A CONFERNCIA MCCORCKLE DE 1984: AS AMBIES DO DIREITO PARA SI PRPRIO1 2

RaRonald Dworkin
Filsofo do Direito norte-americano. Professor de Jurisprudncia na University College London e na New York University School of Law.

Resumo: O presente texto visa apresentar, de um modo bastante breve, algumas das idias do pensamento de Ronald Dworkin presentes em O imprio do direito e que constam do texto A Conferncia McCorckle de 1984: as ambies do direito para si prprio. O que significa a divergncia interpretativa no direito e qual o modelo apropriado para abord-la convencionalismo, pragmatismo ou o modelo da integridade so os tpicos discutidos. Palavras-chave: Filosofia do Direito; Direito Constitucional; Direito como integridade; Dworkin. LA CONFERENCIA MCCORCKLE DE 1984: LAS AMBICIONES DEL DERECHO PARA SI MISMO. Resumen: el presente texto tiene por objetivo, presentar de una manera bastante sucinta, algunas de las ideas del pensamiento de Ronald Dworkin presentes en El imperio del derecho y que hacen parte del texto La conferencia McCorckle de 1984: las ambiciones del derecho para si mismo.. Que significa la divergencia interpretativa en el derecho, cual es el modelo apropiado para abordarlas convencionalismo, pragmatismo o el modelo de la integridad son los tpicos discutidos. Palabras-clave: Filosofia del Derecho Derecho Constitucional Derecho como integridad Dworkin
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Apresentao:

Dworkin e as ambies do direito

Emlio Peluso Neder Meyer1 A proposta dworkiniana de um construtivismo jusfilosfico traada em Laws Empire2, publicado originalmente em 1986. Em uma perspectiva situacionista, pode-se dizer que o empreendimento iniciado em The Model of Rules, de 1967, tenha se aperfeioado com uma srie de artigos esparsos publicados ao longo da dcada de 1970 tal empreendimento, em uma reduo drstica, traduzir-se-ia na necessidade de uma alternativa legtima discricionariedade judicial defendida por positivistas jurdicos como Herbert Hart. A traduo que ora trazida a conhecimento do pblico brasileiro diz respeito a uma conferncia realizada por Dworkin em 1984, portanto, dois anos antes da publicao de Laws Empire. Talvez se possa dizer que muito do que est neste texto da conferncia externe pontos de vista mais bem desenvolvidos na obra que a seguiu. Esta ligeira introduo visa apenas a ressaltar alguns deles. Dworkin comea O imprio do direito salientando que os processos judiciais sempre suscitam trs tipos de questes: questes de fato, questes de direito e questes de moralidade poltica, ou seja, o que ocorreu, qual a lei aplicvel e se h justia nesse ditame. Que tipo de divergncia, ento, surge quando juzes discordam sobre qual a lei aplicvel a um caso? Para Dworkin3, a verdade ou falsidade de uma proposio jurdica (as afirmaes que as pessoas fazem sobre o que a lei permite, autoriza ou probe) est ligada a uma divergncia terica sobre o direito, ou seja, uma divergncia sobre os fundamentos do direito. Teorias semnticas do direito, quer dizer, teorias que insistem que os operadores do direito utilizam-se de certos critrios lingsticos para avaliar as proposies jurdicas e definir o conceito do direito no parecem estar muito cnscias dessa divergncia. Tais teorias positivistas, em verdade, possuem como pano-de-fundo o direiProfessor da Escola Superior Dom Helder Cmara. Mestre em Direito Constitucional pela UFMG.Advogado. 2 H traduo da obra para a lngua portuguesa: DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 3 O imprio do direito, p. 6 e ss.
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to como uma questo de fato e divergem empiricamente sobre a histria das instituies jurdicas. So os casos de John Austin e Herbert Hart. O problema das teorias semnticas que elas esto presas por um aguilho semntico. Com isso, a verdadeira divergncia sobre o direito de natureza terica. Da ser necessrio ampliar o argumento jurdico no sentido de identificar seu papel na cultura entendida de forma ampla. As pessoas numa sociedade de fato debatem sobre as melhores interpretaes de prticas e tradies e, quando o fazem, esto discutindo acerca do que tais prticas e tradies realmente requerem. Por exemplo, uma regra de cortesia que exige que os camponeses retirem o chapu diante dos nobres pode sujeitarse, em dado momento, ao teste de significado, ou seja, deve ser vista e reestruturada em sua melhor luz. Essa mudana ocorre porque a prtica interpretativa ela mesma um processo: uma nova forma sugerida de demonstrar deferncia aos nobres ou uma crtica a tal atitude surge a partir de uma interpretao anterior fundamental, contudo, modificando-a, em um verdadeiro romance em cadeia. J que a atividade interpretativa to rica e complexa, porquanto presente em vrios setores da vida social, preciso, pois, distinguir suas possveis modalidades. A primeira interpretao destacada por Dworkin4 a chamada interpretao conversacional: ao tentarmos nos entender com outras pessoas, procuramos interpretar os sons ou sinais que ela faz. Uma segunda forma de interpretao a interpretao cientfica: um cientista coleta dados e, posteriormente, os interpreta em favor de sua pesquisa. Por fim, h a interpretao artstica: os crticos interpretam obras de arte com vistas a justificar algum ponto de vista sobre seu significado, tema ou propsito5. Dworkin ir defender que a interpretao das prticas sociais se assemelha por demais com a interpretao artstica, uma vez que ambas interpretam algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta; elas so formas uma interpretao criativa. A interpretao criativa deve ser construtiva. A interpretao das obras de arte preocupa-se com o propsito, no a causa: esse propsito o do intrprete, no do autor. Mesmo na interpretao conversacional e na interpretao cientfica possvel notar que a
O imprio do direito, p. 60 e ss. Ao que nos parece, Dworkin, ao fixar essa distino, quer apenas enfatizar o papel do intrprete na determinao do direito. No nos parece que a diferenciao seja rgida, at porque ela implicaria no fato de que o construtivismo teria menor importncia em algumas reas do conhecimento, o que no o caso.
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interpretao construtiva desempenha um importante papel: na primeira, o princpio da caridade pede que se entenda o que a outra pessoa diz no melhor exemplo de comunicao possvel; tambm na interpretao cientfica, o recurso a paradigmas pode orientar a definio das caractersticas de uma explicao que a tornam superior a outra6. Isso no significa que a interpretao construtiva esteja deriva e que, levando essa concepo s ltimas conseqncias, a irracionalidade seria o resultado final: a coerncia narrativa, e, no caso do direito, a coerncia normativa, so parmetros mnimos desse processo7. Se essa reconstruo analtica da interpretao til, ela s o na medida em que reconhece o carter processual dessa atividade: numa instituio como a cortesia, cada etapa pode oferecer uma concepo diferente no obstante tratemos do mesmo conceito. Dworkin8 recorre ao exemplo de Wittgenstein de uma corda constituda de vrios fios, sendo que nenhum deles percorre todo o seu comprimento nem compreende toda a sua largura. Estabelecida a importncia da interpretao construtiva, preciso saber qual concepo do direito, qual teoria poltica, pode apresent-lo em sua melhor luz. Dworkin recupera duas tradies norte-americanas que ir, posteriormente, refutar em parte: o convencionalismo e o pragmatismo. O convencionalismo defende a idia de direitos jurdicos e o fundamento da fora coercitiva estatal est em direta consonncia com as decises tomadas no passado, de modo que a previsibilidade (segurana jurdica) e a imparcialidade sejam uma restrio bem vinda e legtima a referncia de Dworkin o positivismo jurdico. O pragmatismo nega que as decises judiciais so legtimas porque h um direito das partes a uma deciso coerente por parte dos juzes. Esses ltimos devem tomar suas decises com o olhar dirigido para o futuro e o mximo que o Poder Judicirio faz agir como
DWORKIN. O imprio do direito, p. 65. Nesse ponto, Dworkin faz referncia explcita a Thomas Khun. Sobre o ltimo e seu conceito de paradigma, ver KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2001. 7 Recorro mais uma vez a Gadamer, que acerta em cheio ao apresentar a interpretao como algo que reconhece as imposies da histria ao mesmo tempo que luta contra elas (DWORKIN. O imprio do direito, p. 75). 8 O imprio do direito, p. 85. Ou mesmo a metfora de uma rvore esclarecedora: Em termos gerais, as pessoas concordam com as proposies mais genricas e abstratas sobre a cortesia, que formam o tronco da rvore, mas divergem quanto aos refinamentos mais concretos ou as subinterpretaes dessas proposies abstratas, quanto aos galhos da rvore (DWORKIN. O imprio do direito, p. 86).
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se as pessoas detivessem direitos aqui, de outra parte, a referncia seria o Critical Legal Studies, cujo expoente seria Mangabeira Unger. A partir dessas concepes do direito, Dworkin apresenta a sua concepo do direito como integridade. Essa concepo pressupe um certo tipo de comunidade poltica, que abraa algumas virtudes escolhidas por Dworkin9 arbitrariamente, mas procurando refletir os padres mais bsicos da poltica comum: imparcialidade, justia e devido processo legal. Um outro ideal deve ser acrescido e ele costuma ser traduzido na conhecida mxima de que casos semelhantes devem ser tratados de maneira parecida. Ele [...] exige que o governo tenha uma s voz e aja de modo coerente e fundamentado em princpios com todos os seus cidados, para estender a cada um os padres fundamentais de justia e eqidade que usa para alguns10. Dworkin d ao clich do igual tratamento o ttulo de integridade poltica. Do mesmo modo que devemos, na moralidade pessoal, agir de forma ntegra para com as pessoas com as quais nos relacionamos, o Estado deve incorporar esse ideal, deve ser personificado nesse sentido positivo. No se trata de um agente moral superdimensionado, mas da atribuio de uma responsabilidade coletiva em termos de princpios a uma comunidade. Igual respeito e considerao: essa a exigncia bsica do ideal da integridade. Trata-se da norma fundamental de sua teoria, para dizer com Habermas11. Ela exemplificada por Dworkin, na traduo que ora se segue, recorrendo-se a esse modelo interpretativo de deciso judicial e contrapondo-o a um modelo positivista que teria sido levado em conta na deciso do Juiz Robert Bork no caso Dronenburg v. Zech [741 F.2d 1388 (D.C. Circuit 1984)]. Dronenburg servira a Marinha durante longos anos, porm fora dispensado quando admitiu ter praticado atos homossexuais num quartel. As decises da Suprema Corte norte-americana sobre os direitos de privacidade apontavam para uma progressiva liberalizao: em Griswold v. Connecticut [381 U.S. 479 (1965)], ela decidira que os Estados no podem proibir o uso de contraceptivos por parceiros casados; em Eisenstadt v. Baird [405 U.S. 438 (1971)], tal direito fora estendido a parceiros no casados; em Carey v. Population Servs. Intl [431 U.S. 678 (1977)], uma lei de Nova York foi declarada inconstitucional porque proibia a venda de contraceptivos por farmacuticos no licenciados e para menores de 16
O imprio do direito, p. 200. DWORKIN. O imprio do direito, p. 201. 11 Facticidad y validez, p. 273.
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anos; e, em Loving v. Virginia [388 U.S. 1 (1967)], uma lei do Estado da Virgnia tambm foi declarada inconstitucional porque proibia o casamento entre pessoas de raas diferentes12. A partir dessas decises, possvel concluir que o Estado afirmou dois princpios: o de que nenhum ato deve ser passvel de interveno estatal a no ser que traga prejuzos para outras pessoas, e no apenas porque considerado imoral; o de que o Estado no deve restringir a liberdade dos indivduos para a procriao por meio da legislao. Na prevalncia do primeiro princpio, o direito como um todo protege Dronenburg; na do segundo, no. O segundo princpio no seria, em verdade, um princpio, j que estabelece uma linha arbitrria que no tem qualquer importncia para o direito. Ora, mesmo que a legislao ou a Constituio no contenham explicitamente o direito de Dronenburg, o modelo interpretativo permite essa inferncia, permite que o direito realize suas prprias ambies. Bork, um franco adepto do positivismo que tomara a deciso, preferira um modelo positivista que no aceita que os direitos possam ser interpretados. O modelo positivista13 de Robert Bork um modelo adequado para um tipo especfico de comunidade que se guia por um ideal diferente da integridade: o ideal da eficincia econmica. Este visa realizar as preferncias da comunidade em geral. Conservadores e partidrios da Anlise Econmica do Direito comungam dessa virtude. A maximizao do bem comum o fim das prprias normas jurdicas e so esses argumentos de poltica que ignoram a real natureza de um direito. Essa comunidade tem como cidados concorrentes numa economia de mercado: eles devem competir para que suas preferncias sejam, no fim das contas, satisfeitas. No isso o que ocorre numa comunidade guiada pelo ideal da integridade. Bom proveito!

Para uma anlise de alguns dos casos citados no contexto do princpio da igualdade, ver o excelente trabalho de CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de incluso social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 13 De ah que la interpretacin positivista de la prctica de las decisiones judiciales venga a tener por consecuencia que la garanta de seguridad jurdica deje en un segundo plano la garanta de racionalidad o rectitud normativa (HABERMAS. Facticidad y validez, p. 272).
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I O ttulo da minha conferncia tem a pretenso de lembr-los de uma srie de metforas que alguma vez j foram acalentadas por juristas, mas que agora parecem todas fora de moda e tolas. O direito funciona em sua prpria pureza. H um direito superior, no interior e para alm do direito positivo, por meio do qual o direito positivo se desenvolve. O direito tem suas prprias ambies. Trs mistrios habitam estas metforas; todos eles reconhecem o fato bvio de que, em algum sentido, o direito se altera por meio de decises judiciais, assim como pela legislao explcita. Desse modo, os juzes sempre descrevem o direito como diferente daquilo que as pessoas esperavam que ele antes fosse, e usam sua descrio singular para decidir o prprio caso no qual ela est anunciada. O primeiro mistrio sustenta que tais mudanas so (ou pelo menos podem ser) guiadas pelo prprio direito, personificado, desempenhando um programa interno ou projeto. O segundo acrescenta que mudanas guiadas desse modo pelo prprio direito so tambm aperfeioamentos, que o direito puro um direito melhor. O terceiro ainda mais misterioso: tais mudanas no so realmente mudanas, mas, pelo contrrio, descobertas de uma identidade subjacente, de modo que um juiz que pronuncia uma nova norma pode estar, em verdade, descrevendo o direito existente de uma forma mais acurada. H exigncias polticas em cada um desses mistrios; mas a exigncia prtica do terceiro mais evidente, porque ela figura na justificao poltica do que os juzes fazem em casos difceis. Parece injusto que os

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Texto referente Conferncia McCorckle de 1984. O Seminrio McCorckle foi estabelecido na Universidade da Virginia em memria do falecido Clairbone Ross McCorckle (turma de direito de 1910). Dando forma ao seminrio, o comit da faculdade responsvel pela escolha do conferencista procura trazer para a tribuna pessoas cujos temas reflitam a intensa devoo de Ross McCorckle pelo direito e toda a sua integridade. Essa conferncia foi apresentada na Faculdade de Direito da Universidade da Virginia em 9 de outubro de 1984. O autor publicou um ensaio de tema e contedo similar. Ver Reagans Justice, New York Review of Books, nov. 8, 1984, p. 27. Publicado originalmente como The 1984 McCorkle Lecture: Laws ambitions for itself, na Virginia Law Review, volume 71, maro de 1985, n. 2, p. 173.

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juzes mudem o direito no curso de um litgio. Entretanto, se a mudana realmente parte de uma auto-realizao, se a mudana aparente nada mais que a descoberta de uma identidade mais profunda, ento tal queixa est mal colocada. Do contrrio, os juzes estariam agindo injustamente tal como a queixa supe agindo contra a idia de legalidade caso eles no tenham reconhecido e executado a mudana aparente. Toda essa estrutura de idias ir soar para muitos de vocs no apenas como misteriosa, mas tola. Ela no vem desempenhando nenhum papel importante na teoria formal do direito em boa parte do sculo. Foi ridicularizada e destruda, isto quase todos os juristas da academia pensam, pelo movimento que comeou com os positivistas jurdicos, liderados por Jeremy Bentham e seu enrgico discpulo John Austin, na Gr-Bretanha, bem como pelos realistas jurdicos da Cincia do Direito norte-americana. O ataque deles foi direto. Eles sustentaram que as exigncias misteriosas que descrevi adotam uma personificao ilegtima: no h algo como o direito que possa ter suas prprias ambies, que pode controlar o curso de sua prpria mudana. H apenas juzes que mudam o direito, de tempos em tempos, de maneira a torn-lo melhor, em sua prpria viso eminentemente humana, ou simplesmente para preencher as lacunas de forma suficiente a decidir os casos mo. Fazemos muito melhor, dizem esses crticos, ao desprezar tal obscurantismo, e insistir que o direito j presente nos livros, com todas as suas falhas e lacunas, o nico direito que possumos. Juzes legislam quando alteram o direito, eles aplicam o novo direito retroativamente, e devemos criticar, e explicar, o que eles fazem diante de nossos olhos abertos para esses simples fatos. Esta batalha na Cincia do Direito, a qual quase todos pensam que os positivistas e os realistas vencem, possui uma dimenso poltica. Positivistas e realistas vem a si prprios como reformadores. Dizem que os tericos mais antigos, que celebravam as metforas e mistrios, eram formalistas cegos s conseqncias prticas das decises judiciais para a comunidade como um todo, ou pior, que eles eram agentes conscientes ou inconscientes do capitalismo opressivo e que protegiam o status quo, pretendendo que suas decises polticas fossem a revelao de uma necessidade do prprio direito. Menciono essa dimenso poltica porque a antiga batalha foi retomada em nossos tempos e as posies polticas so agora completamente diferentes, sem dvida inversas. A batalha foi reassumida principalmente num novo palco: o da jurisdio constitucional. As famosas decises da Corte de Warren15 cons16
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truram uma jurisprudncia sobre direitos fundamentais individuais contra o Estado; os juzes da Suprema Corte que escreveram as famosas decises disseram que tais direitos foram criados no pelo texto bsico da Constituio, nem pelas intenes especficas, concretas, dos pais fundadores, e nem por seus prprios arbtrios, mas, ao invs disso, pela estrutura constitucional funcionando em sua prpria pureza. Eles se fundamentaram, por assim dizer, nos mistrios latentes nas antigas metforas. Foram atacados com os mesmos argumentos, e todo o fervor e tom ridculo que os antigos positivistas e realistas usaram contra o que chamavam de direito natural; mas, agora, o ataque provm da direita, no da esquerda, do espectro poltico. Os atuais cticos so conservadores, no progressistas ou mesmo liberais. A ateno da nao atrada para esse argumento, pelo menos de forma tnue, a cada quatro anos, j que as eleies presidenciais concentram a opinio pblica na Suprema Corte. A ateno foi maior durante a ltima eleio16, uma vez que cinco membros da Corte tm agora pelo menos 75 anos de idade e tambm porque, entre os juristas que o presidente Reagan est inclinado a indicar para preencher as vagas que surgiro, esto vrios que declararam suas filosofias sobre a deciso judicial com uma sinceridade incomum e com preciso acadmica. Alguns destes so antigos professores de Direito que Reagan j havia indicado para as cortes federais de apelao, como Richard Posner e Robert Bork, e so estes que eu tenho em mente, de forma particular, quando digo que os estandartes do positivismo agora marcham com a direita17. Mais tarde deverei ilustrar o novo cenrio poltico por meio da descrio, em alguns detalhes, de uma recente deciso do Juiz Bork na
Designao referente ao perodo de exerccio da presidncia da Suprema Corte norte-americana. No caso, Earl Warren, ex-Governador do Estado da Califrnia, fora indicado pelo Presidente Dwight Einsenhower, em 05 de outubro de 1953, para substituir Fred Moore Vinson, permanecendo na presidncia daquela Corte at 23 de junho de 1969. Atualmente, a Suprema Corte presidida por John Roberts, indicado pelo Presidente George W. Bush e que, a partir de setembro de 2005, sucedeu William Renhquist, este, de seu turno, indicado por Ronald Reagan para a presidncia da Corte em setembro de 1986 (Nota dos Tradutores). 16 O autor se refere s eleies presidenciais de 1984, em que se consagrou vencedor o candidato reeleio Ronald Reagan, este republicano, diante do democrata e ex-Vice-Presidente, Walter F. Mondale. Reagan foi Presidente dos Estados Unidos de 1981 a 1989 (Nota dos Tradutores). 17 Ronald Reagan teve duas de suas indicaes para a Suprema Corte rejeitadas pelo Senado americano: a do prprio Robert Bork e a de Douglas Ginsburg. Reagan, durante seu mandato, indicou como juzes da Suprema Corte: Sandra Day OConnor (1981 a primeira mulher na Suprema Corte); William Rehnquist (1986 ex-presidente da Suprema Corte); Antonin Scalia (1986 um conservador textualista); e, Anthony M. Kennedy (1989) (Nota dos Tradutores).
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Corte Regional do Distrito de Colmbia. Mas deveria, em primeiro lugar, mencionar duas explicaes concorrentes da inverso poltica. Alguns de vocs pensaro que a Cincia do Direito epifenomnica (epiphenomenal) no seguinte sentido. Se as pessoas gostam do recente teor do direito, se querem que os juzes continuem no esprito das ltimas dcadas, elas sero atradas pelas velhas metforas acerca das ambies internas do direito. Se no gostam, se pensam que o direito tem se alterado muito na direo errada, iro atacar as posturas realistas e condenar as metforas como personificaes vazias e danosas. Eu mesmo no sou atrado por aquela viso cnica da conexo entre Cincia do Direito e prtica jurdica. (Vocs podem pensar que no gosto disto porque torna meu trabalho intil.) Prefiro uma explicao alternativa: que a mudana poltica uma conseqncia natural da atrao crescente, pelos liberais, da idia de que as minorias de diferentes tipos detm direitos polticos contra a maioria. Tal desenvolvimento, acredito, torna a antiga atitude com relao ao direito mais atrativa para liberais e a atitude positivista correspondentemente mais atrativa para conservadores. (Retornarei a esta explicao alternativa perto do fim dessa discusso.). II Devo agora tentar reabilitar a velha idia que se expressa nas metforas e se desenvolve nos mistrios que descrevi. O ncleo da minha sugesto este: podemos entender as metforas e mistrios, e mesmo explicar seu apelo, se as tomarmos como a expresso de um modelo interpretativo de deciso judicial. No posso descrever tal modelo em detalhe aqui, embora tenha tentado faz-lo em outro lugar18. Posso apenas resumi-lo com a advertncia de que a necessidade de detalhes, assim como a resposta a possveis objees, foi deixada de fora. As omisses no iro, espero, abater minha ambio presente, que a de mostrar como os mistrios que descrevo tornam-se menos misteriosos, e menos vulnerveis ao ridculo do ataque realista, caso sejam tomados como a expresso de um modelo de deciso judicial no carter geral que apresento. O modelo distingue entre o direito positivo o direito nos livros, o direito apresentado nas declaraes evidentes das leis e das decises pas-

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Ver Law as Interpretation, em A Matter of Principle (Harvard University Press, 1985). [Trad. bras. O Direito como Interpretao.Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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sadas das cortes e o direito como um todo, que aceita a estrutura dos princpios da moralidade poltica19 (political morality), tomados em conjunto como a melhor interpretao do direito positivo. O modelo insiste numa certa compreenso da idia de interpretao: um conjunto de princpios possibilita a melhor interpretao do direito positivo se ele prov a melhor justificao disponvel para as decises polticas que o direito positivo anuncia. Em outras palavras, o modelo possibilita a melhor interpretao, caso mostre o direito positivo na melhor luz possvel. Esta parecer uma estranha explicao da interpretao para aqueles de vocs que acreditam que a interpretao, em sua exata natureza, o processo de recuperao da inteno do autor histrico do material a ser interpretado. Pois se o direito positivo o produto de vrias autoridades pblicas muito diferentes, situadas em diversos tempos e movidas por ambies e propsitos bem distintos, recuperar tais intenes quase sempre conflituosas seria um empreendimento extremamente diferente daquele que descrevi. Mas a assuno de que a interpretao, em sua exata natureza, um processo de recuperao de intenes confunde dois nveis diversos nos quais o carter da mesma pode ser estudado. Mesmo no caso da interpretao literria, em que a teoria da inteno do autor parece mais plausvel, ela apenas uma das vrias teorias da interpretao concorrentes que podemos encontrar na literatura. Alguns doutrinadores sustentam, por exemplo, que a interpretao mais bem entendida como a tentativa de capturar o efeito que um trabalho literrio tem em leitores contemporneos. Ento, devemos tentar encontrar alguma descrio da interpretao mais abstrata que qualquer uma destas teorias concorrentes, uma descrio que podemos usar para explicar o argumento comum entre elas; para explicar, enfim, no que elas discordam e como podem, ao mesmo tempo, ser vistas como teorias sobre a mesma atividade. A explicao que dei que a interpretao procura mostrar o material a ser interpretado como o melhor que ele pode ser entendida como uma candidata quela descrio mais abstrata abrangendo, daquela maneira, as teorias rivais ao invs de confront-las. Ela explica por que a teoria da inteno do
A expresso political morality possui um significado especfico na obra do autor. No se confunde com os termos eticidade e moralidade. Significa, antes, o conjunto de princpios que justificam as aes individuais e polticas em uma comunidade poltica. Para tanto, vale conferir a nota 1 pgina 291 da traduo brasileira de Sovereign Virtue (A Virtude Soberana. A Teoria e a Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005), em que o autor parte do pressuposto de uma distino entre eticidade e moralidade. (Nota dos tradutores).
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autor parece atrativa para alguns crticos literrios, mas no para outros. Os primeiros acreditam ou assumem que a questo da literatura essencialmente comunicativa, de tal modo que descobrir as intenes de comunicao do autor e mostrar como estas so percebidas no seu trabalho a melhor maneira de demonstrar o valor que a obra pode corretamente pretender ter. Os ltimos abraam diferentes vises sobre as fontes de valor na literatura, e estas diferentes vises geram idias rivais sobre quais tcnicas de interpretao mostram uma obra em sua melhor luz. Essa viso da questo essa explicao do nvel no qual a tese da inteno do autor prov uma teoria da interpretao , acredito, sugerida pelo trabalho do professor Hirsch, da Universidade da Virginia, o mais poderoso e esclarecedor expoente desta tese. Se tivermos em mente a teoria mais abstrata da interpretao, a de que uma interpretao procura fazer do material a ser interpretado o melhor que ele pode ser, ento insistimos que qualquer interpretao de qualquer material deve ser testada em duas dimenses. Primeiro, ela deve adequar-se ao material. Nenhuma interpretao do direito positivo pode ser bem-sucedida a menos que possa justificar, amplamente, as decises judiciais que foram realmente alcanadas; de outra maneira, no poder pretender mostrar essas decises em sua melhor luz. Podemos definir esta exigncia imaginando o que conhecemos como uma inverdade, que as vrias decises que formam o direito positivo foram todas tomadas por uma nica autoridade. Da a primeira exigncia, testar uma interpretao proposta perguntando se aquela nica autoridade, guiada pelos princpios definidos de incio na interpretao proposta, poderia tomar aquelas decises. Podemos no insistir num ajuste exato: que toda deciso real seja explicvel daquela maneira. Mas insistimos em que o ajuste seja pelo menos geral, que nenhuma parte fundamental ou importante do direito positivo v de encontro a uma interpretao proposta, a menos que outra interpretao, mais bemsucedida a esse respeito, esteja disponvel. A segunda exigncia repousa na dimenso da justificao. Uma interpretao do direito positivo malsucedida, a menos que oferea uma justificao daquele direito, e se, como normalmente ser o caso, duas interpretaes concorrentes satisfazem, a um s tempo, a primeira exigncia de ajuste num nvel adequado, essa segunda exigncia de justificao discriminar uma delas porque preferir a interpretao que possibilita uma melhor justificao. No caso do direito, claro, a justificao em questo de moralidade poltica. Mostrar o direito em sua melhor luz significa mostr-lo
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como o melhor curso possvel da responsabilidade poltica. Aquele fato ir confirmar, para muitos de vocs, uma suspeita que deve estar crescendo durante toda essa breve explicao da interpretao. Vocs iro pensar que isto torna a interpretao irremediavelmente subjetiva, que desde que dois intrpretes do direito possam muito bem ter diferentes convices sobre se uma interpretao particular se adequa suficientemente para ter xito na primeira dimenso, e bem provvel que eles tenham diferentes convices polticas acerca de qual possibilita uma melhor justificao em moralidade poltica, na segunda, a interpretao apenas uma questo de opinio e a interpretao de nenhum deles poderia reivindicar ser objetivamente melhor que a de qualquer um. Acredito que esta a concluso errada a ser tirada, que esse uso da distino problemtica entre subjetivo e objetivo confuso e no acrescenta nada de til para qualquer discusso, seja de interpretao, seja de moralidade poltica. Tentei defender tal viso em outro lugar20, mas no vou me estender nela agora porque posso continuar meu argumento sem isto. Compreendam, se preferirem, minha descrio do modelo interpretativo de deciso judicial subjetivamente. Ele se torna, ento, uma explicao das questes que um juiz colocaria para si prprio e responderia a partir de suas convices subjetivas acerca da adequao e da moralidade poltica. Desde que elas sejam, em qualquer caso, diferentes das questes que o modelo positivista pede que ele coloque para si prprio e que requer um conjunto diferente de convices subjetivas, a diferena entre os dois modelos ser preservada, e tambm a questo que considerarei de forma breve, que a de se ns temos alguma base para escolher entre os dois modelos. III Minha discusso da interpretao, e do modelo interpretativo de deciso judicial, tem sido extremamente abstrata. Deverei tentar torn-la um pouco mais concreta mostrando como um juiz que aceita o modelo interpretativo atacaria o problema colocado pelo recente caso ao qual me referi antes, Dronenburg21. Os fatos deste caso podem ser descritos de forma bastante rpida. Dronenburg serviu com distino na Marinha por muitos anos, mas foi dispensado quando confessou ter praticado atos hoVer Interpretation and Objectivity, em A Matter of Principle [Trad. bras. Interpretao e Objetividade. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001]. 21 Dronenburg vs. Zech, 741 F.2d 1388 (D.C. Cir. 1984).
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mossexuais em um quartel. Ele processou a Marinha sustentando que sua dispensa, por aquela razo, violou seus direitos fundamentais. O modelo interpretativo recomenda o seguinte procedimento para estudar seu pleito. Comeamos identificando o direito positivo em torno do problema. Este consiste, primeiro, no texto das clusulas constitucionais que Dronenburg citou, e da, conseqentemente, em decises passadas da Suprema Corte sob aquelas clusulas. Para nossa ilustrao, devemos limitar o direito positivo ao texto da Clusula do Devido Processo e ao conjunto de decises usualmente chamadas de decises de privacidade. Em Griswold23, decidiu-se que Estados no devem proibir o uso de contraceptivos por parceiros casados. Em Eisenstadt24, confirmou-se que o direito ao uso de contraceptivos se estendia tambm a parceiros no casados, e, em Carey25, condenou-se uma lei de Nova York que exigia que contraceptivos fossem comprados apenas de farmacuticos licenciados e proibia sua venda para crianas com idade abaixo dos 16 anos. A Corte havia confirmado o direito privacidade em outros contextos: por exemplo, em Loving26, declarando inconstitucional uma lei da Virgnia proibindo o casamento entre pessoas de raas diferentes. A mais dramtica das decises sobre privacidade at agora, entretanto, a deciso do aborto, Roe vs. Wade27. A Corte cita as decises sobre contraceptivos e Loving28 para justificar sua deciso de que os Estados no poderiam constitucionalmente proibir o aborto no primeiro trimestre de gravidez. Essa descrio limitada do direito positivo possibilita nossa base pr-interpretativa, e devemos agora perguntar qual conjunto de princpios poderia prover a melhor interpretao, dizer, a melhor justificao de tudo isso. Quais princpios polticos iriam satisfazer a exigncia da primeira dimenso, a exigncia de adequao? Posso pensar em dois princpios que poderiam bem ser usualmente imaginados para se adequar, e deverei considerar apenas estes, embora vocs possam ser capazes de pensar em mais. Primeiro, as decises h pouco descritas poderiam ser elaboradas por uma nica autoridade pblica agindo de modo a executar uma verso do famoso princpio de Mill, que afirma que o Estado no deve proibir atos que no prejudiquem ningum, apenas porque tais atos so amplamente considerados imorais
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Griswold vs. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). Eisenstadt vs. Baird, 405 U.S. 438 (1971). Carey vs. Population Servs. Intl, 431 U.S. 678 (1977). Loving vs. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 410 U.S. 113 (1973).
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ou pecaminosos. Segundo, elas poderiam ter sido elaboradas por uma autoridade pblica que aceita o princpio mais estreito de que o Estado no deve legislar para restringir a liberdade tomando decises sobre procriao. Suponhamos que cada um desses dois princpios se adequam s decises do direito positivo28. Importa muito qual delas aceitamos como a melhor interpretao do direito. Se o princpio de Mill uma melhor interpretao, ento o direito como um todo, o direito genuno, protege Dronenburg por meio do direito fundamental que ele reivindica. Se o segundo princpio, limitado procriao, superior, ento no protege (a menos que outros princpios favorecendo-lhe possam ser encontrados em outro lugar do direito constitucional) porque a escolha pelo homossexualismo no pode ser tratada de maneira plausvel como uma escolha acerca de procriao, embora tenha conseqncias para tanto. Assim, nossa ateno se desloca para a segunda dimenso da interpretao; devemos perguntar qual de nossas interpretaes possveis possibilita uma melhor justificao das decises do ponto de vista da moralidade poltica. Pode haver alguma dvida de que a primeira superior? Ela afirma um ideal aceitvel de autonomia moral que ter um apelo considervel mesmo para aqueles que no possam admiti-lo totalmente. O segundo princpio, que declara apenas que o Estado no deve intervir em decises pessoais sobre procriao, no realmente, num segundo exame, de todo um princpio. Ele define uma linha arbitrria desconectada com qualquer distino aceitvel de importncia moral. No oferece nenhuma razo do porqu decises pessoais ntimas sobre procriao deveriam ser protegidas da regulao estatal, embora outras decises ntimas no precisem ser tambm, e no temos qualquer razo disposio tanto na literatura quanto na cultura comum da moralidade que pudesse justificar aquela distino. Embora, como enfatizei anteriormente, o modelo interpretativo possa produzir com freqncia resultados diferentes para pessoas diferentes, uma vez que as razes que elas trazem para fundamentar as questes

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A assuno de que a primeira interpretao, que recorre para o princpio de Mill, se adequa deciso do aborto requer a assuno controversa seguinte de que um feto no uma pessoa no primeiro trimestre, e essa assuno pode por isso ser uma parte necessria de qualquer interpretao competente de todo o conjunto de decises sobre privacidade. Ou, talvez, o princpio de Mill possa ser usado para justificar as outras decises no grupo da privacidade e alguns princpios encontrados, se algum puder s-lo, para justificar a deciso do aborto independentemente. Em qualquer caso, o princpio de Mill seria parte de uma interpretao das decises como um todo, embora no seja exaustiva disto.

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que o modelo prov so diferentes, Dronenburg soa para mim como um caso fcil dentro daquele modelo29. Sob aquele modelo, o direito genuno, o direito como um todo, decide a favor de Dronenburg. Agora, por favor, reconsiderem, luz desse exemplo, os trs mistrios que descrevi no incio dessa conferncia. Aparentemente, uma deciso a favor de Dronenburg, sob a exigncia de que o direito fundamental privacidade se estenda aos homossexuais, uma mudana no direito, porque aquele direito no est explcito no texto da Constituio e no foi reconhecido anteriormente pela Suprema Corte. Mas podemos, nesse momento, espero, enxergar o sentido na exigncia de que se o argumento interpretativo justificando essa mudana um bom argumento, a mudana foi dirigida pelo prprio direito positivo, realizando o que se pode sensivelmente chamar de suas prprias ambies. Este apenas um caminho concordo que no seja o caminho mais transparente de dizer que o direito positivo obriga aquilo que pode contar como a melhor interpretao, e isto patentemente dessa maneira. A segunda exigncia que achamos misteriosa sustenta que uma mudana produzida por meio da deciso judicial no neutra, mas sim um aperfeioamento, que o direito puro um direito melhor. Esta tambm pode ser reformulada como uma caracterstica do modelo interpretativo que desenvolvemos, j que reivindica apenas o inverso da segunda exigncia de interpretao que distinguimos. Uma vez que uma interpretao melhor se possibilita uma melhor justificao em moralidade poltica, ento uma mudana guiada por uma melhor interpretao ser apenas, por aquela razo, um aperfeioamento. Nosso terceiro mistrio insiste que a mudana orientada pelo prprio direito no uma mudana genuna, mas to-somente o esclarecimento do direito j assentado. Este simplesmente o contraste entre o direito positivo e o direito como um todo soando mais misterioso do que , e o desfecho prtico que noticiamos sobrevive desmistificao. Dado que o modelo interpretativo insiste que se a melhor interpretao do direito positivo, e por isso a mais acurada definio do direito como um todo, produz um direito fundamental para Dronenburg, ento negar a ele tal direito no meramente recusar-se a fazer uma mudana no direito que desaprovaria isto, mas , em si, uma negao de legalidade, um insulto ao Estado de direito (rule of law).

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Eu deveria repetir, contudo, que essa exigncia no necessria para meu propsito principal, que o de mostrar o modelo na prtica e como ele difere do modelo positivista o qual uso brevemente atravs da deciso real de Bork em Dronenburg para ilustrar.
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IV Deste modo, o modelo interpretativo fundamenta as velhas metforas e mostra o poder esclarecedor das atitudes com relao s decises judiciais, assim como o direito que elas expressam. O ataque positivista rejeita no uma metafsica patentemente absurda, mas um estilo perfeitamente prtico de julgamento. Eu digo que a crtica positivista tornou-se a arma de juristas conservadores na sua oposio ao uso de nossa Constituio para proteger direitos individuais contra o Estado. O juiz que realmente decidiu Dronenburg , como ocorre, um membro tmido da escola de positivistas conservadores, e devemos, por isso, nos voltar para sua fundamentao, esperando dar forma ao nosso sentido do contraste entre os dois estilos de deciso judicial que agora distinguimos. Sem dvida, o contraste dificilmente poderia ser mais completo. O juiz Bork estruturou o direito positivo que descrevi, mas somente para mostrar que ele no continha, como direito positivo, qualquer reconhecimento explcito de um direito fundamental protegendo homossexuais. Aquilo, para ele, foi decisivo para dizer se Dronenburg realmente tinha o direito fundamental que reivindicava. Ele no tinha. Ento, a nica questo restante para a deciso judicial era a de se juzes de cortes federais de instncias inferiores deveriam criar um novo direito a favor dele, e esta questo, para Bork, respondia por si mesma. Ele se permitiu dizer que, na sua opinio, mesmo os juzes da Suprema Corte no deveriam criar novos direitos fundamentais, porque, fazendo isto, eles excederiam seus poderes legtimos como juzes. Mas ele pensou ser bvio que, seja o que for que a Suprema Corte deveria ou no fazer, juzes de cortes inferiores no deveriam usurpar poderes que no eram legitimamente seus. Ele decidiu, com base naquele nico fundamento, contra o pleito de Dronenburg. A fundamentao notvel por seu carter positivista rude. O direito positivo todo o direito que existe e qualquer mudana seria meramente um fragmento de legislao, nesse caso, uma emenda constitucional em desafio aos procedimentos de emenda que o prprio documento estabelece. V Desse modo, temos dois modelos de deciso judicial: o modelo interpretativo que, pelo menos nesse exemplo, sustenta a proteo aperfeioada de direitos individuais, e o modelo positivista, que argumenta, pelo menos aqui, contra aquele desenvolvimento. Quais razes teramos para escolher entre esses dois modelos? mais fcil descrever as razes que
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no temos para aquela escolha. Positivistas recorrem, freqentemente, ao ceticismo como uma razo para rejeitar as idias que acompanham o modelo interpretativo. Este , s vezes, um ceticismo metafsico, expresso em comentrios como a observao desdenhosa de Holmes de que o direito no uma onipresena pairando no cu. Mas essa forma de ceticismo est disponvel somente na medida em que o positivismo pode tratar seu oponente como comprometido com alguma forma fantasmagrica de direito natural. No apropriada quando a velha tradio reformulada como no modelo interpretativo. Aquele modelo, entretanto, parece encorajar uma forma diversa de ceticismo, um ceticismo moral na forma do seguinte argumento. Se dois juristas discordam sobre que conjunto de princpios mostra o direito positivo em sua melhor luz, no pode haver uma resposta correta para esta questo, e, por isso, nenhuma resposta nica ditada pelo modelo interpretativo. Este argumento me parece pobre, como disse; mas, mesmo que fosse slido, ele no possibilitaria nenhum argumento para o positivismo contra a interpretao como estilo geral de deciso judicial. Pois o positivismo requer que juzes faam julgamentos controversos de moralidade poltica to freqentemente quanto o modelo interpretativo o requer. verdade e importante que as questes de moralidade poltica que o modelo interpretativo coloca para os juzes so diferentes, e invocam convices diferentes, das questes de moralidade poltica que o positivismo coloca, mas se no pode haver uma resposta correta para o primeiro, no pode haver nenhuma para o segundo tambm. Assim, o ceticismo moral sustenta como forte ou como fraca uma objeo para cada um dos dois estilos de deciso judicial, e no oferece razes para a escolha entre eles (ou, sem dvida, entre qualquer um deles e qualquer outra teoria sobre como juzes decidem casos difceis). Filsofos do direito j pensaram que a escolha entre teorias sobre decises judiciais poderia ser feita em bases semnticas ou (o que se torna a mesma coisa) em bases de clareza conceitual ou convenincia. Sups-se que o positivismo captaria como os juristas usam a palavra direito, ou, pelo menos, proveria uma maneira superior de usar aquela palavra. Mas essas exigncias entraram em colapso por duas razes. Primeiro, elas so falsas como exigncias acerca de como os juristas falam: no verdade que quase todos os juristas utilizem direito para se referir apenas ao direito positivo. (Sem dvida, os positivistas tiveram que inventar epiciclos implausveis de teoria lingstica para explicar por que elas no so falsas). Segundo, uma vez que nossos dois modelos so substancialmente diferentes
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a diferena ilustrada de forma dramtica pelas diversas conseqncias dos dois modelos em Dronenburg a escolha que devemos fazer entre os prprios modelos e no como devemos falar a respeito ou de acordo com eles. Podemos dispensar uma terceira sugesto sobre como escolher entre os dois modelos de deciso judicial, de forma igual e rpida. Menciono o argumento do qual Bork dependeu to pesadamente em Dronenburg, o de que o modelo interpretativo que ele se recusa a seguir ilegtimo no contexto constitucional, porque juzes que seguem tal modelo usurpam poderes de emenda constitucional. Este argumento, simples e diretamente, ignora a questo em discusso, referente ao fato de o que a Constituio realmente , em qualquer momento, depende de qual modelo de deciso judicial seja o apropriado para se utilizar em julgamentos constitucionais. Se o modelo interpretativo o correto, para ns, ento nossa Constituio de fato consiste naquilo que cada modelo identifica como o direito constitucional como um todo e, da, a deciso de Bork que, declinando da aplicao do direito como um todo, ilegtima, ela que emenda a Constituio arbitrariamente. Antecipei esse ponto observando, mais cedo nessa conferncia, essa conseqncia prtica do conjunto de idias que agora reelaboramos no modelo interpretativo: ela possibilita a oportunidade de o Estado de direito transformar-se, e, com isso, o poder legtimo dos juzes, naquilo que identifica como o direito como um todo, ao invs do direito positivo que toma como objeto de interpretao. claro que isto ignoraria a questo na direo oposta se eu argumentasse, em favor do modelo interpretativo, que a deciso positivista de Bork era um fragmento de usurpao ilegtima porque emendava a Constituio. Reivindicaes de legitimidade ou ilegitimidade so parte da concluso de um argumento para um modelo de deciso judicial, e, portanto, no podem figurar elas mesmas naquele argumento. hora de alterar o foco dos argumentos que deveramos rejeitar para a escolha de um de nossos dois modelos em prejuzo do outro, de modo a considerar se h algum que devemos aceitar. Poderemos muito bem ser tentados a perguntar qual modelo em si possibilita uma melhor interpretao de nossa prtica constitucional. Parece claro que o modelo interpretativo se adequa a essa prtica de uma maneira muito melhor. , sem dvida, uma grande queixa dos positivistas conservadores que a Suprema Corte tem, com muita freqncia, decidido casos no esprito interpretativo. Porm, no devemos depender muito pesadamente dessa observao, porque estes conVeredas do Direito, Belo Horizonte, ! v. 4 ! n. 8 ! p. 9-31 ! Julho - Dezembro de 2007

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servadores poderiam responder que o modelo positivista ajusta de modo suficiente as prticas constitucionais ou, se no, que ajusta o suficiente das prticas jurdicas em geral nos Estados Unidos para tornar-se qualificado na dimenso da adequao. Ento, devemos comparar os dois modelos na outra dimenso da interpretao, perguntando qual possibilita uma melhor justificao, em moralidade poltica, para as prticas que sustenta ajustar. Temos uma razo ainda mais forte para nos virar diretamente para aquela questo poltica. Os positivistas podem argir que isto ignora a questo, muito na maneira como eu h pouco disse que o argumento de Bork o faz, para argumentar a favor do modelo interpretativo em fundamentos interpretativos. Mas, se rejeitarmos o teste interpretativo, por aquela razo, ento o teste de moralidade poltica, para onde o teste interpretativo estava na verdade nos levando, seria o nico procedimento restante para comparar os dois modelos. Podemos dar incio ao teste poltico observando que o modelo interpretativo supe e serve a uma virtude poltica distinta: integridade poltica. O modelo assume que o Estado, como agente poltico, deve falar numa nica voz no seguinte sentido. Se ele depende de um conjunto de princpios polticos para justificar seu uso do poder coercitivo em uma rea, deve ele admitir a extenso natural desses princpios. Se deve depender de alguma verso do princpio de Mill, por exemplo, para justificar a denegao maioria da deciso de se s pessoas deve-se permitir o uso de contraceptivos, ou de se casar com pessoas de diversas raas, ou para abortar no primeiro trimestre de gravidez, o Estado deve estender a proteo daquele princpio a homossexuais tambm. Podemos encontrar uma virtude poltica subjacente comparvel para o modelo positivista de deciso judicial expresso na fundamentao de Bork? Acredito que sim: a virtude da eficincia econmica, concebida como o objetivo de satisfazer as preferncias da comunidade em geral, incluindo a sua poltica e moral, assim como suas preferncias mais estritamente econmicas. No nenhum acidente que os primeiros partidrios acadmicos das polticas constitucionais conservadoras sejam tambm os mais inflexveis advogados do que chamado de anlise econmica em outras reas do direito. A convico deles de que o poder poltico da maioria deveria ser limitado o menos possvel de que deveria ser cerceado somente pelo texto explcito da Constituio ou pelas intenes no ambguas dos pais fundadores reflete a mesma teoria poltica implcita como sua ambio, a de que as regras de contrato, responsabilidade civil e propriedade
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sejam elaboradas de forma a maximizar o bem comum. Ambos refletem um utilitarismo irrestrito que permite que preferncias de muitas pessoas se sobreponham quelas de poucos em algum clculo geral de preferncia social, e negam qualquer coero envolvendo o tipo de preferncias que devem contar para aquele clculo. Minhas preferncias acerca de como vocs levam suas vidas, em outras palavras, contam tanto quanto as suas. O conflito entre as virtudes subjacentes que agora identificamos para nossos dois modelos integridade para o modelo interpretativo e eficincia para o modelo positivista est claro o bastante. A integridade , do ponto de vista da eficincia, ao mesmo tempo, arbitrria e irracional: arbitrria porque no pode ser avaliada de um utilitarismo irrestrito, e irracional porque ir provar, exceto em casos raros, uma incompatibilidade com ele. Um cientista social ansioso para realizar a mais completa satisfao das preferncias de todos, no fim das contas, no poderia aceitar a integridade como uma restrio, porque as preferncias que ele visa satisfazer so improvveis elas mesmas de serem disciplinadas pela coerncia principiolgica que a integridade imporia a elas. Nosso exemplo principal mostra isto dramaticamente. Muitas pessoas preferem que outras no usem contraceptivos, abortem ou pratiquem sexo homossexual. Mas os perfis fenomenolgicos destas diferentes preferncias externas so muito diferentes: eles diferem na sua popularidade, carga emocional e conexo com outras vises morais. Talvez a satisfao global de preferncias seria melhorada, no fim das contas, por algumas restries constitucionais impedindo maiorias temporrias de proibir contraceptivos. Mas dificilmente segue disto que uma restrio proibindo a punio de homossexuais teria a mesma conseqncia, porque a mistura e o carter das preferncias, sem mencionar os efeitos colaterais, so muito diferentes nesses casos. O conflito entre as duas virtudes parece mais ntido quando refletimos sobre os ideais de comunidades associadas com cada um. Numa comunidade regulada pela eficincia, cada pessoa v as outras como instrumentos e competidores: instrumentos porque suas preferncias incluem e so suportadas por preferncias sobre como elas devem agir; competidores porque provvel que a satisfao das preferncias de outros cause efeitos na dele. No h nenhuma solidariedade ou fraternidade nesse retrato da sociedade; o retrato de polticas como comrcio, em outros termos. A sociedade dedicada integridade, contrariamente, objetiva a mais intensa verso de comunidade compatvel com a diversidade moral. No somos uma comunidade unida por um acordo moral concreVeredas do Direito, Belo Horizonte, ! v. 4 ! n. 8 ! p. 9-31 ! Julho - Dezembro de 2007

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to, por opinies compartilhadas acerca dos detalhes de qual justia e qual imparcialidade, e sobre o que uma vida valiosa e decente requer. (Seramos, eu acredito, uma comunidade pior se ns alcanssemos um consenso sobre esses assuntos.). Debatemos sobre justia e imparcialidade por meio das instituies que temos, procurando, como parte do dilogo, reformar estas instituies na medida em que as usamos, reconhecendo que qualquer estrutura institucional que alcancemos provisria, que nenhuma deciso da maioria, do Executivo ou de uma corte, correta apenas porque foi tomada, ou correta apenas porque deve ser respeitada desde que assim se estabelea. Marchamos nesse caminho em direo ao que esperamos ser uma melhor comunidade, mais imparcial e mais justa; caminhamos adiante, embora todos acreditemos que alguns passos so dados para trs. Mas, apesar de tudo, reconhecemos a comunidade em nossa presente diversidade e, ento, aceitamos, em nome da comunidade, uma restrio especial e mais avanada. Caminhamos juntos para que os acordos de princpio que alcanamos de tempos em tempos, como bases estveis para campanhas posteriores, se estendam a todos. No deixamos nenhum ferido para trs, nenhuma minoria de gnero, raa ou preferncia sexual abandonada, mesmo quando traz-los conosco retarda os lucros de outros. Se vocs acham esta viso de comunidade mais atrativa que a viso de comunidade de eficincia, como eu acho, ento vocs encontraro nela o nico tipo de argumento que podemos ter para uma concepo de direito em prejuzo de outra. Ela nos dirige para o modelo interpretativo, na direo do conjunto de idias trancadas nas velhas metforas das ambies do direito por si mesmo. Vocs podem achar um trao de meu argumento estranho. Podem achar estranho que juristas que contestam acerca de estilos de deciso judicial finalmente se voltam para o modo como argumentei acerca dos ideais de uma comunidade, que tratados de filosofia cuidam queda do martelo de todo juiz. Pode ser estranho, mas, tenho certeza, verdade, e mesmo um pouco emocionante.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de incluso social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

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DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Lus Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. DWORKIN, Ronald. The 1984 McCorckle Lecture: Laws ambitions for itself. Virginia Law Review, vol. 71, p. 173-187, 1985. Traduo de Emlio Peluso Neder Meyer e Alonso Reis Siqueira Freire. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teoria del discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madri: Trotta, 1998. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2001.

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