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Contraloría DICTAMEN N 70.633 2013

Contraloría DICTAMEN N 70.633 2013

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1
C
ONTRALORÍA GENERAL DE LA
R
EPÚBLICA
 
D
ICTAMEN
 
70.633
Sobre la legalidad del decreto N° 49, de 2011, del Ministerio de Salud y de las actuaciones en los ministerios que se indica relativas a la impugnación de la apuntada norma reglamentaria.
 
30 de octubre de 2013
Referencias:
 191815/2013, 200235/2013, 208662/2013, 209628/2013
 Abogados:
JGZ
 Destinatarios:
 Subsecretario de Salud Pública
 Texto:
Sobre la legalidad del decreto N° 49, de 2011, del Ministerio de Salud y de las actuaciones en los Ministerios que se indica relativas a la impugnación de la apuntada norma reglamentaria.
 Fuentes Legales:
 ley 20418 art/2 inc/2, dto 49/2011 SALUD art/7, ley 19628, ley 20418 art/2 inc/1, ley 20418 art/4, ley 20418 art/3, dto 49/2011 SALUD art/6, CPR art/175 lt/d, ley 20418 art/5, ley 19880 art/14 inc/2
 Descriptores
: anticonceptivo emergencia, menor de edad, información adulto responsable, delito sexual denuncia, principio eficiencia
 Se han dirigido a esta Contraloría General el alcalde de Puente Alto, don Germán Codina Powers y don Tomás Henríquez Carrera, en representación, este último, de la corporación Comunidad y Justicia, para solicitar un pronunciamiento respecto a la supuesta contradicción que se presentaría entre el inciso segundo del artículo 2º de la ley Nº 20.418, que fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad y lo dispuesto por el artículo 7º de su reglamento, contenido en el decreto Nº 49, de 2011, del Ministerio de Salud, requiriendo además, el segundo de los recurrentes ya individualizados, que se determine la responsabilidad administrativa de los funcionarios de la citada cartera y también de aquellos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, por las omisiones en que habrían incurrido a raíz de la presentación de escritos de invalidación de la norma reglamentaria referida. Sostiene el alcalde de Puente Alto que el artículo 7º del apuntado reglamento, que
 
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establece, con carácter general, la confidencialidad y privacidad de las opciones y conductas sexuales, así como de los métodos o terapias escogidos para la regulación o planificación de la vida sexual, que se estiman datos sensibles, en los términos de la ley Nº 19.628, supone una violación a la obligación del facultativo o funcionario que corresponda de informar la entrega de un método anticonceptivo de emergencia al padre, madre o adulto responsable que la menor de 14 años señale, según lo prescrito por el inciso segundo del artículo 2º de la aludida ley N° 20.418, basándose para ello en argumentos literales, históricos, lógicos y sistemáticos. A su turno, don Tomás Henríquez Carrera, junto con hacerse parte del requerimiento formulado por el alcalde de Puente Alto, busca se persigan las responsabilidades administrativas por el supuesto retardo en la tramitación en que habrían incurrido funcionarios del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y de la inactividad de aquellos de la cartera de Salud, ante los distintos escritos presentados, conducentes a invalidar el aludido decreto N° 49, de 2011. Requerido su informe, el Ministerio de Salud expresó, que sin desconocer el deber general del facultativo de comunicar a los padres o al adulto responsable de la menor que reciba el anticonceptivo de emergencia, la redacción del artículo 7º del citado decreto Nº 49, de 2011, permite que aquel profesional, utilizando criterios razonables, pueda omitir tal comunicación en casos concretos y puntuales, como por ejemplo, cuando detecte que la niña ha sido víctima de un delito sexual por alguno de estos sujetos, a cuyo cuidado ella estuviese. Por su parte, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia ofició a esta Entidad de Control señalando que ha obrado dentro de los plazos correspondientes respecto a la presentación del segundo de los recurrentes individualizados, viéndose impedido de sustanciar en el fondo el asunto, habida cuenta que el indicado decreto fue dictado por medio de otra cartera, motivo por el cual, carece de competencia para que, a través de su intervención, se dicte un acto de invalidación a su respecto. Formuladas estas ideas preliminares, cabe afirmar que la apuntada ley Nº 20.418, en el
inciso primero de su artículo 2° señala que “To
da persona tiene derecho a elegir libremente, sin coacción de ninguna clase y de acuerdo a sus creencias o formación, los métodos de regulación de la fertilidad femenina y masculina, que cuenten con la debida autorización y, del mismo modo, acceder efectivamente a ellos, en la forma señalada en el
artículo 4°.”.
 
Agrega el inciso segundo del mismo precepto que “Sin embargo, en aquellos casos en que
 
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el método anticonceptivo de emergencia sea solicitado por una persona menor de 14 años, el funcionario o facultativo que corresponda, sea del sistema público o privado de salud, procederá a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente,
al padre o madre de la menor o al adulto responsable que la menor señale.”.
 Luego, el artículo 3° de ese mi
smo texto legal prescribe que “Toda persona tiene derecho a
la confidencialidad y privacidad sobre sus opciones y conductas sexuales, así como sobre
los métodos y terapias que elija para la regulación o planificación de su vida sexual.”.
 A su vez, el cues
tionado decreto Nº 49, de 2011, dispone en su artículo 6º que “En el caso
que se trate de un método anticonceptivo de emergencia, que sea solicitado por una persona menor de 14 años, el facultativo o funcionario que corresponda, tanto en el sector público o privado, procederá a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar de este hecho con posterioridad, a su padre, madre o adulto responsable que la menor señale, para lo cual consignará los datos que sean precisos para dar cumplimiento a esta obligaci
ón”, y en su artículo 7º establece que “Sin perjuicio de lo expuesto en el artículo
anterior, toda persona tiene derecho a la confidencialidad y privacidad sobre sus opciones y conductas sexuales, así como sobre los métodos y terapias escogidos para la regulación o planificación de su vida sexual, datos que serán considerados sensibles conforme a la ley
N° 19.628.”.
 De la normativa transcrita aparece que en el caso de la entrega de un método anticonceptivo de emergencia a una persona menor de 14 años, el facultativo o funcionario que corresponda, tanto del sector público como privado, procederá a otorgarlo, debiendo informar de este hecho, con posterioridad, a su padre, madre o adulto
responsable que la menor señale, sin que la frase “Sin perjuicio de lo expuesto” con que se
inicia el artículo 7° del indicado decreto N° 49, de 2011, tenga la virtud de dejar sin efecto la señalada obligación, que tiene su fuente en la apuntada ley N° 20.418, por lo que cualquier interpretación en ese sentido debe desecharse. Por lo demás, el análisis recién expuesto, resulta también conciliable con las aprensiones formuladas por el Ministerio de Salud en su oficio de respuesta a esta Contraloría General, dado que en la hipótesis que el facultativo o funcionario que corresponda, presuma o tenga la convicción de que la menor de 14 años, que acude a un centro de salud requiriendo un método anticonceptivo de emergencia, ha sido víctima de un delito sexual, además de encontrarse en la necesidad de efectuar la correspondiente denuncia ante las autoridades encargadas de perseguir las responsabilidades criminales respectivas, en los términos de la letra d) del artículo 175 del Código Procesal Penal y del artículo 5° de la mencionada ley N° 20.418, tendrá la alternativa de cumplir con su deber de informar,

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