Positivismos ConsideracionesentornoalaFilosofadelDerecho

CarlosPrezSoto Julio2007

1.Unasuntodeprocedimientos En general, se puede llamar positivistas a todos los que piensan que, en el conocimiento, es necesario atenersealodado,aloqueestsimplementeanteelobservador,aloqueestpresente. En una nocin como sta, desde luego, hay una enorme cantidad de supuestos y presupuestos, yestosasu vez admiten una gran variedad de alternativas. El modo en que el objeto est dado, su origen, su realidad efectiva, la posibilidad de acceder a l como tal. Elmodoenqueelsujetoestpresenteenestarelacin,sus capacidades cognoscitivas y la posibilidad de ejercerlas, su independencia, la relacin que se da entre su capacidad de conocer y su posibilidaddeactuarsobreloshechos.Elestatusdelsabermismo,porltimo,su eventualadecuacinalobjeto,suutilidadoperativaposible. La amplia variedad de alternativas que estos diversos asuntospermiten,cadaunaenprincipioperfectamente vlida, hace imposible resolverlas porlavadeladefinicin.Antesdeabordarlasesnecesariodeciralgo,por tanto, sobre steproblema,meramentedeprocedimientos.Msquediscutirloconrigor,parademostraralgo o para descartar alguna cosa, har simplemente algunas sugerencias que permitan entender el modo en que abordarelproblemageneral. Sugiero que intentar definir un trmino al modo de una equivalencia, de tal manera que el enunciado de la definicin contenga de manera exhaustiva el significado de lo definido es simplemente imposible. No voy a invocar la mltiple literatura al respecto, ni los sutiles argumentos que expone.Meconformoconsugerirque la bsqueda del rigor conceptual por la va deestablecerdefinicionesestrictasnohacemsqueconducira la pobreza escolstica de discutir definiciones en lugar de discutir ideas, y atentar contra el elemental entendersenaturalmentequeesdeseableentodointentodeesclarecerdiferencias. No es lo mismo establecer un sistema de diferencias queunsistemadeclasificacin.Enelprimercasobasta con establecer el campo semntico de cada trmino, asumiendo sus fronteras borrosas. En el segundo se tratadelanheloilustradodeiluminarelbordehastadeterminarlo,puramente,comounalnea. El rigor conceptual quesebuscaporlavadelasdefinicionesestrictasconducealaparadojademultiplicar las categoras y, alavez,caracterizarlascomodicotomas.Resultanecesariomultiplicarlasporquecadamatiz se asume como indicio de una realidad separable, y se separa en dicotomas por el hbito de pensar lo distintocomolocontrario. Sugiero, ante esto, que es preferible combinar definiciones amplias, que abarquen el ncleo y la vaguedad inespecificable de un concepto, con una gama de matices, que permitan establecer en l un juego de
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diferencias,nonecesariamenteduales,niopuestas,quedencuentadelasalternativasquepermite. Una consecuencia inmediata de este procedimiento es que no se puede hablar del positivismo como algo homogneo y susceptible de una definicin unvoca, sino ms bien de un conjunto de positivismos cuya gama no puede ordenarse en una lnea, que poseen grados diversos de generalidad y aplicacin y que, eventualmente, se incluyen parcialototalmenteunosenotrosdediversasmaneras.Enestaredconceptualno es posible (ni deseable) establecer una lnea que establezca una dicotoma bsica y sus grados, ni una jerarqua,queestablezcarelacionesestrictasdesubordinacin. Otra consecuencia inmediata surge cuando se aplica estamaneradepensarelordencategorialalosautores. Nadie es positivista de manera completa, estricta, de un slo modo, o en todos los aspectos. Es perfectamente posible que haya autores que sean positivistas en un sentido orespecto dealgunosobjetos,y no lo sean enotros.Puedehaberpositivistasqueseoponganentres,apesardesudenominacincomn.Y, desde luego,lamaneraenquecadaautorentiendequesedebeserpositivistadebeestarsometidaaunagran diversidad. Pensar en trminos de red es claramente distinto a pensar en trminos de casillas. Estamos en un tiempo nuevo. Pensar la complejidad y sus matices eshoyperfectamenteposible.Podemos,alhacerlo,entendernos de manera natural y variada. Nuestro modelo de claridad no tiene ya por qu ser el de la diferencia atomistayladicotoma. 2.LaCienciayelDerecho La idea de que la naturaleza o la sociedad obedecen a un conjuntodeleyes,ysuconnotacinmsfuerte, la de que ese conjunto de leyes es estrictoycoherente,noesdemostrableporla observacin,pormuchoque el hbito de la modernidad nos empuje a ella. Es un supuesto. Este supuesto constituye a la ciencia, en el sentidomodernodelapalabra.Es,paraella,unapremisa,nounresultado. No es lo mismo regularidad que ley. La modernidad supone de las leyes algo ms que la mera regularidad. Supone una extensin en el mbito y en el tiempo mucho mayor, una constancia y precisin estricta, una relacin determinista entre los antecedentes y los consecuentes que regula. Esta relacin determinista no tiene por qu ser causal (una causa determina un efecto), pero se imagina, en todo caso, comonecesaria(delantecedentedebeseguirsedeunauotraformaelconsecuente). Es necesario insistir:que hayaregularidadesenelcomportamientonaturalosocialnosignificanecesariamente que tengan esta forma a la que llamamos leyes. Es la operacin propia del pensamiento moderno la que identifica una cosa con la otra. Podra ocurrir que las regularidades a las que nos aferramos para dirigir nuestras acciones no sean sino una apariencia que encubreunazarfundamental,unpermanenteasechodelo contingente. Podra ocurrir que simplemente no haya leyes que permitan predecir los terremotos, calcular el rendimiento de las cosechas, o anticipar la temperatura mxima del da de maana, y que sea slo nuestra angustia ante la variabilidad esencial de las contingenciasnaturaleslaquenosempujaaintentarcuadrarlasen leyes. Del mismo modo, podra ocurrir que lo que llamamos leyes en el mbito del derecho no sean sino apariencias que encubren con la forma maliciosa del deber ser el hecho brutal y contundente de la
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arbitrariedad esencial de lo que ocurre de hecho. Podra ocurrir que no hayaleyesensentidoestrictosino enunciados meramente ideolgicos, interpretables a voluntad de los poderes de turno, que no hacen sino encubrirlaregularidaddelaarbitrariedadylainjusticiaconsumantoespuriodeuniversalidadyneutralidad. Frenteaestasposibilidades, enprincipiohorrorosas,positivismosignifica,engeneral,laconviccindequeno slohayhechos,dados,objetivos,sinodequehayleyes,dadas,puestasfrentealobservador. Sin embargo, cuando consideramos la diferencia entre la naturaleza ylasociedad,esnecesario considerarla diferencia entre dado y puesto. Lo comn es que en amboscasos lasleyessonexterioresyanterioresal observador. Pero en el caso de las leyes naturales se trata de una exterioridad y anterioridad respecto del hombre en general, de tal manera que, respecto de l, las leyes son por s mismas, sin que tengamos la posibilidad de alterarlas. En cambio, en el caso de las leyes del ordenamiento jurdico se trata de una exterioridadyanterioridadrespectodelciudadanoenparticular,nodelasociedadensuconjunto. Ms all de si las leyes naturalesojurdicashansidocreadasdirectamente,oenltimainstancia,porDios(o por muchos dioses), lo que a los positivistas les importa es el hecho mismo de que haya leyes, de quesean objetivas respecto del observador particular, de que hay verdad en su operar, o validez eneldeberserque establecen. Esto hace que, en unciertoniveldegeneralidad,enlaFilosofadelDerecho,noseaincompatible ser iusnaturalista y ser positivista a la vez. Perfectamente puede ocurrir que las leyes (bajo su forma de normas jurdicas) tengan su origen y fuente de validez ltima en un orden anterior al orden social, ya sea divino o en el orden natural mismo, y sin embargo lo quealjuristaoalfilsofodelDerecholeimportesobre todo sea la relacin de validez de esas leyes dentro del mbito social, en el mbito de la accin humana, dejando el alegato sobre ese origen slo para la ltima instancia, o para la resolucin de los problemas doctrinarios ms relevantes. En este sentido el iusnaturalismo teolgico de Francisco Surez puede considerarse muy prximoalpositivismoqueanimaalacodificacinilustradadeprincipiosdel sigloXIX,oa laparticularescueladeexgesisquederivadelhistoricismoalemnhacia1860. De la misma manera como no todos los que afirman que hay un orden anterior a la ley positiva pueden ser considerados sin ms iusnaturalistas, no todos los que ponen el nfasis en la ley positiva requieren negar (metodolgicamenteodemanerasustantiva)quehayatalordenanterior. El asunto propio del positivismo, entonces, es que estudiar un objeto (la naturaleza, la sociedad) esestudiar las leyes que lo rigen. La diferencia entre lo que puede llamarse positivismo cientfico en general y el positivismo jurdico en particular es que las leyes naturales en el primer caso se asumen como objetivas porque por s mismas lo son (o lo seran), estn dadas no en el sentido de dadas por alguien, sino en el sentido de que se encuentran simplemente all, frente al observador, como algo ineludible. En el positivismo jurdico, en cambio, las leyes estn puestas, y claramente han sido puestas por alguien, pero deben ser asumidascomodadas,comoineludibles,comoobjetivasenelsentidodeobjetivadas. Pero asumir las leyes como puestas en este sentido conlleva, de manera inevitable, lapreguntaporelacto de la posicin. Quin pone las normas jurdicas, cul eselmodoenquedebenponerseparaquepuedanser reconocidas como tales, qu es lo puesto en las normas, sobre qu bases y con qu alcance, son los problemas propios del positivismo jurdico. Problemas que son, en cuanto al significado de la palabra ley, completamente extraos para alguien que se dedique a las ciencias naturales. Se podra insistir sobre esta
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diferencia advirtiendo la diversa extensin de las palabras norma y ley. La primera no puede eludir su connotacin originaria de tipo tico, valorativo, social. La segunda es simplemente la expresinabstractade una relacin que se presume determinista. Esto es relevante porque, a pesar de la diferencia de mbitos, modosytemticas,sepodradecirqueloqueligaalospositivistasjurdicosconsusparientes,lospositivistas cientficosengeneral,essutendenciaapensarlasnormasjurdicascomosifueranmeramenteleyes. 3.Idealmenteleyes Pero el que las normas jurdicas tengan la expresin de, y sean consideradas como, leyes, puede ser deseable. Se puede reclamar el derecho de ser regido por normas vlidas, es decir, promulgadas por rganos y procedimientos aceptados, y legtimas, en el sentido materialdequehayaunaciertacoincidencia entre el contenido de una norma y los valores jurdicospredominantesodeseablesenlasociedad.Sepuede reclamar el derecho a que las normas jurdicas sean generales, en el sentido de que sean obligatorias para todos, y tpicas, en el sentido dequereconozcanlasdiferenciasentrelasaccionesosituacionesqueregulan. Y se pueden ordenar estos reclamos en torno a la reivindicacin de que las leyes estn escritas y todos, inclusoelsoberano,tenganquesometerseaellas. Es importante notar que entre estos ideales no necesariamente y de manera directa seencuentra un reclamo por lajusticiao,mejor,que lajusticiaquesereclamaenellosresideenel hechomismodelapositividaddela ley,msqueenloscontenidosprescritosporunauotraleyparticular. Hay en esto una diferencia esencial que, desgraciadamente, los positivismos a los que llamar formalistas han oscurecido: no es lo mismo el ideal de justicia contenido en loquelasnormasprescribenque elidealde justicia contenido en el modo en que se piensa al ordenamiento jurdico. Hay un orden en que quizs sea posible distinguir la validez de la norma de su contenido de justicia. Enotroordenmsamplio,sinembargo, siempre esposible(ynecesario)pensarenlajusticiadelavalidezmisma,esdecir,enlascondicionesbajolas cualeslascaractersticasenaparienciameramenteformalesdelavalidezpuedenconsiderarsejustasono.1 Que la validez de las normas, lejos de ser independiente, es ms bien un requisito que forma parte de su contenido de justicia es lo que podra caracterizar a lo que habraquellamarelpositivismooriginario.Una nobleyvaliosahistoriaquelosformalistashanpreferidoignorar. Desde el siglo XIII, en lasciudadeseuropeas,sedesarrollunanueva y extraordinariaideadelmodoenque el Derecho puede regular una sociedad. Pensadores como Toms de Aquino, MarsiliodePadua,Guillermo de Occam, defendieron, sobre bases iusnaturalistas, la necesidad de un derecho positivo que combinara la universalidad de la ley con la autonoma del ciudadano. Reclamaron el sometimiento del soberano a la autoridad de la razn (que entonces proceda de Dios, pero que tres siglos ms tarde operar aunque Dios no quiera), y el derecho de los ciudadanos a acordar entre s sus propios asuntos, sin tener que pedir autorizacinparacadaunadesusacciones. Aqu el valor del derecho positivo noes separabledesufundamentoo,tambin,positivismoyiusnaturalismo coexisten y se apoyan mutuamente, en un movimiento conceptual cuyo correlato efectivo es lalucha,quese
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Notemos,incidentalmente,queestohaceimposibledefiniralospositivistascomoaquellosqueconsideranquelavalidez ylajusticiadelasnormassonproblemasindependientesy,comocontrapartida,definircomoiusnaturalistasalosque reducenlavalidezalajusticia. 5

puede llamar legtimamente revolucionaria de los gremios, apoyados en una retrica religiosa, contra la arbitrariedaddeSeoresyPrncipes. Esta plena compatibilidad entre positivismo y iusnaturalismo slo es posible cuando se tiene la impresin de que la relacin entre el fundamento y el orden positivo es transparente o, al menos, no es esencialmente problemtica. Como presuncin inocente esta transparencia puede ser supuesta poreloptimismodelosque creyeron en la autoevidencia conceptual y efectiva de la razn, y se da tantoenlosfilsofosracionalistasde lossiglosXIIIyXIV,comoenelmesianismoilustradodeloscodificadoresdefinesdelsigloXVIII. Perdida esa inocencia la transparencia puede ser puesta como un puente necesario entre un orden anterior que se considera perfecto y un orden social efectivo que se considera indispensable. Es el caso de la neo escolstica espaola del siglo XVI. Aqu el movimiento social efectivo ocurre a la inversa del que oper como motor de los optimistas: se trata ahoradeladefensadelamonarquaabsolutafrentealaspretensiones defuerosreclamadasporburguesesySeores. 4.Lanaturaleza,elordenyeldiscurso Pero la compatibilidad y coexistencia entre iusnaturalismo y positivismoesdesuyoinestable.Requieredeun optimismo difcil de mantener, o un dogmatismodifcildedefender.Ladisociacinentreambos,quedalugar tanto a lo que se puede llamar iusnaturalismo clsico como al positivismo clsico,poneenevidenciaala vez las antinomias queconstituyenalaideaquelamodernidadtiene des,comoaloque podraconsiderarse comolaverdaddetodopositivismo. Esta disociacin puede ser vista como la que hay entre lo que se ha supuesto como fundamento y el orden efectivo,quedebesercomprendidoycompatibilizadocomotal. Incluso para los iusnaturalistas la ley positiva es conocida y puesta por la razn. Esto distingue al iusnaturalismo moderno de cualquier otra filosofa jurdica que se le parezca, en cualquier otra cultura. El modo en que Dios ha puesto el orden jurdico en la sociedad humana esporcompletoindirecto.Ha creado un orden natural y susleyes.LosPadres,atravsdelafe,puedenconocerlosprincipiosgeneralesenquese expresa, eneseordennatural,lavoluntaddeDios.Perosonlosfilsofoslosquepuedendilucidar,apartirde esos principios generales, haciendo uso de larazn,cmoesesalegalidaddemaneradeterminada,ysonlos juristas los que pueden convertir esa legalidad natural en un conjunto de leyes positivas apropiadas tanto al origenquelasinspiracomoalcasoefectivoqueregulan. Se puede llamar iusnaturalismo teolgico al que, como en Francisco Surez, cree que estas derivaciones son deductivas: la ley natural se deduce deloquelafenosdiceacercadelavoluntaddeDios,laleypositiva se deduce de lo que el filsofo nosdicequeeslaleynatural.ElDerechoresultaas,demaneratransparente, fundado en la fe. Yestoesconsistenteconelnfasisenelordensocial,enlafuerzadelEstadocomogarante del orden, en la fuerza de la razn como garante del Estado, enlafuerzadelafecomogarantedelaverdad delarazn.Porciertolareiteracindelapalabrafuerzaenestaserienoescasualniesgratuita. Frente a este racionalismo religioso y estatalista, se puede llamar iusnaturalismo clsico al que, como en Hugo Grocio, pone a la razn como garanta. Ni siquiera Dios puede pasar a llevar el orden delarazn.El sentido de esta conviccin secularizadora se advierte cuando se asocia con su nfasis individualista. Para
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Surez el hombre es un animal poltico en el sentido de que est inscrito en un orden social no slo de hecho sino, sobre todo, en principio. Para Grocio lo es en el sentido de que puede ejercer accinpoltica. Lo poltico como sinnimo necesario de orden, en un caso, y como sinnimo de ejercicio de la autonoma civil en el otro. En un caso la comunidad poltica, en particular el Estado, es el sujeto del Derecho, y el ciudadano su objeto. En el otro el ciudadano es tanto el sujeto comoelobjeto,yelDerechoesmsbienun mbitodenegociacionesquedeobligacionespuras. En el iusnaturalismo clsico de los constitucionalistas ingleses (Thomas Smith, Richard Hoocker, Edward Coke), o de los racionalistas continentales (Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Christian Tomasio) el derecho eselmbitoenque laraznmuestralasabiduradelanaturaleza,eselmbitoenquesepuedehacer eficazla autonoma constitutiva de los ciudadanos, el mbito en que los ciudadanos pueden (y deben) dirimir de manera justa y racional sus diferencias, fundamentalmente entre s, y slo en el extremo bajo el arbitrajedel Estado. Los ideales del iusnaturalismo clsico, sin embargo, requieren dedemasiadossupuestosyconfianzas.Porun lado sobre el carcter de la naturaleza, por otro sobre el poder y carcter de la razn. Se asume, por un lado, quelanaturalezaesunordendearmonasque,ensuformaespecficadenaturalezahumana, seexpresa en hombres de ndole sociable, pacficos, emprendedores. Se asume, por otro, que la razn esunarealidad sustantiva, no meramente formal, que reside en las cosas mismas. Al combinar ambos supuestos resulta una filosofa en que el orden natural es el fundamento transparente de la ley civil, y en que las pasiones son plenamente congruentes con la razn. Slo la ignorancia y el oscurantismo fomentado a propsito pueden ocultar estas armonas. Iluminar a los ciudadanos sobre la esencia armnica que los constituye, luchar en el orden poltico por hacer efectivo lo que ya es real en esencia, son las tareas propias del sabio,queoperar comounpolticosabio. Pero ambos supuestos pueden ser puestos enduda,yfuerondehechocriticadosconampliayaguda acidez. Por razones epistemolgicas y polticas, hombres como Guillermo de Occam, Nicols Maquiavelo, George Berkeley y David Hume criticaron la idea de que la razn humana corresponda a algn orden sustantivo (divino o natural), y la redujeron a mera capacidad de clculo, de artificio o,incluso,encantamiento,a mero discurso. Por otro lado Maquiavelo, Hobbes o Robespierre, consideraron que la naturaleza humana hace a loshombresagresivos,antisociales,ambiciososycrueles. Como hay aqu dos nociones (la razn, la naturaleza) acerca de cuyo carcter caben al menos dos alternativas (sustantiva o mero discurso sociable oantisocial)elresultadoes,tpicamente,loquehellamado en el primer apartado, un juego de diferencias que hacen inviable, nuevamente, pensar al positivismo y al iusnaturalismocomodicotoma. Frente al iusnaturalismo clsico que ya he caracterizado, con su confianza simultnea en la bondad de la naturaleza y la sustancialidad de la razn, se puede llamar positivismo clsico a la idea hobbesianadeque debemos atenernos al orden del Derechopositivoimperiosamente,comoresguardoanteelcarcteragresivo y anti social delanaturalezahumana.Enstemomentoclsico,laopcinporlapositividaddelaley,tantoen su estudio como en la consideracin de sus consecuencias sociales, descansa en la conviccin de la superioridad sustantiva de la razn frente a esa inclinacin anti social. La razn debe imponerse a las

pasiones:steeselnicomododemantenerelordensocial.2 Pero se trata aqu de la razn en su sentido sustantivo. No del ejercicio del mero clculo racional de un ciudadano cualquiera, sino de la razn como tal, impersonal, superior al ciudadano, cuya universalidad efectiva slo puede ser alcanzada por el Estado. Para Hobbes, como tambinparaMaquiavelo,elDerecho esunartificio(nosesigue,nisededucedelanaturalezahumana),perolaeficaciadeeste artificiodependede su uniforme, impertrrita e impersonal universalidad, de su abstraccin, orientada sin embargo a un fin determinado y explicitable: reprimir la naturaleza anti social del hombre. Este imperio de la ley abstracta y generalslopuedeserelimperiodelEstado. Sostengo que sta es la esencia del positivismo jurdico y de todo positivismo: no se puede confiar en la autonoma de los ciudadanos, la nica formadeprecaversecontrasuseventualesconsecuenciasnegativases someterlaalaley. En el positivismo cientfico eselimperiodelasreglasdelmtodoporsobrelastentacionesde losdolosylos prejuicios. El mtodo cientfico no est pensado tanto para ayudarnosadesentraarelobjeto,sinomsbien para disciplinar al sujeto, para prevenir sus posibles desviaciones enelcaminohacialaverdad.Laspasiones en Hobbes tienen una lgica y destino del mismo tipo que los dolosde FrancisBacon.Y,anteellas,ambos filsofoscompartensuconfianzaenelpoderdelaraznparainstaurarymantenerelorden. Pero podra ocurrir que esta sustantividad y superioridad de la raznnoseasinounmito.Podra ocurrirque lo que llamamos razn no sea sino el ejercicio meramente discursivo de la operacin trivial de racionalizar, en el sentido trivial de dar razones, espurias o no, para avalar situaciones de hecho. La nica propiedad de la verdad, dice Hume, es su capacidad de convencernos o, tambin, la razn no es msqueuninstintomaravillosoyoscurodelalmaquenoshaceseguirciertoencadenamientodeideas. El resultado de esta consideracinsobreelalcancedela razn,sinembargo,esmuydistintosegnsialavez se cree o no en el carcter sociable o agresivo de la naturaleza humana. En Maquiavelo se dan a la vez las dos connotaciones negativas. La razn es un mero discurso, los hombres son por naturaleza ambiciosos y agresivos. En estas condiciones el Derecho es un artificio (no se deducede laspasiones),queespuestopor ellas mismas (no por la razn) como astucia y encubrimiento. No hay ms razn que la que coincide con la lgica de las pasiones. Es el Prncipe, como individuo ambicioso, y no el Estado abstracto, el que pone el Derecho, y tanto la validez como la eficacia de lo que pone deriva nicamente de su poder. Los fundamentos delEstadosonlasbuenasarmasylasbuenasleyes.Debidoaquelasleyesnopuedensermalas all donde son buenas las armas, hablar de las armas, echando a un lado las leyes. Esto es,enlaFilosofa delDerecho,loquepuedellamarserealismoclsico. En Hume la reduccin de la pretendida sustantividad de la razn a mera astucia discursiva est asociada a una consideracin benevolente de la naturaleza humana. Esto hace que las normasjurdicasnorequieran, en principio, de la forma de leyes, ni por necesidades de la razn, ni por el arbitrio abstracto del Estado o pasional del Prncipe. Habra unaciertacongruenciaentre lasbondadesepistemolgicasdelcommonsense
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Notar que esta caracterizacin de Hobbes como positivista muestra que no todo el que cree en un orden anterior al derecho positivo puede ser llamado iusnaturalista. Dos condiciones deben cumplirse: una es que se trate de un orden natural,laotraesquesetratedeunordenracional,quesetraduzcaenunaconvivenciahumanaenprincipiosociable. 8

y lasbondadescivilesdel commonlaw.Enbuenascuentaslosciudadanosseranperfectamentecapacesde negociar y resolver por s mismos prcticamente todos los asuntos que les ataen de manera particular, y seran igualmente capaces de asociarse en beneficio mutuo para resolver los problemas que los exceden, y que requieren de coordinaciones sociales mayores. El Derecho regula, coordina, pero no de manera imperativa, sino simplemente facilitando la negociacin, haciendo de mediador entre partes sociables, racionales en sentido instrumental. Esto es lo que, en la Filosofa del Derecho, puede llamarse liberalismo clsico. Es importante notar el modo diverso en que estas filosofas clsicas consideran la autonoma de los ciudadanos. En HobbeslaleycivillaponeelEstado,envirtuddesupoderracional. EnGrocioespuestapor el legislador, en virtud de su personal indagacin de lo que es racional, amparado de manera legtima en el poder del Estado, atendiendo a la defensa de los derechos naturales delosciudadanoscomoindividuos.En Hume la ley civil, en su forma de common law, la ponen los ciudadanos mismos, y slo es compendiada y extendida por la tarea delegisladoresyjueces.O,paradecirlodeotromodo,enHobbeslasoberanareside en el Soberano, como encarnacin racionaldeunpueblo,enGrocioresideenelpueblo,representadoporel legislador,enHume,encambio, resideenlosciudadanosmismos,ensusintercambiossocialesdehecho.Por cierto,enMaquiavelo,lasoberanaresideenelSoberanoporsmismo,comofiguraparticular. O, tambin, en Hobbes y en Grocio, a pesar de sus diferencias, el sujeto del Derecho es el Estado, y los ciudadanos, congregados como pueblo, son objetos. En cambio en Hume y Maquiavelo, el sujeto del Derecho es el individuo y el objeto son tambin individuos particulares, que negocian (o pelean) sus relaciones jurdicas particulares. El pueblo, para el racionalismo de Grocio y de Hobbes, es una masa de ciudadanos representables y educables desde el Estado. Para Hume y para Maquiavelo, en cambio, es un conjunto de ciudadanos autnomos que, en el primer caso, estn entregados a un proceso cotidiano de negociacino,enelsegundocaso,aunaluchapermanenteporresistiralPrncipeoporocuparsulugar. Lo que Hobbes imagina como las miserias pre sociales del estado de naturaleza es para Maquiavelo la sustancia de la poltica civil misma, es decir, una realidad histrica efectiva, constituida por individuos en pleno ejercicio de su razn operativa, ms que una ficcin histrica con intensin moralizante. Lo que para Grocio es la ciudadana en principio, declarada ms bien como ideal o como fundamento, es para Hume la ciudadana real, en su operacin histrica efectiva y cotidiana. El realismo de Maquiaveloyelliberalismode Hume son simtricos. Hume ve, sinceramente, en sus conciudadanos un modo de autonoma civil que para Maquiavelonopasadeserunidealbienintencionado. 5.Clsicoycontemporneo En el adjetivo clsico, que he asociado sucesivamente a formas especficas del iusnaturalismo, el positivismo, el realismo y el liberalismo jurdicos, hay algo msqueunaprecisintemporal(lossiglosXVIIy XVIII). Como contenido, estas posturas tienen en comn la nocin de naturaleza humana. Habra en los seres humanos un fundamento natural en el seno del cual se hacen posibles las acciones individuales y sociales. Esta naturaleza, ms que un lmite o un exterior, es el espacio en que la razn se despliega. La expresin naturaleza tiene aqu una connotacin metafsica que asocia el orden de la sociedad humana al orden del mundo en su conjunto. Se tratadeunconjuntoderasgosqueoperancomocorrelatoefectivodelarazn,un
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correlato sustantivo que resulta ineludible an para la razn misma. Se podra decir as: la soberana de la razn es una soberana situada, inseparable del orden del mundo. Un orden que, desde luego, trasciende a los seres humanos, que est en ellos, pero que no tiene su origen ni su lgica en ellos mismos. Que los trasciende no porque sea divino (podra serlo o no)sinoporqueactacomoespaciodetodaaccinhumana posible. Aunque es obvio que el origen de esta trascendencia sobre todo en el orden del discurso, se atribuye a la creacin divina, lo realmente importante es la radical secularidad con que es pensada. Desde el Dios que garantiza la posibilidad del conocimiento en Descartes,hastaelDiosincognoscible,quedebeserintroducido como mero postulado, que garantiza la moralidad en Kant, por debajo de las insistentes y bien cuidadas referencias retricas a la religin, se despliega un insistente nimo de secularizacin. No slo en las ciencias naturales sino, quizs con mayor profundidad, en el mbito del Derecho, la realidad de Dios retrocede permanentementeantelafuerza,enalgnsentidoautocomplaciente,delaraznhumana. Entre muchas, es importante mencionar las operaciones del pensamiento moderno que ms directamente afectan a la Filosofa del Derecho, y que extendern su resonancia hasta el da de hoy.O,alrevs,aquellas connotaciones cuya crtica o alteracin afectara justamente al ncleodeloque,enelordendelconcepto,se puedellamarmodernidadclsica. Como est dicho, un rasgo esencial de la nocin de naturaleza es que se trata de un orden sustantivo. Es decir, una realidad que es efectiva por s misma, que no consisteenlo quelosobservadorescreenquees,o han propuesto como hiptesis que sea. Una realidad efectiva exterior y anterior a la accin humana. Una realidad sometida a leyes igualmente exteriores y anteriores, leyes estables, universales, permanentes. Una efectividadineludible. El rasgo esencialcorrelativoesloquesesuponedelarazn.Laraznesuna,escoherente,homognea y es, sobre todo, radicalmente diversa de las pasiones. Cuando se tiene una idea benevolente de las pasiones se puede decir que es congruente con ellas, cuando se tiene la idea de que las pasiones son agresivas y anti sociales esa congruencia se expresa en la capacidad de clculo y astucia. Lo que resulta impensable, en cambio,esquelaraznmismaseamltiple,oquecontengaalaspasionescomosusustanciapropia. Pero tambin el conceptoclsicodelamodernidadentiendelanaturalezademaneraatomista. EnelDerecho esto significa que tanto el sujeto como el objeto del Derecho son pensados como individuo, y que las acciones sociales son pensadas como acciones colectivas, como el producto de una coleccin de actos individuales. Esto hace que Hobbes tenga que relacionar al Estado con el Soberano. Alguien(unindividuo) debe ser en concreto, en ltima instancia, el Soberano. O que Grocio tenga querelacionarestrechamenteal pueblo con ellegislador:alguien(unacoleccindeterminadadeindividuos)debeserenconcretoelpueblo.Y as, cuando se piensa en las caractersticas de la norma jurdica, su bilateralidad es pensada en funcin de personas concretas, y an en el caso de entidades colectivas, que puedenserllamadaspersonasjurdicas, se extiende sobre ellas la lgica de lo individual, lo que obliga a establecer su representacin por algn individuo. Lo que es impensable aquesqueunpuebloseaunsujeto,oquelaresponsabilidadjurdica pueda noserprecisamenteresponsabilidadpersonalefectiva,esdecir,individual. Agreguemos que forma parte esencial de esta nocin clsica de la naturaleza entender el orden como
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jerarqua. Se entiende que hay orden cuando leyes generales y abstractasgobiernansituacionesparticulares. Cuando se puede formular un orden estricto de principios, normas fundamentales y leyesderivadas.Estose traduce en la tendencia a entender el deber como derivado del poder, a entender la norma como relacin jerrquica y, en ltimo trmino, a entender el poder como todo el poder, es decir, a imaginar la relacin de poder como una asimetra completa entre tener todo el poder y simplemente no tenerlo. Esto hace que, cuando se piensa en trminos de contrato social, el que alguien, voluntariamente o de manera accidental, est fuera del contrato slo pueda ser fuente de sorpresa (los salvajes), o de franca alarma (los enemigos). El contrato es uno o simplemente no es. Y hace tambin, desgraciadamente, que la simptica confianza y el bonachn optimismo que podra llamarseliberalismojurdico sean,enFilosofadelDerecho, o una excepcin relativamente impracticable (como lo fue en Roscoe Pound o en Karl Llewelyn), o una curiosidad incidental slo digna de comentarios irnicos, como los que he consignado aqu, que perfectamentepodranperteneceraHansKelsen. Que la nocin de naturaleza humana no tiene porqu ser el fundamento de la Filosofa del Derecho en la modernidad lo muestra gruesamente, y de manera masiva, casi toda la Filosofa del Derecho de los siglos XIX yXX.Pero,almismotiempo,casitodassusvertientespodrantambinsermostradascomoejemplode su poderosa y profunda influencia, hasta el da de hoy. Se podra decir as: lo que ha ocurrido no es el abandono de la metafsica de la naturaleza humana, sino su desustancializacin y, en general, el proceso de sumergirla hasta el grado de fundamento invisible (obvio) de reflexiones que presumen de ser meramente formales. Se tiene una metafsica invisible cuando se la niega a nivel retrico y, sin embargo, se la mantiene en el orden de las obviedades iniciales sobre las que, sedeclara,notieneningnsentidodiscutir.As,lametafsica de la objetividad pura de las cosas, por ejemplo, resulta indiscutibleenlavidacotidiana.Alparecernotiene ningn sentido sembrardudasepistemolgicassobrelaobjetividaddelpanodelasmesasalahora det.De lamismamanera,hayfilsofosdelderechoqueparecencreerinnecesariosembrardudashistricasomorales sobre la tendencia del poder soberano a concentrar todo elpoder,osobrelatendenciadelosciudadanos comunes a operar racionalmente en sus actos comunicativos. A algunos les basta con omitir el asunto, a lo sumo desplazndolo a un campo de saberdistinto(y,sinembargo,sindejardesuponerlo).Aotroslesbasta con formular condiciones de posibilidad,tratandoalasrealidadesempricascomomerasanomalasdehecho enloquesesiguesuponiendocomoaccinracional. Desde luego es difcil discutir una metafsica invisible, sobre todo cuando se insiste hasta la saciedad, y de manera completamente a priori, que ese no es el punto, aunque se insista de manera igualmente a priori en suponerlo. En estos casoslanicaesperanzadeunadiscusinmedianamenteracionalesremitirsealcontexto histrico en que la idea de naturaleza humana, que era sostenida de manera explcita y visible, fue criticada (por el historicismo en general, por el historicismo hegeliano enparticular),ymostrarqueesascrticassiguen siendovlidasparaloqueansesuponebajolafrmulatramposadequenosesuponenada. 6.Naturaleza,condicinfinita,biologa Sin embargo, la idea de naturaleza humana tiene dos claras prolongaciones explcitas, an bajo la condicin de su desustancializacin. Una eslaideadecondicinhumanafinita,laotraesladebasesbiolgicasdela conducta.Enamboscasossetratadelmitesesencialeseineludiblesdelaaccinindividual,quecondicionan toda accin social posible. Pero ahora estas condiciones son pensadas como lmites. No como el espacio
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sustantivo y trascendente en que ocurre algo, sino como propiedades inmanentes que marcan una barrera infranqueableentreloposibleyloimposible. Cuando pensadores como Kierkegaard, Schopenhauer o Nietzsche, invocan la muerte, la soledad, la angustia o la vaciedad del deseo como lmites de toda accin humana no estn pensando, desde luego, en trminos de naturaleza, enelmismosentidoqueHobbes,GrociooHume.Elefectoglobal,sinembargo,es anlogo. Los seres humanos son finitos. Pero mientras la finitud natural clsica se despliega en un horizonte trascendente de infinitud (podemos vivir ms de cien aos, podemos llegar a vivir en una sociedad pacfica, podemos usar la tcnica para trascendernos), el horizonte que muestran estos tericos de la condicin humanaesradicalmenteinmanentey,ensentidoactual,finito. La naturaleza humana es un espacio de posibilidades condicionadas. La condicin humanaenestostericos es un conjuntodeimposibilidadesabsolutas.LaseventualesFilosofasdelDerechoquepuedensurgirde aqu son invariablemente horrorosas: el Derecho contingente del msfuerte,sinmshorizontequeeldeseovaco, o la vaciedad total del Derecho, denunciado como mera mascarada y simulacro de esos mismos poderes vacos. Pero no slo la oscuridad de estos filsofos de la finitud puede ser fuente de espanto para la Filosofa del Derecho, tambin puede serlo la luminosidad de una cienciaqueseautoproclameexentademetafsica.Esel casodeunaeventualBiologadelDerecho. A diferencia de la nocin clsica de naturaleza, que afectaba ms bien a la operacin del pensar, a los fundamentos de lo pensable (el universo es una gran mquina, slo los individuos pueden ser sujetos, todo est hecho de tomos, etc.), la investigacin de las bases biolgicas de la conducta se mueve en el mbito inmediatodeloobservableymedible,odeloquesecreepoderprobardemaneraemprica. Corto alcance y enormes consecuencias. Corto alcance en el sentido de que los resultados son pobres, parciales, precarios, meramente hipotticos. Pero enormes consecuenciasdebidoalaabrumadoraimpresin de certeza con que son presentados. Hay una enorme desproporcin entre lo que las ciencias biolgicas saben, o pueden saber, sobre la conducta humana y lo que proclaman saber o, incluso, haber probado. La triste historia de las innumerables teoras que tuvieron xito y resonancia pblica (como la frenologa, la fisiognmica, la correlacin entre el peso del cerebro y la inteligencia, o entrelasvitaminasyhormonasylos rasgos de personalidad), y que hoy yacen en el olvido, o son incluso motivo de burla, es un testimonio sombrodeloquefue,yes,puroiluminismoilustrado. En la medida en que las racionalizaciones clsicas sobre el fundamento de los derechos y obligaciones han decado, la argumentacin jurdica doctrinaria ha pasado lenta pero insistentemente desde la invocacin de derechos naturales al imperativo de las constataciones cientficas. Los desrdenes de personalidad ms diversos, cuya objetividad se arraigaenlosgenes,enlosneurotransmisores,oenlasdisposicionesetolgicas heredadas, son invocados de manera cotidiana, en un contextodeprogresivaampliacindelDerechoPenal, no slo como lmites que deben tenerse presentes al momento de hacer efectivas garantas procesales o penales, sino incluso en las polticas de adelantamiento de las penas y de las medidas precautorias. La delirante personalidad del terrorista, o la compulsiva conducta del pedfilo, son smbolos de una ominosa tendenciageneral.
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Si entendemoscomoiusnaturalistasalosquepiensanquehayunordennaturalanterioralderechopositivo,al cual ste debe atenerse, entonces es posible distinguir al iusnaturalismo clsico, en que esa relacin de dependencia estaba relacionada con un cierto ideal de justicia, de estos nuevos iusnaturalismos. El primero, un iusnaturalismo negativo, en que el derecho positivo nunca pasar de ser una mascarada. Y esteltimo, un iusnaturalismo biolgico, en que el derecho positivo debe reconocer los lmites objetivos que las leyes biolgicasineludiblesleimponen,ydebeoperarenconsecuencia. Se puede insistir ahora,quizsconalgomsdeclaridad,enlasutildiferenciaentrelanaturalezacomombito sustantivo, y la biologa como orden objetivo. Respecto delasaccioneshumanas,sustanciaesunespacioen que la accin ocurre, adquiriendo punto a punto sus connotaciones, siendo constituida desde ella. As, las acciones poseen un cierto sentido por s mismas. Hume dir los hombres poseenunasimpatanaturalhacia la propiedad y el intercambio. Hobbes:loshombressonagresivospornaturaleza.Lasrelacioneshumanas contienen un orden propio,noocurrenalazar,yesteordennoslotiene ensmismounsentidotrascendente (en ltimo trmino, divino), sino que permite que la accin trascienda desde sus condiciones contingentes hacia ms all de s misma. Hay algo de historicidadenesto,sinquehayaautnticamentehistoria,yhayalgo deinfinitud,sinquehayarealmenteinfinito.Esaeseasomodeunmsallinmanentealoquelapocaclsica llamprogreso.Yesenesecontextoquesepodadecirqueenlasaccioneshumanashabasujeto. La determinacin biolgica es completamente distinta. La accin humana ocurre bsicamenteenelvacodel azar, la biologa opera como lmite para la posibilidad indeterminada. No hay propsito, sentido, o sujeto real. La apariencia de ser un sujeto no es ms que una ilusin resultante de la complejidad objetiva del sistema nervioso. La apariencia dequehaysentidoesunaficcinderivadadelosactosdedescripcindelos observadores. Si en el iusnaturalismo clsico el derecho positivo intentaba regular las mltiples posibilidades de la libertad, en el iusnaturalismo biolgico nodebe hacerotracosaqueprotegernosdelospeligrosque entraalafaltade libertad. 7.ClsicoyPostModerno3 La cultura clsica (siglos XVII y XVIII) es la culminacin de la modernidad. En ella todas las posibilidades de lo moderno estn presentes y en juego. Ms all de esa agitada juventud, el siglo XIX es el siglo de la tragedia. Se puede presentar esa tragedia de este modo: ser consistentemente ella misma, avanzar hasta el fondo de s misma, y morir, o ser otra de ella misma, alcanzar una nueva vida trascendindose. El rasgo trgico de esta disyuntiva, que no es sino la de todo loquees,estquizsenesoqueBenitoEspinozallam conatus:elperseverarelserdeloparticularenseguirsiendo.4 Si la expresinpostmodernoseaplicaaalgomsqueunameramoda literariaofilosfica,siselausaenel sentido propio de aquello que trasciende a la modernidad, sus rasgos deberan buscarse en la modernidad misma, en el momento de su culminacin. Nada muere sin haber anunciado antes qu podra haber sido si hubieselogradoarrancarseasmismodelacondicinnaturaldesuconatus.
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Un lector que se atenga a las prudencias convencionales podra perfectamente saltareste apartado sinperdernada dela coherenciadeltextoengeneral,salvosuesencia. 4 BenitoEspinoza,ticademostradasegnelordengeomtrico,ParteTercera,ProposicinVI,EditoraNacional,Madrid, 1984,pg.191. 13

En la Filosofa del Derecho, el positivismo y el iusnaturalismo clsicos son el contrapunto que contiene ya todas las posibilidades de lo que seguir. Es ante ellos que los filsofos del idealismo alemn ensayarn las frmulas de su superacin. Es contra ellos que los cientficos del Derecho del siglo XIX purificarn la esenciadelomodernohastallevarlaasuextremo. La primeraformaenqueesposibleverlasuperacindela lgicadelpositivismoclsicoeselhistoricismo,ya presente en Herder, que seexpresarcomoEscuelaHistrica delDerecho.Sientendemosporpositivismo la opcin por el imperio del derecho positivo, ya sea obligados por la naturaleza, o porque queremos garantizar el paso de la generalidad de los fundamentos a la determinacin de leyes concretas para situaciones concretas, es necesario llamar positivistas a pensadores que, como Karl Savigny, sostuvieron que el nico Derecho real, elquecuentaporsuvalidez y eficacia,eselqueunpueblosehadadoasmismo, histricamenteydemanerasoberana. Ms all de la mistificacin de lo que Savigny llame pueblo o espritu del pueblo que, para los individualistas ser siempre, desde luego, slo una mistificacin, lo post moderno en estaideaeslanocin de que todo un pueblo, un pueblo como entidad orgnica, puede sersujetodelderecho.Estoes algoqueel liberalismojurdiconopuedealcanzaro,siquiera,comprender. Cuando en codificaciones de inspiracin liberal, como la Declaracin de la Independencia de Estados Unidos, se dice nosotros el Pueblo, en realidad lo que hay que entender es cada uno de nosotros, reunidos aqu de manera incidental,comounacoleccin,envirtuddequetenemos,ahora,unamismaideaen cada una de nuestras cabezas.... El common law liberal, en rigor, no tiene de comn ms que la coincidencia contingente de las opiniones. Se pueden invocar premisas iusnaturalistas para darles una cierta solidez, pero justamente lo que distingue a liberales y iusnaturalistas es la soltura, cercana a lo instrumental, con que se consideran estas premisas. No en vano el liberalismo est estrechamente relacionado, en este contexto, con el utilitarismo. Y, como se puede mostrar sobradamente en Hume, tanto uno comoelotrono presentan mayor fundamento de sus afirmaciones que la confianza, alegre,dequeelhbitoylaconveniencia puedenimponerseantelacontingenciaylafaltadefundamento. Sostener que el common law esalgoms queelresultadocontingenteyvariabledel encuentrodevoluntades individuales slo contenidas por la conveniencia y el hbito requiere una ideaorgnicaysustantivadeloque es una comunidad, requiere pensar a una comunidad como un sujeto. Slo en estas condiciones el derecho positivo puedetenerunvalorpermanente,quevayamsallde losconsensosocasionalesyvariables.Yslo en esas condiciones su valoracin puede ser llamada positivista, y no liberal. Hay pues un positivismo historicistaposible. Hegel construy una lgica que permite pensar esa unidad orgnicadeunpueblocomounidaddiferenciada, internamente conflictiva,surgidadelaluchaconsigomisma,sometidaalaeventualidaddesunaufragiobajola dispersincentrfugaqueleimponelarealidadineludibledelalibertaddeloparticular. Para Hegel el valor del derecho positivo proviene de su capacidad para contener una comunidadcompleja, constituida por ciudadanos autnomos, libres, abocados a conflictos esenciales, a conflictos que derivan de que lo especficamente subjetivo de su libertad es queoperade maneranegativa.AdiferenciadeSavigny,el
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derecho en Hegel no expresa ni produce automticamente, de manera uniforme y directa, la unidad del pueblo. Es ms bien expresin de una unidad slo esencial, que debe ser realizada en un espacio de negociaciones, una unidad conflictiva que puede ser reconciliada desde la piedad cristiana, pero que nunca puede ser reducida a laquietud,porqueloquelainquietapertenecealordenmismodelser,asuconstitucin msntima:lanegatividad. La necesidad del derecho positivo en Hegel obedece a un mecanismo anlogo al que opera en el razonamiento de Hobbes. La diferencia entre ambos es, sin embargo, largamente ms relevante que esta analoga superficial. Lo queHobbesatribuyealanaturalezaHegelloatribuyealalibertad.Noesquenuestra libertad sea temible porque est condicionada por una naturaleza anti social y agresiva, detalmaneraquela libertad misma no es el problema, sino elmbito enquesedespliega.Loqueocurrees quelalibertadesella misma temible, porque est constituida de manera negativa, porque contiene internamente la posibilidad del mal. No es que la razn sea una mera capacidad de clculo vaca, que no puede evitar ser llenada por los contenidos de una naturaleza hostil. La razn tiene en s misma contenidos, es ella misma pasin. Las pasiones no son para Hegel ni una circunstancia externa, ni una mera propiedad de la razn, son parte constitutiva de su esencia. Las pasiones son, en la razn misma,elmodoefectivodesunegatividadesencial. Unaraznqueesellamismaapetente,esaeslaideamsradicalmentepostmodernadeHegel. Pero, para la libertad, la posibilidad del mal no es ni mayor nimenor,nimsprofundanimsinmediata,que la posibilidad del perdn. No slo el imperio del derecho positivo es necesario en Hegel para contener las posibilidades centrfugas delalibertad.Esteimperioformaldelaleyresultaratrgicaysistemticamenteintil si no estuviese fundado en un orden que lo humanice, que lo informe de la piedad que es necesaria para la realizacindelajusticia.Yeseordenesanterior,ensentidolgicoehistrico,alderechopositivo. La necesidad de un orden anterior al derecho positivo en Hegel obedece a un mecanismo anlogo al que opera en el razonamiento iusnaturalista. La diferencia entre ambos sin embargo es, nuevamente, largamente ms relevante que la analoga superficial. Lo que el iusnaturalismo clsico atribuye a la ley natural Hegel lo pone en lahistoria.Habraunaciertalgica,unciertosentido,enlahistoriahumana,quellevaradesdelaLey del Talin a la posibilidad cristiana del perdn, desde la servidumbre general hacia la autonoma de los ciudadanos, desde una comunidad que vive a espaldas de su diferenciacin a la que la asume sin por ello destruirse. En el despliegue, trgico, pleno de violencia ydolor,deestaperspectivahistrica,sehallegadoa un momento en que lo que vivamos como naturaleza (de manera exterior, no desarrollada, no asumida) podemos reconocerlo y vivirlo como nuestra propia historia. Hegel ha historizado lo que los clsicos consideraroncomoleynatural. Positivismo y iusnaturalismo clsicos se funden en Hegel, y son llevados a su superacin. El sujeto y la comunidad, la libertad y la historia, ocupan en l los lugares que antes tuvieron el individuo y sus conveniencias,elazarylanaturaleza. No hay nada en las bondades de una teora que exija de hecho su realizacin. El imperativo de la teora es slo unailusindeintelectuales.Lalgicapropiaeinmediatadelmundoesmuydistintaalasquediscurrenen las fantasas de los filsofos. O los filsofos mueren jvenes, por ejemplo en la permanente juventud de su terquedad, o terminan rindindose a la lgica del mundo que se re de ellos. La deriva de los filsofosdela Escuela HistricadelDerecho,oladerivadelospropiosdiscpulosdeHegelhaciaeldogmatismooelolvido
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o, incluso, laconversindeKantencuasifundamentadordelatrivialidadcientficaquequisolimitarysuperar con su tica, muestran el destino melanclico de las sutiles superaciones de la modernidad que prosperaron bajolabvedacraneanadelosfilsofosalemanes. Ninguna situacin emprica es capaz de refutar los fundamentos de una filosofa. Pero lo que se impuso de hecho es el abandono de toda sutileza y el nimo triunfalista de que se poda empezar desde cero. El siglo XIX, y todo el siglo XX, han estado bajo el signo de esta pobreza, que nos obliga a las ignorancias prepotentes de losfilsofosdeladefinicinyladicotoma.Lamodernidadalcanzaenellossupropiaesencia. Lo dems es preferible olvidarlo, como puede hacerlo tambin el lector, de manera correspondiente, con todoesteapartado.Elfuturo,sinembargo...,bueno,elfuturoesotroasunto. 8.LaCienciayelDerecho No es lo mismo el positivismo cientfico que el positivismo jurdico cientfico. O, tambin, no es lo mismoel positivismocomoFilosofadelDerechoquebajolapretensindeconstituirunaCienciadelDerecho. En realidad el adjetivo cientfico se constituy como tal slo en el siglo XIX. Newton, y muchos de los fsicosmecanicistas delsigloXVIII,tuvieronlaimpensadasutilezadellamarfilosofanaturalasusteoras.El apelativo cientfico slo deja la verdad desnuda, matemtica y tecnolgica, de lo que hasta el siglo XVIII estuvorodeado,yenmuchossentidosconstituido,portodaclasedenocionesmetafsicas. Esto hace que, particularmente en el mbito del Derecho, positivismo y ciencia no sean trminos ni equivalentes, ni correspondientes. La opcin segn la cual el objeto real del Derecho es, y debe ser, el derecho positivo, no fue defendida antes del siglo XIX con razones particularmente cientficas. Esnecesario aceptar queelpositivismo jurdicoqueseatienealasexigenciasdeterminadasdelacienciaesunoentreotros positivismosposibles.5 Peor an. Se podra afirmar que es un positivismo posible si hubieseefectivamenteunamaneradeentender cmo abordar cientficamente el Derecho, o cualquier otro tema. Pero el hechoesquenohahabido,nihay, un slo modo de entender cmo hacerciencia,nienDerecho, nienningn otrotema.Esnecesario,primero, especificar esta categora compuesta, positivismo jurdico cientfico, y luego comentar la diversidad que contiene. Los positivismos jurdicos cientficos tienen en comn la idea de que es posible y necesario estudiar cientficamente el Derecho. Hay queentenderestaconviccin,sinembargo,queenprincipioparecetranquila y propositiva, en el contexto de una polmica. Fue formulada explcitamente en contra de la idea de una Filosofa del Derecho. Es un signo de los tiempos. Desde mediados del siglo XIX se asiste a verdaderas oleadas de fundadores de ciencias,todosprcticamentecon lamismaactitud:hastaahoraslosehahecho metafsica, ahora hay que hacer ciencia. Es necesario, nuevamente, explicitar el carcter polmico de esta proposicin que, de otra manera, podra ser una simple invitacin aabriruncamponuevo: no hayquehacer metafsicasinociencia.

Por supuesto habr algunos alos que la expresin doblemente compuesta positivismo jurdicocientfico les parecer redundante, pero esto no es sino un delirio derivado del nimo fundacional de los cientficos del derecho del siglo XIX, comoAdolfMerkeloRudolfvonIheringque,alrevsdeLusXVparecendecirnosantesdemisloelDiluvio. 16

Como en toda fundacin(ycomoentodonuevopoder),lacreacindelascienciassocialescomodisciplinas desde el siglo XIX va acompaada de unprofusodiscursofundacional.Unareconstruccindelahistoriadel saber en que se desvaloriza sistemticamente el pasado, y a la vez se sobrevaloran sistemticamente las posibilidades del presente. Se combate la inutilidad de la metafsica, se promete toda clase de rendimientos tcnicos. Una reconstruccin de la memoria que estigmatizaciertas figuras,enparticulardelpasadoreciente, se ignora otras que en su momento pudieron ser muy relevantes, y se eleva a otras reinterpretndolas radicalmente para presentarlas como ilustres precursores. En el Derecho es el destino, en esemismoorden, de Hegel, Grocio y Kant. Una reconstruccin del saber mismo, en que se declara sabersloalquehasido obtenido con los nuevos procedimientos que se recomiendan, y se estigmatiza toda alternativa como mera creencia u opinin. En fin, una verdadera lgica de batalla, que destrona y ensalza a diestra y siniestra reordenandoelmundoaparentementedesdesusfundamentos. En rigor no se trata de una situacin completamente nueva. Un rasgo centraldeestaculturacatastrficaque es la modernidad es que se desarrolla a travs de la crisis y que, cada vez que emerge de una, elmomento cultural hegemnico imperante estigmatiza y borra lo que no essinosupropiopasadorevolucionario.Yalos modernositalianos delossiglosXIIIyXIVestigmatizaronlabarbariedelossiglosanteriores,peroasuvez fueron tratados como oscurantistas y gticos por los intelectuales renacentistas, los que a su vez fueron maltratados como escolsticos por los filsofos cientficos del siglo VXII, y estos, a su turno, son los que ahorasontratadosdemetafsicosporlosautnticoscientficosdelsigloXIX. Pero, en un movimiento extremo, la propia cultura cientfica va a repetir, en su interior, este ciclo de refundacin y abandono. En ciclos que en principio parecen curiosos, cada una de lascienciassocialesser refundada, incluso ms de una vez, en menos de cien aos. Comte, Durkheim, Merton, en Sociologa. Say, Walras, Keynes, en Economa. Frazier, Malinowski, Levi Strauss, en Antropologa. Saussure, Jackobson, Davidson, en Lingstica. Fechner, Wundt, Watson,enPsicologa.QuizsenlaCienciadelDerecho,porsus pretensiones,sepodraenumeraraAdolfMerkel,aHansKelsenyaNiklasLuhmann. Si a esta mana por la refundacin (y sus correspondientes estigmatizaciones y olvidos) agregamos la tendencia a concentrarse cada vez ms sobre lo que se ha declarado como el objeto de la disciplina, no es raro que se haya llegado a una situacin en que la mayor parte de las discusiones se dan al interior de problemticas meramente disciplinares, en lenguajes cada vez ms sofisticados y especficos, y que se haya perdido progresivamente la visin de conjunto sobre lo social, que es parte de la enorme fuerza argumentativadelosfilsofosclsicos. En este panorama lleno de supuestos y pobrezas meramente disciplinares, se podra decir que estudiar cientficamente el Derecho significa, para los positivistas, establecer con claridad el objeto de estudio, sus caractersticas y sus lmites, ydeterminardemaneraigualmenteclaraculessonlasreglasmetodolgicasms apropiadas para abordarlo. En ambos mbitos ha habido profundos desacuerdos. Saber en quconsisteny cmosehanresueltoofrecepoderosasleccionesacercadelalgicadelsaberorganizadoendisciplinas. 9.LarealidaddelDerecho Parece obvio que estudiar cientficamente el Derecho sea estudiar su realidad. Lo que no es obvio es qu debemos considerar como realidad del Derecho, sobre todo si queremos situarla como objeto deestudio bajopremisasmetodolgicasdeterminadas.
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Podra ocurrir que haya aspectos de la realidad que presumimos como reales y que no sean abordables de manera cientfica. Es el caso, por ejemplo, en Psicologa, de los procesos mentales.6 Si entendemos por ciencia un proceso que se funda en la observacin,hayqueconcederquenoobservamosdemanera directa tales procesos, lo que nos obliga a deducir sus caractersticas a partir de lo que efectivamente podemos observar, digamos, porejemplo,lasconductas.Ensentidoestricto,ydemanerainevitable,sinembargo,slo observamos lasconductas,por loquesucorrelacinconeventualesprocesosmentalesqueseransuorigeny explicaran sus coherencias slo puede ser motivo de hiptesis. Ante esta situacin, a pesar de que los moderados preferiran mantener ese ordendehiptesis,afirmandodemaneraprovisoriaeinstrumentalques hay procesos mentales, los ms radicales, que son desde luego, los ms cientficos, prefirieron negar la existencia de tales procesos, estigmatizndolos como meros resabios metafsicos, y afirmando que resulta confusooinclusocontraproducentemantenerlossiquieracomomerashiptesis.7 En una situacin de cerrazn disciplinar como sta, la realidad del objeto de estudioquedaentregadaalo que se decida aceptar como mtodo realmentecientfico.Yestodeterminalaprimeragrandiferenciaentre lospositivistasquequieranabordarelDerechocientficamente. Sepuedellamarpositivistas(...jurdicoscientficos...)empiristasalosque,comoLenDuguit,consideraron que el Derecho no es sino un conjunto de relaciones sociales, y que lo que es propio de una Ciencia del Derecho sera establecer qu es lopropiamentejurdicoentalesrelaciones,ycomoellasserelacionanasu vezconelrestodelosactosysistemassociales. Para Duguit, en la ciencia jurdica slo se deben contemplar conceptos que se correspondan con hechos reales, susceptibles de observacin y experimentacin. Estos hechos sociales, en su calidad jurdica, son el objeto aestudiar.Lasnormaslosrecogenylosordenan,ydebenportantoserestudiadasellasmismas como hechos sociales. Las fuentes, las funciones, la eficacia del Derecho seran, segn este criterio,losproblemas bsicos. Y tiene sentido terico y prctico hacerlo ante la constatacin habitual de que hay normas que se aplican aunque pasen a llevar visiblemente los requisitos de la validez o la justicia. Tiene sentido hacerlo porque la ciencia podra encontrar maneras mejores de ordenar la conducta social, y determinar con esto mejor el papel que pueden cumplir las normas jurdicas. Tiene sentido porque al poner el Derecho en su contexto efectivo se puede establecer si cumple bien o mal sus funciones, o de qu modo podracumplirlas mejor. EnbuenascuentastericoscomoDuguit,oluegoDurkheim,oDelVecquio,handescubierto,sobrelabase de sus presupuestosmetodolgicosalgoquecualquiertericoclsico(oinclusocualquier personarazonable) ya saba: que tanto el estudio como el ejercicio del Derecho es inseparable de todas las otras funciones sociales, y que considerar empricamente esto es aconsejable para saber a qu atenerse, y poder trazar cursosdeaccinalrespecto. Sin embargo una nocin tan moderada como sta es la que impugnaron losquepuedenllamarse positivistas
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Un problema anlogo seprodujoenlaCienciadelDerechoconlaideadeLenDuguit acercadelavoluntadjurdica como una entidad inobservable,quedeberasererradicadadelateorayprcticadelDerecho.Ideaque,afortunadamente,hasido piadosamenteignoradaporcasitodoslosjuristasposteriores. 7 Quizs habra que aplicar un pronunciamientotanespectacularaestosmismoscientficos. Se puedenver,alrespecto,los escritossobrePsicologadeLudwigWittgenstein,odeFrancisSkinner. 18

(...jurdicos cientficos...) formalistas, como Adolf Merkel, John Austin o Karl von Ihering. Para ellos el contexto social o, incluso,elcontenidodejusticiadelDerecho,noesmsqueunaeventualidademprica.No puede negarse pero, alavez,nopuedeserelobjetopropio deunaCienciaquesedediquealDerechocomo tal. Es notable que, en el fondo, ste sea el ncleo de su alegato: habra algo que podra ser considerado como el Derecho como tal, y slo eso debera ser considerado como objeto de estudio. La frmula es interesante, y algo desconcertante: no es que lo otro (el contexto, el contenido) no exista, o no sea importante,loqueocurreesque...noeseltema. Por esto una de las tareas iniciales de los positivistas formalistas es, por decirlo de algn modo, la de despejar el campo construyendo un sistema de casillas que hagavisiblesudelimitacin.Tantoelpropsito como el procedimiento son notables, y lo nico que nos impide declararlo absurdo y risible es la impresionanteseriedadconquefueformulado,yconqueesenseadohastaacostumbrarnosal. Una frmula para esta operacin, que se ha hecho popular es la siguiente. La norma jurdica tendra tres dimensiones esenciales, su validez, su eficacia, su contenido de justicia. Cuando la estudiamosenfuncinde su contenido de justicia estamos abordndola desde la Filosofa del Derecho. Cuando la abordamos pensando en su eficacia lo estamos haciendo desde la Sociologa del Derecho. La Ciencia del Derecho comotalsepreocuparaslodeloqueconciernealavalidez.8 Hay dos cosas inmediatamente notables en esta frmula, por lo dems tpica.9 Una esquesecreaqueestos tres aspectos de una norma son exhaustivos, es decir, que cubren todoloqueserainteresantedecirdeella. Otra esquesecreaquesonindependientesentres.Sinembargoambosabsurdossepuedenresolverdeuna manera fantsticamente simple: reduciendo todo fenmeno jurdico a alguno de ellos, por un lado, y disputando hasta el infinito sobre a quien le competen los problemas donde estos aspectos se cruzan, por otro. Qu decir,porejemplo,delosidealesdejusticiaqueatraviesanladoaladoaloscriteriosdevalidezo,para decirlo de otro modo, de los criterios que hacen vlidos aloscriteriosdevalidez?Qudecirdelasnormas que resultan eficaces justamente porque contravienen la validez desde la que fueron promulgadas? Qu decir de los fallos que deben contravenir en particularloestablecidoporlanormaengeneralparanoincurrir en ineficacia manifiesta o en injusticia? Qu decir del enfrentamiento de un orden jurdico como conjunto frente a otro, como ocurre cotidianamente en el Derecho Internacional10, o en la lucha de un pueblo por su autonomajurdicaalinteriordeunanacinqueselaniega? 10.Formalistasempiristas Quizs por su pretensin de autonoma y especificidad el positivismo formalista seconvirtienel modelo de
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Es importante advertir, para los puristas, que las tres disciplinas as esbozadas son desiguales. Mientras se le puede atribuir un carcter claramente cientfico a laSociologa y a la Ciencia delDerecho,parececlaroquelaexpresinFilosofa del Derecho se presta para toda clase de nocivas asociaciones metafsicas. Es por esto que se ha convenido en hablar ahora ms bien de Teora de la Justicia, disciplina,en principio cientfica, que ocupara un lugar anlogo al que, desde mediadosdelsigloXX,ocupalaCienciaPolticarespectodelasvaguedadesdesupredecesora,laFilosofaPoltica. 9 Ver Norberto Bobbio, Teora General del Derecho (1960), Editorial Temis, Bogot, 2005. En realidad deriva de Hans Kelsen, Teora Generaldel Derecho ydelEstado(1945),UNAM,Mxico,1958.DeBobbio derivaasuvezRamnSoriano, CompendiodeTeoraGeneraldelDerecho,Ariel,1985,yunagrancantidaddemanualesmenores. 10 Por supuesto cave aqu nuevamente una salida simple y administrativa: declarar que en el mbito internacional no se puedehablardeDerechocomotal. 19

la Ciencia del Derecho a lo largo delsigloXX.Enunaespeciedeconsensodisciplinartcito,sehallegadoa aceptar que disciplinas como la Sociologa del Derecho11, o la Teora de la Justicia, son auxiliares para una CienciadelDerecho...peronosonpropiamenteeltema. Esta hegemona se ha consagrado a travs del acatamiento de una idea que los positivistas formalistas lograron hacer aceptar desde fines del siglo XIX, la de que elobjetopropiodelaCienciadelDerechosera la norma jurdica. As, de acuerdo a este plan, hacer Sociologa del Derecho sera ocuparse del contexto, origen y eficacia de las normas, consideradas en particular, y hacer Teora de la Justicia consistira en ocuparse de los ideales de justicia presentes cuando se piensa una norma.Lanormajurdicaocuparaasun papelanlogoaldelaclulaenBiologa,elhechosocialenSociologa,oelsignoenLingstica. No es extrao entonces que se haya suscitado una enorme cantidad de discusiones en torno a lo que hace que una norma pueda ser llamada especficamente jurdica, digamos, frente a normas que podran considerarse como ticas o, simplemente, sociales. Paraunobservadoradvertidonodeberaserextrao tampoco que una discusin tan manifiestamente escolstica haya naufragado en la siguiente trivialidad: en realidad lo nico que hace que una norma jurdica pueda ser considerada como tal es que pertenezca a un ordenamiento jurdico. Por cierto, qu hace que un ordenamiento jurdico como conjunto pueda ser considerado como tal... no es el tema. Ese es un asunto a lo sumo sociolgico o, en el peor de los casos... filosfico. Dems est decir que la discusin en torno a las caractersticas que constituyen a una norma jurdica se sigue exponiendo en todas las escuelas de Derechodelmundo(civilizado),ysesiguensuscitando devezencuandonuevosabordajesyreposicionesdelproblemaporpartedeloscientficosdelDerecho. Sinembargo,anconcediendoquesealanormaelobjetoaestudiar, anconcediendoqueseansusaspectos formales losrelevantes, esposiblediferiracercadelmodoenquehabraquellevaracabotalinvestigacin.A John Austin (17901859) le pareci que haba que proceder a una comparacin por la va emprica de diversos sistemasjurdicos(ingls,francs,alemn)paraobtenerdemanera analticalascondicionesformales generales que haran vlida la jurisprudencia. A Adolf Merkel (18361896) le pareci posible obtener lo mismo desde una sistematizacinlgicadelasnormasquesepuedenencontrarenlosdistintosmbitos deun mismosistema(civil,penal,administrativo,etc.).Lasdiferenciassonimportantesy,aunqueparezcairnico,el contextoenqueopercadaunoresultarelevante. La preocupacin tcnica de Austin es la de la validez de la jurisprudencia en un sistema fundado en el common law.Susproblemastienenquever concmoseaseguranlaestabilidad,lacerteza,lageneralidadde los fallos en un orden jurdico que resiste lacodificacin,oquelausademanerainstrumental.Suopcinpor unaanalticabasadaenunmtodocomparativocontieneunanocinqueescaractersticadetodoformalismo: no es en el contenido de los fallos sino en su forma donde podemos encontrar criterios comunes, que ofrezcan garantas generales. La preguntanoesparaqu,culeselfinquesebuscaconun fallo,niporqu, culeselfundamentoqueseleatribuye,sinoelcmo,elmodoalquehayqueatenersealdictarlo. La conviccin razonable que puede haber en esto es que al especificar un modo formal y generalmente aceptable se prevendrn muchas de las posibles consecuencias negativas (en el orden de la eficacia), y se equilibrarn muchos de los alegatos de fundamento (en elordendelcontenidodejusticia).Sepuedeagregar a esta razonabilidad el que aquellas consecuencias negativas que sean inevitables (el fallo da lugar a una
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QuecargaademsellastredeaparecercomosubdisciplinadelaSociologaengeneral.

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situacin peor que la que intent resolver), o aquellas injusticias que no pudo soslayar (el fallo no logra colmar el sentido de justicia de las partes o de la sociedad), simplemente escapan a lo que es razonable pedirleaunjuez,ydebenserresueltasenotrasinstanciassociales(ellegislador,laadministracin). La preocupacin de Merkel, en cambio, se inscribe en el marco de la codificacin del Derecho positivo alemn, que ha sufrido un largo proceso que debe de algn modo culminar con la unificacin del Estado alemn en 1870. Lo que a Austin le preocupa de los fallos judiciales a Merkel le preocupa de la norma misma. Dadas las normas como cdigos estables se trata de compatibilizarlas, racionalizarlas, asegurar su estatus propiamente jurdico. Un sistema de conceptos generales suficientemente formales, esdecir,clarosy distintos, coherentes y completos, debera hacer posible la formulacin de normas dotadas a su vez de la formalidad adecuada. Lo que hace a su intento anlogo al de Austin es justamente esta confianza en que puede distinguirse forma y contenido, y que resolver el aspecto formal ayudar a resolver, o al menos a deslindar,losconflictosenelcontenidoyenelcontexto. Como es sabido a Hans Kelsen ni una analtica comparativa, ni unprocesodesistematizacin,leparecieron suficientes. Sostuvo que era posible hacer una teora del Derecho puramente formal, guindose slo por las condiciones a priori que pueden hacer que una norma sea realmente una norma jurdica, y dejando completamente fuera de esta consideracin toda referencia al contenido o al contexto en que ocurren. El nfasis y la claridad abrumadora de Kelsen en estos planteamientos, el impacto de sus ideas fue tal que oblig, aos ms tarde a Herbert Hart a descubrir que un mnimo tico es indispensable para que el Derecho pueda ser universal y duradero, y al mismo Kelsen a declarar que l nunca pretendi que fuese legtimalaexistenciadenormasalavezvlidaseinjustasperoque...esenoesunasuntodelDerecho. Muchos se han acostumbrado a considerar razonables estos formalismos, sobre todo porque parecen esclarecer las diversas responsabilidades sociales implicadas. Habra asuntos, como la legitimidad, la justificacin, la justicia, que le competen al poder poltico, al legislador, a la comunidad como conjunto. Otros, en cambio, seran los que competen al Derecho: la validez, la formalidad delosprocedimientos.Hay muchodeirrazonable,sinembargo,enestarazonabilidadaparente.12 11.Sobreformalistasjurdicos Desde luego la pretensin de que lo que competealDerechoesslolavalidezynolajusticiaseprestapara muchas objeciones. Pero tambin, de estas objeciones, las interesantes no pueden ser las que simplemente enarbolan las banderas de la justicia, haciendo depender de ella la validez. Como discusin pura, sta no puede conducir sino a un empate argumental. Hay, ciertamente,una diferenciaentrelavalidezylajusticiade una norma. El asunto es si son separables o no, y el asunto de fondo es si son tericamente separables, aunqueempricamentecuesteverlo. Sugiero, entonces, que encontrar lo poco razonable del formalismo jurdico no pasa por contraponerlo al contenidismo de los que tienen hambre y sed de justicia. Podra ocurrir que la misma teora baste para
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Quizs esta razonabilidad es slo aparente porque en esencia no puede serlo. No es lo mismo racional que razonable, sobre todo bajo una idea ilustrada de lo que es la razn.Espropio de unaactitud racional operar de manera analtica, buscar lo claro ydistinto,loespecficoyseparable.Unaactitudrazonableen cambioes desuyoglobalista,asume la vaguedad, lo borroso de los lmites. No es casual que el hombre racional sea intransigente y el hombrerazonable est dispuesto a negociar. La razonabilidad es un refugio, que se mantiene de manera dura y precaria, contra la prepotencia racionalista.DesgraciadamentenoesrazonablepedirleatericoscomoKelsenqueseanrazonables. 21

saciarlos, digo, en sentido figurado. La cuestin est ms bien en fijarsequ esloqueelformalismosupone, porunlado,yaquconduce,porotro. Hay que reparar, en primer trmino, en la evidente desproporcin que el formalismo implica entre las pretensionesdelosqueacudenalajusticiayloqueestadoctrinasostieneque lajusticiapuedeydebedarles. Por supuesto los contendientes acuden en virtud delasuntomismo,dealgoquelesinteresa,deunadisputa que tiene por real o, en suma, por un contenido. Pero ocurre adems que se han visto en la necesidad de recurrir justamente porquenohanencontradolamanera deresolversudisputa,porquenoesclaroquhacer en esecasoconcreto.Silosupieransimplementehabrannegociado unasolucinentreellos.Setratapuesde un contenido especfico, peculiar, sobre el que no slo no es posible ponerse de acuerdo sinoque,alavez, parece no estar contemplado enlosusoscomunes.Elformalistalesdice,encambio,que eljueznopuede(ni debe) pronunciarse sobre el contenido como tal, que slo puede (debe) remitirse a lo que la ley ha establecido al respecto. Dos gruesos supuestos se cuelanenesto:quesiempresepuedendeducirrespuestas particulares a partir de prescripciones generales, contenidas en textos, y que la deduccin pueda ser meramenteformal. Lo que importa en esta objecin no es el hechodeladesproporcinentreloque laspartespiden(justicia)y lo que el juez puede dar (procedimientos vlidos) sino si es cierto que eso es lo que el juez puede dar. Notemos que si ni siquiera puede dar eso, estamos en el riesgo flagrante de que no d ninguna de las dos cosas: ni justicia, porque se ve obligado arenunciarapronunciarsesobre elfondo,niformalidad,porquesus aparentesformalismossonespurios. Que tales formalidades deductivas son imposibles puederevelarlolamssimpledelasfilosofasdel lenguaje. En sus mltiples precauciones para asegurar la cienticidad de sus afirmaciones, los formalistas deben reconocer que elobjetodeestudioqueesrealmenteobservableeseltextonormativo,peroqueesetexto no es sino la expresin visible de una proposicin normativa, la que debe a su vez ser distinguidadelanorma como tal, que es de suyo un contenido. Siguiendo la lgica formalista hay quereconocerquelasnormasen general (sociales, ticas) estn enunciadas en lenguaje natural yqueloquedistinguealasnormasjurdicases elestarenunciadasdeunamaneraespecial,esdecir,como proposicionesnormativas.Deestamaneraesesta forma (la proposicin normativa) la que debe ser objeto de estudio, ms que lanormaentodasuextensin, loquenoshundiraenlastelaraasborrosasdelcontenido. Debe ser obvio, sin embargo que, puestas las cosas de este modo, de acuerdo con su funcin o propsito una norma podra estar formulada a travs devariasproposicionesnormativasdistintasyque,asuvez,cada una de estas podra enunciarse a travs de varios textos diferentes. Debera ser igualmente claro que ante normas prximas entre s pero contrarias(simatasaalguienirsalacrcelysimatasaalguienendefensa propia podrs ser recluido provisoriamente en tu casa) podra ocurrir que los textos que las traducen se superpongan entre s, al menos de manera significante. El asunto es entonces que a partir de textos normativos (que es el objeto emprico) habr que llegar a las proposiciones que contienen (que eselobjeto formal)paraaplicarcorrectamentelanormaestablecida(queeselcontenidonormativo). Nuevamente en este punto (ver el apartado N 1) no voy a invocar la mltiple literatura, ni los sutiles argumentos, que sehanconstruidocontralaeventualtransparenciadetaloperacin.Melimitarsimplemente a sugerir que no es plausible que semejante recorrido ofrezca siempre los mismos resultados o, de manera
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ms tcnica, que no es plausible quedeprocedimientosmeramenteformalesse puedaobtenerlaestabilidad, universalidad y certeza que los mismos formalistas esperan de la aplicacin del Derecho. Puedo resumir explcitamente esta objecin: el formalismo jurdico supone que es posible una relacin transparente y meramente deductiva entre norma, proposicin normativa y texto normativo o, tambin, en el mismo orden, entre lenguaje natural (eldelanorma),lenguaje jurdico(eldelaproposicin)ylenguajelegal(eldeltexto)o, tambin, entre lenguaje cotidiano, lenguajecientficoylenguajetcnico.Nohaymuchosfilsofosdellenguaje dispuestosacompartirsemejanteidea. Tengo a estas alturas, sin embargo, un sentimiento melanclico y vagamente triste. Yesdebidoaunahonda sensacin de absurdo. Y esto es porque siento queelpuntoqueacabodeestablecer,conunciertoesfuerzo argumentativo, a travs dealusioneseruditasydistincionespretensiosasyalgotruculentas...todoelmundolo sabe.Salvolosexpertos,claroest. Desde luego lo saben los jueces, que da a da hacen lo que pueden, con nimo variable, sometidos a toda clase de presiones, y sabedores de sus muchos privilegios. Por supuesto lo sabe hasta el ms malo de los abogados, que amaa sus alegatos justamente al tenor de las imprecisionesdelostextosylasproposiciones normativas. Y, ms que nada, lo saben los contendientes que, an en posesin del ms cabal conocimiento de las leyes, no dejarn de recurrir al alegato justamente porqueestnsegurosdequeentretantaleguleyada siemprepodranobteneralgodeloquepresumencomojusticia. Lo que resulta asombroso aqu es la abrumadora diferencia entre esto, real y cotidiano, que todo el mundo sabe, y las eruditas consideraciones deestosexpertosdelosquetodosdicenqueellosssaben.Y,quizs, loverdaderamenteasombrosoesqueestadiferencianoasombreanadie. 12.Sobreformalistas Habra que ser demasiado inocente para creer que los positivistas jurdicos cientficos y formalistas son inocentes. Incluso respecto de la diferencia que acabodeconsignar.Paradisiparsospechasdicotmicas,sin embargo, debo decir que tampoco creo que sean culpables. Lo que creo es que estn implicados en una situacinquelosexcede. Los tericos formalistas, sobre todo en el mbito del Derecho, forman parte de una cultura enfrentada cotidianamente a diferencias ticas tajantes, a valoraciones morales muy diversas, tanto en las pretensiones como en las realidades efectivas en que se encarnan. Lo que han hecho frente a esto, en sus argumentaciones, es magnificar el relativismo tico hasta concluir que en ese mbito simplemente no hay acuerdo posible, y que una lnea de defensa mnima de la racionalidad ante esta confrontacin aracional inevitable,esdefenderunejerciciojurdicoguiadoporlasformalidadesdelaciencia. Pero para hacer esta operacin argumentativa han tenido, adems, que magnificar las posibilidades de la ciencia, buscando en ella lo cierto, lo demostrable, lo universal y seguro. Como, desgraciadamente, no es posible encontrar estas certezas en el mbito emprico, han tenido que retroceder a los aspectos ms formalesdelaciencia,quehancredoencontrarenlalgica,elanlisisestructural,elanlisisdellenguaje. Todas estas opciones no son sino radicales y extremas y, como cualquier persona razonable lo sabe... innecesarias. Que haya valores diversos no implica necesariamente que no pueda decirse nada
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autnticamente universal en ese mbito. Hart ha alegado que un mnimo tico es necesario. Se podra agregar que las mltiples diferencias culturales no impiden en absoluto la idea de un posible horizonte moral para la humanidad en su conjunto, ni obliga a pensarlas como antagnicas e irreconciliables. Que los contenidos empricos de la ciencia sean controvertibles, como podran serlos los de una Sociologa del Derecho, no impide en absoluto que permitan reglas generales, aplicables de manera criteriosa, eventualmente modificables. Que los jueces no puedan evitar involucrar sus ideales de justicia, o inclusosus subjetividades, en los fallos no impide en absoluto la formacin de algn sistema decontrolesycontrapesos queevitelasarbitrariedadesmayores. Todo esto no slo es razonable sino que, en muchos sentidos, existe y opera de hecho, y todo elmundolo reconoce...salvolosformalistas. Sostengo entonces que hay que buscar en dos direcciones el origen de esta aparente anomala, que se presenta como diferencia entre lo razonable y la ciencia jurdica estricta. Una es la direccin de su eventual culpabilidad, es decir, los intereses a los que es funcional. Otra es la de sus supuestos, es decir, las operacionesdelpensamientodesdelaquesurge. El positivismo formalista es consistente con una idea penal del Derecho, es decir, con una idea que pone al Derecho Penal como modelo de toda operacin jurdica posible. Por esto el absurdo kelseniano de pretender que la forma de una norma jurdica es la de una proposicin hipottica que describe la relacin entre un acto anti jurdico que opera como premisa y una sancin que debe ser su consecuencia. Para cualquier abogado es obvio que hay normas que no establecen sanciones (por ejemplo, que definenalgo)o que incluso establecen premios (por ejemplo, que rebajan impuestos), o simples condiciones de posibilidad (para ser elegido diputado es necesario...). Porsupuesto,enunaoperacincaractersticamentedogmtica, el argumento kelseniano insistir en que no son propiamente normas jurdicas, o que son slo premisas para lo que seran realmente normas. Es decir, en lugar de reconocer, consignar,teorizar,ladiversidadde normas,preferirreducirlasasumodelopenal. Pero esto no es para nadainocente.Privilegiarelmbitopenalcomomodeloesprivilegiarlarelacinentreel Estado y los ciudadanos por sobre las relaciones que los ciudadanos establezcan entre s de manera autnoma. Una consecuencia no menor de este privilegio es considerar que el poder negocial entre los ciudadanos es en realidad un poder delegado. Es decir, pasar de una situacin en que los ciudadanos, al asociarse entre s, ejercen derechos que les son propios (y, sepodraalegartambin,inalienables),aotraen que no hacen sino acogerse a derechos que les son otorgados (y que les podran ser negados). Evidentemente no es lo mismo pensar lalibertadcomounacondicinconstitutiva(aunquepuedasernegada) que como una concesin estatal (en cuyo caso su negacin no tendra porqu significaralgoparticularmente problemtico). A pesar de que Kelsen afirma no pronunciarse sobre problemas filosficos, asume sin ms esta segunda opcin, como hecho y como fundamento, y declara en cambioquesostenerlaprimera...esun asuntofilosfico. Pero esto hace que el positivismo formalista sostenga que no es posible argumentar jurdicamente contra la injusticia de una norma. Por cierto los alegatos en torno a la justiciasiempresonpolticos.Elpuntosiguiente es si, por el hecho de ser polticos, no pueden (o no deben) hacerse en el mbito propiamente jurdico. La consecuencia de esto, que no es nada menor, es quecualquieralegatocontracualquiernormaqueelEstado
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considere fundamental podra considerarse un delito. O, para decirlo de otra manera, la desobediencia civil deberaconsiderarsesubversiva. Nuevamente esta filosofa en blanco y negro ignora los matices. Niega la posibilidad de que los ciudadanos puedan oponerse pacficamente a la ley para fomentar su cambio, como predic Ghandi o Martin Luther King.Asimilaabstractamentetodadesobedienciaalaleyaviolenciadelictual. Los verdaderos dogmas formulados en torno a la unidad y a la plenitud del orden jurdico agravan estas abstracciones. Por supuesto que si se considera al orden jurdico como estrictamente jerrquico se tiene que llegar a la conclusin de que es uno, sobre todo si se cree que la jerarqua no es otra cosa que una delegacin de poderes. El razonamiento que se hace aqu es ejemplarmente estricto yabsurdoalavez.Estrictoporque las premisas conducen a la conclusin. Absurdo porque tantolaspremisascomolaconclusinsonabiertamente implausibles. No puede formularse una relacin jerrquica estricta entre el Derecho Penal, el Derecho Civil y el Derecho Administrativo, a no ser queseladecreteapriori.Nopuedeformularse unarelacinjerrquicaentrenormas que establecen sanciones y normas que definen cosas, o entre normas que establecen las condiciones que deben cumplir las normas y normas que establecen principios de interpretacin.Elasuntonoesquenohaya relaciones jerrquicas entre diversos niveles normativos, el asunto es si esas relaciones pueden reducirse completamenteaunajerarquanormativanica.Lapremisaesimplausible. Pero lo es, enrealidad,deunamaneracompletamentecircular:dependedelaconclusin.Sesuponequehay una completa y nica jerarqua normativa porque se supone que el poder que la origina es uno. El poder soberano. Pero esta premisa encubierta, que se presenta como conclusin, es a su vez implausible. Supone que el poder es uno o simplemente no es poder. Niega la realidad efectiva de mltiples poderes en la sociedad, que conviven con diversos grados de conflicto, que pueden establecer diversos grados de asociacin y compromiso. Pero la solucin dogmtica es simple: si existen esos poderes deberan ser consideradoscomoextrajurdicos.Nuevamenteunsimplismopeligroso. Los ciudadanos poseen de hecho poderes y, en diversos grados, los ejercen para crear no slo normas sociales, sino tambin normas jurdicas. Los contratos son la forma ms obviadeesospoderes.Las huelgas son una forma menos obvia. Pero tambinloes elmonopolio.OlaarbitrariedadeventualalniveldelaCorte Suprema. O el poder de facto de la polica o el ejrcito. O la presin que puedeejercerunaminoratnica. Que el orden jurdico tenga respuesta para todos los conflictos que pueden surgir all (que seacompleto),o que la nica forma deresolverloscuandonolastieneseafueradelordenjurdico(porlaviolencia),nopuede ser sino una abstraccin delirante. O, quizs... un ideal normativo. Pero sostener esto ltimo sera, por cierto...unasuntofilosfico. Pero si de la culpabilidad, asumida (como en Carl Schmitt) o no (como en Kelsen), pasamos a la lgica que anima estas abstracciones lo que encontramos es el supuesto de que puede separarse, al menos tericamente, forma y contenido (validez y justicia), y razonar en cada mbito de manera independiente. El supuesto de que es posible una lgica de las meras formas que, sin embargo, permita comprender y trazar
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lneas sobre lo real y efectivo. El fracaso ostentoso de supuestos como estos puede verse en la filosofa del lenguaje predicada por el empirismo lgico para las ciencias naturales, y habra que investigar porqu las crticasqueseformularoncontraellanohaimpactadodelamismamaneraalaCienciadelDerecho. Pero tambin el formalismo descansa en una radical simplificacin de la complejidad y conflictividad de lo social. Asume quesepuedenresumirtodoslos conflictosenunosolo:elquesetengaconelpoder soberano. Y asume quelanicamaneraderesolverlosconflictosesladerrotatotaldeunodelosbandossobreelotro, es decir, la imposicin de un orden jurdico nico, completo y coherente, sobre los que hayan sido sojuzgadosportalpodersoberano. Digamos que descansa tambin sobre una radical simplificacin, correlativa a la anterior, acerca de lo que puede ser el ejercicio de la libertad: o hay libertad comotal(ladelpodersoberano),onolahayenabsoluto (slo cave atenerse a la ley). Del sabio principio civil que sostiene que se puede hacer todo lo que no est prohibido se pasa a una lgica administrativa: slo se puede hacer loqueelpodersoberano,atravsdesus delegaciones,permite.Noesestoalgoquelosliberalesllamarantotalitarismo?13 13.Unabsurdomuytil Quiero agregar una reflexin que, confieso, nocarecede malasintenciones.Acabodeproponerquedebera investigarse porqu la crtica a la filosofa dellenguajepropuestaporelempirismolgiconohaimpactadoen el Derecho de la misma manera que en ciencias naturales. Me permito una hiptesis que es posible porque vivo en Chile,yporquemeparecerazonablelasiguienterecomendacindeNietzsche:cuandonosepamossi algosospechosoesrealmenteverdadono,preguntmonosaquienleconvienequelosea. Sugiero que la diferencia entre lo que se supone que los jueces hagan (atenerse estrictamente al texto de la ley) y lo que efectivamente hacen y estn obligados a hacer, dada la falta de transparencia entre los textos legales como textos y las normas que expresan como contenidos, esto es, interpretarlos de manera ms o menos libre, y someter a las partes a esa interpretacin, es apropiada para una cultura del doble estndary de la apariencia, para una cultura en que demanerasistemticasediceunacosaysehaceotra,yenque,en la medida en que todos estn advertidos de estasdiferencias,lasnegociacionesocurrensiempreenundoble plano, el real y efectivo, en quevalentodaclasedepresiones, amenazasyactosconsumados,enproporcin a la fuerza relativadecadauno(incluyendoaljuez),yelplanodelasformalidades,enquetodosseesfuerzan por mostrar que han respetado los procedimientos, y procuran encuadrar sus actos de fuerza en retricas y recursosaceptables. As, el formalismo jurdico resulta eficaz no porque sea cierto sino, justamente, porque nunca lo es. No enmarca la fuerza en el Derecho,integrndola almbitojurdico,sinoque,simplemente,haceaparecercomo jurdica la cruda realidad de lo extra jurdico. No es un sistema para regular la fuerza, es un merovelopara que el ejercicio de la fuerza aparezca como un sistema. Las leyes no pueden ser malas all donde ya de hechosonbuenaslasarmas. Por cierto esta hiptesis podra ser una descomunal tesis realista acerca del Derecho como mera ideologa. En realidad, aunque de hecholosea,meinteresamssealaraquunaspectomenory,enalgnsentido,ms
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Quizs no sea necesario, perodebohacer notar,alterminaresteapartado,el quelleve elmismottuloque elanterior. Esto sedebe,nimsnimenos,aqueeltemaalqueserefiereeselmismo. 26

profundo, de este asunto. Lo que quiero sealar no es que el mundo del Derecho est compuesto de una cfila de jueces venales, abogados hipcritas, tericos ingenuos y demandantes abusados. Es probable que esto sea as. Quizs,incluso,altamenteprobable.Sinembargo,loqueocurre dehechoesquetodoelmundo lo sabe. Juristas, jueces, abogados, demandantes. Y todos, de algn modo, consienten en ello. Por cierto algunosmuchomsobligadamentequeotros. El asunto entonces es que el arte del oficio consiste en tener en cuenta este grosero y evidente doble estndar, operar en consecuencia, y hacer permanentemente como si no existiera. Y de esta manera funcionan las cosas. Un notable poltico chileno, hoy ministro, comentaba en privado, a propsito de eventuales leyes sobre probidad: enrealidadtodossabemosqueunciertogradodecorrupcinesnecesario para que las cosas funcionen. Quizs eso es lo que un ex presidente quera decir cuando deca las institucionesfuncionan. El formalismo jurdicoesabsurdodesdeunpuntodevistaterico,peronoesningunatonteradesde un punto de vista prctico. Permite un vasto mundo denegociacionesque,noporencubiertasdejan desermuyreales y eficientes. Negociaciones que, desde luego, favorecen sistemticamente ms a unos que aotros,peroque permiten resquicios y enclaves deresistenciaeimpugnacinque,deotramanerasloseranposiblesatravs delaviolenciaabiertayrevolucionaria. Esta quizs sea otra manera de ver el mismo asunto: si operramos en elDerechodemanerahonradamente iusnaturalista (invocando de manera real valores superiores a la ley positiva), o de manera liberal (reivindicando nuestro derecho a resolver todos nuestros asuntos de manera privada), o de manera realista (pidiendo abiertamente que cada fallo vaya creando el Derecho que es necesario para cada situacin concreta),terminaramosinvariablementesosteniendounavarevolucionaria. Y el punto no est tanto en el mrito o defecto de cada una de estasposturassinomsbienenlahonradez, es decir, en la voluntad buena que se manifiesta en la firme intencin de hacer efectiva la verdad que se presume en ellas. No se puede ser honradamente iusnaturalista, liberal o realista sin enfrentar las consecuencias que derivan de ello en un mundo manifiestamente injusto, dividido y en pugna.14 En cambio, oh!, milagro, s se puede ser honradamente formalista. O, incluso, en eso consiste justamente la honradez del formalismo, en poder lavarse las manos ante cada horror concreto sosteniendo que al menos las formalidades...queesloquecompetealDerecho,hansidorespetadas.

14.QuienKantempiezamalacaba Por cierto esta honradez del formalismo es una virtud monstruosa.Setieneunavirtudmonstruosacuandosu ejercicio sinceroyautnticocoincideconunvicio.Eselcasodelaprudenciadeloscobardes,olasinceridad deloscnicos,olavalentadelostontos.

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Por supuesto la cultura del doble estndar tiene una solucin muy simple para esta imposibilidad: decir que uno defiende honradamente alguna de estas posturas, y no hacerlo realmente. Una manera popular, por ejemplo, es defender estasposturassloenlamedidadeloposible. 27

Hayunhondosignificadofilosficoenelquepuedahabervirtudesmonstruosas.Estaesunaevidenciadeque no es posible separar de manera abstractaeinvariablelomalodelobueno.Yestesignificadoprofundotoca a su vez a lo que es la sustancia filosfica del formalismo jurdico. Loqueseha intentadoenlessepararlo que se supone puro, incontrovertible, enelDerecho,deloqueobviamentetiene losdesagradablesrasgosde lo impuro.O,tambin,sehatratadodesepararlascondicionespurasdeposibilidaddealgo(el Derecho),de la efectividad en que esas condiciones puras aparecen, mediadas por toda clase de impurezas. Obviamente este procedimiento, como el mismo Kelsenloreconoce,ycomoloreconocerntambin,luego,Habermasy Luhmann,remiteaKant. Kant, en el plano de la tica, y luego, sucesivamente, Kelsen, Habermas y Luhmann, en el plano an ms implausible del Derecho,sehanpreocupadodeformularcondicionesdeposibilidades racionalesyabstractas (puras) bajo las cuales algo puede ser considerado como tal cosa (como acto moral, como norma jurdica, como acto comunicativo, como sistema normativo), sin considerar o, incluso, considerando de manera polmicamente adversa, las circunstancias reales en que esa tal cosa pueda darse (impuras), o los fundamentosdecontenidodeterminadodelosquepuedanderivarse(metafsicos). Qu hacer, sin embargo, si esas condiciones abstractas insisten, malvolamente, en no expresarse en eventos reales y efectivos? Qu hacer si los actos que pretenden ser morales son manifiestamente interesados, o las normas que pretenden ser vlidas son desdeadas en nombre de otras que no lo son completamente slo en nombre de la eficacia, o los actos que se presumen como comunicativos estn atravesados de hipocresa y doblesintenciones,oelsistemaquesuponerolespredeciblesestcompuestode hecho por conductas variablesycontingentes?Digamos,engeneral,quhacerconeldobleestndar enque los actores dicen querer actuarmoralmente,odemaneracomunicativa,oacatandolavalidezcomo marco,o la predictibilidad como conducta y, sin embargo, de hecho, manifiestamente hacen lo contrario, y obtienen rendimientosprovechososconello? La primera reaccindelosintelectualesilustradosyracionalistasquehanformuladoodefendidoestasteoras es un asombro que asombra.15 No pueden creer que se den tales cosas entre seres de los cuales han decretado, sin ms fundamento que su propio iluminismo, que seran racionales, en principio, veraces e incluso, en el fondo, buenos. Por supuesto, como tales decretos no son constatables en los hechos, la segunda reaccin es de indignacin: algo horrendo debe estar ocurriendo que impide que esas virtudes se expresen. Kant es explcito: la ignorancia y las pasiones. Kelsen es oblicuo: la sociedad no est suficientemente racionalizada.Habermasesprogresista:lasdesigualdadessocialesquederivandelaambicin instrumental. Luhmann es crptico: cuando en un sistema la entropa aumenta... puede haber conductas anti sistmicas... Y entonces, como por arte de magia, las condiciones de posibilidad, que parecan meramente formales, se convierten en ideales normativos,esdecir,justamentelaclasedecosasqueKelsenoLuhmannsostienenque nohabraqueconsiderarenunaCienciadelDerecho. En Kant, claramente, especificadas las condiciones que hacen que un acto sea moral, debemos seguirlas.Y
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Otro caso posible de virtud monstruosa: no la estupidez de los inocentes, sino la inocencia de los estpidos. Es necesario, sin embargo, considerar tambin esta posibilidad: el cinismo contenido en la sinceridad de un cnico podraser indetectable. 28

en esto no hay contemplaciones: si Usted debe, puede. Kelsen y Luhmann, en cambio, lo niegan.Sostienen quehanhechouna mera descripcin(delanorma,deunsistemajurdico)alldondenoesdifcilnotarque,en realidad, han establecido una prescripcin. Prescripcin que, en el caso de Kelsen, afecta al ordenamiento jurdico como conjunto: en l el valor que debe imperar en el origen y aplicacin de las normas debe ser la validez. Y en el caso de Luhmann afecta a la sociedad como conjunto: en ella los roles deben ser cognoscibles y predecibles. En cualquiera de los dos casos lo contrario significara el caos. Habermas, en cambio, ms sincero y contemporizador, reconoce que la realidad de una racionalidad comunicativa esalgo quehayqueperseguir,enparticular,profundizandolademocracia. En todos estos casos, sin embargo, la cruda situacin es la misma. La realidad esencial, formalmente caracterizada, es como es. Si no ocurre de hecho nosotros tenemos la culpa. O no somos suficientemente racionales, o no somos suficientemente predecibles, o somos simplementeinmorales.Siestonotienearreglo el intelectual simplemente se lavar las manos, o se retirar desencantado. Una trayectoria predecible. Mientras ms extremas, abstractas y racionales son las condicionesqueseleimpusieronalarealidad,ms probable y profundo es el desencanto resultante. No esraroquelosmsextremamenteidealistasseanluego profundosdesencantados,osimplementetraidores. Qu ocurrira, en cambio, si estas famosas condiciones de posibilidad no fuesen ni verdaderas niposibles? Por supuesto esta es una pregunta extraa, que un intelectual kantiano se apresurar a simular no entender. Cmo podra ocurrir que formulaciones, que no expresan sino meras condiciones de posibilidad, sean falsas? Es obvio que, en tanto formulaciones, son ya por estar formuladas, posibles. Es claro, sin embargo, que esta astucia intelectualista no pasa de ser un simulacro. La cuestin sustantiva noestenlosenunciados como tales, que pueden ser trivial y tautolgicamente verdaderos y posibles, sino en el asunto mismo respectodelquedeclaranserformulacionesnecesarias. Podra ocurrir que las condiciones que hacen queunactoseamoral, o queunanormaseajurdica,ounacto comunicativo, o algo un sistema jurdico, sean simplemente ficciones, fundadas en supuestos falsos como voluntad buena, o la existencia de Dios, o laracionalidaddelossereshumanos,olaseparabilidaddelbien yelmalo,enfin,lalistapodraserenorme. Confrontados con la eventual falsedad de tales supuestos la prepotencia intelectualista se hace simplemente infinita:cadaunodelossupuestosimpugnadosse elevatambinacondicindeposibilidad.Locontrariosera elcaos,ysinofuncionalaculpalatenemosnosotros. El resumen de esto es que lo que apareca como formalismo se revela como dogmatismo,yloqueapareca como descriptivo se revela como normativo. Si estos intelectuales tuviesen todo el poder resultaramos condenadosasusdictmenes. Pero cmo se puede estar condenado a comportarse de un modo que es imposible? Sugiero que en esto reside justamente el ncleo de la cuestin: justamente porque es imposible nunca podremos liberarnos de la condena, estaremos eternamente condenados atratardeseralgoquenosepuedeser.Lacondenamismaes el secreto deestosformalismos.No loquesesuponequesequiereobteneratravsde ella.Losformalismos kantianosypseudokantianossontilesporqueoperancomomodosdedisciplinamiento.

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Mi opinin, sinembargo,esque,apesar delasposiblessospechasfoucaultianas,nadieesperarealmenteque este disciplinamiento funcione. No se espera que seamos ms morales, o ms racionales, o ms comunicativos. No slo porque, en los trminos planteados, nopodemosserlo,sinoporque,paraquetodo funcione, basta con que parezca que lo somos. As, entonces, la verdad del kantismo no es sino el desencantointelectualolahipocresa,lasque,apocoandar...fcilmentelleganaserlamismacosa. 15.Positivistasinadvertidos:MonsieurPangloss Como se puede ver, en el tratamiento que he hecho en el apartado anterior, he asimilado a Habermas y a Luhmann al positivismo formalista. Lo he hecho a travs del nexo filosfico que los liga, junto a Kelsen, al formalismo kantiano. Quizs se entienda que resulten ligados por el rtulo formalistas, pero porqu adscribirlostambinalacategoradepositivistas? Famosamente se afirma de Luhmann que es un funcionalista, y se suele especificar enseguida, comparndoloconClausRoxin,quesu funcionalismoderivamsbiendelateorasistmica,odelaextensin de la idea de autopioesis a los sistemas sociales, que del funcionalismosociolgicoalestilo,porejemplo,de Talcott Parsons. Estaespecificacinnoesbanal,independientementedel mritooproximidaddelasideasde Roxin.Tienequeverconelnfasisformalista. En la consideracin de los asuntos jurdicos es perfectamente posible un positivismo funcionalista de tipo sociolgico. De algn modo se puede encontrar en Durkheim, desde luego en Parsons y en Roxin. Como toda Sociologa del Derecho, este funcionalismoatenderalascondicionessocialesenqueocurrenlosactos jurdicos, a sus consecuencias, a lo que socialmente los constituye como tales o, en suma, a lo que los formalistasllamanelmbitodelaeficaciadelanorma. Uno de los mbitos de indagaciones como stas, por lo dems muy til, es examinar empricamente las consecuencias sociales de los fallos judiciales. Esto permite mostrar que, an en condiciones de correcta validez e incluso de presumible justicia, hay fallos cuyas consecuencias agravan el problema que quieren resolver. Tpicamente: enviar adolescentes a la crcel slo consigue perfeccionarlos en sus tcnicas delictuales. Por cierto estas constataciones permiten perfeccionar los procedimientos jurdicos, e incluso las mismas normas que los requieren. Retroactivamente, la probada ineficacia de una norma debera promover suderogacin,msalldesieravlidaoinclusojusta. Sin embargo, desde el punto de vista delconsensopositivistaformalista,estasinvestigacionescientficasslo son auxiliares de la Ciencia del Derecho como tal. No apuntan al asunto mismo, que sera el de las condiciones formales que hacen jurdica, coherente, completa a una norma. La pretensin de Niklas Luhmann, en cambio, es que se ha abocadoprecisamenteaeseasunto,propioeinterno.Paradecirloensus propios trminos, lo que allehainteresadoeselsistemajurdicoconsideradodesdesusinputs(elque haya normasjurdicas),ynodesdesusoutputs(lasconsecuenciasqueestastengan). An corriendo el riesgo dequeestaacumulacindecategorasparezcairnica,nosencontramos aquconun positivismo jurdico cientfico formalista y funcionalista. Este ltimo adjetivo no es para nada banal. Tampocoelprimero. Que la concepcin de Luhmann sea funcionalista significa que ha partido desde algoaloqueKelsen,quizs
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con esfuerzo, tuvo quellegar:nosonlasnormasaisladaslasquedebenconsiderarse comoobjetogenuinode la Ciencia del Derecho, sino el orden jurdico como conjunto. Pero es ms que esto. Para Luhmann lo que hace que este orden sea precisamente jurdico (y no, por ejemplo, econmico, o social en general), son las determinadas condicionesquecumpleentantosistema.Condicionesqueleconfierenlaunidad,lacompletud, la coherencia que en Kelsen aparecen como postulados o, peor an, implcitamentecomoideales.Luhmann no necesita introducir estos rasgos como ideales, simplemente los decreta: si no se dan quiere decir que no estamos ante un sistema jurdico o, incluso, ante un sistema como tal. Pero si la unidad, la coherencia, la completud (alasqueLuhmannagregarotrasnocionescomoretroalimentacinyautopoiesis)sonrasgosque caracterizan a los sistemas en generalquehacequeesteseaprecisamentejurdico?:su funcin.Entendido estetrmino,desdeluego,demaneraformal,noemprica. Si el funcionalismo de corte sociolgico desplaza el problema de lo jurdico desde el mero deber ser de la norma a su realidad (contenido, eficacia, variabilidad), si desplaza el foco de atencin desde la mera correccin (formal) de los procedimientoshacialaconsideracin(emprica)desusefectos,odesdelanorma al acto jurdico, o desde el Derecho impuesto (formulado, vlido) hacia el Derecho aplicado (efectivo), el funcionalismo de Luhmann, en cada uno de estos aspectos, hace el movimiento contrario. Esto se puede resumir as:suconsideracinesencialnotienequeverconelDerechocomoprocesosometidoeventualmente a cambios, sino con el Derecho dado, y las condiciones que lo constituyen como dado. Y esto es, justamente,loquesepuedellamarpositivismojurdico. Tanto la opcin por la formulacin decondicionesformales,comoelquelaformadeesascondicionesseala especificacin de un sistema de funciones,hacequeesteseaunpositivismojurdicocientficoyformalista.Es interesante, sin embargo, a pesar de sus confusas jerigonzas y reiteradas redundancias, que este formalismo sea sistmico. Es ste carcter el que permite adelantar pronunciamientos sobre las situaciones particulares delDerecho,msqueformularlasaposteriori,despusdeindagacionesempricas. Luhmann se apoya en la dogmtica jurdicayleofrece un elaboradodiscursoderacionalizacin.Elrolsocial del Derecho sera castigar de manera previsible y objetiva. 16 Este rol no sera necesario si todos los roles sociales fuesen estables y predecibles. Esto requiere que las conductas sociales sean a su vez objetivas, cognoscibles, estables y predecibles. Como buen formalista, a Luhmann no le interesa de qu conductas se trate (es decir, sus contenidos) sino, simplemente y de manera abstracta, que sean conductas que tengan comoresultadolaestabilidadsocial. Curiosamente, Luhmann argumenta que al caracterizar los roles sociales de esta manera los est describiendo. Su argumento no es ms profundo que lo siguiente: si los roles no fuesen as la sociedad no existira. Por supuesto esto encubre a penas una tautologa algo trivial: para que haya sociedad los roles deben ser estables, si de hecho hay sociedad es porque de hecho lo son. Por cierto a Luhmann no le ha interesadoenabsolutopreguntarseporlarealidadempricadelapremisa,oinclusoporsufactibilidad. Notar que si los roles se hacen inestables e impredecibles se hace, correspondientemente, necesario el Derecho como medio de estabilizacin. Si esto es as sepodraformularotratautologadelmismoestiloque la anterior: si los roles son inestables es necesario el Derecho, de hecho siempre estamos ante la necesidad delDerecho,entoncessiemprelosrolessoninestables.
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Notaraqu,nuevamente,elproblemadelaimposicindelmodelodelDerechoPenalsobretodalarealidaddelDerecho.

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A pesar de todas sus sutilezas verbales, en buenas cuentas Luhmann slo nos dice en el fondo esto: el Derecho es un sistema de coercin para mantener el orden social. Algo que muy difcilmente podra considerarsenovedoso. A pesar de que esta trivialidad es su esencia, el secreto del funcionalismo de Luhmann no est (ni puede estar) enella.Elasuntoesqueparainformarnosdesemejantecosaha elaboradounsistemadelquepretende sera meramente descriptivo. Es decir, hace aparecer como una mera constatacin algo que, para cualquier persona razonable no es sino un ideal normativo: que el Derecho debe existir porque es deseable que haya estabilidadsocial. Una manera de mostrar esto es el efecto del funcionalismo de Luhmann sobre lo que se ha llamado adelantamiento en el mbitopenal.Silaestabilidadsocialdepende dequelosrolessocialesseanestablesy las conductas particulares sean predecibles, premisa que, por lo dems, puede ser puesta radicalmente en duda, ocurre que no puede haber nada ms peligroso para la sociedad que la existencia de personas con roles variables o reacciones impredecibles. Por cierto el Derecho puede actuar a posteriori, castigando los efectos nocivos que resultan de esta variabilidad. Pero,siestamosadvertidosporloprofusosargumentosde Luhmann de que esa es la fuente de estos eventuales efectos nocivos, es del todo prudente prevenirlos, asegurando a priori que no ocurrirn. Desde el punto de vista penal,sinembargo,estorepresentaunagrave deriva: desde castigar actos que de hecho ocurrieron se pasa a una tendencia a castigar las condiciones desdelascualespodranocurrir. Hay que notar que, comoloqueaLuhmannleinteresanosonloscontenidosdelosactossinomeramentesu funcionalidad respecto de la estabilidad social, esto conducira a dictar medidas preventivas contra la impredecibilidad en general, independientemente de sus contenidos. Mantener a todos los ciudadanos vigilados, no puede haber nada ms peligroso que la libertad No deberan los liberales llamar a esto totalitarismo? No es difcil mostrar que, por muy socialdemcrata y progresista que aparezca laracionalidadcomunicativa habermasiana, sus resultados prcticos podran ser muy parecidos. Por supuesto que hayqueprofundizarla democracia, pero slo bajo la condicindequeactuemosenellaracionalmente.Sinolohacemos,porquela avaricia, el fanatismo o el integrismo nos lo impiden, ser necesario el imperio del Derecho. El dilema de Habermas es que una racionalidad tan encantadora (exigente, lmpida, honrada) como la racionalidad comunicativa, podra ser incapaz de defenderse a s misma de los enemigos de la racionalidad. Ante esta posibilidad horrorosa Habermas no nos ofrece ms alternativas que moralizar, luchar limpiamente y desencantarnos. Un camino previsible. Puestos ante amenazas reales hasta los ms comunicativossentirn nostalgiaporloprevisoraqueeslateoradeLuhmann. 16.Unreencuentrofeliz El parentesco de las teoras de Luhmann con las de HumbertoMaturanapodratenermsdeunsignificado. No slo la autopoiesis que define a los sistemas, sino tambin la racionalidad etolgica que define la estabilidadsocial. Si se piensa el conjunto del fenmeno jurdico de acuerdo almodelodelDerechoPenal,sisecreeteneruna
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teora formal acerca de cmo funcionaentantoDerechopositivo,ysialavezsecreetenerunateoraformal acerca de cmo funciona una sociedad estable, el adelantamiento de la punabilidad en el mbito penal,ysu extensinaotrosmbitoscomoelciviloeladministrativo,escasiunaconsecuenciainmediata.Siyasabemos cul es el origen de la trasgresin de las normas, e incluso lo hemos demostrado formalmente, por qu habramosdeesperarquetalestrasgresionesocurran?Noesmsrazonableprevenirquecurar? Es importante notar, sin embargo, que si el origen de la trasgresin no tiene que ver en principio con el contenido de las normas sino con el simple hecho dequelashaya,entoncesloquehayqueprevenirnoesel asalto sobre este o este otro bien jurdico en particular sino la trasgresin misma o, de otra manera, lo que habra que proteger es la norma misma, dada, ms all de sucontenido,enlamedidaenquehaceposibleel orden y la estabilidad, que se han declarado sin discusin alguna como los valores fundamentales. Sin discusin,desdeluego,porqueesoimplicara...meterseenunasuntofilosfico. Pero entonces, si la posibilidad de la trasgresin no tiene que ver con el contenido, cabe preguntarse de dnde proviene. Monsieur Pangloss resuelve el punto con una palabra misteriosa: la entropa. Y,porcierto, la asume simplemente como un hecho. Los actuales tericos del caos, quizs en un oculto anhelo por disminuir la entropa de las ciencias sociales mismas, podran agregar que hasta el sistema ms estable y determinista puede sufrir espontneamente una deriva catastrfica hacia el caos, ante la ms mnima perturbacin, y podran invocar las vecinas realidades de laeconomacomoejemplodetalespanto:mnimas actitudesdealarmaentrelosinversionistaspuedendesencadenargrandescrisisfinancieras. Por supuesto, si el Derecho est sometido a semejantes amenazas, si cada delito podra desencadenar una situacin de duda general sobre el pacto social que se asume, tal como est dado, como indispensable, entoncesespreferibleprevenirquecurar. Una amenaza genrica de desequilibrio y de crisis, sin embargo, no es muy creble, yslopuedeconducira medidas igualmente genricas de prevencin. Es preferible conocer en detalle, de manera determinada, qu clase de aleteos de mariposa pueden desencadenar tales monzones. Es a propsito de esta determinacin que puede producirse un reencuentro feliz: el iusnaturalismo en su forma biolgica se hace plenamente compatibleycomplementarioconelpositivismoensuformadeformalismofuncionalista. Las fuentes de la amenaza, antes y de manera exterior al contenido de las normas,puedenestarenelorden biolgico dado, que acta como lmite delasconductas,ycuyaalteracinimplicalaposibilidaddealteracin en el orden jurdico. Los genes, los neurotransmisores, las hormonas, no saben nada acerca del eventual contenido de justicia de las normas, tampoco las disposiciones a la agresin que habramos heredado, a travs de la seleccin natural, desde otros momentos ms primitivos en la historia natural, y que siguen impresasyapenasocultasenelfuncionamientodelsistemanervioso. Un adelantamiento racional de la punibilidad podra no slo atender a las circunstancias materiales en que ha sido sorprendido un sospechoso (digamos, botellas, algodones y bencina) sino a sus propias caractersticas de personalidad. Poco a poco sepodraaprenderareconocerlasnosloensusantecedentes conductuales, sino directamente en un examen bioqumico(digamos,excesodeserotonina)oradiolgico(un escner que muestra las alteraciones en la actividad del cerebro). En la medida en que el sujeto no puede controlar por s slo estas condiciones de alteracin objetiva, lo que cabe no esunapenasinomsbienuna
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eficiente medida precautoria. Pero, justamente por la misma razn, la eficiencia de las medidas precautorias slo se podr obtener asimilando progresivamente sus caractersticas a las de las penas. Negar la libertad provisional de un pedfilo durante su proceso, a pesar del principio de presuncin de inocencia es, obviamente, una precaucin que posee todas las caractersticas de la pena que podra obtener e, incluso, puede carecer de algunas de sus garantas penitenciarias. Parece innecesario agregar cualquier comentario sobremanteneraeventualesterroristasrecluidosdemaneraindefinida. Corren tiempos oscuros y ominosos. La figura de la crcel, en la que se separabadelasociedadaaquellos que, haciendo uso de su libre albedro, haban optado por transgredir la ley, est siendo desplazada progresivamente por la del hospital psiquitrico, en que se recluyeaalguienporsupropiobien,noslopara que no haga dao a los dems sino incluso para que no se dae a s mismo. La figura de la rehabilitacin carcelaria, que reconoca las circunstancias sociales que operaron sobre un sujeto libre enlacomisindeun delito, y que procuraba paliarlas para hacer posible su reinsercin en la sociedad, est siendo desplazada progresivamente por la de la terapia sobre un sujeto que no puede tener completo dominio sobre sus acciones y que, de acuerdo a la gravedad de sus inclinaciones, podra ser indefinida, con su consiguiente reclusinindefinida. 17.LoOminoso Ya un par de veces antes en este texto he formulado, de manera retrica, la pregunta sobre si los liberales deberan llamar totalitarismo a esto o alootro.Porsupuestounasituacinenque lasmedidasprecautorias y las penas tienen las mismas caractersticas debe ser considerada como totalitaria. Y hago estos emplazamientos hacia los liberales porque es justamente ese horizonte del optimismo liberal el que est en plenacrisis. Quizs se pueda resumir lo que un liberal podra llamartotalitarismocomouna situacinenque no existe,de hecho y de derecho, una clara distincin entre el mbito pblico y el mbito privado. A pesar de que esta diferencia ha sido invocada tradicionalmente para defender el libre arbitrio del empresario capitalista sobre suspropiedades,hayenellamuchomsdeloqueunasospechacrudamentemarxistalograver. Para acercarse a esa complejidad es bueno reconocer que hay, al menos, dos mbitos de lo pblico y dos mbitos de lo privado. La esfera pblica por excelencia es la de las instituciones, hegemonizada en la modernidad por las instituciones del Estado 17. Es necesario advertir a los simplistas que el poder pblico no se resume ni se concentra en el gobierno. Los tribunales, los municipios, los rganosadministrativos,ciertos colegiosyuniversidades,ciertoshospitalesyserviciosdesalud,ciertasentidadesculturales,sonpblicas. Pero, en segundo lugar, es necesario reconocer el efecto pblico de ciertas instituciones en principio privadas. Los canales de televisin, la propaganda comercial, ciertas instituciones educacionales, culturales, de beneficencia, de salud o, incluso, las calles y carreteras concesionadas, o las concesiones de aguas o parques nacionales. Ms all de la definicin precisa de su estatus jurdico, es innegable quelosciudadanos transitan en un espacio pblico cuando ejercen sus libertades en estos mbitos. O, al revs, es un evidente simplismopensarqueladiferenciaentrelopblicoyloprivadopasa,entrminosreales,porellucro,oporla
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Notar que no es posible, ni aconsejable, considerar al Estado como una sola institucin.Esto implica el simplismo de reducir el Estado al gobierno, o de imaginar una relacin jerrquica necesaria entre el gobierno y las otras entidades estatales.Unsimplismoque,desdeluego,notienenadadeinocente. 34

mera propiedad privada como tal. Es perfectamente posible una institucin privada sin fines de lucro o, tambin,unainstitucinconfinesdelucroquecumplaunafuncinpblica. Tambin se ha teorizado esta diferencia como la que hay entre el Estado, considerado como conjunto de instituciones,ylasociedadcivil,comoelespaciopblicodelasiniciativasprivadas. Hay tambin una doble privacidad. La de la familia, por un lado, la de la privacidad de la consciencia, por otro. Cuando se considera la autonoma de un ciudadano libre como una autonoma situada, es necesario pensarlo en el juego de interacciones que su individualidad permite con estos mbitos de la familia, la sociedadcivilylasinstitucionesdelEstado18. Puestas las cosas de esta manera, una sociedad libre, de ciudadanos autnomos y libres, es aquella en que existe de hecho y de derecho una autonoma efectiva entre estas cuatro esferas, dada su profunda interaccin...porcierto,todoesto,desdeunaperspectivaliberal. La creencia de que es posible conocer y operar sobre condiciones internas, objetivas e ineludibles, en un sujeto, que escapan a su propio control y responsabilidad, destruye toda esta arquitectura desde su base esencial: la relacin interna que podra haber entre la interioridad de la consciencia ylaresponsabilidadlibre o,dichodeotramanera,elsupuestometafsicodequeesainterioridadesladeunsujetolibre. Sin esto los poderes pblicos no slo pueden sino que incluso deben actuar de manera preventiva sobre la privacidad.EnestepositivismocientficooperalamismalgicaqueenelpositivismoclsicodeHobbes,pero ahora el Derecho positivo no debe protegernos de las consecuenciasdelalibertadsino,justamentealrevs, delasconsecuenciasquesesiguendelquenoseamoslibres. Un horizonte ominoso en que la administracin puede intervenir sobre la base de presunciones quesedicen cientficasenlainterioridaddelaconciencia,enelordendelafamilia,enelcarcterdelasinstituciones,enlas iglesias, culturas o etnias, e incluso en sumismainstitucionalidad,enunprocesointerminabledeprevenciny auto prevencin. Lo que Gnter Jakobs ha llamadoDerechoPenaldel enemigoesapenasunaformulacin doctrinariadeloquenoessinounatendenciageneral. 18.Uneplogopoltico,sindemasiadasmoralejas La Filosofa del Derecho del siglo XX, y las tendencias generales en el Derecho hegemnico efectivo, son quizs los mbitos en que ms claramente es posible ver la decadencia general, terica y prctica, de las virtudesdelliberalismoque,digmoslo...lastuvo. No son tanto las dictaduras visibles, como las de Hitler, Stalin o Pinochet, que siempre se puedencombatir de manera visible, los signos ms alarmantes. Son ms bien la desustancializacin de la democracia, convertida en un mero instrumento de administracin, el vaciamiento de la tolerancia, convertida en un recurso demaggico, o la decadenciadeladiscusinracional bajolosembatesdelaescolsticaacadmicay
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Dos precisiones son necesarias. Se trata de la familia, o incluso de las familias, considerando sus mltiples formas (nuclear, convivencia, homosexual, monoparental, etc.). No del matrimonio. La diferencia entre el Estado y las instituciones del Estado es necesaria en la lgica de la filosofa poltica hegeliana: la sociedad civil es, y debe ser, autnoma respecto de tales instituciones,peronoes,nidebeser,autnomarespectodelEstadocomo representacindela totalidadsocial. 35

lamanipulacindelaopininpblica. La poltica clsica, de izquierda, de centroydederecha,supusociudadanosautnomosaloscualesinfluiro, en ltimo trmino, implicar, involucrar, entusiasmar, manipular.Alldondelainvasindelospoderespblicos del Estado y del mercado va socavando la autonoma de losindividuos,lasbasespsquicasdesuautonoma civil, incluso la idea clsica de involucramiento (por el entusiasmo) o de manipulacin (por el engao) dejan de tener sentido. El DerechoenelsigloXXeslaexpresinformaldeunprocesoprofundodedecadenciade la propia individualidad burguesa. Ante eso, incluso las reivindicaciones perfectamente liberales msclsicas resultan subversivas. La lucha poltica hoy no es slo la lucha en la poltica, sino tambin, y en un sentido decisivo, la lucha por el que haya efectivamente poltica. Y el derecho es un mbito no menor en que librar algunasbatallas. Para los que creemos que un mundo completamente distinto es posible, la batalla para que sea posible la poltica es slo una premisa. Laluchareales,ciertamente,irmsalldelmundoestablecido.Lacomplejidad de esta tarea es, sin embargo, que ambas, la premisa y el propsito, deben ser pensados y ejecutados al mismotiempo,entareasquetenganesedoblecarcter. Una de estas tareas, lateral, terica, es criticar lospositivismos.Sepodradeciras:lospositivismos delsiglo XX son el signomsvisibledecomolamodernidad,llevadaasupropioextremo,muere.Digoaqumuere, porcierto,sloensentidofigurado. PuntadeTralca,1517deJuniode2007.
Iskra

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