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Andrine Oliveira Nunes - NORMATIVISMO FORMALISTA DE HANS KELSEN: ABORDAGEM CRÍTICA

Andrine Oliveira Nunes - NORMATIVISMO FORMALISTA DE HANS KELSEN: ABORDAGEM CRÍTICA

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NORMATIVISMO
 
FORMALISTA
 
DE
 
HANS
 
KELSEN:ABORDAGEM
 
CRÍTICA
Martônio Mont’Alverne Barreto Lima
*
Ana Katarina Fonteles Soares
**
Andrine Oliveira Nunes
***
 
RESUMO
 
O presente artigo pretende realizar uma análise crítica do normativismo formalista deHans Kelsen, intentando demonstrar, com esteio em algumas peculiaridades dopensamento do autor, que a própria Teoria Pura do Direito por ele desenvolvida importauma relativização à sua opção epistemológica, ao adentrar o espaço metafísico,admitindo pressupostos não provenientes da experiência e distanciando-se da propostacientífica inicial de objetividade e exatidão, por meio de uma atividade meramentedescritiva. Se a obra de Hans Kelsen representou, para alguns, um marco para adelimitação do âmbito da ciência jurídica, seu pensamento, no entanto, apresenta sériosobstáculos para a compreensão do Direito moderno. É que, supedaneado em um puroformalismo, desprovido de exigências éticas, tende a aceitar que qualquer conteúdo sejaatribuído às normas. Posturas epistemológicas quais a de Kelsen, unilaterais, positivistase contraditórias - que privilegiam a forma, preterindo o aspecto material -, têm,necessariamente, de ser abandonadas, dando-se preferência ao conteúdo, às decisõespolíticas de um povo, para se reconhecer a inevitável complementaridade entre texto econtexto, ideal e real, global e local, enfim, entre forma e matéria. Atualmente, exsurgea relevância do contexto em que se insere a norma para a compreensão do fenômeno jurídico. Se a humanidade experimenta sua evolução em decorrência da superação dosempecilhos à satisfação de seus anseios e de suas necessidades prementes, a ordemsocial importa um permanente devir, que repercutirá em seus alicerces institucionais. Oordenamento jurídico, dessa forma, embora com pretensão de permanência, possui
*
Pós-Doutor em Direito pela Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main. Procurador-Geraldo Município de Fortaleza/CE. Professor Titular do Programa de Pós Graduação em Direito – Mestrado eDoutorado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza – UNIFOR.
**
Servidora Pública. Assessora de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Mestrandaem Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.
***
Advogada. Especialista em Direito Processual Civil e Direito e Processo Tributários pela Universidadede Fortaleza. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Bolsista da FundaçãoCearense de Amparo à Pesquisa – FUNCAP.
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também um caráter dinâmico, na medida em que não pode assumir postura alheia àrealidade social sempre em modificação, sob pena de se tornar obsoleto, dissociado darealidade a que se destina, e, conseqüentemente, haver ruptura da ordem fundamentalpositivada.
PALAVRAS-CHAVE:
HANS KELSEN; TEORIA PURA DO DIREITO;FORMALISMO; POSITIVISMO; CRISE; CRÍTICAS.
ABSTRACT
The present article intend to realize a critical analysis about the formalistic normativismof Hans Kelsen, in order to demonstrate, based on the peculiarities of the authorthinking, that his own Pure Theory of Law’s is already a mitigation of hisepistemological option, when it seeks on the metaphysical space, allowing assumptionsnot derived from experience, which differs from the initial scientifical proposal of objectivity and accuracy, through a merely descriptive activity. If Kelsen’s workrepresents to some a landmark to the juridical science, his thinking, however, presentsserious obstacles to the comprehension of the modern Law. That is, founded in a pureformalism, without any ethics requirements, tends to accept that any content can beattributed to the norms. Epistemological posture similar to the Kelsen’s – unilateral,positive and contradictory – that privilege the form, thus neglecting the politicaldecisions of a people, in order to recognize the unavoidable complementary betweentext and context, ideal and real, global and local, finally, between form and content.Nowadays, becomes evident the relevance of the context which a norm is inserted to thecomprehension of the juridical phenomenon. If mankind experiments its evolution duethe overcome of his ideal’s obstacles and its major needs, the social order demands apermanent obliged, that reverberates in its institutional basis. In this way, the juridicalorder, however with a pretension of permanence, has also a dynamical character, once itcannot adopt a alienated posture before the social reality that is always changing, sinceit can became useless, dissociated from the reality that is destined and, consequently,providing a broke up with the positivated fundamental order.
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KEY-WORDS:
HANS KELSEN; PURE THEORY OF LAW; FORMALISM;POSITIVISM; FORMALISM; CRISIS; CRITICISM.
INTRODUÇÃO
 Hans Kelsen parte do princípio de que a descrição da realidade é a única via deacesso a um conhecimento científico exato e objetivo. Segundo sua proposta de umaTeoria Pura do Direito, também a ciência jurídica deve reduzir-se a uma funçãomeramente descritiva, por meio da qual se pode constatar apenas se uma norma é ounão, formalmente, Direito positivo, sem que se lhe possa adentrar o conteúdo e, dado oseu teor de justiça, aferir se a mesma é ou não Direito.Promover-se-á, por meio do vertente estudo, uma abordagem crítica de algunsaspectos atinentes ao normativismo formalista do autor, pautado este na tentativaempreendida de conferir cientificidade ao Direito. Tentar-se-á evidenciar que a própriateoria elaborada por Kelsen relativiza sua opção epistemológica, ao adentrar o espaçometafísico, admitindo pressupostos não provenientes da experiência e distanciando-seda proposta científica inicial de objetividade, pureza axiológica e exatidão, porintermédio de uma atividade meramente descritiva.De fato, ao desenvolver a Teoria Pura do Direito, termina o mestre de Viena por,implicitamente, negar seus pressupostos epistemológicos de cariz positivista, na medidaem que a argumentação empreendida adentra, por vezes, a metafísica, acolhendopressupostos que não advêm da experiência, do estritamente empírico.
1 NORMATIVISMO FORMALISTA KELSENIANO1.1 Concepção de Ciência do Direito: o purismo
Ao tempo de sua concepção, a Teoria Pura do Direito procurou ser uma reação aum fenômeno então comum, que ameaçava a própria autonomia da Ciência Jurídica,consectário de uma fase crítica do pensamento jurídico ou, nas palavras de Luño Peña,de
una situación de crisis de la Cultura, del Derecho y del Estado
(apud NADER, 2006,p. 387). Maria Helena Diniz descreve, com propriedade, esse período:
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