CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DICTAMEN N 70.

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Sobre la legalidad del decreto N 49, de 2011, del Ministerio de Salud y de las actuaciones en los ministerios que se indica relativas a la impugnacin de la apuntada norma reglamentaria.

30 de octubre de 2013

Referencias: 191815/2013, 200235/2013, 208662/2013, 209628/2013 Abogados: JGZ Destinatarios: Subsecretario de Salud Pblica Texto: Sobre la legalidad del decreto N 49, de 2011, del Ministerio de Salud y de las actuaciones en los Ministerios que se indica relativas a la impugnacin de la apuntada norma reglamentaria. Fuentes Legales: ley 20418 art/2 inc/2, dto 49/2011 SALUD art/7, ley 19628, ley 20418 art/2 inc/1, ley 20418 art/4, ley 20418 art/3, dto 49/2011 SALUD art/6, CPR art/175 lt/d, ley 20418 art/5, ley 19880 art/14 inc/2 Descriptores: anticonceptivo emergencia, menor de edad, informacin adulto responsable, delito sexual denuncia, principio eficiencia

Se han dirigido a esta Contralora General el alcalde de Puente Alto, don Germn Codina Powers y don Toms Henrquez Carrera, en representacin, este ltimo, de la corporacin Comunidad y Justicia, para solicitar un pronunciamiento respecto a la supuesta contradiccin que se presentara entre el inciso segundo del artculo 2 de la ley N 20.418, que fija normas sobre informacin, orientacin y prestaciones en materia de regulacin de la fertilidad y lo dispuesto por el artculo 7 de su reglamento, contenido en el decreto N 49, de 2011, del Ministerio de Salud, requiriendo adems, el segundo de los recurrentes ya individualizados, que se determine la responsabilidad administrativa de los funcionarios de la citada cartera y tambin de aquellos del Ministerio Secretara General de la Presidencia, por las omisiones en que habran incurrido a raz de la presentacin de escritos de invalidacin de la norma reglamentaria referida. Sostiene el alcalde de Puente Alto que el artculo 7 del apuntado reglamento, que

establece, con carcter general, la confidencialidad y privacidad de las opciones y conductas sexuales, as como de los mtodos o terapias escogidos para la regulacin o planificacin de la vida sexual, que se estiman datos sensibles, en los trminos de la ley N 19.628, supone una violacin a la obligacin del facultativo o funcionario que corresponda de informar la entrega de un mtodo anticonceptivo de emergencia al padre, madre o adulto responsable que la menor de 14 aos seale, segn lo prescrito por el inciso segundo del artculo 2 de la aludida ley N 20.418, basndose para ello en argumentos literales, histricos, lgicos y sistemticos. A su turno, don Toms Henrquez Carrera, junto con hacerse parte del requerimiento formulado por el alcalde de Puente Alto, busca se persigan las responsabilidades administrativas por el supuesto retardo en la tramitacin en que habran incurrido funcionarios del Ministerio Secretara General de la Presidencia y de la inactividad de aquellos de la cartera de Salud, ante los distintos escritos presentados, conducentes a invalidar el aludido decreto N 49, de 2011. Requerido su informe, el Ministerio de Salud expres, que sin desconocer el deber general del facultativo de comunicar a los padres o al adulto responsable de la menor que reciba el anticonceptivo de emergencia, la redaccin del artculo 7 del citado decreto N 49, de 2011, permite que aquel profesional, utilizando criterios razonables, pueda omitir tal comunicacin en casos concretos y puntuales, como por ejemplo, cuando detecte que la nia ha sido vctima de un delito sexual por alguno de estos sujetos, a cuyo cuidado ella estuviese. Por su parte, el Ministerio Secretara General de la Presidencia ofici a esta Entidad de Control sealando que ha obrado dentro de los plazos correspondientes respecto a la presentacin del segundo de los recurrentes individualizados, vindose impedido de sustanciar en el fondo el asunto, habida cuenta que el indicado decreto fue dictado por medio de otra cartera, motivo por el cual, carece de competencia para que, a travs de su intervencin, se dicte un acto de invalidacin a su respecto. Formuladas estas ideas preliminares, cabe afirmar que la apuntada ley N 20.418, en el inciso primero de su artculo 2 seala que Toda persona tiene derecho a elegir libremente, sin coaccin de ninguna clase y de acuerdo a sus creencias o formacin, los mtodos de regulacin de la fertilidad femenina y masculina, que cuenten con la debida autorizacin y, del mismo modo, acceder efectivamente a ellos, en la forma sealada en el artculo 4.. Agrega el inciso segundo del mismo precepto que Sin embargo, en aquellos casos en que

el mtodo anticonceptivo de emergencia sea solicitado por una persona menor de 14 aos, el funcionario o facultativo que corresponda, sea del sistema pblico o privado de salud, proceder a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente, al padre o madre de la menor o al adulto responsable que la menor seale.. Luego, el artculo 3 de ese mismo texto legal prescribe que Toda persona tiene derecho a la confidencialidad y privacidad sobre sus opciones y conductas sexuales, as como sobre los mtodos y terapias que elija para la regulacin o planificacin de su vida sexual.. A su vez, el cuestionado decreto N 49, de 2011, dispone en su artculo 6 que En el caso que se trate de un mtodo anticonceptivo de emergencia, que sea solicitado por una persona menor de 14 aos, el facultativo o funcionario que corresponda, tanto en el sector pblico o privado, proceder a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar de este hecho con posterioridad, a su padre, madre o adulto responsable que la menor seale, para lo cual consignar los datos que sean precisos para dar cumplimiento a esta obligacin, y en su artculo 7 establece que Sin perjuicio de lo expuesto en el artculo anterior, toda persona tiene derecho a la confidencialidad y privacidad sobre sus opciones y conductas sexuales, as como sobre los mtodos y terapias escogidos para la regulacin o planificacin de su vida sexual, datos que sern considerados sensibles conforme a la ley N 19.628.. De la normativa transcrita aparece que en el caso de la entrega de un mtodo anticonceptivo de emergencia a una persona menor de 14 aos, el facultativo o funcionario que corresponda, tanto del sector pblico como privado, proceder a otorgarlo, debiendo informar de este hecho, con posterioridad, a su padre, madre o adulto responsable que la menor seale, sin que la frase Sin perjuicio de lo expuesto con que se inicia el artculo 7 del indicado decreto N 49, de 2011, tenga la virtud de dejar sin efecto la sealada obligacin, que tiene su fuente en la apuntada ley N 20.418, por lo que cualquier interpretacin en ese sentido debe desecharse. Por lo dems, el anlisis recin expuesto, resulta tambin conciliable con las aprensiones formuladas por el Ministerio de Salud en su oficio de respuesta a esta Contralora General, dado que en la hiptesis que el facultativo o funcionario que corresponda, presuma o tenga la conviccin de que la menor de 14 aos, que acude a un centro de salud requiriendo un mtodo anticonceptivo de emergencia, ha sido vctima de un delito sexual, adems de encontrarse en la necesidad de efectuar la correspondiente denuncia ante las autoridades encargadas de perseguir las responsabilidades criminales respectivas, en los trminos de la letra d) del artculo 175 del Cdigo Procesal Penal y del artculo 5 de la mencionada ley N 20.418, tendr la alternativa de cumplir con su deber de informar,

comunicando el suministro del anticonceptivo de emergencia, al adulto responsable que la menor seale, si as resulta ms adecuado segn las circunstancias. Por otra parte, en lo que atae a las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios de los Ministerios de Salud y Secretara General de la Presidencia, es menester indicar que el 16 de mayo de 2013, fue presentada, por don Toms Henrquez Carrera, una solicitud de invalidacin del decreto N 49, de 2011 a la segunda de las carteras enunciadas, y que sta fue respondida, fundadamente, mediante el oficio N 783, de 11 de junio de esa misma anualidad, esto es, dentro de un plazo razonable, dando cumplimiento a lo ordenado por el inciso segundo artculo 14 de la ley N 19.880, que norma el supuesto en que un rgano de la administracin sea requerido para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, prescribiendo que enve los antecedentes a la autoridad que deba conocer esta materia, informando de ello al interesado, motivo por el cual, su actuar se ajust a la normativa atingente. A su turno, de los antecedentes tenidos a la vista por esta Contralora General, es del caso sealar que en lo que se refiere al requerimiento de invalidacin formulado por el recin indicado recurrente, que se le remitiera al Ministerio de Salud por oficio del Subsecretario General de la Presidencia, ese mismo 11 de junio de 2013, y en relacin a los escritos directamente presentados ante aquella Secretara de Estado los das 20 y 26 del mismo mes del ao en curso, esa cartera ha informado que decidi postergar su respuesta mientras no se haya evacuado el pronunciamiento de esta Entidad de Control, dadas las presentaciones deducidas por los recurrentes. A este respecto, cabe instruir al Ministerio de Salud que, en lo sucesivo, ante algn requerimiento de este tipo u otro anlogo, debe comunicar las actuaciones, estado de tramitacin o decisiones que adopte, a peticin de los interesados, para dar as cumplimiento a los deberes propios de la Administracin, relativos al principio de eficiencia, que ordenan que los trmites sean giles y expeditos, y cumplidos dentro de un plazo razonable. Atendido lo anterior, en lo que concierne a las actuaciones de los funcionarios de los Ministerios Secretara General de la Presidencia y de Salud cabe concluir que no procede que se persiga su responsabilidad administrativa.

Ramiro Mendoza Ziga Contralor General de la Repblica