente de una regin libre del famoso mal de las
vacas locas y la apertura del insaciable mercado chino a las importaciones de cereales multiplican
los peligros que se ciernen sobre uno de los ltimos parasos naturales del planeta y sobre los 75
grupos tnicos que lo habitan14.
La Amazonia no es la nica bioreguladora en el planeta, pero si es una de las ms importantes.
Por ello, es necesario conservarla y protegerla, mediante mecanismos internacionales como los
tratados, siempre y cuando surjan de la intencin y cooperacin de la comunidad internacional,
por preservar un rea de gran valor para la sobrevivencia de la humanidad.
La conciencia ambiental que se ha despertado en diversos actores internacionales, adems de
los Estados, ha dado surgimiento a una nueva especialidad dentro del Derecho Internacional que
se refiere a los temas ambientales. A pesar de ser una innovadora rama de estudio, sta cuenta con
referentes muy interesantes que contribuyen poco a poco a la concientizacin sobre estos temas.
Como ya se mencion, el derecho ambiental es parte del derecho internacional por abordar
temas propios de la res communis. De acuerdo con el jurista mexicano Csar Seplveda, el derecho
internacional es () el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de los Estados

12 En lnea] Deforestacin en la Amazonia desde Google Earth . Revuelta verde, http://www.salvalaselva.org ,

02/10/2010.
13 Diego Martino,Deforestacin de la Amazonia: principales factores de presin,[En lnea] www.ambiental.net/opinion/MartinoAmazoniaDeforestacion.pdf Pgina en cach Archivo PDF, consultada el 26/09/2010.
14 [ En lnea] La deforestacin de la Amazonia agrava el calentamiento de la Tierra, Belt Ibrica,www.belt.es/noticias/2004/deforestacin.htm, consultada el 02/10/2010.

509

entre s, o ms correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas
de la comunidad internacional15.
Por otra parte, Max Sorensen afirma que el trmino derecho internacional () es estrictamente tcnico, por que designa el sistema jurdico cuya funcin primordial es regular las
relaciones entre los Estado16.
El derecho internacional tiene como fundamento normas de carcter consuetudinario para
reglamentar las relaciones entre los Estados, creando obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los pases. Actualmente, va ms all de esa reglamentacin, al grado de llegar al
campo interinstitucional, gracias a la aparicin de los nuevos actores en las Relaciones Internacionales como son: las organizaciones no gubernamentales, los organismos especializados con
la finalidad de crear lazos de cooperacin poltica, econmica y administrativa internacional,
como resultado de una mayor conciencia, por parte de la comunidad mundial, ante la necesidad de crear una sociedad mundial organizada, dando como resultado el surgimiento de nuevas
disciplinas jurdicas tales como el derecho internacional ambiental, que es una sub-disciplina
del derecho internacional.
Para hablar del derecho ambiental definiremos en primer trmino el concepto del medio ambiente que fue aprobado en 1972, durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, celebrada en Estocolmo, Suecia.
El medio ambiente es todo aquello que nos rodea y que debemos cuidar para mantener el equilibrio de nuestro planeta. A partir, de la visin fsico-biolgica se entiende que es el conjunto de
elementos abiticos17 (energa solar, suelo, agua y aire) y biticos (organismo vivos) que integran
la delgada capa de la Tierra llamada bisfera, sustento y hogar de los seres vivos, a pesar de estos
acercamientos para definir este precepto, no hay que dejar de lado que este trmino tiene su origen
en ciencias como la biologa, la sociologa, la geografa, etctera.
Desde el enfoque jurista el medio ambiente hace referencia al diseo de las relaciones entre el
hombre y su entorno. Para Silvia Jaquenod de Zsgn () a partir, del mbito jurdico es posible diferenciar, segn opinin de distintos autores tres posibles versiones del concepto ambiente:
el ambiente en cuanto normativa relacionado con la defensa del suelo, del aire y del agua; el ambiente en cuanto objeto de la disciplina urbanstica; y el ambiente como mbito fsico de diversas

15 Seplveda, Csar, Derecho Internacional, 20a ed., Mxico, Ed. Porra, 2000, p.3.
16 Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Pblico, 9a reimp., Mxico, FCE, 2004, p.53.
17 [En lnea]www.wordreference.com/definicion/abi%F3tico, consultado 25/08/2010

510

acciones humanas, en el cual subsisten sistemas de equilibrio, y que puede ser modificado, pero
slo a costa de reconstruir otros sistemas18.
De acuerdo con esta autora surgen dos rdenes distintos de estrategias jurdicas: () gestin
del territorio y gestin de los factores del ambiente ()19. Por tratarse de nuevos temas, encontrar
una definicin adecuada del medio ambiente, resulta un tanto difcil. Por ejemplo para Raquel
Gutirrez Njera, () el ambiente es un conjunto de elementos naturales o inducidos por el
hombre que interactan en un espacio y tiempo determinados20.
Ante todo aquello que integra el medio ambiente y de las diversas opiniones que existen por
tratar de definirlo. Desde esta perspectiva hay un punto en el que la mayora de los estudiosos
del tema coinciden y es que se trata del medio en el cual habitamos todos los seres vivos y que
interactuamos unos con otros. Esto incluye los factores fsico-qumicos que dan soporte a la vida
en el planeta.
Lo que tiene que estar claro es que el ambiente sobrevive de los procesos naturales que se producen en el planeta, y de las cadenas alimenticias que generan un equilibrio ecolgico en el globo
y es indispensable para el sostenimiento de la vida misma.
Tambin es muy importante la educacin ambiental para lograr que los habitantes de este planeta tomen conciencia del cuidado al medioambiente. Educacin ambiental es la educacin que,
de formas diversas, trata la relacin problemtica del hombre con la naturaleza -incluyendo la degradacin ambiental, la explotacin y el reparto de los recursos, el crecimiento de la poblacin
humana y el exterminio de las especies animales y vegetales- con el fin de lograr ciudadanos activos
y bien informados21.
El Derecho Internacional Ambiental
La bsqueda por satisfacer las necesidades de una sociedad cada vez ms consumista ha llevado
al deterioro y empobrecimiento de muchas regiones naturales en el planeta. Estos cambios en el
medio natural han repercutido en el mbito econmico, poltico y social de la actual sociedad22

18
19
20
21

Jaquenod de Zsgn, Silvia, Iniciacin al derecho ambiental, 2a ed., Espaa, Ed. Dykinson, 1999, p.23.
Idem.
Citado por Snchez Gmez, Narciso, Derecho ambiental, 2a ed., Mxico, Ed. Porra, 2005, p.3.
[En lnea] Hacia un nuevo concepto de educacin ambientalmma.es [HTML]S Breiting - Carpeta informativa del CENEAM, 1997 - mma.es, consultado el 16/09/2010.
22 Los cambios en el medio natural causados por las acciones del hombre han provocado la inestabilidad climatolgica del
planeta, ejemplo de ello son los desastres naturales que como resultado ocasionan desestabilidad econmica, poltica y
social en las sociedades donde ocurren estas tragedias.

511

Los problemas medio ambientales cada vez ms visibles durante el siglo XX como el cambio
climtico, la deforestacin de bosques, los altos consumos de energa, la explosin demogrfica,
entre otros, han provocado que la comunidad internacional tenga conciencia de estas cuestiones
y decida emprender una adecuada proteccin del medio ambiente. Para ello es necesario superar
los viejos conceptos de soberana y alcanzar una mayor cooperacin internacional con respecto a
estos problemas. El principal objetivo es prevenir y contener la destruccin de la naturaleza, ya que
estas consecuencias trascienden las fronteras nacionales.
De esa conciencia social, que se ha ido generalizando en la comunidad internacional se han
derivado acciones a favor de la conservacin del medio ambiente, en beneficio de la vida de las
sociedades actuales y futuras. Dependiendo de las decisiones que se tomen al respecto, a travs
del mbito jurdico o poltico, depender el futuro de regiones como la Amazonia que involucran
a toda la humanidad.
Al respecto, cabe mencionar la complejidad del campo de estudio jurdico del medio ambiente
el cual ha enfrentado dificultades. En cuanto a su denominacin jurdica, para algunos autores
es derecho ecolgico, derecho ecolgico internacional, derecho ambiental internacional, derecho
internacional del medio ambiente, derecho internacional ambiental, etctera. Sin embargo, no se
pretende profundizar en esta discusin y para efectos del presente trabajo de investigacin ser
utilizada la ltima denominacin.
A pesar de ser una disciplina de reciente reconocimiento que se ocupa de regular la conducta
humana con respecto al entorno natural, caracterstica que la hace completamente diferente a otras
ramas jurdicas, porque el tratamiento de los temas ambientales es amplio y se encuentra en constante desarrollo. Los problemas ecolgicos constantemente evolucionan y esto es lo que le da al
derecho internacional ambiental la caracterstica de ser innovador y de estar en continua evolucin.
En este sentido para Ral Braes el derecho internacional ambiental es definido como ()
el conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una
manera relevante en los procesos de interaccin que tiene lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generacin de efectos de los que se espera una
modificacin significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos ()23. Dicho
de otra manera, son las normas jurdicas que regulan las actividades humanas que intervienen en
los ciclos ecolgicos y en su equilibrio, modificando sus condiciones de sobrevivencia.
El surgimiento de esta disciplina jurdica, responde no slo a la regulacin de las conductas
humanas sobre la naturaleza. La lgica de su surgimiento va ms all de cuidar el ambiente. La
23 Braes, Ral, Manual de derecho ambiental mexicano, 2a ed., Mxico, FCE, 2000, p.29.

512

realidad es que, al ver en peligro el entorno y el quebrantado equilibrio ambiental resultado de las
acciones humanas y el desmedido e irracional crecimiento tecnolgico-industrial, de la modernidad, el ser humano se ha dado cuenta que para poder sobrevivir y evitar acabar consigo mismo,
tiene que preservar el entorno que le rodea.24
El hecho de percibir a los elementos del ambiente como objetos de aprovechamiento y disfrute
humano, ha sido parte del problema del mal uso que tradicionalmente se les ha dado a lo largo
de los siglos, es as como nace la inquietud por proteger jurdicamente a los recursos naturales,
elementos que integran el ambiente, tambin nace inicialmente desde una perspectiva completamente antropocntrica con el nico fin de salvaguardar los intereses humanos25.
Queda claro que dadas las peculiaridades de esta disciplina, es necesario mencionar las que la
caracterizan, ya que siendo una rama innovadora dentro del derecho, as de innovadoras son sus
caractersticas y sus bases de accin. En este caso Silvia Jaquenod identifica las siguientes26:
Dimensiones espaciales indeterminadas.
Preventivo.
Sustrato tcnico metajurdico.
Distribucin equitativa de costos.
Preeminencia de intereses colectivos.
Sistmico.
Multidisciplinario.
Mezcla de lo antiguo con lo nuevo.
Transnacional.
Cabe mencionar que todas estas caractersticas son las bases de esta rama de estudio del derecho, dejando por sentado que su esencia es completamente preventiva, porque, al regular la
conducta del hombre frente a la naturaleza, es claro ver este carcter precautorio, siendo el medio
ambiente una de las motivaciones que conllevaron a su surgimiento.
Por otra parte, es relevante mencionar la transdiciplinariedad de esta nueva posicin jurdica,
debido a que los problemas ambientales trastocan gran parte de las ramas del derecho, as como
stas en determinado momento tienen que ver con el derecho ambiental. As pues, Mara del Carmen Carmona nos dice que () las denominadas ramas del derecho han desarrollado principios e instituciones que pueden fundamentar las soluciones a los problemas ambientales ()27.
24 Esta preocupacin ha tenido como resultado la evolucin y desarrollo del derecho ambiental como mecanismo jurdico para la proteccin y conservacin del medio ambiente.
25 Aceves vila, Carla D., Bases fundamentales de derecho ambiental mexicano, Mxico, Ed. Porra, 2003, p.9.
26 Ibid p.73-75
27 Carmona Lara, Mara del Carmen, Bases para el conocimiento integrado del derecho ambiental en Temas selectos de

513

Diversos especialistas coinciden en que la proteccin y el cuidado del medio ambiente y de los
recursos naturales se haban llevado a cabo desde las primeras civilizaciones, que en la mayora
de los casos sus experiencias han servido como base para lo que hoy en da es el derecho internacional ambiental. Sin embargo, esto refleja el respeto que existi hacia la naturaleza, pese a que
cada pueblo lo concibi distinto. Mientras los indgenas americanos veneraban a la madre Tierra,
hacan lo posible por no perjudicarla y obtener de ella slo lo indispensable, sin daarla. As, si bien
cuidaban de la naturaleza, tambin posean prcticas que en diversas situaciones llegaron a mermar temporalmente algn recurso natural como el agua. La tala de rboles para la construccin de
ciudades ocasion en muchos casos fuertes sequas. Sucesivamente cada pueblo, civilizacin o
cultura, tuvieron sus respectivas formas de proteger o desestabilizar su entorno28
Sin embargo, a travs de los siglos el hombre fue evolucionando sus formas de vida y con ello sus
costumbres, avanzando en procesos tecnolgicos de la modernidad, como fue la Revolucin Industrial, lo que desencaden la desenfrenada carrera por el avance tecnolgico, sin importar todo
aquello que le rodea como la naturaleza.
Algunos autores sealan distintas etapas en la evolucin y aparicin del derecho internacional ambiental. La mayora coincide en que a partir de la Revolucin Industrial y de la modernidad, se inici un proceso de deterioro acelerado del planeta y ms an con los nuevos avances
tecnolgicos. Fue a partir de que el hombre se vio seriamente amenazado por las consecuencias
de este avance y a la difusin de las mismas que se comenz a desarrollar una creciente conciencia social al respecto.
A partir de 1972, cuando la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) convoc a la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano de la cual surgi la ya famosa Declaracin
de Estocolmo, muchos estudiosos del tema sealan este instrumento internacional como el origen formal del derecho internacional ambiental y por lo tanto, el inicio de esta nueva disciplina.
Bajo esta lgica, () el derecho internacional ambiental se presenta con caractersticas muy
peculiares, de cualquier naturaleza (civil, administrativa, penal) surge principalmente, por necesidades e intereses contrapuestos entre el productor del dao ambiental, el afectado y el orden
pblico o bien comn29.

derecho ambiental, Mxico, UNAM-PROFEPA, 2006, p.98-99.

28 En el caso de los indgenas amaznicos (generalmente nmadas), se asentaban en un determinado sitios de la selva y
habitaban el lugar entre 10 y 12 aos aproximadamente, periodo en el cual explotaban los recursos naturales a su alrededor y as sucesivamente cambiaban de lugar para dar paso a la regeneracin del bosque. Todo esto con la finalidad de
no mermar las fuentes naturales de suministros indispensables para la vida diaria.
29 Jaquenod, op cit.,p.39.

514

Por ejemplo hay quienes sealan las etapas de esta rama del derecho por periodos, en
este caso Sergio Guerrero30 seala que para algunos autores, se pueden ver claramente tres
periodos:
1. De 1945 a 1965, en el que se ve el problema ambiental como tema marginal;
2. De 1966 a 1991 cuando los problemas del medio ambiente ya se integran al sistema de Naciones
Unidas; y
3. De 1992 a 1997 cuando se da la Cumbre de Ro y adquiere otra dimensin el derecho ambiental.
El desarrollo del derecho internacional ambiental ha sido distinto en cada etapa y ha evolucionando a travs de los aos, reflejndose en la actividad poltica de los Estados y organismos internacionales para la creacin de instrumentos jurdicos ambientales de carcter internacional.
Siguiendo con las etapas de evolucin y desarrollo de esta disciplina, Aida Pea31 menciona que
son cuatro las etapas en las que se puede dividir este progreso, las cuales se citaran textualmente:
Primera Etapa: Instrumentos Internacionales adoptados hasta el fin de la Segunda Guerra
Acuerdos que crean sistemas regionales para preservar fauna y flora en su estado natural y promueven la creacin de reas naturales.
Tratados destinados a proteger determinadas especies.
Acuerdos que regulan cuencas hdricas compartidas.
Acuerdos que regulan el empleo de sustancias contaminantes en tiempo de guerra.
Acuerdos que regulan las condiciones ambientales en los lugares de trabajo.
Acuerdos de alcance universal referidos a la lucha contra las epizootias.
Segunda Etapa: desde 1945 hasta la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano (Estocolmo 1972)
Convenios internacionales constitutivos de organismos internacionales, universales, regionales y subregionales.
Tratados y otros acuerdos internacionales destinados a proteger o regular la explotacin de recursos
naturales y ecosistemas vitales ubicados en determinadas regiones del planeta.
Tratados y otros acuerdos internacionales universales y regionales destinados a proteger determinadas especies.
Acuerdos y convenios que promueven la constitucin de reas protegidas.
La proteccin del mar.
Las sustancias radioactivas.
30 Guerrero Verdejo, Sergio, Derecho Internacional del Medio Ambiente en Velzquez Elizarrars, Juan Carlos, Nuevos
Desarrollos Temticos para el Estudio del Derecho Internacional Pblico, Mxico, FCPS-UNAM, 2004, p.259.
31 Pea Jaramillo, Ada y Jos Snchez Gonzlez, El aprovechamiento sustentable de los recursos forestales. Un reto en el mbito
internacional, FES Cuautitln/UNAM, Mxico, 2005, pp.89-91.

515

Regulacin de las actividades en el espacio ultraterrestre.

La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.

Tercera Etapa: Acuerdos y Tratados firmados entre 1972 y 1992

Documentos y estrategias promovidos por Organizaciones no gubernamentales o por encargo de
Organismos internacionales (no forman parte del derecho internacional pero contribuyen a su evolucin)
Tratados y convenios que impulsan la creacin de reas naturales protegidas en territorio de los Estados.
Convenios y acuerdos que tienen como principal objetivo la proteccin de especies de flora y fauna
silvestres.
La proteccin del patrimonio cultural.
Tratados y otros acuerdos internacionales destinados a proteger o regular la explotacin de recursos
naturales y ecosistemas vitales ubicados en determinadas regiones del planeta (terrestres o marinas)
Acuerdos regionales.
Proteccin del mar
Instauracin de mecanismos globales:
Convencin sobre la proteccin de la capa de ozono
Protocolos de Montreal, Londres y Copenhague
Convencin de Basilea para el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y
su eliminacin
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)
Cuarta etapa: de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo
(junio de 1992 a la fecha)
Declaracin de Ro.
Convenio sobre la diversidad biolgica.
Convencin marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico.
Agenda 21.
Principios forestales.
Cdigo de conducta para la pesca responsable.
Convencin internacional de lucha contra la desertificacin en pases afectados por sequa grave y/o
desertificacin, particularmente en frica.
Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgnicos persistentes.

Los problemas ambientales afectan regiones, en donde las fronteras no cuentan. Por lo que el
concepto de soberana entendido como la competencia del Estado sobre su territorio y todo aquello que lo incluya, ya no funciona en la prctica, sin embargo, esta concepcin tradicional, en la actualidad, hace que el derecho ambiental se vea obstaculizado. A pesar de lo anterior, esta disciplina
se encuentra en constante desarrollo. Prueba de ello es que existen mltiples tratados bilaterales y
516

multilaterales, ello sin incluir documentos internacionales por parte de organismos internacionales, que dan cuenta de la creciente preocupacin de la actual sociedad internacional por el medio
ambiente y la preservacin del mismo.
Por otra parte, diversos autores hablan acerca de un tema vital que es la autonoma del derecho
internacional ambiental; las opiniones son muy variadas, mientras que para algunos no tiene todava grado de independencia por ser una joven disciplina, otros opinan lo contrario. Esto se deriva
de su objeto de estudio el cual es disperso e impreciso, la han llamado una disciplina en formacin
pero con falta de autonoma. Sin embargo, como muchas otras ramas del derecho, sta tambin
pide su autonoma para consolidarse en todos los mbitos en los cuales est presente.
A pesar de ser una disciplina que no lleva ms de los 30 aos en ser estudiada formalmente, es
interesante ver como se han generado alrededor de ella estudios y trabajos en diversos pases, as
como en instituciones educativas.
Sin embargo, la evolucin jurdica ha alcanzado a la disciplina ambiental, que ahora cuenta
con un objeto de estudio y principios rectores perfectamente delimitados, en torno a los cuales
se ha consolidado su mtodo de anlisis a partir de terminologa tcnica, tanto jurdica como no
jurdica, apoyado en ciencias como la biologa, la qumica, entre otras, lo cual significa que posee un mbito especial de desenvolvimiento y que, por supuesto, constituye ahora una disciplina independiente32. Cabe destacar que es una disciplina autnoma puesto que cuenta con los
elementos sealados por el especialista, Jess Jordano y son: () la presencia de principios
propios, de tcnicas jurdicas propias, la referencia a una determinada categora de personas, de
objetos o de relaciones ()33.
En una mayor o menor intensidad en cuanto al cumplimiento de los requisitos y desde el punto
de vista por el cual se le estudie, es una disciplina independiente. Por otro lado, requiere de manera
formal su autonoma, por que los problemas ambientales no esperan a que se decida si este campo
de estudio es o no soberano, de ah que la preocupacin ambiental obligue a que se de este hecho
de emancipacin en esta rama del derecho.
Por otra parte, tenemos que los sujetos del derecho internacional ambiental, son los mismos que
los del derecho internacional Pblico, ya que estn vinculados con ste y son el Estado, organismos
internacionales, organizaciones no gubernamentales, (ONG) as como las empresas trasnacionales.
Si bien estos sujetos han sido tradicionales y sobre todo el Estado que sigue siendo fundamental, en los temas ambientales, existen nuevos actores tales como menciona Sergio Gue32 Besares Escobar, Marco A., et al, Derecho Penal Ambiental, Mxico, Ed. Porra, 2001, pp. 30-31.
33 Jordano Fraga, Jess, La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, Espaa, Jos Ma. Bosch S.A., 2005, p.124.

517

rrero () es evidente la participacin de otros sujetos, no Estados, actores en los problemas

del medio ambiente y sus soluciones, como son el caso de las organizaciones internacionales,
gubernamentales y no gubernamentales, pues los problemas en s mismo del medio ambiente
trascienden Estados y regiones 34.
Queda claro que el Estado ha sido y sigue siendo importante dentro del sistema mundial, debido a concepciones tradicionales y a las caractersticas que posee, tales como un territorio, poblacin y organizacin, sobre los cuales tiene irrestricta soberana, la cual ha sido puesta en tela de
juicio, debido al desarrollo mismo del derecho internacional ambiental como ya lo mencionamos
en prrafos precedentes.
Actualmente, diversos especialistas se han inclinado por considerar a un mayor nmero de nuevos actores como sujetos de derecho internacional, tendencia que no ha dejado de ser combatida.
A continuacin se da una definicin de sujeto:
Un sujeto o persona jurdica dentro del sistema de derecho, implica tres elementos esenciales:
1) Un sujeto tiene deberes y, por consiguiente, incurre en responsabilidad por cualquier conducta distinta de la prescrita por el sistema. 2) Un sujeto tiene capacidad para reclamar el beneficio
de sus derechos. Esto deriva en ser ms que un beneficiario un derecho, pues un nmero considerable de reglas puede satisfacer los intereses de grupos de individuos que no tiene derecho de
reclamar los beneficios concedidos por dichas normas particulares. 3) Un sujeto posee la capacidad para establecer relaciones contractuales, o de cualquier otra ndole legal, con otras personas
jurdicas reconocidas por el sistema de derecho en cuestin35.
As mismo, hay un gran debate en considerar o no al individuo y a la humanidad como un
sujeto ms de derecho, esto ha conllevado a que diversos autores se nieguen a aceptarlos
como tal, pero de acuerdo a la doctrina estos no podran ser sujetos del derecho internacional debido a las corrientes tradicionales. Sin embargo, la discusin se centra cuando se
habla del derecho internacional ambiental, el cual al estar relacionado con los derechos del
hombre engloba a todos los seres humanos, luego entonces, stos deben tener el derecho a
un ambiente seguro, tanto para las generaciones presentes como futuras. Lo anterior se hace
patente en la Declaracin de Estocolmo de 1972, donde en sus primeros prrafos se abordan
estos conceptos36.
34 Guerrero, op cit, p. 249.
35 Idem.
36 Esto se expresa en el principio 1 que a la letra dice El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad
y para que disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna
y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y
futuras.

518

De acuerdo a lo anterior, el Dr. Modesto Seara Vzquez seala que la humanidad podra ser un
sujeto del derecho internacional ambiental, por que en conjunto es capaz de exigir el cuidado y
preservacin del medio ambiente. Hablar de la contaminacin del medioambiente se ha vuelto ya
lugar comn, pero la necesidad de adoptar normas generales tendientes a invertirla y corregirla se
ha convertido en algo cada vez ms urgente37. Para este autor las medidas verdaderamente eficaces
sern las que se tomen en el plano internacional.
Las fuentes del derecho internacional del medio ambiente son, en esencia, las mismas que las
del derecho internacional recogidas en el artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia38. Aunque en sustancia son las mismas tienen peculiaridades propias, para el tratamiento
de esta materia.
El referido artculo 38 expresa textualmente:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 5939.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes as lo convienen.
Las fuentes son las bases ms importantes en la formacin y evolucin del derecho internacional
ambiental. Sin embargo, las ms importantes son los tratados internacionales y por debajo de ellos se
encuentran lo que llamamos las decisiones, resoluciones y recomendaciones de organismos internacionales, an y cuando estas ltimas no son mencionadas en el artculo 38 de la Corte Internacional
de Justicia, son consideradas como sujetos del derecho internacional ambiental. Toda vez que su relevancia radica en que son portadoras de material de estudio e investigacin que toma en cuenta la
opinin de los nuevos actores de las Relaciones Internacionales.
Los instrumentos internacionales ms importantes para el derecho internacional ambiental, han
derivado de conferencias internacionales, las ms destacadas son:
37 Seara Vzquez, Modesto, Derecho Internacional Pblico, Editorial Porra, Mxico, 2004, p, 292.
38 Juste Ruiz, Jos, Derecho internacional del medio ambiente, Espaa, Mc Graw-Hill/interamericana de Espaa, 1999, p.53.
39 El artculo 59 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia dicta que La decisin de la Corte no es obligatoria sino
para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

519

Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, celebrada en Estocolmo, Suecia
La conferencia de Estocolmo es la primera convencin global en la que se pide respeto al medio ambiente natural ya que es necesario proteger la herencia universal del hombre para beneficio
de toda la humanidad40.

De esta conferencia surgen cuatro instrumentos importantes para el desarrollo del derecho internacional ambiental y con ello la conciencia de respeto al medio ambiente:
1. La Declaracin de Estocolmo con 26 principios.
2. El Programa de Accin sobre el medio humano.
3. La creacin del Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA)
4. La creacin del Fondo Ambiental Voluntario.
La Declaracin de Estocolmo es imprescindible para la ejecucin y realizacin de otros tratados
y negociaciones internacionales, siendo el principio 21 uno de los ms importantes por su contenido para instrumentos internacionales, que sin fuerza jurdica, establece lo siguiente: () de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional,
los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia
poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su
jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera
de toda jurisdiccin nacional.
Este hecho marc un hito en el desarrollo y la evolucin del derecho internacional ambiental, convirtindose en uno de los primeros instrumentos en reconocer la necesidad de creacin de normas
jurdicas para salvaguardar el ambiente. El resultado de esta conferencia fue la creacin de nuevos enfoques con los cuales se tomo en cuenta al ambiente dentro de la ciencia jurdica. Desde la aparicin
de sta reunin se reconoce formalmente la disciplina jurdica ambiental.
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Ro
de Janeiro, Brasil en 1992, tambin se le conoce como la Cumbre de la Tierra. Su importancia
radica en que de ella se derivaron varios instrumentos jurdicos internacionales en materia ambiental. La importancia de esta Conferencia es que se acepta que los problemas ambientales son
internacionales, ya que no conocen fronteras y afectan a todos, adems se menciona la relacin
de stos con el desarrollo.
Los temas abordados en esta conferencia fueron los siguientes:41
40 Citado por Guerrero Sergio, op cit, p.269.
41 Ibid, p.272.

520

La proteccin de los bosques;

La biodiversidad;
El cambio climtico y la
Desertificacin

Esta Cumbre de la Tierra dio grandes resultados entre ellos:42

Agenda 21, que es un programa de accin para hacer frente a los principales desafos que plantea
la problemtica ambiental y en general el desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista social,
econmico y ecolgico;
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que estipula los 27 principios que han normado el debate y acuerdos en materia de medio ambiente, mismos que enumeran
los derechos y responsabilidades de las naciones en la bsqueda del progreso y el bienestar de la humanidad;
Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, cuyo
objetivo es la estabilizacin de los Gases de Efecto Invernadero (GEIs) presentes en la atmsfera a
niveles que no trastoquen peligrosamente el sistema climtico mundial, requiriendo para ello la disminucin de emisiones de gases tales como el dixido de carbono generado como subproducto de la
utilizacin de combustibles para la obtencin de energa.
Convenio sobre Diversidad Biolgica, que exhorta a los pases a encontrar cauces y medios para preservar la variedad de especies vivientes y velar por el equitativo beneficio del aprovechamiento de la diversidad biolgica.
Principios Jurdicamente no Vinculantes sobre Bosques de Todo Tipo, que
contempla preceptos esenciales para el desarrollo econmico y para la preservacin de los recursos
forestales.
Reunin de Copenhague sobre el cambio climtico en 2009
La ONU preocupada por la concentracin de gases de efecto invernadero, en su mayor parte
producidos por las emisiones de los combustibles consumidos por los motores de combustin
interna y la industria, as como por la quema de carbn, convoc a la reunin de Copenhague, con
el fin de realizar una Convencin Marco sobre Cambio Climtico (COP 15), que se desarroll del
7 al 18 de diciembre de 2009.

Se tena la intencin de que los principales expulsores de CO2 (como lo son EUA y China,
pases que emiten el 50 % de los contaminantes a nivel mundial) aceptaran reducir sus emisiones.
stas provocan el calentamiento global que trae como consecuencia un desequilibrio del sistema
climtico, da lugar a episodios extremos ms acusados y frecuentes de calor y lluvias, ciclones tropicales, huracanes y tifones, inundaciones y sequas intensas, prdida de biodiversidad, corrimien42 Pea, op cit, p.54.

521

tos de tierras, aumento del nivel del mar, escasez de agua potable, periodos vegetativos ms cortos,
menor rendimiento, deterioro o desaparicin de tierras agrcolas, menor produccin agrcola,
prdidas de ganado, extincin de ecosistemas y agotamiento de los caladeros, entre otros. Estos
fenmenos dan lugar a crisis alimentarias, hambruna, enfermedades, muertes y desplazamientos,
as como a la desaparicin de formas de vida43.
Sin embargo los esfuerzos de la ONU se vieron empaados al no conseguir un acuerdo por
parte de las potencias industriales sobre la reduccin de gases contaminantes.
Reunin sobre Proteccin a la Diversidad Biolgica celebrada en Nagoya, Japn, del 18 al
29 de octubre del 2010
Esta reunin fue para discutir algunos de los temas que sern abordados en Cancn, Mxico,
durante el mes de diciembre del 2010. Los temas de discusin fueron cmo frenar el alarmante
ritmo de desaparicin de especies en la Tierra, lo que ocasion una divisin entre los pases
ricos y pobres.

Finalmente, la reunin logr 3 objetivos relacionados entre s:1) la adopcin de un nuevo

Plan Estratgico de 10 aos, para orientar los esfuerzos nacionales e internacionales para salvar la diversidad biolgica intensificando la accin para alcanzar los fines del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica, 2)una estrategia de movilizacin de recursos que proporciona el camino
a seguir para aumentar sustancialmente los niveles actuales de ayuda oficial para el desarrollo en
apoyo a la diversidad biolgica, y 3) un nuevo protocolo internacional sobre acceso y participacin en los beneficios de la utilizacin de los recursos genticos del planeta44. Este ltimo se refiere
a la creacin de un marco jurdico para repartir de forma justa los beneficios obtenidos de la explotacin de recursos energticos que se encuentran en gran parte de los pases en desarrollo. Se
considera que hubo un avance ya que prximamente se crear un organismo de peritaje cientfico
que ofrezca una herramienta fiable de evaluacin para la diversidad biolgica, como ya existe desde 1988 para el clima45.
Sin embargo, con esta decisin parece que seguir favorecindose la explotacin de los recursos
naturales con todas las implicaciones que ya han sido mencionadas en este trabajo. Aqu es donde
debemos mencionar a las grandes empresas transnacionales de la farmacutica, laboratorios qumicos, cosmetologa, todos con investigacin para el desarrollo de la biotecnologa (biopiratera),
43 Hugo, Blanco, La reunin de Copenhague sobre cambio climtico vista desde el Sur, [en lnea]: opsur.wordpress.
com/.../la-reunion-de-copenhague-sobre-el-cambio-climatico-vista-desde-el-sur
44 Jrme Cartiller , Nagoya una bocanada de aire para la ONU, un poco de luz para la biodiversidad, AFP, 30 de octubre
2010. Nagoya, Japn.P.1
45 Idem.

522

por lo que tienen gran inters en conseguir su acceso a los preciados recursos naturales, sin importar el dao que causarn a la naturaleza.
En otro orden de ideas, los pases en desarrollo quieren poner fin a la biopiratera, estn determinados a lograr un protocolo de acceso y reparto de beneficios bautizados ABS46. Hecho que est
muy lejos de proteger al medioambiente.
En efecto, el grado de deterioro que vive el planeta es real y continuar en constante degradacin, si antes no despierta una conciencia social global de respeto al medio ambiente. En este punto el Derecho Internacional Ambiental adquiere mayor fuerza, vislumbrndose en muchos casos
como el salvador del globo terrqueo, todos los habitantes de este planeta tenemos la obligacin
de cuidar el medio ambiente ya que debe ser considerado como una res communis y de ella depende la supervivencia del hombre.
Por lo que es necesario que los instrumentos jurdicos internacionales cuenten con un alto grado
de coercitividad y reaccin, para lograr la adecuada proteccin y conservacin del medio ambiente.
Una vez que hemos mencionado, brevemente, la evolucin del Derecho Internacional Ambiental, procederemos a exponer el caso de la deforestacin de la Amazonia, as como los esfuerzos que
se han realizado, a nivel regional para proteger los recursos naturales de sta. Es innegable que esta
gran selva tropical est siendo deforestada a ritmo alarmante, hecho que afecta a todo el planeta,
por lo que insistimos en que esta regin debe ser considerada res communis y se hace indispensable tomar medidas drsticas para protegerla de su destruccin.
La deforestacin haba cado gradualmente, en Brasil, a partir de 2004, cuando se devastaron
27.000 kilmetros cuadrados de selva. Segn las ltimas estadsticas del Ministerio de Medio Ambiente, la Amazonia perdi 14.039 kilmetros cuadrados de selva entre agosto de 2005 y julio de
2006, un 25% menos que en el mismo periodo de 2004-2005 (18.793 kilmetros cuadrados). El
Ministerio, adems, calcula que la deforestacin amaznica pudo haberse reducido hasta los 9.600
kilmetros cuadrados en el 2006, con lo que Brasil habra conseguido regresar en el ao de 2006
a los niveles de deforestacin de la dcada de 1970.
Segn los clculos oficiales, con la reduccin de la deforestacin en el perodo 2005-2006, Brasil
evit la emisin de 410 millones de toneladas de gas carbnico, la destruccin de 600 millones
de rboles, y la prdida de ms de 20.000 aves y de ms de 750.00 primates47. Sin embargo, en los
46 Se destaca dilogo por diversidad biolgica, Peridico El Reforma, Seccin Internacional, lunes 25 de octubre, Mxico, 2010, p, 26.
47 La deforestacin amaznica vuelve a repuntar tras tres aos de reduccin, [en lnea]: www.elmundo.es/elmundo/2007/10/16/ciencia/1192546097.html, 01/11/2010.

523

ltimos aos la deforestacin ha repuntado, y uno de los principales motivos es por el considerable
aumento de los cultivos de soja, que se est llevando a cabo en Brasil. Las cifras se refieren principalmente al Estado de Mato Grosso, una de las principales fronteras entre la selva amaznica y las
reas de cultivo.
Por lo que se refiere a la reglamentacin de la regin amaznica existen grandes vacos legales
y en algunas ocasiones hay contradicciones en la superposicin de algunas leyes, resultado de las
lagunas legales e institucionales en los pases amaznicos. An y cuando existan normas internacionales aplicables a la Amazonia, stas son interpretadas en cada Estado de diferente forma y con
implicaciones distintas, lo que genera an mayores confusiones en la prctica. Si se pretende que la
Amazonia sea considerada una res communis, es necesario que, en primer lugar, los pases que la
comparten la protejan con criterios comunes.
Existen entidades como el Parlamento Amaznico (PARLAMAZ), que es un organismo de
carcter permanente, creado por iniciativa de la Cmara de Diputados de la Repblica del Per,
el 18 de abril de 1989, para proteger este territorio. Est integrado por los representantes de los
parlamentos de Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Per, Surinam y Venezuela con sede
permanente en Caracas, Venezuela. Se cre a partir de los principios del Tratado de Cooperacin
Amaznica como promotor del intercambio poltico parlamentario en la Cuenca Amaznica.48
A partir del ao dos mil uno dej de funcionar, pero se dio un relanzamiento del PARLAMAZ durante los aos 2003-2004 sin xito. Aos despus, tras las necesidades de nuevas polticas que coadyuvaran a mejorar las condiciones en la Amazonia se fij el ao 2006 como
meta para de nuevo resurgir y consolidar sus relaciones con la Organizacin del Tratado de
Cooperacin Amaznica.
Sus principales objetivos se encuentran en su Estatuto Constitutivo y Reglamento:49
Proteger y defender la soberana nacional y la intangibilidad territorial de cada uno de los pases.
Promover el uso y la conservacin racional de los recursos naturales acorde con los intereses de los
pases amaznicos.
Establecer lazos de cooperacin e integracin.
Promover el pleno respeto a las libertades y derechos de las comunidades nativas.
Desplegar una accin permanente para contribuir al respeto y fortalecimiento de la paz, del orden
jurdico y de la seguridad internacional.
Contribuir a la movilizacin de los mltiples recursos nacionales, latinoamericanos y universales a
favor del desarrollo de la Amazonia.
48 PARLAMAZ en http://www.parlamentoamazonico.gob.ve/estructura/index.htm, consultado el 30 de mayo de 2009.
49 PARLAMAZ en http://www.parlamentoamazonico.gob.ve/, op cit.

524

La Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica

Esta organizacin tiene su origen en el Tratado de Cooperacin Amaznica (TCA) suscrito el
3 de julio de 1978 por Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guyana, Per, Surinam y Venezuela con
el propsito de lograr un desarrollo armnico en la Amazonia. Convirtindose en un gran logro de
poltica internacional y de diplomacia en la regin de Amrica del Sur50.

Previo a la creacin de la organizacin, los miembros parte del tratado se unieron de comn
acuerdo para crear polticas y generar estudios sobre la situacin y los beneficios que la selva amaznica ofrece no slo a nivel local o regional, sino a nivel internacional. Esto se ha visto reflejado
en estudios que se han hecho sobre la Amazonia que han servido de base para la creacin y de
referencia de otras investigaciones y publicaciones.
Estas acciones han servido para crear centros de investigacin dentro de los pases miembro.
Lo ms destacable es que sirvi para que todos los pases que integraban el tratado se unieran
como una sola voz y participaran en conjunto en la Cumbre de la Tierra de Ro de Janeiro de
1992 y se les llam la voz de la Amazonia, adoptando como principal objetivo la proteccin
de la Amazonia.
Esta accin en conjunto se vio reflejada en los siguientes proyectos y documentos emitidos por
los miembros del tratado, hasta que finalmente se tomo la decisin de crear una organizacin que
tuviera mayor peso y representacin de los pases amaznicos ante el mundo con el objetivo de
salvaguardar esta gran selva tropical. En 1995 se cre la Organizacin del Tratado de Cooperacin
Amaznica (OTCA) mediante una enmienda al tratado de 1998, crendose la Secretara Permanente (SP) en 2002 en Brasilia, Brasil y constituyndose como tal en marzo del 200351.
La organizacin ha evolucionado desde la firma del tratado y este proceso se caracteriza en tres
etapas52; la primera es la defensiva proteccionista (1978-1989) y se caracteriza por el inters mostrado por parte de los pases miembro sobre la soberana irrestricta de sus recursos naturales ante
la comunidad internacional, sobresale por las diferencias entre las partes y la falta de actividad, en
el caso de la institucionalidad y la cuestin social, bsicamente responde a los movimientos ambientalistas que surgen en este periodo.
La segunda etapa (1989-1994) es de fortalecimiento e impulso poltico, iniciada por la Primera
Reunin de Presidentes de los pases amaznicos y se renueva el compromiso poltico adoptado
en las bases del Tratado, se asisti en conjunto a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Me50 BID-TCA-PNUD, La Amazonia sin mitos, op. cit., p. 37.
51 OTCA en http://www.otca.org.br/ep/organizacion/index.php?id=104, consultado el 30 de mayo de 2009.
52 OTCA, Plan estratgico de la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica 2004-2012, p. 7-8.

525

dio Ambiente y Desarrollo en Ro de Janeiro, Brasil 1992, se activaron las comisiones especiales y
se dio paso a la cooperacin internacional en todos sus niveles.
Finalmente, en la tercera etapa (1994-2002) se dio la maduracin institucional, crendose definitivamente la OTCA, con una sede y secretara permanente en Brasilia, Brasil, a partir de este
momento se inici una nueva era para la organizacin y con ello la responsabilidad de hacer frente
a los viejos y nuevos retos que representa la Amazonia, tanto para los pases que la poseen como
para el resto del mundo.
A partir del ao 2003 la OTCA se ha propuesto ser un organismo con mayor institucionalidad y
con ello encaminarse a la coordinacin y accin conjunta frente a las demandas de la regin amaznica. Adems, trata de fortalecer los vnculos entre pases por medio de la cooperacin regional
y la necesidad de forjar una visin comn del desarrollo sostenible amaznico.53
La base fundamental de todas las acciones de la organizacin es el cuidado, la conservacin y el
desarrollo sustentable para la Amazonia, a partir de estos ejes es que se desarrollan las funciones
de la OTCA.
Entre sus principales funciones est la de ser un interlocutor entre los pases miembro con organismos internacionales y otros Estados, con la finalidad de comunicar los intereses en conjunto de salvaguardar la Amazonia. Tambin funciona como mecanismo de consultas en el que se
intercambia informacin entre los pases amaznicos y sirve de apoyo para la creacin de leyes
nacionales, polticas, programas y proyectos emprendidos por cada pas, para evitar los riesgos
ambientales que algunas polticas pudiesen crear.
Tomando en cuenta que el objetivo bsico de la organizacin es (...) promover el desarrollo armnico de sus respectivos territorios amaznicos, de manera que esas acciones conjuntas
produzcan resultados equitativos y mutuamente provechosos, as como para la preservacin del
medio ambiente y utilizacin racional de los recursos naturales de esos territorios54.
Reafirma los principios adoptados en la Declaracin de Ro, la Convencin sobre Diversidad
Biolgica, entre otros instrumentos internacionales que son fundamentales en las acciones llevadas a cabo por esta organizacin. Han surgido de esta entidad diversas declaraciones por parte de
los pases amaznicos, con la finalidad cubrir ms temas relacionados con la Amazonia y necesidades de la OTCA.

53 [ En lnea] OTCA http://www.otca.org.br/info, consultado el 30 de mayo de 2009.

54 Artculo 1 del Tratado de Cooperacin Amaznica.

526

La organizacin tiene la funcin de buscar la promocin y financiamiento de los diversos proyectos de investigacin que realizan. Aunque cada pas miembro hace una aportacin anual se
estima que al ao se recauda aproximadamente un milln de dlares, que resulta ser insuficiente
para llevar a cabo grandes proyectos en la zona.
Pese a las mltiples funciones de la OTCA, estas an se ven opacadas porque en los Estados
amaznicos todava les falta reforzar sus instituciones y leyes para que le permitan a la organizacin
funcionar con mayor fuerza.
Reflexiones finales

Actualmente, la Amazonia se ve amenazada por diversos factores que provocan la destruccin de la selva tropical ms grande del planeta, estos factores han ocasionado graves problemas en la regin, y al planeta en general, en aspectos tales como la modificacin del clima y
de los ciclos hidrolgicos.
Los efectos del deterioro ambiental en la Amazonia por la depredacin son: el incremento
del dixido de carbono (C02) factor que provoca el cambio climtico, reduccin de la humedad ambiental y fuentes hdricas, as como cambios del rgimen fluvial a nivel mundial.
Por lo que se refiere a la regin amaznica existen grandes vacos legales y en algunas ocasiones hay contradicciones en la superposicin de algunas leyes, resultado de las lagunas legales e institucionales en los pases amaznicos. An y cuando existan normas internacionales
aplicables a la Amazonia, stas son empleadas en cada Estado de diferente forma y con implicaciones distintas, lo que genera an mayores confusiones en la aplicabilidad de las normas
internacionales y regionales.
Sin embargo, gran parte de la comunidad internacional, cree que la Amazonia debe ser preservada como un rea protegida, a nivel internacional. Al ser considerada una regin de conservacin
mundial, tendra que ser protegida no solamente por los Estados que la comparten. Hasta ahora,
los pases amaznicos han sido poco eficientes en esta tarea. La falta de mayor compromiso, por
parte de los gobiernos locales y federales para proteger las zonas elegidas de conservacin, no ha
podido detener la depredacin. Se requiere de voluntad poltica y de un mayor compromiso por
parte de la comunidad internacional, para que en conjunto con los pases amaznicos, se llegue a
crear una regin protegida ms amplia.
Para lograr que esto suceda, harn falta otros instrumentos jurdicos internacionales o bien regionales que beneficien no slo a los pases de la Amazonia, sino tambin otras partes del globo.
Siendo as un ejemplo para otras regiones que se encuentran en la misma situacin de destruccin
y degradacin de los bosques, mediante la creacin de zonas de conservacin mundial. Para que
527

en la medida de lo posible, se mitiguen los cambios ambientales que se han generado en las ltimas
dcadas y que han sido motivo de preocupacin en diversos Estados.
Otro aspecto muy importante para lograr este cometido es la cooperacin de los pases amaznicos con otras entidades y organismos internacionales, que se comprometan a
salvaguardar la selva y crear mecanismos vinculantes que den obligatoriedad de conservar
y preservar esta rica regin, como una responsabilidad compartida por todos los que habitan el planeta. Slo as se podr lograr la creacin de un rea amaznica de conservacin
a nivel mundial.
Las causas de la rpida deforestacin tropical son complejas, pero todas estn vinculadas a la manera cmo los gobiernos organizan el crecimiento y desarrollo de las sociedades humanas en sus
territorios. Los mosaicos de desarrollo han arrojado, en la mayora de los pases, beneficios financieros y materiales a expensas de una mayora empobrecida. Los efectos caractersticos incluyen el
rpido crecimiento de las poblaciones; la intensa concentracin de la tierra en pocas manos, que
deja a millones de personas sin tierra, las limitadas oportunidades de empleo; las deudas internacionales desorbitadas, y las decisiones inadecuadas sobre el uso de la tierra, basadas en la entrada
de divisas. Muchos proyectos de desarrollo han causado la deforestacin, directa o indirectamente,
con duros efectos sobre las comunidades que desean proteger los bosques.
Existen numerosos ejemplos de proyectos de desarrollo que han encontrado problemas inesperados, la mayora proyectos realizados en coordinacin entre los gobiernos nacionales e instituciones financieras internacionales, con el apoyo de pases industrializados. Cada error cometido en
contra del medio ambiente y la pobreza humana es una leccin aprendida.
Hasta el momento, la puesta en prctica de soluciones para la deforestacin y el mal uso de
la tierra se ha hecho a pequea escala. Para lograr un verdadero xito es necesario un esfuerzo
concentrado sobre un amplio nmero de temas, incluyendo a los sectores pblico y privado,
desde los dirigentes a nivel del Estado, hasta las autoridades locales y grupos comunitarios.
Los gobiernos deben tomar la iniciativa de desarrollar nuevas polticas y crear alianzas internacionales que puedan enfocar los recursos y conocimientos sobre el problema del bosque
tropical hmedo del Amazonas para crear las condiciones adecuadas para un cambio en la
poltica, necesario para hacer del uso racional del bosque una posibilidad real. Durante los
ltimos aos, ha aumentado la cooperacin entre los pases de la regin amaznica, lo que
ha redundado en beneficios colectivos para la proteccin del bosque. Sin embargo an falta
mucho por hacer.
Los gobiernos normalmente tienen la ltima palabra sobre el destino de los bosques, pero para
que las polticas sean eficaces es necesario el apoyo fundamental de la poblacin. Con frecuencia
528

existen conflictos de intereses, y en todo el mundo las personas que comparten la misma opinin,
en ocasiones pueden asociarse para crear organizaciones no gubernamentales (ONG). A finales
del siglo XX nos encontramos que stas han proliferado.
Muchas ONG actan como grupos de presin, buscando constantemente nueva informacin
a la opinin pblica y a los gobiernos para alcanzar niveles de mayor calidad y un enfoque ms
amplio para la explotacin de los recursos naturales. Otras ONG renen fondos para poner en
prctica importantes proyectos en los pases con bosques hmedos. Frecuentemente, para proteger un bosque o reserva ecolgica, as como para investigar la situacin en que se encuentra una
planta un animal en peligro de extincin. Solamente que se debe tener mucho cuidado con el
tipo de ONG que se involucra en estos proyectos, ya que en ocasiones tienen intereses que van en
contra del medio ambiente.
Detrs de la deforestacin de la Amazonia se encuentran muchas fuerzas, algunas selvas son
taladas por el valor de su madera pero es ms frecuente que los ganaderos corten los rboles para
ampliar sus pastizales, lo que trae como consecuencia grandes ganancias econmicas. En esta
regin es muy frecuente que las personas limpien tierras y las reclamen como propias. Un paso
fundamental sera la aprobacin y aplicacin de leyes que esclarezcan la propiedad de la tierra y
restrinjan la deforestacin. En el caso brasileo, el gobierno necesitar crear un plan que brinde
oportunidades alternativas para aquellos que estn talando los bosques. Eso podra significar, por
ejemplo, ayudar a los productores agropecuarios a utilizar la tierra de manera ms eficiente, para
que estn en posibilidad de ampliar sus ingresos sin invadir la selva55.
Si consideramos que la Amazonia es un patrimonio de la humanidad, como fue mencionado
al inicio de este trabajo, a pesar de que su extensin territorial cubre a nueve pases de Sudamrica,
que ejercen soberana en esa zona, por toda la riqueza bitica que contiene, adems de ser uno de
los pulmones ms grandes del mundo debe estar sujeta a un rgimen de cooperacin internacional. Todo aquello que provoca la depredacin de la Amazonia, involucra a la humanidad ya que las
consecuencias de este fenmeno se extienden por todo el planeta, y afectan a todos los seres vivos,
lo mismo se puede decir de las grandes ciudades que han sido invadidas por la contaminacin y
ese oxgeno es respirado por todos los seres humanos. Por lo que proteger estas zonas es obligacin de todos los Estados y debe existir una responsabilidad compartida y de ninguna manera se
debe permitir la privatizacin de la Amazonia.
No debemos perder de vista que los Estados soberanos que cuentan con territorio de la Amazonia han autorizado concesiones a empresas privadas, tanto nacionales e internacionales, as
55 Michael, A. Levi, La verdad incmoda de Copenhague, Foreign Affairs Latinoamrica, (Vol. 9, No. 4)ITAM, Mxico,
2010, p.10.

529

nos enfrentamos a todo tipo de actores que intervienen en la explotacin de un patrimonio

comn de la humanidad.
La Amazonia es muy importante para la comunidad internacional desde la perspectiva del derecho, la economa, la poltica y las relaciones internacionales. Por sus caractersticas nicas es considerada como una reserva de recursos naturales, un espacio abierto a la investigacin cientfica y
tecnolgica, un vasto territorio de relevancia geopoltica, de gran valor estratgico, tanto por su
ubicacin geogrfica como por su riqueza en recursos naturales.
Por todo lo anterior es indispensable que la Amazonia sea declarada una res communis, bajo un
rgimen de administracin que involucre a todos los Estados en beneficio de todas las sociedades
del mundo. Es necesario el establecimiento de una reserva internacional administrada por una
organizacin internacional de vocacin universal, dentro o fuera del sistema de Naciones Unidas,
que implante la legislacin necesaria para tal fin, ya que los esfuerzos que se han hecho hasta la
fecha no han sido muy eficaces. Debe existir un orden jurdico capaz de sancionar a los infractores.
Finalmente, debemos mencionar que la selva amaznica es una fuente de riqueza incalculable
de petrleo, carbono, minerales estratgicos, especies y variedad gentica, as como conocimientos tradicionales sobre las propiedades de plantas, animales y microorganismos. Sin embargo, esos
derechos no son respetados y, los pueblos originarios no son reconocidos como los poseedores
de ese conocimiento56. Adems, es importante sealar que en los bosques como la Amazonia, se
encuentra presente la mano invisible de los mercados, buscando siempre la ganancia econmica,
sin importar el deterioro que ocasionan al medio ambiente.

56 Recientemente se han encontrado nuevos vestigios que ponen en tela de juicio la fecha exacta del poblamiento amaznico calculndose una antigedad de 7000 y 8000 aos. Queda claro que la ocupacin amaznica se dio por dos rutas
la caribea y la andina, por diversos grupos que se extendieron y asentaron dentro de la Amazonia a lo largo de estas
rutas.

530

Captulo VII
Derecho Internacional
Penal

La Ampliacin de la Competencia
de la Corte Penal I nternacional
Jos Antonio Murgua Rosete(*)

A continuacin trataremos de explicar cul fue la competencia

original de la Corte Penal, los motivos o problemas que condicionaron que la misma no se extendiera a todos los asuntos que se haba
considerado necesario que atendiera, los proyectos de ampliacin
de dicha competencia que quedaron plasmados el propio Estatuto
de la Corte Penal Internacional, cules en documento por separado
y las nuevas situaciones que deberan considerarse para mejorar sus
posibilidades de xito a fin de que se pueda lograr un avance importante en la bsqueda del respeto a las normas mnimas del Derecho
y la convivencia internacionales.
El anhelo de vivir en paz ha sido el objetivo de la humanidad, sin
embargo ste no ha sido compartido por los que detentan el poder
en los diversos territorios, ni por quienes esperan obtenerlo; as pues,
la historia de la humanidad, en forma dominante, es la historia de
sus guerras y del resultado de las mismas. Sus grandes hroes son los
lderes de los grupos agresores o de los que se les han resistido.

(*) Doctor en Relaciones

Internaciones, por la FCPyS
de la UNAM. Master of Public
Administration, Florida
International University.
Profesor de tiempo completo,
adscrito al Centro de Relaciones
Internacionales de la FCPyS de
la UNAM.

Desafortunadamente, la conducta de los beligerantes nunca ha

sido ejemplar, tanto durante las contiendas, como antes y despus
de ellas, han acostumbrado realizar toda clase de excesos, muchos
de ellos que han originado el horror y la repulsin de la humanidad y
cuyo recuerdo ha trascendido a los siglos, pero que no obstante ello,
han sido repetidos una y otra vez y han llegado a nuestro tiempo, que
se supona haba puesto coto a estos desmanes.
Ante la imposibilidad de eliminar la guerra, que en apariencia era
el objetivo de las potencias en los ltimos siglos, se opt por ponerle
533

lmites a la brutalidad y la violencia, y as surgi el Derecho Humanitario, sin embargo, result que
era una solucin no slo parcial sino imperfecta, ya que no regulaba todas las conductas reprobables, sino que careca de fuerza al no contar con una estructura y organizacin capaz de hacerlo
cumplir. De nada sirvi la proscripcin de la guerra despus de la primera contienda mundial,
ni la prohibicin de dicho recurso en la Carta de las Naciones Unidas, los Estado continan hacindola, y lo ms grave, la mayor potencia blica se ha inventado la guerra preventiva y se arrog
en solitario el derecho de realizar acciones supuestamente defensivas, preventivas y de castigo a
quienes considera transgresores del derecho.
La comunidad internacional consciente no slo de los graves abusos que se cometen en
el mundo, sino del inminente peligro que para la supervivencia de la humanidad significa el
creciente e irracional crecimiento de los arsenales y su uso indiscriminado y los crmenes que
al amparo de los conflictos se cometen, trat de establecer un tribunal que pudiera conocer de
las principales violaciones a los ms elementales principios que deben regir la convivencia humana. Como puede notarse, desde 1948 en el artculo 6 de la Convencin sobre Genocidio y
en 1973 en la Convencin sobre el Apartheid, ya se haca mencin a una Corte, por lo cual se
intent subsanar esta falta y se encomend al predecesor de la Comisin de Derecho Internacional, el Comit de Codificacin de Derecho Internacional, a quien se consider el ente
idneo para coordinar la cooperacin multilateral y estructurar la justicia penal internacional.
Desde el 21 de noviembre de 1947, se elabor un Cdigo nico de Crmenes contra la Paz
y la Seguridad de la Humanidad, misma que se demor inicialmente por la falta de definicin
del concepto de Agresin, cosa que se pudo lograr hasta 1974, lo que permiti continuar con
el referido Cdigo, sin que se hubiere logrado mayores avances, por lo cual, se contaba nicamente con las convenciones de Ginebra de 1949 que se refiere a los Crmenes de Guerra,
mismos que en 1968 fueron declarados imprescriptibles. Desde luego con las normas de Derecho Internacional de origen consuetudinario que derivan de los innumerables instrumentos
internacionales que existen y de la prctica internacional, mismas que an en la actualidad son
el mtodo con que contamos para definir los Crmenes Internacionales, lo cual si bien permita actuar contra los delincuentes internacionales, no aminoraba el problema que significa
carecer de un cuerpo unificado de normas y en especial la carencia de un ente capaz de aplicarlas, por lo cual en su resolucin 44/39, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 4
de diciembre de 1989, pidi a la Comisin de Derecho Internacional se ocupara de estudiar y
proponer un proyecto que permitiera establecer una Corte Penal Internacional. El fruto de los
trabajos de esta Comisin fue presentado a la Asamblea General el 9 de Diciembre de 1994,
en la que mediante la resolucin 49/53 se decidi establecer un comit especial que revisara
el proyecto y preparara un texto que fuera sometido a una convencin, mismo que despus
de mltiples consideraciones y debates, se decidi llevar a una Conferencia Diplomtica de
Plenipotenciarios en 1998 para que le diera forma definitiva.
534

A la conferencia concurrieron 163 plenipotenciarios, observadores de las principales organizaciones intergubernamentales tales como la Cruz Roja, La Comunidad Europea, el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, La Liga de los Estados rabes, la Organizacin de la Conferencia Islmica y el Tribunal Europeo de Derechos humanos, entre otros.
Asistieron tambin observadores de Organismos Especializados y Organizaciones asociadas
tales como: El Organismo Internacional de Energa Atmica, la UNESCO y la FAO; representantes de los Programas y rganos de las Naciones Unidas y 104 organizaciones no
gubernamentales, por lo cual debe considerarse suficientemente representados a todos los
entes involucrados en este proyecto.
Finalmente el 17 de julio de 1998 en la Ciudad de Roma, Italia, se aprob el Tratado de Roma
mediante el cual se cre la Corte Penal Internacional como rgano judicial permanente, competente para juzgar a las personas acusadas de los crmenes ms graves, pero cuya jurisdiccin slo
ser complementaria de la de los tribunales penales nacionales y entrara en vigor tan pronto contara con la ratificacin de 60 de los Estados firmantes, lo que aconteci el 11 de abril del 2002.
La Corte no tiene facultades para conocer de hechos anteriores a su creacin, y se fijan con toda
precisin los lmites entre la Corte y los tribunales nacionales; La Corte conocer de los asuntos
que los Estados le cedan o de los que estn sin trmite. Conoce de Genocidio, Crmenes de Lesa
Humanidad (acreditando que la persona o cargo tenan conocimiento del ataque y de la existencia de un plan o poltica de acciones mltiples) y de los Crmenes de guerra. Puede actuar como
tribunal ad hoc an para los Estados no partes por remisin del Consejo de Seguridad, circunstancia esta ltima que ser un avance, pues la existencia de la Corte Internacional impedir que se
constituyan tribunales Ad hoc por el Consejo de Seguridad y que bajo este expediente se asegure
la impunidad de los miembros permanentes del mismo o de sus protegidos.
Uno de los aspectos trascendentes de esta Corte es su competencia y la forma de ejercerla, ya
que el producto de sus acciones es lo que permitir evaluarla por lo que estimamos de la mayor
importancia el anlisis del Estatuto de esta Corte en especial en la parte relativa a su competencia y a la Cooperacin Internacional que requiere y la que se le debe y se le quiere prestar.
El Estatuto de Roma establece como supuestos base que es deber de todo Estado ejercer
su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales, as como de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos
de las Naciones Unidas, por lo que nada de lo dispuesto en dicho Estatuto deber entenderse
en el sentido de que se autoriza a un Estado Parte a intervenir en una situacin de conflicto
armado o en los asuntos internos de otro Estado, por lo que se decidi establecer una Corte
Penal Internacional de carcter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las
535

Naciones Unidas, que tenga competencia sobre los crmenes ms graves o de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto, misma que ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.1
Competencia de la Corte Penal Internacional
La Corte tendr competencia respecto de:
a. El crimen de genocidio;
b. Los crmenes de lesa humanidad;
c. Los crmenes de guerra y,
d. El crimen de agresin; ste una vez que se apruebe una disposicin en que se defina el crimen y se
enuncien las condiciones en las cuales lo har. Disposicin sta, que deber ser compatible con las
pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas y que en el mejor de los casos entrar en vigor dentro
de 7 aos, primer momento en el cual podrn realizarse reformas al Estatuto de Roma.2

Al definir el tipo legal del Genocidio, seala que se entender por l cualquier acto perpetrado con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal, y que se entender por crimen de lesa humanidad cualquier acto cuando se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque, enumerando los siguientes tipos:
a. Asesinato;
b. Exterminio;
c. Esclavitud;
d. Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e. Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de
derecho internacional;
f. Tortura;
g. Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h. Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos;
i. Desaparicin forzada de personas;
j. El crimen de apartheid;
k. Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. 3

1 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998.- Editado Electrnicamente.- 2000.
2 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. arts. 5 y 121.- Pp. 5 y 84
3 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. Pp. 5.

536

Al establecer su competencia respecto de los Crmenes de Guerra, en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o en gran escala, entiende por ellos:
a. Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera
de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de
Ginebra pertinente:
Matar intencionalmente;
Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos;
Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad fsica o
la salud;
Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala,
ilcita y arbitrariamente;
Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una
Potencia enemiga;
Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo
e imparcial;
Someter a deportacin, traslado o confinamiento ilegales;
Tomar rehenes;
b. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales
dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causar prdidas de vidas, lesiones a civiles o
daos a objetos de carcter civil o daos extensos, duraderos y graves al medio natural que seran manifiestamente excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea;
Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estn defendidos y que no sean objetivos militares;
Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, as como los emblemas distintivos de los Convenios de
Ginebra, y causar as la muerte o lesiones graves;
El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su poblacin civil al territorio que ocupa o la deportacin o el traslado de la totalidad o parte de la poblacin del territorio
ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o
la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos,
siempre que no sean objetivos militares;
Matar o herir a traicin a personas pertenecientes a la nacin o al ejrcito enemigo;
Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes;
537

Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades;
La toma de rehenes.

La definicin de estos tipos tambin se aplica a los conflictos armados que no son de ndole
internacional, pero no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como
motines, actos aislados y espordicos de violencia u otros actos de carcter similar. Pero si se
aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un
conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
Por otra parte se seala que nada de lo dispuesto afectar a la responsabilidad que incumbe a
todo gobierno de mantener y restablecer el orden pblico en el Estado y de defender la unidad e
integridad territorial del Estado por cualquier medio legtimo. 4
La corte al ejercer su competencia debe proceder en primer lugar a calificar los asuntos para
establecer la posibilidad de someterlos a su jurisdiccin, momento en el cual se presenta una situacin que a la luz de los conceptos penales actuales es por lo menos perturbadora, su peculiar
consideracin del principio universal de Cosa Juzgada.
En efecto, es notoria la situacin excepcin que marca cuando trata en su art. 175 la posibilidad de conocer de un asunto del cual conoci o est conociendo un Estado, en los
siguientes casos:
a. Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido adoptada con
el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de la
competencia de la Corte;
b. Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;
c. Que el proceso no haya sido o no est siendo substanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o est siendo substanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con
la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
Asimismo, a fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinar si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administracin
4 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art. 8 .- PP. 7
5 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. PP. 18

538

nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no
dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no est por otras razones en condiciones de
llevar a cabo el juicio.
Adicionalmente establece en su artculo 206 que nadie ser procesado por la Corte en razn de
conductas constitutivas de crmenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la
Corte o por otro tribunal, a menos que el proceso en el otro tribunal:
a. Obedeciera al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte; o
b. No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas
garantas procesales reconocidas por el derecho internacional, o lo hubiere sido de alguna manera
que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intencin de someter a la persona a la
accin de la justicia.
Consideramos que indudablemente en el trasfondo de esta regla est la realidad internacional,
que invariablemente nos recuerda el uso de toda clase de excusas y subterfugios para evitar que
los responsables de este tipo de crmenes paguen por sus culpas, y quiz a ttulo de ejemplo vale la
pena recordar que al trmino de la primera Guerra Mundial, de los 895 presuntos responsables de
los 32 delitos previstos como crmenes de guerra y cuya sancin se encomend a Alemania, slo
fueron juzgados en la Corte de Leipzig 12 y de estos nicamente 6 fueron condenados, uno a 10
aos y el resto de 4 aos a seis meses de prisin.7
El Estatuto se declara aplicable por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo
oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, circunstancia que en ningn caso lo
eximir de responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. Agregando que
las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una
persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarn para que la Corte
ejerza su competencia sobre ella y que el jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar
ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn
sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas, cuando hubiere
sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos y no hubiere adoptado todas las medidas
necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.8
6 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. PP. 19
7 Susana Hernndez Pacheco.- O.C. Pp.70
8 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. ver arts. 27 y 28 PP. 21 y 22

539

Otro de los aspectos perturbadores que contiene el Estatuto, que desde luego no es ninguna
novedad, ya que lo contemplan diversos tratados, es que los crmenes de la competencia de
la Corte no prescribirn. 9
Adems establece:
Que quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una
orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de responsabilidad penal a menos que:
a. Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b. No supiera que la orden era ilcita; y
c. La orden no fuera manifiestamente ilcita.
Sealando expresamente en este artculo 33 que se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas.
Autoriza al Fiscal de la Corte para adoptar determinadas medidas de investigacin en el territorio de un Estado Parte sin haber obtenido la cooperacin de ste, cuando la Sala respectiva haya
determinado que dicho Estado manifiestamente no est en condiciones de cumplir una solicitud
de cooperacin, debido a que no existe autoridad u rgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperacin. 10
La corte est facultada para solicitar la detencin y entrega de una persona a los Estados parte.11 Al concluirse las negociaciones sobre la competencia de la Corte se decidi dejar para un
nuevo estudio una serie de temas considerados por las partes como de necesaria inclusin en la
competencia de la corte, dentro de ellos de manera destacada el Crimen de agresin, que si bien
se consider de una trascendencia tal que ameritaba ya dejarlo asentado como punto nodal de la
competencia de este tribunal y que por diversas consideraciones se estim que activarlo desde
un principio en el tratado de Roma podra significar un obstculo a la adopcin de todo el instrumento, por lo que se decidi dejarlo para un momento ulterior, en el cual previ un anlisis an
ms cuidadoso y con vistas a las nuevas circunstancias, se le pudiera incluir. As se decidi que
siete aos despus de la entrada en vigor del tratado se podra considerar que este delito se pudiera
agregar a los tres bsicos ya incluidos.
Adicionalmente se haba propuesto que otras figuras delictivas tambin fueran consideradas entre las materias que deban ocupar a la corte, entre las cuales destacaron dos que ameritaron trato
especial el terrorismo y el narcotrfico. Sin embargo, se estim que a diferencia del crimen
9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art, 29 PP. 22.
10 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art. 57 P.p. 41
11 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art. 89 PP. 66.

540

de agresin, en estos dos delitos existan mltiples circunstancias que desaconsejaban de momento su inclusin dentro de la competencia de la corte, por lo que ameritaban un reestudio tan
a fondo que no permitira avanzar sobre estos temas en un plazo razonable, por lo que se decidi
no mencionarlos en el texto del tratado de Roma, pero para atender a los proponentes recomendaron que en la futura Conferencia de Examen se buscara el consenso y en vista de lo delicado del
caso, decidieron consignarlos en un documento por separado del tratado a fin de que existiera el
compromiso futuro de ser considerados para anlisis y posible inclusin en el Estatuto de la Corte.
En efecto esta propuesta que fue formulada inicialmente por los Pases Bajos pidi que el
delito de terrorismo se agregara a la competencia de la Corte Penal Internacional y que se le
consignara en el texto de una manera similar a la que se estableci para el crimen de agresin, es
decir, que se dejara asentado que el delito formaba parte de la competencia de la CPI pero que
la misma se actualizara hasta el momento en que se lograra el acuerdo sobre el concepto y las
peculiaridades del mismo.
Adicionalmente los Pases Bajos propusieron la inclusin de forma similar en este rubro al narcotrfico y que se ocupara de l un grupo de trabajo especial.
Sin embargo, como era de esperarse estos delitos tienen demasiadas aristas y como analizaremos posteriormente son considerados desde pticas diametralmente distintas por los diversos actores internacionales, en muchos casos irreconciliables, y por otra parte, en el caso del narcotrfico,
adems es un fenmeno de tales caractersticas y dimensiones que como lo asentaron algunos de
los negociadores, los crmenes relacionados con las drogas implicaba problemas policacos y de
investigacin que exigiran una estructura y medios tales que ejerceran demasiada presin sobre
los recursos de la Corte, sin embargo, se convino en que estos crmenes eran tan nocivos para la
humanidad que era necesario que la Conferencia de Revisin se ocupara de estudiarlos a fin de ver
la posibilidad de incluirlos como parte de la jurisdiccin de la Corte.
Es as que se adopt un texto que se conoce como Resolucin E, misma que a continuacin
se transcribe:
Resolucin E
Las Naciones Unidas Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional,
Habiendo aprobado el Estatuto de la Corte Penal Internacional,

Reconociendo que los actos terroristas, por quienquiera y dondequiera que sean perpetrados y cualesquiera que sean sus formas, mtodos o motivos, constituyen graves crmenes de trascendencia para
la comunidad internacional,
541

 Reconociendo que el trfico internacional de drogas ilcitas es un delito muy grave, que a veces desestabiliza el orden poltico, social y econmico de los Estados,
Profundamente alarmada por la persistencia de estos flagelos, que constituyen graves amenazas
a la paz y la seguridad internacionales,
Lamentando que no exista una definicin generalmente aceptable de los crmenes de terrorismo y
los delitos de drogas que pudiera ser acordada para la inclusin, dentro de la jurisdiccin de la Corte,
Afirmando que el Estatuto de la Corte Penal Internacional prev un mecanismo de revisin, lo que
permite extender en el futuro la jurisdiccin de la Corte,
Recomienda que la Conferencia de Examen de conformidad con el artculo 123 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional considere los delitos de terrorismo y delitos de drogas con miras a llegar
a una definicin aceptable y su inclusin en la lista de los crmenes de la competencia de la Corte .
Con base en lo anterior podemos considerar como primer aspecto a tratar que existen tres
delitos a considerar como competencia futura de la Corte Penal Internacional, si bien slo uno
de ellos con viabilidad ms o menos inmediata, el delito de agresin, por lo que trataremos por
separado este ltimo caso y por separado los de los delitos de terrorismo y narcotrfico que
en la eventualidad de que se acepten, dicha situacin acontecer en el mediano o largo plazo.
Adicionalmente agregaremos otras posibilidades de reforma a la Corte Penal Internacional,
sobre la base de que an no han sido planteadas formalmente.
En primer lugar nos vamos a ocupar del Crimen de Agresin que como se recordar se consigna en el inciso d) del artculo 5 y respecto del cual se seala en el prrafo 2 de este numeral:
La Corte ejercer competencia respecto del Crimen de Agresin una vez que se apruebe una
disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien
las condiciones en las cuales lo har. Esta disposicin ser compatible con las disposiciones
pertinentes de la carta de las Naciones Unidas12.
En los trminos del artculo 121 del Estatuto de la CPI Transcurridos siete aos desde la
entrada en vigor del presente Estatuto, cualquier Estado Parte podra proponer enmiendas a
l.13 El texto de enmienda ser presentado al Secretario General de la ONU quien lo notificar a los Estados Partes para que tres meses despus de la notificacin la Asamblea de los
Estados Partes decidan si en su prxima reunin examinan la propuesta, misma que en su
caso requerir un voto aprobatorio de dos tercios de los Estados partes y entrar en vigor un
ao despus de que siete octavos hayan depositado sus ratificaciones. Para el caso del artculo
que nos ocupa, se marca como excepcin que entrarn en vigor nicamente respecto de los
Estados Parte que las hayan aceptado un ao despus del depsito de sus instrumentos de
12 Estatuto de la Corte o.c. pag.15.
13 Estatuto de la Corte o.c. pag. 127

542

ratificacin o aceptacin y que La corte no ejercer su competencia respecto de un crimen

comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de
un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda14
Posteriormente nos ocuparemos de los delitos de terrorismo y narcotrfico y de la suerte que
corrieron en la reunin para la revisin del Estatuto de Roma que se celebr en Kampala Uganda
en los pasados meses, as como de los motivos de las decisiones adoptadas y el posible futuro de
estos casos, para finalmente ver otro tipo de reformas adoptadas y los temas que a nuestro juicio
quedaran por incluir.
Conforme a lo establecido en Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el prrafo 1 de su
artculo 123, en la reunin de Kampala se consider que se estaba en los supuesto de dicho artculo y adems que se haban cumplido los siete aos posteriores a la fecha en que entr en vigor
el Estatuto, por lo cual el Secretario General de las Naciones Unidas poda convocar a la Conferencia de Revisin para que en su caso se proceda a examinar las propuestas de enmiendas al
mismo, y estim que para el efecto, deba cumplirse con lo establecido en el prrafo 5 del artculo
121, que seala que las enmiendas a los artculos 5, 6, 7 y 8 del Estatuto entrarn en vigor respecto
de los Estados Partes que las hayan aceptado un ao despus del depsito de sus instrumentos
de ratificacin o aceptacin. Adems que la Corte no ejercer su competencia respecto de un
crimen comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio
de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda, y confirmando su entendimiento de que
en el marco de esa enmienda dicho principio no slo es aplicable a un Estado Parte que no haya
aceptado la enmienda, sino tambin a Estados que no son partes en el Estatuto. Hasta aqu todo
es regular, sin embargo en su exposicin de Resolucin RC/Res.5, aprobada por consenso, el
10 de junio de 2010, en la duodcima sesin plenaria, agregaron que, de conformidad con
las disposiciones del prrafo 5 del artculo 40 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, los Estados que posteriormente pasen a ser Partes en el Estatuto podrn optar por aceptar o rechazar la enmienda contenida en la presente resolucin en el momento de la ratificacin,
aceptacin o aprobacin, o adhesin al Estatuto de Roma, cosa absolutamente absurda ya que si
bien el prrafo 5 del artculo 40 de la Convencin de Viena, citada, establece dos posibilidades15 :
14 RC/Res(advance versin) Page3-Artculo 15 bis.-Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresin prrafo5, inciso 5 RC/Res.6 (advance versin) Page3.- http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/ReviewConference/
Resolutions+and+Declarations/Resolutions+and+Declarations.htm.-http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/
ASP9/OR/RC-11-Part.II-SPA.pdf
15 Art. 40. La enmienda de los tratados multilaterales...5.- Cualquier Estado que llegue a ser parte del tratado despus de
la entrada en vigor del acuerdo de enmienda ser, a falta de una expresin de una intencin diferente por parte de ese
Estado: a) considerado una parte del tratado, segn se haya enmendado ste; y b) considerado una parte del tratado no
enmendado en relacin con cualquier parte del tratado a la que no obligue el acuerdo de enmienda. Paul Reuter.- Introduccin al Derecho de los Tratados.- Fondo de Cultura Econmica.- Mxico 2004, primera reimpresin de la segunda
edicin. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.- pp. 274.

543

que se consideren parte del Tratado modificado o del no enmendado. Se debe recordar, el Tratado
de Roma no admite reservas, por lo que no es compatible con el texto del tratado la posibilidad de
que los nuevos adherentes se excluyan de parte del mismo, es de esperar que los Estados miembro
corrijan esa falla antes de ratificar la enmienda.
Por otra parte la Conferencia de Revisin decidi realizar diversas reformas de las cuales la
ms importante fue la actualizacin del Crimen de agresin, que supuestamente se haba dejado pendiente hasta que se aprobara una disposicin de conformidad con los artculos 121
y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hara, disposicin
que desde luego deber ser compatible con las pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
Al efecto se realiz la reforma de la siguiente manera: En primer lugar se elimin el prrafo
2 del artculo 5 del Estatuto, mismo que resulta innecesario, ya que la medida para diferir la
aplicacin de la competencia sobre este crimen se ha retirado y se agreg el artculo 8 bis que
define al crimen de agresin de la siguiente manera: A los efectos del presente Estatuto, una
persona comete un crimen de agresin cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o
realiza un acto de agresin que por sus caractersticas, gravedad y escala constituya una violacin
manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
1. A los efectos del prrafo 1, por acto de agresin se entender el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la
resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974,
cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaracin de guerra, se caracterizar como acto de agresin:
a. La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda
ocupacin militar, an temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda anexin, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
b. El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de
cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c. El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d. El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota mercante o area;
e. La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado
con el acuerdo del Estado receptor, en violacin de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda
prolongacin de su presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo;
f. La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposicin de otro
Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
544

g. El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que
lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables
a los actos antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos.16
Como se habr podido notar se ha llegado a un texto bastante completo y claro que tipifica
adecuadamente al crimen de agresin, texto que se complement al establecer las reglas para el
ejercicio de la competencia de la Corte respecto a este crimen, cosa que se realiz agregando el
artculo 15 bis al texto del Estatuto estableciendo que17:
1. La Corte podr ejercer su competencia respecto del crimen de agresin de conformidad con los apartados a) y c) del artculo 13, con sujecin a las siguientes disposiciones:
2. La Corte nicamente podr ejercer su competencia respecto de crmenes de agresin cometidos un ao
despus de la ratificacin o aceptacin de las enmiendas por treinta Estados Partes.
3. La Corte ejercer su competencia respecto del crimen de agresin de conformidad con el presente
artculo, a condicin de que se adopte una decisin despus del 1 de enero de 2017 por la misma
mayora de Estados Partes que se requiere para la aprobacin de una enmienda al Estatuto.
4. La Corte podr, de conformidad con el artculo 12, ejercer su competencia sobre un crimen de agresin, resultante de un acto de agresin cometido por un Estado Parte, salvo que ese Estado Parte
haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depsito de una declaracin
en poder del Secretario. La retirada de esa declaracin podr efectuarse en cualquier momento y el
Estado Parte dispondr de un plazo de tres aos para tomarla en consideracin.
5. Respecto de un Estado no Parte en el presente Estatuto, la Corte no ejercer su competencia respecto del
crimen de agresin cuando ste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo.
6. El Fiscal, si llegare a la conclusin de que existe fundamento razonable para iniciar una investigacin
sobre un crimen de agresin, verificar en primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresin cometido por el Estado de que se trate. El Fiscal notificar al Secretario General de las Naciones Unidas la situacin ante la Corte, adjuntando la documentacin y otros
antecedentes que sean pertinentes.
7. Cuando el Consejo de Seguridad haya realizado dicha determinacin, el Fiscal podr iniciar la
investigacin acerca de un crimen de agresin.
8. Cuando no se realice dicha determinacin en el plazo de seis meses desde la fecha de notificacin, el
Fiscal podr iniciar los procedimientos de investigacin respecto de un crimen de agresin, siempre y
cuando la Seccin de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el
artculo 15, haya autorizado el inicio de la investigacin sobre un crimen de agresin, y el Consejo de
Seguridad no haya decidido lo contrario de conformidad con el artculo 16.
16 Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresin.-Res.6 (advance versin)
Pgs. 1 y 2.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
17 Enmiendas oc. Pgs. 3 y4.- proyecto art 15bis Y 15 ter.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RCRes.6-SPA.pdf

545

9. La determinacin de que hubo acto de agresin realizada por un rgano ajeno a la Corte no ir
en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.
10. El presente artculo se entender sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia respecto de otros crmenes a los que se hace referencia en el artculo 5.
Como complemento del artculo 15 bis se agreg como texto complementario y aclaratorio
el siguiente:
Artculo 15
Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresin
(Remisin por el Consejo de Seguridad)
1. La Corte podr ejercer su competencia respecto del crimen de agresin de conformidad con el apartado b) del artculo 13, con sujecin a las disposiciones de este artculo.
2. La Corte nicamente podr ejercer su competencia respecto de crmenes de agresin cometidos un ao
despus de la ratificacin o aceptacin de las enmiendas por treinta Estados Partes.
3. La Corte ejercer su competencia respecto del crimen de agresin de conformidad con el presente
artculo, a condicin de que se adopte una decisin despus del 1 de enero de 2017 por la misma
mayora de Estados Partes que se requiere para la aprobacin de una enmienda al Estatuto.
4. La determinacin de que hubo acto de agresin realizada por un rgano ajeno a la Corte no ir en
perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.
5. El presente artculo se entender sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de
la competencia respecto de otros crmenes a los que se hace referencia en el artculo 5.
Asimismo se agreg a continuacin del prrafo 3 del artculo 25 del Estatuto el sealamiento de que por lo que respecta al crimen de agresin, las disposiciones del presente artculo slo
se aplicarn a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o
militar de un Estado.
Por otra parte se establecieron criterios aclaratorios adicionales bajo el nombre de entendimientos para precisar una serie de situaciones y evitar diversidad de interpretaciones; as se consider
que para los casos en que hubiere Remisiones por el Consejo de Seguridad la Corte podr ejercer su competencia de conformidad con el apartado b) del artculo 13 del Estatuto, nicamente
respecto de crmenes de agresin que se hayan cometido despus de que una decisin se haya
adoptado de conformidad con el prrafo 3 del artculo 15 ter, y un ao despus de la ratificacin
o aceptacin de las enmiendas por treinta Estados Partes, si stas fueren posteriores y que se
entiende que la Corte ejercer su competencia respecto del crimen de agresin sobre la base de
una remisin por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b) del artculo 13 del
Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya aceptado la competencia de
la Corte a este respecto.
546

En el caso de los apartados a) y c) del artculo 13, o sea por remisin de un Estado parte o de
oficio por el fiscal la Corte nicamente podr ejercer su competencia respecto de crmenes de
agresin que se hayan cometido despus de que una decisin se haya adoptado de conformidad
con el prrafo 3 del artculo 15 bis, y un ao despus de la ratificacin o aceptacin de las enmiendas por treinta Estados Partes, si stas fueren posteriores.18
Las enmiendas no se interpretarn en el sentido de que limitan o menoscaban en modo
alguno las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del
Estatuto y se entiende que las enmiendas no se interpretarn en el sentido de que crean el
derecho o la obligacin de ejercer la jurisdiccin nacional respecto de un acto de agresin
cometido por otro Estado.
Partiendo del hecho de que la agresin es la forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la
fuerza, y que una determinacin sobre si un acto de agresin ha sido cometido, requiere el examen
de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, se considera,
que al determinar si un acto de agresin constituye o no una violacin manifiesta de la Carta de
las Naciones Unidas, los tres elementos de caractersticas, gravedad y escala deben tener la importancia suficiente para justificar una determinacin de violacin manifiesta. Ninguno de los
elementos puede bastar por s solo para satisfacer el criterio de violacin manifiesta.19
Como complemento de la reforma se efectuaron enmiendas al texto de los Elementos de los crmenes y concretamente en el artculo 8bis estableciendo que cualquiera de los actos a que se refiere el prrafo 2 de dicho artculo se caracteriza como un acto de agresin y que no existe obligacin
de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluacin de la incompatibilidad del uso de la
fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas, ni de la naturaleza manifiesta de la violacin,
agregando que la expresin manifiesta es una calificacin objetiva y da como elementos del crimen que ayudarn a la Corte a interpretar y aplicar los crmenes de su competencia los siguientes:
1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin.
2. Que el autor sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
accin poltica o militar del Estado que cometi el acto de agresin.
3. Que el acto de agresin - el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta
de las Naciones Unidas - se haya cometido.
18 Entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresin.- anexo III pgs. 6.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
19 otros Entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de
agresin nmero 7.- anexo III pgs. 7.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf

547

4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la
incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas.
5. Que el acto de agresin, por sus caractersticas, gravedad y escala, haya constituid o una violacin manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituan dicha violacin manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.20
Como se desprende de los documentos analizados, si los estados parte aprueban y ratifican las reformas, las mismas entraran en vigor, respecto de quienes las hubieren aprobado despus del 1 de enero
de 2017, siempre y cuando en esa ocasin adopten una resolucin por lo menos 30 estados parte.
Indudablemente la lentitud de estas reformas es decepcionante, en especial si recordamos que el
crimen de agresin ha estado presente de forma constante en la historia y en especial en la ms reciente y los agresores invariablemente han quedado impunes y por otra parte, quienes han aceptado
la reforma al Estatuto no son los continuos infractores de las leyes internacionales, ya que estos adems de no sujetarse a la jurisdiccin de la Corte, tratan de mantenerse al margen de estas medidas.
Adicionalmente al crimen de agresin, se decidi complementar los elementos de los crmenes
de guerra agregando al artculo 8 prrafo 2) las fracciones XIII, XIV y XV relativos a los crmenes
de guerra consistentes en el empleo de veneno o armas envenenadas; el empleo de gases, lquidos,
materiales o dispositivos prohibidos, o balas prohibidas, partiendo del hecho de que los crmenes
de guerra por emplear veneno o armas envenenadas; de emplear gases asfixiantes, txicos o similares o cualquier lquido, material o dispositivo anlogos; y de emplear balas que se ensanchan o
aplastan fcilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente
la parte ulterior o que tenga incisiones, son crmenes de la competencia de la Corte en virtud del
apartado b) del prrafo 2 del artculo 8, en tanto que violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados internacionales, por lo que se engrosaron los elementos
pertinentes de los crmenes comprendidos en los Elementos de los Crmenes que ya aprobara la
Asamblea de los Estados Partes el 9 de septiembre de 2000 a fin de que estos Elementos ayudarn
a la Corte a interpretar y aplicar los crmenes de su competencia, dejando claro que los hechos
sancionables deben darse dentro de una situacin de conflicto armado, aunque no sea de ndole
internacional, y confirmando la exclusin de la competencia de la CPI respecto de situaciones
relacionadas con el mantenimiento del orden y la seguridad pblica.
Ya hemos sealado que ha habido intentos por establecer de una manera ms amplia la
competencia de la CPI dentro de las cuales se destaca la formulada por los Pases Bajos,
20 Anexo II.- Enmiendas a los Elementos de los Crmenes.- Art. 8bis.- crimene de agresin.- pag. 5- http://www.icc-cpi.
int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf

548

misma que an est pendiente y que en principio fue aprobada en la conferencia de Roma
en 1998, y conocida como Resolucin E, en virtud de la cual, transcurrido el perodo de
siete aos despus de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, se convocara a una Conferencia de Examen que debera avanzar en la codificacin de una definicin del delito de
terrorismo en el Estatuto de Roma, a fin de que siguiendo una lnea de accin similar a la
que hemos observado en el caso del crimen pudiera aadirse a la competencia de la corte
un nuevo par de delitos a perseguir. Con esta resolucin se aplaz la discusin sobre la
aprobacin del ejercicio de la jurisdiccin sobre los delitos de terrorismo y narcotrfico
hasta lograr el consenso sobre una definicin de los tipos legales y de las condiciones para
el ejercicio de la competencia.
En ocasin de la recin terminada Conferencia de Kampala, los Pases Bajos sugirieron
que un grupo de trabajo se ocupara sobre el delito de terrorismo y preparara un documento
para la Conferencia de Examen, a fin de que lo agregara al artculo 5 del Estatuto de Roma.
No fue factible acceder a la peticin Holandesa por las dificultades especiales que presenta este delito y adems por que hubieran complicado las posibilidades de los acuerdos
sobre el crimen de agresin, que est en vas de quedar agregado a la competencia de la
corte, en efecto, la Resolucin adoptada en la Conferencia de Roma en 1998 se establece
que no habiendo logrado un consenso, sobre los delitos de terrorismo y narcotrfico, es
de recomendarse que la futura Conferencia de Examen reconsidere la inclusin de estos
delitos. En la consulta informal de la NYWG celebrada en junio de 2009, la mayora de los
presentes seal que no sera probable el debate de fondo de la cuestin en la Conferencia
de 2010, en cambio, pensaban que el tema debe ser considerado en las Conferencias de
Examen posteriores, dada la actual falta de una definicin amplia de terrorismo en el derecho internacional, por lo que se decidi prestar la atencin al crimen de agresin como la
cuestin ms apremiante en la Conferencia.
Sin embargo, como existe la posibilidad de que en un futuro prximo sea considerada su
inclusin dentro de las competencias de la Corte Penal Internacional, es necesario realizar un
examen de esta figura delictiva.
En la Conferencia de Roma los Estados no pudieron ponerse de acuerdo en cuanto a la definicin de terrorismo y por otra parte algunos Estados consideraron que el enjuiciamiento de los
crmenes relacionados con las drogas implicaba problemas de investigacin que ejerceran demasiada presin sobre los recursos de la Corte, si bien en general se estim que ambos crmenes no
deban escapar a la jurisdiccin de la Corte.

549

Propuesta sobre la regulacin del Terrorismo como crimen de ndole internacional y

su implementacin dentro de la CPI
El terrorismo, es un fenmeno tan antiguo como la humanidad pero su anlisis y regulacin se
ha realizado principalmente en el mbito interno del derecho penal, si bien encontramos diversos
casos en que se ha tratado de regularlo en la esfera internacional, como es el caso de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos donde se plasma la condena y el rechazo al terrorismo como
instrumento posible para las partes de un conflicto ya que tal y como aparece en, el artculo 13 del
Protocolo II, ttulo II del Convenio de Ginebra sobre la proteccin de la sociedad civil en tiempo
de guerra, se prohben los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a
la poblacin civil: igualmente se prohben los ataques, que infligen sufrimientos particularmente
crueles a la poblacin civil.

El terrorismo presenta dificultades para su definicin y tipificacin como delito ya que es una
figura que siempre ha sido confundida con otros mtodos de ejercer la violencia, en ocasiones
para denigrar acciones legtimas de resistencia a la opresin y las ms de las veces por la ignorancia
de las peculiaridades de este fenmeno.
El terrorismo, al igual que la guerra, se enfoca de diversas formas en atencin a la posicin de
cada parte; ha sido condenado por todos los Estados y pueblos que lo han sufrido y lo han reivindicado como una forma justa de lucha, quienes consideran que es su nica oportunidad de defensa, soslayando el hecho de que la poblacin est o no de acuerdo con los objetivos que el terrorista
tenga y olvidando que no es lo mismo luchar por un pueblo que luchar con el pueblo y que una de
las cuestiones bsicas cuando se pretende defender los derechos de un pueblo es en primer lugar
que el pueblo por el que se pretende luchar, comparta las ideas de su defensor, ya que no es vlida
ningn tipo de violencia en contra de los intereses o los deseos del defendido. Debe distinguirse
entre quien lidera a un pueblo en su lucha y quien organiza su propia guerra cualesquiera que
son sus motivos, as como que por ms justa que sea una causa no todos los medios son idneos
para hacerla prosperar y, no existe justificacin alguna para involucrar en un problema al que no
participa de l, ni a los que no obstante encontrarse involucrados no participan directamente en las
decisiones o no son combatientes.
El debate sobre el terrorismo se ha tornado inacabable, las partes se han constituido en paladines de un criterio o del contrario, segn les convenga, el que hoy practica y apoya al terrorismo,
maana lo repudia y combate; cuntos lderes de un Estado, antes fueron terroristas o golpistas.
Recordemos, por ejemplo, que la Organizacin de las Naciones Unidas en la 2197 sesin plenaria del 12 de diciembre de 1973 reafirm el criterio sostenido en la resolucin 2621 (XX) de
12 de octubre de 1970 reconociendo el derecho de los pueblos sometidos a Luchar con todos
los medios necesarios a su alcance contra las Potencias Coloniales y la dominacin fornea en el
550

ejercicio de su derecho a la libre determinacin, reconocido en la Carta de las Naciones Unidas21,

ya que sin acotar una vez ms el tipo de medios aceptables, concedi el estatuto de combatientes
y en su caso el de prisioneros de guerra. Se omiti sealar que quienes no participan directamente
en las hostilidades, as como las personas fuera de combate y con mayor razn las personas ajenas
a los eventos, en especial las que se ubican fuera del centro del conflicto y las que ni siquiera tiene
relacin con l o los estados involucrados en el mismo, tienen derecho a que se les respete no slo
la vida y la integridad fsica y moral, sino su tranquilidad y patrimonio, y que si est prohibido
matar o herir a un adversario que se rinda o est fuera de combate, con mayor razn a quien ni
siquiera es adversario. Si las partes en conflicto no tienen un derecho ilimitado a la eleccin de los
mtodos o medios de guerra, mucho menos se tiene el derecho de afectar a personas inocentes o
ajenas al problema.
El terrorismo puede ser realizado tanto por individuos por fines personales o polticos, como
por los Estados, caso en el que la responsabilidad internacional de los Estados crea problemas
jurdicos, en ocasiones especialmente complicados, por lo cual es necesario realizar un examen a
detalle para conocer por lo menos algunos de sus aspectos ms importantes.22
El terrorismo en su aspecto internacional ha cobrado un auge preocupante y ha sido utilizado
como justificacin de acciones militares que han desestabilizado a regiones enteras y no es predecible la forma en que podr evolucionar en el futuro; se incrementa por la permeabilidad de
las fronteras y la divisin de la sociedad internacional entre Estados soberanos, por lo cual debe
reflexionarse sobre su licitud y/o legitimidad y de los lmites del recurso a la violencia como instrumento para combatir la subversin del orden interno o internacional y distinguir entre terrorismo,
guerras de liberacin nacional o rebelin contra la tirana y opresin.
En la sociedad contempornea no es fcil disear un sistema normativo legtimo y eficaz donde se concilie la prevencin y represin de los actos y actividades terroristas, no slo con respeto a los principios del Derecho Internacional Pblico tales como la prohibicin del recurso a la
21 Principios bsicos de la Condicin Jurdica de los Combatientes que luchan contra la Dominacin Colonial y Fornea
y los Regmenes Racistas.- Derecho de los Conflictos Armados.- Compiladores Ricardo Mndez Silva y Liliana Lpez
Ortiz Tomo I.- Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Comit Internacional de la Cruz Roja.- Mxico 203.- pp.
719 y sigs.,
22 El primer problema es que an no se cuenta con una definicin generalmente aceptada de delito poltico; una ofensa
poltica puede ser pura o relativa; ser pura la que se haya dirigido nicamente contra el orden poltico, como pueden
ser traicin, sedicin o espionaje y ser relativa en un delito complejo o conexo ( en s mismo no dirigido contra el
orden poltico, pero estrechamente vinculado con otro acto de orden poltico) cuando se dirigen tanto contra el orden
poltico como de los derechos privados, caso en el cual se presenta el problema de establecer s el mismo es o no de
carcter poltico para lo cual se buscar el elemento ms grave y el de mayor inters para la represin a fin de determinarlo como poltico o no. Ver Alonso Gmez-Robledo Verduzco.- Extradicin en Derecho Internacional.- Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.- Instituto de Investigaciones Jurdicas.- Mxico 2000.-Pp. 117 y 118.

551

fuerza, el de no-intervencin en los asuntos de otro Estado y el respeto a la igualdad soberana

de los Estados, sino tambin con la salvaguarda y el respeto a los derechos humanos y el de la
libre determinacin de los pueblos.
Se pueden identificar diversas manifestaciones de terrorismo internacional,23 dado que las tensiones polticas posibilitaron la plena infiltracin de los actos, actividades y grupos terroristas en la
vida internacional y la fuga de los responsables aprovechando la divisin en Estados soberanos
algunos amigos y otros antagonistas.
La internacionalizacin ha generado no slo el incremento cuantitativo del terrorismo, sino en
su calidad. Cada vez es ms probable que las tensiones en un Estado o entre Estados se manifiesten
como terrorismo y que impacten en las actividades diplomticas y afecten el orden internacional, y
que hagan an ms evidente la insuficiencia de las normas jurdicas tradicionales para individualizar la responsabilidad penal de los terroristas, independientemente de su condicin de particulares
u rganos o agentes de un Estado o de una entidad no estatal.
Se ha rebasado el resultado de las conferencias diplomticas sobre DI humanitario: Los
Convenios 1949 y protocolos 1977, ya que en el desarrollo de un conflicto armado los beligerantes a menudo recurren a actos y actividades terroristas, sea en el escenario del conflicto
o en otro lugar, como complemento de su potencial militar o de la puesta en prctica de la
guerra total.
El Concepto de terrorismo
Es indispensable un concepto normativo de terrorismo internacional, no slo para posibilitar la
asignacin de una competencia que permita la intervencin de la Corte Penal Internacional, ya
que existen obligaciones internacionales generales relativas a la prevencin y represin de actos y
actividades terroristas, que no podran articularse ms que sobre la base de un concepto normativo aceptado generalmente; existe un consenso sobre las medidas para eliminar el terrorismo
internacional y el propsito de hacerlo, pero no sobre el concepto. Todos se preocupan por el
terrorismo pero al parecer no todos por el mismo fenmeno.24
23 El profesor Yoram Dinstein, de la universidad de Tel-Aviv los clasifica en: 1.- Perpetrados en poca de paz, o en situaciones blicas. 2.- Perpetrados por un individuo o por individuos actuando en su calidad de particulares. 3.- En contra de
un gobierno o en contra de personas privadas. 4.- Dentro de las fronteras de un Estado o ser transnacionales. 5.- Con el
propsito de aterrorizar a la vctima en s, o alguna otra persona. 6.- En forma clandestina o frente al pblico en general.
Todas pueden estar entrelazadas. Dinstein, Yoram, The internacional legal response to terrorismo.- Citado por Alfonso
Gmez Robledo Verduzco, O. C. Pp. 120 y 121.
24 Consumacin de ciertos actos de violencia que puedan provocar muertes indiscriminadamente, o causar daos corporales graves. 2.- Un proyecto individual o colectivo tendiente a perpetrar dichos actos. 3. Una actividad criminal para
ser calificada como actividad Terrorista requiere: 1.- La - Crear el terror en el seno de personalidades determinadas,
grupos de personas, o ms ampliamente, dentro del pblico en general. las vctimas no son elegidas en tanto que

552

En el seno de la ONU las reflexiones doctrinales se han centrado en la pretendida admisibilidad de los actos y actividades terroristas como instrumento de lucha de los movimientos
de liberacin nacional.
Por lo anterior, se ha procedido a identificar ciertos actos como manifestaciones del terrorismo
internacional en aeronaves distintas de las utilizadas en servicios militares, de aduanas o polica25,
buques y toma de rehenes26 entre otros; se ha precisado el contexto donde se da (colonialismo,
racismo y libre determinacin de los pueblos) y sealado casos de terrorismo comn como el
narcoterrorismo. Es conveniente anotar que el terrorismo no presenta problemas de definicin
como la agresin.
Para definirlo se puede usar un mtodo Abstracto, uno Enumerativo o uno Mixto como el elegido por el comit de expertos de la Sociedad de Naciones que redact la convencin de Ginebra
de 1937 usando una Definicin General y una enumeracin de los actos que podan constituirlo
y que incluya en la definicin, el terror27.

individualidades en s, sino que son escogidas ya por azar, o ya sea en tanto que smbolos. Alfonso Gmez Robledo
Verduzco.- O. C. Pp. 118 y 119.
25 Art 1 Comete un delito toda persona que ilcita e intencionalmente: a) Realice contra una persona a bordo de una
aeronave en vuelo actos de violencia que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave; b)
Destruya una aeronave en servicio o cause daos que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan
un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; c) coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o substancia capaz de destruir la aeronave o de causarle daos que la incapaciten para el vuelo
o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; d) Destruya o dae las instalaciones o servicios de la navegacin area o perturbe su funcionamiento, si tales actos, por su naturaleza constituyen
un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo; e) Comunique, a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello
en peligro la seguridad de una aeronave en vuelo. Para los efectos de este convenio se considera que una aeronave se
encuentra en vuelo desde el momento en que se cierren todas las puertas externas despus del embarque y hasta que
se abran para el desembarque. CONVENIO SOBRE LA REPRESIN DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA AVIACIN CIVIL, MONTREAL, 23 DE SEPTIEMBRE DE 1971, VISIBLE EN LA PGINA
1125 Y SIGUIENTES en Derecho Internacional Tratados y otros Documentos.- Antonio Remiro Brotns .- Mc Graw
Hill.- Ciencias Jurdicas.- Madrid 2001.
26 Ver Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes, hecha en Nueva York el 17 de diciembre de 1979.
27 Joaqun Alcane Fernndez en su obra Las Actividades Terroristas ante el Derecho Internacional. Editorial Tecnos. 2000.pp50, seala que con base en Glaser, que a su vez se basa en las aportaciones de Scottile y Walter ( Le Terrorisme
Internacional y Terror and Resistance recprocamente) y P. Wilkinson Political Terrorism): Una accin puede definirse
como terrorista cuando concurren tres elementos Acto o amenaza de violencia; Reaccin psicolgica y efectos sociales
en los que segn R. Aron ( Paix et Guerre entre les Nations) existe desproporcin entre los efectos psico-sociolgicos y
los efectos fsicos, e Inocencia de las vctimas K. Waldheim (resolucin 3034 XXVII), as como Ausencia de lmites o el
carcter arbitrario y su carcter imprevisible y clandestino.- T. P. Thornton Terror as a Weapon of Political Agitation. Por
su parte Edmundo Hernndez Vela Salgado en su Diccionario de Poltica Internacional, Editorial Porra, sexta edicin
Mxico, 2002, Pp. 1167 y 1168, seala nueve criterios genricos que caracterizan y ejemplifican al terrorismo.

553

Con base en los elementos que integran esta figura y que han sido ampliamente trabajados por
los acadmicos y penalistas, podemos considerar adecuada la siguiente definicin:
Es el acto o amenaza de violencia, arbitrario, imprevisible y clandestino, destinado fundamentalmente a producir efectos psicolgicos y sociales desproporcionados en relacin a sus
efectos fsicos, en el cual las vctimas usualmente elegidas al azahar, son inocentes o ajenas al
conflicto central.
Como consideraciones adicionales debemos tomar en cuenta que:
La gravedad de la amenaza o del recurso a la violencia est en relacin con su carcter indiscriminado o con la creacin de un peligro colectivo, sin descartar el empleo de medios crueles o perversos.
La referencia al terror es imprescindible. El objetivo de crear terror es la gran originalidad del fenmeno terrorista. La distincin entre la vctima, el objetivo a alcanzar, forzar a hacer concesiones,
y los resultados que pretende alcanzar, nos indican que el terror es lo que permite distinguir a esta
figura de otras.
El concepto normativo de terrorismo internacional engloba todo acto o actividad terrorista que por una u otra circunstancia trascienda las fronteras de un Estado, todo ello en razn de
las personas (nacionalidades de terroristas o vctimas, intereses o propiedades) o del lugar en que
se cometen o preparan los actos. De hecho es raro que un fenmeno terrorista tenga incidencia en
un solo Estado. Recordar las Brigadas Rojas en Italia o al Grupo Baader Meinhof en Alemania28.
El terrorismo internacional se manifiesta en especial en actividades que tienen su origen y propsitos en el orden internacional y pueden estar dirigidos por un Estado o por un movimiento
de liberacin contra otro Estado y es indispensable su combate por un ente internacional ya que
con la tecnologa actual, la multiplicidad de objetivos potenciales, las posibilidades de fuga y los
medios de comunicacin de masas, el terrorismo es una actividad menos arriesgada y ms rentable
y el reexamen de la legitimidad del mismo como instrumento de lucha de los movimientos de
liberacin nacional en el ejercicio del derecho a la libre determinacin de los pueblos y la defensa
de los intereses locales frente a las grandes hegemonas polticas y econmicas.
28 La Rote Arme Fraktion, el Ejrcito Rojo Alemn, ms conocido como la banda Baader-Meinhof, liderada por Andreas Baader, un joven acomodado que nunca trabaj, financiado por Alemania del Este, inici sus actividades el 2 de
abril de 1968, cuando cuatro jvenes alemanes destruyeron con bombas incendiarias los supermercados Schneider de
Frankfort, alegando que era una forma de protesta en contra de la masacre norteamericana en Vietnam y que posteriormente decidieron abrazar la causa Palestina como forma de lucha contra el imperialismo americano, capacitndose
en la guerrilla urbana en los campos de Al Fatah en Siria, hacindose notar por sus atentados con explosivos, secuestros
de personas y de aviones y de acciones de propaganda armada y por el asalto en octubre de 1974 a la embajada de la
RFA en Suecia; por el secuestro de un avin de Air France que volaba de Pars a Tel Aviv con 240 pasajeros el 27 de
julio de 1976, que desviaron a Entebbe, Uganda y el secuestro del industrial Hans Schleyer, en Colonia el 13 de octubre
de 1977, a quien posteriormente asesinaron, entre otras.

554

Esta cuestin se plantea en la Resolucin 3034 (XXVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas a reafirmarse el derecho inalienable a la libre determinacin y a la independencia
de todos los pueblos que se encuentren bajo regmenes coloniales y racistas o bajo otras formas
de dominacin extranjera, sostiene la legitimidad de su lucha, en particular la lucha de los movimientos de liberacin nacional, de conformidad con los propsitos y principios de la Carta y las
resoluciones pertinentes de los rganos de las Naciones Unidas.
En este aspecto hay que advertir que se forma una nueva concepcin de la legitimidad
como consecuencia de la aceptacin entre los valores contemplados en los propsitos de
las Naciones Unidas de las luchas de liberacin nacional. La legitimidad de las luchas sustenta el recurso a la violencia (limitada), circunstancia excepcional si se considera que la
ONU slo interviene en caso de medidas dirigidas al mantenimiento o restablecimiento
de la paz.
Significa la admisin en el DI de un derecho a la resistencia de los pueblos frente a los Estados que por la fuerza les privan del derecho a la libre determinacin y pone de manifiesto
aspectos de la prohibicin al recurso de la fuerza en las relaciones internacionales no contemplados inicialmente.
Sin embargo al plantearse el derecho a la libre determinacin e independencia en la resolucin
3034, cabe considerar que no se puede legitimar el terrorismo ya que NO TODO ACTO DE
VIOLENCIA ES LEGITIMO EN UNA LUCHA DE LIBERACION NACIONAL. En este
sentido debe analizarse la renuncia al terrorismo de Arafat en 1988.
Despus del secuestro de Septiembre Negro en Mnich 1972, se plantea una nueva consideracin en la resolucin 3034, Para prevenir el Terrorismo Internacional que tiene SU ORIGEN
EN LAS AFLICCIONES, LA FRUSTRACION, LOS AGRAVIOS Y LA DESESPERANZA Y
QUE CONDUCEN A algunas personas a sacrificar vidas humanas incluida la propia en un intento por lograr cambios radicales, donde se nota la postura afroasitica de que la prevencin del
terrorismo Internacional requiere LA IDENTIFICACIN Y ELIMINACIN DE SUS CAUSAS SUBYACENTES.
Para distinguir los actos lcitos en una lucha de liberacin nacional debemos considerar los
convenios de Ginebra de 1949 y el I protocolo adicional de 1977. El Derecho humanitario
se aplica en el mbito de un conflicto armado y el terrorismo no entraa la existencia de un
conflicto armado; el reconocimiento del estatuto de combatiente es esencial y dentro de los
requisitos mnimos est distinguirse de la poblacin civil (la Haya 1907) (hay flexibilidad en
referencia a la guerrilla) y respetar las leyes y costumbres de la guerra; si el movimiento viola
las reglas, ningn miembro del movimiento tendr trato privilegiado.
555

Los movimientos de liberacin nacional se incluyeron en el Protocolo I de 1977, en donde se

flexibilizaron las condiciones para ser reconocido como combatiente29, pero ni ste, ni el Art. 12
Convencin de Nueva York de 1979 legitiman o alientan a terroristas. Los actos o actividades
terroristas estn prohibidos por el derecho Humanitario respecto de todas las partes en conflicto,
incluidos los movimientos de liberacin nacional, no importando la legalidad o legitimidad del
recurso a la violencia, no obstante que existe el criterio de que el Derecho ha servido para legitimar
en buena medida el terrorismo internacional y para proteger a los terroristas, considerndose que
las deficiencias de las normas para lograr este efecto, son deliberadas.30 Adicionalmente mencionaremos que el protocolo no es aplicable a toma de rehenes prohibida en el protocolo de 1979.
En la actualidad existe una fuerte controversia por la escasa eficacia de las normas de DI relativas
al terrorismo, pero la solucin no vendr en el corto plazo, por lo que para la evolucin adecuada
de una solucin es necesario se distinga entre terrorismo y luchas de liberacin nacional partiendo
de la base de que las actividades terroristas estn prohibidas por el derecho humanitario respecto
de todas las partes en conflicto, incluidos los movimientos de liberacin nacional, sin importar la
legalidad o legitimidad del recurso a la violencia y que sin olvidar que la prctica internacional ha
soslayado condenarlo en todos los casos en que el uso del mismo se ha ejercido por alguno de los
grupos con los que se simpatiza, es oportuno revertir esta tendencia.31
Debe insistirse, s un movimiento de liberacin nacional recurre sistemticamente al terrorismo,
sus miembros no tendrn derecho a reclamar el estatuto de combatiente.
Otra de las razones que hacen conveniente la existencia de una competencia internacional para
perseguir a los terroristas podemos encontrarla en la exclusividad que los Estados tienen en sus
29 Ver artculo 44 Combatientes y prisioneros de guerra.- Protocolo Adicional Relativo a la proteccin de las Vctimas de
los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) de 8 de junio de 1977.- Antonio Remiro Brotns.- O. C. Pp. 950.
30 La ONU reafirma su condena a todos los actos, mtodos, y prcticas terroristas por considerarlos criminales e injustificables, dondequiera y quienquiera los cometiera en la Declaracin sobre medidas para eliminar el Terrorismo
Internacional, adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 49/60 del 9 de diciembre de 1994 y en la 51/210
complementaria de sta, del 17 de diciembre de 1996.La Cumbre para el establecimiento de la paz celebrada el 13 de
marzo de 1996 en Sharm el- Sheikh Egipto , para confrontar los actos de violencia en el Medio Oriente, fue la manifestacin ms significativa en pro de la coordinacin de los esfuerzos encaminados a poner fin a los actos terroristas y cortar
las fuentes de financiamiento de los grupos terroristas. Se emiti declaracin que confirmaba la resolucin 50/53 del 11
de diciembre de 1995 sobre las medidas para eliminar el terrorismo. Boutros Boutros -Ghali.- Memoria Sobre la Labor
de la Organizacin en el ao del cincuentenario.- Naciones Unidas, Nueva York, 1996. Pp. 217.
31 En su resolucin 1373 del 28 de septiembre del 2001 el consejo de Seguridad de la ONU Reafirmando el principio
establecido por la Asamblea General en su declaracin de octubre de 1970 (2625) (XXV) y confirmado por el Consejo de Seguridad en su resolucin 1189 (1998), del 13 de agosto de 1998, a saber, que todos los Estados Tienen el
Deber de abstenerse de organizar, instigar y apoyar actos terroristas perpetrados en otro Estado o de participar en ellos,
y de permitir actividades organizadas en su territorio encaminadas a la comisin de dichos actos. Texto completo en
Edmundo Hernndez Vela.- O. C. Pp. 1190 a 1192

556

respectivos territorios para conocer de delitos, ya que ningn Estado extranjero tiene competencia para actuar contra los individuos que ah se encuentren, sin importar que un presunto delincuente ostente su nacionalidad o que no poseyndola de alguna manera sus acciones hubieren
transgredido las leyes de ese Estado o la Ley Internacional, en perjuicio de otro Estado o de alguno
de sus sbditos. Para estos casos se ha creado la extradicin, figura jurdica que permite que un
presunto delincuente sea reclamado y entregado al Estado afectado, pero la misma se ejerce de
manera discrecional, por lo que no se puede garantizar que todo terrorista sea sancionado. En efecto la cooperacin internacional en la persecucin del terrorismo ha encontrado como principal
obstculo el hecho de que a este crimen se le ha ubicado con frecuencia en el campo de los delitos
polticos y se le ha pretendido aplicar las reglas relativas al asilo o refugio que prohben su expulsin
o devolucin a un lugar en donde peligre su vida o libertad en razn de su pertenencia a un grupo
social o sus opiniones polticas32 o la obligacin de no extraditar por delitos de naturaleza poltica,
acorde con las leyes de mltiples Estados como el nuestro, e instrumentos internacionales como
la Convencin de Montevideo del 26 de diciembre de 1933 o el derecho a no hacerlo establecido
en los tratados de Extradicin33
El problema pues para extraditar a un terrorista depende ms de la voluntad de prestar la debida
cooperacin en materia penal, de la tipificacin o no del hecho como delito poltico, circunstancia
sta que presenta innumerables dificultades ya que no ha sido posible obtener el consenso sobre
lo que es un delito poltico, por lo cual la calificacin del mismo depende no slo de la posicin del
Estado al que se le solicita, sino del contexto en que tiene lugar, la poca en que se realiza y los sujetos afectados. As pues, para algunos slo tendrn este carcter los que afecten el orden poltico
por ejemplo la rebelin, la sedicin o la traicin.
Un problema mayor se presenta para la tipificacin cuando se realizan diversos hechos que
entraan diversos tipos de delito o actividades criminales, cosa por dems frecuente, ya que es
difcil encontrar tipos delictivos puros, por lo cual hemos de depender del criterio de los diversos
Estados en cada caso, por lo que en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del Delincuente se destac la necesidad de combatir a la delincuencia
en forma legalmente planificada, con personal especialmente capacitado, buscando adecuar la
32 Artculo 33.- Prohibicin de expulsin y devolucin .1.- Ningn Estado contratante podr, por expulsin o devolucin, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa
de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o sus opiniones polticas. 2 Sin embargo, no
podr invocar los beneficios de la presente disposicin el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como
un peligro para la seguridad del pas en que se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por
delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal pas . - Convencin Sobre el Estatuto
de los Refugiados, Ginebra, 28 de julio de 1951 (Estatuto de los Refugiados) y Protocolo de 1967. A. Remiro Brotns
O.C. pg. 994.
33 Como ejemplo el tratado de Extradicin entre Mxico y Los Estados Unidos de 4 de mayo de 1978.

557

legislacin a las nuevas formas delictivas34. Para atender lo anterior, consideramos que debera
darse movilidad a la justicia penal y propiciar una amplia accin persecutoria, la cual presupone una decidida colaboracin internacional, misma que plantea la urgente necesidad de adecuar
los derechos estatales y llevar a efecto reformas a conceptos bsicos de los mismos, tales como la
prohibicin de entrega de los delincuentes nacionales al extranjero, incorporar a la legislacin nacional los tipos penales definidos en los tratados internacionales, la posibilidad de que los Estados
asuman la responsabilidad internacional por los actos de sus funcionarios y matizar la soberana, a
fin de limitar la posibilidad de que los delincuentes puedan prevalerse de ella para obtener refugio,
y evitar por otra parte, toda posibilidad de que las acciones para sancionar delitos puedan llegar a
ser distorsionadas por funcionarios de mala fe, para violar las leyes o intervenir en los asuntos de
otro estado y por el contrario, qu legtimos reclamos de justicia puedan considerarse injerencias
en los asuntos internos.
Por otra parte hay que recordar que el Derecho Humanitario es un lmite a la aplicacin del
principio de no extradicin por delitos polticos y a la concesin de asilo al establecer parmetros
de legitimidad y proporcionalidad.
La esencia del terrorismo es poltica, por lo que el principio de no extradicin por delitos polticos es el principal obstculo para su represin, por lo cual es en este campo donde debe trabajarse
y en especial encontrar formas de atacar cada aspecto de las causas reales o supuesta ya que por
ejemplo debemos tomar en cuenta lo manifestado en referencia a los derechos de las minoras por
Boutros Ghali quien indic: Las Naciones Unidas no han cerrado sus puertas, pero si cada grupo
tnico religioso o lingstico pretendiera formar un Estado, la fragmentacin no tendra fin, con lo
que sera an ms difcil alcanzar la paz, la seguridad y el bienestar econmico para todos.
La lucha contra el Terrorismo Internacional se ha centrado en la despolitizacin de los actos
terroristas, es decir, reducir el poltico a comn. En la resolucin 49/60 se establece que los actos
criminales que tienen la intencin de o estn planeados expresamente para provocar un estado de
terror en el pblico en general o en un grupo de personas o en personas determinadas por motivos
polticos son injustificables bajo cualquier circunstancia, cualesquiera sean las consideraciones de
naturaleza poltica, filosfica, ideolgica, racial, tnica, religiosa o de cualquier naturaleza que puedan ser invocadas para justificarlos.
Tras la II Guerra Mundial no slo se conden la barbarie en Nuremberg y Tokio, sino se lleg
a la prohibicin del terrorismo en el marco de la regulacin jurdica de los conflictos armados
contenida en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949.
34 . Juan Carlos Vzquez Elizarrars El Derecho Internacional Penal y la Justicia Penal Internacional en el tercer milenio
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2000-2001.- Pp. 28.

558

El terrorismo de Estado
El Terrorismo y el Estado u organizacin similar
Los tratados internacionales para prevenirlo o reprimirlo incluidas las dos Convenciones de
Ginebra de 1937 tienen el propsito de evitar la impunidad de los terroristas individualmente
considerados.

La participacin de un Estado en el terrorismo no es novedosa, recordar que Yugoslavia con

base en el artculo 11.2 de Pacto de la Sociedad de Naciones reclam al Consejo el involucramiento en 1934 de Hungra en el atentado de Marsella.
Hay que distinguir el involucramiento de los Estados de otras realidades que se engloban en el
llamado terrorismo de Estado. Segn Guillaume35 la expresin terror de Estado se utiliza al menos en tres realidades: El terror provocado por el Estado como estructura orgnica e institucional;
La implicacin del estado en actos de terrorismo internacional y el uso de la fuerza
en las relaciones internacionales. Pero slo la segunda figura puede tipificarse como terrorismo.
Como ejemplo de la primera hiptesis podemos citar el rgimen de Robespierre de 1793-1794
que fue precisamente el que populariz el trmino el sistema o rgimen de la terreur implantado
para restablecer el orden tras los levantamientos y tumultos de 1789 y a diferencia del fenmeno
actual que se expresa como actividad revolucionaria, era un instrumento diseado para consolidar
el poder del nuevo gobierno mediante la intimidacin de los contrarrevolucionarios y disidentes36.
Reiteramos que el terrorismo internacional no engloba las violaciones masivas y sistemticas de
los derechos humanos, aspecto ste en el que existe consenso en la ONU37. Desde luego hay
filtraciones entre los tipos, pero es indispensable distinguir violencia poltica de terrorismo.
Hasta 1979 se consider por presin de los rabes que el colonialismo, el racismo, la ocupacin
extranjera y la violacin de los derechos humanos eran manifestaciones de Terrorismo Internacional, pero despus se aclar que son sus causas.
35 G. Guillaume: Terrorisme et droit International pp. 305-307, citado por Joaqun Alcaine Fernndez.- Las Actividades
Terroristas ante el Derecho Internacional Contemporneo.- Editorial Tecnos. Pp. 56.
36 El nuevo sistema dio amplios poderes al Comit de Seguridad General y al Tribunal del Pueblo contra los opositores de
la revolucin. Robespierre sostena que la virtud era la motivacin principal de un gobierno popular en tiempos de paz,
pero que durante una revolucin deba aliarse con el terror para triunfar. Virtud, sin ella el terror es el mal; terror, sin l
la virtud esta indefensa El terror no es ms que justicia, rpida, severa e inflexible. Citado de R. R. Palmer, The Age of
Democratic Revolution, vol. 2; The Struggle, Princeton ( Nueva Jersey, Princeton University Press, 1970, Pg. 126, por
Bruce Hoffman, A mano Armada, Historia del Terrorismo. Pg. 19. Espasa Calpe, S.A. 1999, impreso en Espaa.
37 La connotacin de terrorismo como abuso del poder se inici en el siglo pasado en la dcada de los 30 al asociarse a
las prcticas de represin masiva de los Estados y dictadores como mtodo de ejercicio del poder. Higiene social, segn
Mussolini. Mis medidas no se vern mutiladas por ningn pensamiento jurdico. Aqu no tengo que preocuparme por
la Justicia: mi misin slo es destruir y exterminar, nada ms. Esta ser una lucha contra el caos, y no dirigir esta lucha
con el poder de la polica. Fragmento del discurso de Herman Goering en 1933, citado por Bruce Hoffman. O.C. Pp. 32.

559

Se dice que el DI se interesa por la violencia de los dbiles y oprimidos pero no por la de los
opresores y que todos los movimientos de liberacin son descritos como terroristas por aquellos
que los han reducido a la esclavitud38
La tercera de las figuras citadas se dirige a la condena por motivos polticos de ciertas intervenciones armadas, aprovechando la carga peyorativa. (La Duma calific as al ataque a Irak de 1998)
El Terrorismo se ha querido comparar con el uso de la fuerza prohibido por el artculo 2.4 de
la ONU.
Los tratados internacionales relativos a la lucha contra el terrorismo internacional no contemplan explcitamente la implicacin de los Estados o cuando menos la responsabilidad de los Estados por la violacin de las obligaciones contenidas en ellos; el objeto y fin de esos tratados es la
determinacin de la responsabilidad penal individual.
La escasa eficacia de la respuesta normativa del DI, esto es, la codificacin y el desarrollo progresivo de normas de DI relativas a la lucha contra el terrorismo, hace ceder dicha respuesta normativa a favor de otras respuestas ms realistas que, las ms de las veces resultan en un recurso
unilateral a la fuerza.
La responsabilidad de los Estados
Despus de los atentados del 7 de agosto del 1998 contra embajadas de EEEUU en Nairobi
(Kenia) y Dar es Salm (Tanzania) y el posterior bombardeo americano de Afganistn y Sudn el
21 de agosto de 1998, en su sesin de 1998, La Academia de Derecho Internacional de la Haya se
ocup de los aspectos jurdicos del terrorismo internacional y se lleg a las siguientes Propuestas:
Los Estados estn obligados a abstenerse de organizar, instigar, ayudar o tomar parte en actos
terroristas en otros Estados; facilitar toda la informacin disponible para prevenir actos terroristas; considerar la eventual intervencin en su estado de aquel otro Estado del que los rehenes
o las personas que se encuentren amenazadas sean nacionales, a fin de eliminar la amenaza, siempre que no ponga en peligro su seguridad. Los estados deben abstenerse de recurrir a la fuerza
para proteger a sus nacionales en otro Estado, salvo que ste ltimo incumpla sus obligaciones, y
de recurrir a la fuerza para defenderse de amenazas terroristas, salvo peligro inminente y que el
otro Estado haya permitido o tolerado la preparacin de las acciones y en todo caso limitarlo a
las exigencias de la situacin.

Para establecer la responsabilidad de los Estados es preciso conocer las normas que contienen
las obligaciones relativas a la prevencin y represin de las actividades terroristas que tienen un ori38 Declaracin del embajador mauritano, Moulaye el-Hassen ante la ONU citado por Bruce Hoffman o. c. p. p. 45.

560

gen eminentemente convencional, para despus analizar las normas consuetudinarias recogidas
por el DI general y determinar la existencia de un hecho ilcito del Estado. En la actualidad existen
obligaciones generales de los Estados en relacin al terrorismo. Por ello en primer lugar se debe
analizar el marco jurdico y sistematizar las obligaciones que el DI impone al Estado y en segundo
lugar determinar la implicacin del Estado.
Existen normas generales, costumbres y principios generales, relativos no slo a la prevencin, sino a la represin del terrorismo, derivadas de importantes resoluciones de la Asamblea
General de la ONU que han generado una OPINION JURIS misma que ha sido reconocida
dos veces por la CIJ (1986 y 1996) y que complementan a las normas convencionales que si
bien slo pueden ser exigidas a los miembros del tratado, son ms precisas que las consuetudinarias, que obligan a todos los miembros de la comunidad y no quedan subordinadas a la
voluntad de uno de ellos.
Adicionalmente, el principio del efecto relativo de los tratados no excluye que la norma en cuestin sea obligatoria para terceros Estados como norma consuetudinaria, porque la interaccin entre tratados y costumbres en DI contemporneo permite la generalizacin del carcter vinculante
de una obligacin contenida en un tratado internacional.39
La interaccin entre tratados y costumbres no perjudica la autonoma de que ambas disfrutan
como fuentes del DI.
Cabe la posibilidad de la aplicacin de los tratados sucesivos sobre la misma materia o la aplicacin de ms de un tratado, caso en que se deber hacer la aplicacin simultnea de ellos y determinar su concordancia. Prevaleciendo la norma especfica sobre la genrica.
Obligaciones de prevencin
En el DI hay principios que se pueden considerar por analoga: La prevencin de los daos
ocasionados a extranjeros y a los relativos a los daos causados por bandas armadas que actan en
territorio extranjero a partir del nacional, situacin analizada en el asunto de la Isla de las Palmas
por Max Huber en 1928, al determinar que la soberana territorial implica el exclusivo derecho
de manifestar las actividades del Estado. Este derecho tiene como corolario el deber: la obligacin
39 Adicionalmente cabe considerar que en las Constituciones modernas de Europa se establece la Incorporacin automtica a ellas de todas las normas de Derecho Internacional, an las no convencionales. Al efecto el artculo 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania seala Las normas generales de derecho de gentes constituyen parte
integrante del derecho federal. Tendrn primaca sobre las leyes y crearn derechos y deberes de modo inmediato para
los habitantes del territorio federal. En similar sentido artculos Constitucionales 9 de Austria y 28, inciso 1 de Grecia.
Texto visible en Daranas Mariano citado por Juan lvarez Vita.- Tratados Internacionales y Ley Interna.- Universidad
de Lima y Fondo de Cultura Econmica.- Per.- junio 2001. Pp. 56 y 57.

561

de proteger, dentro de su territorio, los derechos de otros Estados, en particular esos derechos
que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero o sea su derecho a la
integridad e inviolabilidad tanto en tiempo de guerra cuanto en tiempo de paz.40
En 1934 El Consejo de Seguridad de la Sociedad de Naciones atendiendo a la Queja de Yugoslavia por terrorismo internacional resolvi que: Todo Estado tiene el deber de abstenerse de
instigar o tolerar en su territorio actividades de Terrorismo poltico y que Hungra tena responsabilidad en el magnicidio de Marsella.
En la anterior resolucin se aplicaron las normas invocadas en 1872 por el Tribunal Arbitral en el
caso del Alabama, las llamadas reglas de Washington, sobre neutralidad adaptadas al terrorismo.41
Adems el Consejo decidi crear un comit de expertos que propuso:
1. Prohibir cualquier forma de preparacin o ejecucin de actividades Terroristas;
2. Asegurar una cooperacin eficaz para la prevencin de tales actividades;
3. Asegurar el castigo.42
El 16 de noviembre de 1937, bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones se adopt la Convencin para la Prevencin y represin del Terrorismo, suscrita por diecinueve pases, misma que
no lleg a entrar en vigor.43
A partir de 1945 se pide adems la prueba de la negligencia.
En la resolucin 2625 se establece que los Estados estn obligados a cooperar en la prevencin
de los actos terroristas en otro Estado. Y de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar.
40 Reports of International Arbitral Awards. Vol. II. United Nations. 1949. Pp. 831 a 840.
41 Las principales obligaciones de los Estados neutrales son la abstencin y la imparcialidad. Segn las Reglas de Washington (Tratado Anglo-Americano del 8 de mayo de 1871, sobre los principios jurdicos aplicables al arbitraje del
Alabama, donde se reprochaba a Inglaterra que hubiera tolerado la construccin y el armamento en su territorio de
barcos del sur, principalmente el Alabama que durante la Guerra de Secesin causa graves daos) un Gobierno neutral
debe por una parte evitar se equipe o arme cualquier barco beligerante y no permitir se usen sus puertos como base
naval y EMPLEAR TODA SU DILIGENCIA en sus puertos y en las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin,
para impedir cualquier violacin a sus obligaciones. De acuerdo con estas normas la responsabilidad del Estado neutral
es apreciada en funcin de los medios de que dispone (Teora de la Diligencia Debida, implcitamente consagrada por
el artculo 25 del Dcimo tercer Convenio de la Haya de 1907). Paradjicamente, los Estados Unidos que introdujeron esta regla en el derecho positivo la negaron en la Segunda Guerra Mundial mediante el cambio de notas AngloAmericano de 2 de septiembre de 1940, relativo a la transferencia a un beligerante de cincuenta destructores de 1200
toneladas y que segn reconoci el gobernante britnico en sus memorias, era un acto contrario a la neutralidad, que
por s solo hubiera justificado una declaracin Alemana de Guerra. Charles Rousseau.- Derecho Internacional Pblico:- Ediciones Ariel.- Barcelona, 1966. Pp. 677, 678 y 702.
42 Joaqun Alcaine Fernndez. O.C. Pp.88
43 Modesto Seara Vzquez.- Derecho Internacional Pblico. Editorial Porra. Mxico, 1998. Pp. 417.

562

Igual recordatorio se hizo por el Consejo de Seguridad de la ONU en la resolucin 748 en 1992
en el caso Lockerbie.
Sin embargo, hay que recordar que la obligacin del Estado territorial es relativa, por que
los Estados no pueden ser responsables de todo lo que ocurra en su territorio. El criterio
rector es el de la diligencia debida, notorio en el caso de Las Propiedades Britnicas en el
Marruecos Espaol, al establecer que: Sin probarse la existencia de negligencia del Estado en cuyo territorio se cometen los actos u organizan actividades terroristas para la comisin de tales actos en otro Estado, no puede determinarse la violacin de la obligacin de
prevencin.44 Slo se est obligado a asegurar una proteccin igual a los extranjeros que a los
nacionales. Debe tenerse en cuenta que la imprevisibilidad y clandestinidad del terrorismo
hacen difcil la obtencin de informacin.
Si se analiza lo antes expuesto, fcilmente se puede comprender que por un lado es indispensable que se extienda la competencia de la Corte Penal Internacional al delito de terrorismo, a fin de
poder asegurar la aplicacin de la ley para sancionar las conductas individuales que no lo sean por
las autoridades locales, pero que por otro lado no es nada sencillo preparar un modelo que pueda
ser aceptado por los Estados partes, atentos a las diversas posiciones, orientaciones e intereses y a
la singular peligrosidad y alcances que puede tener este fenmeno.
Propuesta sobre la regulacin del Narcotrfico como crimen de ndole internacional y
su implementacin dentro de la CPI
El narcotrfico o trfico ilcito de drogas es otro de los crmenes que se propuso incluir dentro
de las reas de competencia de la Corte Penal, Internacional y en tal carcter qued comprendido
en la resolucin E, sin embargo, al igual que en el caso del delito de terrorismo, no se consider
oportuno incluirlo en la agenda de Kampala, Uganda, por lo que deber ser considerado en cualquier oportunidad futura.

En nuestro criterio el futuro de este delito como materia de la competencia de la CPI es mucho
menor que el del delito de terrorismo, dado que en primer lugar se debe precisar cul es la poltica
internacional de combate al narcotrfico que se decide adoptar, en efecto no existe discrepancia
alguna en que las drogas son dainas para la salud humana y para la estructura social y que su consumo debe eliminarse o contenerse, pero existen discrepancia radicales en el mtodo para hacerlo
y consecuentemente sobre cules de las conductas deben sancionarse y sobre cules de ellas es
necesaria la cooperacin mundial.

44 Joaqun Alcaine Fernndez. O.C. Pp. 90

563

La disparidad de criterios en el mundo para tratar los problemas de las drogas y la drogadiccin,
hacen poco probable un acuerdo en el mediano plazo y consecuentemente que en la prxima
dcada se hubiere logrado ampliar la competencia de la Corte a esta figura.
Por trfico de drogas se entiende no slo cualquier acto aislado de transmisin del producto
estupefaciente, sino tambin el transporte e incluso toda tenencia y en algunos Estados la tenencia en cantidades tales que, aun no implicando transmisin, suponga un volumen que exceda
de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la
tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilcito (entendindose
como ilcito todo consumo ajeno).
Las drogas desde su origen han tenido diversos usos desde el teraputico, el recreativo, el religioso y ritual, sin embargo, desde tiempos inmemoriales se ha pervertido su empleo y se ha incurrido
en abominables excesos, que han orillado a los gobiernos a prohibirlas y tratar de combatir su
empleo atacando su distribucin, produccin y venta, pero a final de cuentas unos ms que otros,
se han convencido de lo limitado de su xito y que, por otra parte, han generado un mercado negro
de sustancias psicotrpicas y estupefacientes que producen enormes beneficios econmicos.
El crecimiento de la drogadiccin ha creado un inmenso mercado que produce cientos de
miles de millones de dlares y como en todo sector econmico moderno se ha producido la
divisin internacional del trabajo y as tenemos que la mayor parte de los estupefacientes producidos en el mundo, son cultivados en Estados tercermundistas, principalmente, en pases de
Sudamrica, el Sureste Asitico y Oriente Medio; para despus introducirse de forma ilegal en
los pases consumidores, para lo cual se constituy el rea del transporte de la que participan
los Estados de trnsito, la de distribucin y la de reciclaje de las utilidades. Como toda rea que
maneja inmensos recursos, cada etapa de este ciclo econmico requiere de servicios de apoyo
y siendo toda la actividad ilegal, los servicios bsicos son de tipo delictivo y van de los soportes
gansteriles, a la corrupcin de las autoridades, el espionaje y el blanqueo del dinero, por lo que
a final de cuentas tenemos una estructura transnacional que tiene su propias reglas y compite
con otras organizaciones similares, y cuyo poder econmico, poltico y de fuego supera al de
muchos Estados, y perturba a la organizacin social, obligando a los gobiernos a reaccionar y a
implementar medidas urgentes, frecuentemente desesperadas y poco exitosas, o a adoptar cnicamente posturas contradictorias. El delito de narcotrfico, ha pasado de ser un problema local
a uno internacional y de ah a uno nacional y viceversa, lo que nos demuestra con qu facilidad
pueden cambiar de estrategias y modalidades
Por ejemplo, los Estados Unidos de Amrica, uno de los principales consumidores de drogas, y
Europa, autorizan en porciones de su territorio el cultivo y consumo de algunas drogas y han impuesto polticas restrictivas de tolerancia cero a los pases productores externos y han soslayado
564

que los cultivos de coca y cannabis son indispensables para la fabricacin medicamentos en todo
el mundo y de alimentos y bebidas en algunos de ellos, y soportan econmicamente a los pases
productores. Presionan a los productores y a los Estados de trnsito a que acten radicalmente, y
ellos frecuentemente son tolerantes o permisivos.
La situacin actual ha presionado a los gobiernos a considerar la posibilidad de que el delito de
narcotrfico forme parte de alguna institucin que pueda juzgar a los principales trasgresores de
estos actos delictivos cuando las autoridades Estatales son omisas y as se pretende encomendar
esta tarea a la CPI.
Definicin del Narcotrfico
El primer problema que se confronta para incorporar a la competencia de la CPI el delito de narcotrfico es su definicin, tradicionalmente se le ha pretendido definir como la industria ilegal del
cultivo, manufactura, distribucin y venta de drogas ilegales, ya que algunas drogas son de venta y
posesin legal como el alcohol y el tabaco.

El narcotrfico opera de forma similar en otros mercados negros o subterrneos. Los carteles de
drogas se especializan en procesos separados a lo largo de la cadena de suministro, es decir, son
estructurados para maximizar su eficacia y eficiencia ya que de ellas depende la rentabilidad de
cada parte del proceso.
En el caso de las drogas su uso teraputico popular es prcticamente clandestino o nulo y
puede acarrear ms consecuencias negativas que positivas, sin embargo, debe considerarse que
su legalizacin es, la puerta para la simulacin y su uso recreativo, por lo cual la poltica que se
decida adoptar debe ser general, y evitar la simulacin; comprender que es un problema de
gran complejidad y que necesita ser abordado desde varios frentes, siendo el uso de la
fuerza tan slo uno de ellos. En los pases productores, muchas regiones han visto beneficiada
su economa por los traficantes, por lo que son vistos como benefactores y al estructurar una
definicin generalmente aceptable se debe establecer que es un delito internacional y que algunos de sus aspectos deben ser atendidos por la CPI, ya que no slo afecta a naciones individualmente, sino que tambin altera la paz y la salud mundial.
El narcotrfico es considerado, como un delito en contra de la salud pblica sumamente redituable y que por lo tanto atrae a los criminales ms agresivos, violentos y sofisticados, por lo que
para defender la seguridad nacional, proteger y promover la salud , prevenir la violencia social,
evitar la corrupcin de las estructuras institucionales y fortalecer la cooperacin internacional. Es
indispensable enfrentar el problema en el mbito nacional controlando la produccin de drogas
ilcitas y reduciendo su consumo, e internacionalmente instaurando la cooperacin para eliminar
el trfico, reducir la demanda, combatir la impunidad extraditando delincuentes, procesando a los
565

de su competencia, destruyendo las organizaciones criminales, controlando los qumicos usados

por la delincuencia y evitando el usufructo del producto de los delitos y el lavado de dinero.
El narcotrfico como actividad econmica ha entrado en la etapa de la globalizacin, dejando de ser una actividad econmica local; ha conformado un ente macroeconmico, con estructura administrativa cupular, que ya no puede ser enfrentado por un solo Estado y en consecuencia requiere uniformar la legislacin penal, para evitar se evadan las reglas y se reduzca
la posibilidad de diversificar los mercados, flexibilizar la oferta y la distribucin y maximizar
las utilidades, evitando que las facilidades comerciales internacionales se usen para el crimen
y limitando la criminalidad trasnacional, tanto en su versin fsica como virtual, usando los
instrumentos de la red. De nada sirve quemar sembrados si las organizaciones criminales subsisten y progresan.
Se han realizado mltiples acuerdos internacionales, algunos promovidos por la ONU, tales
como la Convencin nica sobre Estupefacientes (1961), El Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas (1971), la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas (1988); se constituy la Oficina de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin de Estupefacientes y la Prevencin del Crimen (ONUFEPC), pero el narcotrfico nacional
e internacional florecen.
El consumo de las drogas se han tornado en smbolo de estado en de la sociedad de consumo
de los pases desarrollados, y una fuente de riqueza y de poder poltico en los Estados productores y distribuidores de drogas, por lo que est demostrado que no es posible erradicar este
problema con los instrumentos y recursos actuales y quiz no lo sea con la participacin de la
CPI, pero consideramos que es una obligacin internacional buscar una solucin general y al
considerar un crimen competencia de la Corte el narcotrfico podra ayudar por lo menos a
evitar la colaboracin, pasividad o participacin de los funcionarios en estas figuras delictivas.
Conclusiones
La revisin del Estatuto de la Corte Penal Internacional se ha realizado con xito parcial, ya que
por lo menos se pudo adelantar poniendo en marcha el proceso para que el Crimen de Agresin
pueda ser competencia de la Corte, si bien esto ocurrir, en el mejor de los casos, en enero de 2017.

Tambin es de considerar como xito las adiciones para clarificar las situaciones relativas a los
crmenes de guerra; por otra parte no hubo avances en lo relativo a la inclusin como competencia
de la corte de los crmenes de terrorismo y narcotrfico, mismos que por otra parte por la problemtica que presentan no es viable considerar que puedan ser incorporados a la competencia de la
corte en el mediano plazo y en todo caso es poco probable que el texto que finalmente se pueda
consensar pudiera ser satisfactorio para la mayora de las situaciones.
566

Respecto de nuevas adiciones al artculo 5, como la insinuada de considerar en dicho numeral como crimen el uso de armas atmicas, mientras se mantengan la mayora de las situaciones
actuales no tiene futuro, ya que no la aceptaran los estados que poseen este tipo de armas, por
lo que para considerar el tema sera necesario un escenario en el que las potencias atmicas
realmente se convencieran del peligro que su existencia representa y que se pudiera llegar a un
ambiente de confianza tal que no albergaran dudas sobre el cumplimiento general del acuerdo.
De momento suena utpico, sin embargo es factible ubicar como crimen de guerra el uso de
armas atmicas dado que el impacto general de los daos que produce. Es prcticamente imposible limitar sus efectos a los objetivos militares y a los combatientes, por lo que invariablemente
cabra la posibilidad de tipificar el crimen de guerra, si bien subsiste el problema de que los
probables responsables no sean parte del Tratado de Roma.
Lo que en realidad seria definitivo para considerar el xito de la CPI sera poder llegar a una corte Universal, con el pleno respaldo de todos los Estados, requisito indispensable para que pueda
cumplir con su finalidad y asegurar la idea del derecho en el mundo.
Para poder obtener una Corte Penal Universal se necesita la incorporacin global, sea paulatina
o en masa de los Estados que se han mantenido al margen del Tratado de Roma, o por lo menos
de los Estados Clave, que eventualmente son los infractores persistentes y que, la cooperacin prometida a la corte, sea efectiva.
Adicionalmente, para este fin, no basta con que se ratifique el Tratado de Roma sino es necesario que se adopten las medidas legales internas necesarias para que pueda ser debidamente
implementado el aparato legal de cada Estado para cumplir con sus obligaciones para con la
Corte y en su caso, se celebren los acuerdos de cooperacin que puedan asegurar la ejecucin
de dichas decisiones.

567

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573

El Delito de Tortura en el mbito

Internacional: Dos Criterios O puestos
Por Ulises Sandal Ramos Koprivitza(*)

El derecho, aun frente a los crmenes ms odiosos,

no puede perder su majestad y su magnanimidad.
lvaro Bunster, Santiago de Chile.

Resumen
La presente investigacin parte de la diversidad legislativa de conceptos jurdicos que actualmente existen sobre tortura en Mxico,
conformando un marco normativo vigente que normalmente entra en conflicto- y que encausan el hecho injusto hacia soluciones
distintas y lejanas unas de otras.

La norma federal mexicana tipifica el delito de tortura de una

manera y la norma local en el Distrito Federal la describe de otra
forma. Empero, el problema no termina en el mbito domstico
de las normas, sino que, a nivel internacional existen diversos instrumentos jurdicos aplicables sobre el delito de tortura en los que
tambin se observa el mismo fenmeno. As pues, el concepto de
tortura empleado por la Organizacin de las Naciones Unidas en
sus instrumentos internacionales, tambin es diferente a los conceptos resueltos regionalmente en las instancias de la Organizacin de los Estados Americanos.

(*) Maestro en Derecho Penal,

Constitucional y Derechos,
con especialidad en Derecho
Internacional. Actualmente es
Director del Instituto de Estudios
Internacionales de la Universidad del
Mar, Huatulco, Oaxaca.

Por lo tanto, un caso en el que se denuncie tortura, que sea revisado a la luz de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura
en consonancia con los instrumentos de la ONU sobre la materia,
arrojar resultados jurdicos distintos, si para el mismo caso se aplica el tipo penal descrito en el Cdigo Penal para el Distrito Federal,
concomitantemente, con lo dispuesto en la Convencin Americana
sobre Tortura.
575

Entonces, habremos de hacer un breve repaso histrico sobre los derechos humanos para entender su evolucin jurdica en el mundo y en Mxico, estudiaremos el concepto de tortura desde
su evolucin histrica como pena, hasta su prohibicin y tipificacin como delito; analizando los
instrumentos internacionales sobre la materia, asomndonos en los aspectos generales de las instancias internacionales encargadas de velar por el cumplimiento de los derechos humanos y de lo
pactado entre los Estados para erradicar y sancionar la tortura.
Introduccin
La herencia de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 se esgrime
como el desplegado de derechos individuales y de prerrogativas sociales, que le dieron trama y urdimbre al tejido ciudadano del Mxico del siglo XXI, ubi sociatas ibi ius, donde hay sociedad hay
derecho (Cicern 106 a.C. 43 a.C.). Esto es que el elemento conformador de las normas sociales de la vida en una comunidad, es el creador del derecho.1 Y an ms, podemos asegurar la existencia de un Derecho Internacional Universal porque tambin lo es la sociedad internacional.2

Desde la promulgacin del Bill of Rights de 1689 en Inglaterra3; la Declaracin de los Derechos de Virginia de 17764; la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 1789,
emanada de la Revolucin Francesa5; la Declaracin de Derechos de los Estados Unidos de Am1 Gimbernat Ordeig, Enrique. Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999, pg. 80.
2 Remiro Brotns, Antonio. Derecho internacional, McGraw Hill, Madrid, 1997, pg. 11.
3 El documento preparado por el Parlamento Ingls para suceder en el trono al rey Jacobo II de la dinasta de los Estuardo
es la Declaracin de Bill of Rights o Declaracin de Derechos, cuyos objetivos principales era el de allanar el camino el prncipe Guillermo de Orange para su ascenso al trono de Inglaterra y recuperar las facultades parlamentarias del Estado
como contrapeso al poder absoluto del Reino, reconociendo adems ciertos derechos a los gobernados oprimidos,
tales como la libertad religiosa (Toleration Act), la participacin ciudadana en las actividades pblicas y el derecho a la
educacin.
4 La Declaracin de Virginia fue adoptada el 12 de junio de 1776 por unanimidad en la Convencin de Delegados de
Virginia en el marco de la independencia de las 13 Colonias de la Corona Britnica, compuesta por 16 artculos que, en
esencia, decretan los derechos a la vida, a la propiedad, a un juicio justo, libertad de prensa y religin.
5 La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano fue promulgada el 26 de agosto de 1789 por la Asamblea
Nacional Francesa, compuesta por un prembulo y 17 artculos. En su prembulo se establece que los derechos del
hombre son naturales, inalienables y sagrados; proclamando en el artculo 1 el derecho a la igualdad e igualdad (salvo
utilidad pblica); en el artculo 2, decreta la naturaleza de los derechos del hombre y la imprescriptibilidad como caracterstica de los derechos enunciados y los fines del estado como asociacin poltica. De igual forma nos enuncia los
derechos a la libertad, propiedad, seguridad y la resistencia a la opresin; en el artculo 3, nos habla sobre la soberana
y cmo sta emana de la Nacin; en los artculos 4 y 5, se establecen las limitaciones en el ejercicio de los derechos; en
al artculo 6, nos habla de la administracin pblica y nuevamente de la igualdad, pero ahora en el acceso a los puestos
dentro de sta; el artculo 7, sobre las garantas de debido proceso; la certeza jurdica la encontramos en los artculos 8
y 9; la libertad de culto y pensamiento en el artculo 10; la libertad de expresin e imprenta en el artculo 11; sobre las
obligaciones del ciudadano a pagar impuestos en el artculo 13; de la transparencia y rendicin de cuentas en los artculos 14 y 15; y acerca de la propiedad privada en el numeral 17 de la Declaracin.
Hacia el ao de 1791, la escritora y poltica Olympe de Gouges, dio a conocer la Declaracin de los Derechos de la Mujer y
la Ciudadana, constituyendo en los hechos uno de los primeros documentos que estableci la emancipacin de la mujer

576

rica de 17916; y hasta el constitucionalismo social, surgido de la Revolucin Mexica de 1910, que
dio lugar a la Constitucin Mexicana, fijndose cada uno de estos instrumentos constituyentes
desde su propio paradigma social-jurdico, como un eje evolutivo de la justicia contempornea;
las libertades bsicas se reconocieron, los derechos sociales se asociaron, el trabajo y la tenencia
de la tierra ampliaron la gama de prerrogativas; procurando en su conjunto construir el futuro
leit motiv de los poderes constituyentes de los Estados liberadores de las causas del hombre y el
ciudadano, y en el caso del constitucionalista mexicano, esto no fue la excepcin por lo menos
conceptualmente hablando-.
Salvaguardar para todo hombre y mujer, nacional o extranjero un cuadro mnimo de garantas
individuales bajo la gida de los derechos humanos, constituye el marco jurdico de referencia
obligatorio a los antecedentes modernos de los derechos humanos vigentes en nuestros das.
Concebida como la aplicacin estricta y constante de las leyes y de todos los dems actos jurdicos que terminan por el establecimiento de un orden jurdico slido en un pas.7
Estas garantas individuales determinaran los colores bsicos de los derechos humanos de
los mexicanos, prerrogativas inalienables, indivisibles e interconectadas unas con otras. Las
libertades individuales, los derechos sociales y los valores universales de solidaridad, trascienden, ms all, de la taxonoma generacional de los derechos humanos8. Ello, a la vista de
su proceso evolutivo para ajustarse a la nueva realidad social de los pueblos. Es as, que arribamos al ne varietur de una mxima comn, todas las garantas individuales son derechos
humanos, pero no todos los derechos humanos son garantas individuales. 9
Es en este camino, que se han ido incorporando los derechos humanos a nuestro marco normativo nacional, a travs de un proceso lento pero dinmico, que se ajusta poco a poco a los conceptos y novedades del concierto internacional. Las reformas constitucionales mexicanas han sido la

7
8
9

en la equiparacin jurdica de la mujer en relacin a los varones en el sentido ms estricto de igualdad de derechos para
ambos sexos.
La Declaracin de los Derechos de los Estados Unidos de Amrica o Bill of Rights, tambin es el trmino utilizado
para describir a las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Estas enmiendas
limitaron el poder del gobierno federal, protegieron los derechos de las personas al prevenir que el Congreso limitara la
libertad de expresin, la libertad de asamblea, la libertad al culto religioso, la libertad de peticin, y el derecho a tener y
portar armas, prevenir la investigacin e incautacin irrazonable, los castigos crueles e inusuales, y la auto-incriminacin,
y garantizar el debido proceso de la ley y la rapidez de un juicio oral con un jurado imparcial y que la vigencia constitucional no debe constituir una limitacin a otros derechos inherentes a la persona.
Cuadra, Hctor. La proyeccin internacional de los derechos humanos, UNAM. Mxico, 1970, pg. 19.
Vase la obra Les dimensiones universelles des droits de lhomme. En la que se aborda el estudio de Karel Vasak, Les diferentes
categories de droits de lhomme, con introduccin de F. Meyer, Bruselas, Bruylant, 1999, t. I.
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577

maquinaria de ensayo y error de la adaptacin de los acontecimientos jurdicos, de la revolucin

de las ideas y la independencia del pensamiento en el mbito internacional. El reconocimiento
en Mxico del voto a la mujer en 1952, que la posicionaba en el universo pleno de las garantas y
facultades constitucionales, era de hecho, el acta de manumisin electoral de la mujer mexicana;
luego, la apertura democrtica (1970-1976), de una sociedad civil emergente y organizada como
grupos de inters y grupos de presin que desemboc en lo poltico en la reforma constitucional
para darle voto y mayora de edad a los jvenes a partir de los 18 aos y el acceso a las diputaciones
a partir de los 21.
Ejemplos de ajuste y enmienda para adaptarse a las exigencias internacionales son muchas, casi
500 reformas a la Constitucin mexicana en sus 93 aos de vigencia10. Sin embrago, hemos de
destacar, en pos de la justicia universal, la ratificacin en octubre de 2005 del Estado mexicano al
Estatuto de Roma de 1998, por el que se cre la Corte Penal Internacional para juzgar crmenes
de guerra, lesa humanidad, genocidio y recientemente agresin11, convirtindose as en el Estado
nmero 100 en reconocer el principio de justicia universal o el derecho penal sin fronteras.12
Otro ejemplo democrtico, fue sin duda, la reforma constitucional que suprimiera la pena de
muerte el 9 de diciembre de 2005, en congruencia con el artculo 4, prrafo 3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de 1981; el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos del mismo ao; el Protocolo Opcional II del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Polticos, relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte de septiembre de 2006 y el
Protocolo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la Abolicin de la
Pena de Muerte de agosto de 2007, congruentes con el pensamiento de Beccaria sobre el absurdo
del homicidio institucionalizado13, se modific el artculo 22 constitucional en lo tocante a la pena
capital, que no operaba en nuestro pas desde 1964, ao en el que ocurri la ltima ejecucin oficial
del Estado por el delito de traicin a la patria, al condenar a muerte a un militar en Saltillo, Coahuila.
El de continuo movimiento constitucional, adems, ha intentado reflejar su inters por ajustar
el estndar internacional del concierto de las naciones, para encajar en el orden ecumnico de los
10 Cmara de Diputados del Honorable Congreso de la Unin, Secretara General, Secretara de Servicios Parlamentarios,
Centro de Documentacin, Informacin y Anlisis, Diario Oficial de la Federacin de fecha 24 de agosto de 2009, fecha
en que se public la reforma constitucional ms reciente por el que se reforman y adicionan los artculos 75, 115, 116,
122, 123 y 127 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
11 Se incorpor e la Reunin de Estados Parte del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda, el delito de agresin en mayojunio 2010.
12 Ver la obra Hacia un derecho penal sin fronteras, coordinado por Mara Rosario Diego-Daz-Santos y Virginia Snchez
Lpez, compilatorio del XII Congreso Universitario de Alumnos de Derecho Penal, COLEX, Madrid, 2000.
13 parece un absurdo que las leyes, que son la expresin de la voluntad pblica, que detestan y castigan el homicidio, lo
cometan ellas mismas y, para alejar a los ciudadanos del asesinato, ordenen uno pblico Beccaria, Csare, De la pena
de muerte, Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nueva poca, nm. 1, enero-marzo 1993, p. 13.

578

intereses comunes erga omnes del ius gentium, que de buena fe, adopt la Convencin sobre los
Derechos del Nio en 1990, que define a un nio como todo aquel que no haya cumplido 18
aos, lo que en la prctica ha modificado a favor de la infancia mexicana algunos de los cdigos
penales de las entidades federativas que prevean la sancin como adulto a los menores de edad.
Mxico acept la competencia litigiosa de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos14
en 1998 para someterse al juicio internacional por violaciones al Pacto de San Jos y a otros acuerdos regionales, hoy en da, suman cuatro los casos prcticos sometidos al Tribunal Internacional
de Costa Rica (Martn del Campo Dodd, Serie C. N113, Sentencia del 3 de septiembre de 2004caso que se abordar ms adelante en la presente investigacin-; Jorge Castaeda Gutman, Serie
C. N 184, Sentencia del 6 de agosto de 2008; Gonzlez y otras campo algodonero, Serie C. N
205, Sentencia de 16 de noviembre de 2009; y Radilla Pacheco, Serie C. N 209, Sentencia de 23
de noviembre de 2009).15
El Estado mexicano incorpor, adems, a la actuacin ministerial y policial el Protocolo de Estambul, instrumentndose el Manual para la Efectiva Investigacin y Documentacin de la
Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, instrumento que fuera oficial para
la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) desde 1999 y que dieran por primera vez resultados en Mxico entre los aos 2003 y 2006, cuando lo implementaran tanto la Procuradura
General de la Repblica, como la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal.16
El Protocolo de Estambul fue iniciado y coordinado por Mdicos por Derechos Humanos de
Estados Unidos de Amrica, Boston (Physicians for Human Rights); la Fundacin de Derechos
Humanos de Turqua, Estambul (Human Rights Fundation Turkey); y la Accin por los Sobrevivientes de la Tortura, Ginebra (Action for Torture Survivors); as como otras organizaciones
internacionales, siendo el resultado de ms de tres aos de anlisis, investigacin y redaccin de
por lo menos de 70 expertos en derecho, salud y derechos humanos de 40 organizaciones entre
las cuales destacan por su participacin el Consejo Internacional para la Rehabilitacin de las
Vctimas de la Tortura, Lawyers Committee for Human Rights, el Departamento de Patologa
del Hospital de Bispebjerg, Copenhague, Cook County Hospital, Chicago, Universidad de Essex,
Inglaterra, entre otras instituciones, que estuvieron lideradas por los doctores Vincent Iacopino,
nder zkalipi y Caroline Schlar, y que en su momento coordinaron el trabajo de 15 pases para
14 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos Costa Rica, es una institucin judicial autnoma
de la Organizacin de los Estados Americanos cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto y fue establecida en 1979.
15 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, compilatorio 2010.
16 Ver Ramos Koprivitza, Ulises Sandal. Primer informe del Comit de Monitoreo y evaluacin del Dictamen Mdico -Psicolgico
Especializado para casos de posible tortura, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 4 de diciembre de 2006, Dcimo Sexta
poca, N 142 Quarter, Mxico. pp. 1-12.

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la elaboracin del Protocolo, resaltndose la participacin de Turqua, Estados Unidos de Amrica, Dinamarca, Suiza, Inglaterra, Israel, Alemania y Costa Rica.17
El Protocolo de Estambul se present ante el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, obteniendo su reconocimiento en las resoluciones de la Comisin de
Derechos Humanos y Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas18, mismos
que alentaron a los gobiernos para su ejecucin plena y efectiva, por los funcionarios que lleven
a cabo las investigaciones forenses en el terreno de la salud y la justicia, especficamente para el
caso mexicano, estas acciones se emprendieron por la Procuradura General de la Repblica y la
Procuradura General de Justicia del Distrito Federal en los aos 2003 y 2005, respectivamente19.
En este sentido, este instrumento de lneas bsicas, vlidas internacionalmente, para la investigacin y documentacin de la tortura, facilita guas prcticas y comprensivas para la valoracin de las
personas que alegan haber sido vctimas de tortura. Ello, provee a los profesionales de la salud fsica y
psicolgica (mdicos legistas y peritos en psicologa y psiquiatra) y del derecho (agentes del ministerio pblico, fiscales y procuradores de justicia) de una herramienta terico-prctica que se beneficia
directamente de un procedimiento cientfico, detallado y contenido objetivo, que adminiculados a
la valoracin de otros medios de prueba, dota a los agentes investigadores y sus auxiliares de un alto
grado de certeza y confiabilidad en sus determinaciones.
De esta manera, el Protocolo de Estambul constituye un elemento de prueba necesario para
demostrar que histricamente aconteci un hecho previsto en la hiptesis legislativa como delito
de tortura. Es entonces que, a travs de los distintos medios de prueba como se puede afirmar la
existencia o inexistencia del tipo penal. Superando con la reforma al artculo 21 constitucional de
2008 la actividad monoplica del Ministerio Pblico, dando paso al reconocimiento de la accin
penal a otros actores de la justicia moderna: la Corte penal Internacional y los individuos, dando
comienzo al trnsito de un sistema penal inquisitorio a uno acusatorio.
17 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza, Protocolo de Estambul, manual para la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de
la Serie de Capacitacin Profesional N 8, Naciones Unidas, 2001, pp. vi, vii y 2.
18 Resolucin 2000/43 de la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de la Naciones Unidas de fecha 20 de
abril de 2000 y la Resolucin 55/89 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas de fecha 4 de
diciembre de 2000.
19 Ver para el caso federal el Acuerdo nmero A/057/2003 del Procurador General de la Repblica, mediante el cual se
establecen las directrices institucionales que debern seguir los Agentes del Ministerio Pblico de la Federacin, los
peritos mdicos legistas y/o forenses y dems personal de la Procuradura General de la Repblica, para la aplicacin
del Dictamen Mdico/Psicolgico Especializado para Casos de Posible Tortura y/o Maltrato, que entrara en vigor el 17 de
septiembre de 2003. Para el caso del fuero comn en la Ciudad de Mxico, a travs del Primer Informe del Comit de
Monitoreo y Evaluacin del Dictamen Mdico-Psicolgico Especializado para Casos de Posible Tortura, publicado en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal el 4 de diciembre de 2006.

580

As, pues, si lo pactado obliga, dice el principio Derecho Internacional pacta sunt servanda20,
an quedan muchas cosas por domesticar en el cotidiano jurdico de nuestro pas, respecto de los
tratados y convenciones de los que formamos parte, segn lo dispone el artculo 133 constitucional, 21 ya sea en el mbito de los derechos humanos, la justicia universal, el medio ambiente, la
democracia y la justicia electoral, la igualdad, la no discriminacin, entre otros temas, que no slo
debemos incorporar a nuestras leyes e instituciones en el futuro prximo de nuestras acciones,
sino que deben reflejar un cambio positivo en nuestro entorno.22
I. La tortura
1. El concepto de tortura
Etimolgicamente el vocablo tortura viene del latn tortra/tortusus, que significa grave dolor
fsico o psicolgico infligido a alguien, con mtodos y utensilios diversos, con el fin de obtener
de l una confesin, o como medio de castigo; como cuestin de tormento; o dolor o afliccin
grande, o cosa que lo produce.23

La tortura es un trmino internacional, que describe un mtodo para forzar, normalmente el

testimonio del interrogado, provocando dolor fsico, alteraciones psicolgicas o bajo la amenaza
de provocar un dao fsico o psicolgico en su persona o en otra persona (tortura psicolgica)
por parte de un funcionario pblico o con aquiescencia de ste y efectuado por otro para que haga
o deje de hacer algo en contra de su voluntad.
El trmino de tortura ha evolucionado a travs del tiempo, pasando por la venganza privada a
la venganza pblica o institucionalizada por el Estado como pena, hasta la tipificacin como delito contra la integridad fsica y psicolgica, la moral y la dignidad humana de las personas.24El
20 Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el derecho de los tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969),
1155 U.N.T.S. 331, entrada en vigor el 27 de enero de 1980, que en su artculo 26 dice: pacta sunt servanda. Todo tratado
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
21 La supremaca del derecho interno (Constitucin) sobre el derecho internacional (tratado) fue confirmada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana en caso de la existencia de un conflicto entre la Constitucin y un tratado internacional, donde se le brinda superioridad a la Carta Magna sobre el instrumento internacional. La Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en el artculo 133 dice que: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la
Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por
el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada
estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que puedan haber
en las constituciones o leyes de los estados.
22 Ramos Koprivitza, Ulises Sandal. Ob. Cit. pp. 28-29.
23 Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia de la Lengua, ESPASA, 2001.
24 El Artculo 2 de la Declaracin Sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece que: Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante
constituye una ofensa a la dignidad humana y ser condenado como violacin de los propsitos de la Carta de las
Naciones Unidas y de los Derechos Humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos.

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delito de tortura, cometido por funcionarios pblicos como figura o elemento determinante
en su aplicacin,25toda vez que, la tortura cometida por particulares sin la participacin de una
autoridad o funcionario pblico, es subsumida por otros tipos penales diversos que son materia
de otros estudios.
Una vez fijado el punto de partida conceptual de la tortura, debemos decir que, ms all de las
lesiones y daos fsicos o psicolgicos que ocasiona, la tortura es un delito particularmente grave
porque afecta la dignidad de la persona. Lo que nos distingue de los animales no es slo un volumen mayor del cerebro o funciones como la voluntad y el pensamiento. La dignidad humana
es el componente inmaterial que nos eleva por encima de los dems seres existentes. Por ello, el
componente de humillacin, de degradacin de la autoestima que conlleva, hace de la tortura
uno de los delitos ms deleznables en la historia del hombre. Porque adems, se comete siempre
con ventaja, utilizando el poder pblico de modo que la vctima est inerme, vulnerable e incapaz
de defenderse.
El eminente tratadista italiano, Francesco Carnelutti, en su inmortal obra Las Miserias del Proceso Penal, manifestaba, que Desgraciadamente, la justicia humana est hecha de tal manera que
no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino tambin para saber si son
culpables o inocentes.
Asimismo, encontramos en la definicin de la categora de los crmenes contra la humanidad
a la luz de su evolucin y de su regulacin en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que a los efectos se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra
la poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: f ) tortura En este orden, la autora
Gil Gil nos dice que crmenes contra la humanidad son los atentados contra bienes jurdicos
individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico
realizado con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto.26
De esta manera el delito de tortura adquiere dimensiones extraordinarias, al ser elevado a rango
de lesa humanidad y que tericamente, dada su proteccin internacional, se supondra un delito
con un bajo ndice de impunidad, sin embargo, la realidad dista mucho de ser la deseada en cuanto
a su castigo.
Es cierto que alegar tortura puede convertirse en un artificio de abogados sin escrpulos, o de
delincuentes que no encuentren otra manera de defenderse frente al legtimo ejercicio de la auto25 Mndez Rodrguez, Cristina. Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, Hacia un Derecho Penal sin Fronteras,
compilatorio del XII Congreso Universitario de Alumnos de Derecho Penal en Salamanca, Madrid, Colex, 2000, pg. 51.
26 Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, pg. 151.

582

ridad. Por eso es sumamente delicado el trabajo de investigar la tortura. Toda denuncia de tortura
debe ser escrupulosamente investigada; es el nico modo de proteger a la sociedad frente al abuso
del poder y es el camino para erradicar definitivamente esa prctica. Pero de ninguna manera se
puede suponer que toda denuncia es por s misma la prueba de veracidad; creerlo implicara daar
gravemente la importante labor de incontables servidores pblicos honestos y acabara por inhibir
la funcin protectora de la sociedad que realizan los funcionarios al servicio de la prevencin del
delito, procuracin e imparticin de justicia.
2. La tortura como pena
Para poder entender y conocer la evolucin de la tortura tendremos que ayudarnos de las
disciplinas auxiliares de la Ciencia del Derecho: Sociologa del Derecho, Historia del Derecho
y el Derecho Comparado27, y especialmente de la Historia del Derecho Penal, Georg Jellinek
nos dice al respecto quela forma dogmtica de las normas jurdicas slo puede ser explicada
mediante el arte del jurista, arte que consiste en abstraer de los fenmenos jurdicos normas, y
en deducir las consecuencias que stos implican. La dogmtica del derecho es irremplazable,
pero el uso exclusivo de la misma es insuficiente para abarcar los aspectos mltiples del Estado,
de aqu que el investigador necesite a las otras disciplinas28De esta manera, debemos remontarnos a las primeras ideas penales de los primeros pueblos, de las primeras civilizaciones,
de las primeras sociedades humanas para comprender los conceptos, principios y fundamentos
de la pena como teora, y dentro de sta a la tortura, como pena legtima del Estado antiguo y su
actual evolucin a un delito tipificado por la mayora de los pases y consagrado por instrumentos internacionales especializados.

Son muchos los autores, que en su generalidad, concuerdan con las primeras etapas de la evolucin histrica del Derecho Penal: el espaol Eugenio Cuello Caln, el famoso criminlogo italiano Enrico Ferri, el argentino Luis Jimnez de Asa, el mexicano Ral Carranc y Trujillo, entre
otros. Las penas primitivas fueron la reaccin natural del individuo contra la lesin de sus bienes
ms preciados (la vida y la integridad corporal). Despus en el ideario colectivo del hombre, adems, existi la reaccin contra el quebranto de las normas de convivencia en su cotidiano social,
transformado la reaccin sobre la accin perjudicial en venganza, que ya advertamos lneas atrs,
primero fue privada y luego institucionalizada para darle el carcter pblico.
La ley del talin, proveniente del latn lex talionis, que se entiende a partir de la justicia retributiva por su acotamiento de la venganza hasta su dimensin exacta de la ofensa, en la que de acuerdo
a su base jurdica, el castigo se impona de conformidad al crimen de manera tal que no se trataba
27 Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Porra, 1992, pp. 155 y ss.
28 Posada, Adolfo. Estudio preliminar en Jellinek, Georg , La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudios de
historia constitucional moderna, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1908, pg. 8 (consultado en el ejemplar
del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM).

583

de una pena de parecida, similar semejanza o equivalencia, sino de una pena idntica en la que su
mxima expresin se ha conocido como ojo por ojo, diente por diente, circunstancia que para
bien de la humanidad, evolucionara en la composicin de la permuta de una sancin corporal o
tortuosa por el pago en dinero (multa) o especie de un equivalente material al dao cometido, la
conmutacin de la pena por la multa que rescat en los hechos a la venganza privada para constituirla en pblica, esto represent en los horizontes de la historia el primer intento por establecer
una proporcionalidad entre dao recibido en un crimen y dao producido en el castigo, siendo as
el primer lmite a la venganza para hacerla imparcial, tal y como lo refiere Jimnez de Asa.29
La evolucin de la venganza pblica se extendi durante siglos, institucionalizndose con los
hinds, persas y chinos, que divinizaban el poder del castigo del Estado ante el delito, donde se
preponderaba la reciprocidad y sancionaba la venganza privada por monopolio de la pena, aunque
esto constituy en la practica la legalizacin de la tortura, ello a la luz del pensamiento actual; para
los griegos de Platn y Aristteles se adelantaron hasta el fin cientfico de la pena, de acuerdo con
el autor Carranc y Trujillo anticipndose a la moderna Penologa; as Platn sent bases para
afirmar que si el delito es una enfermedad, la pena es una medicina del alma; y Aristteles que el
dolor infligido por la pena debe ser tal que sea contrario en su grado mximo a la voluptuosidad
deseada, con lo que se anticip al correccionalismo.30
Se asegura que los griegos justificaban la esclavitud y la tortura basndose en que la naturaleza
hace a los hombres desiguales; por su parte, los romanos, por la autoridad emergida del conquistador sobre los vencidos; as, la iglesia del Medievo por la creencia y conviccin en el castigo divino,
que se debera infligir por el pecado cometido y el derecho de los cristianos a someter a los pueblos
por las desigualdades raciales entre stos.
Ms all de la Grecia platnica-aristotlica, encontramos en la antigua Roma que la composicin
y la pena se entendan de la misma manera, doctrina que perdura hasta nuestros das, diferenciando el delito pblico del delito privado, segn sea el inters de la cosa romana, preponderndose la
intencionalidad del hecho antijurdico, a diferencia de la evolucin germnica que le otorg mayor
importancia al dao causado por el agresor y en un segundo plano sus pretensiones ulteriores con
lo que se abri el camino dogmtico a la distincin de delitos voluntarios e involuntarios, pero con
repercusiones hacia los acusados, que hoy sin duda calificaramos de tratos crueles, inhumanos o
degradantes o hasta de tortura fsica y psicolgica, ya que el carcter religioso de la pena se encontraba siempre presente en los juicios del Estado (la aplicacin de la pena con barbarie, a lo largo
de los siglos, no implica un defecto de la ley, sino un defecto de los aplicadores). El Cdigo Penal

29 Jimnez de Asa, Luis. La ley y el delito, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 11 a. Edicin, 1980, p. 31.
30 Carranc y Trujillo, Ral. Derecho Penal Mexicano, Parte General, Ed. Porra, Mxico, 1977, pg. 95.

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Espaol de 1822 conceptualizaba la frmula y en su artculo 32, sobre la pena de muerte se deca
que la muerte se efectuar en garrote, sin tortura ni modificacin alguna.31
As se ubicaba la prueba procesal en el juramento y la confesin del incriminado, quien era torturado hasta que se inculpara del crimen que le imputaba, verbigracia, el acusado era lanzado en
juicio a un estanque de agua, con pies y manos atados y si se hunda erguido era declarado inocente, ya que el agua -representacin divinidad y de la pureza- haban aceptado en su reino al reo; as,
el juicio del hierro en el que el acusado sostena al ristre un hierro al rojo vivo y si no gritaba y las
marcas eran de determinada forma se decretaba su inocencia por su valenta o las ordalas (luchas
entre acusado y acusador), donde el que solicitara clemencia era declarado culpable.
Posteriormente, podemos hablar de la existencia de un periodo ms depurado del humanismo,
derivado de la revolucin del pensamiento y la independencia del conocimiento, que hoy conocemos como surgi con el Renacimiento y que dio pauta en la deontologa jurdica al movimiento
denominado Iluminismo o la Ilustracin32 de Hugo Grocio (1583-1645), Hobbes (1588-1679),
Spinoza (1632-1677), Locke (1632-1704), Jacques Rosusseau (1712-1778), Denis Diderot
(1713-1784), Hugo Grocio (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632-1694), Barn de Montesquieu (1689-1755), Christian Wolff ( 1679-1754) Voltiere (1694-1768), Gottfried Leibnitz
(1646- ), Choderlos de Laclos (1741-1803); a Beccaria (1735-1788) y Pietro Verri (1728-1797)
en Italia; as como, a John Howard en Inglaterra a quienes incluiremos en este grupo de pensadores que crearn una verdadera dictadura intelectual33 Beccaria, sin lugar a duda, con su
tratado Dei delitti e delle pene (Livorno 1764) produjo una dulce conmocin como l mismo lo
asegur en su prlogo de denuncia o en palabras del doctor Raymundo Ramos dulce y til; esto
es, de fcil y entretenida lectura y de positivo valor didctico34.
En su tratado Beccaria nos ofrece una apuesta clara a la vigencia del argumento racional, que se
siente entre los penalistas como eco de una voz vigente, derivado de que hoy por hoy la tortura
sigue siendo prctica comn de las autoridades inquisidoras tanto de de la Edad Media como en
el siglo XXI. El marqus de Bonesana defiende en su obra la publicidad de los juicios, critica y denuncia las torturas y la secreca de las acusaciones e investigaciones. Adems, se pronuncia como
partidario de la abolicin de la pena de muerte y la individualizacin de la pena, sin que sta pueda
extenderse hacia los familiares del criminal, pugnando por penas menos severas, pero ms seguras
y siempre en igualdad de condiciones para todos los reos.

31
32
33
34

Garca Valds, Carlos. Teora de la pena, Tecnos, Madrid, 1987, pg. 44.
Carranc y Trujillo, Ral. Derecho Penal Mexicano, Parte General, Porra, Mxico, 1977, pg. 95.
Jimnez de Asa, Luis. Ob. Cit., pg. 34.
Sinz Gmez, Jos Mara. Derecho Romano I, Prlogo de Raymundo Ramos, Noriega Editores, Mxico, 1988, pg. 11.

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Igualmente, habr que considerar al filntropo John Howard, porque en su recoleccin de experiencias personales en prisiones piratas donde la tortura era la moneda de cambio diaria- se
aboc a la creacin de su compilatorio la geografa del dolor, sustrado de las inspecciones documentales de la prisiones inglesas y europeas donde describi las peores circunstancias de vida
y torturas imaginables creadas por el hombre, su investigacin se materializ con el libro Estudio
de las prisiones de Inglaterra, en Gales y en Europa, publicado en Londres en 1777 en el cual
el autor, bsicamente, propone medidas sanitarias dignas, de separacin de reos de acuerdo a su
peligrosidad y programas de trabajo adecuados para desarrollar sus oficios. As como Pietro Verri
por su obra Osservazioni sulla tortura35 en la que denunciara la inhumanidad de la tortura y lo
desptico de la inquisicin.
Por su parte, la direccin del utilitarismo ingls corre a cargo de Von Liszt y Jeremas Bentham
(1748-1832), precursores de las cuestiones de lo pblico, eran convencidos de la Escuela de
Claude Helvetius (1715-1771) y de Beccaria, la esencia de su obra se funda en el predominio del
placer y en la ausencia del sufrimiento, aplicando para ello sus conocimientos psicolgicos al derecho, sosteniendo que la humanidad flucta bajo la impresin de dos poderes soberanos: el placer
y el dolor.36 Especialmente, Jeremas Bentham, examin, a travs de sus obras, los deberes y obligaciones del hombre frente al Estado bajo la idea de que todos los instintos humanos son, igualmente naturales, siendo estos buenos o malos, segn el resultado til que produzcan. Con base a
su conviccin de que el hombre no tiene ms derechos que aquellos que le concede la ley, asegura
que todo derecho supone una obligacin correlativa y la existencia de una autoridad adecuada
que garantice el cumplimiento de aqul, por medio de una pena, en caso de violacin jurdica.37
Crtico de las injusticias y la desproporcionalidad de la pena, condena severamente el rgimen
administrativo de las prisiones inglesas en su obra Panopticom.38 En ella, Bentham propone un
sistema de educacin y de trabajo para los reclusos e ide un modelo de crcel, construida en forma
de rueda o Panopticon en la cual se puede vigilar a todos los reclusos desde un punto, sin ser visto.
Ya en esos tiempos, podemos observar, que se adverta indignacin y rechazo a las prcticas de tortura y penas desproporcionadas como la pena capital o pena de muerte, que
Federico II de Prusia la aboli en 1740 para los delitos menos graves; Gustavo III de Suecia,
en 1772; Mara Teresa de Austria, en 1776; su hijo Jos II, en Miln, tambin la hicieron
desaparecer la pena de muerte en 1784, Pedro Leopoldo la suprimi en el Gran Ducado de
Toscana en 1786 por considerar la pena de muerte como la peor de las torturas; Luis XVI,
35 Verri, Pietro. Observaciones sobre la tortura, Depalma, Buenos Aires, 1977, pg. 97. La valoracin de la obra fue hecha por
el traductor y prologuista de esa edicin Manuel de Rivacoba y Rivacoba, pg. XXXIII.
36 Gettel, G. Raymond. Historia de las ideas polticas, Nacional, Mxico, 1979, pg. 168.
37 Gettel, G. Raymond. Ob. Cit., pg. 169.
38 El panptico. El ojo del poder, Michel Foucault; Bentham en Espaa, Mara Jess Miranda Madrid: La Piqueta , 1989.

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en Francia, aboli la tortura preparatoria (por la cual se trataba de obtener la confesin del
acusado) en 1780 y la tortura previa, que se aplicaba al ya condenado para que suministrara
el nombre de sus cmplices, en 1788.
En Espaa se suprimi la tortura judicial desde la Constitucin de Bayona, dictada en
1808 durante el breve reinado de Jos Bonaparte; las Cortes Generales y Extraordinarias en
1811 y la Constitucin de las Cortes de Cdiz de 1812, tambin refrendaban la abolicin
de la prctica de tormentos como medio de obtencin de pruebas para juicios, finalmente,
durante este periodo, Fernando VII, aboli esa Constitucin y suprimi totalmente la tortura judicial en 1814.
La abolicin de la tortura no fue consecuencia de una filosofa basada en principios humanitarios sino del inicio de una reforma radical de las instituciones jurdicas en la base de su sistema
inquisitivo, que se haba generalizado en los tribunales religiosos y los laicos.
Para el caso mexicano, la codificacin del tipo de tortura en los documentos esenciales del constitucionalismo nacional, derivan del punto 32 de los Elementos Constitucionales de Don Ignacio
Rayn en 1811, que refera queda proscrita por brbara la tortura sin que pueda lo contrario
an admitirse a discusin39 Igualmente, un ao despus la Constitucin de Cdiz de 1812
dispuso que no se usar nunca del tormento ni los apremios40
Por su parte, Jos Mara Morelos y Pavn el 14 de septiembre de 1813 en el documento histrico los Sentimientos de la Nacin en su artculo 18, refiere que que en la nueva Legislacin
no se admitir la Tortura41 En la Constitucin de 1824 en su numeral 9, se estableci que
ninguna autoridad aplicar clase alguna de tormento para la averiguacin de los delitos42
La Constitucin Mexicana del 5 de febrero de 1857 consign que quedan para siempre prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualquiera otras penas inusitadas
o trascendentes, dicho texto fue adoptado por la Constitucin de 1917, vigente en nuestros
das, sin embargo, dicho numeral ha sufrido cinco reformas, siendo sta ltima la publicada en
el Diario Oficial de la Federacin el 18 de julio de 2008, quedando el texto vigente intocado en
la parte conducente.43
39 Carbonell Snchez, Miguel. El artculo 22 constitucional y las penas en el Estado de Derecho, UNAM, Mxico, 2007, pg. 60.
40 Ibdem.
41 Ibdem.
42 Ibdem.
43 Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, LXI Legislatura, Secretara General, Secretara de Servicios Parlamentarios, Centro de Documentacin, Informacin y Anlisis, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Texto Vigente del Diario Oficial de la Federacin del 18 de julio de 2008.

587

La evolucin y la relacin entre los conceptos de tortura con la historia de la pena y concomitantemente con los derechos humanos y su desarrollo posterior al siglo XVIII, propusieron un
cambio cualitativo de la sociedad en materia de justicia y legalidad, reivindicando la dignidad del
ser humano, para intentar superar la barbarie cruel, inhumana y degradante de los tormentos.
Pero, ms all de los problemas prcticos que representa la erradicacin de la tortura
como prctica de la autoridad estatal, es importante conocer su evolucin histrica y conceptual. Y, an ms, profundizar en sus conceptos tericos y su relacin con los derechos
humanos, el autor Norberto Bobbio nos dice que El problema de fondo relativo a los
derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosfico, sino poltico. 44 Por lo tanto, los derechos humanos no pueden ser
valorados, nicamente, a partir del resultado concreto a favor de su defensa y proteccin
en una sociedad especfica sino que es necesario analizar el fenmeno desde una visin
integral para poder explicar los fundamentos filosficos desmitificando actitudes o conductas poco dignas y construir utopas poltico-jurdicas con base a dichas explicaciones. 45
Imaginar una sociedad plena de respeto a los derechos humanos, democrticamente sustentable y libre de tortura debe ser el fin ltimo de una sociedad moderna, para establecer normas claras
que satisfagan las necesidades de prevencin del delito, certeza y seguridad jurdica y justicia para
los gobernados. A esta conexin del derecho con la persona, se la confiere segn Von Hiering a
todos los derechos de cualquier naturaleza que sean, ese valor inconmensurable que hemos llamado ideal, en oposicin al valor puramente real que tiene desde el punto de vista del inters, y es esa
relacin ntima la que hace nacer en la defensa del derecho esta abnegacin46
II. Los ordenamientos internos sobre tortura
1. La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura
La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura del 25 de abril de 1986, publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 27 de mayo de ese mismo ao,47 fue de gran trascendencia
para la vida institucional y jurdica de Mxico. En primer lugar, porque por primera vez se tipificaba penalmente el delito de tortura en el pas y se le reconoca la calidad del sujeto pasivo
al funcionario pblico para encuadrar la descripcin del tipo y, en segundo trmino, porque
responda a una necesidad social de certeza jurdica frente a los procedimientos de averiguacin
previa y a los procesos judiciales a que eran sometidos los individuos presuntamente responsables de la comisin de un ilcito, y derivado de la denuncia y el escndalo que provoc encontrar
44
45
46
47

588

Bobbio, Norberto. El tiempo de los derechos, Grijalbo, Mxico, 1984, pg. 61.
Guerrero, Ana Luisa. Filosofa Poltica y Derechos Humanos, UNAM, Mxico, pg. 23.
Von Hiering, Rudolf. La lucha por el derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1993, pg. 39.
Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, Secretara General, Secretara de Servicios Parlamentarios, Centro
de Documentacin, Informacin y Anlisis. Registro Legislativo Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura.

personas esposadas en el asiento trasero y en la cajuela de las patrullas policiales estacionadas en

los stanos de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, que se colapsara con el
terremoto del 19 de septiembre 1985 que sacudi la Ciudad de Mxico y que evidenci tras la
remocin de escombros las torturas a que eran sujetos los individuos acusados de algn delito.
Esta ley que contaba con siete artculos; defina en el primero de ellos lo que debera entenderse
por delito de tortura y lo que no constituira sta de la siguiente manera:
Comete el delito de tortura, cualquier servidor pblico de la Federacin o el Distrito Federal, que por s, o valindose de tercero y en el ejercicio de sus funciones, inflija intencionalmente
a una persona dolores o sufrimientos graves o la coaccione fsica o moralmente, con el fin de
obtener de ella o de un tercer informacin o una confesin, de inducirla a un comportamiento
determinado o de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido.
No se considerarn torturas las penalidades o sufrimientos que sean consecuencia nicamente
de sanciones legtimas o que sean inherentes o incidentales a stas.
Adems, se destacaron de esta ley los artculos 2 y 5, que establecan las sanciones corporales,
pecuniarias y administrativas a las que se hara acreedor el sujeto que cometiere el delito y la nulidad como prueba de la declaracin de un indiciado o imputado en juicio, respectivamente; por
su parte las sanciones a que hacemos referencia se establecan de entre dos y diez aos de prisin,
de doscientos a quinientos das multa48 e inhabilitacin para el desempeo de cualquiera cargo,
empleo o comisin hasta por dos veces el tiempo de duracin de la pena privativa de la libertad.
Posteriormente, mediante el Decreto Presidencial del 16 de diciembre de 1991 se cre la nueva
Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
27 de diciembre de 1991 y reformada el 10 de enero de 1994, misma que abrogaba, de acuerdo a
su artculo segundo transitorio a la antigua ley de1986, dando paso a un ordenamiento legal ms
explcito respecto del bien jurdico tutelado, agregando una pena especfica para el encubrimiento
del delito de tortura que en su artculo 11 establece:
El servidor pblico que en el ejercicio de sus funciones conozca de un hecho de tortura, est obligado a denunciarlo de inmediato, si no lo hiciere, se le impondrn de tres meses a tres aos de
prisin, y de quince a sesenta das multa, sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes. Para la
determinacin de los das multa se estar a la remisin que se hace en la parte final del artculo 4o.
de este ordenamiento
48 Los das multa se cuantifican de acuerdo al valor del salario mnimo pagado por una jornada de trabajo vigente por la ley
a la fecha que se sancione el delito, motivo por el cual, el monto efectivo de la sancin podr variar en funcin de las tres
zonas (con distintos valores de salario mnimo) y dependiendo de la poca en que se cometa, ya que cada ao se ajusta
el salario mnimo en funcin de la inflacin porcentual que sufra el pas.

589

Increment la penalidad, que ahora es de entre tres y doce aos de prisin, segn lo dispone el
artculo 4 de la ley, incorporando adems, un esquema de orientacin, asistencia, organizacin y
profesionalizacin de los cuerpos policiales y de los servidores pblicos que participan en la custodia y tratamiento de las personas sometidas a arresto, detencin y prisin. En este contexto para
la presente ley federal sobre tortura, vigente en Mxico, en su artculo 3 se establece que tortura
debe entenderse de la siguiente manera:
Comete el delito de tortura el servidor pblico que, con motivo de sus atribuciones, inflija a
una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos con el fin de obtener, del
torturado o de un tercero, informacin o una confesin, o castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una
conducta determinada.
No se considerarn como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia nicamente
de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a stas, o derivadas de un acto legtimo de
autoridad.
2. El Cdigo Penal para el Distrito Federal
El tipo penal descrito por la ley federal nos circunscribe, precisamente, a la hiptesis descrita para ese mbito de gobierno; es decir, que se constrie especialmente a los funcionarios
pblicos del gobierno federal y en casos especiales de forma complementaria en el fuero comn para las entidades federativas. Sin embargo, en algunos estados de la Repblica Mexicana
u otras jurisdicciones independientes del gobierno federal como la Ciudad de Mxico, que
cuenta con facultades para legislar en materia penal, a travs de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, han optado por una definicin del concepto de tortura de acuerdo a otra
descripcin del tipo penal, tambin vigente y positivo para casos del fuero comn en el Distrito Federal, es decir, que el sujeto pasivo descrito por el tipo sea un funcionario del Gobierno
del Distrito Federal, al respecto el Cdigo Penal para el Distrito Federal en su artculo 294
establece que:

Se impondrn de tres a doce aos de prisin y de doscientos a quinientos das multa, al servidor
pblico del Distrito Federal que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una
persona dolores o sufrimientos fsicos o psicolgicos, con el fin de:
I. Obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin;
II. Castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o
III. Coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
Las mismas sanciones se impondrn al servidor pblico que, en el ejercicio de sus atribuciones o
con motivo de ellas, instigue o autorice a otro a cometer tortura, o no impida a otro su comisin; as
como al particular que, instigado o autorizado por un servidor pblico, cometa tortura.
590

Artculo 295.
Se entender tambin como tortura y se sancionar con las penas previstas en el artculo anterior,
la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima a
disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no cause dolor fsico o angustia psicolgica.49

El Ttulo Vigsimo en su Captulo Tercero, denominado Delitos en Contra del Adecuado Desarrollo de la Justicia Cometidos por Servidores Pblicos en el que se ubican, inadecuadamente
los artculos 294 y 295, ya que el bien jurdico tutelado no es el de proteger a las instituciones
pblicas de procuracin y administracin de justicia en su funcionamiento procedimental y de
certeza jurdica que de bona fide ejercitan sus funciones para los fines del Estado,50como lo son
los delitos con que se agrup a la tortura, como los delitos de: fraude procesal, denegacin de
servicio, dilacin de justicia y prevaricato, entre otros delitos en el mbito de la procuracin de
justicia. En este orden, los artculos que describen localmente la tortura en el Distrito Federal
(294 y 295), deberan ubicarse en el Ttulo Primero, sobre los Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal, o bien en el Ttulo Dcimo sobre los Delitos Contra la Dignidad de las Personas
del Cdigo Penal para el Distrito Federal. Ello, si consideramos que el bien jurdico tutelado del
delito de tortura es el de proteger la integridad fsica y mental del individuo, y en un segundo
plano, pero no por ello menos importante la dignidad del ser humano. El propio ordenamiento
legal establece en l su numeral 4:
(Principio del bien jurdico y de la anti juridicidad material). Para que la accin o la omisin sean
consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurdico
tutelado por la ley penal.
De ah, que la preocupacin latente para los estudiosos del Derecho veamos que en el espritu de
la norma del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal51 no es la de salvaguardar al individuo,
sino cuidar el poder pblico del ius puniendi , institucionalizado a travs de los tribunales, si a ello
sumamos que el actual Cdigo Penal para el Distrito Federal, obedeci a la iniciativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal en modificar el antiguo Cdigo Penal, que databa de 1931,
no sea el cuidar al ciudadano de esta aeja y desdeable prctica gubernamental de torturar a inocentes y culpables, sin distingo alguno, lo que evidencia el sentir de los impartidores de justicia en
el tema de la tortura, ya que desde la vigencia de este Cdigo Penal a la conclusin de la primera
dcada del presente siglo XXI, no se cuenta con registro veraz sobre una sentencia firme por la
comisin del delito de tortura cometido en el Distrito Federal.
49 Cdigo Penal para el Distrito Federal publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002, siendo
su reforma ms reciente la ocurrida el 19 de enero de 2010.
50 Le Fur, Los fines del Derecho, traduccin Daniel Kuri Brea, Mxico, UNAM, 1967, pp. 16 y ss.
51 Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, el Cdigo Penal para el Distrito Federal se le conoci como el Nuevo
Cdigo Penal para el Distrito Federal,2 Edicin, Mxico, TSJDF, 2003, presentacin, pg. V.

591

El dato anterior, plantea por lo menos tres hiptesis: o en Mxico no existe la tortura, o est
mal tipificada o la interpretacin judicial es incorrecta. Nosotros optamos por considerar que la
interpretacin realizada sobre la tortura por los tribunales es incorrecta, cuando aseguran que las
lesiones se subsumen a otros tipos penales como el de lesiones, abuso de autoridad u otros, y que
no constituyen un tipo penal especfico y autnomo de los ya descritos.52
El artculo 294 del Cdigo Penal para el Distrito Federal vigente53 establece que por tortura se
entender:
Se impondrn de tres a doce aos de prisin y de doscientos a quinientos das multa, al servidor
pblico del Distrito Federal que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una
persona dolores o sufrimientos fsicos o psicolgicos, con el fin de:
I. Obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin;
II. Castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o
III. Coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
Las mismas sanciones se impondrn al servidor pblico que, en el ejercicio de sus atribuciones o con
motivo de ellas, instigue o autorice a otro cometer tortura, o no impida a otro su comisin; as como al
particular que, instigado o autorizado por un servidor pblico, cometa tortura.
Podemos observar que la norma local en coincidencia con la federal establece un penalidad
idntica (de tres a doce aos de prisin y de doscientos a quinientos das multa), omitiendo lo
referente a las sanciones administrativas previstas en el artculo 4 de la Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura, que se relacionan con la inhabilitacin o suspensin de funciones del servidor pblico relacionado con los hechos.
Sin embargo, el punto que destacaremos en este apartado ser el referente a la palabra plural graves, que analizando el artculo 3 de ley federal, podemos observar que se refiere a la calidad de los
dolores o sufrimientos que se inflijan a una persona de manera fsica o psicolgicamente con un
fin determinado. Aqu la reflexin gira en torno a qu significa grave? Y grave es un vocablo latino
(gravis) que significa de mucha entidad o importancia;54es decir, de mucha consecuencia o valor
por constituir la esencia o la forma de una cosa.
Cuando la ley federal califica a los dolores o sufrimientos como graves, nos dice que stos deben
ser importantes, y aqu, la pregunta es quin define qu es importante y qu no lo es, y a partir de
52 Abuso de autoridad y tortura. Delitos que se excluyen entre s (legislacin del estado de Nayarit). Registro No. 190051,
Localizacin: Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, XIII, Abril de 2001, Pgina: 1023, Tesis: XXIV.3 P
53 El Cdigo Penal para el Distrito Federal fue publicado en la Gaceta Oficial el 16 de julio de 2007 y sufri su ms reciente
modificacin el 19 de enero de 2010, Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
54 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, Madrid, Espasa, Tomo I, 2001.

592

cunto se valora con entidad el sufrimiento o el dolor de una persona para que un juez califique
de grave su sufrimiento? El problema radica con dicha descripcin del tipo penal en que no todas
las personas toleramos el dolor o el sufrimiento de la misma manera.55 Entonces, el abanico de
matices existentes entre lo que para alguien pude ser un dolor o sufrimiento grave para otro no lo
es dependiendo del umbral de dolor de cada persona.56
El umbral del dolor se define como la intensidad mnima de un estmulo que despierta la sensacin de dolor que difiere entre unas personas de otras en sus reacciones ante el dolor; lo que
para una persona resulta intolerable, no altera a otra, aunque las dos sientan dolor. Hay dolores
que producen angustia, depresin, nuseas, lgrimas, estrs postraumtico y otras tantas reacciones en cierta gente pero no en todas, ni de la misma manera. La tolerancia al dolor puede variar en
una misma persona segn las circunstancias y el estado psquico, por ello, se afirma que la intensidad del dolor reside en aspectos cognoscitivos y fisiolgicos.57 Para el presidente de la Asociacin
Mexicana para el Estudio y Tratamiento del Dolor, Miguel ngel Genis Rondero el dolor no
es cuestin de la mente; es cuestin de sensibilidad, de la intensidad del estmulo, de la patologa o
enfermedad que se tenga y de qu tan sensibles seamos para soportarlo.58
De esta manera, la disposicin legal en funcin de la cualidad que exige el tipo penal, ms all,
de la finalidad tambin exigida por el tipo- dificulta enormemente la caracterizacin que se le
debe dar al delito de tortura. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en uno de sus criterios
ms recientes sobre el tema, especifica que el delito de tortura debe ser plenamente probado como
cualquier otro delito, al ser la tortura un delito, est sujeto a un procedimiento penal debidamente establecido para su comprobacin, como sucede con cualquier otro ilcito y que, por ende,
no puede presumirse, sino que debe probarse suficientemente y por las vas legales idneas, previamente establecidas; mxime que el hecho de que para dar credibilidad a la existencia de la tortura
sea necesario que se encuentre probada, garantiza seguridad jurdica para todos los gobernados y
con ello, sustenta el Estado de derecho.59 El problema radica en cmo se prueba objetiva y plenamente qu alguien sufri un dolor o sufrimiento grave?
55 El umbral de dolor es de acurdo al Diccionario Hygea la Intensidad mnima de los estmulos nociceptivos, necesaria
para estimular las terminaciones nerviosas libres (que son las receptoras del dolor). Aunque la percepcin del dolor
vara mucho, segn las personas, el umbral propiamente.
56 Melzack R., From the gate to the neuromatrix. RevSoc Esp Dolor 2000; 7: 149-156. Departamento de Psicologa, McGill
University, Dr. Penfield Avenue, Montreal, Quebec. Canad, Pain Supplement 6 (1999) S121-S126,International Association for the Study of Pain., Published by Elsevier, Science B. V. PII: S0304-3959 (99)00145-1, Traduccin supervisada por:
L.M. Torres R e v. Soc. Esp. del Dolor, Vol. 7, N. 3, Abril 2000.
57 Editorial, El Informador, Salud fsica, la experiencia del dolor, Guadalajara, Jalisco, 19 de febrero de 2010.
58 Terregosa Ziga, Samuel. La medicin del dolor, Boletn de la Escuela de Medicina de la Universidad Catlica de Chile,
Chile, Vol. 23., Nm. 3, 1994.
59 Tortura. La actualizacin de ese delito no puede presumirse, sino que debe probarse y sujetarse a todas las reglas de un debido proceso
penal, Novena poca, instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXX, noviembre de 2009, pgina: 416, Tesis: 1a. CXCI/2009. Tesis Aislada SCJN.

593

Ahora bien, considerando que tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia, caracterizan el incumplimiento de los deberes inherentes del cargo desempeado por los funcionarios
pblicos como sujetos activos, dada la disposicin tpica de que sus acciones u omisiones sean
en el ejercicio de sus funciones,60 bastara con constatar sus atribuciones como autoridad y con
ello la calidad de garante del sujeto- y demostrar que se haya infligido en un individuo dolores o
sufrimientos sin importar la intensidad de stos, ponderando la finalidad o propsito con que se
hayan realizado.
De esta manera, la crtica a la norma federal se circunscribe a la necesidad de establecer objetivamente la intensidad o entidad de los efectos de la tortura, circunstancia que advirti adecuadamente el legislador en la norma local, en la que se destaca la influencia notoria de la Convencin
Americana sobre tortura.
En seguimiento a la disposicin del Cdigo Penal del Distrito Federal podemos observar que el
ordenamiento realiza una clara distincin entre lo que podemos considerar como tortura fsica y
la tortura psicolgica, toda vez que, en su artculo 295 nos refiere que:
Se entender tambin como tortura y se sancionar con las penas previstas en el artculo anterior,
la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima a
disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no cause dolor fsico o angustia psicolgica.
El ordenamiento federal tambin contempla expresamente la tortura psicolgica, sin embargo,
identificamos que la norma local en el artculo que acabamos de revisar establece una clara distincin entre ambos tipos de tortura (fsica y psicolgica) al dividir en dos artculos el tipo correspondiente a cada una de ellas que sanciona con la misma penalidad. Adems, observamos que se
agrega el concepto de nulidad de la personalidad de la vctima; es decir, el detrimento del conjunto
de caractersticas originales e individuales que constituyen y distinguen a las personas entre s,
como el elemento sustancial para identificar este tipo de tortura que no deja huellas fsicas, pero
que s es capaz de generar secuelas psicolgicas.
Tambin, se hace expresamente referencia a la angustia psicolgica producida por un evento de
tortura, sta afliccin o ansiedad derivada de la expectativa de sufrir un dao en propia persona o
en la de un tercero, sta preocupacin puede ser definida como una cadena de pensamientos
e imgenes cargados con afectos negativos y relativamente incontrolables. Representa un intento
para enfrascarse en la solucin mental del problema, cuyo desenlace futuro es incierto y contiene
la posibilidad de uno o ms desenlaces y consecuencias negativas. La preocupacin se relaciona
con el proceso del miedo.61
60 Mndez Rodrguez, Cristina. Ob. Cit., pp 52-53.
61 Domnguez Trejo, Benjamn, Yolanda Olvera Lpez y Alejandra Cruz Martnez. Modulacin cognoscitiva del sufrimiento y
dolor, Revista Mexicana del Dolor, Mxico, Vol. 2. Nm. 1, Febrero 2008, pg.1.

594

La proteccin de la esfera psicolgica del individuo es abordada con mayor precisin por el
legislador en el artculo revisado por lo tocante a la tortura psicolgica, manejndose ambiguamente en el precepto federal que tipifica el delito de tortura desde una percepcin distinta y menos
amplia sobre el bien jurdico tutelado en la norma vigente mexicana aplicable para el fuero comn
del Distrito Federal.
Por las anteriores consideraciones es importante revisar los dos tipos penales distintos que
coexisten sobre el delito de tortura en Mxico. La facultad legal de sancionar la tortura con base
en el fuero federal que detenta y que en la prctica forense puede derivar en sanciones, condenas o
sentencias de inocencia con base al hipottico normativo diverso, an contando con los mismos
elementos probatorios en un caso idntico. Ello, derivado trmino gravedad tipificado en una ley
y suprimido en otra.
Investigar y sancionar la tortura en cumplimiento a las disposiciones Internacionales aplicables y que desglosaremos ms adelante, relacionadas con la obligacin de las autoridades
de prevenir, investigar y, en su caso, sancionar actos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, se deriva en el mbito local del Distrito Federal de acuerdo con los
dispuesto en los artculos 20, fraccin II, 21 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos; 294 y 295 del Cdigo Penal del Distrito Federal; 269 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal; 2, fraccin II, 6 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal y 4, 57, y 63 de su Reglamento; normas que
en principio se complementan con lo dispuesto en los puntos 1), 2) y 5) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2, 6, 8 y 10 de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura que ms adelante analizaremos. As lo dicta la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin en su Tesis Aislada cuando dicta que:
Tortura. Obligaciones del Estado mexicano para prevenir su prctica.
Con fundamento en el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convencin contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el Estado Mexicano tiene las
siguientes obligaciones para prevenir la prctica de la tortura: establecer dentro de su ordenamiento jurdico interno la condena a la tortura como un delito, sea consumada o tentativa;
sancionar tanto al que la comete como al que colabora o participa en ella; detener oportunamente al torturador a fin de procesarlo internamente o extraditarlo, previa investigacin
preliminar; sancionar con las penas adecuadas este delito; indemnizar a las vctimas; prestar
todo el auxilio posible a todo proceso penal relativo a los delitos de tortura, incluyendo el
suministro de toda prueba que posean; y prohibir que toda declaracin o confesin que ha
sido obtenida bajo tortura sea considerada vlida para los efectos de configurar prueba en
procedimiento alguno, salvo contra el torturador. Adems, la integridad personal es el bien
jurdico cuya proteccin constituye el fin y objetivo principal para prohibir la tortura y otros
595

tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes, lo cual tambin se encuentra previsto en los
artculos 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Esto es, el derecho a no ser objeto de tortura, penas crueles
o tratos inhumanos o degradantes es un derecho cuyo respeto no admite excepciones, sino que
es absoluto y, por ende, su vigencia no puede alterarse ni siquiera durante una emergencia que
amenace la vida de la nacin.
Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayora de cuatro votos. Disidente: Sergio A.
Valls Hernndez. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretario: Miguel Enrique Snchez Fras.62
3. Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal Espaol
Por su parte, podemos analizar tambin la descripcin del tipo penal que el Cdigo Penal de
Espaa, nos refiere en el ttulo VII de las torturas y otros delitos contra la integridad moral, en sus
artculos 174, 175, 176 y 177 que:
Artculo 174
1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin de
obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si
el atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se
impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores que cometiere, respecto de detenidos,
internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.
Artculo 175
La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos
en el artculo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona ser castigado con la
pena de prisin de dos a cuatro aos si el atentado fuera grave, y de prisin de seis meses a dos aos
si no lo es. Se impondr, en todo caso, al autor, adems de las penas sealadas, la de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico de dos a cuatro aos.
Artculo 176
Se impondrn las penas respectivamente establecidas en los artculos precedentes a la autoridad o
funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos.
62 Tortura. Obligaciones del Estado mexicano para prevenir su prctica, Registro No. 165900, Localizacin: Novena poca,
Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXX, Noviembre de 2009, Pgina:
416, Tesis: 1a. CXCII/2009, Tesis Aislada SCJN.

596

Artculo 177
Si en los delitos descritos en los artculos precedentes, adems del atentado a la integridad moral, se
produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de
un tercero, se castigarn los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o
faltas cometidos, excepto cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la Ley.

El ordenamiento espaol recoge en su descripcin una serie de elementos de la conducta

humana que tienden a la proteccin fsica, moral, la salud, la vida, la dignidad, la funcin pblica, garantas procesales y garantas constitucionales lo que ubica esta conducta como un delito
pluriofensivo,63mismo que por su estructura ha resuelto el problema del concurso de delitos
(como el de abuso de autoridad o lesiones) y encausa el problema de la gravedad de manera adecuada tal y como lo advierte con mucha claridad la autora Laura Ziga en el trabajo que aborda
desde una visin histrica, legislativa y jurisprudencial El tipo penal de tortura en la legislacin
espaola, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional, en el que ilustra que la gravedad
del hecho injusto se circunscribe a un conjunto de circunstancias en torno de la duracin de los
malos tratos, de sus efectos fsicos o mentales objetivamente mesurables, el sexo, edad, estado de
salud de la vctima, entre otras condiciones que facilitan la vulnerabilidad del sujeto pasivo ante un
sujeto activo representante del Estado con toda la fuerza que ello implica. Y no, necesariamente,
al hecho perceptivo individual del sujeto a tortura de la magnitud explcita de dolor o sufrimiento
recibido, que en la legislacin federal requiere ser medida como elemento probatorio de la existencia del delito de tortura.
III. Instrumentos de proteccin de los derechos humanos del sistema universal que
prohben la tortura
1. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos fue aprobada y proclamada por la Resolucin Asamblea General de Naciones Unidas 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948, est
conformada por 30 artculos que recogen los derechos de los miembros de la raza humana y los
deberes de los Estados, partiendo del punto base del reconocimiento de la dignidad humana64 y el
compromiso de los pases firmantes por protegerla, adoptada en sus orgenes por 48 pases, es sin
duda, el ms grande avance instrumento que obliga a las Naciones a superar las atrocidades de la
Segunda Guerra Mundial.65
63 Ziga Rodrguez, Laura. El tipo penal de tortura en la legislacin espaola, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional.
Universidad de Salamanca, Espaa, pg. 11.
64 La dignidad de la persona se conjuga con el valor intrnseco de un ser humano, diferenciando el ser del tener derechos
intrnsecos, porque representan el corte practicado al soporte de los derechos humanos, al fin de poder garantizar su
resistencia. Vase Vergus Ramrez, Salvador. Derechos Humanos: fundamentacin, Tecnos, Madrid, 1997, pg.63.
65 En el prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos refiere que: Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana ()Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han

597

A partir de este momento, se reconoce explcitamente la dignidad, hacindose extensible a los

miembros de la familia humana, prohibiendo en el artculo 5 la tortura que a la letra dice:
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.66
El reconocimiento explcito de los pases firmantes de este instrumento internacional,
hacen que la tortura se prohba en todas sus formas y se proteja la dignidad humana, ms
que un derecho y valor intrnseco de las personas, como el eje motor de los dems derechos. Tambin, la Declaracin es la continuidad de lo que se haba establecido en la Carta
fundacional de las Naciones Unidas que fue ratificada por 51 Estados, en cuyo prembulo
se detalla lo siguiente:
Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y
de las naciones grandes y pequeas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
ms amplio de la libertad.67
reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana
y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar
el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad.
66 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Organizacin de las naciones Unidas, Oficina en Mxico del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico, 2010.
67 La Carta de las Naciones Unidas se firm el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional, y entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta. El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea General aprob enmiendas a los
Artculos 23, 27 y 61 de la Carta, las que entraron en vigor el 31 de agosto de 1965. El 20 de diciembre de 1971 la Asamblea
General aprob otra enmienda al Artculo 61, la que entr en vigor el 24 de septiembre de 1973. Una enmienda al Artculo
109, aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1965, entr en vigor el 12 de junio de 1968. La enmienda al
Artculo 23 aument el nmero de miembros del Consejo de Seguridad de once a quince. El Artculo 27 enmendado estipula que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento sern tomadas por el voto afirmativo
de nueve miembros (anteriormente siete) y sobre todas las dems cuestiones por el voto afirmativo de nueve miembros
(anteriormente siete), incluso los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La
enmienda al Artculo 61 que entr en vigor el 31 de agosto de 1965 aument el nmero de miembros del Consejo Econmico y Social de dieciocho a veintisiete. Con la otra enmienda a dicho Artculo, que entro en vigor el 24 de septiembre de
1973, se volvi a aumentar el nmero de miembros del Consejo de veintisiete a cincuenta y cuatro. La enmienda al Artculo
109, que corresponde al prrafo 1 de dicho Artculo, dispone que se podr celebrar una Conferencia General de los Estados
Miembros con el propsito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos terceras partes de
los Miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente siete) del Consejo de
Seguridad. El prrafo 3 del mismo Artculo, que se refiere al examen de la cuestin de una posible conferencia de revisin
en el dcimo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, ha sido conservado en su forma primitiva por lo que
toca a una decisin de siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad, dado que en 1955 la Asamblea General, en
su dcimo perodo ordinario de sesiones, y el Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho prrafo.

598

De aqu, que el respeto universal de los derechos humanos, as como las libertades fundamentales sean la proclamacin de los dems instrumentos internacionales generados en el seno
de las Naciones Unidas, radicando su importancia en su carcter universal y obligatorio. En
palabras del jurista Antonio Truyol y Serra La Declaracin no es otra cosa que la de una pauta de inspiracin y criterio superior de interpretacin para los rganos llamados a configurar,
desarrollndolo convencional o consuetudinariamente, y en todo caso explicndolo por la va
judicial o arbitra en el Derecho Internacional positivo.68Este ltimo se ve reflejado en los artculos 55 y 56 de la Carta fundacional de las Naciones Unidas, los cuales hacen la recomendacin
de tomar medidas conjuntas o separadas para la realizacin y efectividad de los derechos humanos y libertades fundamentales69. En consecuencia, la aplicacin recae en los esfuerzos en el
ordenamiento jurdico de los Estados, como la base de un conjunto de derechos que debe ser
respetado por todos los pueblos.
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
El pacto internacional de los Derechos Civiles y Polticos adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de
1966 y que entrara en vigor hasta el 23 de marzo de 1976, fue ratificado por Mxico el 23 de marzo
de 1981y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de mayo de ese mismo ao, tiene
firmeza en el mantenimiento y observancia de la dignidad humana y prohibicin de la Tortura en
todas sus formas. Nos expresa en su artculo 7 lo siguiente:
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos70

Este artculo queda resguardado por el artculo 4, punto 2, donde expresa la prohibicin de suspensin a alguno de los artculos, entre ellos el 7. Por lo tanto, el Estado tiene el deber de brindar
todas las medidas legislativas y de otra ndole para proteger la dignidad, la integridad fsica y metal
de sus habitantes. Adems, la tortura se proscribe dentro del debido proceso estipulado en los
artculos 9, 10 y 14 del mismo Pacto, donde la tortura viene a ser una expresin caracterstica del
interrogatorio dentro de dicho procedimiento.
La tortura, en este contexto, puede conceptualizarse como la coaccin sobre la conciencia de
la persona que se encuentra en situacin de vulnerabilidad, para obtener una ventaja procesal en
detrimento del derecho de defensa del torturado o de un tercero.71En consecuencia, la tortura
68 Ibdem.
69 Ibdem.
70 Gutirrez Contreras, Juan Carlos. Derechos humanos, instrumentos de proteccin internacional, Programa de Cooperacin
sobre Derechos Humanos, Mxico- Comisin Europea. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, SRE, Mxico,
2004, pg. 245.
71 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos- Mxico (OACNUDH). Diagnstico sobre la situacin de los

599

socava el cuerpo y la mente de las personas de una manera agresiva, con la finalidad de desgastar
y eliminar de ella su dignidad, as como la forma de expresarse. Laura Ziga nos dice, esencialmente, que estas conductas atacan el ncleo esencial de la dignidad humana, el hecho de tener
voluntad propia y de no poder ser degradado a la condicin de mero instrumento de una voluntad
ajena () y que constituyen una afeccin frontal al principio kantiano de que todo hombre es un
fin en s mismo y ningn hombre puede ser utilizado como medio de otro.72
Este instrumento internacional no contiene la definicin de conceptos que maneja el artculo
7 debido a que, el Comit contra la Tortura73 no consider necesario elaborar una lista de actos
prohibidos o de establecer distinciones concretas entre las diferentes formas de castigo o trato.
Consecuentemente, este Pacto es uno de los ms grandes avances en la prohibicin de la tortura
y en la aplicacin en los procesos penales de los Estados signatarios, donde podemos ver que la
incomunicacin, la privacin de la libertad injustificada y las anulacin de la garanta para acudir a
un tribunal y llevar un proceso justo son ingredientes que hacen la proliferacin de la tortura, que
la equiparan o por lo menos van aparejados dichos fenmenos a la tortura.
En el caso de Mxico, el sistema inquisitorial y su legislacin contra la tortura aprobada en el
mbito federal, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de diciembre de 199174 han
constituido una seal importante, sin embargo, ha sido insuficiente para combatir la tortura en este
tipo de procedimientos, debido a que se necesita una mejor salvaguarda contra la tortura con el
establecimiento de condiciones legales disuasorias y que permitan probarlas.75Lo que se traduce
en la adopcin de un sistema acusatorio76 que garantice que la autoridad que custodie a la persona
detenida no sea la misma que investiga.77En complementacin la tortura debe ser disminuida con
el desarrollo de sistema de investigacin y documentacin ms eficaz.
En el caso de nuestro pas, en 2003 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) present un diagnstico sobre los derechos humanos en Mxico,
concluyendo que Mxico es uno de los pocos pases del mundo en los que las Naciones Unidas
Derechos Humanos en Mxico, ONU, Mxico, 2003. pg. 11.
72 Ziga Rodrguez, Laura. El tipo penal de tortura en la legislacin espaola, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional,
Salamanca, Espaa.
73 El Estado mexicano realiz la Declaracin para reconocimiento de la Competencia del Comit contra la Tortura, establecida en el artculo 22 de la Convencin contra la Tortura, mediante aceptacin de fecha 15 de marzo de 2002,
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 3 de mayo de 2002.
74 Gaceta Parlamentaria que se reforman los artculos: 1, 2, 7, 8 y 9 de la Ley Federal Para Prevenir y Sancionar la Tortura.
75 OACNUDH. Ob. Cit., pg. 12.
76 Con la sexta reforma al artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, publicada el
18 de julio de 2008 en el Diario Oficial de la Federacin, se implement en Mxico el sistema acusatorio, Cmara de
Diputados del H. Congreso de la Unin, LXI Legislatura, Secretara General, Secretara de Servicios Parlamentarios,
Centro de Documentacin, Informacin y Anlisis, 19 de febrero de 2010.
77 Ibdem.

600

han emprendido esa tarea y es el primer caso en que la misma se realiza con la participacin de representantes de organismos civiles y entidades gubernamentales, en el marco de un proceso abierto e independiente. Esto quiere decir, que la base del emprendimiento y resultados en esta materia,
es prueba fehaciente del apego al Derecho Internacional bajo el instrumento de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y que su observancia hace de la costumbre internacional su
mejor cualidad de cumplimiento de los Estados parte. 78
3. Declaracin sobre la Proteccin de Todas las personas contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
La tortura en nuestros das y desde hace por lo menos 60 aos se ha convertido en objeto de las
convenciones internacionales, que prohben la aplicacin de la tortura a los prisioneros de guerra
o a la poblacin civil de un pas ocupado o de cualquier gobernado que goza de ciertas garantas
individuales y de debido proceso, salvaguardadas por los derechos humanos y con arreglo a stos.

La aplicacin de la tortura a los prisioneros polticos por regmenes dictatoriales se generaliz

desde la dcada de los aos 50s en frica, Asia, Amrica Latina y menos evidente en Europa y Estados Unidos de Amrica. El problema de las torturas aplicadas en el mundo se abord de forma
seria 1974 por la Unin Interparlamentaria y por el Tribunal Bertrand Russell II, que constituy la
prolongacin del Tribunal Russell, creado a iniciativa del famoso pensador ingls Bertrand Russell
para investigar los crmenes cometidos por las tropas norteamericanas en Vietnam, reunido en
dos ocasiones (Roma, abril de 1974, y Bruselas, enero de 1975), el Tribunal Russell II se dedic a
investigar la situacin imperante en diversos pases de Amrica Latina, completando sus trabajos
referentes a las mltiples violaciones de los derechos humanos y de los derechos de los pueblos,
que calificaron a las torturas aplicadas por los regmenes de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y
Uruguay como crmenes contra la humanidad.79
El 6 de noviembre de ese mismo ao la Asamblea General de la ONU aprob la Resolucin
3218/XXIX sobre torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en relacin
con la detencin y el encarcelamiento, solicitando de los Estados miembros informacin sobre
medidas precautorias tendentes a salvaguardar a las personas susceptibles dentro de su jurisdiccin a ser sujetas a torturas u otros tratamientos o castigo crueles. Con base en lo anterior, la Asamblea General, adems debati el problema de la tortura durante la XXX Sesin, en el otoo de
1975, durante el V Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente en Ginebra, en septiembre de ese mismo ao, aprobando la Declaracin sobre la Tortura y
otros Tratamientos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes.
78 Ver OACNUDH, prlogo de Anders Kompass, Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en Mxico, 2003.
79 Jan Osmaczyk, Edmund. Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Econmico, Mxico-Madrid- Buenos Aires, 1976, pg. 3783.

601

Por otra parte el III Comit de la Asamblea General de la ONU aprob por unanimidad el
25 de noviembre de 1975 la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles e Inhumanas, adoptada el 9 de diciembre de 1975, instrumento internacional que considera y reconoce la dignidad humana del hombre con base en
lo dispuesto en el artculo 55 y los principios de la Carta de la Naciones Unidas; en el artculo
5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el artculo 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos que proclaman que nadie ser sometido a tortura ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.80
Esta Declaracin fue adoptada en el seno de las Naciones Unidas, por conducto de la Asamblea
General en su resolucin 3452 (XXX) el 9 de diciembre de 1975. Consta de 12 artculos que
nos detallan, en primera instancia, la definicin de tortura como uno de los acercamientos ms
adecuado, adems reconoce la importancia del debido proceso, donde condena la privacin de la
libertad injustificada. El artculo 1 nos dice la definicin:
1. A los efectos de la presente Declaracin, se entender por tortura todo acto por el cual un funcionario pblico, u otra persona a instigacin suya, inflija intencionalmente a una persona penas o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarn tortura las penas o sufrimientos que sean
consecuencia nicamente de la privacin legtima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a
sta, en la medida en que estn en consonancia con las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos.
2.La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumana o
degradante.81
En esta definicin, la importancia radica en el reconocimiento de la dignidad como piedra angular en la prohibicin de la tortura, adems solo la privacin de la libertad no constituir ejercicio de tortura siempre y cuando sea legtimo, en otras palabras que dentro del debido proceso se
establezcan un estndar mnimo que lo impida. Sin embargo, nuevamente encontramos las palabras relativas a las penas y sufrimientos graves, as como lo aborda la norma federal mexicana,
recordndonos que la gravedad es relativa tal y como lo hemos sostenido con anterioridad- y no
existe un mecanismo objetivo del que pueda hacer uso el Ministerio Pblico en la integracin de
su averiguacin previa o el juez a la hora de normar su criterio y disponer una sentencia en materia
penal que mida objetivamente la intensidad del dolor o sufrimiento dentro de ciertos parmetros
que la califiquen, efectivamente como grave.
80 Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos, New York 1970, pp. 26-27; Le Monde, 9 IV 1974; ONU, Crnica mensual
12/1974.
81 Gutirrez Contreras, Juan Carlos. Ob. Cit., pg. 309.

602

En cambio, s encontramos como avance sustantivo, en el punto 2 del presente artculo, que per
se, la tortura representa una agravante de las conductas de los funcionarios pblicos. Es decir, que
no implica, necesariamente que los dolores o sufrimientos a los que se exponga una persona deben ser graves, sino que el hecho mismo de torturar ya califica en intensidad las acciones de trato,
pena cruel, inhumanas o degradantes del sujeto pasivo, perpetradas por el sujeto activo.
Para Paul Valadier, quien hace dos observaciones a esta definicin: existen maneras sutiles de
desequilibrar la psique de una persona, y en segundo lugar no se debe de restringir la tortura al
Estado, ya que esta puede darse y se da en diversas relaciones humanas. Empero, esta percepcin
sostenida por Valadier se desasocia de los fines y propsitos de la tortura y se acerca a otros tipos
penales a los cuales ya nos hemos referido anteriormente.
No obstante, la Asamblea Mdica Mundial de Tokio celebrada en1975 incorpor las observaciones de Vladier definiendo la tortura como: el sufrimiento fsico o mental infligido en forma
deliberada, sistemtica o caprichosa, por una o ms personas, actuando sola o bajo las rdenes de
cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra persona a dar informacin o hacerla confesar por
cualquier otra razn.
En esta definicin se desvincula al funcionario pblico como elemento sustancial del tipo, y ms
an, se desarticula necesariamente el requerimiento de que dicho servidor pblico se encuentre
en el ejercicio de sus funciones, exaltando claramente el factor volitivo de quien perpetre la tortura
y la carencia de finalidad o propsito cuando se habla de capricho. Es decir, sin un fin aparente.
Asimismo, se invoca la prohibicin de las excepciones en el artculo 3 del mismo instrumento
internacional que nos refiere:
Ningn Estado permitir o tolerar tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.82
Con esto vemos que el avance en esta materia, sigue siendo la norma de prohibicin en todo momento como mecanismo de prevencin en la comisin del delito de tortura, adems este instrumento, sirvi de base y antecedente a la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Los 12 artculos que contiene esta Declaracin no son suficientes
para resolver dogmticamente el problema de la tortura, pero s representan una base para la creacin
de compromisos ms concretos en el seno de la ONU con conceptos ms depurados.

82 Ibdem.

603

4. Convencin Contra la Tortura

y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Esta Convencin fue adoptada por resolucin 39/46 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1984, quedando abierta a la firma, ratificacin y adhesin; entrando
en vigor el 26 de junio de 1987 (un ao despus de que Mxico se vinculara al ratificar dicho instrumento el 23 de enero de 1986).83El concepto de Tortura dentro de esta Convencin se muestra
en el artculo 1 que nos dice:
1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto por el
cual inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o de coaccionar a esa personas
o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico y otra persona en el ejercicio de sus
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que
sean inherentes o incidentales a stas.
2. El presente artculo se entender sin prejuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.84

De esta definicin, podemos desprender, nuevamente, que toda tortura implica dolor o
sufrimiento y que la gravedad sigue siendo un factor relativo; los efectos de la tortura socavan la dignidad de la persona. Tambin, ya lo hemos referido, el ejercicio de la tortura est
vinculado con algn funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Y, por ello, para
los efectos de esta investigacin habremos de analizar, adems de los elementos descritos,
el bien jurdico tutelado que trasciende a la propia infraccin del deber del cargo.85
Sin embargo, tenemos que destacar lo dispuesto en el punto 2 del presente artculo, que abre la
posibilidad de aplicacin de otro u otros ordenamientos nacionales, regionales o internacionales
que den mejor y mayor cobertura al bien o bienes jurdicos tutelados.
5. Protocolo Facultativo de la Convencin Contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Este instrumento internacional fue adoptado y abierto a firma, ratificacin, y adhesin por la
Asamblea General de las Naciones Unidas a travs de su resolucin 77/199 de 18 de diciembre
de 2002, firmado por Mxico el 23 de septiembre de 2003, surtiendo sus efectos obligatorios en
territorio nacional a partir del 15 de junio de 2006, fecha en que se publicara en el Diario Oficial
de la Federacin.
83 Gutirrez Contreras, Juan Carlos. Ob. Cit., pg. 277.
84 Ibdem.
85 Cristina Mndez Rodrguez. Ob. Cit., pp. 51-66.

604

El Protocolo facultativo no ha entrado en vigor, toda vez que, segn lo dispone el artculo 28 del
instrumento, se establece que para su entrada en vigor deber ser ratificado por 20 Estados parte y
depositado ante el Secretario General de las Naciones Unidas.86
Pese a ello, el prembulo del Protocolo facultativo reafirma que la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes estn prohibidos y constituyen violaciones graves a derechos
humanos; enfocndose, bsicamente, a la creacin de un sistema de un sistema de visitas peridicas ajenas al Estado, ya sean de origen nacional o internacional para constatar que la reclusin de
las personas detenidas en prisin preventiva o sentenciadas se encuentran en condiciones humanas y que no son sujetos a tortura y otras acciones u omisiones ya descritas anteriormente.
El Protocolo facultativo es un instrumento de suma importancia, ya que permitir que se den
pasos prcticos para prevenir la tortura alrededor del mundo. Las visitas regulares in loco a los
sitios de detencin son uno de los medios ms efectivos para prevenir la tortura y mejorar las
condiciones de detencin. Hasta ahora, ningn instrumento internacional haba permitido que
se realizaran visitas peridicas alrededor del mundo. De conformidad con el Protocolo facultativo, se crear un nuevo organismo internacional de expertos que visitarn lugares de detencin:
el Subcomit del Comit de las Naciones Unidas contra la Tortura. Los Estados que lo ratifiquen
el tambin tendrn la obligacin de establecer o designar mecanismos nacionales de visitas. Estas
entidades y el Subcomit trabajarn de manera conjunta para realizar visitas in situ a los lugares
de detencin; presentando recomendaciones a las autoridades para mejorar las condiciones de
detencin y el trato que reciben las personas privadas de libertad.
6. El Relator Especial sobre la Cuestin de la Tortura
La relatora especial sobre la tortura se estableci de conformidad con la resolucin 1985/33
de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 13 de marzo de 1985, a efecto
de examinar las cuestiones relativas a la tortura en los distintos pases del orbe. Para ello, recaba
informacin a travs de los Estados y de forma directa, mediante sus visitas, atendiendo llamados
urgentes para instrumentar medidas precautorias en caso de peligro de tortura y elabora documentos e informes sobre la situacin de la tortura en los pases que visita.

Para el caso mexicano, el Relator Especial efectu su visita en agosto de 1997, emitiendo 18
recomendaciones al Estado mexicano, en la que destacan la recomendacin k) que dice: Debe
enmendarse el Cdigo Penal Militar para incluir expresamente el delito de tortura infligida a personal militar, como es el caso del Cdigo Penal Federal y de la mayora de los cdigos de los Estados, tal y como ocurre en los estados de Guerrero y Yucatn, que no tipifican el delito de tortura y
Oaxaca, que si bien contempla la figura de la tortura en una ley especial, no se encuentra tipificado
86 Gutirrez Contreras, Juan Carlos. Ob. Cit., pg. 293 y ss.

605

en el Cdigo oaxaqueo el delito de tortura.87 Por su parte, el gobierno de Mxico aludi ante la
recomendacin expresa del Relator Especial que:
si bien la tortura no est contemplada como delito en el Cdigo de Justicia Militar, en su artculo 523 se hace referencia a la prohibicin de sta en materia de confesiones judiciales. En este
sentido, la prohibicin de la tortura, en trminos constitucionales, se aplica en cualquier mbito, y
dado que el Cdigo de Justicia Militar se encuentra bajo la jurisdiccin de la Constitucin (cuyo
artculo 20 establece que toda incomunicacin, intimidacin o tortura sern sancionadas por la
ley), es aplicable tambin el criterio, aun cuando la tortura no est mencionada expresamente.
Cabe destacar que actualmente el Gobierno de Mxico, en coordinacin con las Fuerzas Armadas,
se encuentra estudiando la posibilidad de incluir el delito de tortura dentro del Cdigo de Justicia
Militar, con el fin de fortalecer la promocin y proteccin de los derechos humanos y hacerlo congruente con las disposiciones internacionales en la materia.88
En este contexto, la recomendacin i) dice que: Los procuradores y jueces no deben considerar
necesariamente que la falta de seales corporales que pudieran corroborar las alegaciones de tortura
demuestre que esas alegaciones sean falsas. En este orden, el gobierno de Mxico, respondi con la
instrumentacin del Protocolo de Estambul en las procuraduras de justicia del pas. Siendo los casos
ms relevantes, como ya hemos apuntado, los ocurridos en la Procuradura General de la Repblica
y la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal.89
Para el caso de Espaa el Relator Especial visit ese pas en octubre de 2003, emitiendo 10 recomendaciones destacndose las que tienen que ver con la incomunicacin, que puede ser equiparada a tortura fsica o psicolgica; con las garantas de debido proceso, especialmente, con la
asistencia inmediata de abogados defensores; la atencin a vctimas del delito, entre otras ms.90
La importancia de la figura del Relator Especial estriba en la posibilidad de someter a estudio
de dicha instancia casos especficos en los que se denuncie tortura por parte de agentes del Estado e incitar la reaccin de los rganos de control interno de las propias autoridades, a efecto
de que establezcan las medidas necesarias para prevenir, hacer cesar las violaciones a derechos
humanos, particularmente, tortura y en su caso sancionar a los responsables de tales ilcitos,
87 Commission on Human Rights, Sixtieth Session, Item 11 (a) of the Provisional Agenda, Civil and Political Rights, including the
questions of Torture and Detention. Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Report of the Special
Rapporteur, Theo Van Boven, addendum,follow-up to the Recommendations made by the Special Rapporteur. Visits to Azerbaijan,
Brazil, Chile, Mexico, Romania, Turkey and Uzbekistan. E/CN.4/2004/56/Add.3, 13 de febrero de 2004, pg. 23.
88 Ibdem, pg. 24.
89 Siendo Procurador General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF), Bernardo Btiz Vzquez y Director General de
Derechos Humanos de la PGJDF, Ulises Sandal Ramos Koprivitza, se instrument el Protocolo de Estambul, ver Ob.
Cit., Ramos Koprivitza, Ulises Sandal.
90 Commission on Human Rights. Ob. Cit., Visits to Azerbaijan, Chile, Mexico, the Russian Federation, Spain, Turkey and
Uzbekistan, E/CN.4/2005/62/Add.2, 21 de febrero de 2005, pg. 22.

606

adems de coadyuvar con las autoridades estatales a instrumentar mecanismos idneos para la
erradicacin de la tortura.
IV. Instrumentos de proteccin de los derechos humanos del sistema interamericano
que prohben la tortura
1. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
En esta parte abordaremos los instrumentos regionales que han servido de base en las legislaciones
de los Estados del Continente Americano, sobre todo en el caso de Mxico y la relevancia que tiene
cada uno de estos. El inicio de una instrumentacin jurdica en el mbito de los derechos humanos
en nuestro continente data a partir de la mitad del siglo XX, con la creacin de la Organizacin de los
Estados Americanos (OEA). Asimismo, los protocolos, convenios, pactos, tratados, realizados por
los pases americanos para impedir la tortura, son acciones fieles a cumplir con la responsabilidad
internacional, vinculadas a impedir el desgaste de la dignidad como violacin a cualquier derecho
humano. Nos dice el autor Seara Vzquez que:
la violacin, origen de la responsabilidad, debe ser imputable a un Estado, o a una organizacin
internacional, y extendemos aqu a las organizaciones internacionales la posibilidad de imputacin de la responsabilidad internacional porque, siendo sujetos del Derecho internacional y habiendo sido reconocida su capacidad para ser titulares de las obligaciones que se producen como resultado a una violacin de Derecho Internacional que realiza un Estado (), se sigue lgicamente la
consecuencia de que pueden ser tambin sujetos de responsabilidad.91

Por lo tanto, vemos que la responsabilidad recae en los esfuerzos de los Estados y de organismos
internacionales tales como la OEA, para impedir eficazmente el ejercicio de la tortura por medio
de la complementacin en las legislaciones de cada uno de los Estados partes.
Hablar de los Derechos Humanos en Amrica Latina es retomar el antecedente de 1948, fecha en la cual se crearon dos instrumentos importantes para todo el Continente Americano en el
marco de la IX Conferencia Internacional Americana, la creacin de la OEA y la adopcin de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En esta ltima, nos afirma dentro
de su prembulo lo siguiente:
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se
integran correlativamente en toda actividad social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la
libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurdico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente
y los fundamentan.
91 Seara Vzquez, Modesto. Derecho Internacional Pblico, Porra, Mxico 2004, pg. 346.

607

Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias y recursos porque el espritu es la
finalidad suprema de la existencia humana y su mxima categora.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura,
porque la cultura es la mxima expresin social e histrica del espritu.
Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floracin ms noble de la cultura, es deber
de todo hombre acatarlas siempre.92
A partir de 1948 los esfuerzos de los pases americanos en su compromiso con los Derechos
Humanos, era imperativo el reconocimiento de la dignidad humana como un derecho, fundado en ese bien jurdico tutelado, que por s mismo podemos aseverar engloba otros bienes
jurdicos (la vida, la salud, la integridad fsica y moral, etc.). Sin embargo, este instrumento por
su carcter declarativo no constituy una medida rgida en la extensin hacia las constituciones
de los pases americanos.
Debemos tener en cuenta que dentro de nuestra Constitucin federal, no se contrapone a la
Declaracin antes citada debido a que en el artculo 1, donde expresa el inicio de las Garantas
Individuales nos menciona:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la
edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones,
las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las persona.93
Por lo tanto, el reconocimiento y proteccin de la dignidad humana en nuestra Carta Magna
representa la abolicin de la tortura en todas sus formas, mostrando una congruencia entre los
esfuerzos regionales en dicha declaracin, consecuentemente, sta ltima es armnica a los compromisos de Mxico en el sistema regional en la proteccin de los Derechos Humanos. La importancia de lo anterior estriba en que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 133 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados son ley suprema en todo el territorio de la
Unin por encima de cualquier norma ordinaria, secundaria o individualizada, ya sea de orden general, federal o del fuero comn; siempre y cuando, dicho instrumento internacional no disponga
circunstancia contrarias a las dispuestas en la Constitucin federal, en cuyo caso, se resolver el
supuesto conflicto de leyes a favor de lo que disponga la Constitucin.
El valor jurdico de la Declaracin Americana no toma el carcter de tratado, como lo han
expresado los Estados partes, sin embargo, esa intencin no es suficiente para restarle valor legal ni
para determinar sus efectos jurdicos en la actualidad () por cuanto es concebible (...) que una
92 Gutirrez Conteras, Juan Carlos. Ob. Cit., pg. 21 y ss. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
93 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Anaya Editores, 8 de enero de 2010.

608

declaracin formal de un principio de conducta, an no formulado como una regla de derecho,

sea tratado en la prctica subsecuente como una obligacin legal. En consecuencia, es la costumbre internacional la que rige la validez como un compromiso legal y moral entre los Estados Americanos. Adems, de servir como un elemento de interpretacin a otros instrumentos jurdicos
dentro del sistema interamericano.
La misma Corte Internacional de Justicia confirma la posicin de la Declaracin diciendo que
este tipo de Declaraciones constituyen un elemento importante en la generacin de costumbre
internacional.94Asimismo, est inspirada en las legislaciones de los Estados y la referencia de la Declaracin Universal de los derechos humanos, en consecuencia, muestra el respaldo del ius conges
y obligaciones erga omnes. El primero, establece la relacin entre el Estado y la norma misma,
destacndose una caracterstica especfica de este Derecho, su carcter inderogable () impone
valores fundamentales frente a la comunidad internacional que superan el consentimiento de los
Estados que en el Derecho Internacional condiciona la validez de las normas95; y la segunda con
los mismos valores de la primera, establece la obligacin que se asume frente a otros, o sea, frente a
la comunidad internacional donde se reconocen un conjunto de derechos que pasan a ser parte
de la Costumbre Internacional y por lo tanto, de carcter jurdico y obligatorio para los Estados en
la escala internacional y regional.
La Declaracin Americana en su artculo I, reconoce el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona; el artculo XI, el derecho a la preservacin de la salud y al bienestar;
el artculo XVIII, el derecho de justicia; artculo XXV, el derecho de proteccin contra la detencin arbitraria; el artculo XXVI, el derecho a proceso regular.
La Declaracin Americana se divide en dos captulos bien definidos: el primero sobre las prerrogativas del hombre, que se integra por los primeros 28 artculos y el segundo ttulo, que se refiere a
las obligaciones del hombre en los siguientes 10 artculos.
Del cuerpo de la presente Declaracin es importante destacar la proteccin plural de bienes jurdicos interconectados entre s y que se relaciones estrechamente con el fenmeno
de la tortura, que si bien es cierto no se hace alusin a ella de manera expresa, s se infiere o
se desprende de la proteccin que se hace en torno a otros bienes jurdicos como la vida, la
salud y las garantas de debido proceso, en la que particularmente nos apunta que:
Artculo XXVI. Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se
pruebe que es culpable.
94 Ibdem.
95 Cebada Romero, Alicia. Los conceptos de la obligacin erga omnes, ius cogens y la violacin grave a la luz del nuevo proyecto
de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos. Revista Electrnica de Estudios Internacionales (2002)
Disponible en PDF [http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF] Fecha de consulta [05/10/10].

609

Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le
imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.96
En el segundo prrafo se deja ver tmidamente la importancia de no aplicar castigos que desapoderen al individuo de su honra y estimacin, desacreditndolo en su persona, ni aplicarle penas
fuera de uso o contrarias a la costumbre por inusuales y haciendo sufrir innecesariamente al condenado. Como observamos, era imperante la transicin a un instrumento ms depurado y que
fuera expreso en la denominacin del concepto de tortura.
2. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
En los esfuerzos regionales por alcanzar las garantas de los derechos humanos, figura la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual aborda de manera sustancial la abolicin
de la tortura, haciendo alusin a los esfuerzos previos de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin asumi el carcter de Pacto Internacional al ser
adoptada el 22 de noviembre de 1969 en San Jos de Costa Rica, instrumento al que se vincul
Mxico, va ratificacin, el 24 de marzo de 1981, publicada en el Diario Oficial de la Federacin
el 7 de mayo de 1981 y que entrara en vigor, en su carcter general, el 18 de julio de 1978.97 El
esfuerzo tangible lo podemos localizar en su captulo de los Derechos Civiles y Polticos, en el
artculo 5 que nos menciona:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.98

La aportacin particular al tema nos ocupa se circunscribe a los conceptos de tortura y de

dignidad humana, que se enarbolan en el punto 2 del artculo 5. Y al respecto, debemos entender el concepto de dignidad humana como el correspondiente mrito y condiciones propias de
alguien en referencia al valor intrnseco e inalienable de todo ser humano, independientemente
de su condicin social o econmica, raza, religin, edad, sexo, etc., constituyendo as la base de
todos los derechos.
Con esto, entendemos que se cristalizan los esfuerzos regionales sobre la preservacin de los
derechos humanos, pero de una forma ms especfica, luchando contra la tortura. Esto, complementa estrictamente las aspiraciones y mandamientos de la CPEUM. Asimismo, la tipificacin
de tortura en nuestra legislacin federal la podemos ver en el artculo 20, inciso B, fraccin II. Nos
dice lo siguiente:
96 Gutirrez Contreras, Juan Carlos, Ob. Cit., pg. 26.
97 Ibdem, pg. 29.
98 Ibdem, pg. 31.

610

Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin, intimidacin o
tortura. La confesin rendida sin la asistencia del defensor carecer de todo valor probatorio99
La disposicin constitucional entra en congruencia con lo establecido a nivel internacional y regional cuando prohbe expresamente la tortura, equiparando la incomunicacin y la intimidacin
con la tortura. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en los
casos Surez Rosero (Ecuador), Loayza Tamayo (Per) y Villagrn Morales (Guatemala) precisamente en este sentido.100
La Convencin Americana de Derechos Humanos fue elaborada por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, est proyecto fue revisado por la OEA, los Estados miembros y la Comisin
Interamericana. En 1967 la Comisin present un nuevo proyecto; la OEA convoc a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San Jos, Costa Rica101 para
elaborar el documento final. Es as como el 21 de noviembre de 1969 da a luz el documento final,
sin embargo su entrada en vigor se gener hasta el 18 de julio de 1978.102
Los pases que han ratificado la Convencin Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait,
Honduras, Jamaica. Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.
En su primera parte la Convencin Americana establece los derechos y libertades reconocidos por ella, menciona que una vez ratificada cada Estado debe adoptar las disposiciones
necesarias para el goce de estos derechos esenciales en el orden interno y en la segunda parte
los medios de proteccin, es decir, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana.
La Convencin Americana ha suscrito dos protocolos de gran importancia para desarrollar
mejor sus funciones. El primer protocolo se gener en la decimoctavo perodo ordinario de sesiones celebrado en 1988, la Asamblea General de la OEA el 17 de noviembre,103 entra en vigor
hasta el 16 de noviembre de 1999; su nombre completo es Protocolo Adicional a la Convencin
99 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ob. Cit.
100 Garca Ramrez, Sergio. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico, 2001, pp. 219
y ss., 406 y ss, y 546 y ss.
101 Llevada a cabo del 7 al 22 de noviembre de 1969. Ibdem.
102 B-32: Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica. Washington D.C., Estados Unidos.
OEA.
103 Ratificado por Mxico el 16 de abril de 1996 y aprobado por el Senado de la Repblica, con publicacin en el Diario
Oficial de 1 de septiembre de 1998. Hctor, Fix-Zamudio. Breve panorama de los sistemas internacionales de proteccin de los
derechos humanos. (PDF) El Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos y su repercusin en los rdenes jurdicos
nacionales [en lnea]. Primera edicin, octubre 2008, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

611

Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Protocolo de San Salvador.
El Protocolo de San Salvador reafirma aquellos derechos que si bien ya han sido establecidos
en instrumentos de alcance universal y regional, se vio la necesidad de hacerlo para desarrollarlos,
perfeccionarlos y protegerlos en funcin de consolidarlos en los Estados miembros del Sistema
Interamericano.
El otro es el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, aprobado en el vigsimo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea
General de la OEA (Asuncin, Paraguay, 1990);104 el objetivo de ste es erradicar en todo el continente tan penoso acto.
Estos protocolos buscan ir completando a la Convencin Americana para estar en equidad con
la realidad; a partir de ello se han llevado a cabo numerosos instrumentos que de igual forma como
lo hicieron estos protocolos, se busca velar la vigencia de todos los derechos esenciales de las personas en cualquier situacin.
3. Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
En los esfuerzos regionales por la garanta de los Derechos Humanos, figura la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la cual aborda de manera sustancial la abolicin
de la tortura, adoptada en la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias, Colombia el
9 de diciembre de 1985, entrando en vigor el 28 de febrero de 1987, para el caso de Mxico se
ratific sin reservas esta Convencin el 22 de junio de 1987.105El objetivo primordial de este instrumento internacional fue la de lograr que en el continente se proteja la dignidad humana, convirtindose en un ejercicio imperativo para los gobiernos al tenor del siguiente artculo 2:
Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de
investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una
persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad
fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica.
No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que
sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la
realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo.106
104 Organizacin de los Estados Americanos. Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Ed. original. Washington D.C., Estados Unidos. OEA, 2007, pg. 9.
105 Gutirrez Contreras. Ob. Cit., pg. 69 y ss.
106 Ibdem, pg. 70.

612

Vase, que dentro de la definicin no hace referencia a la intensidad del sufrimiento o de la pena,
no hay referencia ni expresa ni tcitamente al umbral de dolor que deben soportar las personas
para que se actualice el tipo penal de tortura en la jurisdiccin domstica de los pases parte. Por
lo tanto, la presente Convencin reconoce que las aflicciones, por su propia naturaleza, no susceptibles a la medicin en cuanto a la gravedad de stas en torno al dolor de una persona y de
otra, eliminando as el problema de precepcin subjetiva que el juzgador debe hacer a la hora de
encuadrar el tipo con la hecho prohibitivo.
La conceptualizacin de tortura realizada en la Convencin Interamericana denota una descripcin avanzada del fenmeno que encierra la finalidad del hecho especfico ampliando el concepto
a intimidacin, mismo que fuera recogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y la CPEUM vigente, adems nos hace referencia a los mecanismos encaminados a nulificar la
personalidad del individuo.
De lo anterior, se deriva que la Convencin Interamericana de Derechos Humanos representa
un punto de inflexin sobre la construccin del sistema regional en la proteccin en este rubro,
sobre todo, en la lucha contra la tortura, de una manera sustancial con la creacin de los dos rganos antes mencionados. Por lo tanto, es el fiel antecedente de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, pero ya con una estructura definida (establecido en los Captulos
VII y VIII de la Convencin) para el cumplimiento de sta por parte de los pases firmantes.
La prohibicin total de la tortura, consecuentemente, prohbe lo que se conoce como obediencia debida, entendida esta ltima como: La que se rinde al superior jerrquico y es circunstancia
eximente de responsabilidad en los delitos.107De aqu, se colige, la invalidez de invocar circunstancias excepcionales para ejercer la tortura. En este caso, la Convencin Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura en sus artculos 4 y 5 rechaza el ejercicio de excepciones para proliferar la
tortura en todas sus formas.108
Cabe mencionar que de los 36 pases signatarios de la Convencin, solamente 20 pases lo
firmaron y nicamente 16 lo ratificaron. Esto, quiere decir, que los esfuerzos regionales, todava, a esta fecha han sido dctiles, tomando en consideracin que la tortura representa uno de
107 The Free Dictionary. Obediencia Debida. Disponible en lnea [http://es.thefreedictionary.com/obediencia] Fecha de
consulta [24/11/09].
108 El artculo 4 de Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura dice que: El hecho de haber actuado bajo rdenes superiores no eximir de la responsabilidad penal correspondiente. Y, el artculo 5 advierte que: No
se invocar ni admitir como justificacin del delito de tortura la existencia de circunstancias como estado de guerra,
amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto interior, suspensin de garantas constitucionales, la inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas. Ni la peligrosidad del detenido o
penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura.

613

los delitos de lesa humanidad as reconocido en el artculo 7, punto 1, inciso f ) del Estatuto de
Roma de 1998.109
V. Reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por parte de Mxico
Otro paso importante fue el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humano que Mxico realiz el 16 de diciembre de 1998, la cual se maneja
como un rgano competente de la Convencin y reconocido por los Estados Partes. El otro rgano es la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ambas establecidas en el artculo 33
de la Convencin.

La Declaracin de Mxico para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la

CIDH y aceptacin formal fue el 16 de diciembre de 1998 a travs de Decreto Promulgatorio, publicado en el DOF el 24 de febrero de 1999, agregndose la fe de erratas el 25 de febrero de 1999.
El 22 de noviembre de 1969 se adopt, como hemos apuntado, en la ciudad de San Jos, Costa
Rica, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, a la
que el gobierno mexicano se adhiri el 24 de marzo de 1981, tambin ya referido.
Ahora bien, en el ejercicio de la facultad que el artculo 62, numeral 1, de la Convencin citada,
otorga a todo Estado parte, Mxico someti a la consideracin de la Cmara de Senadores del
Congreso de la Unin, la Declaracin para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de
la CIDH, misma que fue aprobada por dicha Cmara el 1de diciembre de1998, segn el Decreto
publicado en el DOF del 8 del mismo mes y ao, en los trminos siguientes:
Declaracin para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno
derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los
casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artculo 62. 1 de la misma, a excepcin de los casos derivados de la
aplicacin del artculo 33 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
2. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
solamente ser aplicable a los hechos o a los actos jurdicos posteriores a la fecha del depsito de esta
declaracin, por lo que no tendr efectos retroactivos.
3. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se hace con carcter general y continuar en vigor hasta un ao despus de la fecha en que los Estados Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado. 110
109 El texto del Estatuto de Roma que se distribuy como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procs-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de
2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entr en vigor el 1o de julio de 2002.
110 Declaracin de Mxico para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Dere-

614

El instrumento aceptado por el presidente de la Repblica fue depositado ante el Secretario General de la OEA el 16 de diciembre de 1998, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 61,
numeral 2 del Pacto de San Jos en concordancia y cumplimiento a lo establecido en la fraccin I,
del artculo 89 de la CPEUM.
VI. Resultados y conclusiones
Resultados
Hemos analizado el tipo penal de tortura desde la ptica de las normas domsticas, especialmente la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura a nivel Federal y el Cdigo Penal para
el Distrito Federal en el fuero comn, contrastndolos con el tipo penal del Cdigo Espaol, y
desde el mbito internacional, particularmente, sobre los instrumentos internacionales relativos a
la tortura de la ONU y la OEA, en el que advertimos, esencialmente, dos tipos penales distintos,
que constituyen normas de derecho positivo vigente para el Estado mexicano, que difieren sustancialmente en cuanto al trmino de sufrimientos, aflicciones o dolores graves.

La presente crtica se estructura y limita su accin al mbito mismo del estudio del derecho
positivo vigente: presentndose as, mediante deduccin lgica los teoremas y corolarios del
derecho vigente para hacer ver la disparidad, las antinomias y discordancias existentes en el derecho tal y como se presenta; as como, su imposibilidad prctica para lograr sus objetivos sociales,
polticos y jurdicos.111
Dicha circunstancia genera un conflicto de leyes que deriva en la forma de encuadrar el tipo
penal y comprobar la comisin del delito, para el caso de la norma federal, representa un obstculo
prcticamente insalvable; toda vez que, no existe un mecanismo idneo para calificar y cuantificar
la gravedad de los hechos imputados a un funcionario pblico que dirija sus acciones para nulificar
la personalidad e integridad de una persona.
De esta manera, advertimos que el bien jurdico tutelado no es slo la integridad fsica o mental
de la persona, sino su dignidad humana, la vida, la salud y otros que concurren Cunto sufrimiento es necesario para nulificar a un individuo? La respuesta variar en torno a las caractersticas
cognoscitivas, fsicas, vivenciales y emocionales de la persona torturada. Adems, podemos decir
que la tortura es un acto que se consume con su comisin y que es un delito especial, toda vez que,
no resulta de ndole fundamental y no tiene plena independencia; as pues, la especialidad, supone
el mantenimiento de los caracteres del tipo bsico, pero aadindosele alguna otra peculiaridad,
cuya existencia excluye la aplicacin del tipo bsico para lo cual requiere para su actualizacin:
a) Un sujeto activo cualificado, el cual debe tener la calidad de servidor pblico, sin importar su
chos Humanos, Aceptacin de Mxico: 16 de diciembre de 1998, Decreto Promulgatorio DOF 24 de febrero de 1999,
Fe de Erratas, DOF de fecha 25 de febrero de 1999.
111 Rocco, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal, Temis, Bogot, 1999, pg. 32.

615

categora ni el mbito territorial en que se desempee (federal, estatal o municipal); b) Una conducta consistente en que dicho servidor pblico ejerza violencia a una persona sin causa legtima
o la vejare o insultare; actos que desde luego absorben a la coaccin fsica o moral para la causacin de dolor y sufrimiento, dado que esto ltimo es simplemente una forma ms especfica de la
ejecucin de acciones violentas, as como consecuencias de las mismas; c) Una modalidad de la
conducta, consistente en que ese actuar se lleve a cabo ejerciendo sus funciones o con motivo de
ellas; y d) Una conducta dolosa en cualquiera de su gradaciones.112
Los atentados contra la integridad moral de las personas se ve reflejado expresamente en el ordenamiento penal espaol en el artculo 174,113que resuelve la gravedad y el concurso de delitos
desde una ptica ms amplia, respecto de las circunstancias especiales del sujeto pasivo del delito.
El ttulo VII de las Torturas y otros Delitos contra la Integridad Moral de la Ley Orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Cdigo Penal,114 relaciona desde la nomenclatura inicial el delito de tortura con la integridad moral de las personas, aludiendo claramente a la dignidad de las personas,
cuando se refiere al mescabo de las facultades cognoscitivas y el libre albedro como atentado a la
integridad moral del individuo.
Los autores espaoles A. Caldern y J.A. Chocln delimitan, en primer lugar, como elementos
caractersticos del delito: su tratamiento como delito especial impropio, toda vez que, nicamente
puede ser perpetrado por funcionarios pblicos que acten en el ejercicio de sus funciones.
En segundo lugar y respecto a la conducta tpica constituye cualquier comportamiento consistente en infligir dolosamente dolores o sufrimientos graves, fsicos o psicolgicos, aunque
aqu en concordancia con el tipo penal, debe circunscribirse a la gravedad del atentado no del
112 Mir Puig, Santiago. Antijuricidad objetiva y antinormatividad en derecho penal, ADPCP, Tomo XLVII, Fascculo I, 1994,
pp. 5 28. El derecho penal distingue los tipos dolosos de los culposos y seala mayor pena a los primeros () ello
se debe a la imposibilidad de imputar un hecho a quien no es consciente de que lo realiza, sino tambin a la mayor
peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien jurdicopenal (dolo directo de primer grado), de que se realice pese a saber seguro que producir el resultado (dolo directo de
segundo grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesin sin intentar ni esperar poder hacer nada por evitarlo
(dolo eventual).
113 Apartado modificado por Ley Orgnica 15/2003. Texto anterior: 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico
que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla
por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, la sometiere a condiciones o procedimientos
que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra
su integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el atentado fuera
grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se impondr en todo caso, la pena de
inhabilitacin absoluta de ocho a doce aos.
114 Ley Orgnica 15/2007, de 30-11 (modifica los artculos. 379 a 385), con entrada en vigor al da siguiente de su publicacin, salvo el nuevo artculo 384.

616

sufrimiento o el dolor causado, sino a las implicaciones de tiempo, lugar, modo y circunstancia
en que la tortura se aplique desde la ilicitud del hecho, y nunca respecto de la magnitud de tolerancia al dolor o sufrimiento.
En tercer lugar, los autores ubican la subjetividad del tipo, respecto de la intencionalidad del
sujeto activo que necesariamente debe ser dolosa, ya que por su naturaleza no permite bona fide
interpretacin a contrario sensu, ello, derivado a la imposibilidad material de accin del sujeto activo bajo las hiptesis de ignorancia o error nadie puede torturar en el ejercicio de sus funciones pblicas por desconocimiento o idea falsa-;115 pero, tambin, aluden a la actuacin tendencial
(elemento subjetivo del injusto); es decir, respecto del fin o propsito de obtener un resultado
real, aunque ste no necesariamente se materialice, o sea que en este elemento slo basta con la
intencionalidad del sujeto activo para que se actualice el supuesto, siendo el caso que el delito lo
clasifican como un delito de resultado cortado. Finalmente y en cuarto lugar, se analiza el rgimen
de concurso de delitos y los tipos concurrentes en la comisin del mismo, aludiendo para ello, al
criterio de especialidad de la norma en caso de conflicto de leyes.116
Por ello, consideramos que respecto de la norma federal, el ordenamiento espaol es ms
eficaz en cuanto a su resultado y ms eficiente respecto de su procedimiento en la investigacin del delito, ya que los elementos probatorios de circunstancias y caractersticas de la vctima
de tortura no son de difcil o imposible demostracin, caso contario el que nos ocurre con la
gravedad de los dolores y sufrimientos respecto del umbral de dolor consagrado en la norma
federal. En cambio, si contrastamos la norma espaola con la legislacin local, veremos que
ambas instancias resuelven le problema de la gravedad de formas muy distintas, ya que el ordenamiento del Distrito Federal, simplemente, elimina el concepto y se atiene a los criterios del
Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos en el que incluso equipara la
incomunicacin y la intimidacin a tortura.
De esta forma, la norma local del Distrito Federal aborda el problema suprimiendo el concepto
de gravedad, as ya lo prev el criterio jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
al referir que comete el delito de tortura cualquier servidor pblico de los Gobiernos Estatal y
Municipal, que por s o valindose de terceros subordinados, y siempre en el ejercicio de sus funciones, cause intencionalmente a una persona dolor o sufrimiento.117
115 Pavn Vasconcelos, Francisco. Derecho penal mexicano, Porra, Mxico, 1994, pg. 467. *La ignorancia como el error
son actitudes psquicas del sujeto en el mundo de relacin, aunque con caractersticas diversas. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, la carencia de toda nocin sobre una cosa, lo que supone una actitud negativa, en tanto
el error consiste en una idea falsa o errnea respecto a un objeto, cosa o situacin, constituyendo un estado positivo.
116 Caldern, A. y J.A. Chocln, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, BOSCH, Barcelona, 1999. pp. 668 y 669.
117 Tribunal Colegiado del Vigsimo Cuarto Circuito. Amparo Directo 339/99. 31 de enero de 2001. Unanimidad de
votos. Ponente: Vctor Juregui Quintero. Secretario: Jos Martn Morales Morales. Registro No. 19005, localizacin:
Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta

617

Si contrastar una hiptesis es, como se sabe, es poner a prueba su valor explicativo, en este supuesto, del caso a examen. Tratndose del enjuiciamiento, ello se hace mediante el desarrollo de la
actividad probatoria. Ferrajoli propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el
presente del que se infiere el delito u otro hecho pasado, e indicio al hecho probado del pasado del
que se infiere el delito u otro hecho del pasado que tenga a su vez el valor de un indicio.
El resultado de la prueba pericial practicado a travs del Protocolo de Estambul a la luz del ordenamiento del Distrito Federal, probablemente habra constituido un indicio que adminiculado
a otros indicios arrojara como resultado la consignacin ante un juez por el delito de tortura y
ante esa hiptesis, posiblemente, los resultados en juicio habran sido distintos, ello, ms all, del
hecho que ante el tribunal internacional no se hubiera modificado la sentencia sobre excepciones
preliminares que se emiti en Costa Rica para el presente caso.
2. Conclusiones
La importancia del respeto a los derechos humanos no est en duda en los contenidos dogmticos del concepto, de suyo son las ms loables y plausibles causas que el hombre enarbola. Sin
embargo, la doctrina se muestra razonablemente escptica sobre la utilidad del precepto.118
Sobre todo cuando en la prctica no encuentran cabida en la teora y la razn las conductas delictivas perpetradas por quienes tienen el deber de cuidado. La tortura ha existido y sigue existiendo,
con formas ms depuradas para su comisin que dificultan su comprobacin, la corrupcin y una
sociedad aptica se vuelven cmplices en silencio de uno de los crmenes ms atroces.

En un mundo al que aspiramos sea democrtico, pleno en una cultura de respeto a los derechos
humanos, no puede dejar de asombrarnos la magnitud del problema que encierra la tortura a manos de quienes tienen la obligacin de respetar en primersimo lugar las garantas individuales y
los derechos de debido proceso. Y peor an, cuando en ello est la posibilidad manifiesta de actuar
distinto. Dijo Cerezo Mir el concepto mismo de culpa presupone el reconocimiento de la posibilidad de obrar de otro modo en una situacin concreta.119
El debate sobre la descripcin del tipo penal adecuado de tortura no ha dejado de ser tema de
pertinencia y vigencia en la comunidad acadmica internacional. Si bien es cierto, que en algunos
pases se est logrando erradicar la tortura, y ya existen sentencias condenatorias, tambin lo es,
que an es cotidiana la impunidad con que se mueven las autoridades en ciertos sectores encargados del orden y la justicia, que cada vez ms demuestran ser incapaces de investigar el delito sin
tcnicas de tortura.
XIII, Abril de 2001, Pgina: 1023, Tesis: XXIV.3 P.
118 Landrove Daz, Gerardo, Las consecuencias jurdicas del delito, Tecnos, 3 Ed., Madrid, 1991. pg. 87.
119 Cerezo Mir, Jos. Culpabilidad y pena, ADPCP, Tomo XXXIV, Fascculo II, 1980, pp. 348 - 365.

618

As pues, para la mejor imparticin de justicia debe aplicarse al caso concreto la ley que mejor se
adecue al hecho. La visin no dogmtica de las leyes permita al jurista elegir el ordenamiento que
mejor respondiera al caso concreto, y, dado el caso de que no existiera en los ordenamientos legales una solucin justa, poda llegar incluso a integrarla. La justicia, pues, ms que ser un asunto de
leyes era un asunto de realidades. Este es el significado ms profundo del trmino medium rei: la
solucin justa no es la dada por las leyes, sino por el caso concreto con todas sus circunstancias.120
La falta de condenas por tortura, nicamente, nos habla de impunidad y de una corta visin
legislativa, si el propsito de una pena es la de corregir los errores sociales y aproximar la brecha
existente entre la realidad social y el derecho positivo vigente de aplicacin; es decir, que en palabras de Roxn una ejecucin de la pena slo puede tener xito cuando intenta corregir los fallos
sociales que han llevado al condenado a delinquir, es decir, cuando est configurada como ejecucin resocializadora de carcter preventivo especial. 121
Si el tipo penal de tortura no evoluciona hacia las nuevas formas de cometerla y encubrirla, la
funcin preventiva y restauradora del entretejido social ser una muestra ms del fracaso por Estados libres y democrticos plenos de respeto a una cultura de los derechos humanos bajo la gida
del principio de justicia universal de todos los derechos para todos.
Esa doctrina de la cobarda, de la obligacin de sacrificar el oro que se nos arrebata, es el punto
de la ciencia ms opuesto a la teora que hemos defendido y que hace, por el contrario, de la lucha
valerosa por el Derecho, un estricto deber.
Rudolf Von Hiering, La lucha por el Derecho, 1993, pg.83.

120 Soberanes Fernndez, Jos Luis. Sobre el origen de las declaraciones de derechos humanos, UNAM, Mxico, 2009, pg. 110.
121 Roxn, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, traducido por Muoz Conde, Reus, Madrid, 1981, pg. 44.

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623

Los Delitos Econmicos

Internacionales de Cuello Blanco:
Blanqueo de Dinero, Corrupcin y
Manipulacin Econmica y F inanciera
Al introducir el crimen en el anlisis del orden social, no desde el
punto de vista de la agresin, sino desde el de su creacin y reproduccin,
el concepto de crimen organizado como delito de cuello blanco o el de
corrupcin, tiene la virtud de disolver las barreras que siempre separaron
al crimen de la poltica y revela la esencial ambigedad del discurso de la
criminologa en general
NADA PERSONAL Ensayos sobre Crimen Organizado y
Sistema de Justicia, Virgolini, Slokar, Ed. Depalma, 2001
Alejandro Mrigo Ramrez (*)

Resumen
El objeto de estudio de esta investigacin son los grupos de poder poltico-econmicos que ponen en riesgo a la sociedad global al
ignorar la aplicacin de la ley y permitir que el crimen organizado
sea de extrema utilidad a ciertos nexos poltico-criminales donde
operan con impunidad, generando utilidades de proporciones incalculables creando inestabilidad social e ingobernabilidad, arriesgando la seguridad nacional e internacional de las naciones.

(*) Licenciado en Relaciones

Internaciones por la FCPyS de la
UNAM. Profesor de Asignatura
adscrito al Centro de Relaciones
Internaciones de la FCPyS de la
UNAM.

La delincuencia es un fenmeno que hoy nos preocupa seriamente, igual que a la mayora de las sociedades de otros pases. Pondremos especial nfasis en como la delincuencia es un comportamiento antisocial multifactico que cubre varios fenmenos: el crimen
organizado, el delito de cuello blanco, los atentados a la propiedad
bajo diversas formas (apropiacin ilcita), el ciber-crimen, el trfico
de drogas, el trfico de personas, la estafa, el fraude fiscal o de im625

puestos, el fraude contable, blanqueo de dinero o lavado de dinero, fraude en correos y en telegrafa, malversacin, fraude mdico sanitario, fraude de seguros, fraude Burstil o en Ttulos-Valores
(incluyndose infracciones de informacin privilegiada [insider trading] respecto a ttulos-valores), el secuestro de personas, fraude bancario y RICO1
En valor monetario, el delito de cuello blanco o el de fraude fiscal supera ampliamente a la delincuencia comn, pero el crimen organizado, aunque no se tengan cifras precisas, puede alcanzar
dimensiones mucho mayores, lo que atenta contra la seguridad nacional de cualquier nacin
sistema de gobierno2, adems de erosionar la integridad de las instituciones financieras y bancarias
de un pas. Inclusive, debido al alto grado de integracin de los mercados de capital. Esta actividad puede tambin afectar adversamente las monedas y tasas de inters, y fluye hacia los sistemas
financieros mundiales, donde puede socavar las economas y monedas nacionales, por ende, no
slo es un problema de aplicacin de la ley, representa la ms grave e importante amenaza a la
seguridad nacional e internacional. Aunado a esto, quienes cometen estos ilcitos normalmente
proyectan una imagen de honorabilidad. Sus contactos en el mundo de la poltica o de los negocios y sus sofisticados procedimientos les garantizan un alto nivel de impunidad.
Si consideramos las actividades de las sociedades en un mundo globalizado, tenemos un amplio
espectro de actuacin en la produccin y en los servicios, es decir, en todas las esferas de la actividad humana y tambin en la especulacin financiera, ya sea separada, conjunta alternativamente,
abarcando diversos territorios a un ritmo acelerado de acuerdo a los ms recientes medios de comunicacin inmediata, en funcin de una estrategia basada en el objetivo del beneficio mximo.
La actividad de las sociedades mundializadas comprende su intervencin en actividades ilcitas o
en una zona gris entre la legalidad y la ilegalidad. Usan los mismos mecanismos que la corrupcin,
de engao y seduccin, aprovechndose de la ambicin e ignorancia de la gente. Pueden, adems,
incurrir en un despliegue de grandes recursos para cometer el delito, como la creacin de oficinas,
empresas de papel, modificacin de sociedades, traslado de capitales, entre otros.
1

Andrew, Ittleman, reas de prctica, Representacin en Delitos de Cuello o Guante Blanco, http://www.fuerstlaw.
com/es/general.php?category=%C3%81reas+de*Pr%C3%A1etica30/08/2010, RICO es la Ley sobre Organizaciones Corruptas e Influyentes en Negocios Deshonestos(RICO) promulgada en los EE.UU para combatir los
delitos de cuello blanco y al crimen organizado. Estos son algunos de los adjetivos que califican al crimen de cuello
blanco y nos concentraremos en blanqueo de dinero, corrupcin y manipulacin econmica y financiera como delitos
econmicos internacionales de cuello blanco.
2 El costo al fisco por el delito de fraude en el Reino Unido, sin considerar las dems formas de crimen organizado, es de
30 mil millones de libras esterlinas ( US$45 mil millones) anuales. Ver http://online.wsj.com/article/SB1000144
05274870398880457520413,18/09/2010, UK Conservatives Plan WhiteCollar-Crime Agency, de fecha abril 25,
2010. El costo en trminos reales del crimen organizado en los Estados Unidos, segn el FBI en marzo del 2010, es superior a los US$ 300 mil millones anuales, ver http://karisable.com/crwc.htm, 17/09/2010. Para el FMI el costo por
lavado de dinero a nivel mundial es de aproximadamente US$600,000 mil millones, es decir, entre un 2 y 5 por ciento
del PIB del mundo.

626

Las actividades de estas sociedades, a escala planetaria est dominada por un objetivo esencial,
la obtencin de un mximo de beneficios a un mnimo de costos y de tiempo que, desde luego,
es el reflejo resultado, por una parte, de la lgica de la competencia en un mundo altamente
globalizado que pide y rinde resultados positivos en sus costos econmicos y, por otra parte, la
ambicin ilimitada de poder y de riqueza de sus principales dirigentes. Tampoco podemos ignorar
a los polticos y su participacin contribucin a las reas grises de la legalidad ilegalidad. Aqu
no se admiten obstculos y para alcanzar el objetivo fundamental, todos los medios son buenos,
inclusive el abuso y violacin de los derechos laborales, de los derechos humanos, la corrupcin
de las lites polticas, intelectuales y de los dirigentes de la sociedad civil, la apropiacin legal
ilegal- del conocimiento que son por naturaleza sociales3.
En qu consiste el lavado de dinero?
El blanqueo de dinero es un proceso que tiende a esconder o camuflar el origen criminal de
los fondos. La operacin se desarrolla frecuentemente en varias fases, siendo el objetivo dar una
apariencia legal a los valores y al dinero resultante de actividades criminales para reinyectarlo en el
circuito econmico legal4.

Podramos calificar al delito de cuello guante blanco como un amplio trmino que abarca
cualquier actividad ilegal relacionada con la transaccin de negocios o de comercio, en un difcil
y agitado mundo del comercio internacional de 7 das a la semana, 24 horas al da, los 365 das del
ao, de operatividad criminal. Estas actividades se expresan bajo todas las formas posibles e imaginables de actos delictivos como el trfico de drogas, la trata de blancas, el trfico de armas, pasando
por el chantaje y los secuestros, calificativos adicionales a los anteriormente sealados, pero an
vlidos para que la delincuencia organizada obtenga un inigualable derrame adicional de fondos
mal habidos. Y no es casual que el blanqueo de dinero evoque con frecuencia a la mafia, las tria3

Alejandro, Teitelbaum, Sminaire de Travail: Les activits des socits transnationales et la ncessit de leur encadrement juridique, , Cligny, Genve, 4-5 mai 2001, Edition: CETIM/AAJ, pg. 2
4 La Organizacin de las Naciones Unidas emplea el nombre de Blanqueo de dinero. En los EEUU se habla sobre lavado de dinero-money-laundering, y tambin se entiende como un conjunto de actividades u operaciones bancarias,
comerciales, de inversin o de otra ndole aparentemente lcitas realizadas con el dinero, los activos y dems bienes
provenientes tanto del financiamiento como de la comercializacin que realiza la industria transnacional ilcita de las
drogas, venta de armas, trata de blanca, secuestros, etc. En diversas reuniones de carcter internacional de la ONU entre
1985 en Nueva York y 1988 en Viena, se definieron an ms los conceptos de ocultamiento o encubrimiento de la
verdadera naturaleza, fuente, disposicin, traslado o propiedad del producto relacionado o vinculado con cualquier
de los delitos mencionados en el art. 36 de la Convencin nica de 1961 o en el art. 22 del Convenio sobre Sustancias
Psicotrpicas, o del producto derivado de esos delitos: se considerar que al blanqueo incluye el traslado o la conversin de haberes del producto por cualquier medio, incluida la transmisin electrnica. Asimismo, en Viena se logra
modificar y superar lo anterior al calificar y diferenciar la conversin o transferencia la ocultacin o encubrimiento y
la adquisicin y utilizacin de bienes, lo que permiti sentar las bases para que otros pases adoptaran los lineamientos
planteados como instrumentos jurdicos internos y su aplicacin.

627

das chinas, los carteles o barones de la droga (de los cuales existen 9 en Mxico)5, las empresas o
corporaciones transnacionales con altos directivos y empresarios como lderes en esta particular
actividad criminal6 y claro, enormes cantidades de dinero ubicadas en el circuito de movimientos
de capitales, siendo la evasin fiscal un deporte ms a practicar. Este fenmeno toca de una u otra
manera al conjunto de naciones y gobiernos y se aplica a lo que se ha convenido en llamar crimen
organizado. Queda entonces determinar la incidencia del comercio de las drogas y otros sistemas
en el sistema financiero, tomando en consideracin la legitimacin de capitales como delito econmico internacional y la influencia real del comercio de las drogas en el desarrollo de la actividad
econmica y financiera, nacional e internacional.
Estamos inmersos en una sociedad compleja, en la economa del siglo XXI en un sistema econmico cada vez ms dinmico, aumento y facilidad de otorgamiento de crditos, la internacionalizacin de la economa propiciada por las nuevas tecnologas como las redes informticas, la
intensificacin de los intercambios, por ende los mercados estn por tanto ms expuestos a las irregularidades y las actividades al margen de la legalidad y, todo ello, provoca mayores oportunidades
en el mundo econmico y de los negocios, consecuentemente, una elevacin de las oportunidades para cometer actos delictivos novedosos, creativos y organizados. Todo ello trajo aparejado el
crecimiento de la corrupcin administrativa, la prostitucin, el clientelismo poltico, los negocios
ilegales de diversa ndole que terminaron por corromper a la polica, la imparticin de la justicia y
los funcionarios pblicos.
Con el desarrollo de la criminalidad organizada a escala internacional, la opinin pblica ha
tomado conciencia del fenmeno del reciclaje del dinero sucio y cmo la expansin del trfico
de droga ha contribuido ampliamente. Efectivamente, los prodigiosos beneficios que las redes de
traficantes de drogas logran realizar en un tiempo rcord presuponen el compromiso de medios
financieros considerables, como seran las casas de cambio de divisas, las transferencias y transacciones financieras de capitales en cuestin de segundos. En este contexto, slo una organizacin
capaz de reunir los capitales necesarios puede financiar la adquisicin, el transporte y la circulacin
de la mercanca, as como sobornar a las autoridades locales, estatales y federales para garantizar la
seguridad de sus actividades criminales7.
5

Del Pacfico Sur; de Beltrn Leyva; de Tijuana; de Cd. Jurez; la Familia de Michoacn; los Zetas; del Golfo y de
Sinaloa; ver www.time.com/time/specials/packages/article/0.28804,201922_2019202,00. El ms reciente cartel
denominado Crtel de Jalisco Nueva Generacin CJNC- ver: Peridico Reforma, Ao 17, nm. 6144, sec. Nacional,
lunes 18 de octubre, 2010, pg. 12, 2 col..
6 En 1939, Edwin Sutherland, un socilogo americano calific, y etiquet la denominacin de crimen, delito de cuello
blanco o white collar crime a ciertos actos delincuenciales que se caracterizan por una violacin de la ley cometidas
por personas de nivel socioeconmico elevado, en el cuadro de sus actividades profesionales y en vista de llegar a ganancias ms importantes. Ver Alfonso, Zambrano Pasquel, en www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitocuelloblanco_azp.pdf, pg. 1, 5/08/2010
7 Patrice, Villettaz, Suiza, El lavado de Dinero, el Crimen Organizado y la Despenalizacin del Consumo de Droga, , Uni-

628

Teora General del Delito

Con el fin de facilitar el anlisis de los delitos financieros, es necesario estudiar brevemente
la Teora General del Delito, que comprende aquellos componentes del concepto del delito
que son comunes a todo hecho punible8
En primer lugar, veremos la Teora General del Delito desde los siguientes puntos de vista:
Por su gravedad: Graves, los que afectan de manera importante los valores fundamentales de la sociedad y previstos expresamente por los ordenamientos legales. No graves: todos
aquellos no considerados como graves por el ordenamiento legal.
Por la conducta: Formales, de simple actividad o de accin, en los cuales se agota el tipo
penal en el movimiento corporal o en la omisin del agente, sin ser necesario un resultado
externo para su integracin y, Materiales o de resultado: para su integracin se requiere un
resultado material u objetivo.
Por el dao que causan: De lesin, el dao es directo y efectivo en los intereses jurdicamente tutelados por la norma violada (delitos consumados) y de peligro, no causan un dao
directo sobre esos intereses, pero los ponen en peligro (delitos de tentativa).
Por su duracin: Instantneos, la consumacin se agota en el mismo momento en que
se han realizado todos los elementos constitutivos del delito.
Permanentes o continuos: Si la consumacin se prolonga en el tiempo y, continuados, cuando con unidad de propsitos delictivos y pluralidad de conductas, se viola el mismo concepto legal.
Por el resultado: Formales, de simple actividad o de accin, en los cuales se agota el tipo
penal en el movimiento corporal o en la omisin del agente, sin ser necesario un resultado externo para su integracin y Materiales o de resultado: para su integracin se requiere un resultado
material u objetivo.
Por su elemento interno o culpabilidad: Dolosos, existe la voluntad consciente en la realizacin del hecho tpico, o bien, que conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como
posible el resultado tpico, el agente quiere y acepta la realizacin del hecho. Y culposos, en los que
versidad de Lausanne, Suiza, ver en www.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia/article/viewfile/4/6, Revista Justicia, No. 12, pg. 22-23, diciembre 2007, Ed. Universidad Simn Bolivar, Barranquilla, Colombia,
ISSN: 0124-7441, 5/10/2010
8 Jess de la Fuente Rodrguez, Delitos financieros, Teora y Casos Prcticos (bancarios, burstiles, seguros, finanzas,
organizaciones y actividades auxiliares del crdito y de ahorro y crdito popular), Ed. Porra, 2005, pg. 2

629

se obra sin la cautela y precaucin exigidas por el Estado, para asegurar la vida en comn; es decir, el agente produce el resultado tpico que no previ, siendo previsible o confi en que no se
producira, en virtud de la violacin de un deber de cuidado que deba y poda observar segn las
circunstancias y condiciones personales.
Por su estructura o composicin: Simples, la conducta afecta a un solo bien jurdicamente
tutelado y complejo, la conducta afecta a dos ms de estos bienes.
Por el nmero de actos integrantes de la accin tpica: unisubsistentes, se forman por
un solo acto y, plurisubsistentes, constan de varios actos separados bajo una sola figura, es decir, es
necesaria la existencia de varias actividades para que se integre la conducta.
Por el nmero de sujetos que intervienen en la ejecucin del delito: el sujeto activo
es integrado por un solo individuo; se necesitan la concurrencia de dos ms personas para
integrar al agente.
Por su forma de persecucin: de querella necesaria, la persecucin del delito slo es posible si
se colma el requisito previo de la querella de la parte ofendida y, perseguibles de oficio, la autoridad,
previa denuncia, est obligada a actuar. Por mandato legal, persiguiendo y castigando a los responsables, con independencia de la voluntad de los ofendidos.
Por la materia: comunes, se encuentran en leyes locales. Federales, estn establecidas en legislaciones que expide el Congreso de la Unin y, militares, son los delitos que afectan a la disciplina
del Ejrcito y de la Armada y que no pueden ser aplicados a personas ajenas a estos dos ltimos9.
Cabe mencionar que necesitamos tambin que los integrantes del poder judicial, como el legislativo, se encuentren altamente capacitados para llevar a cabo tan delicada tarea y funcin de
impartir justicia, adems de alejarlos de la corrupcin - acto a travs del cual el funcionario pblico
violenta las normas del sistema legal imperante, para favorecer intereses particulares o de un grupo
a cambio de un beneficio, o recompensa para s o para terceros10 reconocindoles la capacidad
9

Ibid, pg. 2, el autor indica que se usaron varias fuentes de datos: Matthew M., Taylor, Georgetown University, www.
un.org/overview//unmember.html; WorldAudit.org, sitio accesado en www.worldaudit.org/polrights.html; Banco
Mundial, Governance Matters, por Daniel Kaufman, Aart, Kraay y Pablo Zoido-Lobaton, mayo de 1999, accesado
en www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2000/06/kauf.html; Alejandro, Montao Salazar, Delitos Financieros en
Mxico, Ed. Sista, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2 Impresin, Mxico, 2007, pgs. 128 a la 138, nos describe
as mismo lo anterior pero con mayor extensin en su descripcin legal o jurdica del delito bancario.
10 Corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ejerce un papel de esta naturaleza en la cosa (sic)
pblica y corrupcin es un modo particular de ejercer tal influencia o abuso legal. As fue calificado por el Dr. Xavier
Zavala Baquerizo, segn la revista del Instituto Superior de Criminologa de Ciencias Penales Dr. Jorge Zavala Baquerizo, y la abogada Cathia Boloa Lpez, Edicin 9, Ecuador, 2006, pg. 76, citado por la Dra. Susana Jaqueline Jaramillo,

630

y honestidad que debe existir en todos ellos. Dicha funcin debe encontrarse fundamentada en la
ley que formula el legislador, de donde se justifica lo que hemos sostenido en esta investigacin de
que la certeza de la ley atrae consigo una debida y adecuada aplicacin de la misma11.
El crimen organizado, su evolucin
Para conocer lo extenso de la operatividad del crimen organizado y el lavado de dinero tenemos
que considerar algunos casos y cmo afectan al Estado en su comportamiento de hacer valer la ley.
Cuando hay numerosos ejemplos en que los abogados con una capacidad infinita de maniobra, de
operar y lograr un entendimiento negociado a favor de sus clientes, no importando si fueran o no
culpables del delito de lavado, o de corrupcin o de un crimen organizado.

Manufacturando evidencias a la medida de los intereses y servicios ilegales al hampa, como

seran los informes u testimonios fraudulentos, inclusive los delitos que no estaban criminalizados, ni penalizados, causando grandes problemas y perjuicios al Estado al no estar tipificados en
su momento. Los ejemplos abundan y seran los casos relativos a las compaas de transportes,
corporaciones, empresas, servicios pblicos, bolsas de valores (NYSE 2008-2009), correduras
(Leyman Brothers 2009), bancos, seguros en quiebra (AIG 2009), trfico ilcito de armas (ms
de 2800 centros de venta de armas a lo largo de la frontera con Mxico), compaas petroleras
(ENRON, 2001-2002)12.
Para efectos del hampa, el modus operandi del delito de cuello blanco, consiste en la manipulacin de informes financieros, desfalcos, malversaciones, sobornar para obtener contratos estatales
y leyes favorables, tergiversacin de anuncios y ventas, fraudes fiscales, prebendas en los contratos
militares o contratos de obras pblicas, falsas declaraciones de los inventarios y en la clasificacin
ver http://www.superley.ec/superley/ La nueva consmovisin (sic) de los delitos de cuello blanco teora de Edwin
H. Sutherland. 05/09/2010. La Convencin de la ONU contra la Corrupcin (UNCAC) en palabras del Secretario
General Sr. Ban Ki-moon, el 9 de diciembre del 2009, celebrando la Da Internacional contra la Corrupcin, indica que
es el instrumento mundial ms completo y fuerte para construir integridad y combatir la corrupcin, haciendo un llamado a la comunidad de negocios en adoptar medidas anti-corrupcin en lnea a la Convencin. Ver www.unodc.org/
unodc/en/corruption/index.html?ref=menuside. 12/11/2010, pero como se menciona ms abajo, no es una tarea
fcil de cumplir por los intereses creados y los nexos poltico-econmicos mal intencionados.
11 Alejandro, Montao Salazar, Delitos financieros en Mxico, Ed. Sista, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2 Impresin, Mxico, 2007, pg. 400.
12 En octubre del 2001, Enron era la 7 empresa ms grande de los Estados Unidos, con un valor de US$100,000 mil millones, compaa de energa de hidrocarburos y otros derivados, en el entendido que la prestigiada revista FORTUNE,
la calific, durante 6 aos consecutivos, como la empresa ms innovadora de la Unin Americana. Dos meses despus,
opt por la bancarrota por ser el fracaso corporativo ms grande de la historia en el mundo. Ver: http://karisable.com/
crwc.htm, pg. 2, Kurt Eichenwald, Conspiracy of Fools, A True Story, peridista financiero y econmico del New
York Times describe la manipulacin de los libros contables de la empresa, como sta oblig a Wall Street ofrecer
reportes financieros favorables de sus acciones, al amenazar retirar las lucrativas comisiones a las correduras burstiles
y bancarias.

631

aduanera arancelaria tanto de mercancas como de equipos pesados o de cmputo y componentes; inclusive los servicios mdicos no se encuentran al margen de la delincuencia de cuello blanco
al practicar tratamientos innecesarios, envo de pacientes a clnicas, hospitales para obtener sus
bonos adicionales o que entregue un porcentaje ms alto de ingresos administrativos y no necesariamente con el cirujano ms capacitado.
Los mltiples delitos de cuello blanco se pueden dar en diferentes mbitos y generalmente se
ven en la tecnologa, la industria, el comercio y en la poltica y son cometidos por personas de
negocios respetables y profesionales como empresarios, servidores pblicos, banqueros, magistrados, polticos, y gozan de una imagen de prestigio por ser profesionistas titulados o aqullos a
los que la sociedad otorga su confianza. Podemos enunciar otros rubros en el crimen organizado,
siendo estos: el trfico de influencias y corrupcin de altos funcionarios; el trfico de informacin
confidencial y privilegiada; algunos tipos de delitos informticos; el espionaje industrial y militar;
los delitos financieros; violaciones a las leyes de patentes y de la propiedad industrial e intelectual,
derechos de autor; las quiebras fraudulentas; peculado, malversacin de fondos y enriquecimiento ilcito; lavado de dinero; adjudicaciones ilcitas a empresas transnacionales; creacin de mercados o condiciones de monopolio y el contrabando en las empresas, nichos muy organizados,
estructurados para no llamar la atencin de las autoridades fiscales y federales.
Tambin podemos advertir ciertos tipos de violaciones legales, entre las que destacan disposiciones restrictivas al comercio, marcas de fbrica, prcticas laborales discriminatorias, violacin a la
confianza, falsa representacin publicitaria, fraudes financieros, infracciones a patentes y derechos
de autor, entre otras violaciones a la ley arriba mencionadas. Por ende, hablamos de una cantidad
de desviaciones cualitativas y cuantitativas ms dainas que una delincuencia convencional u ortodoxa. Se acaba la falacia de que los ricos no delinquen y sus estrechos nexos poltico-sociales
entre el crimen organizado y los poderes pblicos corruptos son extensos, con ramificaciones en
los poderes del legislativo, judicial y en las administraciones pblicas locales, estatales y federales.
El autor Roy Godson13, explica el nexo entre la colaboracin del establishment poltico y el hampa,
como una amenaza ms peligrosa para la calidad de vida en el mundo contemporneo y la llamada
NPC (nexo poltico-criminal), actividad que socava cada vez ms el imperio de la ley, los Derechos
Humanos y el desarrollo social y econmico de muchas partes del mundo, sobre todo en los pases
de menor desarrollo, son especialmente vulnerables. Nos detalla cmo los criminales y sus actividades se resguardan del escrutinio pblico en los bajos fondos de la sociedad, tienen diversas caractersticas y son profesionales en sus mtodos, y se ganan el pan de cada da con actividades delictivas,
algunos emprenden actividades profesionales un tanto legales como ilegales en la inteligencia de que
13 Rafael Macedo de la Concha, Delincuencia Organizada, coordinador, Ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2003, pg. 37

632

sus objetivos son obtener ganancias importantes y forman parte de una organizacin, entre muchos
delincuentes o criminales, segn la especializacin de sus actividades delictivas; un tanto jerrquicas
y con una estructura vertical14.
Estamos inmersos en una sociedad compleja, dinmica y a la vez vulnerable, con un sistema
econmico cada vez ms planificado e intervencionista, tratados comerciales y relaciones econmicas multifacticas, facilidad de crditos gubernamentales como soberanos (y el riesgo que
implican dichos crditos soberanos, ver el caso de Grecia, Islandia e Irlanda en el 2010 y los dems
pases ribereos al Mediterrneo: Espaa e Italia), la internacionalizacin de la economa propiciada por las nuevas tecnologas, elementos que han acelerado los intercambios y sujetos a la vez
de estar ms expuestos a las irregularidades y las actividades al margen de la legalidad y, todo ello
provoca mayores oportunidades en un mundo integrado, globalizado en los negocios, como en
lo econmico, a las oportunidades de cometer y fomentar procesos ilegales como criminales. La
dinmica actual ofrece oportunidades nicas para todo tipo de actividades novedosas, ya sean legales o de delincuencia organizada global.
El proceso de sustentabilidad, la ganancia desmesurada
No se puede separar el crimen organizado del trfico de drogas por lo que representa el flujo
de narcticos ilegales hacia los Estados Unidos, consumidor nmero uno del mundo de drogas y
sicotrpicos, y significa una seria amenaza a la seguridad nacional de ese pas, as como a la de otras
naciones, y para aquellos acostumbrados a pensar que la seguridad nacional solamente implica
la defensa, las armas, alianzas y los militares, ahora significa y abarca la proteccin de intereses
econmicos y polticos vitales, cuya prdida significara la amenaza a los valores fundamentales y
la vitalidad del estado como tal15.

Desde 1988, el Presidente Ronald Reagan de los Estados Unidos de Amrica calific y firm la
directiva sobre el Trfico Internacional de Drogas como un problema y una amenaza a su seguridad nacional, y considerando a Centroamrica y Mxico como vas de trnsito para dicho trfico,
los efectos se hacen sentir de inmediato con la aparicin de los carteles y, la violencia as como de
14 Habra que mencionar los intentos de clasificacin o definicin del crimen organizado o internacional, con sus diversas
variantes de un pas a otro, de un organismo a otro y nos definiremos con el trmino crimen o delincuencia a las actividades ilegales realizadas ya por grupos/redes o individuos que actan de manera independiente. El crimen organizado
se refiere a los individuos y los grupos que tienen relaciones de trabajo en curso y que se ganan la vida primordialmente
mediante actividades que les reditan beneficios que uno o ms pases consideran ilegales y criminales. El crimen organizado puede adoptar varias formas institucionales u organizacionales. Este comprende rigurosas jerarquas verticales
con obligaciones y compromisos vitalicios, as como relaciones ms relajadas, ms efmeras y, momentneas y sin jerarquas. La delincuencia internacional se refiere a las actividades criminales organizadas y a empresas que operan a travs
de las fronteras entre los pases, ahora llamada globalizada por ser entre continentes. Ibid. pg. 38
15 Donald J., Mabry, The Latin American Narcotics Trade and U.S. National Security, Greenwood Press, New York,
1989, pg. 3.

633

la corrupcin que acompaa dicho negocio del narcotrfico, estn desestabilizando estos pases
y por ende, representa una amenaza a su propia seguridad nacional y por el consumo de las drogas localmente y en su traslado hacia el consumidor ms grande del mundo. Tanto el consumo
interno como externo de las drogas y sicotrpicos significa una considerable prdida en productividad, mayor frecuencia de accidentes y muertes as como de propiedades, la diversificacin de
escasos recursos econmicos hacia propsitos no productivos y como un derivado adicional, esta
actividad ilcita, faculta a los criminales y sus organizaciones a cometer actos delictivos an ms sofisticados, mejor organizados e incitan a la prdida radical de la legitimidad de cualquier autoridad
local, estatal y federal.
El precio de la inseguridad en que se vive, no tiene fin por su afectacin en el comercio y la
actividad econmica ya sea a lo largo de fronteras comunes por el trasiego de la mercanca
ilegal de un lado a otro o por el asentamiento de grupos de sicarios dedicados a la proteccin
de la droga y de carteles antagnicos. Esto, sin considerar, la guerra por el control de los centros
de distribucin al mayoreo o venta de tienditas minoristas, la ampliacin de sus actividades
comprando tierras, casas de seguridad y construyendo tneles entre ambas fronteras para el
traslado de la droga y la remuneracin desmedida por la venta que implica el trfico de estupefacientes, drogas sintticas, armas y, ampliando las relaciones comerciales entre colombianos y
mexicanos signific un cambio radical en la poltica de vigilancia, contencin y abatimiento de
sus recursos en virtud de su establecimiento como base operativa para una mayor distribucin
y penetracin al mercado americano16.
Como consecuencia sus ganancias fueron creciendo, eventualmente creando un nicho llamado la narco-corrupcin en donde los mexicanos seran sospechosos de aquellos individuos,
polticos, policas o jueces que son honestos e incorruptibles. El narcotrfico ha logrado, lo que
los polticos corruptos no han podido hacer, la disfuncionalidad de los cimientos de la sociedad
y poltica mexicana17, inclusive alcanzar el grado de perseguir, desaparecer y ejecutar a todos
aquellos individuos que le son opositores o los que no estn dispuestos a sucumbir a la presin
de ser parte del crimen organizado, o de cuello blanco. Qu es la corrupcin?, lo describe de la
siguiente manera el Secretario General de la Interpol, Sr. Ronald K. Noble: la corrupcin mina
todo aquello que la comunidad policial pretende conseguir. Empobrece a comunidades enteras, y
pone en peligro la seguridad de muchos para beneficio de muy pocos18. Se le podra agregar que
no solamente la comunidad policial, sino tambin la sociedad civil, sus instituciones civiles, las
ONGs, y diversas organizaciones de ndole no lucrativas desearan otros caminos para evitar este
flagelo universal, por tratarse de un fenmeno multifactico propiciado por situaciones histricas
y socioeconmicas que difieren en funcin de los pases. Est presente en todos los estratos de
16 Ibid pg. 7
17 Ibid pg. 29
18 Ver http://www.interpol.int/Public/Corruption/aboutES.asp Acerca de la corrupcin, 13/10/2010

634

la sociedad, a pesar de que en el pasado se le consider como un fenmeno interno, en la poca

actual la corrupcin suele trascender fronteras. Su repercusin es de carcter global, y sus costos
disfrazados-ocultos son incalculables19.
Tarjetas de acceso fcil
Otro componente del crimen organizado y que redita ganancias incontables son las tarjetas de
crdito financieras o bancarias. Tarjetas de almacenes, tarjetas telefnicas, tarjetas inteligentes o de
circuitos cerrados integrados, para administrar un negocio, un pas, una economa global, requieren de acceso y solvencia financiera y el desarrollo de una capacidad de pago, ello implica que evoluciona alrededor de un servicio bancario para fines econmicos en una era global del comercio a
travs de tarjetas de plstico. Lo atractivo de ello y el impacto global de dichas tarjetas no se limita
a su capacidad o no de pago, sino que atrae, al uso indebido en pequeos fraudes, y por ende, a las
organizaciones internacionales del crimen organizado y sus diversas variantes criminales globales,
sin escatimar fronteras o prcticas de comercio, trnsito de personas y aprovechando las oportunidades sin restricciones aduaneras o de pases. El sistema financiero globalizado permite el abuso
en cuestin de segundos al reproducir varias tarjetas plsticas con distintos nombres en diversos
pases, con la consecuente desgracia al usuario original20.

Pero el consumo de drogas a gran escala y los problemas derivados de ello son un fenmeno
global, cuya complejidad aumenta exponencialmente. El uso creciente de los transportes areos
y martimos, la apertura de fronteras debido a los cambios poltico- econmicos han facilitado las
actividades ilcitas del trfico, lo que ha venido acompaado de un aumento de la demanda de casi
cualquier tipo de sustancia restringida fiscalizada.
Inclusive el crimen de cuello blanco puede especializarse en el trfico de drogas de ocio y
diversin21, pagando con tarjetas de crdito o dbito, mientras que los de ingreso ms bajo se tie19 La Oficina de las Naciones Unidas sobre las Drogas y Crimen (UNODC, United Nations Office on Drugs and
Crime) nos dice que la corrupcin es un fenmeno complejo tanto social, poltico y econmico que afecta todos los
pases. La corrupcin destruye insidiosamente las instituciones democrticas, disminuye el desarrollo econmico y
contribuye a la inestabilidad gubernamental. La corrupcin ataca los fundamentos democrticos de las instituciones al
distorsionar los procesos electorales, pervirtiendo el uso debido de la ley y el orden, creando maraas burocrticas cuyo
nico propsito es precisamente el solicitar el soborno mordida. El desarrollo econmico es detenido, nulificado
impedido porque la inversin extranjera directa es desalentada / desaminada y los pequeos negocios son afectados
por no poder conseguir o sobreponerse a los costos de inicio requeridos por la corrupcin. Ver http://www.unodc.
org/unodc/en/corruption/index.html?ref=menuside 13/10/2010.
20 Ver peridico Reforma, sec. Negocios, del 13/12/2010, pg. 13, la clonacin significa en valor econmico mundial una
prdida de US$75 mil millones anuales o US$205 millones diarios segn informa el Instituto Federal de Acceso a la
Informacin y Proteccin de Datos (IFAI) de Mxico.
21 Ver http://www.interpol.int/public/ICPO/FactSheets/DCO01ES.pdf trfico de drogas pg. 1. La Interpol nos indica una produccin de ms de 800 toneladas anuales de cocana y herona, producidas por pocos pases en el triangulo
del sureste Asitico entre Tailandia, Myanmar, y Laos, Colombia, Per, Bolivia y ahora Mxico; sin olvidar Afganistn,

635

nen que conformar con el cannabis mariguana, sin considerar el siguiente paso de graduacin a
las drogas duras como el crack o la metanfetamina.
Las sustancias ilcitas transitan a menudo por numerosos pases entre los puntos de produccin
y destino, utilizando los medios ms comunes y originales de transporte areo y martimo, como
contrabando en prendas de vestir, el uso de muebles o aparatos domsticos, las mulas de gnero,
y qu decir de los productos qumicos que se producen legalmente en algunos pases, pudiendo
desviarse para abastecer laboratorios clandestinos situados en otros pases. Idean nuevas tcticas e
itinerarios y mtodos de ocultacin ingeniosos para las drogas, en la inteligencia de que a su paso,
la derrama econmica no deja de crecer por la va ilegal en forma de pago en efectivo o restitucin
por servicios rendidos o recprocos.
La criminalidad de cuello blanco, est representada por un personaje con caractersticas
diametralmente opuestas al criminal comn, en la inteligencia de que el primero no es estigmatizado por los medios de comunicacin social, ni por la sociedad en general y virtud
de que la forma de consumar el acto ilcito es sorprendente por las destrezas desarrolladas
para llevar a cabo el crimen perfecto, con inteligencia y habilidad. En cuanto a los criminales
comunes, son considerados sujetos peligrosos, de baja escolaridad, marginados por la sociedad y sujetos a procesos judiciales expeditos y penas dolorosas, sin embargo, la lesin que
causa la criminalidad de cuello blanco no tiene precedentes, en virtud de que compromete
el patrimonio social, estatal, el colectivo o individual, con enormes prdidas de dinero y de
patrimonio, en cambio el criminal comn lesiona un solo bien a la vez y debidamente clasificado por la jurisprudencia de cada pas.

aportando a las organizaciones delictivas enormes beneficios que a menudo se utilizan para financiar otras actividades
de carcter delictivo e incluso poltico. 13/10/2010. En costos, la Oficina de la ONU sobre las Drogas y Crimen ONUDC) clasifica el pasado 18 de octubre del 2010, el narcotrfico como la actividad ms lucrativa del mundo con un valor
de US$72,000 mil millones anuales en cocana y US$33,000 mil millones anuales en herona, la trata de personas con
140,000 personas afectadas con US$3,000 mil millones cada ao, y el contrabando de migrantes con US$6,600 mil
millones anuales; ver: Centro de Noticias de la ONU, del 4 de noviembre del 2010 en www.onu.org El Presidente
del organismo especializado Sr. Yury Fedotov inst a los Estados, en Viena, miembros de la Convencin de la ONU
contra el Crimen Transnacional y sus Protocolos a implementar de manera rigurosa y universal estos tratados, que es
un instrumento poderoso pero poco utilizado pese a que 157 Estados lo han ratificado. Existen las bases
para la extradicin y la asistencia legal a los Estados y provee nuevas posibilidades y marcos de trabajo para coordinar
los servicios de inteligencia, las investigaciones y los operativos transfronterizos y, es lo suficientemente flexible y amplio
para abarcar otras nuevas formas y actividades ilcitas, ampliar el combate contra el lavado de dinero, incluyendo la
confiscacin de bienes y congelar los activos de las organizaciones criminales globales en virtud de que el crimen organizado ya alcanzo proporciones mundiales y una fuerza sin precedente. Lo que llama la atencin que es un instrumento
poco utilizado por los Estados, ser porque la corrupcin tiene copados a los dirigentes polticos, a las policas y al poder
judicial de cada pas.

636

La transformacin poltico-econmica y social ejercida en la sociedad durante el siglo XX y el

inicio del nuevo milenio, presentan nuevos horizontes y polos de desarrollo, pero vienen acompaados con ciertas restricciones o nuevas interrogantes sobre las posibles consecuencias de determinados avances para el equilibrio ecolgico del planeta e inclusive el futuro del ser humano,
su permanencia como sociedad civil, educada y sujeta a la ley y el orden, la tica y el sistema de
valores tradicionales podran mostrarse extremadamente vulnerables a los embates del crimen
organizado por su podero y nexo poltico-criminal (NPC), el progreso, su desarrollo cientfico
y sus aplicaciones tecnolgicas implican riesgos y, a su vez, una mayor propagacin de los delitos
de cuello blanco.
Algunos autores dicen que ser conocida como la ciber-delincuencia22, en donde la sociedad
ser incapaz de ofrecer soluciones convincentes a los retos generados por la evolucin misma de
la sociedad civil y, una sociedad paralela criminalizada, generando incertidumbre en cuanto a las
decisiones y direcciones necesarias a adoptar ante las amenazas desconocidas que, se plantearn
en su momento y las acciones a tomar por parte de quien ostente el poder legtimo o criminal,
en donde la concentracin del poder econmico y financiero en manos del crimen organizado,
tendra postrada a la poltica, al comercio, la industria, a los Estados y al individuo como sujetos
exclusivos del crimen organizado.
Los tipos de crmenes de cuello blanco:
su tipificacin dentro del mbito empresarial y corporativo
A fin de entender mejor los tipos de crmenes que existen los mencionaremos no por orden de
importancia pero si alfabticamente segn el autor Stephen P. Rogers23, quien nos pone sobre
aviso sobre lo factible que es el fraude y los medios a la disposicin del crimen organizado, a saber:
1. Violaciones antimonopolio. Esto cubre a las corporaciones que violan el Acta Sherman and Clayton, al fijar los precios formando un monopolio, aplastando a la competencia.
2. Fraude con Tarjetas de Crdito (ATM). Esto incluye la falta de autorizacin de tarjetas de dbito,
crdito y tarjetas ATM en cajeros automticos.
3. Soborno. Esto describe el intento de persuadir a una persona que tiene la toma de decisin a cambio
de objetos de alto valor para hacer un cambio de opinin.
4. Fraude va computadora/internet. Esto incluye fraude por medio de computadoras y acciones tomadas en contra de los usuarios a quienes se les despoja de su identidad, as como de sus bienes.
5. Fraude por Bancarrota. Esto incluye el esconder activos fijos, bienes races o bienes personales, u otras
acciones para defraudar a sus acreedores.
6. Infringir los derechos de autor. Esto implica el uso indebido de materiales protegidos por los derechos
de autor.
22 Susana, Jacqueline, Jaramillo, Dra. Ver: conferencia magistral, www.superley.ec/superley/la nueva cosmovisin de los
delitos de cuello blanco.htm; pg. 12, 05/09/2010
23 Ver: www.writing-world.com/mystery/crime.shtml, 2004, 18/10/2010

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7. Falsificacin. Esto significa el uso indebido de monedas, billetes bienes falsos que son presentados
como reales.
8. Espionaje econmico. Esto se refiere al robo de secretos industriales, comerciales o de oficio. Crimen actualmente muy practicado, sobre todo por los chinos, naturalizados en otros pases y que
regresan a su pas, incentivados por el gobierno chino a establecer industrias propias y gracias a sus
conocimientos adquiridos en el extranjero.
9. Malversacin, desfalco peculado. Esto significa el hacer mal uso de dinero personal de bienes y
propiedades al cuidado de uno mismo.
10. Incumplimiento o violacin a las leyes del medio ambiente. Esto incluye la no observancia de las leyes
que protegen el medio ambiente.
11. Fraude financiero. Se refiere al fraude malversacin y desfalco que abarca instituciones aseguradas
o reglamentadas por el gobierno federal.
12. Fraude al Gobierno. Esto se refiere al fraude en contra de las agencias gubernamentales.
13. Fraude a la Salud. Es el reembolso falso de cuentas mdicas o por medicinas y cuentas fraudulentas
por pagar.
14. Robo de identidad. Es una versin extendida al fraude por robo de tarjetas de crdito en donde los
criminales roban o extraen con fines de lucro informacin personal en lugar de las tarjetas mismas.
Actualmente muy practicado y de sumo cuidado para la comunidad en general.
15. Informacin privilegiada mercantil. Incluye el uso de informacin confidencial para sacar ventaja a los
mercados de bolsas de valores o conocido como: insider-trading.
16. Fraude de seguros. El abuso de falsos reclamos o mentir para recibir mejores condiciones de pagos o
ventajas en cuanto a costos.
17. Comisin confidencial. Describe al usuario que paga algo secreto y que se devuelve con un servicio por el cual
el comprador pag, comnmente llamada mordida.
18. Fraude por correo. Esto describe una accin contra el servicio postal de los Estados Unidos de Amrica cuando fue vctima o bien utilizado como medio para cometer un crimen.
19. Lavado de dinero. Esto describe el proceso de convertir el dinero mal habido como legalmente bien
habido mediante un proceso denominado blanqueo o lavado.
20. Corrupcin pblica. Se refiere al ciudadano electo o al funcionario pblico que acepta o demanda
algo de valor a cambio de una decisin favorable a los intereses de quien aporta la ddiva.
21. Fraude de valores, obligaciones, ttulos en cartera. Es el manipuleo del mercado de valores, robar en
cuentas de valores, ttulos de seguridad y fraude va telgrafo etc.
22. Evasin fiscal. El mentir no hacer la declaracin del pago de impuestos obligatorios.
23. Fraude va telfono o tele-mercadeo. Cubre el fraude va telefnica.
24. Operaciones Off Shore. Como lo indica su nombre, inversiones dudosas en islas del Caribe parasos fiscales extranjeros.
25. Empresas de fachada o fantasmas sin domicilio postal real.
26. Importaciones y exportaciones ficticias para fines contables y deducibles. Sin embargo, existen redes
operativas del crimen organizado que permiten y elaboran documentacin para encubrir actividades
638

de contrabando de personas, mercancas, bienes y productos, as como armas o productos farmacuticos para elaborar posteriormente drogas y sicotrpicos. Certificados de origen as como facturas
alteradas durante el trayecto, efectuando traspaso en diversos puertos de altura antes de la llegada
a destino. Conocimientos de embarque reales elaborados segn la factura presentada y los destinos
mencionados en la misma, pero direcciones y nombre del destinatario final ficticios.
27. Lavado de archivos. Como lo indica su nombre, es limpiar todo registro que resulte perjudicial a la
empresa, a la transnacional y al corporativo.
28. Otros ms como: negligencia, conspiracin, confabulacin, asociacin delictiva, complicidad, encubrimiento/falsedad, enriquecimiento ilcito, abuso de poder con subalternos, chantaje y extorsin sexual,
robo o desfalco, abuso de confianza y corrupcin administrativa /venta de informacin vital24.
Podemos observar, la sofisticacin del crimen organizado o de cuello blanco que ha repercutido en el mbito globalizado y se extendi internamente ms de lo que puede significar
cada descripcin del delito arriba sealado, de hecho va ms all de lo concebido en un inicio
de esta investigacin, su cobertura en cuanto al uso y aplicacin del crimen en cada descripcin ya descrita, sin mencionar el trfico de drogas, nos indica el grado de perfeccin y mejora,
en las tcnicas de cometer diversos crmenes en perjuicio de la comunidad social y adems
violentar el Estado de Derecho.
Adquieren formas nuevas y ms violentas en sus procesos de administrar y, ampliar sus esferas
de influencia, desde las crceles como se presentaron los eventos en Brasil, (Sao Paulo y Rio de
Janeiro en el 2006)25, hasta el control en las calles, dificultando la vigencia del Estado de Derecho,
vulnerando e impidiendo un efectivo imperio de la ley y erosionando los sistemas polticos y de
las instituciones democrticas en diversos pases del mundo, sobre todo en Amrica Latina, frica
y el Sureste Asitico.
El hecho de proveer bienes y servicios tanto lcitos como ilcitos, pero de manera ilcita para una
sociedad en continua expansin demogrfica significa para el crimen organizado un medio opor24 Ver: http://www.interamercanusa.com, recursos humanos, seguridad corporativa, frente al reto del crimen ejecutivo y
de cuello blanco, United States InterAmerican Community Affairs, pg. 1 -7, 26/08/2010.
25 Ver II Informe del Secretario General de FLACSO, en www.scribd.com/doc/257055/El-crimen-organizado-internacional-amenaza-a-la-democracia, Francisco, Rojas Aravena, 2006, pg. 4 19/10/2010. Se habl del Primer Comando
de la Capital (PPC), organizacin liderada por presos gener una rebelin en las crceles brasileas, a fin de evitar
el traslado de lderes de la droga a encierros de alta seguridad, pero tienen como adherentes/seguidores a 140,000
miembros encarcelados, esto sin considerar a los familiares fuera de la crcel, para un total de 500,000 de individuos,
personas ligadas directamente a la organizacin PPC, nmero mayor al ejrcito brasileo en sus 3 ramas especializadas,
del ejrcito, de la armada y de la fuerza area. Aqu se demostraron tcticas de terrorismo que buscan intimidar a las autoridades estatales y federales, as como a la sociedad en general. Y ms recientemente, noviembre del 2010, en la limpieza
de las favelas en Rio de Janeiro a fin de presentar al mundo una ciudad digna de los prximos Juegos Olmpicos y del
Campeonato Mundial de Futbol.

639

tuno de desarrollo, evolucin y perfeccionamiento de sus actividades criminales y aprovechando el

advenimiento de la sociedad de la informacin, lo cual permite rebasar los controles gubernamentales. Establece lneas especiales, nicas de operaciones, y no slo del narcotrfico, sino manifestaciones
singulares que adopta, con un marco ms amplio capaz de abarcar las actividades ilcitas organizadas,
y su forma en que mutan sus actividades de manera continua. Las redes actuales de comunicacin
le permiten actuar de manera casi impune y le otorgan una flexibilidad particular de adaptacin a su
medio entorno, pero inexistente en los Estados y Gobiernos26.
El crimen organizado consiste en una confederacin de individuos criminales o grupos delictivos en un esfuerzo sistemtico y permanente, conjuntndose para satisfacer necesidades econmicas de manera ilegal, persiguiendo objetivos legtimos va los medios o el uso de mtodos
ilegtimos. Sus prcticas son poco ortodoxas, depredadoras, inclusive la intimidacin, la violencia
y la corrupcin son parte integral de su operatividad. Dichas tcticas pueden ser sofisticadas, sutiles, o crudas, evidentes y directas27.
El Instituto Mexicano de Estudios de la Criminalidad Organizada, A.C., nos dice que el crimen
organizado es un esfuerzo de monopolizacin de la fuerza ilegal frente al monopolio de la fuerza
legal que constituye el Estado. Los jefes del crimen organizado se inclinan por la ms primitiva y
brutal de las formas de apropiacin del excedente social: el vil despojo, frente al mecanismo de
enajenacin a travs del mercado, que caracteriza al capitalismo.
El proyecto de poder del crimen organizado, no pretende que sus promotores y beneficiarios
se interesen en poner a trabajar al Estado y a la economa formal para sus fines de acumulacin
de riqueza y poder, solamente pretende proteccin para sus actividades. Asimismo, los grupos
criminales mejor organizados invierten gran parte de los beneficios de sus actividades ilegales
en actividades lcitas, algunos abandonan la actividad delictiva, obtienen - respetabilidad - y se
integran plenamente a las lites polticas y econmicas28. Aqu es donde se interroga al lector,
Qu tanto puede la sociedad permitir este tipo de actividad sin que se tomen medidas contra-

26 Ibid. FLACSO, pg. 6, 19/10/2010

27 Jerry Iannacci, Ron, Morris, Access Device Fraud and Related Financial Crimes Ed. CRC Press, London, New York,
1999, pg. 50. Como habrn detectado, las diversas definiciones del crimen organizado implican una amplia y variada
interpretacin, pero se ha pretendido exponer de manera ms precisa cmo dicho crimen est asociado ntimamente al
crimen de cuello blanco en todos los sentidos y maneras de explicar tan confusa pero a la vez, extraordinaria diversidad
de versiones como de juicios y como se ligan a la vez a los polticos en estas actividades ilegales por la corrupcin que
todava permiten por su ineficacia, falta de capacitacin e inteligencia interpretativa por el simple hecho de no trabajar
en sus responsabilidades. Las consecuencias las estamos viviendo todos y los riesgos son por cuenta de la sociedad civil,
por la inseguridad que prevalece y la falta del bienestar de la sociedad y su seguridad interna.
28 Ver: Todo lo que debera saber sobre el crimen organizado en Mxico. Instituto Mexicano de Estudios de la Criminalidad Organizada, A.C., Ed. Ocano de Mxico, 1998, pg. 21.

640

rias para su control?, sobre todo cuando vemos que la ilegalidad del trfico de drogas, obtiene
ganancias a razn de 280 millones de dlares diarios29.
La corrupcin es un fenmeno desde la existencia de la humanidad por la razn de que sus races responden a consideraciones sociolgicas, econmicas y polticas y actualmente el poder y la
corrupcin van de la mano y se asocian y se considera al primero como un hecho regulado por la
jurisprudencia, Lord Acton seala que el poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe
absolutamente o como deca Montesquieu la constante demuestra que todos los hombres investidos de poder son capaces de abusar de l y de hacer su autoridad tanto como puedan30. Hacer
referencia al fenmeno de la corrupcin se ha vuelto un lugar comn en el quehacer cotidiano de
los mexicanos. El deterioro creciente de amplios sectores de la sociedad se puede interpretar, sin temor a equivocarnos, como una consecuencia no slo de Polticas macroeconmicas equivocadas
e inadecuadas (neoliberalismo) y conflictos de ndole socio- polticos, sino tambin el surgimiento
de un proceso nefasto como es la corrupcin y su prctica diaria.

29 Ver: Peridico Reforma, sec. Internacional, ao 17, nm. 6145, martes 19 de octubre, 2010, pg. 21, la ONU denuncia
la globalizacin del crimen organizado, a travs de la ONUDC citan la cifra que las organizaciones criminales facturan
ganancias por arriba de los US$119 mil millones anuales en todo el mundo. Tenemos otra cifra en cuanto al monto
indicado por una previa cita, pero aqu se hace mencin nicamente al trfico de drogas, sin considerar otras actividades
delincuenciales organizadas a nivel global ya mencionados, y cuyos trficos de Sur a Norte desde los pases Andinos
hacia Norteamrica y Europa, las ganancias son de US$72 mil millones cada ao. Por otro lado, el trfico que inicia en
Afganistn y termina en los picaderos del viejo continente y que genera utilidades de US$33 mil millones, es decir, haciendo cuentas matemticas significa una utilidad de US$280 millones diarios, US$12 millones cada hora y para finalizar,
200 mil dlares cada minuto. Cabe mencionar que en Mxico el mercado de las drogas al menudeo tiene un valor superior a los US$13 mil millones al ao, ver: Sigrid Arzt y Guillermo Vzquez del Mercado en: Violencia en Mxico: realidades y perspectivas, Ed. CIDE, revista ISTOR, Mxico, ao XI, nm. 42, otoo 2010, pg. 45. Datos ms actualizados
indican que la cifra ronda entre los US$19 mil y 29 mil millones anuales, ver peridico Reforma, sec. Nacional, pg.
14, del 1ro de noviembre 2010, segn el ex Coordinador de Planeacin, Desarrollo e Innovacin Institucional (COPLADE) de la Procuradura General de la Repblica, Sr. Sergio Ferragut, cifra que me parece ms cercana a la realidad.
Otro ejemplo del crimen organizado es la tala clandestina en el Sureste Asitico que genera utilidades de US$3.500
millones anuales sin considerar otra actividad de alta remuneracin como el trfico de productos clandestinos de frmacos- medicamentos en Asia y en frica con utilidad de US$1.600 millones, en tanto el crimen ciberntico, genera
conjuntamente con el robo de identidad y pornografa infantil ganancias de US$1.250 millones anuales. Cifras nada
despreciables, que atentan contra la gobernabilidad y el uso del derecho en cualquier Sistema Presidencial - Sistema
Parlamentario; Gobierno Centralizado Gobierno de Gabinete; Estatismo Unitario Estatismo Federal; Gobierno
Democrtico Gobierno Dictatorial, ver la obra del Dr. Juan Carlos Velzquez Elizarrars, La Poltica Comparada ante
las Grandes Pugnas Modlicas, crisis y transformacin de los sistemas polticos modernos, Ed. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Facultad. de Ciencias Polticas y Sociales, Mxico 2010, pgs. 31 a la 191, de cmo se ejercen los poderes y como
se podran hacer las reformas tan necesarias para combatir este flagelo que nos ocupa, de no hacerlo, todo sistema conocido actualmente de gobierno sufrir las consecuencias de su inefectividad legislativa, por corrupcin de sus poderes
legislativos y judiciales, instituciones que han sido penetradas por el crimen de cuello blanco, por los intereses que
representan al ms alto nivel de gobierno, y la impunidad que reina en Mxico.
30 Susana Jacqueline, Jaramillo, op.cit. pg. 13. .

641

Otro elemento importante es la falta de jurisprudencia adecuada, modernizada y que castigue

severamente este delito de cuello blanco que causa estragos en la industria, en las finanzas y en las
economas. Pero existe la impunidad como elemento desestabilizador, por las bajas penas que se
aplican, pues el monto de lo estafado no es un elemento que la aumente, tampoco van a la crcel
en muchos de los casos, por ser personas educadas, y con honorabilidad, con diversos contactos
polticos de alto nivel, porque las investigaciones jurdicas son complejas y lentas y las posibilidades de defensa de estos delincuentes son muy altas. Si bien, hoy existe ms conciencia de que las
conductas son altamente lesivas, generando mayor presin para que se castiguen, las sanciones
son muy bajas y rara vez llegan a pisar la crcel.
Y como no existen antecedentes penales del delincuente de cuello blanco, se llega a los arreglos
extra-judiciales, salidas alternativas, como acuerdos de reparacin de daos entre el culpable y la
vctima, que convierten en dinero o en la suspensin del proceso penal. Los vacos legales del anticuado sistema jurdico, ofrecen otro elemento que permite la impunidad, la escasa experiencia
legal procesal, la colusin entre el poder poltico y la banca, bajo la premisa de que el acusado es
la base del crecimiento econmico y que la menor reglamentacin posible de las empresas est
ligada al mayor xito econmico de las mismas.
Se trata de una lnea muy delgada entre lo que es justo, necesario y legal y, lo permitido dentro
de las leyes, pero sin entrar mucho en los detalles finos de la administracin y su procedimiento
ilegal, de aqu se desprenden las posibilidades de que personas sin escrpulos se aprovechan de
estos vacos. El bien de unos cuantos en perjuicio de muchos.
Otros actores ligados a la actividad profesional ejercen acciones ilegales tales como el suministro de drogas o prescripciones, sin contar los abortos practicados, lo mismo ocurre con
los abogados y su asesoramiento o bien los contadores pblicos y privados en la ejecucin de
acciones delictivas.
Igualmente se pueden considerar ciertos especialistas en reparaciones de electrodomsticos o de automviles, a los constructores de viviendas, las prcticas desleales de ciertos
comerciantes y desde luego la corrupcin de los funcionarios pblicos31. Todo ello lleva
31 Ramiro, Anzit, los delitos de cuello blanco- y los delitos de cuello azul- en http://www.somecrimnl.es.tl/ramiroanzit--k1-Argentina-k2-,htm pg. 2, 26/08/2010. El autor nos menciona que Edwin Sutherland, socilogo, en su momento defini el delito de cuello azul como estos profesionistas arriba mencionados, considerando que al fin y al cabo
son actividades profesionales mercantiles en las que se realizan actos criminales o ilcitos, y desde un punto de vista
criminolgico, la delincuencia econmica se define como las infracciones lesivas del orden econmico cometidas por
personas pertenecientes a estratos altos en el ejercicio de su actividad profesional. La importancia social de esta delincuencia se hace sentir por la cuanta de los daos ocasionados y por el reclutamiento que se efecta entre los miembros
de la alta sociedad. Desde luego el poder poltico y econmico que ejerce el delincuente de cuello blanco, logra que
otras personas en su momento subalternos ejecuten sean los autores materiales del hecho ilcito, lo que dificulta a su

642

a la puesta en marcha de delitos ocupacionales y que se integran dentro de la criminalidad

econmica, aunque signifique tambin la adulteracin de alimentos y bebidas como actividad complementaria y en perjuicio de la salud pblica, sin mencionar los delitos aduaneros,
fiscales y monetarios.
Persisten muchas reas de marginacin, miseria, hacinamiento, pobreza, las cuales histricamente han necesitado del apoyo gubernamental para poder vivir en condiciones humanas. Este apoyo
se traduce en los servicios sociales como educacin, salud, vivienda, alimentacin, agua y seguridad humana en busca del bienestar general humano. En los momentos actuales, tenemos an una
mala distribucin de la riqueza y sigue aumentando la brecha entre los afectados por la miseria y
los ricos, as como un incremento en el costo de la vida, lo que incide definitivamente en el grado
de delincuencia e inseguridad en Mxico y en el mundo. Algunos autores ya mencionados en este
trabajo, coinciden en sealar que son causales en el aumento de la criminalidad, la desintegracin
de la familia, la ausencia de los valores ticos y morales (falta de educacin e informacin), la mala
distribucin de la riqueza, el desempleo, subempleo y el aumento de la poblacin contribuyen
en gran medida y a todos los niveles, a que el crimen de cuello blanco incremente su influencia
y extienda su participacin, por lo que lgicamente los delincuentes ms hbiles e inteligentes,
los que estn integrados en el crimen organizado, tienen menos probabilidades de ser detenidos,
procesados y convictos de sus actos ilcitos32.
El peridico Reforma nos da a conocer otra forma de corrupcin refirindose a las condiciones
en que viven los reos comunes y los presos federales integrantes de bandas del crimen organizado
as como su lucha por el control de los cerezos estatales y federales33. Cuna de la delincuencia son
las crceles que, por su sobrepoblacin, incitan a las rias, motines y asesinatos, ocurrencias prcticamente semanales, algunos sucesos son del conocimiento pblico, otros no por razones an
desconocidas de las autoridades estatales y federales. Sin embargo, el pblico va internet se entera
de los acontecimientos eventualmente.
Pero la infiltracin del crimen organizado en la administracin penitenciaria ha permitido la
corrupcin de los guardias y de sus directivos hasta el punto en permitir la salida nocturna de los
presos del orden federal a cometer masacres en diversos estados del pas. Cuando hay operativos
y decomisos de drogas importantes las represalias no se dejan esperar, asesinatos de los integrantes
vez, la identificacin del autor real de quien orden el ilcito, lo que le permite aprovecharse de la credulidad o ignorancia de la vctima al colocarse dentro de su esfera de gran influencia en la sociedad, una confianza y una respetabilidad
desmesurada que le abre puertas a datos y lugares que a otros se les negara por su baja posicin social. Una manera de
operar sin igual, pero altamente perjudicial a los intereses de la sociedad, el caso de Bernard Madoff para citar uno.
32 Ver Omar O., Lpez S., los delitos de cuello blanco y la mala distribucin de la riqueza, en http://www.pa-digital.com.
pa/periodico/edicin-anterior/opinion-interna.php?story_id=71 del 26/11/2008, 29/08/2010.
33 Ver Reforma, Ao 17, nm. 6152, sec. Nacional, del 26/10/2010, pgina 8

643

de los cuerpos de seguridad estatal, municipal y polica federal, inclusive hasta el ejrcito y la marina, sufren las consecuencias en su persona o de familiares o de centros de rehabilitacin que son
objeto de ataques brutales y mortferos en nmeros de abatidos34.
El mismo socilogo E. Sutherland hace la relacin y la conexin entre el crimen organizado
y los poderes pblicos corruptos son muy extendidas, tanto en los medios policiales como en la
magistratura y la administracin estatal como federal. De la noche a la maana surgen y vemos enriquecimientos ilcitos que muchas veces ni siguiera son investigados, ni procesados debidamente
por la falta de una denuncia de existir esta denuncia, son olvidados y transcurren aos antes de
emitir el juzgado una sentencia y otros infelizmente quedan impunes ante la justicia35.
34 Ver: peridico Reforma, Ao 17, nm. 6152, sec. Nacional, pg. 10, del martes 26 de octubre, 2010. Se decomisaron
134 toneladas de mariguana en Tijuana, BCN., el pasado 18 de octubre y la represalia signific la muerte de 13 internos
en un centro de rehabilitacin el domingo 24/10/2010. El 30 de enero pasado, 16 jvenes son asesinados en una fiesta.
Sucesos que se ha repetido en diversas ocasiones en los ltimos 2 aos, con nmeros similares de muertes en diversos
estados del norte de la repblica mexicana en los centros de rehabilitacin respectivos en auto-lavados, siendo el
vnculo el crimen organizado y la operatividad de los crteles de la droga y el control de los puntos fronterizos para el
paso de la droga a los Estados Unidos. En la pg. 11, el conocido comentarista Miguel ngel Granados Chapa, en Plaza
Pblica, indica que en Cd. Jurez, Chihuahua, ya van 2,421 asesinatos sin que la autoridad estatal municipal, ni la
polica federal (5 mil elementos) ni el ejrcito (3 batallones) pongan fin a los hechos sangrientos. El Alcalde saliente Sr.
Reyes Ferriz hizo un recuento de su trienio en esta materia: 7 mil muertos, entre ellos 190 policas, 10 mil hurfanos,
250 mil juarenses emigraron a causa de la violencia, cerraron 10 mil negocios, se perdieron 130 mil empleos; hay 25 mil
viviendas abandonadas y 80 mil adictos, habiendo dejado el puesto el pasado 10 de octubre, 2010. Muy triste imagen
dan el gobierno estatal y federal por la falta de coordinacin, de cooperacin entre las fuerzas estatales y municipales por
rivalidad poltica y, ahora recriminacin por el reciente secuestro del hermano, Sr. Mario Gonzlez R., de la ex procuradora de justicia del Estado Sra. Patricia Gonzlez Rodrguez y su complicidad con el crimen organizado al recibir pagos
que su hermano recolectaba. Se denuncia la complicidad de las policas municipales y federales con los narcotraficantes
para el trasiego de la droga a los Estados Unidos y las cantidades de efectivo pagadas semanalmente a diversos funcionarios locales, estatales y federales as como de la justicia y procuracin o de haber otorgado libertad a 9,500 delincuentes
criminales detenidos en flagrancia y en 48 horas quedaban libres. Es slo el inicio de un proceso de dimes y diretes hasta
que la justicia de proceso legal a una o ms denuncias reales y efectivas con rdenes de aprehensin, sin la desaparicin
de testigos, lo que puede dar lugar al Derecho y Estado de la Ley que la sociedad demanda inmediatamente. Se habla ya
de establecer un estado de sitio o estado de excepcin (al estilo chileno en la poca de Pinochet) en ese lugar y en otras
ciudades fronterizas Tijuana, BCN., Reynosa y Matamoros en Tamaulipas. El propio Secretario de la Defensa Nacional
de Mxico lo propuso en el 2009, pero por razones de ndole poltico-jurdicas, no se llev a cabo la accin, siendo el
argumento que los derechos humanos seran ignorados por los militares.
35 El caso de Gerardo de Prevoisin, ex director de Aeromxico lleva 15 aos de procesado por un fraude de US$72 millones y las autoridades judiciales an no logran una condena definitiva en su contra. Son ya 4 sexenios de gobierno federal
sin tener una sentencia firme de primera instancia en su contra. Y no es la excepcin: Carlos Cabal Peniche fue absuelto
en el 2007 de un fraude fiscal de 173 millones de pesos mexicanos de una acusacin que data de 1994, sin embargo, su
exilio posterior en Australia revivi una vinculacin financiera con un prncipe saud que invirti en Mxico US$5 mil
millones y solamente se mencionaron pblicamente 500 millones, la investigacin sigue su curso a paso muy lento, sin
determinacin judicial por el enorme monto mencionado, donde qued dicha diferencia tan significativa, y el acusado?, no se sabe a ciencia cierta su ubicacin actual. Jorge Lankenau cumpli una dcada sin tener una sola sentencia
de primera instancia, a pesar de tener tres procesos penales abiertos. Todos estos criminales gozan de impunidad o
simplemente las autoridades se vendieron al mejor postor del momento. Ver: El Maana Nacional, lunes 03/12/2007

644

Cmo el sector financiero daa a la economa real

Cul es la funcin exacta del sector financiero en nuestra sociedad?, simplemente se trata de
otorgar capital y ayuda eficientemente a la economa real para su desarrollo. El sector financiero es
una herramienta til cuando es bien empleada. Sin embargo tenemos cinco errores graves y fatales
en la actual estructura del sector financiero que han creado un monstruo que drena a la economa
real, promueve el fraude y la corrupcin, amenaza la democracia y causa crisis concurrentes e
intensas36. El incremento en tamao del sector financiero, aunque no estuviera en crisis, se volvi en un intermediario, que debera ser pequeo y continuar sirviendo de acuerdo a su funcin
primordial, como fue diseado en un principio, con la misin de otorgar capital. Actualmente, es
un parsito necesario, enorme, ms grande de lo requerido que empequeece a la economa real
a la que se supone debe servir. Hace 40 aos, sus utilidades contables eran de 2%, actualmente son
del 40%. La medida mnima de cunto dao ha causado este abotagado, exageradamente sobre
compensado sector financiero a la economa real, es este incremento masivo en la participacin
del ingreso total nacional, desperdiciado a travs del parsito sector financiero37.

El autor cita a James Galbraith quien menciona que el sector financiero funciona como los dientes caninos que el Estado depredador usa para rasgar o dividir a la nacin38. Aparte de trasegar los
capitales en su propio beneficio, el sector financiero coloca inapropiadamente el capital restante de
manera que daa a la economa real a fin de recompensar a los ya muy ricos ejecutivos de lite de
cuello blanco que siguen daando a la nacin. Los hechos son alarmantes:
1. La re-adquisicin corporativa de acciones burstiles y el otorgamiento de altos dividendos o acciones a los ejecutivos han excedido al encontrar nuevocapital de trabajo que se busca en los mercados
burstiles para invertir. Esto a su vez significa que los mercados de capital han descapitalizado a la
economa real. Muy frecuentemente, lo hacen con el objetivo de enriquecer an ms a los corruptos
en http://www.elmanana.com.mx/notas.asp?id=29380, 26/08/2010. Otros ms mencionados son Eduardo Mariscal
Barrios, ex presidente del Grupo Financiero Havre; el ex banquero ngel Isidoro Rodrguez, El Divino, ex presidente
de Asemex-Banpas; el ex gobernador de Quintana Roo, Mario Villanueva, actualmente preso en los Estados Unidos,
extraditado recientemente, tard 6 aos en ser sentenciado en uno de los casos ms amplios de narcotrfico. Incluso
el caso del capo Joaqun El Chapo Guzmn en 1993, es detenido en la frontera con Guatemala y 4 aos despus fue
condenado a 7 aos y 9 meses de crcel, por cohecho y asociacin delictuosa, pero su fuga del Penal de Puente Grande
en el 2001, permiti ver como las autoridades penitenciarias favorecen en ciertos casos, la fuga controlada y autorizada
de este capo, que actualmente goza de libertad y, que est al frente de una de las organizaciones del crimen organizado
ms controversiales en la lucha contra el trfico de drogas, el trasiego de la droga en la frontera y se especula, sirve para
combatir a sus rivales con la venia de las autoridades federales.
36 William K. Black, how the servant became a predator: finances five fatal flaws, en http://www.huffingtonpost.com/
william-k-black/how-the-servant-became-..., 12/10/2009, pg. 1, 18/09/2010
37 Ibid, pg. 1
38 Ibid, pg. 1, el autor William K. Black, hace referencia a: James, Galbraith, The Predator State, en http://books.simonandschuster.com/Predator-State/James-Galbraith/9781416566830, 18/09/2010.

645

directivos corporativos y ejecutivos por la venta de informacin privilegiada (insider-trading) a travs

del fraude contable o con opciones de compra de acciones fechadas con anterioridad.
2. Recientemente se ha publicado en los medios de informacin masiva la falta de existencia, a gran
escala, de tcnicos o de empleados especializados por sus conocimientos profundos en: matemticas, ingeniera o cientficos en general, elementos clave que escogen principalmente su desempeo
en las finanzas en lugar de la economa real, debido a la alta remuneracin, compensacin e incentivos ejecutivos generosos. Estos individuos trabajan de manera intensa en cmo disear nuevos
modelos financieros como los que fueron importantes contribuyentes a la actual crisis financiera y
econmica. En lugar de utilizarlos en el trabajo de la investigacin y desarrollo para la economa
real, se asimilan en las actividades del sector financiero en donde sus perversos incentivos siguen
daando an ms y ahora, a ambos sectores de la economa real y financiera.
3. Otro procedimiento relacionado con la fijacin del sector financiero en producir ms rditos contables
as como mayores utilidades, obliga a la industria manufacturera y la de servicios a exportar sus
plazas de trabajo al extranjero, inclusive llegan a denegar crditos a las corporaciones que tienen
sindicatos por el riesgo que implican las huelgas o paros laborales. Por otra parte, incentivan a los corporativos y consejos de administracin a buscar los parasos fiscales para evadir el pago de impuestos
estatales y federales incurriendo en evasin fiscal, delito muy castigado en la actualidad en casi todos
los pases, afectando en su momento, las finanzas de cualquier pas globalizado.
4. Un ejemplo es la indebida colocacin de capital al crear burbujas financieras, recurrentes, en lugar de
enviarlo a donde su uso sera til a la economa real, el capital es dirigido a las inversiones que crean
a su vez los grandes xitos fraudulentos contables, es decir, fraudes controlados que son entidades
aparentemente legtimas usadas por los personajes que los controlan como armas de fraude, preferida
en el fraude contable. Este tipo de operaciones son muy atractivas a los inversionistas y prestamistas,
ya que garantizan una ganancia inmediata y son el resultado de un crecimiento ptimo como otros
esquemas de fraude en pirmide Ponzi Scheme39, haciendo prstamos a solicitantes, con la salvedad de nunca poder pagarles el prstamo una vez que la burbuja estall, as mismo, emprender esquemas de apalancamiento de alto riesgo a plazos determinados con altos ndices de costo porcentual
crediticio. Aqu es donde se dio inicio a la crisis financiera del 2008, sin contar la crisis hipotecaria del
2007 en los EEUU, y que actualmente vive el mundo hasta una fecha todava indeterminada tanto
por el FMI, el Banco Mundial y los diversos Ministros de Economa del Grupo de los 20 reunidos
en su cumbre de Corea del Sur (octubre del 2010). Todo ello, nos lleva a que los capitales financieros
son dirigidos a otros destinos poco claros en sus objetivos y obscuros en sus propsitos legales, slo
para obtener altos rendimientos y ganancias ilegtimas, desviando recursos necesarios para empresas
y emprendedores que podran mejorar la economa real, como reducir los rendimientos a corto plazo
39 El esquema Ponzi fue aplicado con mucho xito por un Sr. Bernard Madoff de Nueva York, quien recientemente defraud con US$50 mil millones, datos ms recientes colocan la cantidad en US$65 mil millones, a sus conocidos e
inversionistas de la comunidad juda y del mundo durante aos y, en el 2009 tuvo el juicio ms rpido en la historia
de la jurisprudencia americana de cuello blanco con un veredicto de 150 aos de crcel, sin dar lugar a la apelacin de
sentencia. Op.cit., William K. Black, pg. 2

646

a travs del financiamiento extensivo de la investigacin y el desarrollo que producen a su vez, bienes
y servicios durables de mayor sustentabilidad.
5. El desvo de capitales al asegurar gigantescos subsidios gubernamentales para las empresas financieras, particularmente aquellas que ostentan gran poder poltico que, de otra manera provocaran una
bancarrota fraudulenta en virtud de su incompetencia y mal manejo administrativo.
6. Consideramos que la actual crisis financiera es slo una parte de una larga lista de crisis que se han
acumulado a lo largo de aos de prcticas indebidas tanto en los Estados Unidos como en otros pases
industrializados por culpa del sector financiero. Cuando no es supervisado y controlado eficazmente,
el sector financiero provoca burbujas hiper-infladas que causan a su vez crisis econmicas mundiales,
como sucedi en Japn desde 1992 a la fecha con la burbuja especulativa inmobiliaria y la burbuja
burstil; los actuales ajustes presupuestales de Grecia40, Espaa, Francia, Italia, Irlanda e Islandia. La
ausencia de la asistencia masiva o rescates de los gobiernos a sus sectores financieros hubiera causado
la ms grande catstrofe jams vista y prdidas incalculables econmicas a nivel global. El sector
financiero ha incrementado su inestabilidad desde el inicio de la crisis y en la actualidad persiste an
y lo ms interesante, sus miembros usaron su poder poltico y las suficientes artimaas para convencer
a la Cmara Baja del Congreso americano para cambiar las reglas del juego contables a fin de
esconder sus prdidas masivas.
7. Las actividades predatorias del sector financiero no tienen lmite y son tan extraordinarias que actualmente empujan a ms del uno por ciento de la distribucin del ingreso nacional, llevando ms all
el incremento del ingreso desigual del grotesco sistema financiero. La combinacin de sus actividades
predatorias, tomando el liderazgo en comprometer, ayudar instigar, incitar e inducir al fraude contable siendo el resultante los siguientes ilcitos: A) Corromper las lites financieras y profesionales41.
40 Hasta el grado de declararse insolvente en el pago sus compromisos crediticios internacionales y en su deuda soberana, Grecia tuvo que demostrar y negociar legislativamente una capacidad de un severo ajuste interno presupuestal
hasta el ao 2017, bajo estricto control de la Comisin Econmica Europea y a un alto costo poltico y social de prdida de confianza en sus instituciones. Espaa se vio obligada a emprender un camino similar de ajustes internos en
sus gastos gubernamentales y la aplicacin de nuevos impuestos para hacer frente a la crisis de posible insolvencia de
pagos contrados a nivel internacional sin querer reconocer oficialmente su problemtica de pagos. Los dems pases
mencionados estn muy cerca de provocar situaciones similares a los dos anteriores con excepcin de Islandia que ya
padece y sufre las consecuencias restrictivas en su desarrollo econmico-social, con un futuro no muy prometedor. En
este ltimo pas, hubo escndalos de corrupcin en los bienes inmobiliarios as como de malos manejos bancarios, de
polticos y ejecutivos de alto rango ligados al sistema burstil local.
41 Ver: Peridico Reforma, Ao 17, nm. 6153, sec. Nacional, pg. 5, 27/10/2010, se da la noticia que Mxico empeora
su posicin en cuanto al ndice de Percepcin de la Corrupcin 2010, al caer 9 lugares adicionales hasta la posicin
98 con 3.1 puntos de una lista de 178 pases, publicado por la ONG Transparencia Internacional en Berln, Alemania.
Otros ejemplos Dinamarca 9.3 puntos junto con Nueva Zelanda y Singapur 1 lugar; Chile 7.2 puntos 21er lugar; Estados Unidos 7.1 puntos, 22 lugar; Uruguay 6.9 puntos 24 lugar; Mxico est debajo de Puerto Rico (33), Costa Rica
(41), Rep. Dominicana (44), Ruanda (66), Italia (67), Brasil y Cuba ambos con el lugar (69), Panam, El Salvador,
Trinidad y Tobago todos con el (73), Colombia y Per (78) y Jamaica y Guatemala con el (91). Encuesta efectuada
entre los industriales, expertos y empresarios de Mxico y reflejan la percepcin de prcticas corruptas tanto del sector
pblico como en la iniciativa privada, en adjudicaciones de contratos o imparticin de justicia.

647

B) Crear la nueva dinmica llamada de Gresham42. C) Los ejecutivos y directivos se vuelven ms

ambiciosos, son hroes de la prensa y admirados por sus decisiones de alto riesgo, y aquellos que
reciben sus contribuciones en especie para causas polticas como de obras de caridad los veneran. Los
presidentes de los Consejos de Administracin se volvieron tan poderosos e implacables que significan
un riesgo crtico al bienestar del sector financiero, a la economa real y al sistema democrtico, una
amenaza real al mundo globalizado. Su vanidad no tiene lmites, son los ms inteligentes, los que trabajan de ms, son ms atrevidos y creativos que el resto de los ejecutivos y se valieron de la prensa y de
sus departamentos de relaciones pblicas, para exaltar sus proezas financieras y logros extraordinarios de utilidades, de cmo subieron a la cspide en los puestos directivos de las empresas financieras a
travs de su brillante actuacin y las ganas de tomar riesgos, eran excepcionales, nicos en su posicin
de obtener logros y resultados positivos para manipular el mtodo de generar ms utilidades cuando
el mercado est bajo por los tipos de inters menor y que sus mrgenes decrecan.
Se trataba de una prdida de negocios en ingresos y nmero de operaciones por lo
que deciden dar prstamos ms arriesgados (sub-prime) a tasas de inters ms altas y mal
intencionadas, deshonestas inclusive al discriminar a los afroamericanos y latinos con tasas desproporcionadas pero inexistentes. Prevaleca en el mercado un boom inmobiliario
otorgando hipotecas superiores al valor de la casa, total, en poco tiempo las casas iban a
valer ms. Era tal la situacin de demanda, la economa iba muy bien y permita a la gente
encontrar trabajos, incluso eventuales, con lo que pagar las cuotas no era un problema.
Pero la deuda personal se incrementaba a pasos agigantados hasta que lleg el momento en que
fue imposible pagar cualquier hipoteca, crdito automotriz tarjeta de crdito. Los bancos recurren a los mercados internacionales, inclusive cajas de ahorro extranjeras y otras instituciones bancarias para continuar financiando sus crditos hipotecarios por conducto de artimaas contables,
creando filiales de los mismos bancos y emiten ttulos hipotecarios, vendiendo paquetes de hipotecas de manera espectacular. A su vez, aprovechan para limpiar sus balances contables para evitar
ciertas restricciones interbancarias, es as como se da a la perfeccin el crimen de cuello blanco.
El utilizar conductos que se financian con crditos de otros bancos y para vender sus participaciones, diversifican el riesgo de sus ttulos para, a su vez conseguir mejor clasificacin inter-bancaria y poder estructurar sus carteras de manera tal, que sus ganancias e utilidades seran mayores.
42 Op.cit, W. K. Black, pg. 2, se trata de un sistema en donde el dinero mal habido saca de la jugada al bueno, cuando ocurre esta dinmica, los honrados profesionistas son aislados y forzados a salir para dar paso y dejar operar a los tramposos,
embusteros y criminales de cuello blanco, que prosperen libremente. Los famosos bonos de fin de ao, los paracadas
dorados son tan grandes y masivos, tan lejos de los objetivos sanos y segn los rendimientos individuales ya perversos,
que en s provoca a su vez otro dinamismo malsano, dando lugar a un amplio espectro de operaciones fraudulentas contables y fiscales, as como otras actividades ilcitas y difciles de detectar. Pero se ven arrastradas en este esquema, tanto
las empresas sanas de la economa real como los emporios financieros a cometer an ms actos ilcitos y ms fraudes
contables. La rueda de la fortuna del crimen de cuello blanco.

648

Tomaron y asumieron los riesgos, pero nunca las responsabilidades de sus actos ilcitos y criminales ni las consecuencias al pblico inversionista, creando incertidumbre y pnico en los mercados
burstiles mundiales, hasta hacer fracasar el mundo financieramente y casi lo logran, si no fuera por
los rescates gubernamentales de los EE UU y del Reino Unido de Irlanda del Norte (sept/oct del
2008) y la contribucin del pblico pagador de impuestos43.
El poder que ostentan los CEOs44 les permite manejar a su antojo, gracias a su habilidad dentro
del sector financiero, bloquear cualquier reforma bien intencionada pero que afecte sus intereses a
travs del cabildeo o sus contribuciones a las campaas polticas a sus obras de caridad ms importantes del momento. Este excesivo poder fue uno de los elementos ms destacados que contribuyeron a la actual crisis. Se demostr su capacidad de llevar al mundo hasta el borde del abismo,
al corromper tambin a casi todos los sectores crticos de la sociedad americana tanto pblicos
como econmicos. La falta de efectividad en las leyes y reglamentaciones federales y estatales, tuvieron su participacin en el desarrollo de la crisis, la inexistente supervisin de la Reserva Federal
y de la Comisin de Cambios y Valores de los Estados Unidos, contribuyeron asimismo al mal
desenlace de la crisis.
La progresiva corrupcin de la industria financiera y su poder persuasivo se combinaron para
producir el crimen perfecto de cuello blanco. Tuvieron xito al cabildear a los polticos que se
43 La cifra del rescate de la Reserva Federal de EEUU fue de US$700 mil millones en el 2008, y el Reino Unido con
400 mil millones de libras esterlinas adicionales, todo ello para comprar la mala deuda de Wall Street y en la City of
London, a cambio de una participacin en los bancos, para evitar una catstrofe financiera y econmica mundial sin
precedente en la historia. Fue un cmulo de factores que intervinieron causantes de la crisis econmico-financiera, a
partir de agosto del 2007, entre ellos los altos precios de las materias primas, la sobrevaloracin del producto, una crisis
alimentaria mundial, una elevada inflacin mundial, la amenaza de una recesin global por al alto precio del barril de
petrleo, una crisis de estancamiento crediticio, hipotecaria sub-prime con crditos NINJA (No Income, No Job,
No Assets, clientes de alto riesgo, sin ingresos, trabajo y activos) para cobrarles ms intereses por l riesgo y, la falta de
confianza en los mercados burstiles. Todo ello derivado de la manipulacin burstil e intermediarios especialmente
creados en la compra y venta de los papeles llamados derivados, papeles ficticios, respaldados por informacin falsa
contable, con el objeto de incrementar o mantener ficticiamente el valor de las acciones en la Bolsa, irregularidades
creadas por los genios de cuello blanco de Wall Street, a fin de acercar inversionistas incautos instituciones establecidas que dispusieran de sus fondos y liquidez en empresas inexistentes especulativas en bienes races, hipotecarias
inmobiliarias de alto riesgo (Freddie Mac y Fannie Mae), empresas de seguros inestables y en riesgo (AIG), bancos
especulativos y que fueron absorbidos por las grandes financieras y grupos bancarios como J.P. Morgan Chase, Bank
of Amrica quien adquiri a mitad de precio el valor de la corredura Merrill Lynch, Goldman Sachs, Morgan Stanley
y Citigroup. Los sacrificados fueron los bancos de inversin Lehman Brothers y Bear Stearns entre otros muchos ms
regionales, familiares y estatales, as como extranjeros en Islandia y Reino Unido. Otro efecto negativo, pero importante
a la industria general, son el rescate para la industria automotriz y derivados, de GM y Chrysler.
44 CEO = Chief Executive Officer (Presidente del Consejo de Administracin, Presidente Ejecutivo / Director General
Ejecutivo); CFO = Chief Finantial Officer (Director Ejecutivo Financiero) y COO = Chief Operating Officer (Director Ejecutivo Operativo). Son la clasificacin ms alta de un ejecutivo dentro de una empresa y su corporativismo, de
hecho son los jerarcas de las empresas y generalmente presiden los Consejos de Administracin de las compaas y slo
tienen que rendir cuentas a los inversionistas

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vieron comprometidos ante dicho poder, al aceptar el pago de viajes al extranjero y sus estancias,
rodeados de lujos y atenciones personales, favores y arreglos derivados de otros compromisos polticos como econmicos y presiones directas de los sindicatos para intervenir a su favor en la legislatura ya fuera obstruyendo o autorizando leyes modificadas y convenientes a los intereses de los
grandes capitales o sociedades de inversin, todo con el fin de crear una situacin de ganar ganar,
sin consideraciones a los perdedores internos como externos de las correduras, actos difciles de
perseguir y juzgar en los tribunales por lo elusivo que son y la defensa del inculpado permita recibir sentencias leves en comparacin a otros delitos graves del momento. Actualmente, todo esto
ha cambiado y las sentencias son graves y largas por la indignacin del pblico, y cuando el sistema
federal aboli la libertad condicional y los juzgados se modificaron por las directrices de sentencia
en diversas ocasiones para aumentar las condenas de los delitos de cuello blanco45.
A pesar de que muchos de los hechos delictivos conocidos como delitos de cuello blanco y
estn tipificados en el Cdigo Penal mexicano, este tipo de delincuentes siguen gozando de total
impunidad por el alto grado de complicidad y corrupcin de que se valen, son ms onerosos para
la sociedad que los delitos cometidos por la delincuencia comn organizada, debido a que es una
inseguridad que le cuesta ms al pas, ya que las personas, instituciones y empresas tienen que
dedicar ms recursos a prevenir, proteger y defender su patrimonio. Se desarrolla con estrategias
extraordinarias de rentabilidad, busca obtener el mayor beneficio con el menor riesgo posible y
se escudan con terceros y hacen que su exposicin al riesgo sea menor, realizan re-ingeniera a sus
procesos, son grupos especializados que obtienen una rentabilidad muy alta46.
Lo ms grave es que en la mayora de los casos, los delitos de cuello blanco no son denunciados ante las autoridades judiciales competentes, por la falta de confianza a la autoridad o porque se piensa que los trmites son largos y difciles o porque se prefiere llegar a negociaciones
con el delincuente para recuperar parte del dinero o de las propiedades robadas. Un ejemplo
sera el despojo de inmuebles o robo de terrenos, delito tipificado en el Cdigo Penal y que
cometen las bandas de cuello blanco mediante la falsificacin de escrituras, juicios fraudulentos
o de plano mediante la expropiacin ilcita de terrenos, alteracin de documentos, a travs de
la posesin violenta o la ocupacin furtiva o empleando amenazas o engaos. En este tipo de
delitos patrimoniales, los criminales de cuello blanco llegan al grado de poner en marcha el
engranaje de la cadena de corrupcin del sector pblico, que va desde corromper a autoridades
y personal del registro de la propiedad, y de notaras (de reciente creacin por designacin estatal) como sucedi en el Estado de Mxico, agencias ministeriales, direcciones de catastro y desarrollo urbano, hasta funcionarios de procuracin de justicia y jueces de los tribunales civiles y
45 Carrie, Johnson y Brooke A. Masters, ladrones de cuello blanco en peligro, ver: http://mqh.blogia.com/2006/092703/
ladrones-cuello-blanco-en-peligro,php, The Wahington Post, traduccin por MQH, del 25/09/2006, 13/09/2010.
46 Ver: http://www.asis.org.mx/desayunos-anteriores/02/03/2010, exposicin de Enrique Iturbe, Delito de Cuello
Blanco, reunin mensual de Asis Captulo Mxico A.C., 29/08/2010

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penales. Los detonadores de dicho engranaje son, sin duda alguna, los grandes desarrolladores
inmobiliarios, los fraccionadores y los constructores47.
Conclusiones

Ninguna nacin est exenta de la corrupcin, del crimen organizado, del lavado de dinero,
del crimen de cuello blanco y sus efectos econmicos y sociales y, consecuentemente del dao
que causan estos elementos nocivos para la sociedad. Hemos visto las sumas estratosfricas de
utilidades, imposibles de ser ignoradas por ms tiempo si un gobierno sano o gobiernos e instituciones inteligentes, de alto valor tico y moral, puedan hacer frente a tal amenaza global a pesar
de que la naturaleza humana es obscura.
La variedad en los tipos de corrupcin, en los actos ilcitos que varan de pas en pas, la trata de
personas, el trfico de armas, algunos criminales especializados tienen inclusive proteccin al ms
alto nivel de gobierno, constituyen los elementos que afectan a cientos de millones de personas,
tanto as que el dao que produce cuantitativamente un delito econmico se multiplica por mil.
Muchas entidades pblicas, bancos, organizaciones, empresas comerciales, las entidades financieras y correduras, se ven involucradas en escndalos por fraude y malos manejos financieros, la
reputacin y la credibilidad se ven severamente afectados, incluso obligadas a pagar grandes sumas
por restitucin de daos y perjuicios y hasta el cierre definitivo.
Podemos decir que debe existir una responsabilidad individual, todo empleado o ejecutivo,
debe responder por sus acciones, incluso cuando se cumplen rdenes superiores, debe tener su
propio criterio y analizar cuando una orden puede ser para cometer un ilcito en contra de los
intereses de su propia empresa o de los grupos de inters, en estos casos no aplica la obediencia
debida como atenuante para justificar un delito.
La responsabilidad compartida es cuando existe un delito al interior de una entidad o corporacin, es muy difcil que no se encuentren comprometidos ms de dos personas, o por lo menos
que otros conozcan de dicho acto delictivo, el delito financiero es muy complejo y por lo tanto es
de inteligencia, pues el criminal, aprovecha todas las ventajas de su posicin para encubrir o borrar
todo indicio evidencia en su contra.
La responsabilidad en la gestin administrativa es donde el delito de cuello blanco es mucho
ms extendido que lo que publican los medios, de hecho es convertir a una entidad, o empresa en una actividad criminal, en que los clientes o proveedor es y los mismos empleados se
convierten en vctimas de fraude, estafa, y un sinnmero de delitos que los directores, los
47 Ver: nota de El Porvenir.com.mx, Opinin, Cuello Blanco, martes, 16 de junio de 2009, http://www.elporvenir.com.
mx/notas.asp?id=316767, 29/08/2010.

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financieros o jefes y administradores, en complicidad con ejecutivos corruptos, aprovechan la

confianza de sus vctimas para enriquecerse ilcitamente. La gestin administrativa sin control,
sin fiscalizacin, sin auditora, es una maquinaria perfecta para cometer todo tipo de crimen en
contra de los intereses econmicos.
Por otro lado, la responsabilidad por las prdidas de reputacin, buen nombre y la imagen corporativa, los activos intangibles son los ms vulnerables para destruir una entidad o empresa
comercial. Un solo ejecutivo podra desencadenar una crisis de consecuencias irreparables, por
esto la prevencin y los mecanismos de deteccin deben estar coordinados para evitar este tipo de
modalidad delictiva.
Deben existir filtros que depuren los candidatos a puestos de alto riesgo en el sector financiero
cualquier otro sector gubernamental, no bastan las entrevistas del director de recursos humanos,
ni del director general jefe del departamento, o el simple hecho de aceptar a los recomendados
con ciertas cartas de dudoso origen, otros protocolos de ms escrutinio como es la investigacin
de antecedentes, de su situacin econmica, social, compromisos comerciales, deudas y comportamiento en su entorno social, estatus marital, seran un inicio viable y seguro.
No es la supervisin y el control lo que evita la corrupcin administrativa y el delito al interior de
las entidades y corporaciones, es la inexistencia de un mecanismo de anlisis crtico de las posibles
fallas en el recurso humano y, muchos delitos son cometidos por la falta de estmulo y resentimiento de los empleados y ejecutivos. Por otro lado, cules son los riesgos?, un ejecutivo o empleado,
puede significar un alto riesgo, cuando las condiciones u oportunidades le permiten la comisin
de un delito o si falta un vinculo o sentido de pertenencia e incluso se sienta defraudado en sus
aspiraciones. En los delitos de hostigamiento laboral o acoso sexual, muchas empresas y entidades
han pagado sumas millonarias por indemnizacin de las vctimas.
La logstica y la seguridad en la administracin es fundamental para el desarrollo de una entidad,
muchos delitos son prcticamente imperceptibles o indetectables, ms que todo en la parte informtica, el sabotaje, el robo de informacin vital, el espionaje y el delito electrnico, son reas de
suma importancia que han sido de hecho descuidadas por un gran nmero de entidades y empresas, por ende los esquemas de seguridad son indispensables, inclusive los planes de contingencia,
el retener los ejecutivos clave, el intercambio de informacin oportuna pero restringida a la vez, el
manejo de un plan en caso de un desastre son reas de vital importancia para cualquier entidad gubernamental y empresas. De hecho amenazan su existencia misma. El manejo de la administracin
a distancia y la proteccin de la informacin en caso de un sabotaje electrnico son virtualmente
la muerte sbita de cualquier proyecto visionario o su plagio para fines distintos a lo intencionado.
El simple hecho de la impunidad, debe descartarse de tajo, existen leyes que han sido redactadas
y aprobadas por los respectivos Congresos, slo hay que ejecutarlas por el sistema judicial de cada
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nacin; denunciar la corrupcin cuando se encuentre, no slo hablar de ello por unos das en los
medios y luego olvidarse del asunto que nos ocupaba, porque ocurre que slo las conductas ilcitas que atentan a los bienes jurdicos ms valiosos o donde el medio de comisin, lase mordida,
es especialmente grave, se eleva a categora penal y emisin de orden de arresto al inculpado, si
acaso, se inicia un largo proceso desgastante de juicio y posterior puesta en libertad por la tradicional falta de pruebas contundentes o insuficiencia de cargos jurdicos probados o probables, se
percibe una complicidad entre el poder poltico y el judicial, en donde la gran mayora de los casos,
terminan en un punto cero donde nada se puede probar.
Los vacos legales son la oportunidad para los que cometen el delito de cuello blanco, su salvacin legal y eventual olvido del caso son asegurados. El no querer regular las sanciones apropiadas
o hacerlo muy escasamente por no decir a la ligera, equivale a sancionar de manera muy simblica
los abusos que se cometen en el mbito financiero o mercantil.
El simple hecho de aumentar las penas o condenas en nmero de aos bajo reclusin carcelaria,
no soluciona el problema del delito de cuello blanco, del lavado de dinero, de su globalizacin
como crimen organizado y sus nefastas consecuencias econmicas y financieras, hace falta un
cambio legislativo profundo, una capacitacin de los legisladores, inclusive una re-eleccin de los
mismos segn el desempeo de sus funciones legislativas sera la recompensa y tranquilidad del
electorado, as como del poder judicial para que respondan a las necesidades actuales de amenaza
global como se deben catalogar estos delitos como crmenes contra la humanidad por su indiscutible percepcin desestabilizadora a todo aquello que significa el Derecho del Estado y al Imperio
de la Ley, su respeto y cumplimiento a la misma, a las instituciones democrticas y sus costumbres
que nos rigen, sino tambin proveer de los medios suficientes a las unidades especializadas fiscales,
hacendarias, aduaneras y del Ministerio Pblico para la investigacin de este tipo de delitos, sofisticados, crueles y mortferos para el bienestar de la sociedad en su conjunto como ente soberana y
leal al buen comportamiento y a sus costumbres.
El nexo poltico-criminal (NPC), es la amenaza ms importante y peligrosa para la calidad de
vida del mundo, una amenaza a la seguridad nacional e internacional porque interfiere con el funcionamiento de la sociedad, amenaza la infraestructura poltica, econmica y social y no tan solo es
un problema legal local o federal es mucho ms que el simple delito comn porque crea, construye
y ejecuta estructuras alternativas de poder ms poderosas, paralelas al poder legtimo electo, poderes fcticos que inciden negativamente en el comportamiento y funcionamiento de gran parte del
sistema jurdico-poltico y social, amenazando la seguridad interna y externa del dominio de la ley.
El sistema de actos de gobiernos soberanos se pone en duda ante el embate de la delincuencia
organizada, un sistema de justicia obsoleto de una sola nacin no encuentra los recursos ni los elementos materiales ni jurdicos para enfrentar una criminalidad sofisticada que a partir de la dcada
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de los 90 sufre un crecimiento exponencial cuando aparecen los nuevos delitos del crimen organizado ya mencionados. La complejidad delincuencial es ms grande de lo que se piensa porque
existe una vinculacin o fusin del delito de cuello blanco con el crimen organizado que pueden
burlar a los mejores sistemas jurdicos existentes o porque no se usan debidamente las Convenciones de Prevencin y Combate al Crimen, contra la Corrupcin aprobada en el 2003, que estn a
disposicin de los miembros de las Naciones Unidas. Es un problema global que amerita la atencin de todos los miembros, de las sociedades e instituciones civiles, financieras, bancarias y acadmicas para reconocer de que se trata de una amenaza real y contundente al bienestar comn de la
humanidad global. No se puede seguir etiquetando un delito comn con la delincuencia organizada, ya que se vuelve ms peligroso para las instituciones democrticas normalizar la violencia del
delito comn, el anonimato, la ineficacia judicial y la impunidad o cuando los jueces reaccionan
igual, con benevolencia, afabilidad a los criminales de cuello blanco por su elevado rango social
y econmico o por tratarse de seguir cumpliendo con la absoluta libertad de mercado, que rige
la ideologa neoliberal, en perjuicio de muchos para beneficio del astuto e inteligente operador y
seguir por encima de la ley. Dnde quedan los responsables polticos y judiciales, que deberan
estar muy preocupados por los lmites y riesgos de nuestra incipiente y vulnerable democracia?.

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La Sociedad Internacional Amorfa

se termin de imprimir en septiembre de 2011 en:
(datos impresor)