ILUSTRE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE

DIPLOMADO EN DERECHO LABORAL Y PROCESAL LABORAL

MONOGRAFA: INTERMEDIACIN LABORAL

AUTOR: Dr. JOS CABRERA BARBOZA

CHICLAYO - 2013

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Dedicatoria

A mi familia por darle cada da sentido a mi vida y por hacerme merecedor de tener la

oportunidad de seguir estudiar.

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INTRODUCCIN

La relacin laboral se entabla normalmente, va el contrato de trabajo, entre dos partes claramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y un empleador que los recibe, aprovecha y remunera; es pues una relacin bilateral. Han surgido, sin embargo, formas de prestacin de servicios que de algn modo incorporan a un tercero, generando as relaciones de carcter trilateral o triangular: un trabajador, un empleador formal, que remunera a aqul, y una empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que se suele denominar usuaria o principal. Hay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas formas de triangulacin, tales como contratas y subcontratas, enganche, colocacin y agencias de colocacin, tercerizacin, especializacin flexible, trabajo en rgimen de subcontratacin, que fue el utilizado por OIT en los preparativos y debates de las Conferencias de 1996 y 1997, interposicin, intermediacin, empresas de trabajo temporal, empresas de servicios o prestadoras de servicios, services, suministro de personal, cooperativas de trabajadores, empresas asociativas de trabajadores, etc. Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de autnticas empresas, autnomas de la principal, que realizan en su propio local, con sus equipos y maquinarias propios y, naturalmente, con sus trabajadores determinadas tareas o funciones que, dentro de la estructura clsica, eran antes desempeadas por aquella principal; es un fenmeno al que se denomina tercerizacin u outsourcing. En el otro extremo del espectro se sitan aquellas empresas que se limitan a suministrar personal, el cual pasa a efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e insumos y bajo la direccin, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a quienes apropiadamente se denomina intermediarios.

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Dedicatoria Introduccin INDICE CAPTULO I: INTERMEDIACIN LABORAL Y TERCERIZACIN 1.1. Consideraciones generales 1.2. Anlisis de la ley 1.2.1 Comentario del Decreto Supremo N 020-2007-TR

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(20/09/2007) 1.3. La compleja regulacin de la intermediacin laboral 1.3.1 La intermediacin laboral y las agencias de colocacin 1.3.2 Garantas 1.3.3 Responsabilidad solidaria 1.3.3.1 Clases de fianza 1.3.3.2 Registro nacional 1.3.3.3 Difusin 1.3.3.4 Supuestos prohibidos CAPTULO II: TERCERIZACIN 2.1 Tercerizacin 2.1.1 Elementos existentes en una relacin contractual tercerizacin o intermediacin 2.2. Intermediacin laboral y tercerizacin 2.3. Diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin 2.4. Principio de primaca de la realidad 2.5. Pros y contras de la intermediacin. 2.6. Garantas para los trabajadores en rgimen de intermediacin. 2.6.1 Homologacin o isonoma. 2.6.2 Garantas especiales. 2.6.3 Solidaridad subsidiariedad. 2.7. Vnculos jurdicos y relaciones fcticas. 2.7.1 Derechos colectivos. Conclusiones Bibliografa 22 23 24 24 27 29 30 30 31 32 33 34 de 17 17 12 12 13 13 14 14 15 15

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CAPTULO I: INTERMEDIACIN LABORAL Y TERCERIZACIN

1.1. Consideraciones generales Las empresas de intermediacin o intermediarias o suministradoras actan como prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a disposicin de una empresa que es la que recibe realmente los servicios. Salvo excepciones, por lo general no aportan tecnologa ni equipamiento; sus ingresos consisten en el reembolso que la empresa principal hace de las remuneraciones abonadas, ms otras prestaciones, beneficios y cargas fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas empresas est tarifado como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus trabajadores y les es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara connotacin despectiva, como planillas o nminas de alquiler o planillas biombo, ya que la nica funcin que cumplen es segregar a los trabajadores de la que debiera ser vinculacin directa con el empresario que realmente recibe y utiliza sus servicios1. Esta gruesa caracterizacin debe, sin embargo, ser matizada en atencin a lo siguiente: dentro del gnero empresa intermediaria podemos ubicar tres especies: 1) las del suministro de mano de obra temporal, a las que suele denominarse empresas de trabajo temporal - ETT - o de servicio temporario puro; 2) las que realizan, con su personal pero en las instalaciones de la empresa principal, tareas permanentes de sta pero que no se integran dentro de su proceso productivo principal, caso de la vigilancia y guardiana, la limpieza de oficinas, mantenimiento y similares, a las que apropiadamente la legislacin peruana denomina empresas de servicios complementarios; y, 3) las de suministro de mano de obra permanente para el desempeo de tareas propias del giro o actividad de la empresa principal, calificadas por Ameglio como una forma de mercadeo de mano de obra o marchandage2. En las empresas de servicios temporales, es temporal la relacin entre ambas empresas - la usuaria del servicio y la que lo presta, pero tambin, y como derivacin de ello, lo es tambin la relacin con el trabajador, el cual muchas
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MAGANO, Octavio Bueno: Alcance y lmites da tercerizacin Directa de Trabajo, pp 125 MAGANO, Octavio Bueno. Ob. Cit, 125

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veces est ligado a su empresa por una modalidad sui generis de contrato de trabajo que podra ser denominada en espera. Los servicios complementarios-nomenclatura muy apropiados, introducidos por la legislacin peruana - se refieren a tareas que, siendo comunes y ordinarias en la empresa, no corresponden a su giro de produccin, y se refieren a actividades tan especficas como la guardiana y seguridad, la limpieza, el mantenimiento, etc. A nadie escapa que todos sos son aspectos indispensables para la operatividad de la empresa, la cual no puede, por obvias razones, prescindir de la seguridad fsica de las instalaciones, el control de los ingresos, la limpieza de las oficinas y lugares de trabajo, etc.; pero a nadie escapa, tampoco, que ninguna de esas tareas tiene que ver con los aspectos propiamente productivos. De all que se acepte como necesaria la existencia de empresas especializadas, las cuales destacan a su propio personal para que ejecute las tareas, dentro de un hbrido de relacin en el que pueden recibir instrucciones, tanto de la empleadora formal cuanto de quien recibe el servicio material3.

1.2. Anlisis de la ley El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR -Reglamento de la Ley 27626, de Intermediacin Laboral, ha introducido la tercerizacin de servicios. La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista4, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste o fuera de l, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su

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MAGANO, Octavio Bueno. Ob. Cit, 128 Lpez Guerra, Guillermo Intermediacin laboral, propuestas de desarrollo empresarial, pp 75

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tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa5. En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al extern o de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas. Por otro lado, Jorge W. Peyrano6, seala que Una posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo7. En la actualidad outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy difundido por cuanto constituye una herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Ben Schneider, en un magnfico libro recientemente publicado en nuestro medio, seala que se requiere de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn el propio Schneider y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing A diferencia de la tercerizacin, la intermediacin laboral constituye una figura distinta. En efecto, mediante la intermediacin laboral una empresa

denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se mantendr
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ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE: Condiciones de trabajo en sistema de subcontratacin, pp 245 6 Cit Lpez Guerra, Guillermo Ob Cit, pp 76 7 Lpez Guerra, Guillermo pp 78

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bajo la direccin y control de la empresa de servicios. La Ley 27626, del 08 de enero de 2002, regula la intermediacin laboral en nuestro medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediacin en tres supuestos taxativos siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales, b) la prestacin de servicios complementarios y c) la prestacin de servicios especializados. Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por personas jurdicas, llmese empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, siendo que el nmero de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades8. Podemos concluir que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediacin. Al efectuar la distincin entre las citadas figuras Ben Schneider considera que existe una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a travs de la intermediacin laboral y la implementacin de un verdadero outsourcing. Este ltimo involucra una reestructuracin sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operacin de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor especialista Mediante ley 27626, del 08 de enero de 2002, se ha regulado la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, como se tiene anotado, norma esta ltima que no ha previsto la figura de la tercerizacin de servicios. Sin embargo, el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR norma reglamentaria de la ley 26726- ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que segn la misma norma no constituye

Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 79

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intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Asimismo seala, a continuacin, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal. Como se ha precisado lneas arriba, el reglamento de la Ley 27626 ha introducido la tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito de la aplicacin de la citada ley 27626, la misma que como se tiene anotado no regula la tercerizacin de servicios sino nicamente la intermediacin laboral9. No obstante, resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo, tal figura puede desarrollarse validamente de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil en materia de locacin de servicios y obra as como lo regulado en la Ley General de Sociedades para los contratos de gerencia y en las normas de minera, petrleo,

telecomunicaciones o construccin civil en materia de contratacin y subcontratacin. Al respecto debe sealarse que la intermediacin laboral o subcontratacin de personal se configura como una prestacin de mano de obra directa o a travs de terceros, es decir un destaque de personal muy limitado en nuestro ordenamiento, que nicamente se presenta en supuestos de temporalidad, complementariedad y alta especializacin. Distinto en el caso de la tercerizacin o outsourcing, en el cual una empresa bajo su propia responsabilidad y utilizando su propio personal, presta servicios o ejecuta una obra para un tercero denominado contratante o usuario10.
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ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE Ob. Cit pp 248 Ibidem pp 248

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No obstante las grandes diferencias que existen entre una subcontratacin de labores o servicios y una cesin de mano de obra, el legislador laboral peruano, tras legalizar este ltimo mecanismo, comete el error de darles el mismo tratamiento y denominarlos genricamente mecanismos de intermediacin laboral. La Ley N 27626 extiende su mbito de aplicacin tanto a las empresas de servicios temporales, supuesto evidente de cesin de mano de obra legalizado, como a las empresas de servicios complementarios y especializados, supuestos de subcontratacin de servicios. Con la Ley N 27626 se ha potenciado an mas el ideario legislativo de que la actividad privada se encargue de la intermediacin laboral en nuestro pas, institucin que con el tiempo se ha fortalecido por la tercerizacin de la economa, incesante demanda de mano de obra, precarizacin del trabajo, subcontratacin de la mano de obra, triangulacin de sta, y su repercusin es tal, que la misma O.I.T. se ha encargado de tomar parte directa en este debate. Como fuera, con la intermediacin laboral el patrono satisface la necesidad de mano de obra requerida para hacer marchar su empresa dentro de los estndares deseados; para el trabajador, ocupar un empleo temporal, a la espera de que mejores momentos laborales le sonran en un mundo con tantas carencias de empleo. El Convenio O.I.T. 181 de 1997, que entr en vigencia el 10 de mayo del 2000 Sobre las Agencias de Empleo Privadas representa una agresiva transformacin del cnclave internacional, bajo determinados parmetros de la actividad privada se encargue tambin del reclutamiento de la mano de obra, asunto que por dcadas haba estado en manos pblicas.

1.2.1 Comentario del Decreto Supremo N 020-2007-TR (20/09/2007) A travs del Decreto Supremo N 003-2002-TR se reglament la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de intermediacin laboral. El artculo 4 del mencionado decreto supremo estableci determinadas contrataciones que calificaban como una tercerizacin de servicios, tales como: los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, entre otros. Sin embargo, dicho artculo no contemplaba los derechos individuales y colectivos de los trabajadores que laboran en empresas de tercerizacin de servicios.

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Por tal razn, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo mediante el Decreto Supremo N 020-2007-TR, el 20/09/2007 en el diario oficial El Peruano, las diversas disposiciones con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los derechos laborales del personal que labora en empresas de tercerizacin de servicios11. En efecto, la norma materia de comentario ha establecido que la contratacin de servicios que incumpla las disposiciones del mencionado artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, esto es, que implique una simple provisin de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal. De otro lado, respecto a la garanta de los derechos laborales de los trabajadores contratados en una empresa de tercerizacin de servicios bajo un contrato sujeto a modalidad, la norma comentada ha establecido que aquellos tendrn los mismos derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Asimismo, se han establecido que estos trabajadores tendrn derecho a los derechos colectivos, como a la libre sindicacin, negociacin colectiva y huelga, as como a la proteccin contra el despido nulo o arbitrario. En cuanto a materia colectiva, la norma materia de comentario ha establecido que la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeto a modalidad, incluyendo aquella realizada en la terecerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. Por otro lado, los trabajadores contratados en una empresa de tercerizacin de servicios podrn interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, reclamar el pago de una indemnizacin, reposicin, reconocimiento como trabajador de la

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 81

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empresa principal, entre otros ms. Esto sin perjuicio de la aplicacin de las multas que imponga la AAT a la empresa de tercerizacin de servicios12. Finalmente, se ha dispuesto que en las denuncias ante la AAT y en las acciones judiciales los trabajadores puedan plantear acumulaciones subjetivas u objetivas para el amparo de sus petitorios, y en general, todo acto procesal en el marco de la legislacin de la materia.

1.3. La compleja regulacin de la intermediacin laboral Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en los sistemas de contratacin, pues, como ha destacado PL RODRGUEZ, pueden utilizarse estos mecanismos para eludir o aligerar sus

responsabilidades laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente la ficcin de una empresa que figura a nombre de una persona (generalmente, un ex empleado); pero que en realidad acta como un simple intermediario de la empresa principal, que es la autntica empleadora tanto del que figura como intermediario como de sus empleados13. El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado.

1.3.1 La intermediacin laboral y las agencias de colocacin A diferencia del criterio propuesto por la OIT (Convenio sobre Agencias de Empleo Privadas, 1997), estimamos que la actuacin de las agencias de colocacin no corresponde a un supuesto de intermediacin laboral, en la medida que su funcin se limita a vincular la oferta y la demanda de trabajo, a facilitar la integracin laboral del trabajador, a respaldar su movimiento funcional y geogrfica, a explorar las necesidades del mercado de trabajo y a informar sobre los empleos disponibles. Cumplida esta labor de conexin, no hay una interposicin en el vnculo directo entre la empresa usuaria y el trabajador, quienes pasan a celebrar un contrato de trabajo ordinario14.

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 85 Cit ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE Ob. Cit pp 249 14 Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 93

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As, su actuacin es reducida y su implicancia, limitada. Efectuada esta labor de puente entre el trabajador y la empresa, dejan de tener relevancia en el vnculo jurdico establecido directamente entre los protagonistas del contrato de trabajo. Sin embargo es importante destacar que en el informe VI presentado como sexto punto del orden del da en la 85 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1997, que contiene las conclusiones propuestas con miras a un convenio sobre Trabajo en rgimen de Subcontratacin, se plantea que el trmino intermediario debera designar a toda persona fsica o jurdica que pone trabajadores en rgimen de subcontratacin a disposicin de la empresa usuaria, sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.

1.3.2 Garantas El artculo 7 y 25 de la Ley de Intermediacin Laboral, as como el 5 y 6 del reglamento establecen que los trabajadores y socios trabajadores de las entidades gozan de los derechos y beneficios del rgimen laboral de la actividad privada15. Se precisa, asimismo, que el personal destacado a la empresa usuaria gozar de las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo que el personal de la compaa usuaria, en caso de ser stas de carcter general, mientras dure el destaque. No son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situacin especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades especficas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones

determinadas. La norma detalla que no procede la extensin de derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningn servidor de la empresa usuaria.

1.3.3 Responsabilidad solidaria Los artculos 24 y 25 de la ley as como los artculos 17 y siguientes del reglamento regulan la fianza a otorgar por las entidades, as como la

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 94

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responsabilidad solidaria entre stas y las usuarias para garantizar los derechos de los trabajadores destacados. En primer lugar, se indica que las entidades, al suscribir contratos de intermediacin, deben garantizar mediante fianza el cumplimiento de obligaciones y de seguridad social del personal destacado.

1.3.3.1 Clases de fianza Fianza a nombre del ministerio: otorgada por la institucin bancaria o financiera a nombre del ministerio y a favor de trabajadores destacados. Fianza a favor de la empresa usuaria: dada para garantizar ante la empresa usuaria el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales de trabajadores destacados en ella. Se rige por lo pactado entre las partes. Respecto a la responsabilidad solidaria con la empresa usuaria, se establece que sta alcanza a los derechos laborales, de origen legal o colectivo, no cubiertos por la fianza. La autoridad competente para la inscripcin es la AAT del lugar donde la entidad seale su domicilio.

1.3.3.2 Registro nacional La ley, en sus artculos 13 al 17; y el reglamento, en sus artculos 7 al 12 regulan el Registro Nacional de Entidades de Intermediacin Laboral ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), resaltndose lo siguiente: obligatoriedad del registro para el desarrollo de las actividades de intermediacin; vigencia de la inscripcin: 12 meses; y deben registrarse los contratos con las empresas usuarias y los contratos con el personal destacado16. Sobre los contratos de trabajo (indeterminados o sujetos a modalidad) entre la entidad y el personal destacado, se formalizan

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 99

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por escrito, debiendo presentarse para su registro dentro de los 15 das naturales de suscritos. Tratndose de cooperativas, la obligacin se tiene por cumplida con la presentacin de la declaracin jurada ante la AAT, en que debe constar la nmina de socios trabajadores destacados, que se presenta dentro de los 15 das naturales de producido el destaque. La autoridad competente para la inscripcin en registro es la AAT del lugar donde la entidad seale su domicilio. En caso posea sucursales, se inscribir ante la AAT de la localidad donde se halle su sede principal. Si desarrolla actividades en zonas distintas, debe comunicarlo a la AAT correspondiente.

1.3.3.3 Difusin La Direccin Nacional de Empleo y Formacin Profesional publicar en el diario oficial, con periodicidad semestral, la relacin de entidades cuyo registro haya sido cancelado o hubiere caducado. Mediante RM N 262-2004-TR del 7 de octubre de 2004, publicada el 2 de noviembre del mismo ao, se dict la directiva general sobre el procedimiento para registrar empresas que llevan a cabo actividades de intermediacin laboral, al igual que su respectivo manual de procedimientos17.

1.3.3.4 Supuestos prohibidos La legislacin general de inspeccin del trabajo regula los supuestos de intermediacin laboral prohibidos: Destaque de personal para prestacin de servicios

permanentes de la actividad principal de la empresa usuaria. Tambin para cubrir al que ejerza su derecho de huelga. Adems, para cubrir personal en otra empresa de servicio.

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 101

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 Destaque de personal que tenga por objeto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos tanto de los trabajadores de la empresa usuaria como de la intermediadora. La nulidad proceder cuando se demuestre en juicio que la

intermediacin ha tenido como objeto o efecto directo la vulneracin de los referidos derechos. En intermediacin de servicios temporales, exceder de la proporcin limitativa del 20 por ciento del total de trabajadores de la empresa usuaria. Reiterancia del incumplimiento de la obligacin de las empresas usuarias: de solicitar la constancia de inscripcin vigente de la entidad y retener copia de la misma durante la duracin del contrato; y de contratar a una entidad sin registro vigente. La contratacin por parte de la empresa principal (usuaria) de servicios prestados por empresas contratistas o

subcontratistas que desplacen personal para cumplir con su contrato, cuando se verifique en la inspeccin, entre otras, que estas empresas carecen de autonoma empresarial, no asumen las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no disponen de propios recursos financieros, tcnicos o

materiales, se trate de una simple provisin de mano de obra, y sus trabajadores no estn bajo su exclusiva subordinacin; es decir, no hay tercerizacin de servicios

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CAPTULO II: TERCERIZACIN

2.1 Tercerizacin Por otro lado, la tercerizacin u outsourcing es un proceso mediante el cual, se encarga a empresas denominadas contratistas, determinadas funciones o actividades, labores que anteriormente era desarrollada por la propia empresa; estos contratistas gozan de autonoma plena, es responsable de la eficiencia y eficacia de las labores encomendadas. En este caso a la usuaria del servicio se le denomina contratante, quien de manera coordinada con el contratista evaluar peridicamente con el contratista el desarrollo objeto del contrato18. El contratista no solo otorga la fuerza de trabajo; tambin puede otorgar y/o complementar las maquinarias, infraestructura; sino adems todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio objeto del contrato, Es decir, una

empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo de servicios. 2.1.1 Elementos existentes en una relacin contractual tercerizacin o intermediacin: La formalizacin de la relacin jurdica entre el usuario del servicio y las empresas services y contratistas es un aspecto fundamental ya que establece la participacin de estos ltimos en la organizacin, cuya inobservancia por lo general deriva en el establecimiento de una de

relacin laboral plena, tal como se muestra en los diversos procesos laborales y de fiscalizacin laboral; estos elementos no guardan un orden de prioridad, pero recalcamos que la inobservancia es considerado como medio probatorio indiciario, as tenemos: Direccin en la ejecucin del trabajo, el usuario del servicio es quien da instrucciones y dirige al personal destacado por las services; en el outsourcing el contratista es quien dirige a su personal para el cumplimiento de la actividad encargada por el usuario del servicio.

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ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE Ob. Cit pp 250

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 Grado de dependencia, se desprende de lo anterior que el personal de las services mientras estn destacados coordinaran, acataran, se sometern a las disposiciones establecidas por el usuario del servicio; en la tercerizacin el personal asignado coordina, ejecuta y se responsabiliza ante el contratista por las labores encomendadas. Numero de trabajadores destacados, en el caso de las services el nmero de trabajadores a destacar lo establece el usuario del servicio, mientras que en caso de las outsourcing es el contratista quien determina en base a su experiencia el nmero de trabajadores a emplear pudiendo variarlas segn sus necesidades. Importe de la retribucin, el valor de los servicios en el caso de las services guarda relacin directa con el nmero de trabajadores destacados, mientras que en el caso de la tercerizacin se da en funcin de los objetivos o labores encomendadas. Contenido de la negociacin, la negociacin efectuada con las services se centra en la suministracin de personal quienes estn sujetos a subordinacin del usuario del servicio; en la tercerizacin se negocia traslacin de algunas actividades de la empresa. Aspectos de realidad econmica, la autoridad laboral dentro de sus labores de fiscalizacin utiliza estos parmetros a fin de establecer la verdadera relacin jurdica, aspectos que tambin puede usar de pretexto el trabajador empleado como el usuario del servicio, as tenemos por ejemplo: o Autonoma financiera con el objeto que las demoras en el cobro de la facturacin no afecten el cumplimiento de las obligaciones laborales. Es un aspecto muy importante que radica en el no perjuicio del trabajador en percibir sus retribucin, considerando responsable solidario al usuario del servicio19; en este aspecto debe tenerse mucho cuidado ya que las situaciones de falta de liquidez puede provenir efectivamente de una morosidad o un mal manejo empresarial,

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ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE Ob. Cit pp 251

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pero en ningn caso puede servir de pretexto para exigir una estabilidad en el trabajo. o Suficiencia logstica para la realizacin de la labor encomendada. Debemos entender que en el caso de las empresas contratistas por el tipo de actividad deben contar con elementos que coadyuven la realizacin del objeto de

contratacin, como es el caso de maquinaria, infraestructura, entre otras. Pero la suficiencia logstica no debe estar restringida a una interpretacin de propiedad, ya que se puede recurrir a diversos mecanismos para la obtencin de un bien o servicio como es el arrendamiento en sus distintas concepciones, as como a mecanismos de subcontratacin20. o Diversidad de clientes. Este es un criterio muy discutible ya que el hecho mismo de constituir una empresa no asegura en un primer momento la captacin inmediata de clientes; esta situacin de pocos clientes corresponde a situaciones de competencia en el mercado. Otra situacin que se enmarca dentro de este aspecto es el hecho que los usuarios del servicio con el fin de asegurar el secreto industrial, impide contractualmente que las services y contratistas capten

nuevos clientes en un determinado rublo. El aspecto mencionado en el prrafo anterior es una de las causales utilizadas por los trabajadores para exigir estabilidad laboral, ya que despus de haber pasado la etapa de adaptacin por lo regular no son removidos de sus funciones, ni rotados a otras empresas usuarias. Uno de los mecanismos de deteccin de simulacin ha sido el cruzar informacin de los trabajadores de la usuaria del servicio con los del services y contratistas, pero no necesariamente esta traslacin responde a una simulacin, ya que se ha dado casos en que la usuaria del servicio recomienda a ex trabajadores o estos son captados por los services y
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RACCIATTI, Octavio Carlos en Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva, pp 104

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contratistas a fin de obtener informacin o disminuir el tiempo de adaptacin. o Los accionistas y representantes legales de los services y contratistas deben ser distintos al de los usuarios del servicio Si bien es cierto es una limitacin al ejercicio del derecho a la libre empresa, este aspecto se fundamenta en evitar la

simulacin de segmentacin de la empresa con el objeto de distribuir el numero de trabajadores con el propsito de participacin de utilidades21. As mismo, los empresarios tienen un mal concepto de los sindicatos, causando con esta distribucin no llegar al mnimo de trabajadores requeridos para la formacin de estas organizaciones. Una de las formas de deteccin de esta distorsin es que los services y contratistas van adquiriendo activos de la empresa a la que prestan servicios de manera paulatina. o Existencia de informes El contratista se obliga mediante contrato a presentar de manera peridica informes y/o efectuar reuniones de coordinacin, pero debemos entender que dichos informes o reuniones pueden probarse de distintas maneras, no existiendo un modelo a seguir; por ejemplo en un outsourcing contable puede acreditarse con la presentacin de la declaracin jurada anual de impuesto a la renta, que implica la existencia de libros contables, comprobantes de pago, realizacin de inventarios, entre otros aspectos segn el alcance del contrato pactado. o Determinacin razonable de la actividad consustancial Es importante definir cual es la actividad principal, nuclear o distintiva, ya que dicha conceptualizacin es la que permite la participacin de personal de terceros en la organizacin del usuario de servicio; aspecto que tambin guarda concordancia con lo manifestado por la sala laboral en el caso SEDAPAL- CONCYSSA. Pero es el caso, que este criterio es un aspecto muy discutible debido a que la actividad consustancial de un negocio en estos tiempos se no otorgar

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RACCIATTI, Octavio Carlos Ob. Cit, pp 106

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mide por eficiencias (calidad del producto y servicios, por citar) en todos sus aspectos, la que conlleva a maximizacin de inversiones, siendo estas ventajas competitivas que permiten a toda empresa subsistir. Es decir, en mi opinin no solo debe limitarse al es la actividad consustancial, si no que con los otros elementos de

establecimiento de cual adems

debe contrastarse

diferenciacin, cuyo resultado dar la verdadera intencin, y de tratarse de una intencin de lograr eficiencia mejoramiento competitivas22. A modo de ilustrar este punto sealamos como ejemplo a una empresa de confecciones, que por lo general debe tener las siguientes reas bsicas de carcter consustancial: almacenes, diseo, corte, costura, acabados y control de calidad; como se aprecia y es realidad del mercado que muchas de estas empresas de los procesos internos esta se reflejar de produccin,

comercializacin y administracin que exteriorizados dan ventajas

de confecciones toman la decisin financiera de no invertir en maquinarias hasta posicionarse en el mercado, obligndose a tercerizar todas estas operaciones con distintas organizaciones

especializadas en cada rea, con el solo propsito que garantizar la puntualidad y calidad. o Documentacin interna. Por desconocimiento de las prerrogativas como usuario del servicio, este confecciona cierta documentacin dirigida hacia los trabajadores destacados como si fueran

trabajadores de la propia empresa, as tenemos por ejemplo: suspensiones, amonestacin por tardanza, otorgamiento de licencia, establecimiento de vacaciones, autorizacin de coordinador de la services o al contratista. prestamos entre

otros, siendo lo correcto que cualquier situacin debe comunicarse al

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RACCIATTI, Octavio Carlos Ob. Cit, pp 110

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2.2. Intermediacin laboral y tercerizacin La tercerizacin y la intermediacin laboral, constituyen dos disciplinas, dos dinmicas que permanentemente se encuentran presentes en la actividad empresarial y el trabajo. Es un entorno en un caso necesario, particularmente fundamental en el proceso de globalizacin; nos referimos a la Tercerizacin. El otro aspecto la Intermediacin constituye un espectro que necesita una recomposicin para superar las taras que trae consigo23. Casusticamente, son los organismos sindicalistas y sus representantes, quienes con juicios errados, confunden a menudo uno y otro aspecto. Definitivamente, si la intermediacin laboral no es sometida a una revisin exigindole el cumplimiento de la legislacin laboral; sta va a continuar haciendo dao y abriendo ms la brecha entre el Estado y los trabajadores. La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en desarrollo laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una superposicin de valores antagnicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado. Aqu en el pas se habl y se sigue hablando del tema; pero no se logra acortar la distancia de la explotacin y ambigedades de patrones envilecidos por enriquecerse con el sudor de sus trabajadores. Hasta que no se proceda en generar una ley que regule esta intermediacin, miles de miles de trabajadores, nadie les va a quitar de la cabeza que sus reclamos se ventilan en las calles con marchas absurdas e intrascendentes. En el medio petrolero, que podra ser un polo en desarrollo laboral, se patentiza la presencia de una intermediacin laboral tipo esclavitud24.

Fundamentalmente, el empresario que es el primero en el vnculo laboral, permite el desdn y desequilibrio. En el mercado petrolero, se comprueba que dos trabajadores ejerciendo la misma actividad, pero perteneciendo uno a la planilla de la principal y el segundo al intermediario; las compensaciones sociales tienen grandes abismos de distancia. La tercerizacin, no constituye el aporte y contratacin directa de trabajadores. Aquellas aportan servicios. Existe una cualidad muy importante de las empresas de tercerizacin; singularmente realizan investigacin del mercado

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 118 ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE: Condiciones de trabajo en sistema de subcontratacin, pp 259

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laboral y ofertan respuestas y expectativas. Mientras que la actividad de tercerizacin invierte; la intermediacin, tercia para convertirse en un administrador de la explotacin. Para sustentar las ideas con ejemplos, en la zona de Talara existen empresas transnacionales dedicadas a la actividad petrolera, pero ellas necesitan servidumbres de servicios colaterales que no manejan; verbigracia: barcos para transporte de hidrocarburos, transportes para el personal a las plataformas marinas, comercializacin de repuestos para la industria petrolera, alimentacin para el personal, salud, tecnologa para mantener expectativas de su imagen institucional, etc. Estas empresas en tercerizacin manufacturan, fabrican, convocan a licitaciones para competir en las necesidades solicitadas por las principales. Este es un procedimiento introducido por la globalizacin, el avance de la tecnologa, la mundializacin de la actividad humana. En el caso de la intermediacin el trabajador productivo o no es retirado a solicitud de la principal. En la tercerizacin se rechaza el producto, el servicio; definitivamente son dos cosas diferentes.

2.3. Diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral. Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas25. As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediacin.

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 123

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Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia),

complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria. Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carcter temporal. Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los lmites permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputaran a las empresas partes26.

2.4. Principio de primaca de la realidad Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediacin laboral, o un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primaca de la Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediacin laboral como la tercerizacin.

2.5. Pros y contras de la intermediacin. La intermediacin es uno de los temas capitales en los tiempos que corren, ya que viene teniendo un auge inusitado.

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Ibidem, pp 124

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Proscrita durante muchas dcadas, por entenderse que era una forma indirecta o encubierta de enganche, ha tornado al mundo laboral con renovados bros, y muchas legislaciones que antes la restringan hoy la admiten y hasta la estimulan. Mucha tinta y fortsimos argumentos se pueden esgrimir contra estas formas de triangulacin contractual, en especial contra aquellas que slo significan poner a disposicin de la empresa usuaria una planilla de alquiler o biombo, es decir, en las que la accin de la intermediaria se limita a colocar, por va indirecta, lo que en condiciones normales debera procurarse la empresa por va directa. En estos casos, el intermediario no aporta nada a la creacin de riqueza y, por el contrario, su intromisin genera sobrecostos perfectamente evitables27. Las empresas acuden a estos mecanismos porque les confieren una flexibilidad desmesurada, puesto que cuando necesitan amortizar puestos de trabajo o simplemente prescindir de los servicios de uno o ms trabajadores, en vez de afrontar las naturales restricciones de la ley laboral, simplemente actan frente al intermediario, a quien trasladan el problema, desembarazndose de toda dificultad. Otro ngulo que muchas empresas aprovechan es la dificultad, virtual imposibilidad, de que los trabajadores se afilien a sindicatos, a nivel de empresa. Ms sistemticamente, los argumentos a favor de la intermediacin pueden ser expuestos del modo siguiente: 1) permiten una contratacin rpida y eficaz, en especial cuando se trata de trabajadores eventuales o transitorios, evitndole a la empresa usuaria el engorro del reclutamiento y seleccin directos, dado que la ETT o service cuenta con una reserva pasiva de trabajadores previamente evaluados y calificados; 2) facilitan el acceso al mercado de trabajo de ciertos sectores como jvenes de escasa calificacin, estudiantes, mujeres y, en general, demandantes del primer empleo; 3) aportan una cuota extrema de flexibilidad a la contratacin, al transferirse de la empresa usuaria a la intermediaria los problemas derivados de la terminacin de los contratos; 4) generan una competencia entre el personal de planta y el contratado, obligando a los primeros a elevar sus estndares al colocrseles un elemento cercano de

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Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 125

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fcil y objetiva comparacin; se parte al respecto de la premisa de que el personal contratado, por su propia condicin, procura mantener un nivel alto de rendimiento y productividad como mecanismo para conservar la vigencia o renovacin de su contrato; 5) permiten reducir ciertos costos (aunque ello no siempre por va legtima, al colocarse a los trabajadores contratados bajo un rgimen desigual respecto del personal de planta); 6) contribuyen a la formalizacin del trabajo clandestino. Frente a estas evaluaciones positivas de la intermediacin, las crticas de sus detractores son de una tremenda y casi incontrovertible contundencia: 1) abren un espacio desmesurado para la flexibilidad de contratacin, ya que el trabajador carece en los hechos de toda estabilidad, no slo en el servicio de la empresa usuaria, sino incluso respecto de su empleadora directa; 2) provocan una aguda segmentacin al interior de las empresas, donde se separa ntidamente al personal propio y al ajeno; esto, que en la generalidad de los casos se traduce en una condicin desmejorada para el personal eventual, los coloca en posicin de subtrabajadores frente al personal estable; 3) aunque las legislaciones suelen determinar que las remuneraciones y beneficios se equiparen con los del personal comn, tal hecho no siempre - o quizs slo rara vez - se cumple, debido sobre todo a las dificultades de control e inspeccin; 4) debilitan la afiliacin sindical, en especial en pases donde la organizacin se constituye, de modo generalizado, a nivel de establecimiento, y no de industria o rama; 5) generan dificultades en la negociacin colectiva, tales como que, por ejemplo, puedan celebrarse convenios que se aplican a las empresas de servicios como un sector autnomo, lo cual automticamente las distingue de los trabajadores de la empresa usuaria, regidos por sus propios convenios; 6) crean problemas prcticamente insolubles respecto de beneficios como el de participacin en las utilidades, dado que, de asimilarse a los trabajadores temporales al personal de la empresa usuaria, se los estara distinguiendo de los otros trabajadores del service, y si se los asimila a los de sta, se los margina del centro productor de la utilidad, que es la empresa usuaria. A estas graves y poderosas razones se suma otra de gran fuerza: el service contribuye poco o nada a la creacin de riqueza. La empresa que es simplemente prestamista o proveedora de mano de obra no cumple otra
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funcin que sa, que es muy pobre; los trabajadores destacados, ellos s contribuyen a generarla. Muy por el contrario, el service obtiene como lucro, por el solo hecho de poner a disposicin al personal, un reembolso de sus gastos directos e indirectos, un porcentaje por concepto de gastos de administracin y otro como lucro o utilidad. En buena cuenta, no asume riesgo alguno, salvo el del eventual incumplimiento en los pagos por parte de la empresa usuaria. Por tanto, esta funcin parsita representa un agudo sobrecosto, cuyo peso cae, bien en la empresa usuaria (y por esa va en el consumidor), bien en el trabajador prestado (que recibe menores salarios y prestaciones). Es menester, nuevamente, separar la paja y el trigo: las empresas que brindan personal estrictamente temporal, eventual o transitorio, para cubrir una vacante o suplir una necesidad de coyuntura, como tambin aqullas que brindan servicios especializados distintos al giro principal de la empresa usuaria, tienen una dosis suficiente de legitimidad como para ser preservadas28. El problema nace y se concentra en las empresas de servicios que, bajo apariencia de temporalidad o a veces de manera desembozada, proveen personal permanente y desplazan con ello la posibilidad de que los trabajadores puedan y deban ser contratados en forma directa por la usuaria final de sus servicios. En esa lnea de pensamiento, el argumento de que crean empleo no soporta anlisis: el service no crea puestos de trabajo; slo provee aqullos que la principal requiere y que, si no le fueran cubiertos por va externa, con toda seguridad lo habran sido por contratacin directa, ya que no existe empresa que omita contratar personal si realmente lo necesita. Por donde se la mire, pues, la intermediacin provoca ms problemas jurdicos, sociales y econmicos que los que soluciona, a ms de propiciar formas inicuas de sobreexplotacin de la mano de obra.

2.6. Garantas para los trabajadores en rgimen de intermediacin. El problema crucial que genera la intermediacin, y en algunos casos tambin la subcontratacin, tiene que ver con la garanta del respeto de los derechos fundamentales de sus trabajadores.

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AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp 78

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No es regla absoluta, pero s muy generalizada, que la empresa intermediaria sea de dimensin menos importante que las empresas a las que provee sus servicios. Lo normal, de otro lado, es que las remuneraciones, beneficios, prestaciones, condiciones de trabajo y, en general, los elementos sustanciales de la relacin laboral se enriquezcan y mejoren de acuerdo a la jerarqua, dimensin o importancia de la empresa; es decir, en palabras llanas: los trabajadores de las grandes empresas suelen disfrutar de mejores condiciones que los de empresas de menor volumen, como tambin y exponencialmente respecto de los de medianas, pequeas y microempresas. De all que, dentro de la lgica que gobierna a la intermediacin, sea un valor aceptado que prima facie los trabajadores permanentes de la empresa principal tendrn salarios ms altos, mayores beneficios y mejores condiciones de trabajo que los de la intermediaria29. Por otra parte, tampoco es regla absoluta pero s constatacin asidua el que las empresas de mayor volumen ofrezcan garantas superiores para el cobro de remuneraciones y beneficios en los casos de insolvencia. Dichas

remuneraciones y beneficios disfrutan, como crditos frente al empleador, de primera prioridad o hiperprivilegio respecto de los otros acreedores; y estn, adems, respaldados con el conjunto de los activos del negocio, los que, como es obvio, son ms slidos cuanto mayor es la envergadura de la compaa. Por el contrario, las empresas de servicios, dada la ndole de sus actividades, suelen tener escasos bienes en su patrimonio, y los que tienen son por lo comn de reducido valor. Ello, debido a que su actividad se cumple a travs del servicio personal de sus trabajadores en las instalaciones de la principal, y no con la utilizacin de equipos, maquinarias o enseres propios. En caso de insolvencia, los beneficios de sus trabajadores quedan desguarnecidos. Peor an si, como sucede a veces, las empresas se esfuman y desaparecen sin dejar rastro, ya que muchas veces consisten apenas en una direccin domiciliaria, un telfono y un libro de planillas. Las medidas adoptadas por nuestras legislaciones frente a estos acuciantes problemas han sido:

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AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp 81

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1. La homologacin o isonoma de las remuneraciones de los trabajadores en misin o destacados en relacin con los de la empresa principal. 2. La exigencia de garantas especiales que el service debe otorgar como cobertura de sus obligaciones, tipo aval de sus accionistas o propietarios, o fianza bancaria. 3. La solidaridad entre las dos empresas-usuaria e intermediaria respecto de los derechos de los trabajadores.

2.6.1 Homologacin o isonoma. El mandato de igualacin salarial del personal destacado con el estable no queda resuelto con la sola previsin legal; subsiste, por ejemplo, el de determinar los requisitos o condicionamientos de la homologacin: la exigencia de una virtual identidad de tareas hace nugatoria la aplicacin viable de la regla, ya que es relativamente sencillo encontrar o hacer aparecer diferencias entre la labor cumplida por un trabajador y otro, lo que determina que, al no existir la absoluta comparabilidad, resulte tambin inaplicable la igualacin30. En esa lnea, se da tambin el problema de la contratacin colectiva cuando la negociacin colectiva se da a nivel de empresa: cul es el convenio aplicable: el vigente para la empresa usuaria o el de la intermediaria?. Podra existir, por hiptesis, un convenio dentro del service, aplicable a todos sus trabajadores con independencia del lugar donde efectivamente laboren; pero es constante la alta rotatividad del personal, as como su inevitable dispersin geogrfica, al repartirse en diversas locaciones, lo cual dificulta en alto grado la sindicacin y correlativa negociacin. Finalmente, an asumiendo que la homologacin podra cumplirse entre los trabajadores de las dos empresas, usuaria e intermediaria, ello produce una distorsin entre los trabajadores exclusivos de esta ltima, ya que el nivel y calidad de sus ingresos depender, no de la empresa a la que pertenecen, sino de aquella a la cual vayan destacados, de modo

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AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp 88

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que quien lo hace para una gran empresa puede aspirar a elevados ingresos, pero quien es desplazado a una pequea tendr que resignarse a ingresos muy magros. Con el agravante de que los desplazamientos no son perpetuos, y de hecho un trabajador puede ser enviado a sucesivas empresas, con lo que su retribucin estar sujeta a permanentes oscilaciones.

2.6.2 Garantas especiales. La legislacin peruana incorpor la obligacin de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores de obtener y presentar una carta-fianza bancaria para garantizar el pago de los derechos laborales de los trabajadores y de los socios-trabajadores, respectivamente. En 1999, dicha obligacin qued constreida

nicamente a aquellas que adeuden beneficios y derechos laborales a sus trabajadores. Algunas legislaciones, como la espaola (Ley 14/1994, que regula las empresas de trabajo temporal - ETT), exigen un depsito de dinero en efectivo o valores pblicos, pero adems - y esto es muy importante - la empresa debe tener un capital mnimo sealado por la ley cuya cuanta resulte suficiente para atender la magnitud de las obligaciones y responsabilidades frente al personal. 2.6.3 Solidaridad subsidiariedad. La solidaridad entre el usuario principal y la empresa intermediaria respecto de los derechos del personal destacado o en misin es una regla justiciera respecto de los trabajadores, al sustraerlos al rea de la desaparicin de la empleadora formal, dado que, por hiptesis, la principal tiene mayores recursos. Sin embargo, puede generar inequidad si esta ltima pudiera demostrar que, en su momento, transfiri a la intermediaria los fondos necesarios para cubrir tales obligaciones, los que podran haber sido utilizados de manera desaprensiva o incluso fraudulenta. La legislacin espaola determina la subsidiariedad - ms no la solidaridad - de la empresa principal por las obligaciones salariales y de
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seguridad social contradas con los trabajadores. La solidaridad slo opera cuando el contrato se efecta en incumplimiento de la ley. Tema conexo resulta el del privilegio de los crditos en caso de insolvencia, lo cual abre dos vas de anlisis: insolvencia de la empresa usuaria e insolvencia de la intermediaria. En el primer caso, tendran los trabajadores de la intermediaria derecho a participar de la masa de la quiebra, con privilegios iguales a los trabajadores directos, si se demostrara, por ejemplo, que aquella cumpli escrupulosamente con sus obligaciones frente a la intermediaria y fue sta la que le dio mal uso? En la otra margen, pueden verse afectados en sus derechos los trabajadores de la principal y la empresa misma por la insolvencia de la empresa fornea que les brindaba servicios? Hay mucha tela que cortar en torno a esta problemtica, que slo pone de relieve, una vez ms el cmulo de dificultades que la intermediacin procrea al Derecho del Trabajo.

2.7. Vnculos jurdicos y relaciones fcticas. Las relaciones entre las partes involucradas en los casos de intermediacin, en cambio han sido calificadas como tpicamente triangulares o trilaterales en la medida en que, de una u otra forma, y aunque jurdicamente ello sea negado, siempre existe algn tipo de contacto directo entre todas ellas. As, desde la perspectiva estrictamente formal, hay-como en la subcontratacin-dos tipos de contratos separados: el existente entre las dos empresas, la usuaria o principal y la de servicios, que es de ndole civil o comercial, y los que entabla esta ltima con sus trabajadores, que es laboral. Sin embargo, por la circunstancia de que las labores se cumplen por lo normal en las instalaciones de la empresa usuaria y bajo control y supervisin de sta, nace por s sola una inocultable vinculacin entre esta empresa y los trabajadores, que aunque en lo formal pertenecen a un tercero, materialmente estn subordinados a ambas. De modo pues que, en el plano jurdico estricto, puede hablarse de bilateralidad, pero en el plano de la realidad hay una relacin trilateral. La relacin triangular entre contratante, empresa usuaria, contratista, colocador, en este caso y contratado, normalmente, no acaba en el acto de la colocacin. El usuario compra adems de la oportunidad del encuentro con el
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contratado la administracin, por parte del contratista, de la relacin laboral. El colocador se ubica en el medio de la relacin, haciendo de suministrador de mano de obra frente al contratante y de empleador frente al trabajador. El colocador fija y paga las remuneraciones; paga las horas extraordinarias, las cotizaciones previsionales, las indemnizaciones por fin de contrato y el seguro contra riesgos de accidentes y enfermedades laborales. El rea de relacin entre el contratante y el contratado es el de la actividad laboral material e intelectual, propiamente tal, fruto del quehacer concreto. Los trabajadores as contratados pasan a estar bajo dependencia y subordinacin del contratante, quien se concentra en el contenido y en la direccin del trabajo, quedando los aspectos formales de la relacin a cargo del contratista

2.7.1 Derechos colectivos. En pases en los que la agremiacin es por rama o actividad, como Argentina, es viable un organismo sindical que agrupe

multitudinariamente trabajadores pertenecientes a muchas y muy diversas empresas de intermediacin; y que negocie colectivamente salarios y condiciones de trabajo uniformes para todos ellos. Eso no soluciona integralmente la cuestin, porque subsistirn diferencias con los titulares de las empresas usuarias, afiliados a otro sindicato y sujetos a otro convenio; pero al menos les confiere un mnimo de garantas. Donde los sindicatos son de empresa, los trabajadores de services quedan al margen de una posibilidad cierta, viable y sobre todo eficaz de sindicacin y negociacin. Un proyecto de ley recientemente presentad en el Per incide en la cuestin de forma lateral: en caso de huelga en la empresa principal, sta estara prohibida de recibir a los trabajadores de los services mientras el conflicto contine.

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CONCLUSIONES

Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en los sistemas de contratacin

La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en desarrollo laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una superposicin de valores antagnicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado

La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral

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BIBLIOGRAFA

MAGANO, Octavio Bueno: Alcance e lmites da tercerizacin no Directa do Trabajo. Editorial Saraiva, Madrid 2005. RACCIATTI, Octavio Carlos en Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva. En: Revista Derecho Laboral.

Montevideo 2007 AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. Ed. Amalio Fernndez, Buenos Aires 1984, p. 125 ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE: Condiciones de trabajo en sistema de subcontratacin. Equipo Tcnico Multidisciplinario para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Per y Uruguay: OIT. 2008. Lpez Guerra, Guillermo Intermediacin laboral, propuestas de

desarrollo empresarial Edit Normas jurdicas Lima 2007

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