Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

ISBN: 978-958-8621-34-0
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino UNIVERSIDAD LIBRE, SEDE CARTAGENA ISBN: 978-958-8621-34-0 Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas Autor: William Matson Ospino Primera Edicin, 2011 Amrica del Sur Telfonos: 661147- 6561379 Editorial Universidad Libre, Sede Cartagena Comit editorial Rafael Ballestas Morales Carlos Gustavo Mndez Rodrguez Narciso Castro Yanes Maria Cristina Bustillo Zilath Romero Gonzlez Diseo y Diagramacin: Cesar Jimnez Herrera cjimenezfotografo@hotmail.com 316 831 7127 Cartagena de Indias, Colombia Ao 2011 Se permite la reproduccin total y parcial por cualquier medio siempre y cuando se citen debidamente la fuente, los autores y las instituciones. La Universidad Libre, Sede Cartagena no se hace responsable por los contenidos, posibles errores u omisiones. Los contenidos son responsabilidad exclusiva de sus autores.

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino UNIVERSIDAD LIBRE DIRECTIVOS NACIONALES 2011 Presidente Nacional Luis Francisco Sierra Reyes Rector Nacional Nicols Enrique Zuleta Hincapi Censor Nacional Benjamn Ochoa Moreno Decano Facultad de Derecho Jess Hernando lvarez Mora DIRECTIVOS SECCIONALES 2011 Presidente Delegado Rector Rafael Ballestas Morales Vicerrector Acadmico Carlos Gustavo Mndez Rodrguez Secretario General Luis Mara Rangel Seplveda Director Administrativo y Financiero Lucy Castilla Bravo Decano de Extensin de Derecho Narciso Castro Yanes Decana de la Facultad de Ciencias Econmicas, Administrativas y Contables Mara Cristina Bustillo Castillejo

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Directora Consultorio Jurdico Y Centro de Conciliacin Tulia del Carmen Barrozo Osorio Coordinadora de Postgrados Beatriz Tovar Carrasquilla Directora Centro de Investigaciones Zilath Romero Gonzlez

La publicacin de los artculos est sujeta a los criterios del Comit editorial y la evaluacin de los pares cientficos. Las opiniones expresadas por los autores son independientes y no comprometen a la Universidad Libre Sede Cartagena. Se respeta la libertad de expresin.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino INTRODUCCIN

Desde que era un estudiante de derecho en la ilustre Universidad de Cartagena al finalizar los 80 y comienzos de los 90, me inclin por los temas constitucionales, pero muy a pesar de nuestrointers y el de muchos de mis maestros por explicar in extenso los temas objeto de estudio,fueron muchos los vacos que tuve que ir llenando con el discurrir del tiempo. Eran pocas en las cuales el derecho constitucional no era visto como un derecho con el cual el profesional de la abogaca pudiera levantar el sustento que le permitiera tener una vida digna, por tanto las obras en derecho constitucional eran escasas en algunas bibliotecas universitarias. Para entonces en Colombia lo poco que conocamos muchos de los estudiantes y en especial los de provincia como nos suelen llamar en el interior del pas, era los textos escritos de maestros como Duverger, Houriau, Jos Mara Samper, Lpez Michelsen, Vladimiro Naranjo, Henao Hidrn y Prez Escobar, entre otros quienes en un acto de generosidad acadmica nos logaron proporcionarun mnimo de informacin sobre la materia. Con la expedicin de la Constitucin de 1991 y la creacin de la Corte Constitucional, se comenz a desarrollar jurisprudencialmente cada uno de los temas que trae la Constitucin formndose as una nueva visin de la temtica y bibliografa constitucional. Esa situacin dio origen en Colombia a la constitucionalizacin del derecho y al inters de un gran nmero de profesionales del derecho por conocer bien la Constitucin para poder interpretar y aplicar el derecho de conformidad con ella en razn de su supremaca. A comienzos del nuevo siglo, consider necesario no solo profundizar ms en la temtica, sino que requera de verdaderos maestros de esa temtica que me indicaran cual deba ser el orden de las cosas y donde deban ser aplicados cada unos de los temas constitucionales que eran aboradados, fue cuando en mi condicin de vicepresidente de la Junta Directiva del Colegio de Jueces y Fiscales de Bolvar, lanc la idea de realizar un diplomado en Derecho constitucional la cual fue acogida por todos los miembros de la Junta Directiva y materializada por nuestra presidenta Magola Romn, quien realiz un convenio con la Universidad Libre sede Cartagena. En dicha oportunidad se logr contar con la presencia dealgunos de los miembros y ex miembros de la Corte Constitucional como Jaime Arajo Rentenra, Jaime Cordoba Trivio, Marco Gerardo Monrroy Cabra y Clara Ins Vargas, Julio Csar Ortz y Javier Tobo Rodrguez, entre otros, quienes nos proporcionaron informacin valiosa acerca de la jurisprudencia y doctrina constitucional no solo en Colombia, sino en otras latitudes, Ello me permiti tener un material fonogrfico queescucho con atencin reiteradamente para efectos de refrescar los conocimientos sobre la materia y me remito con rigurosidad a la bibliografa referenciada por esos maestros sobre el tema.

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Para el ao 2003 se abri la maestra en Derecho Pblico de la Universidad Externado de Colombia y decid ingresar a esa casa de estudios, com el fin de actualizarme y profundizar en elagunos aspectos del derecho constitucional. En esa casa de estudios me encontr con una serie de jvenes profesionales colombianos y extranjeros que nos enseaban con rigurosidad acadmica cada uno de los temas que le eran asignados. Fue all donde conoc atravs las magistrales charlas sobre Filosofa del Derecho del ilustre maestro Luis Villar Borda (q.e.p.d) autores como Arthur Kauffman, Viehweg, Perelman, Alexi, Habermas y Dworkin entre otros. Dela basta cultura jurdica del maestro Fernando Hinestroza, conoc aspectos interesantes de la historia del derecho, de Nstor Ivan Osuna la teora de los derechos fundamentales, de Martn De la Vega la tipologa de sentencias, de Bernal Pulido el precedente constitucional, de Alejandro Ramelli el Bloque de constitucionalidad, y de mi coterrneos de Humberto Sierra Porto y Alexei Julio Estrada los tipos de leyes en la Constitucin de 1991 y la Justicia Constitucional y control de constitucionalidad respectivamente. Todos ellos contribuyeron a que lograra conocer documentos escritos por maestros del extranjero que jams hubiera imaginado y que hoy por hoy estn considerados como los mejores autores en materia constitucional al punto que nuestra Corte Constitucional los toma como referencia en sus sentencias. Durante mi experiencia docente y despus de leer y escuchar a magistrados de la Corte Constitucional, doctrinantes y acadmicos del derecho constitucional advert que la doctrina constitucional es muy extensa y que muchos de los nuevos cacaos del derecho constitucional que empleamos como referencia en nuestras clases de derecho constitucional no son encontrados en las libreras de provincia y los muchachos no tendran un presupuesto tan alto para la adquisicin de todos o de gran parte. Como el mundo actual ha considerado la importancia del tiempo, en materia de estudios el tiempo que se fue no volver y por ello hay que aprovecharlo, consideramos un desperdicio que un estudiante pierda horas en un computador buscando en internet cada uno de los temas y autores vistos, por eso, ante la necesidad que tienen los estudiantes de emplear en debida forma el tiempo de estudio decid realizar un texto donde se tratara de compilar y sistematizar informacin que considero fundamental para quien pretende ser un profesional del derecho y en particular del derecho pblico. Para ello dediqu muchas horas, das, meses y aos de investigacin para encontrar no solo la informacin sistemtica de los temas, sino de la metodologa que lograrafacilitar el proceso de aprendizaje de quien pretenda estudiar con dicho documento, por ello la metodologa empleada fue la de un sistema organizado de preguntas y respuestas tanto de la teora como de casos prcticos en algunos eventos donde tambin encontrarn como parte final de algunos de los captulos un mapa conceptual que le ayudar mucho en la comprensin de la temtica.

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino INDICE TEMTICO TEMA 1. DERECHO CONSTITUCIONAL, NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALISMO Y

1. Histricamente cmo ha sido explicado el concepto de derecho? 2. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo? 3. Qu propone el iusnaturalismo tradicional? 4. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo tradicional? 5. En qu consiste el iusnaturalismo Teolgico? 6. En qu consiste el iusnaturalismo Racionalista? 7. En qu consiste el iusnaturalismo moderno? 8. En qu consiste el iuspositivismo? 9. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iuspositivismo? 10. En qu consiste el iuspositivismo escptico? 11. En qu consiste el iuspositivismo metodolgico? 12. Cul es el aspecto fundamental que distancia la corriente iusnaturalista de la iuspositivista? 13. Cmo explica el concepto de derecho el realismo jurdico? 14. Entonces cmo podramos definir el derecho? 15. Cmo podramos definir el derecho constitucional? 16. En cul de las ramas del derecho se encuentra ubicado el derecho constitucional? 17. Cul es el objeto de estudio del derecho constitucional? 18. Cmo puede ser estudiado el derecho constitucional? 19. Qu estudia el derecho constitucional general? 20. Qu estudia el derecho constitucional especial? 21. Qu estudia el derecho constitucional comparado? 22. Cundo comienza a estudiarse el derecho constitucional como disciplina autnoma? 23. Qu es el constitucionalismo? 24. Cmo ha evolucionado histricamente la idea del constitucionalismo? 25. Cules son los principios orientadores del constitucionalismo moderno? 26. En qu consiste el neo-constitucionalismo? 27. Cul ha sido el origen y desarrollo histrico del neo-constitucionalismo? 28. Cul ha sido el marco histrico, terico y filosfico del neoconstitucionalismo? 29. Cmo ha clasificado la doctrina los tipos de neo-constitucionalismo? 30. Cules son las crticas que la doctrina le ha hecho al neo-constitucionalismo? 31. Cules son los nuevos aportes que la idea neo-constitucional le ha hecho al derecho constitucional? 32. A qu parte del Derecho constitucional le presta mayor atencin el neoconstitucionalismo? 33. Ser igual hablar de constitucionalismo contemporneo, constitucionalismo a secas o neoconstitucionalismo?

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 34. Cules son los autores ms relevantes dentro del neo-constitucionalismo? 35. Cules son los rasgos esenciales de la constitucionalizacin en el marco de un ordenamiento jurdico constitucional? TEMA 2. CONCEPTO DE CONSTITUCIN 36. Desde el punto de vista de las ideas polticas cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin? 37. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la antigedad? 38. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la edad media? 39. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin en sentido moderno? 40. El trmino Constitucin cmo ha sido empleado en el constitucionalismo moderno? 41. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Manuel Garca Pelayo? 42. Cmo ha sido empleado el trmino Constitucin en el lenguaje jurdico? 43. En qu consiste el valor normativo de la Constitucin? 44. Cundo comienza a drsele carcter normativo a la Constitucin? 45. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin normativa? 46. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en sentido formal? 47. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en sentido material? 48. Cules son las coincidencias y discrepancias entre el concepto de Constitucin formal y material? 49. Cmo es entendido el concepto de Constitucin normativa por Paolo Biscaretti di Ruffa? 50. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin normativa por Eduardo Garca de Enterra? 51. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Diego Valads? 52. Cmo ha sido definida la Constitucin por Rudolf Smend? 53. Cmo ha sido definida la Constitucin por Karl Loewestein? 54. Cmo ha sido definida la Constitucin por Ferdinand Lassalle? 55. Cmo ha sido definida la Constitucin por Peter Hberle? 56. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por la Corte Constitucional colombiana? 57. Entendida la Constitucin como norma jurdica cules seran las consecuencias jurdicas? 58. Segn la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano cundo una sociedad no posee Constitucin? 59. Entendido el concepto de constitucionalismo y Constitucin Cul sera su diferencia? 60. Cmo podramos explicar histricamente la expedicin de la Constitucin de 1991?

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 3. CLASIFICACIN O TIPOS DE CONSTITUCIONES 61. Cmo podramos clasificar las constituciones? 62. Cmo se clasifican las constituciones segn su reforma? 63. Cmo se clasifican las constituciones segn su origen? 64. Cmo se clasifican las constituciones segn Karl Loewestein? 65. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Sartori? 66. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Nstor Pedro Sages? 67. Segn los profesores Rodrgio Uprimny Yepes y Csar Rodriguez Garavito las constituciones cmo se podran clasificar? 68. Segn su origen u rgano que las crea o expide, En qu tipo de Constitucin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? 69. Segn la manera como puede ser reformada en qu tipo de clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? 70. Segn la clasificacin anticuada que llama Loewestein en qu tipo de clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? 71. Segn la clasificacin ontolgica de Loewestein en qu tipo de clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? 72. Segn la clasificacin de Nstor Pedro Sages, la Constitucin colombiana sera corta o extensa? TEMA 4. OBJETO Y FUNCIN DE LA CONSTITUCIN 73. Cules son las funciones de la Constitucin segn Conrad Hesse? 74. Cules son las funciones de la Constitucin segn Jorge De Esteban Alonso? 75. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gomes Canotilho? 76. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gregorio Peces Barba? 77. Cul es la principal funcin de toda Constitucin segn Vladimiro Naranjo? 78. Cul es la funcin de la Constitucin segn la Corte Constitucional? TEMA 5. PARTES Y ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN 79. En cuntas partes se divide la Constitucin para su estudio? 80. Cmo est estructurada la Constitucin Poltica de Colombia? 81. Qu es el prembulo y cul su fuerza jurdica? 82. Qu se estudia en la parte dogmtica de la Constitucin? 83. Cmo est integrada la temtica de la parte dogmtica de nuestra Constitucin Poltica? 84. Qu son las normas neutras? 85. Qu se estudia en la parte orgnica de la Constitucin? 86. Cmo est integrada la temtica de la parte orgnica de nuestra Constitucin Poltica? 87. Qu son las clusulas de reforma?

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 88. Qu son las disposiciones transitorias? 89. De cuntos artculos consta la Constitucin Poltica de Colombia? 90. Segn el profesor Manuel Aragn Reyes cmo se clasifican las normas consagradas en la Constitucin? 91. Segn el profesor Hctor Fix Zamudio cmo se clasifican las normas consagradas en la Constitucin? 92. Segn el profesor Vladimiro Naranjo Mesa cmo se clasifican las normas consagradas en la Constitucin? 93. Cul sera una posible clasificacin de las normas consagradas en la Constitucin Poltica de Colombia? 94. Segn la forma como han sido incorporadas las normas al texto constitucional, cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia? 95. Segn la permanencia cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia? 96. Segn la eficacia o aplicacin cmo se clasificaran las normas en la Constitucin Poltica de Colombia? 97. Segn la textura de las normas constitucionales, cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia? 98. En qu consisten los valores constitucionales? 99. En qu parte de la Constitucin Poltica de Colombia podramos identificar los valores? 100. Para la doctrina constitucional qu funcin cumplen los valores? 101. Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional cual es la eficacia normativa de los valores? 102. Cmo podramos definir a los principios? 103. Cul sera la funcin que cumplen los principios constitucionales? 104. Cmo se podran clasificar los principios constitucionales? 105. En qu consisten los principios explcitos? 106. En qu consisten los principios implcitos? 107. Segn la Corte Constitucional cmo se podran clasificar los principios explcitos que se encuentran en la Constitucin Poltica de Colombia? 108. Cules podran ser las diferencias existentes entre los valores y principios constitucionales? 109. Cules podran ser las diferencias existentes entre los principios y las reglas? 110. Cules seran los principios explcitos consagrados en la Constitucin Poltica de Colombia? 111. En qu consiste el principio de supremaca de la Constitucin? 112. Cmo clasifica la doctrina el principio de la supremaca constitucional? 113. En qu consiste la supremaca material de la Constitucin? 114. En qu consiste la supremaca formal de la Constitucin? 115. La supremaca de la Constitucin obedece slo a la posicin que el texto ocupa en el ordenamiento jurdico? 116. Cules son las implicaciones que tiene el principio de la supremaca

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino constitucional? 117. Siendo la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico quien es el destinatario de sus normas? TEMA 6. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 118. Cul es el concepto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana le ha dado al bloque de constitucionalidad? 119. Cul es el origen de la expresin bloque de constitucionalidad? 120. Cul es el antecedente del bloque de constitucionalidad? 121. Cul es el contenido del bloque de constitucionalidad francs? 122. Ser que algn derecho inherente a la persona humana de los que no estn consagrados ni en la Constitucin ni en los tratados internacionales sobre derechos humanos puede formar parte del bloque de constitucionalidad? 123. Cules son las normas constitucionales que le han servido de fundamento a la Corte Constitucional para introducir el bloque de constitucionalidad en Colombia? 124. Cules han sido las etapas en que se puede dividir el proceso de introduccin jurisprudencial del bloque de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en el ordenamiento jurdico colombiano? 125. Todos los tratados humanos forman parte del bloque de constitucionalidad? 126. Cmo ha clasificado la Corte Constitucional el bloque de constitucionalidad desde el punto de vista de los sentidos que se le puede dar? 127. Segn Norberto Bobbio que finalidad cumplen las normas que integran el bloque de constitucionalidad? TEMA 7. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 128. Qu se entiende por jurisdiccin constitucional? 129. Cul es la naturaleza de la jurisdiccin constitucional? 130. Cules son las objeciones que tradicionalmente se le han hecho a la justicia constitucional? 131. Cules podran ser los criterios que sirven para determinar el carcter poltico de los tribunales constitucionales? 132. Cundo se inventan los tribunales constitucionales en el mundo? 133. Cul es la misin de los tribunales constitucionales? 134. Cules son las caractersticas de los tribunales constitucionales? 135. Qu papel juegan los tribunales constitucionales en las democracias modernas? 136. Dentro de la estructura del poder pblico dnde podemos ubicar los tribunales constitucionales? 137. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales constitucionales en Europa?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 138. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales constitucionales en Sur Amrica? 139. Cmo pueden garantizar los tribunales constitucionales la supremaca y defensa de la Constitucin, as como de los derechos fundamentales? 140. En qu consiste el control de constitucionalidad? 141. Cul es el fin o propsito del control de constitucionalidad? 142. Segn el rgano que ejerce el control de constitucionalidad como puede ser este? 143. Cmo ha sido ejercido el control poltico de constitucionalidad? 144. Cules son las diferencias existentes entre el control jurdico y el poltico? 145. Cules son los sistemas de control judicial de constitucionalidad existentes en la teora constitucional? 146. En qu consiste el control difuso de constitucionalidad? 147. Cules son los aspectos que caracterizan el control difuso de constitucionalidad? 148. Cules seran las virtudes del sistema difuso o angloamericano de control de constitucionalidad? 149. Cules seran los defectos del sistema de control difuso de constitucionalidad? 150. En qu consiste el control concentrado de Constitucionalidad? 151. Cules son los aspectos que caracterizan el control concentrado de Constitucionalidad? 152. Por qu tipo de rganos puede ser ejercido el control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad? 153. Cmo puede ser ejercido el control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad cuando el rgano pertenece a la rama judicial? 154. Cules son los aspectos que caracterizan el control mixto de constitucionalidad? 155. Cules son los sistemas de control adoptados en Amrica del Sur? 156. Cul de los sistemas de control es el adoptado por Colombia para el estudio de la constitucionalidad de las leyes? 157. Cul es el tribunal competente para realizar el control de constitucionalidad de las leyes y los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno nacional en Colombia? 158. Cul es el tribunal competente para realizar el control de constitucionalidad de los decretos que no son de competencia de la Corte Constitucional y que son dictados por el gobierno nacional en Colombia? 159. Cuntas clases de control ejerce la Corte constitucional colombiana? 160. En qu consiste el control abstracto de constitucionalidad? 161. Sobre qu aspectos de las normas puede hacerse el control abstracto de constitucionalidad? 162. En qu consiste el control formal de constitucionalidad? 163. Qu aspectos debe estudiar el tribunal constitucional en ejercicio del control formal de constitucionalidad de las leyes? 164. En qu consiste el control material de constitucionalidad de las leyes?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 165. Desde el punto de vista del momento en que se realiza cmo puede ser el control abstracto de constitucionalidad? 166. Qu aspectos son objeto del control previo, automtico o de oficio por parte de la Corte Constitucional colombiana? 167. Qu actos son objeto del control posterior de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional colombiana? 168. El control abstracto puede llevarse a cabo cuando se ejerce que tipo de accin? 169. Qu es la accin de inconstitucionalidad? 170. Cul es el origen de la accin de inconstitucionalidad? 171. Cul es la naturaleza jurdica de la accin de inconstitucionalidad? 172. Cules son los requisitos de procedibilidad de la accin pblica de inconstitucionalidad? 173. Quin es titular de la accin pblica de inconstitucionalidad? 174. Cul es el Juez competente en la accin de inconstitucionalidad? 175. Qu trmino tienen los ciudadanos para ejercer la accin de inconstitucionalidad? 176. Podra la Corte Constitucional ejercer oficiosamente el control de constitucionalidad respecto de leyes que no han sido demandadas? 177. En qu consiste el control concreto de constitucionalidad? 178. Cundo se ejerce el control concreto de constitucionalidad? 179. El control concreto de constitucionalidad en Colombia puede ser ejercido a travs de que vas? 180. En qu sistema de control se presenta la excepcin de inconstitucionalidad? 181. En qu consiste la excepcin de inconstitucionalidad? 182. Cul ha sido el origen de la excepcin de inconstitucionalidad? 183. En qu consisti el caso de Thomas Bonham? 184. En qu consisti el caso Marbury vs Madison? 185. Cmo se resume el principio enunciado por el Juez Marshall en la famosa sentencia Marbury vs Madison? 186. Cul ha sido la evolucin normativa de la excepcin de inconstitucionalidad en Colombia? 187. Cules son los elementos fundamentales de la Excepcin de inconstitucionalidad? 188. Cundo procede la excepcin de inconstitucionalidad? 189. Cul es el objeto de la excepcin de inconstitucionalidad? 190. Quines seran las autoridades competentes para aplicar la excepcin de inconstitucionalidad en Colombia? 191. Cules son los efectos jurdicos de la excepcin de inconstitucionalidad? 192. En qu eventos la excepcin de inconstitucionalidad tiene efectos inter pares? 193. La excepcin de inconstitucionalidad tiene lmites en cuanto a la naturaleza de la norma jurdica? 194. CASO. Un Juez o funcionario administrativo considera que el artculo a de

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino la Ley X que va a aplicar en un caso concreto y particular, vulnera la Constitucin, pero resulta que dicha artculo ha sido declarado exequible por la Corte Constitucional. Podra ese funcionario inaplicar la norma? 195. CASO. Un juez de la Repblica o funcionario administrativo en un caso concreto tiene que resolver una situacin con base en una norma jurdica de contenido particular, individual y concreta que crea derechos en favor de un particular. Este servidor pblico advierte que la norma es flagrantemente violatoria de la Constitucin Poltica de Colombia. Podra este funcionario judicial o administrativo inaplicar esa norma jurdica por violar flagrantemente la Constitucin? 196. CASO. A un funcionario judicial o administrativo se le plantea un problema jurdico con base en una sentencia donde se le reconoce un derecho a una persona. En dicha sentencia se cometen algunos errores que nos permiten sealar que hubo una va de hecho por parte del juez que la profiri y que vulnera flagrantemente disposiciones constitucionales. Teniendo la sentencia la condicin de norma jurdica de carcter particular podra un juez inaplicarla por ser contraria a la Constitucin? 197. CASO. Un funcionario judicial o administrativo para resolver un caso concreto debe aplicar una norma X con contenido material vigente porque no ha sido objeto de control de constitucionalidad, pero ese mismo contenido fue declarado inconstitucional al ser estudiado dentro de la ley Y. Podra este funcionario aplicar la norma vigente siendo que el contenido de la misma fue declarado inconstitucional en otra ley? 198. CASO. Un funcionario judicial o administrativo, tiene que resolver un problema jurdico en el que la norma aplicable al caso tiene como fundamento para su validez una norma que ha sido declarada inconstitucional. Podra dicho funcionario aplicar la norma? 199. CASO. Un abogado o un Juez llegan a su despacho para que en su condicin de constitucionalista le d un concepto sobre si es posible mediante tutela obtener de otro Juez la inaplicacin de una ley o norma jurdica por ser contraria a la Constitucin? 200. C ASO. Un Juez tiene en su despacho un proceso que debe resolver, pero la norma que debe aplicar al caso concreto ha sido declarada inconstitucional mediante sentencia de inconstitucionalidad con efectos diferidos. Usted como abogado le recomendara aplicar o inaplicar la norma y por qu? 201. CASO. Un funcionario judicial o administrativo se encuentra frente a un problema jurdico que debe resolver de inmediato. En dicho problema encuentra que la norma a aplicar viola de manera flagrante la Constitucin, pero l no quiere meterse en los inaplicando la ley. Podra dicho funcionario gozar de poder discrecional para aplicar o no una disposicin contraria a la norma de normas? 202. En qu consiste la cuestin de inconstitucionalidad? 203. En qu sistemas de control podemos encontrar la cuestin de inconstitucionalidad? 204. En qu se identifican y diferencian la excepcin y la cuestin de

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino inconstitucionalidad? 205. Cul es la diferencia fundamental entre los sistemas de control difuso y concentrado de constitucionalidad? 206. Cules seran las diferencias entre la excepcin de inconstitucionalidad y la accin de pblica de inconstitucionalidad? TEMA 8. TIPOLOGIA DE SENTENCIAS Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL 207. Cmo han sido clasificadas las sentencias en ejercicio del control de constitucionalidad? 208. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas tradicionales? 209. En qu consisten las sentencias estimatorias? 210. En qu consisten las sentencias desestimatorias? 211. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas manipulativas o moduladoras? 212. En qu consisten las sentencias interpretativas o condicionadas? 213. Cmo podemos clasificar desde el punto de vista formal las sentencias interpretativas o condicionadas? 214. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas con reenvo a la motivacin? 215. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas sin reenvo a la motivacin? 216. En qu consisten las sentencias integradoras o aditivas? 217. En qu consisten las sentencias sustitutivas? 218. En qu consisten las sentencias reductoras? 219. En qu consisten las sentencias apelativas o exhortativas? 220. Cmo son clasificadas las sentencias de constitucionalidad segn los efectos temporales de las mismas? 221. En qu consisten las sentencias pro futuro o ex nunc? 222. En qu consisten las sentencias retroactivas o ex tunc? 223. En qu consisten las sentencias de inconstitucionalidad diferida o constitucionalidad temporal? 224. Dependiendo del tipo de control que se haya ejercido por parte de un ciudadano o persona cmo podemos clasificar las sentencias de la Corte constitucional colombiana? 225. Cules son los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad? 226. Qu es la cosa juzgada? 227. Cul es la funcin de la cosa juzgada? 228. Cules son los elementos que se deben tener en cuenta para que una decisin alcance el valor de cosa juzgada? 229. Cul es el fundamento normativo de la cosa juzgada constitucional en nuestro ordenamiento? 230. Cul es el mbito de aplicacin de la cosa juzgada constitucional? 231. Quin establece los criterios sobre el alcance de la cosa juzgada constitucional?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 232. Cmo podemos clasificar la cosa juzgada constitucional? 233. En qu consiste la cosa juzgada constitucional aparente? 234. Cundo se entiende que hay cosa juzgada absoluta en materia de control de constitucionalidad? 235. Cundo opera la figura de la cosa juzgada formal? 236. Cundo opera la figura de la cosa juzgada material? 237. Cul ha de ser la diferencia sustancial entre la cosa juzgada material y la formal? 238. Cundo se entiende que hay cosa juzgada relativa en materia de control de constitucionalidad? 239. La cosa juzgada relativa cmo puede ser clasificada? 240. Cundo podemos hablar de la cosa juzgada relativa explcita? 241. Cundo se puede hablar de la cosa juzgada relativa implcita? 242. Se puede decir que hay cosa juzgada constitucional absoluta cuando la Corte Constitucional ejerce un control de constitucionalidad sobre las objeciones realizadas por el Presidente de la Repblica a un proyecto de ley? 243. Cules son los efectos de cosa juzgada constitucional sobre las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad? 244. Puede existir cosa juzgada constitucional sobre normas no demandadas pero que por error la sentencia recay sobre ellas? 245. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la reproduccin material de contenidos normativos que han sido objeto de una sentencia de inexequibilidad y por tanto de cosa juzgada constitucional material? TEMA 9. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 246. Cul es el origen del trmino interpretacin? 247. Cmo puede definirse el trmino interpretacin? 248. Cmo ha definido la doctrina el trmino interpretacin jurdica? 249. Cmo es definida la interpretacin constitucional? 250. A partir de qu momento de la historia constitucional puede hablarse de la interpretacin constitucional? 251. Cmo debe ser entendida la Constitucin para efectos de interpretacin? 252. Es posible llevar a cabo una interpretacin de la Constitucin teniendo en cuenta nicamente aspectos de naturaleza jurdica? 253. Para efectos de interpretar la Constitucin es necesario conocer su filosofa? 254. Qu debe hacer el intrprete en el evento que del texto normativo se desprenda una conclusin propia de una filosofa autoritaria o totalitaria diferente a la libertaria y democrtica que inspira a la Constitucin colombiana? 255. Es posible que la parte orgnica de la Constitucin sea estudiada sin tener en cuenta los principios y valores consagrados en la parte dogmtica de la Carta Poltica? 256. La interpretacin constitucional es realizada en igual forma que la legal?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 257. Cules son las funciones que cumple la interpretacin constitucional? 258. En ejercicio de la funcin de control, cules son los criterios hermenuticos empleados por la Corte constitucional colombiana? 259. Cules son las caractersticas que ofrece la interpretacin constitucional? 260. Cul es el objeto de la interpretacin constitucional? 261. Quines son los sujetos de la interpretacin constitucional? 262. Segn la concepcin que se tenga del derecho cmo puede ser vista la interpretacin constitucional? 263. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora lingstica? 264. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora intencionalista? 265. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora axiolgica o material? 266. Cules son los diversos enfoques, mtodos o tendencias a travs de los cuales se lleva a cabo la interpretacin constitucional? 267. Cmo se ha manifestado la tpica en la interpretacin constitucional? 268. Cmo se explica el uso alternativo del derecho en la interpretacin constitucional? 269. Cmo se explica el enfoque formalista en la interpretacin constitucional? 270. Cmo se explica el enfoque material en la interpretacin constitucional? 271. Cmo puede ser explicado el originalismo o interpretativismo en la interpretacin constitucional? 272. Cmo puede ser explicado el enfoque No interpretativista en la interpretacin constitucional? 273. Cmo es explicado el mtodo sistemtico en la interpretacin constitucional? 274. Cmo puede ser explicada el enfoque evolutivo o progresista en la interpretacin constitucional? 275. Cmo puede explicarse el enfoque mutativo o mutante en la interpretacin constitucional? 276. Cmo puede explicarse el enfoque pragmtico en la interpretacin constitucional? 277. Cmo puede explicarse el enfoque histrico en la interpretacin constitucional? 278. Cmo puede ser explicado el enfoque semntico en la interpretacin constitucional? 279. Cmo puede explicarse el enfoque teleolgico en la interpretacin constitucional? 280. Cmo puede explicarse el enfoque realista en la interpretacin constitucional? 281. Cules son los mtodos de interpretacin constitucional empleados por la Corte Constitucional colombiana? 282. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional? 283. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 284. Cmo se explica la interpretacin constitucional declarativa? 285. Cmo se explica la interpretacin constitucional extensiva? 286. Cmo se explica la interpretacin constitucional restrictiva o reductora? 287. En materia de interpretacin constitucional se puede decir que el rgano legislativo hace como en la interpretacin de la ley una interpretacin autntica de la Constitucin? 288. Cules fueron los principios de interpretacin constitucional que tuvieron origen en Alemania? 289. Cules son los principios que rigen la interpretacin constitucional en Colombia? 290. En qu consiste el principio de unidad constitucional? 291. En qu consiste el principio de la efectividad constitucional? 292. En qu consiste el principio constitucional de favor constitutione? 293. En qu consiste el principio del in dubio pro libertate? 294. En qu consiste el principio pro homine? 295. En qu consiste el principio de la prevalencia del derecho sustancial? 296. En qu consiste el principio de la justicia material? 297. En qu consiste el principio conservacionista o de la conservacin del derecho? 298. En qu consiste el principio de interpretacin conforme? 299. En qu consiste el principio de interpretacin del efecto til? 300. En qu consiste el principio de razonabilidad? 301. Qu es el test de razonabilidad? 302. Cules son las etapas que deben llevarse a acabo para la realizacin del test de razonabilidad? 303. Cmo puede ser la intensidad en la que se lleve a cabo el test de razonabilidad? 304. En qu consiste el test de razonabilidad con intensidad leve? 305. Cundo el juez constitucional emplead el test de razonabilidad con intensidad estricta? 306. Cules son los elementos empleados por el juez constitucional para llevar a cabo un test de razonabilidad con intensidad estricta? 307. Cundo se lleva a cabo por el Juez constitucional el test de razonabilidad con intensidad intermedia? 308. Cmo podemos definir a la ponderacin? 309. Cmo ha sido entendida la ponderacin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana? 310. Es igual hablar de principio de proporcionalidad y de ponderacin? 311. Cmo est estructurado el mtodo de la ponderacin? 312. En qu consiste la llamada ley de ponderacin? 313. En qu consiste la llamada frmula del peso? 314. En qu consiste las llamadas cargas de la argumentacin? 315. Cmo se sabe cuando un principio prevalece sobre otro en un caso concreto? 316. Cules son los principales objeciones que se le hacen a la ponderacin?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 317. En qu consiste el principio de proporcionalidad? 318. Cul es la funcin del principio de proporcionalidad? 319. Cules son las objeciones que la doctrina le hace a la aplicacin del principio de proporcionalidad? 320. Por qu el principio democrtico incide para efectos de interpretacin constitucional? 321. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional frente a la interpretacin de textos oscuros? 322. Qu ha sostenido la Corte Constitucional respecto de la interpretacin semntica de la Constitucin? 323. Segn la Corte Constitucional cuando no procede la interpretacin literal de la Constitucin? 324. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la interpretacin exegtica de una norma de tipo garantista? 325. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre los procedimientos interpretativos de origen jurisprudencial? 326. El lugar que ocupa una disposicin en el texto constitucional sirve al intrprete como criterio fundamental para establecer su sentido y alcance? 327. Cules son los modelos tericos a travs de los cuales se pueden interpretar los derechos fundamentales? 328. En qu consiste la teora liberal como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? 329. En qu consiste la teora democrtico - funcional como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? 330. En qu consiste la teora institucional como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? 331. En qu consiste la teora axiolgica como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? 332. En qu consiste la teora socio-estatal como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? 333. Nuestra Constitucin trae clusulas de mera interpretacin en materia de Derechos Fundamentales? TEMA 10. PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA A LA CONSTITUCIN 334. Cules son las clases de poder constituyente? 335. Qu es el poder constituyente? 336. Cmo concibe Segundo V Linares Quintana el concepto de poder constituyente? 337. Cmo concibe Snchez Viamonte el concepto de poder constituyente? 338. Cmo concibe Germn Bidart Campos el concepto de poder constituyente? 339. Cmo concibe Carl Schmitt el concepto de poder constituyente? 340. Cmo concibe el concepto de poder constituyente Snchez Agesta? 341. Cules fueron los hechos histricos en los cuales se empez a hacer uso

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino del poder constituyente? 342. Cul es la naturaleza del poder constituyente? 343. Cul es el origen de la teora del poder constituyente? 344. Cules son los principios que le sirven de fundamento a la teora del poder constituyente? 345. Cules son las teoras que explican el poder constituyente? 346. Cul es el objetivo del poder constituyente originario o fundacional? 347. Cundo surge el poder constituyente originario o fundacional? 348. Cules son las caractersticas del poder constituyente primario? 349. Quin tiene la titularidad del poder constituyente primario? 350. Cmo es expresada o exteriorizada la voluntad del poder constituyente primario? 351. Cules son los mecanismos a travs de los cuales se puede expresar la voluntad del poder constituyente? 352. Por qu se dice que el poder constituyente no puede ser limitado por reglas y procedimientos establecidos? 353. Cmo opera el poder constituyente una vez aprobada la Constitucin? 354. Cul es la importancia del poder constituyente en las constituciones escritas? 355. Qu importancia tiene el poder constituyente en la construccin del concepto de soberana? 356. En qu consiste el poder constituyente derivado o constituido? 357. Cundo surge el poder constituyente derivado o constituido? 358. En qu se diferencia el poder constituyente primario del poder constituyente constituido? 359. Qu se debe entender por costumbre constitucional, modificaciones constitucionales tcitas o mutaciones constitucionales? 360. Qu se debe entender por mutacin constitucional? 361. Es lo mismo hablar de mutacin y reforma constitucional? 362. Qu se debe entender por reforma a la Constitucin? 363. Cules son las funciones de la reforma constitucional? 364. Cmo podemos clasificar las reformas a la Constitucin? 365. Qu representa el poder de reforma de la Constitucin? 366. Existen lmites al poder de reforma de la Constitucin? 367. Cmo podemos definir los lmites al poder de reforma de la Constitucin? 368. Cul ha sido el origen de los lmites al poder de reforma de la Constitucin? 369. Cules son esos lmites al poder de reforma de la Constitucin? 370. Cules son esos lmites autnomos y heternomos al poder de reforma de la Constitucin? 371. Cules son esos lmites explcitos e implcitos al poder de reforma de la Constitucin? 372. A quin le entrega la Constitucin de 1991 el poder de reformarla? 373. Cules son los mecanismos sealados por la Constitucin colombiana para su reforma?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 374. Por qu se puede concluir finalmente que el poder de reforma en nuestra Constitucin tiene lmites materiales? 375. Cules son esos lmites absolutos y relativos al poder de reforma de la Constitucin? 376. Cundo dice la Corte Constitucional que se sustituye la Constitucin? 377. Puede el Congreso de la Repblica expedir un acto legislativo que sustituya la Constitucin Poltica, sin vulnerar los principios constitucionales, o por el contrario, ello le es prohibido, toda vez que esta competencia es propia del constituyente primario a travs de un referendo? 378. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo una disposicin que consagre la reeleccin presidencial, o ello significa una sustitucin de la Constitucin? 379. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo una disposicin que consagre la reeleccin presidencial de manera inmediata, sin vulnerar el principio de igualdad, en el sentido de que impide la participacin de otros funcionarios de la rama ejecutiva para que estos puedan postularse como candidatos a la Presidencia? 380. Puede el Congreso de la Repblica introducir la reeleccin presidencial en un acto legislativo sin que ello implique un cambio de rgimen poltico? 381. Puede el Congreso de la Repblica habilitar al Consejo de Estado para que de manera supletoria y transitoria expida normas estatutarias que desarrollen la previsin sobre reeleccin presidencial, sin que suponga una sustitucin constitucional, ni vulneracin a la reserva legal de la materia y abandono de competencias propias del Congreso de la Repblica? 382. Puede el Congreso de la Repblica mediante acto legislativo, consagrar la reeleccin presidencial, sin sustituir la Constitucin por modificar el sistema presidencial? 383. En qu casos se puede cuestionar una reforma constitucional? 384. Cmo explica la Corte Constitucional el mtodo del juicio de sustitucin de la Constitucin? 385. Cules son las diferencias que distinguen al juicio de sustitucin del juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la Constitucin? 386. Cules son las tareas especficas para el juez constitucional cuando deba enfrentar un problema de sustitucin de Constitucin? 387. Qu problema se plantea con el tema de los lmites implcitos?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 388. Qu opina Hesse acerca del exceso de reformas en la Constitucin?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 1. DERECHO CONSTITUCIONAL, NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALISMO Y

1. Histricamente cmo ha sido explicado el concepto de derecho? R/ Histricamente la explicacin o estudio sobre el concepto de derecho no ha sido uniforme, puesto queel mismo ha dependido de la escuela o corriente iusfilosfica que lo aborde. De tal forma que uno es el concepto acerca del derecho que pueden dar los iusnaturalistas y otro el dado por los iuspositivistas y realistas.

2. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo? R/ Esta corriente filosfica del pensamiento jurdico tiene un concepto ideal del derecho y por eso considera que las normas y las sentencias que dictan los jueces no solo deben ser legales sino tambin justas, toda vez que ellos reducen la validez de las leyes a que sean justas. Sin embargo, para entendermejor las distintas vertientes iusnaturalistas, debemos decir que la doctrina lo ha clasificado en: 1. Iusnaturalismo Tradicional 2. Iusnaturalismo Moderno

3. Qu propone el iusnaturalismo tradicional? R/ Esta corriente iusfilosfica cuyo mximo exponente es Jhon Finnis, sostiene que por encima de todas las leyes creadas por el ser humano, existen unos principios de orden moral que son considerados eternos e inmutables. 1

4. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo tradicional? R/ El iusnaturalismo tradicional a su vez ha sido clasificado2 por la doctrina en: a) Iusnaturalismo Teolgico e,

b) iusnaturalismo Racionalista.
1

Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 31 2 Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 33

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

5. En qu consiste el iusnaturalismo Teolgico? R/ Para esta corriente, el derecho tiene un origen divino, es decir, proviene de Dios. De manera que siendo Dios el creador del universo, tanto el derecho como las leyes positivas se derivan de l.3

6. En qu consiste el iusnaturalismo Racionalista? R/Para los iusnaturalistas racionalistasel origen de los principios morales se encuentra en la naturaleza de la razn humana.4

7. En qu consiste el iusnaturalismo moderno? R/ El iusnaturalismo moderno, tiene como mximo exponente a Ronald Dworkin, y sostiene que el derecho debe ser entendido como un fenmeno social y lo describe realizando una evaluacin moral.5

8. En qu consiste el iuspositivismo? R/El iuspositivismo, como corriente filosfica tiene una concepcin formal del derecho, razn por la cualentiende que derecho y moral son conceptos totalmente distintos, trazando una lnea divisoria entre los dos. Por tanto, los cultores de esta corriente del derecho, ejercen una defensa de la preeminencia de la ley como fuente del derecho, entendiendo a este como el conjunto de normas que emanan de la autoridad del Estado. De manera que para los iuspositivistas las normas solo son justas en la medida en que sean vlidas, es decir, que se encuentren dadas dentro de un orden jurdico.

9. Cmo ha sido clasificado el iuspositivismo por parte de la doctrina?

3

Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 33 4 Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 33 5 Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 34

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ La corriente Iuspositivista6se clasifica de la siguiente manera: a) Iuspositivismo escptico y, b) Iuspositivismo metodolgico.

10. En qu consiste el iuspositivismo escptico? R/ Para esta corriente del iuspositivismo no existen juicios morales objetivamente verdaderos ni universalmente vlidos y eternos7.

11. En qu consiste el iuspositivismo metodolgico? R/ El iuspositivismo metodolgico o conceptual fue iniciado por el argentino Carlos Santiago Nino en su obra Introduccin al anlisis del Derecho.Su tesis radica en que debe existir una clara separacin entre el Derecho y la moral para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigedades 8 y tiene como mximo exponente a H. L. Hart9. En su libro The concept of law, Hart distingue las reglas entre primarias y secundarias, usando dos criterios de distincin. Las reglas primarias segn Hart, imponen obligaciones. Ejemplo de ellas seran las normas de trnsito que nos obligan a no cruzar la va cuando el semforo se encuentra en el color rojo. Por su parte las reglas secundarias confieren potestades o facultades. Ejemplo de esta clase de reglas sera la facultad que la Constitucin le confiere al pueblo para reformarla mediante referendo. En este caso el pueblo puede hacer uso de su capacidad de reforma o no. Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma: a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar las normas que pertenecen a
6

Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 36 7 Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 36 8 http://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo 9 Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 36

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino un sistema jurdico, b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico, c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a individuos para que establezcan si se infringi o no una regla primaria. El debate Hart vs Dworkin se centra en las siguientes crticas que este ltimo le hace al libro El concepto de derecho escrito por Hart. Son dos los tipos de crticas que Dworkin hace a Hart. La primera de ellas se refiere a la metodologa que us Hart para describir sistemas jurdicos. Segn Dworkin, la labor de la filosofa no es, como piensa Hart, la descripcin neutral de fenmenos jurdicos, sino la justificacin del mejor concepto de derecho segn las circunstancias histricas. As las cosas, Dworkin no propone un concepto de derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor justificacin para el ordenamiento jurdico estadounidense. El segundo tipo de crticas es dirigida a la teora de la regla de reconocimiento. En sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuy al filsofo ingls lo que llam la tesis de pedigr segn la cual, los sistemas jurdicos determinan la existencia de sus normas nicamente por su origen. Esta tesis es errnea, segn Dworkin, porque existen varios estndares que hacen parte de los sistemas jurdicos por su moralidad y no por su origen. Dworkin justifica su crtica en el famoso caso Riggs v. Palmer en el que la Corte Suprema del Estado de Nueva York decidi no conceder la herencia a una persona que asesin a su abuelo para que ste no cambiara su testamento. La decisin se bas en el principio legal segn el cual "uno no puede beneficiarse de su propio error". Este principio, aclara Dworkin, hace parte del ordenamiento jurdico, aunque nunca ha sido promulgado; es decir, hace parte del ordenamiento sin satisfacer las condiciones de la tesis del pedigr que l atribuye a Hart. En posteriores artculos Dworkin cuestion la idea de una regla de reconocimiento. La mayora de casos son acerca de las fuentes del derecho; lo que hace que una norma sea parte de un ordenamiento jurdico. Si no existe consenso acerca de lo que hace que una norma sea vlida, la nocin de una regla consensual que existe para determinar la validez de otros estndares no puede ser cierta.10

12. Cul es el aspecto fundamental que distancia la corriente iusnaturalista de la iuspositivista?

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http://es.wikipedia.org/wiki/H.L.A._Hart

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ Lo que distancia o diferencia a estas dos corrientes filosficas a travs de las cuales se explica el concepto de derecho, est en la forma cmo concibe cada una de ellas la relacin entre derecho y moral.

13. Cmo explica el concepto de derecho el realismo jurdico? R/ El realismo jurdico, tal como lo expone Mauricio Plazas Vega 11, no constituye una doctrina de nico planteamiento. Razn por la cual hay que distinguir entre el realismo jurdico norteamericano y el escandinavo. Sin embargo, siguiendo el modelo norteamericano, tenemos que decir que el derecho se identifica con la eficacia normativa, es decir conciben el derecho no como debe ser sino como lo dicen los jueces y tribunales en sus fallos que es.

14. Entonces cmo podramos definir el derecho? R/ El neoconstitucionalismo, nos plantea una redefinicin del concepto de Derecho. Prieto Sanchs[28] que: En tanto el positivismo sostiene la tesis de la separacin entre el derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de la necesaria vinculacin entre el derecho y la moral. En razn de lo anterior, el derecho puede ser definido por nosotros como un sistema de principios, reglas y fallos de los jueces que rigen elcomportamiento del hombre en sociedad con el fin de garantizar la paz y armona social. Por eso podemos sealar como caractersticas del derecho las siguientes: a) Es un conjunto de normas jurdicas

Si bien el hombre est regido por una serie de normas, no todas las normas que lo rigen tienen carcter jurdico, toda vez que dentro de la sociedad existe adems de las jurdicas otro tipo de normas como las religiosas, morales o de trato social. De manera que solo se consideran dentro del sistema de reglas y de principios, aquellos que tienen carcter jurdico. b) Regula el comportamiento del hombre

El hombre como ser racional debe tener un determinado comportamiento que lo lleve a relacionarse jurdicamente con los dems miembros de su comunidad. De manera que siendo objeto de una capacidad jurdica, puede ser titular de derechos y obligaciones.
11

Plazas Vega, Mauricio. Ideas Polticas y Teora del Derecho. Ed. Temis Universidad del Rosario. P 49

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

c)

En sociedad

Es en el seno de la sociedad donde se pueden dar las relaciones entre dos o ms personas. De otra parte consideramos necesario mostrar cmo el concepto de derecho es dado de diversas maneras por parte de la doctrina12: Abelardo Torr, concibe el derecho como un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. Julin Bonnecase, concibe el derecho como el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genrico del trmino, aseguran efectivamente en un medio y poca dados, la realizacin de la armona social, fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una concepcin aunque sea poco precisa, de la nocin de derecho. Giorgio del Vecchio, concibe el derecho como la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento. Gustav Radbruch, sostiene que el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho. La idea de derecho no puede ser otra que la justicia. El segundo grupo de definiciones comprende a los autores que toman en cuenta los distintos aspectos del derecho, y dan mltiples definiciones de este. As, por ejemplo, se define el derecho como ciencia, como derecho natural, como derechopretensin, como derecho objetivo, etc. Es la corriente de Baudry-Lacanterie, Marcel Planiol, F. Surville y Coln y Capitant, quienes distinguen las diversas clases de derecho sin entrar a proponer una definicin nica. La tercera clase de definiciones comprende los autores que dan un concepto nico del derecho. As, por ejemplo, C. Aubry y C. Rau dicen que "el derecho es el conjunto de preceptos o reglas de conducta para cuya observacin se est permitido constreir al hombre por una coercin exterior o fsica". Stammleropina que "el derecho es la voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable". Francois Gny expresa: "El derecho se presenta a nosotros como el conjunto de reglas, a las cuales est sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una
12

http://domiarmo.iespana.es/index-193.htm

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino sancin social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de semejante sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". No obstante lo anterior, el derecho tambin puede ser explicado a travs de la teora tridimensional de la siguiente manera 13: a) Dimensin fctica: El derecho requiere de un hecho social que ser el objeto de regulacin jurdica. En el caso del derecho constitucional el hecho lo constituyen los fenmenos polticos. b) Dimensin normativa: Tambin se manifiesta como un hecho social normativo por actuar sobre la vida social con la pretensin de regular y orientar conductas. c) Dimensin valorativa: Toda norma jurdica tiene en su origen la presencia de valores que le sirven de fundamento al derecho positivo.

15. Cmo podramos definir el derecho constitucional? R/La doctrina clsica o tradicional, ha venido sosteniendo que el derecho constitucional es aquel que se refiere al estudio de las constituciones. En consecuencia, este derecho se podra definir como la principal rama del derecho pblico, que se encarga de estudiar por medio de una Constitucin, la organizacin y funcionamiento del Estado, la estructura jurdica de sus rganos en sus aspectos fundamentales y el establecimiento de las bases de la estructura poltica14. Por su parte algunos autores, al definir el derecho constitucional lo hacen desde dos puntos de vista, as: a) Desde una concepcin positivista el derecho constitucional es solo aqul que se encuentra en las normas escritas de la Constitucin.15 b) Desde una concepcin sociolgica el derecho constitucional considera que adems de ser aqul que se encuentra escrito en la Constitucin, debe integrarse a otras ciencias sociales para que los contenidos de las disposiciones jurdicas puedan ser entendidos en debida forma y su aplicacin sea la mejor. Entre las ciencias a las cuales se hace referencia hallamos las ciencias polticas, econmicas, la sociologa, la historia, la antropologa, etc.16
13 14

www.uned.com Teora del derecho. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P - 22 15 Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. Pp 55 - 56 16 Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. Pp 55 - 56

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

16. En cul de las ramas del derecho se encuentra ubicado el derecho constitucional? R/ La doctrinaha clasificado tradicionalmente el derecho en dos ramas as: a) Derecho Pblico. Es aquel conjunto de reglas y de principios que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares o entre entidades del Estado mismo. b) Derecho Privado. Es aquel conjunto de reglas y de principios que regulan las relaciones que se generan entre particulares. En sentido estricto, es apenas lgico pensar que el derecho constitucional se encuentra ubicado dentro de la rama del derecho pblico, por ser esta la ciencia jurdica que estudia la organizacin y funcionamiento del Estado, la estructuracin jurdica de sus rganos en sus aspectos fundamentales y el establecimiento de las bases de la estructura poltica. Sin embargo, se considera que en sentido amplio y con ocasin de la constitucionalizacin del derecho se estara incurriendo en un error al ubicarlo nica y exclusivamente en la rama del derecho pblico, porque eso sera tanto como desconocer el papel que ha jugado en estos ltimos tiempos dentro de las ramas del derecho privado. As las cosas, creemos necesario que los tericos del derecho comiencen a reestudiar laubicacin del derecho constitucional, toda vez que el derecho en su totalidad se ha visto penetrado por la constitucionalizacin.

17. Cules son los rasgos esenciales de la constitucionalizacin en el marco de un ordenamiento jurdico constitucional? R/ La constitucionalizacin tiene varios rasgos esenciales para un ordenamiento jurdico constitucional, como son: La existencia de una constitucin rgida. La garanta jurisdiccional de la constitucin. La fuerza vinculante de la constitucin. del ordenamiento constitucional, ello con

La sobre interpretacin interpretaciones extensivas.

La aplicacin indirecta de las normas constitucionales.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Interpretacin conforme a las leyes. Influencia de la constitucin sobre las relaciones jurdicas.17

18. Cul es el objeto de estudio del derecho constitucional? R/ El objeto del derecho constitucional segn Andr Hauriou, es encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos en una Constitucin 18. el

De manera que es importante tener claridad sobre cules son los fenmenos polticos que se van a encuadrar jurdicamente? Hauriou considera como fenmenos polticos a aquellos hechos que tienen una repercusin ms o menos directa en toda la sociedad. En consecuencia, cuando esos hechos acaecen dentro de una sociedad, el Estado tiene que regularlos por medio de la autoridad normativa que por regla general es el rgano legislativo. Por su parte Garca Belaunde, al referirse a los fenmenos polticos expresa 19:: Los fenmenos polticos, lo hemos dicho, descansan sobre el poder. Ahora bien en qu consisten estos fenmenos polticos? O dicho de otra forma, este poder ejercido por los hombres y que origina los fenmenos polticos qu es lo que persigue? Sin nimo de ser exhaustivos, podemos sealar tres caractersticas: 1. 2. 3. Afirmacin del hombre por el hombre, Buscar lo que es bueno para la sociedad, Estructurar la relacin de gobernantes y gobernados.

a) La poltica pretende buscar el pleno reconocimiento del hombre por el hombre: siempre desde las pocas antiguas de Grecia y Roma, los hombres han buscado que se les reconozca como tales, en su plena condicin de seres humanos. Las luchas de patricios y plebeyos, la rebelin de esclavos, las guerras por conquistar imperios o por sacudirse de ellos, son slo algunos de los hechos que pueden sealarse. An hoy da, las diversas formas de opresin existentes, demuestran claramente que la lucha por el reconocimiento del hombre est lejos de haber culminado. Guerras imperialistas, de izquierda y de derecha, persecuciones a los judos, segregaciones raciales, son otras tantas muestras de ello, por no hablar del hambre y la miseria que soportan millones de seres humanos. b) La poltica busca lo que es bueno para la sociedad: desde Platn y Aristteles,
17

Estos rasgos fueron extrados de la ponencia que el profesor Miguel Carbonell Snchez, realiz en el Congreso Internacional de Derecho y Sociedad, realizado en la ciudad de Manizales en el ao 2007. A su vez el profesor Carbonell, cita a R. Guastin, Estudios de Teora Constitucional .Mxico: Distribuciones Fontamara, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pginas 273. A su vez el profesor Comanducci, tambin cita a Guastini en la pgina 95, con respecto al tema explicado. 18 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 25. 19 Garca Belande, Domingo. Constitucin y Poltica. P. 23 Lima 2007.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino los filsofos, los polticos y los hombres de Estado han buscado o credo buscar lo que es bueno para la sociedad. Los mtodos y los fines para buscar lo bueno son, sin embargo, muy distintos. Pero si el concepto de bueno lo va ciamos de todo contenido metafsico, tendremos que admitir que bueno es equivalente a una x que en determinado momento histrico es considerado como valioso, y que es preferible a lo que es no bueno, o sea, lo no -x. La relacin de gobernantes y gobernados es una consecuencia de lo sealado anteriormente. En efecto, toda sociedad poltica organizada supone que existe un grupo que manda sobre una mayora que obedece. Hay que precisar que esta relacin es permanente, por ms que exista una autntica democracia en la cual los gobernados participen en la decisin de mando, ya que siempre, aun cuando tengan acceso a las grandes decisiones, son por ltimo destinatarios de esa voluntad de mando. c) La relacin de gobernantes y gobernados es una consecuencia de lo sealado anteriormente. En efecto, toda sociedad poltica organizada supone que existe un grupo que manda sobre una mayora que obedece. Hay que precisar que esta relacin es permanente, por ms que exista una autntica democracia en la cual los gobernados participen en la decisin de mando, ya que siempre, aun cuando tengan acceso a las grandes decisiones, son por ltimo destinatarios de esa voluntad de mando

De lo expuesto podemos desprender algunas caractersticas de los fenmenos polticos es que: 1. son de carcter societal, 2. son de orden fctico, 3. implican una relacin mando-obediencia, y 4. envuelven conflictos, que por lo general, desembocan en la violencia (siendo una de sus facetas ms distintivas, la lucha por el poder que llevan a cabo los grupos organizados de una sociedad). Sin embargo para dicho autor, ese encuadramiento no es tarea fcil por las siguientes razones20: a) la violencia casi siempre acompaa a las relaciones polticas, y en consecuencia su encuadramiento tropieza con dificultades. b) Porque la vida de la poltica es sumamente espontnea, y el Derecho tiende a ser esttico.

20

Garca Belande, Domingo. Constitucin y Poltica. P. 18 - 19 Lima 2007.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino c) Porque las normas constitucionales se dirigen fundamentalmente a los gobernantes, los que llegado el caso, y muchas veces sin sancin, trasgreden esas mismas normas. A nuestro juicio el objeto de estudio del derecho constitucional son las instituciones y reglas esenciales de la organizacin jurdicopoltica de una sociedad, las cuales vamos a encontrar plasmadas en la Constitucin de un Estado.

19. Cmo puede ser estudiado el derecho constitucional? R/ El estudio del derecho constitucional se puede realizar de la siguiente manera: a) Derecho constitucional general. b) Derecho constitucional especial c) Derecho constitucional comparado

20. Qu estudia el derecho constitucional general? R/ El derecho constitucional general, estudia el proceso jurdico poltico que lleva a una sociedad a organizarse en Estado, la estructura fundamental sobre la cual descansa esta organizacin, las instituciones que forman parte de esta estructura, el objeto y funcionamiento de las mismas, el fundamento del poder pblico y su ejercicio, la posicin del individuo frente a ese poder y frente a los dems asociados y, en general, los aspectos ms relevantes del ordenamiento jurdico poltico superior de un Estado, que es la Constitucin21 21. Qu estudia el derecho constitucional especial? R/ El derecho constitucional especial o particular se ocupa de la organizacin jurdico poltica fundamental de un Estado determinado. Estudia, interpreta, analiza y, en ocasiones, critica las normas constitucionales vigentes en ese Estado y se extiende tambin a la historia constitucional del mismo. Se habla as de un derecho constitucional colombiano, o de un derecho constitucional francs, o un derecho constitucional argentino.22 As las cosas, el derecho constitucional especial es aquel que estudia las instituciones jurdico - polticas contenidas en la Constitucin de un Estado en
21 22

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 53. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 54

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino particular. Ejemplo de ello sera el estudio de las dos partes que integran la Constitucin Poltica de Colombia, es decir, estudiar todas las instituciones jurdico polticas que se encuentran tanto la parte dogmtica, tal es el caso de los derechos fundamentales y de la parte orgnica como lo puede ser el estudio entre otros de la rama ejecutiva del poder pblico, etc.

22. Qu estudia el derecho constitucional comparado? R/ El derecho constitucional comparado es aquel que estudia de manera comparativa instituciones o regmenes polticos de dos o ms Estados, as como normas constitucionales respectivas sobre materias afines, buscando destacar las particualridades o contrastes que puede haber, en aspectos concretos, entre organizaciones estatales determinadas.23 Un ejemplo claro de este tipo de estudio sera el comparativo entre los rganos de investigacin y acusacin de los delitos en Colombia y Mxico o el estudio comparativo entre los rganos legislativos en Colombia y Per o Ecuador.

23. Cundo comienza a estudiarse el derecho constitucional como disciplina autnoma? R/ Para poder indicar cuando se comienza a ensear el derecho constitucional como disciplina autnoma en las universidades Europeas, se considera pertinente aclarar que se dan dos fechas en dos sistemas jurdicos diferentes, es decir, una en el anglosajn y otra en el romano germnico. Si se quiere hacer referencia al sistema jurdico anglosajn, tenemos que decir que la primera ctedra de derecho constitucional dela cual se tiene conocimiento en la Eurpo insular fue la creada en el ao de 1758 en la Universidad de Oxford. Pero si de lo que se trata es de saber cual fue la primera ctedra de derecho constitucional creada en una universidad bajo el sistema jurdico romano germnico, se tendra que acudir a las universidades de la Europa continental, especficamente en la Universidad de Ferrara en Italia en 1797. No obstante, en la Francia pos-revolucionariase se vena estudiando las Constitucin debido a que la Asamblea Constituyente dispuso que a partir de 1791 se enseara en las facultades de Derecho la Constitucin de ese pas.24 24. Qu es el constitucionalismo?

23 24

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 54. http://www.apuntesfacultad.com/derecho-constitucional-resumen-completo.html

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/El constitucionalismo ha sido entendido comouna ideologa poltica que sostiene que la Constitucin de un Estado debe constar en un texto nico jurdicamente destacado dentro del ordenamiento, que contenga ciertas garantas bsicas cuyo contenido depende de las tendencias dominantes en la colectividad.25 Sin embargo, se ha venido sosteniendo por parte de la doctrina que la expresin constitucionalismo no es unvoca. De ah que por lo general se establezcan varias acepciones del trmino, como lo hace Michel Troper, quien propone distinguir entre constitucionalismo lato sensu, referido a la exigencia de que cada estado tenga una constitucin con el fin de evitar el despotismo; stricto sensu, donde adems de la existencia de una constitucin se pretende que sta incorpore determinados contenidos, tales como la separacin de poderes, gobierno representativo, declaraciones de derechos, distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, y, finalmente, strictisimo sensu, donde a las anteriores exigencias sustanciales se aade el control judicial de constitucionalidad como condicin necesaria para predicar la existencia de un rgimen constitucional. Sin embargo, en cualquiera de sus versiones, el constitucionalismo modernose identifica como una doctrina - ms o menos exigente - de limitacin al poder, ms especficamente, como una doctrina de lmites jurdicos al poder, que se fragua bajo la influencia de diversas corrientes filosficas y tradiciones polticas, no siempre compatibles entre s - iusnaturalismo, contractualismo, liberalismo, entre otras -, pero que en cualquier caso encuentra su hilo conductor en las ideas de lmite y garanta.26

25. Cmo ha evolucionado histricamente la idea del constitucionalismo? R/ Hablar del desarrollo histrico del constitucionalismo es tener que estudiar varios aspectos que a nuestro juicio son de mucha importancia porque cada uno de esos aspectos en particular forman parte de ese todo que es el constitucionalismo. Lo primero es decir, que constitucionalismo ha habido desde la antigua Grecia, pero constitucionalismo moderno como lo concebimos hoy da es producto de dos aspectos que se consideran importantes tener en cuenta al momento de estudiar su desarrollo histrico. El primero que debemos tener en cuenta es el aporte al pensamiento filosfico poltico que hicieron pensadores como Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau. El segundo aspecto son los hechos o fenmenos polticos que direon lugar a su consagracin jurdica en una Constitucin como lo fueron los de la revolucin gloriosa en Inglaterra, los de la revolucin
25

Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora Constitucional. Universidad Pontificia Bolivariana Biblioteca Jurdica Dik. 2000. P 103. 26 Lopera Mesa, gloria Patricia. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos c onstitucionalizados. Neoconstitucionalismo y aplicacin judicial del derecho Pp 8 9 Cuadernos de investigacin - Universidad EAFIT.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino norteamericana y los de la revolucin francesa como momentos hitos en el constitucionalismo moderno. Sin embargo, se considera pertinente estudiar el desarrollo histrico del constitucionalidmo a travs de lo expuesto por la profesora Diana Malo de Molina Zamora y Clemente Zeballos Gonzlez27, quien explica los dos aspectos sealados anteriormente, al decir que El constitucionalismo es un movimiento histrico que tuvo como finalidad limitar el poder absoluto del monarca (rey, emperador, prncipe, pontfice...), y para ello se bas en dos pilares fundamentales: el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos y el acatamiento del principio de divisin de poderes. El constitucionalismo transform el Estado monrquico y absolutista, que haba dominado Europa durante los siglos XVI al XVIII, en un Estado liberal de Derecho. Contribuyeron en gran medida a que se produjera esta transformacin las aportaciones de los intelectuales Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau. No hay una fecha exacta a partir de la cual se pueda decir que naci este movimiento constitucionalista pues de hecho cabe incluso hablar de un constitucionalismo antiguo, que tuvo lugar en las Ciudades-estados griegas y en la repblica romana, en donde se establecieron mecanismos propios de la democracia actual para limitar el poder de los magistrados, como el acceso libre a los cargos (slo para los ciudadanos activos), la prescripcin de perodos cortos y de rotacin en los cargos, la limitacin del nmero de mandatos o la prohibicin de la reeleccin inmediata. Pero ya en pocas ms recientes el constitucionalismo aparece con las primeras declaracionesde derechos, por lo que su inicio podemos fijarlo en tres momentos concretos: a) La Gloriosa Revolucin Inglesa, que se produjo durante el siglo XVII y que tuvo varios momentos decisivos, como la Peticin de Derechos (1628), presentada por los ciudadanos y mediante la que pretendan restringir el poder del rey y dotar de mayor poder poltico al Parlamento, y el Bill of Rights (1689), presentado a los recin proclamados reyes Guillermo y Mara de Orange, reiterando su solicitud de que se mantuvieran las libertades tradicionales inglesas. b) La Revolucin americana, que tuvo lugar a finales del siglo XVIII, y que cuenta como fechas claves la de la Declaracin de Independencia (4 de julio de 1776), por la que las trece colonias asentadas en los territorios del norte de Amrica proclaman su independencia respecto de la Corona britnica, y la de la promulgacin de la Constitucin de los Estados Unidos (1787). Es interesante ver qu dice la Declaracin de Independencia de los EEUU, de 4 de julio de 1776:
27

Malo de Molina Zamora, Diana y Zeballos Gonzlez, Clemente. COLECCIN: Manuales docentes de Relaciones Laborales N 2 - INTRODUCCIN AL DERECHO PBLICO. Universidad de las palmas de Gran Canaria. Primera edicin 2006 p 35 -37

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Mantenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales: que su Creador les atribuye determinados derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad y la busca de la felicidad; que para defender estos derechos los hombres establecen sus gobiernos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Por su parte, la Constitucin de los Estados Unidos (1787) no incorporaba una declaracin de derechos, pero lo hizo posteriormente en una de sus primeras enmiendas constitucionales. Antes de ello, en 1776, se haba proclamado la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. c) La Revolucin Francesa, que se inici con la toma de la Bastilla (14 de julio de 1989), trasla que se elabor la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). La Revolucin francesa ha sido considerada la revolucin por excelencia, la que produjo la autntica ruptura con la monarqua absoluta y origin el rgimen constitucional. En la Declaracin de 1789 se marcan las ideas del rgimen constitucional liberal (Torres del Moral 1991, 63): Soberana nacional. Estado representativo, ya que la Declaracin est hecha por los representantes del pueblo francs. Divisin de poderes. Garantas de la libertad. Derechos individuales frente a los poderes pblicos: libertad, propiedad, seguridad yresistencia a la opresin. Sin embargo, todava no quedar reconocido el derecho de asociacin. Principio de legalidad: la ley, que expresa la voluntad general, es el criterio de la libertad,de la igualdad y de la seguridad. La ruptura con el Antiguo Rgimen fue total pues la Revolucin francesa signific (Torresdel Moral 1991, 63): a) El fin del absolutismo: principio de legalidad. b) El fin de la sociedad cimentada en el privilegio: principio de igualdad. c) El fin de las justicias seoriales: un ordenamiento jurdico nico y un poder judicial nico. d) Prdida de influencia de la Iglesia: Estado laico. Es interesante destacar en este punto el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que, pese a haber visto la luz hace ms de doscientos aos, est plenamente vigente: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene Constitucin. ()

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

El constitucionalismo moderno que nace con las revoluciones del siglo XVIII se caracteriza por el reconocimiento de la libertad del individuo y de la existencia de unos derechos irrenunciables del mismo, que son bsicos en la organizacin del Estado. Surgi con el objetivo de limitar los poderes del rey y acabar con la monarqua absoluta, transformado este rgimen en otro en el que la fuerza motriz del Estado no fuera la voluntad de un monarca absoluto, sino las normas jurdicas plasmadas en un documento solemne, denominado Constitucin, que regulasen los poderes pblicos y los derechos de los ciudadanos. En el constitucionalismo, el pueblo decide por s mismo, por eso la soberana nacional ser una de las premisas de este nuevo Estado constitucional. Veamos como ejemplo que la Constitucin de los Estados Unidos (1787) comienza de la siguiente manera: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos... .

26. Cules moderno?

son

los

principios

orientadores

del

constitucionalismo

R/ El constitucionalismo moderno se funda tanto en el control, como en la racionalizacin del poder poltico28. Con base en ello podemos sealar entre los principios orientadores del constitucionalismo moderno los siguientes: a) b) c) d) e) f) Defensa de los derechos humanos Separacin de las ramas del poder pblico Sistema de gobierno representativo Limitacin del poder poltico Responsabilidad poltica y la independencia judicial.

Los anteriores principios surgieron ante la necesidad de garantizar la libertad individual de manera permanentemente contra las intervenciones del gobierno, teniendo en cuenta las debilidades de la naturaleza humana. 29

27. En qu consiste el neo-constitucionalismo? R/ En la teora jurdica el uso de la expresin neo - constitucionalismo se emplea para designar el conjunto de transformaciones operadas en la praxis y en la comprensin de los ordenamientos jurdicos contemporneos; innovaciones que

28

Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora Constitucional. Universidad Pontificia Bolivariana Biblioteca Jurdica Dik. 2000. P 114. 29 Horst Dippel. Constitucionalismo Moderno. Introduccin a una historia que necesita ser escrita. Historia Constitucional (revista electrnica), n. 6, 2005. http://hc.rediris.es/06/index.html

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino en opinin de algunos autores permiten hablar de un nuevo paradigma del derecho.30 Igualmente podramos decir que la expresin neo - constitucionalismo es empleada para referirse a las teoras que pretenden describir y/o justificar la constitucionalizacin del derecho, entendiendo por tal el proceso y el resultado de la transformacin del derecho debidos a la Constitucin.31 Dichos cambios o transformaciones los podemos identificar adems de la constitucionalizacin del derecho en temas como el crecimiento de las atribuciones de la justicia constitucional, la difusin de la concepcin axiolgica de los derechos constitucionales, las nuevas formas de interpretacin constitucional, la crisis de las constituciones nacionales frente a la globalizacin, y la apertura de las constituciones y las magistraturas nacionales frente al Derecho internacional y al comparado. Todo este desarrollo jurdico producto de algunas reformas de naturaleza poltica, nos lleva a procurar un nuevo discurso constitucional y a construir una teora constitucional adecuada para una nueva forma de comunidad poltica.32 Por ltimo, para nuestro autor ibrico, el neoconstitucionalismo tambin es una teora del derecho y he aqu donde vamos a centrar nuestros esfuerzos dada la vinculacin natural respecto a nuestro tema. Prieto Sanchs[8] indica, en este extremo, que el neoconstitucionalismo representa la incorporacin de postulados distintos y contradictorios e impo ne una profunda revisin de la teora de las fuentes del derecho.

28. Cul ha sido constitucionalismo?

el

origen

desarrollo

histrico

del

neo-

R/El neo - constitucionalismo es una corriente del derecho constitucional que tiene su origen en la Europa Occidental despus de la segunda posguerra mundial, gracias a la expedicin de nuevas constituciones como las de Alemania, Italia, Francia y Espaa y la tarea desarrollada por los tribunales constitucionales de los respectivos pases. Esta es una corriente del constitucionalismo con caractersticas propias que se diferencian de las etapas anteriores. De ah el nombre de neo - constitucionalismo.33

30

Lopera Mesa, Gloria Patricia. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados. Neoconstitucionalismo y aplicacin judicial del derecho Pp 8 9 Cuadernos de investigacin - Universidad EAFIT. 31 Santos Prez, Mara Lourdes. Apuntes para una teora de la argumentacin en el marco del nuevo constitucionalismo. P. 1 Profesor Universidad de Salamanca Espaa. 32 Nez Poblete, Manuel. El neoconstitucionalismo y el recurso a los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno.Revista de Derecho de la pontificia universidad catlica de Valparaso. No. 34 de 2010.pp 523 - 541 33 Santiago, Alfonso. Neoconstitucionalismo. Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. P - 5

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Esta corriente llega a nuestro pas con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 y el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha venido realizando sobre los contenidos constitucionales.

29. Cul ha sido el marco histrico, terico y filosfico del neoconstitucionalismo? R/ En efecto el neoconstitucionalismo ha identificado una serie de transformaciones del Estado y del derecho constitucional en medio de las cuales podemos sealar como marco histrico, la formacin del Estado constitucional cuya consolidacin se llev a cabo a finales del siglo XX. Con relacin al marco filosfico del neoconstitucionalismo, es preciso sealar que no se trata de una corriente jurdica que se sirva de manera estricta en ninguna de las corrientes filosficas tradicionales del pensamiento jurdico en su sentido ms puro. Esta es una corriente que tiende ir ms all de la simple legalidad y entra a estudiar el derecho a travs de una lectura de tipo moral. Luego, el neoconstitucionalismo, est tratando de configurar una nueva corriente filosfica que supere el positivismo, pero sin desconocer los valores ticos y morales.34Es decir, que el neo-constitucionalismo es una corriente que tiene como marco filosfico al pos-positivismo, con la centralidad de los derechos fundamentales y con una aproximacin entre derecho y tica35. Por ltimo como marco terico podemos sealar todo el conjunto de cambios o transformaciones que incluyen la fuerza normativa de la Constitucin, la expansin de la jurisdiccin constitucional, y el desarrollo de una nueva dogmtica de la interpretacin constitucional.36

30.

Cmo ha clasificado la doctrina los tipos de neo-constitucionalismo?

R/ El neo-constitucionalismo ha sido clasificado por la doctrina de Norberto Bobbio37 en neo-constitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico, pero igualmente sostienen esa clasificacin Prieto Sanchs y Comanducci.
34

Barroso, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin 2008. P. 4-5 35 Barroso, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera edicin 2008. Pg. 17 36 Barroso, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera edicin 2008. Pg. 17 37 Comanducci, Paolo. Constitucionalizacin y teora del derecho. Conferencia pronunciada en el acto de recepcin como acadmico correspondiente en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales Crdoba, 23 de Agosto 2005

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Neoconstitucionalismo terico El neoconstitucionalismo, como teora del derecho, aspira a describir los logros de la constitucionalizacin, es decir, de ese proceso que ha comportado una modificacin de los grandes sistemas jurdicos contemporneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistema jurdico que emerge de la reconstruccin del neoconstitucionalismo est caracterizado, adems que por una constitucin invasora, por la positivizac in de un catlogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitucin de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacin y de la aplicacin de las normas constitucionales respecto a la interpretacin y a la aplicacin de la ley. Como teora, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teora iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la situacin real de los sistemas jurdicos contemporneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caractersticas destacadas del iuspositivismo terico de matriz decimonnica, hoy no parecen sostenibles. Al interior de la teora neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste a la formacin de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mientras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es ms que la continuacin, con el mismo mtodo pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario quelas transformaciones del objeto de investigacin comportan la necesidad de un cambio radical de metodologa, y que por tanto el neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo terico. Examinar crticamente esta segunda tendencia en el pargrafo 4.1. Es necesario observar que el neoconstitucionalismo terico que se caracteriza tambin y sobre todo por centrar su propio anlisis en la estructura y en el papel que, en los sistemas jurdicos contemporneos, asume el documento constitucional adopta a veces, como objeto de investigacin, lo que en otro lugar he definido como el modelo descriptivo de la constitucin como norma, y a veces, por el contrario, el modelo axiolgico de la Constitucin como norma. En el primero modelo, constitucin designa un conjunto de reglas jurdicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurdicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente superiores a las otras reglas). En el segundo modelo, constitucin designa un conjunto de reglas jurdicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurdicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente superiores a las otras reglas) hasta aqu se recalca la definicin precedente , a condicin de que tengan

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino determinados contenidos a los que se atribuye un especial valor. En este modelo, como afirma Dogliani, la constitucin est cargada de un valor intrnseco: la constitucin es un valor en s. Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo terico (distintivos respecto a la teora iuspositivista tradicional) es sin duda la tesis segn la cual la interpretacin constitucional, como consecuencia del proceso de constitucionalizacin del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas caractersticas peculiares respecto a la interpretacin de la ley. Pero tales peculiaridades vienen diversamente configuradas segn que se adopte uno u otro modelo de constitucin. Dado que a m me parece que, si adopta el modelo axiolgico de constitucin como norma, el constitucionalismo no se presenta tanto como una teora del derecho sino como una ideologa, mencionar, en el siguiente pargrafo, bajo el ttulo de constitucionalismo ideolgico, la correspondiente doctrina de la interpretacin constitucional. Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de constitucin como norma entienden que la constitucin presenta al menos un caracterstica en comn con la ley: la de ser tambin ella un documento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, configura normalmente la interpretacin constitucional, al igual que la interpretacin de la ley, como una especie del gnero interpretacin jurdica, siendo sta ltima generalmente definida como la adscripcin de significado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la interpretacin constitucional respecto a la interpretacin de la ley como una cuestin de grado, y no como diferencias cualitativas. Al interior de esta posicin comn, sin embargo, se encuentra alguna diversidad de acentuacin, que depende en buena medida del hecho de que algunos autores, a diferencia de otros, dan tambin cuenta, desde un punto de vista externo moderado, de la actividad interpretativa de las cortes constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comnmente asumir no el modelo descriptivo sino el axiolgico de constitucin.

2.2. Neoconstitucionalismo ideolgico Cuando se presenta (tambin) como una ideologa, el neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideologa constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitacin del poder estatal que era por el contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX , mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acento es fcilmente explicable por el hecho de que el poder estatal, en los ordenamientos democrticos contemporneos, no es ms visto con temor y sospecha por la ideologa neoconstitucionalista, que ms

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democrtico de derecho, que se ha afirmado progresivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo. El neoconstitucionalismo ideolgico no se limita por tanto a describir los logros del proceso de constitucionalizacin, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacin. En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos fundamentales podramos en este sentido hablar de neoconstitucionalismo de los contrapoderes pero ms todava destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estn directamente encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la garanta de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin podramos en este sentido hablar de un neoconstitucionalismo de las reglas . Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos democrticos y constitucionalizados contemporneos, se produce una conexin necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideolgico se muestra proclive a entender que puede subsistir hoy una obligacin moral de obedecer a la Constitucin y a las leyes que son conformes a la Constitucin. Y en este especfico sentido, el neoconstitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante del positivismo ideolgico del siglo XIX, que predicaba la obligacin moral de obedecer la ley. Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiolgico de la constitucin como norma, el neoconstitucionalismo ideolgico pone generalmente en evidencia una radical especificidad de la interpretacin constitucional respecto a la de la ley, y tambin de la aplicacin de la constitucin respecto a la aplicacin de la ley. Tales especificidades derivan de la diversidad del objeto constitucin respecto a la ley, y se manifiestan sobretodo en relacin a las respectivas tcnicas interpretativas. Muy claro y ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin, especialmente en el trabajo titulado Te Moral Reading of the Constitucin. 2.3. Neoconstitucionalismo metodolgico Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas que se presentan (tambin) como una ideologa, presuponen una toma de posicin metodolgica que propongo llamar con algo de arbitrariedad, lo admito neoconstitucionalismo metodolgico. La referencia es obviamente a autores como Alexy y Dworkin. Tal denominacin recuerda explcitamente l, y se contrapone al, positivismo metodolgico y conceptual, que afirma la tesis segn la cual es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debera ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino las fuentes sociales del derecho y la de la no conexin necesaria entre derecho y moral. Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene tambin al menos un presupuesto: la aceptacin de la gran divisin entre ser y deber ser, en su formulacin lingstica, como distincin entre describir y valorar-prescribir. No tiene sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-tica no cognitivista en el mbito moral: por lo menos no necesariamente, an si de hecho muchos tericos positivistas son no-cognitivistas, y la mayora de los crticos del positivismo son cognitivistas. El neoconstitucionalismo metodolgico sostiene por el contrario al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituiran un puente entre derecho y moral la tesis de la conexin necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.

31. Cules son las crticas que la doctrina le ha hecho al neoconstitucionalismo? R/ Entre las crticas que se le hacen al neo-constitucionalismo, por parte de algunos autores estn las siguientes38: 31.1.1.1.1. Que el derecho constitucional no ha innovado de tal forma que pueda ser resaltado por una nueva teora neo-constitucional, sino que el derecho constitucional ha sido y sigue siendo uno solo, y que una nueva teora como la enunciada tendr varios problemas con respecto a su insercin en el derecho contemporneo. 1.1. En primer lugar y para empezar por algo, el dilema que se discute con respecto al neo-constitucionalismo, afirma que ste tiene una debilidad manifiesta con respecto a la deliberada sobre-interpretacin constitucional o dogmatica constitucional, que no va en algunos casos relacionada con los esfuerzos de la parte orgnica de la misma. 1.2. Una segunda y an con ms peso que la anterior, es la que discute sobre la excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten sus fallos, ms all de lo estipulado por el rgano constituyente tanto como por el rgano constituido, adems de exigirle demasiado al estado para que cumpla cada sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad econmica del mismo.

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Comanducci, Paolo. Abril de 2002. Formas de Neoconstitucionalismo: un Anlisis Metaterico, en: ISONOMIA (Publicaciones Peridicas): Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 16. Pgina 89 a 112. Aunque si bien el propio profesor Comanducci, no se considera a s mismo como neoconstitucionalista, sino como un positivista metodolgico, sus escritos lo incorporan en el quehacer neoconstitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 1.3. Por ltimo, que la libertad de interpretacin y aplicacin constitucional, lleva a la inseguridad jurdica de los fallos. Con relacin a las crticas que se le hace a cada uno de los modelos neoconstitucionalistas39 encontramos las siguientes: Criticas al neoconstitucionalismo terico Como ya he sugerido en las pginas precedentes, creo que se puede mirar favorablemente a la teora del derecho neoconstitucionalista, que me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los sistemas jurdicos contemporneos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo terico, si acepta la tesis de la conexin solo contingente entre derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo metodolgico, al contrario, podramos decir que es su hijo legtimo. Dado que han (parcialmente) cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto a los tpicos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, la teora del derecho neoconstitucionalista resulta ser nada ms que el positivismo jurdico de nuestros das. Las nicas crticas que presentar se dirigen contra aquellas variantes del neoconstitucionalismo terico, como por ejemplo la de Ferrajoli o la de Zagrebelsky, queofrecen una reconstruccin del estatus y de las tareas de la teora del derecho desde mipunto de vista inaceptable. Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes, y no solo en su obra mayor, haafirmado que la ciencia jurdica, hoy y en los pases democrticos, es necesariamentenormativa. En particular, Ferrajoli entiende que la descripcin de la constitucin es normativa respecto a los niveles inferiores del ordenamiento. La operacin de Ferrajoli me parece la siguiente: una vez interpretada la constitucin como contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesin poltica de Ferrajoli, se prescribe a la ciencia jurdica denunciar la invalidez de los materiales normativos infra constitucionales contrastantes con esos valores, prescribiendo a los rganos competentes la anulacin o derogacin de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiolgicas devienen, en la configuracin de Ferrajoli, lagunas tcnicas). Un ejemplo. Ferrajoli, dada la definicin terica de derecho subjetivo como una posicin de ventaja que implica la existencia de una obligacin correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuando un derecho est establecido por la Constitucin y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una laguna (tcnica), que debera ser denunciada por la ciencia jurdica (normativa).
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Comanducci, Paolo. Constitucionalizacin y teora del derecho. Conferencia pronunciada en el acto de recepcin como acadmico correspondiente en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales Crdoba, 23 de Agosto 2005

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A m me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesin al neoconstitucionalismo ideolgico (y no terico) y del haber asignado un rol normativo a la ciencia jurdica. De forma coherente con la definicin terica de derecho subjetivo presentada, Ferrajoli debera (con Kelsen) concluir, a nivel terico, que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos no son tales. No debera concluir que existe una laguna tcnica, sino que no existe el derecho subjetivo en cuestin. Obviamente, desde un punto de vista de poltica del derecho, se puede afirmar que estamos en presencia de una laguna axiolgica, que el legislador debera intervenir para colmarla, que la tcnica normativa de instituir derechos sin las obligaciones correspondientes est en contraste con el modelo de un legislador racional, etctera. O bien se podra cambiar la definicin terica, y distinguir entre derechos perfectos (que cuentan con las correspondientes obligaciones) y derechos imperfectos (que no cuentan con las correspondientes obligaciones). Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implicacin lgica (permitido implica no prohibido) y la implicacin en el interior de una teora (el derecho subjetivo supone una obligacin correspondiente), por una parte, y, por otra, la tesis de poltica del derecho, de iure condendo, segn la cual, si existe un derecho reconocido a nivel constitucional, debe existir una obligacin correspondiente reconocida a nivel legislativo. Se trata de dos cosas completamente diversas, y afirmar que de la primera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de que un conjunto de proposiciones que prescriben como el derecho debe ser (sin lagunas ni contradicciones) sea derivable de un conjunto de proposiciones que describen como el derecho es (ordenamiento bidimensional, constitucin rgida que enuncia derechos, etctera). Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos jurdicos, y por tanto del todo contradictoria con las premisas divisionistas de la teora neoconstitucionalista de Ferrajoli. Creo que la expresin ciencia jurdica, tal como la usa Ferrajoli, es ambigua, porque se refiere tanto a la teora del derecho como a la dogmtica jurdica. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmtica conviene a la teora del derecho, y viceversa. Particularmente espinoso es justamente el problema de la politicidad de la ciencia jurdica. Estara de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmtica es necesariamente (tambin) poltica, pero por qu tambin debera serlo la de la teora del derecho, entendida como meta ciencia jurdica? Y luego: en qu modo un modelo explicativo del Estado constitucional de derecho es tambin normativo, como afirma Ferrajoli? Y sirve como instrumento de control y de crtica? A m me parece que, obviamente, solo un modelo normativo puede

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino servir para controlar y criticar, no desde luego un modelo explicativo. Lo que el derecho es no puede servir para criticar lo que el derecho es, ni para indicar lo que el derecho debe ser. Y sin embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener. Dado el modelo explicativo de cmo el derecho es, el terico, segn Ferrajoli, debera criticar los alejamientos del modelo. La nica explicacin es que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo en ello: por lo dems es un modelo que cuenta con toda mi simpata. Pero explicar el derecho es otra cosa, y el terico debera hacer solamente esto. Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teora desde el punto de vista interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer slo desde el interior, participando en la prctica social llamada derecho (punto de vista interno dbil), y adems muestra y propugna la adhesin a los valores expresados por el derecho, y sobre todo por la constitucin. Y dado que la prctica derecho es una combinacin de juicios de hecho y de valores, tambin la teora resulta compuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no una scientia iuris. A m me parece que el derecho, como prctica social, no presenta caractersticas distintivas tales como para exigir un acercamiento metodolgico distinto del que tiene por objeto otras prcticas sociales, y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias sociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada por Zagrebelsky y por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de considerar como imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el punto de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y simples ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo propio. Podemos distinguir un punto de vista externo radical, comportamentista o normativista, para el que solo cuentan, como objetos de investigacin, los comportamientos de los actores de la prctica o las normas en su formulacin. Y hay un punto de vista externo moderado, para el cual, adems de los precedentes, cuentan, como objeto de investigacin, tambin las actitudes internas de los actores de la prctica, en particular la idea de derecho que ellos presuponen. Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento metodolgico, a aportar una teora del derecho satisfactoria (y podra enunciar los muchos puntos en los que pasa del describir al prescribir, proponiendo teoras normativas de la constitucin, de los principios, de la interpretacin, etctera), pero su obra es sumamente til como objeto de la teora del derecho que asume un punto de vista externo moderado, y que la interpreta como una doctrina jurdica y valora su potencialidad prctica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes juristas dogmticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material preelaborado una sntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por lo dems influyente) de juristas, sobre cuya teora del derecho conviene reflexionar.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 3.2. Neoconstitucionalismo ideolgico Al neoconstitucionalismo ideolgico se podran extender todas las crticas, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino, frente al positivismo ideolgico. Me limitar aqu, sin embargo, a argumentar solamente contra la que me parece una consecuencia peligrosa de tal ideologa: la disminucin del grado de certeza del derecho derivada de la tcnica de ponderacin de los principios constitucionales y de la interpretacin moral de la constitucin. Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideologa neoconstitucionalista, sostiene la tesis segn la cual un derecho, formado, adems que por reglas, por principios fundamentales que tienen su fuente en una moral objetiva, es, o puede tendencialmente llegar a ser, totalmente determinado (es la famosa tesis de la nica solucin justa, o correcta). Me parece que de esa manera Dworkin no distingue ni entre determinacin ex ante y ex post, ni entre el problema terico de la cognoscibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones y el problema prctico de las justificaciones de las decisiones judiciales. Desde el punto de vista terico, que es el que aqu se adopta, y dejando aparte la cuestin de la determinacin ex post, el nico problema interesante es el de la determinacin ex ante: cul es el efecto de la configuracin de los principios en la determinacin/indeterminacin ex ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, dado que la configuracin de los principios, que son una species del genas normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingsticas y subjetivas dela parcial indeterminacin del derecho. Pero podemos preguntarnos si puede reducirlas. Creo que la indeterminacin podra quiz disminuir si se dieran al menos estas condiciones: 1) si existiese una moral objetiva, conocida y observada por los jueces (o, lo que es lo mismo, si existiera una moral positiva, conocida y observada por los jueces); 2) si los jueces observaran siempre las prescripciones de Dworkin (o de Alexy), y construyeran un sistema integrado de derecho y moral, internamente consistente, de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para cada caso la nica solucin justa, o correcta, ola menos la mejor. Bajo estas condiciones, la creacin de principios, por obra del legislador, o la configuracin de principios, por obra de los jueces o de la dogmtica, podra reducir la indeterminacin ex ante del derecho. Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas estn as no tanto por discutidas razones meta-ticas, que afirman la existencia de una moral objetiva, sino por razones fcticas. De hecho: a) suponiendo incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida por todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral positiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada da ms, estn caracterizadas por un pluralismo tico); c) los

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente(cualquiera que sea el significado, an el ms dbil, que queramos atribuirle a esta palabra). En condiciones reales, y no ideales, la configuracin de principios puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justificacin ex post para sus propias decisiones, pero parece no reducir, si no aumentar la indeterminacin ex ante del derecho. Y esto me parece ser as por tres razones principales: 1) porque una de las caractersticas ms comunes de las normas que estn configuradas como principios es la mayor vaguedad respecto a las otras normas, y por tanto esta caracterstica aumenta en vez de reducir la indeterminacin ex ante; 2) porque, en consecuencia, la creacin y configuracin de principios, a falta de una moral comn, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidir los casos haciendo referencia a las propias, subjetivas, concepciones de la justicia, y tambin esto, naturalmente, aumenta la indeterminacin ex ante; 3) porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios, o sea la ponderacin de los principios caso por caso, a falta de una jerarqua estable y general entre los principios, aumenta tambin ella la discrecionalidad de los jueces y la indeterminacin ex ante del derecho. No quisiera que de lo dicho hasta aqu se concluyera que no existen buenas razones para crear principios, o para configurarlos o ponderarlos. Creo que existen buenas razones para hacerlo. Pero lo que no creo es que, en la situacin actual, crear o configurar principios, o ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan directamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza del derecho. Estas actividades persiguen, me parece, otros objetivos, que pueden ser, dependiendo del punto de vista, igual o mayormente recomendables: como, por ejemplo, la adecuacin del derecho a los cambios sociales, tomar decisiones al por mayor, ofrecer criterios generales a los rganos inferiores, establecer metas de reforma social, la delegacin de poderes para determinar el contenido del derecho, es decir, en general, la htero y/o auto-atribucin a los jueces de una parte del poder normativo, etctera. 3.3. Neoconstitucionalismo metodolgico Contra el neoconstitucionalismo metodolgico (que considera los principios constitucionales como un puente entre el derecho y la moral), me limitar a rebatir la tesis de la no conexin justificativa entre derecho y moral.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisin jurdica, y en particular la decisin judicial, est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral. Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo (cul debe ser la norma que funda o justifica la decisin judicial?), y por tanto la tesis misma reviste carcter normativo (es una norma moral la que debe fundar o justificar la decisin judicial). Obviamente, la tesis de la conexin justificativa podra tambin ser interpretada de otra forma: o como respuesta a un problema emprico (De hecho, cules son las normas que, en un determinado contexto, fundan o justifican la decisin judicial?), o como respuesta a un problema terico (En un modelo explicativo de la decisin judicial, cules son las normas que fundan o justifican la decisin judicial?). Creo que, si la interpretramos como descriptiva, esta respuesta sera falsa (en las prcticas judiciales de motivacin de las decisiones, en los sistemas jurdicos contemporneos, las decisiones son explcitamente justificadas ofreciendo razones que son normas jurdicas y no morales). Si la interpretramos como terica, esta respuesta creo que se transformara en una tautologa: dado que, por definicin, toda justificacin ltima, en el dominio prctico, se asume que est constituida por una norma moral, entonces tambin la justificacin ltima de una decisin judicial est constituida por una norma moral (aunque existan justificaciones intermedias que pueden definirse como jurdicas). Detengmonos por tanto solamente sobre el problema normativo, y preguntmonos qu tipo de norma moral sera la que debera fundar o justificar, en ltima instancia, una decisin judicial (asumiendo sta ltima como caso paradigmtico de decisin en el mbito jurdico). Veo al menos cuatro soluciones posibles: 1) Que se trate de una norma moral objetiva verdadera (en el sentido de que corresponde a hechos morales); 2) Que se trate de una norma moral objetiva racional (en el sentido de aceptable parparte de un auditorio racional); 3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida; 4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada. Las primeras dos soluciones son objetivistas, las ltimas dos son subjetivistas. En la primera solucin la norma moral es subject-independent, en las otras es subjectdependent, pero en formas respectivamente diversas. Las primeras dos soluciones hacen referencia a una moral crtica, la tercera a una moral individual, la cuarta a una moral positiva.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Si asumimos el punto de vista del juez, segn los defensores de la tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral el juez debera derivar la decisin de la controversia de una norma moral, que fundara por tanto su decisin. Pero, moral en qu sentido? La primera solucin presenta problemas ontolgicos (duplicacin del mundo) y epistemolgicos muy serios. Sobre todo, stos ltimos determinaran que el juez eligiera una norma que cree que es moral. Por tanto la primera solucin es reducible a la tercera. La segunda solucin no presenta los mismos problemas ontolgicos que la primera, pero presenta tambin serios problemas epistemolgicos: no tanto porque no sea posible que el juez encuentre la norma moral que funde su decisin, segn las reglas procesales y sustanciales de una teora moral (aunque existen problemas epistemolgicos dentro de cada teora: no por nada las teoras procedimentales con frecuencia no ofrecen cdigos morales racionales), sino porque existen varias y divergentes teoras morales, entre las cules el juez debera elegir. Y por tanto tambin la segunda opcin es reducible a la tercera. Aceptar la tercera solucin equivaldra a proponer dejar completamente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus decisiones. El derecho legislativo (y constitucional) se convertira, para el punto de vista del juez, en superfluo: el paso justificativo que consiste en fundar la decisin en la ley o es intil (porque la ley es conforme a la norma moral) o bien est prohibido (porque la ley es contraria a la norma moral). La certeza del derecho quedara confiada solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que debera fundar sus decisiones sobre normas morales universales, debera entonces utilizar coherentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras. Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cada juez (siempre que se pueda alcanzar: un juez puede reformular su propio sistema moral, si entiende que se ha equivocado en el pasado) no parece suficiente para garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones o de las soluciones de los conflictos (que, segn una opinin muy comn, constituyen algunos de los objetivos ms relevantes de la organizacin jurdica). Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles) podra tener un alcance ms limitado. En vez de afirmar que la justificacin ltima de las decisiones judiciales debe estar constituida por una norma moral, podra interpretarse en esta manera ms limitada: en todas las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la eleccin entre tesis interpretativas o de hecho- todas ellas admisibles desde un punto de vista jurdico, debera escoger la opcin que est justificada por una norma moral (y no por un principio metodolgico, un inters personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurdica, etctera), al menos en ltima instancia.

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Tambin con este alcance ms limitado, tal posicin moralista del neoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las elecciones del juez estn justificadas por sus creencias morales (y no por un principio metodolgico, un inters personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurdica, etctera), nada impide que tales creencias sean moralmente incorrectas, o contrarias a los valores morales compartidos por la comunidad, o contrarias a criterios aceptados por la cultura jurdica, etctera. Cul sera entonces la razn para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones? Dado que, ceteris paribus, la justificacin de una decisin judicial basada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor de indeterminacin del derecho respecto a otros tipos de justificacin (relativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una preferencia generalizada a la justificacin moral respecto a los otros tipos posibles. Tambin elegir la cuarta solucin (la del juez socilogo de la moral positiva) comporta problemas epistemolgicos para el juez, si bien no tan graves como en las soluciones precedentes. Los jueces, de hecho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisar cules son las normas de la moral de un pas. Y si los obstculos epistemolgicos son demasiados serios, entonces tambin la cuarta solucin sera reducible a la tercera. Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar los problemas epistemolgicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de problemas: a) el primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, o sea normas morales compartidas (lo que es habitual en las sociedades contemporneas); b) el segundo es que las normas morales compartidas estn ya incorporadas en reglas o principios jurdicos. En el primer caso, la cuarta solucin es reducible a la tercera (el juez debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso que parece hipnotizado con frecuencia por los neoconstitucionalistas la justificacin moral es coextensiva a la justificacin jurdica, y se convierte en totalmente intil. En los casos en los que la justificacin basada sobre una norma moral es posible y no intil, la cuarta solucin recomienda al juez que decida y justifique su decisin basndose, en ltima instancia, en una norma moral positiva. Si bien la adopcin de sta ltima solucin no garantiza de hecho la correccin moral de la justificacin judicial (la moral positiva, de hecho, bien podra estar en contraste con la moral crtica, y no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchas ocasiones, en las cuales los procedimientos que permiten la juridificacin de las normas morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien (dictaduras, dominio de pequeos grupos, manipulacin del consenso, etctera). Esta solucin atribuira al juez un papel democrtico, de modo que pueda suplir las carencias

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino de los mecanismos democrticos tradicionales, y transforme la moral positiva en derecho. Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democrticos de formacin de la ley funcionan ms o menos bien, tal solucin favorece una particular versin (dirigida a los jueces y no solo al legislador, como proponen por lo dems los defensores del enforcementof morals) de la tesis segn la cual el derecho debe convertir en vinculante la moral positiva. Desde mi punto de vista moral, que podra en cierto sentido definirse como liberal, contra esta tesis valen las bien conocidas objeciones de Hart en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrar estas objeciones se necesitara obviamente otro ensayo

32. Cules son los nuevos aportes que la idea neo-constitucional le ha hecho al derecho constitucional? R/ Contrario a lo que piensan los detractores del neo-constitucionalismo, existen doctrinantes que como el profesor Paolo Comanducci y Miguel Carbonell Snchez3, presentan argumentos en el sentido de que la idea neo-constitucional le aporta algo nuevo al derecho constitucional, y se concentran en tres aspectos que para ellos son novedosos40: a) b) c) Nuevos textos Constitucionales, Nuevas praxis jurisprudenciales, y Nuevos desarrollos tericos,

33. A qu parte del Derecho constitucional le presta mayor atencin el neo-constitucionalismo? R/ El neo-constitucionalismo a diferencia del viejo constitucionalismo tiene un carcter parcial, toda vez que le interesa especial mente una parte de la problemtica constitucional, la relacionada con la proteccin de los derechos humanos. En cambio no presta mayor atencin a la organizacin estatal, a la denominada parte orgnica. Su meta no es tanto limitar y controlar al poder (objetivo central del constitucionalismo), como afianzar y garantizar la vigencia de los derechos humanos. El nuevo derecho tiene un carcter marcadamente garantizador y garantista de los derechos constitucionales. No se atiende tanto a la consideracin de la constitucin como norma que organiza el sistema
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Comanducci, Paolo. Abril de 2002. Formas de Neoconstitucionalismo: un Anlisis Metaterico, en: ISONOMIA (Publicaciones Peridicas): Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 16. Pgina 89 a 112. Aunque si bien el propio profesor Comanducci, no se considera a s mismo como neoconstitucionalista, sino como un positivista metodolgico, sus escritos lo incorporan en el quehacer neoconstitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo. Afirmaba Villey que el derecho es una obra colectiva que inicia el Constituyente, desarrolla el legislador y culmina el juez. El neo-constitucionalismo supone una modificacin importante de este esquema bsico del sistema de fuentes del derecho ya que, por un lado, se incorporan los Tratados Internacionales con numerosas disposiciones llamadas a regir en las relaciones intersubjetivas internas, y, por el otro, el juez puede aplicar directamente la Constitucin sin que sea indispensable la mediacin legislativa. Al decir de Zagrebelsky, el derecho se transforma en una realidad dctil en manos de los jueces, abandonando as las rigideces legalistas. Se adopta por parte de los jueces una actitud anti formalista, que orientan su actuacin en los principios pro homine y favor libertatis. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, como ncleo del neoconstitucionalismo, es una realidad compleja que tiene aspectos diferenciales en cada uno de los pases, de acuerdo con su tradicin jurdica y constitucional previa, su sistema jurdico y la naturaleza y funcin institucional de sus respectivos poderes judiciales y tribunales constitucionales. Sin embargo, en todos ellos implica una profunda transformacin en el sistema de fuentes del derecho y desde l en todo el sistema normativo y jurdico.41

34. Ser igual hablar de constitucionalismo contemporneo o a secas y neoconstitucionalismo? R/ La concepcin de los trminos constitucionalismo contemporneo o a secas y neo constitucionalismo ha sido objeto de serias discusiones tericas por parte de la doctrina constitucional, toda vez que algn sector sostiene que no existe diferencia alguna entre los dos trminos, mientras que otro sector defiende las diferencias entre los mismos. Para explicar la posicin de la doctrina sobre este punto Gloria Patricia Lopera Mesa, sostiene que Mientras algunos autores emplean los trminos neo-constitucionalismo, constitucionalismo contemporneo o constitucionalismo a secas, como expresiones sinnimas, otros encuentran razones para distinguirlos. Entre los ltimos se encuentra Paolo Comanducci, quien entiende el constitucionalismo bsicamente como una ideologa dirigida a limitar el poder y garantizar una esfera de derechos fundamentales, habitualmente emparentada con tesis iusnaturalistas y opuesta al positivismo ideolgico, cuya presencia, sin embargo, no rie con la hegemona ostentada por la teora jurdica positivista durante el siglo XIX y la primera mitad del XX; a diferencia de ste, el neo-constitucionalismo escribe el profesor genovs - no se presenta solamente
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Santiago, Alfonso. Neoconstitucionalismo. Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. P - 5

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino como una ideologa, y una correlativa metodologa, sino tambin, y explcitamente, como una teora concurrente con la positivista que comienza a desarrollarse tras la segunda posguerra. En una lnea similar, Mauro Barberis caracteriza el neoconstitucionalismo como una posicin filosfico jurdica que postula la inexistencia de una distincin necesaria o conceptual entre derecho y moral, que en el contexto italiano comienza a perfilarse a partir de las crticas dirigidas contra el positivismo en la dcada de los sesenta por autores como Giovanni Sartori y Nicola Matteucci, y que en general obtendr su impulso definitivo en los aos setenta bajo la influencia de la obra de Ronald Dworkin. Sin embargo, el uso del vocablo neoconstitucionalismo no ha logrado consolidarse en el seno de la filosofa jurdica o la doctrina constitucional con un significado propio y distinto al de constitucionalismo, pues muchos de los trabajos dedicados al tema siguen empleando este ltimo, lo que sugiere que no estamos an en presencia de una distincin pacficamente aceptada. Pese a ello, podra ser til detenerse en la diferenciacin propuesta por los autores antes mencionados e indagar si existe un punto de inflexin en la tradicin del constitucionalismo europeo que justifique el cambio de significante.42

35. Cules son los constitucionalismo?

autores

ms

relevantes

dentro

del

neo-

R/ Son muchos e importantes los autores que pueden ser considerados dentro de las corrientes neoconstitucionalistas. Entre ellos tenemos nombres tan prestigiosos como los de Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Ferrajoli, Comanducci, Miguel Carbonell y Prieto Sanchs.

Mapa conceptual No. 1 Concepto de drecho

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Lopera Mesa, gloria Patricia. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados. Neoconstitucionalismo y aplicacin judicial del derecho Pp 8 9 Cuadernos de investigacin - Universidad EAFIT.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 2. CONCEPTO DE CONSTITUCIN. 36. Desde el punto de vista de las ideas polticas cmo puede ser estudiado el concepto de Constitucin? R/Desde el punto de vista de las ideas polticas el trmino Constitucin puede ser estudiado desde la antigedad, pasando por la edad media y finalizando en la edad moderna. Atendiendo lo anterior, podemos entonces hablar desde el punto de vista histrico de las ideas polticas de tres conceptos de Constitucin as 43: a) Constitucin Antigua b) Constitucin medieval y c) Constitucin moderna.

37. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la antigedad? R/ A pesar de que el primer concepto dado sobre Constitucin le es atribuido a los hebreos, consistente en una ley superior de origen divino que direccionaba la conducta de los gobernantes y gobernados, para el estudio del trmino en la antigedad necesariamente debemos tomar como punto de referencia de los conceptos a dos culturas que representan una tradicin jurdica, filosfica y poltica como lo son Grecia y la Roma antigua. En la antigua Grecia teniendo en cuenta la condicin de filsofos Aristtelesconceptu sobre la Constitucin, como la organizacin regular de todas las magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y soberana de todo; en todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la Constitucin misma es el gobierno.44 Lo anterior nos permite afirmar que emplea en dicho concepto toda la filosofa poltica acerca del poder poltico y las diferencias formas de gobierno 45, pero adems creemos que habiendo empleado Aristteles un concepto orgnico de la Constitucin, el origen del constitucionalismo orgnico podra sealarse como originario desde la antigedad. Por su parte en la Roma antigatomando en cuenta su tradicin de juristas, el concepto de Constitucin inicialmente fue entendido como el conjunto de disposiciones concretas de la autoridad que tiene fuerza de ley. Pero que posteriormente evolucion y se entendi como el estatuto de la ciudad. 46

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Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P. 13 www.jurdicasunam.mx. Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional. Parte General Tomo II. Ed. Alfa p. 5. 45 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P. 15 www.jurdicasunam.mx. 46 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P. 16 www.jurdicasunam.mx.

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38. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la edad media? R/Al ubicarnos en la edad media debemos ser enfticos que para sus inicios exista un fuerte desconocimiento del concepto de Constitucin dado que el poder de los monarcas era de naturaleza divina. De manera que la iglesia tuvo alguna injerencia en el sentido dado al concepto de Constitucin. Es por ello que el profesor Bidart Campos, sostiene que durante la edad media se entendi por Constitucin una regla o edicto emanado de las autoridades eclesisticas. Sin embargo, en las postrimeras de la edad media bajo el rgimen de las monarquas absolutas, se entendi por Constitucin las leyes importantes dictadas por la exclusiva voluntad del monarca.

39. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin en sentido moderno? R/ El concepto moderno de Constitucin aparece como resultado de ciertos acontecimientos, de los cuales algunos de los ms importantes son: a) aparicin del concepto de comunidad y Estado; b) La proteccin jurdica de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c) la aparicin de las carta inglesas de Norteamrica; d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural. 47 De manera que el anlisis histrico de este concepto debe analizarse a travs de la evolucin histrica de los pueblos y en especial del proceso jurdico-poltico del constitucionalismo liberal en los siglos XVIII y XIX. En ese contexto de las revoluciones liberales se pueden identificar dos modelos de Constitucin: el americano, caracterizado por atribuir a la Constitucin el valor de norma jurdica suprema del ordenamiento, que posteriormente dar origen al judicial review o control judicial de la Constitucin; y el francs que se impone en Europa continental por varias dcadas y considera a la Constitucin como un documento poltico cuya finalidad es limitar, organizar y disciplinar el mbito funcional de los poderes del estado, en especial del legislativo y del ejecutivo. El segundo modelo llevara implcito la supremaca de la ley como fuente del derecho48.

40. Cules han sido las denominaciones que ha recibido la Constitucin dentro del constitucionalismo moderno? R/ El trmino Constitucin en sentido moderno es obra de las revoluciones
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Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.18 www.jurdicasunam.mx. Cajas Sarria, Mario Alberto. La reforma constitucional: lmites de la corte al congreso. Precedente 2004. P - 15

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino liberales, es decir, la norteamericana y la francesa. En Francia por ejemplo se han dado varias denominaciones. Durante el periodo de la restauracin se le denomin Carta con el fin de quitarle cualquier connotacin revolucionaria, y posteriormente en la III Repblica al no encontrarse las normas fundamentales del Estado francs compiladas en un solo cdigo se le dio la denominacin de leyes constitucionales. De otra parte en Espaa el documento donde se encuentran las normas fundamentales de ese ordenamiento jurdico ha sido denominada estatuto en el ao de 1834 y posteriormente bajo el rgimen de Francisco Franco se le dio el nombre de leyes fundamentales, denominacin que tambin le fue dada en Alemania.49

41. Cmo ha sido estudiado el concepto de Constitucin por Manuel Garca - Pelayo? R/ Segn Garca Pelayo existentres (3) formas de concebir la Constitucin, de tal forma que dependiendo de la visin del autor su concepto ser: a) Racional normativo b) Histrico tradicional y, c) Sociolgico a) Concepto Racional Normativo: Concibe la Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitucin es, pues, un sistema de normas.50 El profesor Germn Bidart Campos51, en su Manual de la Constitucin reformada seala como caractersticas del concepto racional normativo de Constitucin las siguientes: 1. Define la Constitucin como un conjunto de normas escritas que se encuentran contenidas en un solo texto. 2. Elabora a la Constitucin suponiendo que la razn del ser humano es capaz de ordenar constitucionalmente la comunidad y el Estado. 3. Considera que las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y tienen la eficacia para conseguir que la realidad sea como las normas la describen.

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www.uned-derecho.com Derecho constitucional 1 de Torres del Moral. Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Alianza editorial. P - 34 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.32 - 33 www.jurdicasunam.mx.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 4. La Constitucin es un esquema racional de organizacin, con el propsito de encuadrar toda la dinmica del rgimen poltico en las normas constitucionales. b) Concepto Histrico Tradicional: La Constitucin no es creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa.52 c) Concepto Sociolgico: Es la proyeccin de la sociologa en el campo constitucional.53 Sobre el concepto sociolgico de Constitucin Garca Pelayo, sostiene adems que es caracterstica del concepto sociolgico de Constitucin, entender que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente 54

42. Cmo ha sido empleado el trmino Constitucin en el lenguaje jurdico? R/ Segn Guastini55 el trmino constitucin en el lenguaje jurdico ha tenido una variedad de usos que podemos enumerar as: 1) En una primera acepcin, el trmino Constitucin denota todo ordenamiento jurdico de tipo liberal. 2) En una segunda acepcin, el trmino Constitucin denota cierto conjunto de normas jurdicas, grosso modo, el conjunto de normas en algn sentido fundamentales-que caracterizan e identifican todo ordenamiento. 3) En una tercera acepcin, el trmino Constitucin denota simplemente un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente). 4) En una cuarta acepcin, en fin , Constitucin denota un particular texto normativo dotado de ciertas caractersticas formales o sea de un peculiar rgimen jurdico.

43. Cundo comienza a drsele carcter normativo a la Constitucin? R/ El sentido normativo de la Constitucin fue producto de las revoluciones
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Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Alianza editorial. P - 41 Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Alianza editorial. P - 46 54 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.32 - 33 www.jurdicasunam.mx. 55 Guastini, Ricardo. Estudios de teora constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp 42 - 43

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino burguesas norteamericana y francesa del siglo XVIII 56, tras derribar el antiguo rgimen.

44. En qu consiste el valor normativo de la Constitucin? R/ El profesor Humberto Sierra Porto, al explicar el valor normativo de la Constitucin del 91 dentro del sistema de fuentes del derecho es claro en afirmar que esto no es nada nuevo, toda vez que desde la Constitucin de 1886 la carta tena eficacia normativa, pero que en la actualidad dado que la norma de normas ha ocupado el lugar que tena la ley en tiempos idos, ese valor o eficacia normativa ha cobrado mayor importancia en nuestro tiempo, por encontrarse la Constitucin dentro de la pirmide normativa de Kelsen en el extremo superior, las dems normas del ordenamiento jurdico se encuentran condicionadas por lo establecido en ella. Por tanto, todo lo anterior implica que: a) sus normas prevalecen respecto de las que se contengan en otras fuentes; b) establece la forma y condiciones de produccin de la totalidad de las fuentes; c) puede contener orientaciones concretas o puede definir valores que las leyes debern promover, e incluso, d) va a ser susceptible de aplicacin directa, sin necesidad de desarrollo alguno. El valor normativo es afirmado a lo largo del articulado constitucional, y se refuerza, principalmente, con la creacin de una Corte Constitucional (art 239 C.P.) y la accin de tutela dirigida a la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante la amenaza o vulneracin de los mismos por cualquier autoridad pblica.57 As mismo, la Corte Constitucional al referirse sobre el valor normativo de la Constitucin ha dicho que: ... Tanto el contenido "orgnico" como el nu evo contenido "material" de la Constitucin, tienen valor normativo. La Constitucin en esta parte no pretende tener sentido puramente exhortatorio o de proclama. Su pretensin es eminentemente preceptiva. Y esto es lo que se afirma de manera rotunda y sin esguinces en el artculo 4o.: " la Constitucin - toda, sin distinguir entre su parte "orgnica" y su parte "material", agrega la Corte Constitucional- es norma de normas" y a la misma, en su integridad, deben acomodar sus conductas los servidores pblicos - sin excepcin- y los particulares...58 Luego, el valor normativo de la Constitucin puede resumirse en que ella es una norma ms dentro del ordenamiento jurdico, pero que debido a su ubicacin preferente dentro de ese mundo jurdico debe ser aplicada tanto por los funcionarios pblicos como por los particulares en el ejercicio de sus actividades de manera preferente, dado que sirve de sustento a las dems normas.

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Grim, Dieter. Constitucionalismo y derecho fundamentales. Editorial Trotta p - 28 Sierra Porto, Humberto. Concepto y tipos de ley en la Constitucin colombiana . Ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 60-61 58 Corte Constitucional. Sentencia T 006/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz

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45. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin normativa? R/ El concepto de Constitucin segn el profesor Ignacio de Otto 59puede ser analizado desde una ptica dualista as: a) Constitucin formal, y b) Constitucin material.

46. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en sentido formal? R/ Este es un concepto que lo podemos estudiar bajo la ptica de Ignacio de Otto, de Hans Kelsen y de Camilo Velsquez Turbay, a fin de que se tenga claridad sobre el mismo. Para De Otto60 la Constitucin formal alude a la constitucin escrita, a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, porque su aprobacin y reforma estn sujetos a especiales requisitos. En este concepto se toma como punto de partida a la Constitucin escrita como una norma especial y superior a las dems de la nacin, norma sta que contiene aspectos relacionados con el ordenamiento y funcionamiento del Estado, los derechos y deberes de las personas, pero que es expedida por el rgano legislativo (Congreso de la Repblica o Parlamento) bajo un procedimiento especial y reformada tambin bajo modalidades especiales. Por su parte H. Kelsen seala que la Constitucin formal es aquel documento solemne, que contiene un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas. La Constitucin en sentido formal es el documento legal supremo, que para su creacin y modificacin se emplea un procedimiento especial, distinto a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias. Por ltimo, el profesor Camilo Velsquez Turbay61, siguiendo la posicin de los dos autores anteriores en el orden nacional nos ensea que la Constitucin formal debe: ser entendida como un texto escrito, que contiene las normas fundamentales del Estado, las relaciones del Estado y la sociedad, el rgimen de derechos y deberes de la persona.
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De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes . Ed. Ariel Derecho. P - 17 De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes . Ed. Ariel Derecho. P - 17 Velsquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. P-41

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47. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en sentido material? R/ Este concepto al igual que el anterior lo vamos a estudiar bajo la ptica del profesor Ignacio de Otto, de Hans Kelsen y de Camilo Velsquez Turbay, a fin de que se tenga claridad sobre el mismo. De Otto62 al definir la Constitucin Material dice que alude al conjunto de las normas cuyo objeto es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las relaciones de stos entre s y sus relaciones con los ciudadanos;... En consecuencia, cuando hablamos de Constitucin material no solo nos referimos al conjunto de normas de rango constitucional que organiza el Estado, las funciones del poder pblico y a las relaciones de estos rganos entre s, sino que tambin nos referimos a aquellas normas infraconstitucionales que le son fundamentales para regular la vida en sociedad en los niveles descentralizados del Estado. Para H. Kelsen, la Constitucin material est constituida por los preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes. Adems, tambin desde el punto de vista material, la Constitucin contempla a los rganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. Por su parte el profesor Camilo Velsquez Turbay63, al estudiar el concepto de Constitucin Material nos ensea que es el conjunto de reglas de distinta jerarqua y valor que se refieren al funcionamiento de los rganos del Estado. Tambin hacen parte de esa Constitucin, en sentido material, los usos y las costumbres que animan la vida de las instituciones; por ejemplo hacen parte de ella los reglamentos de las cmaras legislativas, adems de la norma fundamental; tambin hacen parte de ella los estatutos de las entidades descentralizadas creadas por las corporaciones locales. De la misma manera, entre los usos y las costumbres que integran una constitucin en sentido material se encuentran determinadas prcticas polticas, como el clientelismo o la compra de votos en nuestro pas.

48. Cules son las coincidencias y discrepancias entre el concepto de Constitucin formal y material? R/ En efecto existe entre la Constitucin formal y material algunas coincidencias y
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De Otto Ignacio. Derechos constitucional. Sistema de fuentes . Ed. Ariel Derecho.p-17 Velsquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. P-40

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino discrepancias que el profesor Germn Bidart Campos, ha logrado identificar. Entre ellas podemos sealar las siguientes: La constitucin material puede coincidir con la constitucin formal. Ello acontece cuando la constitucin formal tiene vigencia sociolgica, funciona, y se aplica. La constitucin material puede no coincidir con la constitucin formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la constitucin formal, total o parcialmente, no tiene vigencia sociolgica, ni funciona, ni se aplica. Una constitucin formal o parte de ella puede no tener vigencia actual porque la tuvo y la perdi; o puede no haberla adquirido nunca (todo ello por violacin ejemplarizada o por desuso). Cuando la constitucin formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una constitucin material vigente que es la constitucin real que funciona y se aplica. Todo estado tiene su constitucin material, porque est constituido u organizado de una manera determinada. En los estados que carecen de constitucin formal, hay por ello, siempre y necesariamente, una constitucin material. Dichos estados pueden tener: a) Un conjunto de leyes de contenido constitucional que, por no estar codificadas o reunidas, se llaman, pese a estar escritas: constitucin no escrita. Modernamente, se ha preferido usar la terminologa de constitucin dispersa, por oposicin a la codificada o escrita. (Para que estas leyes formen parte de la constitucin material es menester que tengan vigencia sociolgica, o funcionamiento.) b) Simultneamente con esa constitucin dispersa, un orden de conductas ejemplares, descriptas y captadas lgicamente como normas no escritas (derecho no escrito o consuetudinario). c) Exclusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares, descriptas y captadas lgicamente como normas no escritas. Es difcil que un estado sin constitucin formal muestre nicamente el fenmeno de los incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales dispersas, ms derecho no escrito. La constitucin material o el derecho constitucional material son siempre ms amplios que la constitucin formal o el derecho constitucional formal. Y eso

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino aunque pensemos la hiptesis de que la constitucin material y la formal coincidan. Por qu? Porque aunque se d esta coincidencia, con ella slo queremos sealar el hecho de que la constitucin formal tiene vigencia sociolgica, funciona y se aplica con eficacia. Pero la constitucin material la excede porque en ella siempre hay contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la actividad de diversas fuentes que estudiaremos despus.64

49. Cmo es entendido el concepto de Constitucin normativa por Paolo Biscaretti di Ruffa? R/ Para Biscaretti di Ruffa, el vocablo Constitucin tiene diversidad de significados y por tanto es considerado multvoco. Sostiene que dicho concepto es examinado cuando menos respecto de tres contenidos jurdicos diversos, pero todos vinculados al concepto de ley fundamental. 1. Al primer sentido se le denomina sustancial u objetivo. Este se refiere al conjunto de normas jurdicas fundamentales, escritas o no escritas, que establecen la estructura esencial del Estado.65 2. El segundo de los conceptos es entendido desde el punto de vista formal. Este se refiere al conjunto de normas jurdicas diversas de las legislativas ordinarias, a causa de su procedimiento de elaboracin ms difcil, ms solemne y ms amplia.66 3. El ltimo de los significados del concepto de Constitucin, es empleado con C mayscula, cuando con el mismo se quiere indicar expresamente un acto normativo particular y solemne que contiene la mayora de las disposiciones sustanciales de carcter constitucional.67

50. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Diego Valads? R/Diego Valads define a la Constitucin como el eje de la vida social. De ella depende el conjunto normativo que rige a una comunidad; es ella la que establece las bases de legitimacin y ejercicio del poder; es en ella donde residen los
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Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin Reformada Tomo I Biscaretti di Ruffa, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. P p 499 501.Primera reimpresin 1997. 66 Biscaretti di Ruffa, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. P p 499 501.Primera reimpresin 1997. 67 Biscaretti di Ruffa, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. P p 499 501.Primera reimpresin 1997.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino instrumentos que garantizan la liberte e igualdad de los integrantes de la sociedad.68

51. Cmo ha sido definida la Constitucin por Rudolf Smend? R/ Para Rudolf Smend, la Constitucin es la ordenacin jurdica del Estado, mejor dicho, de la dinmica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de su proceso de integracin. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantacin de la realidad total del Estado. 69 Segn el profesor Marco Gerardo Monrroy Cabra, Smend basa su concepto en la teora de la integracin y para ello distingue entre lo que es la integracin personal, la integracin funcional y la integracin real. La integracin personal se refiere al jefe de estado, que representa la unidad nacional. La integracin social es aquella donde pertenecen todas las especies de forma de vida colectiva de una comunidad. A la integracin se refiere a todos aquellos fenmenos que significan participacin de los individuos en un contenido de valores estatales o encarnados en un Estado.70

52. Cmo ha sido definida la Constitucin por Karl Loewestein? R/Karl Loewestein, concibe a la Constitucin como un dispositivo mediante el cual se controla el ejercicio del poder poltico.71

53. Cmo ha sido definida la Constitucin por Ferdinand Lassalle? R/ Ferdinand Lasalle, define la Constitucin desde el punto de vista sociolgico al decir que es aquella la cual reside en los poderes reales imperantes en una sociedad por ello las constituciones escritas tan solo tendran valor y permaneceran en el tiempo como es la vocacin constitucional, cuando encajen materialmente en esos factores imperantes de la realidad social. De no encajar la norma escrita con esos factores a los que se hacen alusin Lasalle descalifica a la constitucin llevndola auna simple hoja de papel.72

54. Cmo ha sido definida la Constitucin por Peter Hberle?

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Valads, diego. Constitucin y Democracia. Pag 107Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera reimpresin 2002. 69 Smend, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional. Madrid. Centro de Estudios constitucionales, 1985. p.132. 70 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.37 www.jurdicasunam.mx. 71 Loewestein Karl. Teora de la constitucin . Editorial Ariel S.A. p. 151 72 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e Instituciones Polticas . Ed. Tmis p. 320

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R/ Peter Hberle, estudia el concepto de Constitucin desde una perspectiva mixta, de tal forma que la considera como el orden fundamental del Estado y de la sociedad73

55. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Eduardo Garca de Enterra? R/ Este profesor espaol, estudia el concepto de Constitucin desde una perspectiva mixta, toda vez que combina lo jurdico (sistema de normas) con lo poltico (poder constituyente). Para ello sostiene que la Constitucin es un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder de la propia Constitucin establecidos como a los ciudadanos.74

56. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por la Corte constitucional colombiana? R/ Nuestra Corte Constitucional en su jurisprudencia ha entendido la Constitucin como estatuto supremo y necesario de la organizacin estatal, corresponde ante todo a un acto de carcter poltico, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de la decisin fundamental que su promulgacin implica, se erige en la norma bsica en la que se funda y sostiene todo el orden jurdico del Estado...75 As mismo, ha dicho que la Constitucin al ser analizada dentro de un Estado Social de Derecho es vista como un cuerpo armnico de valores, que debe encontrar su aplicacin prctica, y ello produce deberes tanto para el Estado como para los asociados.

57. Entendida la Constitucin como norma jurdica cules seran las consecuencias? R/ Son varias las consecuencias jurdicas que se derivan del concepto de Constitucin como norma jurdica. Entre ellas podemos sealar las siguientes: a) Si la ley viola la Constitucin, ser declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento jurdico.
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Hberle Peter. El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera edicin 2001. Garca De Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal constitucional . 3 ed. Madrid, edit. Civitas, S.A., 1985 75 Corte Constitucional. Sentencia C 536/98

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b) La Constitucin se aplica de manera directa cuando se trata de libertades y derechos fundamentales. c) Toda interpretacin de la ley o de cualquiera otra norma jurdica debe llevarse conforme a la Constitucin. d) Las normas constitucionales tienen carcter vinculante para todos los poderes pblicos. e) La derogatoria de todas las normas contrarias a la Constitucin y la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas anteriores a ella. f) La Constitucin es la norma suprema u originaria del sistema de fuentes del derecho.76

58. Segn la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano cundo una sociedad no posee Constitucin? R/ Del artculo 16 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano se extrae que una sociedad no tiene Constitucin cuando no tengan asegurada las garantas de los derechos ni determinada la separacin de las ramas del poder pblico77.

59. Cul sera la diferencia entre constitucionalismo y Constitucin? R/ La diferencia que existe entre los trminos Constitucin y constitucionalismo radica en que la Constitucin es la norma fundamental del ordenamiento jurdico de una nacin, por tanto le sirve de fundamento para la validez a las dems normas; mientras que el trmino constitucionalismo se refiere a un movimiento poltico e ideolgico, cuya finalidad es asegurar las garantas de libertad ante el poder pblico.

60. Cmo podramos Constitucin de 1991?

explicar

histricamente

la

expedicin

de

la

R/ Esta Constitucin colombiana de 1991, como toda Constitucin obedeci a una serie de hechos tanto jurdicos como polticos y sociales que se venan presentando en la sociedad colombiana desde la dcada de los aos 70s. Esa
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Monroy Cabra, Marco Gerardo. Conceoto de Constitucin. P. 28 www.jurdicasunam.mx. De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes . Ed. Ariel Derecho. p. 2

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino serie de hechos que devenan en una descomposicin del conjunto de la sociedad colombiana como era la penetracin del narcotrfico en todas las esferas de nuestra sociedad, quiso ser contrarrestada con reformas a la Constitucin, reformas que por dems fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia por vicios en su procedimiento quedando frustrados los sueos de muchos de nuestros compatriotas. En la dcada de los aos 80s, se suceden una serie de hechos que golpean cada da ms dura a nuestra sociedad, entre ellos la muerte del Ministro de Justicia del gobierno del Presidente Belisario Betancur Cuartas de manos de un sicario pagado por el narcotrfico con el fin de callarlo. Esta y otros eventos llev al Estado a declarar la guerra al narcotrfico, guerra que no ha ganado an el Estado como tampoco el narcotrfico, pero que individualmente cada uno de sus grandes jefes en particular la han ido perdiendo, toda vez que han sido abatidos por miembros de la fuerza pblica o capturados y extraditados a los E.E.U.U. Durante el gobierno del Presidente Virgilio Barco Vargas, se pretendi reformar la Constitucin mediante acto legislativo que expidiera el Congreso de la Repblica, sin embargo ello no fue posible debido a que algunos miembros del Congreso introdujeron una disposicin que favoreca los intereses del narcotrfico en materia de extradicin y el entonces Ministro de Gobierno doctor Carlos Lemos Simmonds obedeciendo rdenes de su jefe Presidente, decidi hundir la reforma que estaba ad portas de ser votada favorablemente por el legislativo. Tambin se present durante el gobierno del presidente Virgilio Barco, unos acuerdos de paz tanto con la guerrilla del M 19 como con la de las FARC, quinesfundaron los movimientos Alianza Democrtica M 19 y la Unin Patritica respectivamente. A estos movimientos de izquierda les fueron asesinados los seores Jaime Pardo Leal y despus Bernardo Jaramillo Ossa, cuando aspiraban por el movimiento UP a la presidencia de la repblica, e igualmente sucedi con el lder de la AD M 19 Carlos Pizarro Len Gmez, quien fue asesinada en el mismo proceso electoral. Ms tarde despus de que estaba casi consolidada la uni del partido liberal con la llegada de Luis Carlos Galn Sarmiento, a la consulta del partido y casi seguro vencedor de la misma y de la eleccin presidencial, lo asesinan un 18 de agosto de 1989 y asume como candidato el ex ministro de gobierno Csar Gaviria Trujillo. Los crmenes anteriores haban conmnocionada a la sociedad colombiana quien empezaba a reflexionar sobre el futuro de sus instituciones, pero el de Galn, fue el detonante para que la sociedad colombiana se expresara en contra de todas las formas de criminalidad en las elecciones del mes de marzo de 1990.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 3. CLASIFICACIN O TIPOS DE CONSTITUCIONES

61. Cmo podramos clasificar las constituciones? R/ La clasificacin doctrinal de las constituciones depende mucho del autor que est adelantando la misma. Sin embargo, las constituciones pueden ser clasificadas de la siguiente manera: A. B. C. D. Segn su reforma Segn su origen Segn su ontologa Otras clasificaciones

62. Cmo se clasifican las constituciones segn su reforma? R/ Las constituciones segn la manera como puede darse su reforma pueden ser clasificadas en78:

a) b) c) d)

Rgidas Flexibles Consuetudinarias Escritas

a) Las constituciones adoptan la categora de rgidas cuando el procedimiento para que le sean introducidas reformas se hace ms gravoso, es decir, que el proceso de produccin normativo para su reforma es mucha ms complejo que el utilizado para otro tipo de normas. Esto tiene su fundamento en la vocacin de permanencia de la norma constitucional como suprema del ordenamiento jurdico. b) Las constituciones adoptan el califictativo de flexibles cuando para ser reformadas, no es necesario que dentro del proceso de produccin normativo se acuda a procedimientos especiales ni gravosos, sino que el mismo procedimiento de expedicin de una ley ordinaria puede servir para introducir reformas a la Constitucin. La Corte Constitucional79 establece en su jurisprudencia una diferencia entre las constituciones "rgidas" y "flexibles", segn la forma que se establezca para su modificacin. En ella se dice que Si la reforma de la constitucin se realiza en igual forma que las leyes ordinarias se dice que es "flexible" y, por tanto, no existe superioridad de la Constitucin sobre la ley. Cuando se consagra un
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Angulo Bossa lvaro. Instituciones Polticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18 Corte Constitucional. Sentencia C-543/98

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, la Constitucin es "rgida" y se supraordina a las leyes. La Constitucin Colombiana es rgida y permite su reforma por medio de distintos instrumentos, a saber: por el Congreso a travs de un Acto Legislativo, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo c) La Constitucin es consuetudinaria cuando no se halla plasmada en un texto escrito, pues su fundamento se encuentra en la costumbre de un pueblo a travs de generaciones. De manera que no se requiere de la norma escrita para que sea respetada por quienes detentan el poder poltico y por quienes son sujetos pasivos de dicho poder, los gobernados. d) La Constituciones escritas son una creacin de las revoluciones liberales del siglo XVIII. Las primeras constituciones escritas surgieron en las colonias de Norteamrica y una vez organizado los E.E.U.U. en un Estado federado se dio la Constitucin escrita de dicho Estado, posteriormente se dio en Francia la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789 y la constitucin francesa de 1791. A partir de ese momento se fueron implementando las constituciones escritas en toda la Europa continental. En Amrica durante el proceso de independencia tambin fueron introducindose constituciones escritas en todos los estados independizados. Este tipo de constituciones surgen ante la desconfianza que exista por parte de los revolucionarios a la forma en que el antiguo rgimen monrquico adoptaba sus decisiones, de tal forma que las constituciones escritas sirvieron y sirven como mecanismo para controlar los abusos de los gobernantes en el ejercicio del poder, toda vez que estando escrita la norma en el texto constitucional el funcionario deba aplicarla en todos aquellos eventos en que se presentara la misma situacin de hecho, dando lugar esto a una seguridad jurdica en la toma de decisiones. As las cosas, es preciso decir que hay constituciones rgidas y escritas, como tambin constituciones flexibles y escritas, de manera que las constituciones escritas pueden ser tanto flexibles como rgidas.

63. Cmo se clasifican las constituciones segn su origen? R/ Las constituciones segn su origen, es decir, dependiendo del rgano que las crea o expide pueden ser clasificadas en80: a) Otorgadas: Este tipo de constituciones eran aquellas que les otorgaba el soberano o monarca a sus sbditos. b) Pactadas: Eran aquellas constituciones fruto de un convenio o consenso entre
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Angulo Bossa lvaro. Instituciones Polticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino quines detentan el poder y el pueblo. c) Impuestas: Son aquellas constituciones fruto de quienes salieron triunfadores en una revolucin.

64. Cmo se clasifican las constituciones segn Karl Loewestein? R/ Karl Loewestein realiza una doble clasificacin de las constituciones a las que llama anticuada y ontolgica81. La clasificacin anticuada de la Constitucin se hace de la siguiente manera: a) Originarias b) Derivadas c) Ideolgicas d) Pragmticas y e) Utilitarias a) Constituciones Originarias: Es aquel documento de gobierno que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y por tanto original, para el proceso del poder poltico y para la formacin de la voluntad estatal. Ejemplo La Constitucin inglesa dio origen al rgimen de gobierno parlamentario, la de Estados Unidos dio origen al sistema de gobierno presidencial, la francesa de 1793 dio origen a un gobierno de Asamblea, la rusa de 1918 que les otorg a los consejos de trabajadores y campesino el papel decisivo en el proceso del poder. b) Constituciones derivadas: Designa un tipo de Constitucin que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptacin de las instituciones a las necesidades nacionales. Ejemplo la Constitucin francesa de 1791, la de Weimar en la Alemania de 1919 y la Constitucin de la URSS de 1936. c) Constituciones ideolgico - programticas:Este tipo de Constituciones tena una ideologa que se vea de manera clara en cada uno de sus postulados. Tal es el caso de las constituciones expedidas en el siglo XVIII e inicios de XIX, las cuales estaban impregnadas de la ideologa liberal de la poca.En ellas estaba claro que el poder absoluto haba que limitarlo y proteger adems a los destinatarios del poder. Ejemplo la Constitucin de Mxico de 1917 y la Sovitica de 1918. d) Constituciones ideolgicamente neutrales o utilitarias: Son aquellas en la cual lo ideolgico desaparece, pero en la que prevalece el criterio funcional de la
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Loewestein, Karl. Teora de la Constitucin. Ediciones Ariel. Pp 209 - 213.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Constitucin. Ejemplo la Constitucin alemana de 1871, y las francesas de 1875 y 1946. Las constituciones segn la ontologa pueden ser clasificadas por Karl Loewestein, de la siguiente manera82: a) Normativas b) Nominales y c) Semnticas a) Constituciones Normativas: Su contenido e inspiracin responden bien a las directrices democrticas que la rigen. La constitucin de los Estados Unidos sera un ejemplo de ellas. Loewestein la compara con un traje a la medida de la persona que lo usa. b) Constituciones Nominales: Su contenido no siempre responde a las directrices democrticas, sea por su contenido, sea por la realidad local. La mayora de las constituciones del mundo son en cierto modo nominales. La comparacin es con un traje mal cortado. c) Constituciones Semnticas: Tambin llamadas pseudoconstituciones, son leyes fundamentales con las cuales los gobiernos dictatoriales disfrazan su autoritarismo. Un ejemplo seran la de China. Es comparada por Loewestein con un disfraz.

65. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Sartori? R/ Fernando Calle Hayen en el manual de derecho constitucional I de la Universidad San Martn de Porres, sostiene que Sartori clasifica las constituciones de la siguiente manera83: a) Constitucin nominal

Llama nominales a los que Loewenstein denomina, semnticas. La Constitucin se aplica plenamente, pero su realidad ontolgica la proporciona nicamente la formalizacin de la localizacin existente del poder poltico que beneficia exclusivamente a sus detentadores efectivos. La Constitucin son nominales en el sentido de que se apropian del nombre constitucin; es decir son constituciones organizativas, pero no limitan el ejercicio del poder en un determinado Estado.

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Angulo Bossa lvaro. Instituciones Polticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18 Calle Hayen, Fernando. Manual de derecho constitucional I. Serie Manuales de enseanza aprendizaje de la Universidad San Martn de Porres. 2007. P - 15

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino b) Pseudo constitucional o de fachada

Lo que las hace pseudo-constituciones es que estas no son observadas (al menos en lo que respecta a sus caractersticas garantistas fundamentales. Son constituciones trampas, en lo que respecta a la libertad y a los derechos de losdestinatarios de las normas son letra muerta.

66. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Nstor Pedro Sages? R/ Las constituciones segn Nstor Pedro Sages pueden ser clasificadas en84: a) Constituciones codificadas b) Constituciones no codificadas c) Constituciones mixtas o intermedias d) Constituciones cortas y extensas e) Constituciones totalitarias, autoritarias y de poder moderado. a) Lasconstituciones codificadas,son aquellas que tratan de contener toda la materia constitucional principal, siendo ellas las tpicas del siglo XX. b) Las constituciones no codificadas, son aquellas que como las del Reino Unido, Israel y Nueva Zelanda, son producto de la costumbre, de manera que no se encuentran plasmadas en un documento escrito. Este tipo de Constitucin segn Bidart Campos85, carece de dicha unidad, y puede ser: b) totalmente no escrita; b) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas; b) totalmente escrita en normas dispersas. El tipo ms frecuente de constitucin no escrita es el mencionado en el subinciso b) c) Las constituciones mixtas o intermedias, son las que aparecen en el orden jurdico bajo la modalidad de codificadas, sin embargo, posteriormente incorporan en ella normas que alteran la codificacin inicial. d) Las constituciones cortas, fue un estilo que impusieron los constitucionalistas del siglo XIX, en el sentido de que las constituciones fueran breves, ejemplo de ello fue la Constitucin de los Estados Unidos. Por su parte lasconstituciones extensas son aquellas que tienden a regular todo por medio de la Constitucin, es decir, pecan por una normatividad excesiva propia de las constituciones del siglo XX. Ejemplo de este tipo de constituciones ha sido la de Colombia de 1991. e) Las constituciones totalitarias, son aquellas que se dan en los pases donde existe un sistema poltico de partidos nicos, tal como exista en la antigua Unin
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Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e instituciones polticas. Editorial Temis. P 330. Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Tomo I.Documento Pdf

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), por su parte las constituciones autoritarias se dan en pases donde existe concentracin del poder en el Estado, pero con menor intensidad que las totalitarias; y por ltimo, las constituciones de poder moderado, son aquellas que reconocen derechos individuales, restricciones y limitaciones, dentro de lo razonable.

67. Segn los profesores Rodrgio Uprimny Yepes y Csar Rodriguez Garavito las constituciones cmo se podran clasificar?

BUSCAR EL LIBRO EN LA BIBLIOTECA DE LA UNIVERSIDAD LIBRE R/ Estos profesores se dieron a la tarea de estudiar una clasificacin de las constituciones teniendo en cuenta: 67.1. La fuerza normativa de la Constitucin y, 67.2. El contenido. Con relacin a la fuerza normativa de la Constitucin, ellos sostienen que existen dos opciones: la Constitucin puede ser entendida como una norma vinculante y aplicable o como un documento poltico importante, pero sin fuerza normativa. La posicin adoptada frente a estas dos posibilidades se opone a las dos tradiciones clsicas del constitucionalidmo liberal del siglo XIX. La tradicin europea, y en especial la francesa, tenda a concebir la Constitucin como un documento poltico sin fuerza normativa. Desde este punto de vista, las cartas constitucionales son entendidas como documentos polticos no vinculantes, en cuanto no tenan mecanismos para asegurar que la ley o las decisiones del poder ejecutivo respetaran la Constitucin, lo que se deba al temor que tenan los constituyentes franceses a un eventual gobierno de los jueces. A esta posicin se contrapone la visin normativa de la Constitucin. De acuerdo con ella, la Constitucin no es slo un documento poltico, sino una norma que vincula especialmente al legislador y por va indirecta al Ejecutivo, y que, por consiguiente, debe tener algn mecanismo que garaqntice su supremaca y su carcter obligatorio, esto es, alguna forma de justicia constitucional para proteger la norma fundamental contra vulneraciones por parte del legislador o del Ejecutivo. Esta concepcin normativa de constitucn fue desarrollada esencialmente por el constitucionalismo estadounidense, en especial a partir del fallo Marbury vs Madison de 1803. En esa sentencia, la Corte suprema de los Estado Unidos concluy que los jueces tenan la facultad de declarar la nulidad de las leyes contrarias a la Constitucin de Filadelfia de 1787, precisamente como consecuencia del carcter supremo y normativo de esta ltima (Blanco Valds, 1994).

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De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, se pueden distinguir dos tipos de constitucin: procedimentales y valorativas. La visin procedimental sostiene que la Constitucin no establece un orden de valores que tiene que aplicarse directamente, sino fija un marco de actuacin de los poderes pblicos y de los particulares. En otras palabras, la Constitucin regula instituciones y procedimientos, pero no seala imperativamente el derrotero que deben seguir las autoridades y los particulares. Las constituciones valorativas, por el contrario, no se limitan a disear instituciones y a establecer procedimientos, sino que consagran un orden de valores que debe ser aplicado y realizado. Por eso, algunos autores las llaman constituciones programas, en la medida en que la Constitucin contiene, en germen, un programa que tiene que ser ejecutado por las autoridades. Si se cruzan las dos variables mencionadas, se obtiene una tipologa de cuatro modelos de constitucin, representada por el cuadro 1. En l, las columnas diferencian los ordenamientos jurdicos segn la fuerza jurdica de su constitucin, mientras que las filas distinguen las constituciones segn su contenido normativo. En la casilla I se encuentran constituciones que son pensadas esencialmente como un documento poltico y cuyo contenido es fundamentalmente procedimental. Un ejemplo es la visin francesa de la Constitucin antes de 1958. En la casilla II encontramos constituciones normativas procedimentales. Hans Kelsen, uno de los grandes tericos del constitucionalismo y del derecho en el siglo pasado, es uno de los representantes ms ilustres de esta concepcin (Kelsen, 1942). Kelsen defenda el carcter normativo de la Constitucin, bajo la condicin de que esta no contuviera valores y principios abstractos. El riesgo de una Constitucin normativa y a la vez valorativa y abstracta, segn kelsen, es el gobierno de los jueces y la marginacin de la deliberacin poltica democrtica. Kelsen defenda, entonces, una constitucin vinculante, con un tribunal constitucional que asegurara su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental. Un ejemplo de este tipo de Constitucin es la Constitucin austriaca de 1920, o la Carta de los estados Unidos despus del New Deal, como lo explicaremos ms adelante. En la casilla III encontramos las constituciones valorativas o programa, que contienen un orden de valores explcito, pero que no son ms que documentos polticos por carecer de un tribunal constitucional para aplicarla. El ejemplo clsico es el de los antiguos pases comunistas antes de la cada del Muro de Berln, Las constituciones de estaos pases proclamaban todo un orden poltico, social y econmico que deba ser realizado, pero no eran normativas porque no haba ninguna instancia ante la cual se pudiera exigir que las acciones de las autoridades se ajustaran a lo prescrito en la Constitucin.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Finalmente, en la casilla IV, encontramos constituciones valorativas y normativas, entre las cuales destacan las cartas europeas de la posguerra en particular las de Italia y Alemania y, en menor medida, la Constitucin francesa de 1958 - . Estas constituciones reconocen derechos y valores y establecen un orden social por realizar, as como algn mecanismo para lograr este prosito, esto es, alguna forma de justicia constitucional. Contenido de Constitucin la Fuerza normativa de la Constitucin Documento Poltico o I. Francia antes 1958 Normativa de II. Visin de Kelsen y Consttucin austriaca; Constitucin de EE.UU. despus del New Deal. paises iv. Alemania, Italia, pases con neoconstitucionalismo.

Procedimental marco

Valorativa programa

o III. Antiguos comunistas

68. Segn el origen u rgano que crea o expide la Constitucin, En qu tipo de Constitucin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? R/ La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, debido a que fue expedida por un rgano extraordinario denominado Asamblea Constituyente fruto del consenso entre quien detentaba la Presidencia de la Repblica y los partidos polticos en representacin del pueblo colombiano como delegatarios a dicha Asamblea, debe ser considerada como una Constitucin pactada.

69. Segn la manera como puede ser reformada en qu tipo de clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? R/ La Constitucin Poltica de Colombia a pesar de que tiene varios mtodos o procedimientos especiales para que pueda ser reformada, la podemos enmarcar dentro del grupo de constituciones denominadas rgidas. Las constituciones rgidas, son aquellas que para ser reformada se requiere acudir a procedimientos especiales o extraordinarios establecidos en ella misma. De tal forma que los procedimientos de reforma exigidos por el constituyente en la Constitucin no son los mismos que se emplean para reformar aspectos relacionados con leyes y dems normas infraconstitucionales.As las cosas, aun cuando el espectro de mtodos establecidos en el art 374 de la Constitucin (va Congreso, Asamblea Nacional Constituyente y referndum) ha sido ampliado de manera sustancial, toda vez que bajo la vigencia de la Constitucin de 1886 tan slo poda ser reformada mediante acto legislativo expedido por el Congreso de la

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Repblica, an sigue siendo rgida, ya que los procedimientos sealados para su reforma son ms gravosos que el sealado para reformar las leyes y dems normas del ordenamiento jurdico.

70. Segn la clasificacin anticuada que llama Loewestein en qu tipo de clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia? R/ Loewestein lleva a cabo una clasificacin anticuada de la Constitucin de la siguiente manera: Originarias Derivadas Ideolgicas Pragmticas y Utilitarias La Constitucin poltica de Colombia de 1991, no puede ser considerada una constitucin originaria porque no es autntica, no crea de manera original sus instituciones, sino que por el contrario, sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptacin a las necesidades nacionales, razn por la cual es considerada desde el punto de vista de la clasificacin anticuada de la Constitucin como una Constitucin derivada y adems ideolgica, toda vez que en ella se advierte una tendencia social muy a pesar de haber sido elaborada por representantes de diversas tendencias polticas y sociales que desarrollan toda la filosofa del Estado Social de Derecho. 71. Segn la clasificacin ontolgica que llama Loewestein en qu tipo encajara la Constitucin Poltica de Colombia? R/ Aqu podramos afirmar que no hay una nica respuesta correcta, toda vez que depende de la forma como se vea la Constitucin vs realidad social. Sin embargo, nos atreveramos a decir que nuestra Constitucin encajara dentro de las normativas si tenemos en cuenta que la corte constitucional como guardin de la integridad y supremaca de ella garatiza su cumplimiento.

72. Segn la clasificacin de Nstor Pedro Sages, la Constitucin colombiana sera corta o extensa? R/ A nuestro juicio es una Constitucin bastante extensa, no solo porque contiene un prembulo, 380 artculos y 60 disposiciones transitorias, sino porque al igual que muchas otras constituciones se les integran las normas que sobre derechos

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino humanos integran el bloque de constitucionalidad.

Mapa conceptual No. 2. Tipos de constituciones.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 4. OBJETO Y FUNCIN DE LA CONSTITUCIN 73. Cules son las funciones de la Constitucin segn Conrad Hesse? R/ Segn Conrad Hesse86, las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica y del ordenamiento jurdico. De manera que lo anterior se puede explicar bajo tres aspectos: a) Integracin b) Organizacin c) Direccin jurdica a) Integracin La unidad poltica de accin que denominamos Estado no es hoy, como se presupone en la descripcin de Jellinek, algo que venga sin ms dado. Se necesita establecer tal unidad, y se requiere tanto ms su conservacin, en cuanto que no est corporeizada en la voluntad uniforme de un pueblo soberano o de una clase dirigente. Antes bien, tiene que labrarse y asegurarse en el proceso poltico de la moderna sociedad pluralista; en la yuxtaposicin y la contienda de numerosos grupos, en los que la compensacin entre las diferentes opiniones, intereses y aspiraciones, comola resolucin y regulacin de conflictos, se han convertido por igual en tarea arquetpica y en condicin de existencia del Estado. All donde, partiendo de la pluralidad de voluntades, ya no es posible formar una voluntad conjunta vinculante, y all donde ya no se consiga establecer y realizar por la va del entendimiento o de las decisiones mayoritarias los objetivos polticos, quiebra el Estado como unidad poltica de accin. Su nacimiento y existencia quedan condicionados al xito del proceso de integracin estatal, en el que acertadamente se contempla un elemento fundamental de su esencia. Este xito depende en ltimo extremo del grado de adhesin que encuentre el Estado. Depende de que ste sea sostenido, de que los ciudadanos se hagan responsables de l, y en su caso lo defiendan; slo en la medida en que ello sea as, puede decirse que se trata de un Estado consolidado, de un Estado robusto. Estas condiciones dependen de numerosos factores extrajurdicos, como la tradicin, el nivel de conciencia poltica o los lderes. En una medida no determinable exactamente y creciente, pero necesaria, tambin del Derecho. Pues cualquier proceso necesita del ordenamiento jurdico: la colaboracin, aquella que conduce a la formacin de una unidad poltica y en la que deben ser llevadas a cabo tareas del Estado, necesita de la organizacin y de un proceso ordenado, y la conciliacin de voluntades no depende menos de que se configure el contenido
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Hesse, Conrad. Manual de derecho constitucional. Marcial pons, ediciones jurdicas y sociales S.A. Pp 3 - 5

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino del ordenamiento de modo tal, que encuentre la adhesin de la personas que han de vivir bajo el mismo. Esta tarea fundamental la cumple la Constitucin mediante sus derechos fundamentales: en esa medida la Constitucin puede considerarse como el ordenamiento jurdico del proceso de integracin estatal. b) Organizacin La necesidad del ordenamiento jurdico no slo se presenta para la formacin y conservacin de la unidad poltica, sino tambin para la accin e incidencia de los rganos estatales constituidos con esos fundamentos. En tal medida se necesita una normacin de la arquitectura del Estado y del cumplimiento de sus tareas. La necesidad de atender estas tareas de orden por la Constitucin ha sido algo habitual. Se trata de constituir rganos a los que confiar en funcin de tareas de incidencia estatal y las competencias correspondientes, necesarias para el cumplimiento objetivo de tales tareas: la Constitucin funda competencias, creando de esta manera poder estatal conforme a derecho con el alcance del respectivo mandato. Es ella la que regula, a menudo slo en sus coordenadas fundamentales, los procedimientos que, en lo posible, deben permitir la adopcin de decisiones adecuadas. Es ella la que ordena los cometidos de los distintos rganos estatales entre s, intentando conseguir as que estos se complementen objetivamente, que se garantice la cooperacin, la responsabilidad, el control y la limitacin del poder y, finalmente, que se impida cualquier abuso de competencias. Las funciones de integracin y de organizacin son en muchos casos complementarias entre s, pues tanto el contenido como el xito de la accin de los poderes estatales dependen del logro de una unidad poltica; sta por su parte, depende de dicho contenido y de dicho xito, que esencialmente determinan que el Estado encuentre adhesin y apoyo, por cuyo motivo la orientacin y los medios de accin estatal tienen que dirigirse claramente a una adhesin y a un apoyo existentes o predictibles. c) Direccin jurdica La funcin que cumple el ordenamiento jurdico no slo se aplica al Estado. En sentido amplio se necesita para toda la convivencia en comunidad dentro del territorio del Estado, que no sera posible sin el ordenamiento jurdico. Este no constituye un fn en s mismo, no se trata de ordenar por ordenar; lo importante es el contenido de dicho ordenamiento; debe ser el moralmente recto y, por ende legtimo. El canon de dicha rectitud en los tiempos actuales, que han cobrado conciencia de la historicidad de todo Derecho, no es inferible de un derecho natural existente al margen del pensamiento y accin humanos. Igualmente injustificado resulta remitirse a un positivismo escptico, para el que, sin referencia a contenido alguno, Derecho es cualquier regulacin que haya sido definida como tal por las instancias competentes. Frente a ello, la tradicin jurdica acrisolada ofrece parmetros deducidos de la historia del Derecho. Tambin en sentido

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino inverso puede llegarse al mismo resultado: hay experiencias histricas que han demostrado lo que no es moralmente recto y, consecuentemente, lo que no puede considerarse Derecho; este es el caso del aniquilamiento de existencias sin valor racial o vital bajo el rgimen de injusticia nacionalsocialista. Adems y relacionado con lo anterior, se deducen otros cnones de los principios jurdicos nacidos de la lucha y de la experiencia de muchas generaciones y que han quedado confirmados por ellas, principalmente, de los derechos humanos y civiles, as como otros principios como los de independencia judicial o el derecho a audiencia. Cnones son, finalmente, los modelos para configurar el presente y el futuro de la generacin actual. La funcin directriz de la Constitucin consiste en asumir estos cnones y sobre todo, en los derechos fundamentales dotarlos de fuerza vinculante para todo el ordenamiento jurdico. Por su parte, esta Constitucin contribuye, sea como eslabn intermedio, sea como lazo de unin, a garantizar la existencia de un ordenamiento jurdico moralmente recto.

74. Cules son las funciones de la Constitucin segn Jorge De Esteban Alonso? R/ Segn Jorge De Esteban Alonso87 la funciones de la Constitucin se condensan en: a) b) c) d) e) f) Funcin de Legitimidad Funcin Poltica Funcin Organizativa Funcin Jurdica Funcin Ideolgica Funcin Transformadora

Por su parte Gustavo Zagrebelsky, adems de las funciones anteriores, agrega la llamada funcin unificadora. a) La funcin legitimadora en la Constitucin sirve para que el Estado pueda ser reconocido en el concierto internacional y especialmente ante organismos como la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la OEA, etc.88 b) La funcin Poltica de la Constitucinsirve para establecer las reglas del juego entre quienes detentan el poder poltico.89
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Citado por Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp 116 117.Edicin 2000. 88 Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp 116 117.Edicin 2000. 89 Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp 116 117.Edicin 2000.

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c) La funcin Organizativa de la Constitucinsirve para organiza las ramas, rganos de control, organizaciones y entes autnomos del Estado.90 d) La funcin Jurdica de la Constitucinsirve para establecer las formas en que deben ser producidas las leyes y la estructura jerarquizada de las mismas. 91 e) La Constitucin tiene funcin Ideolgica porque es en ella donde se establecen los principios rectores que condicionan algunos aspectos de la vida en sociedad (poltica, econmica y cultural).92 f) La Constitucin cumple una funcin Transformadora, porque es en ella donde se regulan los cambios polticos con base en la realidad social, haciendo efectivo el principio de la soberana popular.93 g) La Constitucin cumple una funcin Unificadora porque mantiene unidas y en paz a sociedades divididas por el pluralismo, la legislacin y el accionar poltico, pero que todos acuerdan acogerse a la Constitucin.94

75. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gomes Canotilho? R/ J.J. Gomes Canotilho, al referirse sobre las funciones de la Constitucin, indica que existen unas funciones que son las denominadas clsicas. Entre ellas menciona a la revelacin normativa del consenso constitucional, la de legitimidad a un orden poltico y de legitimacin a los titulares del poder polticos, la funcin garantista, la funcin de ser un ordenamiento fundamental del Estado, la de constitucionalizar la forma de gobierno. Sin embargo, l deja claro que existen otras funciones ms como son la de auto vinculacin, autocorreccin e inclusividad multicultural e integradora.95

76. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gregorio Peces Barba? R/ Segn el profesor Gregorio Peces Barba, las funciones de la Constitucin se
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Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica 116 117.Edicin 2000. 91 Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica 116 117.Edicin 2000. 92 Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica 116 117.Edicin 2000. 93 Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica 116 117.Edicin 2000. 94 Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica 116 117.Edicin 2000. 95 Citado por Gregorio Peces Barba Martnez en su obra La Constitucin y Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del Derecho No. 39. P -227

Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. P p Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp los derechos. Universidad Externado de

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino pueden sintetizar en tres96: a) Funcin de seguridad b) Funcin de justicia y, c) Funcin de legitimidad a) La funcin de seguridad para este autor naci con el poder poltico moderno, con el Estado, vinculada al monopolio del uso de la fuerza legtima y a la bsqueda de la paz y tranquilidad. Con esta funcin los ciudadanos y las personas residentes en un Estado determinado saben a qu reglas de juego atenerse. Esta funcin comprende: La organizacin de los poderes, sus funciones, sus competencias y los procedimientos para su funcionamiento y para la toma de decisiones. La reglas de juego de acceso al poder y del cambio en el poder. Las normas que juridifican y constitucionalizan la resistencia, incluyndola en el sistema. Las normas que establecen criterios de tranquilidad ante posibles abusos, como la prohibicin de la derogacin singular de los reglamentos, la irretroactividad de las normas no favorables, el principio de legalidad en la actuacin de los poderes pblicos o la proteccin de los usuarios y consumidores ante los abusos de la posicin dominante. Las normas de identificacin de normas, que fijan las condiciones y los procedimientos para la reforma de la Constitucin y la creacin de otras normas, con los respectivos rganos competentes de produccin normativa, con el procedimiento adecuado para cada caso, y con el principio de jerarqua normativa que subordina las normas inferiores o las superiores y establece la supremaca de la Constitucin. Las normas que regulan al mximo nivel el uso de la fuerza, rganos competentes, procedimiento para usarla, contenidos de fuerzas utilizables y lmites de la utilizacin de la fuerza. 97 b) La funcin de justicia: son los contenidos de moralidad, el objetivo de justicia que una sociedad se propone en un momento histrico concreto. Es lo que se ha denominado la tica pblica positivizada en su mximo nivel normativo y que en la
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Peces Barba, Gregorio. La Filosofa del Derecho No 39. p 97 Peces Barba, Gregorio. La Filosofa del Derecho No 39. p

Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y - 227 Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y - 227

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino denominacin de Aristteles en adelante, se llama justicia. Esta funcin no se plantea desde una dimensin iusnaturalista, sino desde una posicin positivista, puesto que los valores y dems contenidos materiales no son jurdicos en si, sino solo cuando una de las formas de produccin normativa establecidas en la norma de identificacin reconocida en la funcin de seguridad, los incorpora al derecho positivo. Esta funcin supone el referente tico del constitucionalismo y un elemento indispensable para la cohesin constitucional. Esa tica crtica impulsada y defendida por ciudadanos, grupos sociales y polticos tienen una posibilidad de presionar a la legalidad, segn el apoyo mayor o menor de la opinin pblica y segn su coherencia con la racionalidad constitucional. Esta funcin se prolonga en las leyes que solo podrn desarrollar los derechos fundamentales y en la interpretacin que hagan los tribunales constitucionales o supremos, segn estemos en sistemas de jurisdiccin concreta o difusa, en los de amparo o resolucin de conflictos.98 d) La funcin de legitimidad aparece como el fundamento necesario para que los funcionarios y ciudadanos acepten de seguridad y de justicia, es decir, la tica pblica positivizada en las lneas generales, aunque al ser un consenso abierto, un complemento de legitimidad, derivada del carcter dinmico y perfeccionable de la Constitucin que permite el enriquecimiento con nuevas aportaciones. En relacin con la igualdad, para satisfaccin de las necesidades, la primaca corresponde a la ley y al papel del juez es subordinado, en el desarrollo de la constitucional. Con la autorizacin de la ley actan los reglamentos para la creacin y el funcionamiento de los servidores de la procura existencial, para lo que es importante la accin del ejecutivo, que distribuye y en los presupuestos los medios econmicos. El papel del juez es y debe ser nulo en ese mbito. Solo puede intervenir resolviendo el caso concreto, pero no debe incorporar decisiones que puedan tener efecto imitativo ni servir de precedente a modificaciones de la distribucin general de fondos, lo que podra ser perjudicial para el conjunto de los beneficiados por los derechos sociales99

77. Cul es la principal funcin de toda Constitucin segn Vladimiro Naranjo? R/ La Constitucin tiene una doble funcin u objeto: a) de un lado organiza el ejercicio del poder en el Estado; desde este punto de vista puede decirse que ella establece las reglas de juego de la vida institucional; b) de otro lado, la
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Peces Barba, Gregorio. La Filosofa del Derecho No 39. p 99 Peces Barba, Gregorio. La Filosofa del Derecho No 39. p

Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y - 227 Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y - 227

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Constitucin consagra los principios que servirn de gua para la accin de los rgano del poder pblico; desde este punto de vista, ella refleja una determinada filosofa poltica. 100

78. Cul es la funcin de la Constitucin segn la Corte Constitucional? R/ Para la Corte Constitucional el principalobjetivo de toda Constitucin, es el de estructurar para la comunidad el Estado de Derecho, entendido ste como aqul que procura garantizar a sus coasociados el equilibrio y la armona en las relaciones polticas, econmicas y jurdicas, asegurando un orden justo y autnomo101.

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Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 333. Sentencia C 008 de 2003

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 5. PARTES Y ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN 79. En cuntas partes se divide la Constitucin para su estudio? R/ La Constitucin Poltica segn la doctrina constitucional se encuentra compuesta de dos partes para su estudio as: a) Una llamada dogmticay, b) Otra llamada orgnica. El maestro Alfredo Beltrn Sierra102, sostiene que esta posicin frente a las partes de la Constitucin encuentra su origen y fundamento en el artculo 16 de la Declaracin de los derechos del hombre, toda vez que fue en l donde qued plasmada la idea de que en la Constitucin deben quedar aseguradas las garantas de los derechos y la separacin de las ramas del poder pblico103 Es decir, que podramos decir que ese es el fundamento de las partes en que se divide la Constitucin para su estudio. Sin embargo, esta clasificacin de las partes no implica de manera rigurosa que solo existan aspectos dogmticos en la parte dogmtica.

80. Cmo est estructurada la Constitucin Poltica de Colombia? R/ La Constitucin Poltica segn la mayora de la doctrina constitucional se encuentra compuesta de dos partes para su estudio as: a) Una llamada dogmticay, b) Otra llamada orgnica. Sin embargo, otro sector de la doctrina sin desconocer lo dicho anteriormente, sostienen que para efectos de ser estudiada la Constitucin Poltica de Colombiase encuentra constituida por seis (6) partes as: 1. 2. 3. 4. 5.
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Prembulo Parte dogmtica Normas neutras Parte orgnica Clusulas de reforma

Beltrn sierra, Alfredo. Clase de derechos fundamentales. Especializacin en Derecho Constitucional Universidad Libre sede Cartagena. Mayo de 2011. 103 De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes . Ed. Ariel Derecho. p. 2

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 6. Disposiciones transitorias

81. Qu es el prembulo y cul su fuerza jurdica? R/ El prembulo es una norma jurdica, la cual durante la vigencia de la Constitucin de 1886 siempre fue considerado como una norma de contenido poltico declarativo, ms no jurdico, por no encontrarse sealada dentro de los ttulos, captulos y artculos constitucionales. Por esa razn jams tuvo fuerza vinculante, aunque algunos constitucionalistas de la poca que formaban parte de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia quien para entonces tena como funcin el control de constitucionalidad de las leyes le otorgaban fuerza normativa, pero sus ponencias eran siempre derrotadas por la plenaria de esa corporacin. Entre quienes sostenan que el prembulo tena fuerza jurdica, encontramos al maestro Luis Carlos Schica Aponte, quien dej sentada su posicin mediante salvamento de voto realizado en la sentencia de 2 de octubre de 1980 al decir que: No es descaminado pensar, como lo plantea el actor, que en las definiciones de las cuestiones de constitucionalidad deben tomarse en cuenta los principios y valores proclamados en la Constitucin, pues ellos orientan la interpretacin de la normatividad al postular los fines y propsitos para los que fue expedida y aunque sus enunciados no tengan fuerza preceptiva s tienen la funcin directiva que se deriva de los postulados teleolgicos. Si se quiere, por otra parte, vivificar la Constitucin, ello exige entender que ella no solo est conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios implcitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extra constitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretacin y aplicacin de las normas positivas y su desconocimiento debe acarrear su invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario a la justicia, tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia. En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, la paz o la justicia, proclamadas en el Prembulo de la Constitucin como razn de ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad debe invalidarlas ya que el derecho positivo no se justifica por s mismo.104 Posteriormente salvaron el voto todos los que para la poca formaban parte de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el fallo proferido el 19 de mayo de 1988, basado a su vez en la idea de que el Prembulo de la Constitucin no es una norma jurdica, ni un conjunto de normas de ese gnero, sino la expresin de los principios y valores que la comunidad profesa en una determinada etapa de su vida socio - cultural, razn por la cual, siendo el de constitucionalidad un proceso en el que se comparan disposiciones de grado
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Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto de la sentencia de octubre 2 de 1980. H.M. Luis Carlos Schica Aponte

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino inferior con normas de superior jerarqua, mal se puede determinar la constitucionalidad de un precepto legal por comparacin con un principio o valor de gnero diverso.105 Por su parte, el tratadista argentino Germn Bidart Campos, al referirse sobre la fuerza normativa del prembulo expres lo siguiente: Nosotros discrepamos con quienes niegan normatividad al Prembulo por el hecho de ser una declaracin de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no contenga normas, que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad. Lo que dice el Prembulo debe hacerse. De lo contrario, sera intil. Por algo sintetiza lo que se da en llamar principios fundamentales de la Constitucin, principios que dominan todo el conjunto del derecho constitucional.106 Tambin se ha dicho por parte de algunos autores colombianos como Fabio Solano Baquero107, que el prembulo de la Constitucin va ntimamente ligado a la existencia de una parte dogmtica, pero que ello depende de la tesis que se tenga sobre la existencia de una jerarqua normativa dentro de la misma Constitucin. Dicho autor considera que al utilizar la tesis franco espaola, prevalecer el principio de equivalencia de las normas constitucionales, es decir, que todas las normas de la constitucin tienen el mismo valor jurdico, pero si somos partidarios de la tesis alemana nos vamos a encontrar con que todas las normas no son iguales ya que las normas de la parte dogmtica debido a su contenido poltico filosfico prevalecen sobre las dems, puesto que son ellas quienes las irradian de contenido. Despus de tantas derrotas sufridas por la tesis que le otorga fuerza normativa al Prembulo, nuestro derecho constitucional en esta etapa del constitucionalismo colombiano al verse impregnado de toda la filosofa poltica alemana y a partir de la creacin de nuestro tribunal constitucional acogi como criterio predominante el de la fuerza normativa al expresar que El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales y seala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas. Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El Prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma - sea de ndole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios....108

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Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto de la sentencia de mayo 19 de 1988 Bidart Campos, Germn J. Derecho constitucional. Buenos aires. Ediar. 1968. Tomo I. p 315 Solano Baquero, Fabio. Derecho constitucional colombiano. Ediciones Universidad del Atlntico. pp. 1-2. Corte Constitucional. Sentencia C 479 de 1992. M.P: Jos Gregorio Hernndez y Alejandro Martnez Caballero.

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82. Qu se estudia en la parte dogmtica de la Constitucin? R/ En esta parte de la Constitucin vamos a encontrar los valores y principios en los cuales halla su fundamento el Estado colombiano, as como tambin la ideologa poltica de los habitantes, sus deberes y derechos fundamentales. Tambin podemos decir de la parte dogmtica de nuestra Constitucin es aquella que ...contiene los principios filosficos que orientan la organizacin estatal y definen las relaciones bsicas entre los ciudadanos...109

83. Cmo est integrada la temtica de la parte dogmtica de nuestra Constitucin Poltica? R/ La Corte Constitucional ha sido clara en expresar que durante las labores de la Asamblea Nacional Constituyente los ttulos y captulos que hoy aparecen en la Constitucin no fueron aprobados por ella. No obstante, para efectos acadmicos la parte dogmtica de nuestra Constitucin Poltica se halla constituida por el Prembulo, 4 Ttulos y 12 captulos as; PREMBULO TITULO I.DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

TITULO II.DE LOS DERECHOS, LAS GARANTAS Y DEBERES. Este ttulo lo comprenden cinco (5) captulos as: Captulo I.- De Los Derechos Fundamentales. Captulo II.- De Los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales. Captulo III.- De Los Derechos Colectivos y Del Ambiente. Captulo IV.- De La proteccin y Aplicacin De Los Derechos. Captulo V.- De Los Deberes y Obligaciones. TITULO III.DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO. Este ttulo comprende cuatro (4) captulos as:
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Corte Constitucional. Sentencia C 251/02 MM.PP. Eduardo Montealegre Lynet y Clara Ins Vargas Hernndez.

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Captulo I.- De La Nacionalidad. Captulo II.- De La ciudadana. Captulo III.- De Los Extranjeros. Captulo IV.- Del Territorio. D.- TITULO IV.DE LA PARTICIPACIN DEMOCRTICA Y DE LOS PARTIDOS POLTICOS. Este es el ltimo ttulo de la parte dogmtica de la Constitucin Poltica de Colombia y la componen tres (3) captulos as: Captulo I.- De las Formas de Participacin Democrtica. Captulo II.- De Los Partidos y Movimientos Polticos. Captulo III.- Del Estatuto De La Oposicin.

84. Qu son las normas neutras? R/ Son normas ajenas a la organizacin del Estado que por la importancia de las materias que regulan, se consider hacerlas ms estables colocndolas en la Constitucin. Ejemplo: El rgimen de familia, de la propiedad, normas de contenido social o econmico distintas de las que consagran derechos en estos campos.110

85. Qu se estudia en la parte orgnica de la Constitucin? R/ En esta parte se estudia la estructura del poder pblico en Colombia, as como tambin las funciones y competencias asignadas por el constituyente a los rganos y autoridades del Estado.

86. Cmo est integrada la temtica de la parte orgnica de nuestra Constitucin Poltica? R/ La parte orgnica est compuesta por ocho (8) ttulos y treinta y cinco (35) captulos as:
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Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis.

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TITULO V. DE LA ORGANIZACIN DEL ESTADO. Este ttulo se encuentra compuesto por seis (6) captulos as: Captulo I.- De la estructura del Estado Captulo II.- De la funcin pblica TITULO VI DE LA RAMA LEGISLATIVA Se compone este titulo de seis (6) captulos as: Captulo 1.- De la composicin y de las funciones Captulo 2.- De la reunin y el funcionamiento Captulo 3.- De las leyes Captulo 4.- Del Senado Captulo 5.- De la Cmara de Representantes Captulo 6.- De los Congresistas TITULO VII. DE LA RAMA EJECUTIVA Este ttulo se compone de ocho (8) captulos as: Captulo 1.- Del Presidente de la Repblica Captulo 2.- Del Gobierno Captulo 3.- Del vicepresidente Captulo 4.- De los Ministros y directores de Departamentos administrativos Capitulo 5.- De la funcin administrativa Captulo 6.- De los estados de excepcin Captulo 7.- De la fuerza pblica

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Captulo 8.- De las relaciones internacionales TITULO VIII DE LA RAMA JUDICIAL Este ttulo se compone de siete (7) captulos as: Captulo 1.- De las disposiciones generales Captulo 2.- De la jurisdiccin ordinaria Captulo 3.- De la jurisdiccin contenciosa administrativa Captulo 4.- De la jurisdiccin constitucional Captulo 5.- De las jurisdicciones especiales Captulo 6.- De la Fiscala General de la Nacin Captulo 7.- Del Consejo Superior de la Judicatura TITULO IX DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACIN ELECTORAL Este ttulo se compone tan solo de dos (2) captulos as: Captulo 1.- Del sufragio y de las elecciones Captulo 2.- De las autoridades electorales

TITULO X DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL Este ttulo consta de dos (2) captulos as: Captulo 1.- De la Contralora General de la Repblica Captulo 2.- Del ministerio pblico

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TITULO XI DE LA ORGANIZACIN TERRITORIAL Consta este ttulo de cuatro (4) captulos as: Captulo 1.- De las disposiciones generales Captulo 2.- Del rgimen departamental Captulo 3.- Del rgimen municipal Captulo 4.- Del rgimen especial TITULO XII DEL RGIMEN ECONMICO Y DE LA HACIENDA PBLICA Son seis (6) los captulos que integran este ttulo as: Captulo 1.- De las disposiciones generales Captulo 2.- De los planes de desarrollo Captulo 3.- Del presupuesto Captulo 4.- De la distribucin de recursos y de las competencias Captulo 5.- De la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos Captulo 6.- De la banca central TITULO XIII DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIN

DISPOSICIONES TRANSITORIAS 87. Qu son las clusulas de reforma? R/ Son aquellas que nos establecen dentro del texto constitucional el procedimiento para que pueda reformarse la Constitucin. Ejemplo, en nuestra Constitucin de 1991 se establecen como clusulas de reforma la consagrada en el artculo 374, donde se dispone que la Constitucin puede ser reformada mediante el congreso por acto legislativo, por el pueblo mediante Asamblea Constituyente y referendo.

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88. Qu son las disposiciones transitorias? R/ Son aquellas normas constitucionales que al ser expedidas por la autoridad normativa no tienen vocacin de permanencia en el tiempo dentro del ordenamiento jurdico, sino que por el contrario su vigencia se encuentran limitada en razn de su propsito. En la Constitucin de 1991, el constituyente estableci en el texto constitucional algunas disposiciones jurdicas transitorias, con el fin de no generar un caos dentro del ordenamiento jurdico. Este tipo de normas se encuentran plasmadas en la parte final de la Constitucin Poltica de Colombia bajo 60 artculos, los cuales se podan distinguir en disposiciones a) que se agotan con su aplicacin; b) sujetas a un plazo o condicin determinados; c) que regulan situaciones no previstas ordinariamente; d) provisionales, mientras se expiden las normas ordinarias; y e) que conceden facultades extraordinarias. 111 Ahora, este tipo de normas fueron expedidas por el constituyente de 1991 para efectos de generar el menor trauma posible en el sistema normativo, evitar la incertidumbre acerca de la vigencia de las leyes y permitir una adecuada coordinacin entre los nuevos y viejos organismos de poder 112, de manera que hoy cuando ya perdieron fuerza vinculante las disposiciones constitucionales transitorias, sta clasificacin adquiere tan slo efectos acadmicos.

89. De cuntos artculos consta la Constitucin Poltica de Colombia? R/ Nuestra Constitucin se compone de 380 artculos permanentes y 60 artculos ms como disposiciones transitorias, los cuales ya no se encuentran vigentes dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, con base en la teora del bloque de constitucionalidad, los artculos con rango constitucional seran ms, toda vez que hay una serie de reglas y principios en materia de derechos humanos que no estn expresamente consagrados en la Constitucin pero que forman parte de ella.

90. Segn el profesor Manuel Aragn Reyes cmo se clasifican las normas consagradas en la Constitucin? R/ Las normas consagradas en la Constitucin son jerrquicamente iguales, luego, no se podra afirmar que unas son superiores a las otras. No obstante lo anterior, existe una diferencia sustancial entre las normas de la Constitucin debido a la forma como han sido estructuradas.
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Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis s egunda edicin. P - 25 Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis segunda edicin. P - 25

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Para el profesor Manuel Aragn Reyes, las normas de la Constitucin se clasifican en: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Normas sobre derechos humanos. Garantas institucionales. Principios fundamentales y fines del Estado. Mandatos al legislador. Clusulas de habilitacin. Normas organizativas y procedimentales.

1. Normas sobre derechos humanos.Se incluyen aqu los derechos fundamentales y los dems derechos humanosreconocidos por la Constitucin, sean estos ltimos sociales, econmicos, culturales, colectivos o del ambiente.113 2. Garantas institucionales.Son aquellas clusulas constitucionales de las que se desprende una proteccin que impide que los poderes constituidos supriman o desfiguren las instituciones que la misma Constitucin reconoce expresamente, tales como la familia, la propiedad, la autonoma universitaria, la autonoma de las entidades territoriales y la carrera administrativa. Vila Casado, contina diciendo que El concepto es obra de Schmitt, y tiene la oposicin de quienes consideran que las garantas simplemente hacen parte de los derechos. Hay, sin embargo, una diferencia importante: mientras que los derechos recaen sobre personas, las garantas institucionales tienen como sujetos titulares a las instituciones constitucionalmente protegidas, asunto que presenta connotaciones jurdicas diferentes.114 3. Principios fundamentales y fines del Estado. Aparecen como los faros orientadores de la Constitucin y de la actividad del Estado. Se hallan en el caso colombiano en el titulo I de la Constitucin pero tambin se encuentran a lo largo del texto constitucional, como sucede con la libertad econmica y la libre competencia, los principios que orientan la funcin pblica, la administracin de justicia, la prestacin de los servicios pblicos y otros.115 4. Mandatos al legislador.Son rdenes que la Constitucin le seala al legislador para que produzca unos actos que permitan un desarrollo jurdico especfico, sin que existan trminos para cumplirlas ni posibilidad de constreirlo para que las cumpla. De ese tenor son las normas constitucionales en las que aparecen locuciones como la ley regular, la ley proteger, la ley establecer. Lo que sucede en esos casos es que la Constitucin prescribe una conducta que debe desarrollar la ley con un objetivo determinado; deja en manos
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Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342. Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342. Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino del legislador la oportunidad, las condiciones y los mecanismos adecuados para cumplir con el objetivo constitucionalmente previsto, pero no podr ste reproducir una norma legal en direccin contraria a la fijada. Ejemplo: el artculo 78 establece que la ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad. Aunque no se indica el plazo que tiene el legislador para cumplir con esa orden, no por ello se convierte en una mera declaracin programtica sin efectos jurdicos. De ninguna manera. Si el legislador aprueba una ley que conduzca en forma directa o indirecta a eludir el control de calidad de bienes y servicios, sta tendr que ser declarada inconstitucional, por violacin de lo previsto en el artculo 78. Todo lo anterior demuestra que los mandatos al legislador son normas jurdicas, como todas las dems clusulas contenidas en la Constitucin.116 5. Clusulas de habilitacin.Son normas que facultan al legislador para establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevo derechos, sin apremio de ninguna clase, dejndolo en unos casos a su libre arbitrio y en otros, fijndole condiciones previas. Ejemplo de la primera clase de normas es la contenida en el artculo 57 constitucional, en la que se seala que la ley podr establecer estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas; el legislador es libre de establecerlo o no. Ejemplo de la segunda clase de clusulas de habilitacin es el artculo 100, que faculta a la ley para limitar o negar a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos civiles, por razones de orden pblico; aqu la autorizacin constitucional al legislador est condicionada a que se presenten razones de orden pblico que justifiquen la limitacin de esos derechos. La razn de ser de esas clusulas de habilitacin se encuentra tambin en los artculos 48, 58, 98, 108, 109, 289, 310 y 337 de la Constitucin.117 6. Normas organizativas y procedimentales. Son las que determinan las estructuras de organizacin del Estado y las que establecen los distintos procedimientos para su funcionamiento. Son numerosas: tenemos, por ejemplo, las que determinan la composicin del Congreso, del Gobierno, de las Altas Cortes; las que fijan el trmite para la elaboracin de las leyes, para la eleccin de altos funcionarios del Estado, las que reparten competencias entre las distintas jurisdicciones, en fin, las que ordenan el funcionamiento de todas las instituciones constitucionales.118

91. Segn el profesor Hctor Fix Zamudio cmo se clasifican las normas consagradas en la Constitucin?

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Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342. Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342. Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ Para el profesor Hctor Fix-Zamudio119las normas de la Constitucin se distinguen de acuerdo con su contenido, en tres categoras bsicas de normas constitucionales que son: 1. 2. 3. 1. Normas Capitales Normas estrictamente fundamentales Normas de contenido secundario Normas Capitales

Las normas constitucionales consideradas como capitales son aquellas que establecen la forma y naturaleza del Estado, su reforma ocasionara una mutacin en el ser propio del Estado alterando su esencia. Esto ha provocado que en ocasiones su modificacin se encuentre vedada para el poder revisor de la Constitucin, Ejemplo: garantas constitucionales, soberana nacional, el poder emana del pueblo, tipo de gobierno.120 2. Normas estrictamente fundamentales Estas se identifican con la Constitucin en sentido material, que comprende aquellas que regulan la organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos, llamada parte orgnica: los derechos fundamentales de la persona humana y de los grupos sociales, que integran la parte dogmtica; y las normas que establecen los procedimientos de creacin y derogacin de las leyes. La divisin de poderes, los poderes constituidos.121 3. Normas de contenido secundario Las normas de contenido secundario son aquellas que se insertan en el documento constitucional por as considerarlo conveniente el poder constituyente, primario o permanente. Ejemplos: Derecho a la salud, fsica, mental, libertad de imprenta, a la educacin, recibir instruccin militar.122

92. Segn el profesor Vladimiro Naranjo Mesa cmo se clasifican las normas consagradas en la Constitucin? R/ Segn el profesor Vladimiro Naranjo, las normas constitucionales se pueden clasificar en: 1. Normas relativas a la organizacin del Estado
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Annimo. Monografas.com Annimo. Monografas.com 121 Annimo. Monografas.com 122 Annimo. Monografas.com

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2. Normas relativas a la declaracin de derechos 3. Normas ajenas a la organizacin del Estado o neutras 1. Normas relativas a la organizacin del Estado:Estas normas definen el Estado mismo, la forma que se adopta, su sistema de gobierno y su rgimen poltico, su divisin territorial, las referentes a la poblacin, nacionalidad, ciudadana, distribucin de las ramas del poder pblico, procedimientos para designar a sus gobernantes, reglas sobre el ejercicio del poder, lmites y controles, etc.123 2. Normas relativas a la declaracin de derechos:Estas normas se encuentran en la parte dogmtica de la Constitucin, tienen como propsito que todas las personas conozcan cules son sus derechos y libertades que el Estado les garantiza, as como la limitacin a esos derechos. 124 3. Normas ajenas a la organizacin del Estado o neutras:Son normas que por la importancia de las materias que regulan, se consider hacerlas ms estables colocndolas en la Constitucin. Ejemplo: El rgimen de familia, de la propiedad, normas de contenido social o econmico distintas de las que consagran derechos en estos campos.125

93. Cul sera una posible clasificacin de las normas consagradas en la Constitucin Poltica de Colombia? R/Adems de las anteriores clasificaciones, para quien escribe estas lneas las normas plasmadas en la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, se pueden clasificar atendiendo los siguientes criterios: 1. Segn la forma como han sido incorporadas las normas al texto constitucional 2. Segn la permanencia de las normas 3. Segn la eficacia o aplicacin de las normas 4. Segn la textura de las normas

94. Segn la forma como han sido incorporadas las normas al texto
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Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino constitucional, cmo se clasificaran Constitucin Poltica de Colombia? las normas incorpoadas en la

R/ Este tipo de normas se clasificaran en dos tipos de normas:

a) De consagracin o incorporacin expresa y b) De consagracin no expresa.

a) Las normas de consagracin o de incorporacin expresa en la Constitucin son aquellas que se encuentran insertas a lo largo y ancho del texto constitucional, de tal forma que no presentan problema alguno para ser identificadas por los aplicadores del derecho, toda vez que son perceptibles a la vista humana. Este tipo de enunciados fueron discutidos, aprobados e insertados en dicho texto ya sea por la autoridad normativa competente, ya sea por los delegatarios en una Asamblea Nacional Constituyente, por el rgano legislativo en ejercicio de su funcin constituyente o por el pueblo cuando la reforma a la Constitucin se hace mediante referndum. Estas normas a su vez pueden ser tanto articuladas como no articuladas. Las articuladas son aquellas normas a las cules se les introdujo y asign por parte de la autoridad normativa en el texto constitucional un nmero previo al enunciado jurdico, denominado articulo. Ejemplo de lo anterior son los 380 artculos consagrados en la Constitucin Poltica de 1991. Las no articuladas son aquellas que a pesar de hallarse insertas en el texto constitucional la autoridad normativa no le asign una numeracin previa al contenido del enunciado jurdico. Ejemplo de lo anterior, lo podemos hallar en el prembulo del texto constitucional de 1991. b) Las normas de consagracin no expresa en la Constitucin son aquellas que no hallndose consagradas de manera expresa en la Constitucin, forman parte de ella. Ejemplo vivo de ellas son las que integran el llamado bloque de constitucionalidad.

95. Segn la permanencia cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia? R/ En la Constitucin Poltica de Colombia encontramos dos tipos de normas segn la permanencia de ellas en el ordenamiento constitucional. De tal forma que las podemos clasificar en: a) Permanentes y

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

b) Transitorias

Las permanentes son aquellas normas que al ser expedidas por la autoridad normativa en ejercicio de la funcin constituyente, tienen vocacin de permanecer en el ordenamiento jurdico por tiempo indefinido. Luego, la durabilidad de las normas constitucionales debe ser mucho mayor que las de cualquier tipo de normas de las que tiene el ordenamiento jurdico por cuanto ello genera seguridad jurdica. En consecuencia, para que ello se logre, el modo establecido por el constituyente para reformar la Constitucin en ejercicio de la funcin constituyente es mucho ms complejo que el establecido para derogar o modificar las normas infraconstitucionales por el Congreso en ejercicio de la funcin legislativa. Las transitoriasson aquellas normas constitucionales que al ser expedidas por la autoridad normativa no tienen vocacin de permanencia en el tiempo dentro del ordenamiento jurdico, sino que por el contrario su vigencia se encuentran limitada en razn de su propsito. En la Constitucin de 1991, el constituyente estableci en el texto constitucional algunas disposiciones jurdicas transitorias, con el fin de no generar un caos dentro del ordenamiento jurdico. Este tipo de normas se encuentran plasmadas en la parte final de la Constitucin Poltica de Colombia bajo 60 artculos, los cuales se podan distinguir en disposiciones a) que se agotan con su aplicacin; b) sujetas a un plazo o condicin determinados; c) que regulan situaciones no previstas ordinariamente; d) provisionales, mientras se expiden las normas ordinarias; y e) que conceden facultades extraordinarias. 126 Ahora, este tipo de normas fueron expedidas por el constituyente de 1991 para efectos de generar el menor trauma posible en el sistema normativo, evitar la incertidumbre acerca de la vigencia de las leyes y permitir una adecuada coordinacin entre los nuevos y viejos organismos de poder 127, de manera que hoy cuando ya perdieron fuerza vinculante las disposiciones constitucionales transitorias, sta clasificacin adquiere tan slo efectos acadmicos.

96. Segn la eficacia o aplicacin cmo se clasificaran las normas en la Constitucin Poltica de Colombia? R/ En la Constitucin poltica de Colombia encontramos dos tipos de normas segn la eficacia o aplicacin de las mismas. Ellas son: a. b. Normas de aplicacin inmediata y, Normas de desarrollo legislativo

Normas de aplicacin inmediata: Estas normas en el ordenamiento jurdico

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Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis segunda edicin. P - 25 Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis segunda edicin. P - 25

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino colombiano son una creacin del Constituyente de 1991. Las podemos definir como aquellas que no requieren desarrollo normativo por parte de la autoridad normativa del Estado (rgano legislativo) para que puedan ser aplicados por los operadores jurdicos. Es decir, que la sola presencia de este tipo de enunciados en el texto constitucional, obliga a los aplicadores del derecho a emplearlos de manera directa sin tener que esperar a que sea expedida una ley que lo desarrolle. La Corte Constitucional ha indicado que los enunciados de aplicacin inmediata se refieren a normas de derechos fundamentales contenidas en el artculo 85 de la Constitucin Poltica y sobre el particular ha dicho: Nos ocupa ahora el estudio de los derechos establecidos en el artculo 85 de la Constitucin. Este artculo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algn tipo de reglamentacin legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenmeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediacin de un desarrollo legislativo. Es pues un criterio residual para los efectos que nos ocupan. Para que el artculo 85 de la Constitucin no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatizacin de una ley, la aplicacin de los derechos all enumerados128. Normas que requieren desarrollo legislativo : Este tipo de normas a diferencia de las anteriormente estudiadas, se caracterizan porque a pesar de encontrarse expresamente en la Constitucin y tener ella fuerza jurdica vinculante, no pueden ser aplicadas por los operadores jurdicos sin que antes sean desarrolladas mediante una ley por la autoridad normativa. Sin embargo, al estudiar el tema de los enunciados jurdicos constitucionales desde el punto de vista de su eficacia o aplicabilidad, hemos encontrado clasificaciones, entre las cuales se encuentra una muy reconocida por las autoridades de la materia que distingue las normas (enunciados jurdicos) de eficacia plena, que seran aquellas de aplicacin inmediata de las normas (enunciados jurdicos) de eficacia limitada , distinguiendo stas, incluso en, 1) normas de legislacin y, 2) normas programticas129. Los parntesis son nuestros. Por su parte Da Silva Jos Alfonso en su libro aplicabilidad de las normas
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Corte Constitucional Sentencia T 002 de 1992. Tomado de Da Silva Jos Alfonso en su libro La aplicabilidad de las normas constitucionales, que a su vez lo toma del libro de Crisafulli, La Constituzione e le sue disposizione di principio. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. P 67 2003.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino constitucionales clasifica las normas de la siguiente manera: 1. De eficacia plena 2. De eficacia contenida y, 3. De eficacia limitada o reducida. En cuanto a las normas constitucionales de eficacia plena, Da Silva dice: que se incluyen todas las normas que, desde la entrada en vigor de la Constitucin, producen todos sus efectos esenciales (o tienen la posibilidad de producirlos), todos los objetivos apuntados por el legislador constituyente, porque ste cre, desde luego, una normatividad para eso suficiente, incidiendo directa e inmediatamente sobre la materia que constituy su objeto 130. Con relacin al grupo de normas de eficacia contenida, dice que se constituye por normas que inciden inmediatamente y producen (o pueden producir) todos los efectos requeridos, pero prevn medios o conceptos que permiten mantener su eficacia contenida en ciertos lmites, dadas las circunstancias.131 Y por ltimo sobre las normas de eficacia limitada se dice que son todas las que no producen con la sola entrada en vigor, todos sus efectos esenciales, porque el legislador constituyente, por cualquier motivo, no estableci, sobre la materia, una normatividad para ello suficiente, dejando esa tarea al legislador ordinario o a otro rgano del Estado.132

97. Segn la textura de las normas constitucionales, cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia? R/ Segn su textura, las normas constitucionales se clasifican en: 1. De textura cerrada 2. De textura abierta En nuestra Constitucin Poltica se encuentran plasmadas como normas de estructura abierta los valores, y los principios y como de textura cerrada las llamadas reglas.

98. En qu consisten los valores constitucionales?

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Da Silva, Jos Alfonso. La aplicabilidad de las normas constitucionales. Universidad Nacional autnoma de Mxico, 2003. P 67. 131 Da Silva, Jos Alfonso. La aplicabilidad de las normas constitucionales. Universidad Nacional autnoma de Mxico, 2003. P 67. 132 Da Silva, Jos Alfonso. La aplicabilidad de las normas constitucionales. Universidad Nacional autnoma de Mxico, 2003. P 67.

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R/ Los valores constitucionales son aquellos propsitos o fines deseados por el Estado. Podemos igualmente decir, que se trata de normas de estructura abierta y de contenido programtico que no puedan ser aplicadas en solitario por el operador judicial al momento de resolver un problema jurdico en particular, sino que ellas slo pueden ser empleadas por el aplicador del derecho como medio en la labor interpretativa de otras normas jurdicas. Para el profesor espaol Antonio Prez LuoLos valores constitucionales representan el catlogo axiolgico a partir del cual se derivan el sentido y finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico. Suponen el sistema de las preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva; se trata de opciones tico sociales bsicas que deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural. Tienen una triple dimensin; a) sirven de fundamento al conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, al ordenamiento jurdico en su conjunto; b) orientan ese mismo orden jurdico hacia unas metas o fines predeterminados que hacen ilegtima cualquier norma que persiga fines distintos o que obstaculice la consecucin de los que estn enunciados en el sistema axiolgico constitucional; y c) ejercen una funcin crtica en cuanto sirven de criterio o parmetro de valoracin para medir la legitimidad de los diferentes hechos y conductas:... Esta tesis que sobre valores haba dado el profesor Prez Luo fue acogida por la Corte Constitucional133 al decir que ellos ... representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica...134

99. En qu parte de la Constitucin Poltica de Colombia podramos identificar los valores? R/ Los valores pueden ser identificados tanto en el Prembulo de la Constitucin Poltica como en el inciso 1 del artculo 2 de la misma. En el Prembulo constitucional podemos mencionar como valores constitucionales ...la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.... Mientras que en el inciso 1 del artculo 2 constitucional hallamos como valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, l a participacin, etc135.
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Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ed. Gustavo Ibez. pp. 334-335 Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn

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100. Para la doctrina constitucional qu funcin cumplen los valores? R/ La funcin de los valores constitucionales ha sido estudiada por quienes se dedican al anlisis y estudio del derecho constitucional en el sentido de que sirven de fundamento e interpretacin a las dems normas del ordenamiento jurdico. Lo anterior tiene su fundamento en el estudio realizado Manuel Aragn Reyes, Antonio Prez Luo y Gregorio Peces-Barba Martnez, quines en su orden expresaron lo siguiente sobre los valores: Aragn Reyes sostiene que los valores superiores son normas para la identificacin e interpretacin de las disposiciones de un sistema que ayudan a distinguir el mejor significado de la norma entre los diversos posibles. Ello quiere decir que para estos tres maestros del derecho constitucional los valores tienen entre sus funciones la de servir de normas fundamentadoras y criterio hermenutico de las normas del ordenamiento jurdico.136 Por su parte para Prez Luo los valores tienen una funcin fundamentadora, ya que son el ncleo bsico e informador de todo el ordenamiento; una funcin orientadora, dirigiendo al ordenamiento hacia metas o fines predeterminados, y una funcin crtica, porque sirven como criterio o parmetro de valoracin dehechos o conductas.137 Y por ltimo para Peces-Barba Martnez,los valores incorporan contenidos materiales a las Constituciones, asegurando en este sentido la unidad del ordenamiento, y considera que legitiman el Derecho, complementando la finalidad integradora de la Constitucin.138 En razn de lo anterior, Freixes Sanjun y Remotti Carbonell, afirman que los valores tienen como funcin: 1. Incorporar contenidos materiales a la Constitucin. 2. Orientar, informar y criticar de todo el ordenamiento, tanto en la produccin de normas como en la interpretacin de las mismas. 3. Delimitar el significado de las normas. 4. Determinar entre s una relacin de complementariedad que no permite establecer jerarquas entre ellos.

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Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101 137 Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101 138 Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 5. Permitir superar las aparentes antinomias, incorporando al anlisis constitucional la finalidad integradora propia de las Constituciones consensuadas.139

101. Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional cual es la eficacia normativa de los valores? R/ En efecto la Corte Constitucional ha sostenido que toda la normativa constitucional tiene fuerza vinculante. Luego, siendo los valores normas de contenido abierto consagradas en la carta, es apenas lgico que se le otorgue eficacia normativa, pero resulta que dado el carcter abierto de sus contenidos existe la posibilidad de que los funcionarios le encuentren diversos sentidos, razn por la cual la eficacia normativa de los valores es tomada de manera indirecta, es decir que solo tienen efectos interpretativos140. As pues que, dado el carcter abierto de los valores, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha expresado la necesidad de que stos sean delimitados a travs de leyes por parte del rgano legislativo141 en aras de evitar la multiplicidad de sentidos que se le puede dar a la norma y tener as una interpretacin ms uniforme de las normas.

102. Cmo podramos definir a los principios? R/ Son prescripciones jurdicas de carcter general que suponen una delimitacin poltica reconocida y, por ende, restringen el mbito de interpretacin, por lo cual son normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional142.

103. Cul sera la funcin que cumplen los principios constitucionales? R/ La Corte Constitucional ha sido clara en expresar que los principios constitucionales dentro del ordenamiento jurdico cumplen tres funciones bsicas143: 1. Sirven como fundamento del ordenamiento jurdico 2. Sirven de norte interpretativo de la reglas y
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Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101 140 Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn 141 Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn 142 Sentencia de la Corte Constitucional T-406/92. M.P. Ciro Angarita Barn. Citada 143 Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. cuarta edicin. 2010 Pag 51

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 3. Sirven para efectos de integracin del derecho. As qued claramente establecido en la sentencia C 858 de 2005, al sealar que los principios estn llamados a cumplir en el sistema normativo papeles primordiales: (i) sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurdico; (ii) actan como directriz hermenutica para la aplicacin de las reglas jurdicas; y finalmente, (iii)en caso de insuficiencia normativa concreta y especfica, se emplean como fuente integradora del derecho. En stos trminos, es indiscutible que los principios cumplen una triple funcin de fundamentacin, interpretacin e integracin del orden jurdico. En el mismo sentido se pronunci el H. Consejo de Estado con ponencia de Ruth Estella Correa Palacio, Rad No. 11001 03 26 000 2003 00014 01 (24715), al sealar en la sentencia de 3 de diciembre de 2007, que los principios funcionalmente son soporte estructural del sistema, puesto que establecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento de una determinada situacin o relacin que interesa al derecho, se convierten en pautas hermenuticas para desentraar el significado y alcance de las reglas jurdicas, y constituyen fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la falta de reglas jurdicas.144 Adems de lo anterior, para la Corte Constitucional 145 los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la funcin de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitucin.

104. Cmo se podran clasificar los principios constitucionales? R/ Los principios constitucionales podran ser clasificados en: 1. Explcitos e, 2. Implcitos

105. En qu consisten los principios explcitos? R/ Esta clase o categora de principios segn Manuel Atienza y Ruiz Manero, son los que se encuentran plasmados de manera expresa en el ordenamiento jurdico.146
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Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. cuarta edicin. 2010 Pag 51 145 Corte Constitucional. Sentencia C-574/92. 146 Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. Cuarta edicin. 2010. Pag 49

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

106. En qu consisten los principios implcitos? R/ Esta clase o categora de principios segn Manuel Atienza y Ruiz Manero, este tipo de principios no se encuentran plasmados de manera expresa en el ordenamiento jurdico, sino que son extrados a partir de los enunciados jurdicos presentes en el ordenamiento jurdico. Ejemplo de ello es el principio de que las normas han de interpretarse como si hubieran sido dictadas por un legislador racional.147 107. Segn la Corte Constitucional cmo se podran clasificar los principios explcitos que se encuentran en la Constitucin Poltica de Colombia? R/ Segn el tribunal constitucional es claro que dentro de plexo normativo de la Constitucin se encuentran dos clases de principios. Ellos son clasificados en: a) Materiales y, b) Procedimentales a) Los principios materiales son aquellos que consagran las metas del Estado, los principios y valores mximos de la sociedad y los mbitos de la libertad y derechos de los individuos y grupos148. b) Los principios denominados por la Corte como procedimentales son aquellos que sealan las tareas que el Estado debe cumplir, configuran las competencias e instituyen los rganos que las realiza.149.

108. Cules podran ser las diferencias existentes entre los valores y principios constitucionales? R/ Se ha venido diciendo por parte de personas autorizadas en el tema que la diferencia fundamental entre los principios y valores constitucionales no va a ser hallada en la norma, porque en la Constitucin no existe una gradacin de ellas. Su diferencia radica bsicamente en dos aspectos: 1.- En cuanto a su eficacia normativa y,
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Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. Cuarta edicin 2010 Pag 49 148 Corte Constitucional. Sentencia T 006/92 M:P: Eduardo Cifuentes Muoz 149 Corte Constitucional. Sentencia T 006/92 M:P: Eduardo Cifuentes Muoz

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 2.- Respecto de su contenido. 1.- En cuanto a la eficacia normativa, debemos decir que los principios se aplican de manera directa, mientras que los valores no pueden ser aplicados jams en tal forma por los operadores jurdicos. La eficacia normativa indirecta de los valores se da en la medida en que acten a partir de una concretizacin de los principios.150 2.- En materia de contenido la diferencia radica en que los valores tienen un contenido de naturaleza axiolgica, mientras que los principios tienen un contenido de naturaleza deontolgica.151

109. Cules podran ser las diferencias existentes entre los principios y las reglas? R/ Los principios y las reglas son las formas en que se dan las estructuras normativas en el derecho. Para los positivistas normativistas como el seor Hart el derecho slo est compuesto por una serie de reglas, mientras que para los iusnaturalista modernos como el seor Dworkin el derecho est compuesto adems de reglas por unas estructuras normativas denominadas principios. Ante el debate generado por Hart y Dworkin sobre el concepto del derecho se ha venido admitiendo que el derecho actual est compuesto por una serie de normas estructuradas bajo la forma de reglas unas y bajo la forma de principios otras, en razn de ello nosotros como operadores jurdicos debemos saber distinguir cada una de ellas para su correcta aplicacin. Esta problemtica existente entre las normas estructuradas a la manera de reglas y principios no es algo nuevo para la doctrina jurdica. En pases como Austria y Alemania el tema vena siendo ventilado desde los aos 40 y 50 respectivamente. Sin embargo, cobra mayor inters al finalizar la dcada de los sesentas por los ataques que Ronald Dworkin hace contra el positivismo jurdico pregonado por Herbert L. A. Hart.152 Son muchas las diferencias que se han presentado por la doctrina entre las reglas y los principios. Robert Alexy153 por ejemplo establece como una de las diferencias entre reglas y
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Manual de jurisprudencia constitucional. Boletn segundo. Trabajo de compilacin jurisprudencial realizado por el relator de la Corte Constitucional doctor Ivn Escrucera Mayolo. www.ramajudicial.gov.co. 151 Manual de jurisprudencia constitucional constitucional. Boletn segundo. Trabajo de compilacin jurisprudencial realizado por el relator de la Corte Constitucional doctor Ivn Escrucera Mayolo. www.ramajudicial.gov.co. 152 Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del derecho. Pgs 93 -94153 Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del derecho. Pgs 95

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino principios la rigurosidad con que deben ser aplicadas las reglas. Entre tanto, los principios al ser considerados mandatos de optimizacin y dado el carcter abierto de tales normas pueden ser aplicados en la medida de las posibilidades fcticas y jurdicas, es decir, que pueden cumplirse en diversos grados o porcentajes, situacin que no se puede llevar a cabo con las reglas dado que estas son mandatos definitivos que deben cumplirse en la misma medida en que lo ordena la regla desde el punto de vista jurdico y fctico. As las cosas, ello nos indica que el cumplimiento de las reglas debe ser en los estrictos trminos del mandato, mientras que el de los principios no. Otra diferencia clara entre las reglas y los principios la podemos hallar en la forma en que son aplicados. Las reglas se aplican bajo el mtodo de la subsuncin 154, mtodo ste que no se utiliza para los principios, dada su estructura normativa. Los conflictos normativos entre reglas y entre principios es otra de las diferencias que se pueden mencionar, ya que la solucin a esas estructuras normativas difiere. Los primeros pueden ser solucionados mediante una clusula de excepcin o declarando la invalidez de una de las normas a travs de los principios de solucin de antinomias, mientras que los principios dado su carcter abierto, general y abstracto deben ser solucionados a travs del mtodo de la ponderacin. El profesor Ronald Dworkin155 distingue conceptualmente los principios de las reglas por las siguientes razones: a) Porque las reglas se aplican a todo o nada , mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lgica) y, b) Porque los principios tienen una dimensin de la que carecen las reglas, el peso o importancia (diferencia funcional). El maestro Robert Alexy sostiene que tanto las reglas como los principios son especies del gnero norma y que se diferencian por lo siguiente 156: a) Diferencia de grado, toda vez que los principios son norma ms generales y abstractas que las reglas por tanto seran aplicables de la misma manera, es decir, de la forma todo o nada y no existira una diferencia lgica entre ellos. b) Las reglas son normas que contienen determinaciones en el mbito de los fctico y jurdicamente posible y que solo pueden ser cumplidas o no. Los
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Borowski, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del derecho No. 25 P - 48 155 Bonorino, Pablo Ral y Pea, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla pag 70. 156 Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. P 572 - 573

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino principios en cambio se definen como mandatos de optimizacin, que pueden ser cumplidos de diversos grados y que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Por su parte Zagrebelsky,es del criterio que una de las diferencias entre reglas y principios suele ser de que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principio.157 Sin embargo las diferencias entre reglas y principios no terminan all para este profesor italiano, sino que contina diciendo despus de interrogarse sobre las mismas que En primer lugar, slo los principios desempean un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas, aunque estn escritas en la constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de los que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizs la diferencia ms importante pueda venir sugerida por el distinto tratamiento que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de interpretacin que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general su significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las frmulas de principio son a menudo expresiones un tanto banales producto d e una recepcin de tercera o cuarta mano, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones histricas, contextos de significado, etc, y que, ms que interpretadas a travs del anlisis del lenguaje, deben ser entendidas en su Ethos. En pocas palabras, a las reglas se obedece y, por ello, es importante determinar con precisin los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, se presta adhesin y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusin. As pues por lo que aqu interesa -, la distincin esencial parece ser la siguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesin y apoyo o disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a
157

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Editorial Trotta. Pgs 109 - 110

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino diferencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn significado operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto. Su signifi cado no puede determinarse en abstracto, sino solo en los casos concretos, y slo en los casos concretos se puede entender su alcance.158

110. Cules seran los principios Constitucin Poltica de Colombia?

explcitos

consagrados

en

la

R/ Entre los principios que se hallan en la Constitucin podemos sealar: a) El Estado social de derecho b) La forma de organizacin poltica y territorial c) La democracia participativa y pluralista d) El respeto de la dignidad humana e) El trabajo f) La solidaridad

g) La prevalencia del inters general h) La soberana popular y, i) La supremaca de la Constitucin.

111. En qu consiste el principio de supremaca de la Constitucin? R/ Este principio consiste segn el tratadista Humberto Quiroga Lavie, en la particular relacin de supra y subordinacin en que se hallan las normas dentro del ordenamiento jurdico, de forma tal que se logre asegurar la primaca de la ley fundamental del Estado.159 Por su parte la Corte Constitucional160 al referirse a este principio sostiene que la Constitucin es norma fundamental de la cual se derivan todas las dems reglas que rigen y organizan la vida en sociedad. La Constitucin como fuente suprema del ordenamiento jurdico ocupa el ms alto rango dentro de la pirmide normativa y a ella debe estar subordinada toda la legislacin.
158 159 160

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Editorial Trotta. Pgs 110 - 111 Rey Cantor, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Universidad Libre primera edicin 1994. P - 10 C-560 de 1999.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

El principio de prevalencia o supremaca de la Constitucin se encuentra consagrado en el artculo 4 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes trminos: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, y a l se ha referido la Corte161 en mltiples fallos fijando su sentido y alcance. Veamos: La posicin de supremaca de la Constitucin sobre las restantes normas que integran el orden jurdico, estriba en que aqulla determina la estructura bsicadel Estado, instituye los rganos a travs de los cuales se ejerce la autoridad pblica, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurdico mismo del Estado. La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin que formulen o profieran los rganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los rganos constituidos Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitucin y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitucin como lex superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las normas que integran el ordenamiento y es por ello fuente de fuentes, norma normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima regla de reconocimiento del orden jurdico propias de la Constitucin, se expresan inequvocamente en el texto del artculo 4. Las consecuencias que se derivan del principio de supremaca apuntan no slo al reconocimiento de una norma jurdica como piedra angular filosfico-poltica que rige todas las actividades estatales y a la cual estn subordinados todos los ciudadanos y los poderes pblicos, sino que legitima adems las normas jurdicas que se expidan congruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitucin es norma fundante en una dimensin tanto axiolgica (v. gr. establece principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental(proporciona los mecanismos para lograr armona y coherencia en la aplicacin de la Constitucin), y en ese orden de ideas, el principio de supremaca da cabida a la consagracin de garantas fundamentales162 como fines prioritarios del Estado,163 y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdiccin especial encargada de velar por su integridad. 164 La integridad y supremaca de la Constitucin ha sido considerada como un derecho fundamentalde las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por la Constitucin para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea as, que
161 162 163 164

Sent. T-06/92 Cfr. Ttulo II, captulos 1, 2 y 3 de la Constitucin Poltica Cfr. Ttulo II, captulos 1, 2 y 3 de la Constitucin Poltica Cfr. Artculo 2 de la Constitucin Poltica Cfr. Ttulo II, captulo 4 y ttulo VIII, captulo IV, en particular el artculo 241 de la Constitucin poltica

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino los poderes pblicos ejerzan sus competencias dentro de los lmites de la Constitucin, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos ygarantas de las personas.165 La supremaca de la Constitucin166, esto es, la posicin de privilegio que ese texto ocupa en el ordenamiento jurdico del Estado, obedece no slo al hecho de contener los principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez las dems normas positivas, sino tambin, a la circunstancia de proyectar la ideologa y filosofa poltica, social y econmica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados como integrantes activos de lacomunidad estatal . La Constitucin Poltica se postula167 a s misma como norma de normas (C.P. art. 4). El orden jurdico se reconoce como un todo primeramente en la Constitucin, y a partir de ella se desarrolla dinmicamente por obra de los poderes constituidos, pero en este caso dentro del marco trazado y con sujecin a los principios y valores superiores. No podra la Constitucin orientar el proceso normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas. La Corte Constitucional, cabeza de la jurisdiccin constitucional, tiene asignada la misin de mantener la integridad y la supremaca de la Constitucin, de lo cual depende que sta pueda conservar su connotacin normativa y su poder de imperio contra todo acto u omisin de los poderes constituidos. La afirmacin del rango normativo superior de la Constitucin Poltica se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a travs de las cuales esta Corporacin cumple su funcin de mximo y autntico intrprete de la Carta. Estas dos calidades de la Corte surgen de su posicin institucional como garante de la supremaca de la Constitucin, cuyo sentido y alcance le corresponde inequvocamente establecer frente a todos y cada uno de los rganos del Estado, lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia168

112. Cmo clasifica constitucional?

la

doctrina

el

principio

de

la

supremaca

R/ Se puede hablar o clasificar de dos tipos de supremaca: 1. Supremaca material y, 2. Supremaca formal

165 166

Sent. C-445/96 C-562 de 2000. 167 SU.640 de 1998. 168 Corte Constitucional. Relatora. Escrucera Mayolo, Ivn. Manual de Jurisprudencia No. 1 Pp 3 - 5

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113. En qu consiste la supremaca material de la Constitucin? R/ Este concepto de supremaca deriva su fundamento en el carcter originario o fundamental de la Constitucin, toda vez que es ella quien le sirve de fundamento para la validez de todas las dems normas del ordenamiento jurdico en su proceso de produccin. Pero adems en materia de interpretacin y aplicacin del derecho, obliga a todos los poderes pblicos a que sus actos se interpreten y apliquen conforme a la norma constitucional. Vladimiro Naranjo, como consecuencias de la supremaca material seala las siguientes: a) en primer lugar, ella asegura para los participantes para toda la comunidad un refuerzo de la legalidad, ya que si todo acto contrario a la ley debe ser considerado desprovisto de valor jurdico, necesariamente lo ser tambin todo acto contrario a la Constitucin, inclusive en el caso de que el acto emane de los gobernantes; b) la supremaca material de la Constitucin se opone tambin a que el rgano investido de una competencia determinada delegue su ejercicio en otro...169

114. En qu consiste la supremaca formal de la Constitucin? R/ Esta forma de supremaca tiene que ver con el aspecto procedimental, es decir a la forma como son introducidas las disposiciones constitucionales en el texto constitucional. Ese procedimiento de produccin normativa dado el carcter supremo de la Constitucin, es diferente a las dems normas del ordenamiento jurdico, debido a la vocacin de permanencia que tienen las disposiciones constitucionales en el ordenamiento jurdico. De manera que la supremaca formal obedece al procedimiento especial establecido para la produccin de normas constitucionales.

115. La supremaca de la Constitucin obedece slo a la posicin que el texto ocupa en el ordenamiento jurdico? R/ No. Si bien la posicin del texto forma parte de lo que se ha dado en llamar la supremaca de la norma constitucional, ello tan solo constituye una parte del concepto, porque tal como lo ha afirmado la corte constitucional 170, tambin es importante tomar en cuenta la circunstancia de que ella proyecta la ideologa y filosofa poltica, social y econmica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados como integrantes activos de lacomunidad estatal .
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Narnajo Mesa Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Editorial Temis. 9 edicin p 383 Sentencia C-562 de 2000.

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116. Cules son las implicaciones que tiene el principio de la supremaca constitucional? R/ LaCorte Constitucional ha dicho que no todas las normas jurdicas de un ordenamiento tienen la misma jerarqua. Existe entre ellas una estratificacin, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerrquicas la convierte en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurdico la norma as imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. Ahora bien, la Constitucin es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurdica, as sea expedida por el operador jurdico ms modesto de la Repblica, debe sujetarse en primer lugar a la Constitucin. Por ejemplo una autoridad municipal de polica al momento de dirimir un asunto no debe consultar primero las orientaciones del alcalde ni las previsiones de los acuerdos municipales ni las disposiciones departamentales ni las reglas de los cdigos nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar la Constitucin -que es norma normarum. Despus -y slo despus-, se debe ciertamente consultar el resto del ordenamiento.171

117. Siendo la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico quien es el destinatario de sus normas? R/ Es posible que algunos piensen que el nico destinatario de las normas constitucionales es el legislador, pero incurriran en un error quienes piensen de esa manera, puesto que el legislador no es el nico obligado a aplicar las normas constitucionales. De tal forma que adems del rgano legislativo, tambin son destinatarios de las normas constitucionales los dems rganos del poder pblico cuya funcin es aplicar las normas que el legislador crea, dado que las actuaciones de todos los funcionarios pblicos deben estar sujetas a la constitucin y a la ley en sentido general.

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Sentencia C 131 de 1993 Tomado del manual de Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 6. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 118. Cul es el concepto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana le ha dado al bloque de constitucionalidad? R/ El bloque de constitucionalidad ha sido definido como ...el conjunto de normas que se utilizan como parmetro para analizar la validez constitucional de las leyes ...172. Lo anterior quiere decir, que el bloque est compuesto por una serie de reglas y principios de derecho positivo que, sin aparecer formalmente en el articulado de la Constitucin, son utilizados por los operadores jurdicos como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes por va de accin y excepcin, dado que normativamente se encuentran integrados a la Constitucin.173

119. Cul es el origen de la expresin bloque de constitucionalidad? R/ Para Edgar Carpio Marcos174, La expresin bloque de constitucionalidad, de origen francs, y desconocida en el derecho constitucional de todo el siglo XIX y casi todo el XX, no es de cuo legislativo o jurisprudencial, sino doctrinal. La opinin ms extendida es que sta fue acuada a mediados de la dcada de los 70 por Louis Favoreau, quien la utiliz en un trabajo dedicado a explicar la Decisin D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional francs. Dicha monografa, aunque concluida en 1974, slo se public al ao siguiente, en 1975, en un libro colectivo publicado en homenaje al gran administrativista galo Charles Eisemmann. En dicho trabajo Favoreau daba cuenta de una Decisin innovadora del Consejo Constitucional, mediante la cual declar la inconstitucionalidad de una ley, que modificaba, a su vez, una disposicin legislativa de 1901, que limitaba el rgimen de las asociaciones. Para declarar su invalidez, el Consejo consider que la ley cuestionada deba ser analizada no slo a partir de la Constitucin francesa de 1958, sino tambin tomando como norma paramtrica a la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A fin de justificar esa ampliacin del parmetro, el Consejo sostendra que si bien formalmente la Declaracin de 1789 constitua un documento distinto a la Constitucin de 1958, sta era aludida directamente por su prembulo: Le peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits de lHomme et aux principes de la souverainet nationale tels quils ont t dfinis par la Dclaration de 1789. Por cierto, no era la primera vez que el Consejo apelaba a la Declaracin de 1789. Ya un ao antes, mediante la Decisin D-39, de 19 de junio de 1970, el Consejo
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Corte Constitucional, Sentencia C-582 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C- 225 de 1995. www.iidpc.org/pdf/doctrinr4arpioMarcos

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino haba declarado que tal Declaracin formaba parte de las normas con valeur constitutionnelle. Tales decisiones, en la prctica, suponan un incremento considerable de las normas con las cuales el Consejo estaba facultado para realizar el control previo de constitucionalidad. Al lado de la Constitucin de 1958, ahora tambin haba que considerar a la Declaracin de 1789. Pero a ttulo de qu? Como se ver ms adelante, a Favoreau no se le ocurri otra idea que parafrasear una categora dogmtica existente en el derecho administrativo, y denominar esa nueva estructura del parmetro del control constitucional con la expresin bloque de constitucionalidad. No obstante, ltimamente se ha puesto en cuestin que la paternidad de la expresin se deba a Favoreau. Segn Pablo Manili, esta frase ya haba sido utilizada en 1970 por Claude Emeri, en un trabajo publicado en la Revue de Droit Public, en el que se comentaba una Decisin del Consejo Constitucional de 1959, mediante la cual se analiz la validez constitucional del Reglamento de la Asamblea Nacional, 1 tomando no slo a la Constitucin como norma paramtrica, sino tambin a la Ordenanza N. 58-1100, del 17 de noviembre de 1958, expedida por el Poder Ejecutivo. Al criticar que una disposicin del Ejecutivo formara parte del parmetro de control constitucional, con sorpresa, Emeri sealara: on peut juste titre stonner que la Haute jurisdictionconstruise ainsi u n vritable bloc de la constitutionnalit [podemos, con justo ttulo, asombrarnos que la Alta jurisdiccin haya construido, de ese modo, un verdadero bloque de la constitucionalidad]. En cualquier caso, y al margen de a quin se deba la paternidad de la expresin, lo cierto del caso es que, como indica Manili, Favoreau es quien ms ha trabajado, desarrollado y difundido el concepto, mismo que hoy es de uso generalizado en la doctrina francesa, si bien en ninguna de aquellas decisiones y posteriores el Consejo Constitucional se haya referido a un bloc de constitutionnalit,13 pues, en su lugar, ha preferido utilizar el de principes et rgles de valeur constitutionnelle . El profesor Rodrigo Uprimny175, sobre el desarrollo de la nocin del bloque de constitucionalidad en el derecho comparado ha sostenido que El bloque de constitucionalidad tiene al mismo tiempo una historia basta y compleja, y otra ms precisa, concreta y reciente. As, en forma tcita, la idea del bloque de constitucionalidad es muy vieja, y existe prcticamente desde que conocemos la justicia constitucional, aunque la expresin no haya sido utilizada sino hasta hace algunas dcadas. El ejemplo ms claro de la antigedad del fenmeno jurdico asociado al bloque de constitucionalidad ha sido la evolucin jurdica de los Estados Unidos, pues en ese pas para todo el mundo es claro que el derecho
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino constitucional comprende muchas ms normas y principios que aquellos que se desprenden de una simple lectura literal del texto de Filadelfia. As, y por no citar sino uno de los ejemplos ms prominentes, la Corte Suprema de ese pas ha considerado que la clusula de la XIV enmienda, segn la cual "ningn Estado puede privar a ninguna persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal", incorpora no slo garantas procesales sino tambin derechos sustantivos, que no pueden ser irrazonablemente limitados por las autoridades. Es la idea del "debido proceso sustantivo" que ha llevado a la Corte Suprema a reconocer numerosos derechos constitucionales, que no aparecen directamente en el texto constitucional, como la libertad contractual, en la poca del caso Lochner de 1905, o el derecho de las mujeres a abortar, desde el fallo Roe de 1973. En ese sentido, esta clusula del debido proceso ha operado como una especie de bloque de constitucionalidad tcito, en la medida en que ha permitido la incorporacin de numerosos principios y derechos a la Constitucin estadounidense, principios y derechos que no aparecen expresamente en el texto, lo cual ha suscitado recurrentes polmicas, pues para algunos este procedimiento de interpretar extensivamente los conceptos constitucionales es legtimo, y permite mantener el dinamismo de la Constitucin, mientras que para otros es el punto de partida del despotismo judicial. Esto explica que haya en ese pas ciertas tendencias que consideran que el juez debe atenerse estrictamente al tenor literal del texto constitucional o a la voluntad originaria de los constituyentes, sin buscar nuevos derechos ni nuevos valores por fuera del texto constitucional, por cuanto esto ltimo conduce ineluctablemente al antidemocrtico gobierno de los jueces. Son las llamadas posturas "originalistas" y "literalistas", que han adquirido una importancia creciente en los ltimos aos, con el nombramiento de algunos de sus representantes en las altas cortes de ese pas. La idea misma del bloque de constitucionalidad y los debates que le estn asociados son pues tan antiguos como la propia justicia constitucional. Sin embargo la categora, con su nombre y con los intentos de precisin dogmtica, es ms reciente y se origina en la prctica del Consejo Constitucional francs en el marco de la llamada V Repblica. Para entender su desarrollo, es necesario tener en cuenta que en ese pas, y hasta al menos los aos setentas, el control judicial de constitucionalidad fue muy precario, por la influencia de la filosofa jacobina, y debido a que los ensayos de control constitucional que haban existido en el pasado, fueron desafortunados. Por ello, cuando en 1958 se introdujo una especie de juez constitucional (Consejo Constitucional), sus competencias eran muy limitadas y su funcin no era originariamente la de proteger los derechos ciudadanos o la de garantizar la supremaca constitucional sino una menos generosa: asegurar las prerrogativas del Ejecutivo frente al Parlamento, a fin de evitar los excesos del parlamentarismo de la IV Repblica, tal y como lo reconocieron expresamente los redactores de la Constitucin de 195812. Esto explica que la parte dogmtica de ese texto fuera muy precaria, en especial en

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino materia de reconocimiento de derechos de la persona, pues se tema que si se incorporaba una amplia carta de derechos, los riesgos de un gobierno de los jueces eran excesivos. La Constitucin de 1958 slo efecta entonces algunas pocas menciones de los derechos fundamentales, en especial en el prembulo, pues el articulado contiene sobre todo regulaciones relativas a la configuracin y a las competencias de los rganos estatales. Sin embargo, varias decisiones del propio Consejo Constitucional, a comienzos de los aos setenta, cambiaron profundamente la anterior situacin. El punto de base de esa verdadera "revolucin constitucional", como la denominan algunos autores (Favoreu, p 107), fue que ese tribunal atribuy pleno valor constitucional al prembulo, a pesar de que los constituyentes de 1958 no quisieron que ste tuviera ninguna fuerza jurdica. Esa opcin hermenutica fue de enorme trascendencia pues, a pesar de su brevedad, ese prembulo hace remisiones normativas, que de ser tomadas en serio, aumentan considerablemente la extensin y la densidad normativa de la Constitucin. En efecto, ese texto seala que "el pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos humanos y a los principios de la soberana nacional tal y como fueron definidos por la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el Prembulo de la Constitucin de 1946 (subrayas no originales)." Como vemos, el Prembulo de 1958 hace un reenvo a la Declaracin de 1789 y al Prembulo de 1946. A su vez ste ltimo menciona "los principios fundamentales reconocidos por la ley de la Repblica", y enumera ciertos "principios polticos, econmicos y sociales", que son "particularmente necesarios a nuestro tiempo", que son bsicamente muchos de los derechos sociales. Por consiguiente, al reconocer plena fuerza jurdica al Prembulo de la Constitucin de 1958, el Consejo Constitucional confiri jerarqua y valor constitucional a la Declaracin de 1789, a todos los derechos sociales reconocidos por el Prembulo de 1946, y a los principios fundamentales que hubieran sido establecidos en las leyes anteriores a la expedicin del texto de 1946. Esta mutacin constitucional comienza con la decisin D-39 del 19 de junio de 1970, en donde el Consejo expresamente menciona el valor del prembulo, y se consolida un ao despus con la decisin D-44 del 16 de julio de 1971, en donde ese tribunal anul una disposicin legislativa por ser contraria a uno de los "principios fundamentales de la Repblica" a que hace referencia el Prembulo de 1946. Todas estas sentencias comienzan con el siguiente enunciado: "Vista la Constitucin, y en especial su prembulo". Y como dice Jean Rivero, con esas pocas palabras, el Consejo oper una verdadera revolucin constitucional, pues por medio de ellas duplic el volumen de la constitucin francesa. Ahora bien, esa osada del Consejo Constitucional, que le ha permitido ampliar considerablemente los parmetros de control constitucional, no ha sido bien recibida por todos los analistas. Sin embargo, en trminos generales, la doctrina

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino jurdica y la sociedad francesas han tendido a aceptar esa evolucin, tal vez por las siguientes tres razones: De un lado, por cuanto era claro que el articulado de la Constitucin de 1958 era demasiado restrictivo en materia de derechos fundamentales, por lo que la ampliacin de la carta de derechos pareca un paso necesario, sobre todo si se tena en cuenta la adhesin de Francia al Convenio de Roma de Derechos Humanos. De otro lado, el prembulo y la jurisprudencia del Consejo Constitucional hacen referencia a textos y valores que gozan de una gran aceptacin social y poltica en Francia, como la Declaracin de 1789 o determinados derechos sociales de amplia trayectoria, como la huelga o el derecho de asociacin. Finalmente, a pesar de su osada, el Consejo Constitucional ha sido de todos modos muy prudente y cuidadoso jurdicamente al establecer que un nuevo derecho hace parte del bloque de constitucionalidad. As, no slo en todos los casos, esos nuevos derechos han tenido un fundamento textual bastante claro, ya sea en la Declaracin de 1789 o en el Prembulo de 1946, sino que adems el Consejo ha tratado de ser muy consistente con sus precedentes, con lo cual ha logrado conjurar las acusaciones de que se estaba cayendo en un gobierno de los jueces13. De esa manera, el bloque de constitucionalidad en Francia, que era inicialmente un concepto vago y poco utilizable en cuanto a su contenido, poco a poco condujo a nociones precisas y operativas (Favoreu, 1990, p 45). La mutacin de la Constitucin francesa de 1958 y de su sistema de justicia constitucional ha sido entonces una historia relativamente exitosa, con lo cual la categora "bloque de constitucionalidad", que fue acuada por la doctrina, pues el propio Consejo Constitucional no la menciona en sus decisiones14, ha adquirido un cierto prestigio, que explica que ese concepto haya sido incorporado en otros pases, aunque con un sentido no siempre coincidente. En especial, en Espaa, la nocin es no slo aceptada por la doctrina sino que incluso ha sido expresamente mencionada por el tribunal constitucional en varias de sus decisiones15. Pero eso no significa que el bloque de constitucionalidad sea un tema pacfico en el derecho constitucional espaol, pues durante mucho tiempo han existido al menos dos entendimientos bastante diversos de esa nocin. Para ciertos autores, esa categora hace referencia a todas las normas que sirven como parmetro de constitucionalidad y cuya infraccin genera la inconstitucionalidad de una ley, mientras que para otros doctrinantes, este concepto tiene como nica funcin la delimitacin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, a partir de la aprobacin de los distintos estatutos de autonoma (Rubio, 1993, pp 101 y ss).

120. Cul es el antecedente del bloque de constitucionalidad?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ Segn Edgar Carpio Marcos,176 tal Como sucede con muchas otras categoras del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el concepto bloque de constitucionalidad es tributario de una idea anloga existente en el proceso contencioso-administrativo francs. Como recuerda el mismo Favoreau, se trata de una adaptacin del concepto bloque de legalidad (acuado por Maurice Hauriou, a principios del siglo XX), con el cual el Consejo de Estado francs realiza el control de legalidad de los actos administrativos. Mediante el bloque de legalidad se hace referencia a t odas las reglas que se imponen a la Administracin en virtud del principio de legalidad. En su concepcin originaria, comprenda a toda regla o principio que autorizaba y, al mismo tiempo, limitaba la actividad de los rganos de la Administracin Pblica. En ese sentido, estaba compuesto bsicamente por la ley formal, esto es, por el acto legislativo dictado por el Parlamento, por los principios generales del derecho, y tambin por los reglamentos dictados a su amparo cuya observancia era exigida por el Consejo de Estado. En razn de la unidad de rango que posean las fuentes que la conformaban, la doctrina administrativista era unnime en destacar que se trataba de un bloque de normas de estructura normativa monoltico e inescindible. Hoy, por cierto, tal composicin del bloque de legalidad o, como tambin se le denomina fuentes de la legalidad, se ha visto rebasada, pues siguiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la doctrina admite que en su seno se encuentra, adems de las leyes, reglamentos y principios generales del derecho, la Constitucin, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin de 1946 as como los tratados internacionales. Aunque actualmente el bloque de legalidad est compuesto por una serie de fuentes de rango, origen y naturaleza diversa, en su significacin originaria, con tal expresin slo se aluda al conjunto de fuentes legales mediante los cuales se limitaba y controlaba la actuacin administrativa. En ese sentido, con el concepto bloque de legalidad, en el Derecho Administrativo francs se describa no slo al conjunto de normas que limitan la actuacin de los rganos de la administracin pblica, sino tambin para designar a las normas que cumplan una funcin procesal: la de servir como parmetro de control al Consejo de Estado en la evaluacin de validez de los actos administrativos.

121. Cul es el contenido del bloque de constitucionalidad francs? R/ Edgar Capio Marcos177sostiene queEl contenido del bloque de constitucionalidad, desde que fue formulado, ha sido objeto de importantes matizaciones, debido a la ampliacin incesante de la que ha sido objeto por obra
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www.iidpc.org/pdf/doctrinr4arpioMarcos www.iidpc.org/pdf/doctrinr4arpioMarcos

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino del Consejo constitucional. En la actualidad, el bloque lo integran la Constitucin de 1958, el Prembulo de la Constitucin de 1946, la Declaracin de Derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.18 Dos son, al menos, las caractersticas que cabe resaltar del contenido del bloque de constitucionalidad francs. Por un lado, las fuentes que lo integran se caracterizan por tener una unidad formal de rango. En segundo lugar, al igual que el bloque de legalidad, cumplen una funcin procesal en el control previo de constitucionalidad que se confa al Consejo. Veamos separadamente todos estos aspectos. a) El rango formalmente constitucional de las fuentes que componen el bloque de constitucionalidad francs En el derecho francs con la expresin bloque de constitucionalidad se alude a un conjunto de fuentes que, por diversas vas, se consideran que todas forman parte de la Constitucin de 1958. As sucede, en primer lugar, con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Sabido es que cuando en 1789 se expidi la Declaracin, ste no fue considerado como un documento que perteneciera formalmente a la Constitucin, al extremo que la expedicin de esta ltima slo se produjo un par de aos despus, en 1791. La idea entonces prevaleciente era que su dictado previo a la Constitucin tena el propsito de servir como un conjunto de postulados ticos y morales del naciente Estado de Derecho, y que sus derechos, siendo una conquista de los franceses, era extensivo para todos los pueblos civilizados. Se trataba, por as decirlo, de un documento no normativo. No obstante, ms adelante, el prembulo de la Constitucin de 1946 la incorporara. Similar criterio, ya con la fundacin de la V Repblica, fue seguida por la Constitucin de 1958, cuyo Prembulo nuevamente la volvi a enunciar. Aunque la clase poltica francesa, la doctrina constitucional y la jurisprudencia inicial del Consejo Constitucional, enlos primeros aos siguientes al inicio de sus actividades, fueron reacios a reconocerle virtualidad jurdica, sobre la base de que ste haba sido reconocido en el Prembulo y no en el articulado de la Norma Fundamental, es lo cierto que su rango constitucional se derivaba del hecho de formar parte de la Constitucin misma, pues el Prembulo no es un documento ajeno a la Constitucin formal, sino uno de las partes que la integran.20 En ese sentido, ms que tratarse de una elevacin a rango constitucional de la Declaracin de 1789,21 con la Decisin de 16 de julio de 1971 el Consejo Constitucional en realidad la resca t del olvido, generando con ello un aumento considerable de las disposiciones formalmente constitucionales en Francia.22

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Similar es la situacin que acontece con el Prembulo de la Constitucin de 1946,23 el otro componente del bloque de constitucionalidad. Aunque se trate de la condensacin de los valores, principios y tradiciones de una Norma Fundamental que ya no se encuentra en vigencia, su enunciacin explcita en el Prembulo de la Constitucin de 1958 ha permitido que el Consejo Constitucional rescate su valor normativo, en especial, con relacin a los referidos a los principios polticos, econmicos y sociales a los que all se alude. De ah que el valor normativo constitucional que se le reconoce al Prembulo de la Constitucin de 1946 tampoco pueda decirse que se debe a una suerte de labor constituyente del Consejo Constitucional. Por cierto, la primera vez que el Consejo Constitucional la utiliz como un documento de valor jurdico-constitucional vinculante fue con la Decisin 54, de 15 de enero de 1975. Sin embargo, como anota Pardo Falcn, la primera Decisin mediante la cual se vet un proyecto de ley por encontrarse en abierta incompatibilidad con los principios del Prembulo de la Constitucin de 1946, fue con la Decisin N 105, de 25 de julio de 1979. Finalmente, el bloque de constitucionalidad se compone por los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. A diferencia de lo que sucede con la Declaracin de 1789 y el Prembulo de la Constitucin de 1946, estos principios fundamentales reconocidas por las leyes de la Repblica no han sido expresamente enunciados por el Prembulo de la Constitucin de 1958. Sin embargo, de ello no se puede deducir que tales principios no tengan, formalmente, valor constitucional. En efecto, el carcter constitucional que hoy se acepta poseen dichos principios, se explica por un proceso de reconocimiento en la Carta de 1958 que podramos catalogar como de a doble grado. En efecto, como ya se ha tenido oportunidad de advertir, la Constitucin del General De Gaulle reconoci yotorg valor normativo-constitucional al Prembulo de la Constitucin de 1946. Este ltimo Prembulo, a su vez, hace referencia a los denominados principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Rep blica. De manera que al restablecerse la vigencia del Prembulo de la Carta del 46, simultneamente se restableci la vigencia de aquellos principios generales reconocidos en las leyes de la Repblica. Tales principios, por cierto, ms all de la fuente en la cual se puedan encontrar (contenidos en las leyes de la Repblica), no se confunden con los principios generales del derecho de origen legislativo. Tampoco constituyen lo que, por decirlo as, podramos denominar principios constitucionales, que en Francia recibe la denominacin de objetivos de valor constitucional. En efecto, los denominados principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica no hacen referencia, a un conjunto normativo de dimensiones

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino virtualmente ilimitadas,24 ya que como ha expresado el Consejo Constitucional, slo comprenden a aquellos derivados de la legislacin republicana que hayan sido aprobados antes de la entrada en vigor del Prembulo de la Constitucin de 1946, esto es, hasta el 26 de octubre de aquel ao; requirindose para tal efecto, que hayan sido reconocidas a lo largo del tiempo sin ninguna excepcin. De ah que dentro de tal concepto (jurdico indeterminado) no ingresen los principios que pudieran reconocerse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1946, y tampoco los principios constitucionales de la Carta de 1958. Por otro lado, por principios u objetivos con valor constitucional, el Consejo Constitucional entiende a aquellos principios que subyacen a la Constitucin de 1958, an cuando stos no estn expresamente reconocidos en algunos de sus dispositivos. Se tratan de principios derivados o implcitos de ciertas normas constitucionales que, por ello, han sido tambin calificados por la doctrina francesa como de autnticos principes gneraux du Droit constitutionnel francs.25 Segn Pardo Falcon, hacia 1990, entre ellos, el Consejo Constitucional slo haba reconocido al principio de separacin de poderes, el principio de continuidad del servicio pblico y el derecho de defensa en materia no penal. En suma, se trate de la Declaracin de 1789, del Prembulo de la Constitucin de 1946, de los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica (constitucionalizados, segn se dijo, por el Prembulo de la Carta de 1946), o, incluso, de los principios con valor constitucional, el concepto de bloque de constitucionalidad comprende a un conjunto de normas y principios de valor formalmente constitucional. De ah que Favoreau haya podido afirmar que se trata de un conjuntode textos de nivel constitucional,26 un conjunto soldado27 de normas, lo suficientemente armonioso y coherente,28 en la medida que la verdadera Constitucin francesa se presenta como portadora de una doble declaracin de derechos, repartidos entre la Declaracin de 1789, el Prembulo de 1946 y la Constitucin de 1958, complementados por los principios fundamentales reconocidos por la leyes de la Repblica:29 un conjunto compacto, grantico, indisoluble, entre la Constitucin y los tres cuerpos normativos indicados, que juntos deban ser considerados como si todos ellos fueran una sola Constitucin. b) La funcin procesal del bloque de constitucionalidad En razn del rango formalmente constitucional de las fuentes que integran el bloque de constitucionalidad francs, y, por tanto, de tener la capacidad para directamente limitar al legislador, ellas cumplen tambin una funcin procesal en el control previo de constitucionalidad confiado al Consejo. En concreto, todas las normas que lo componen sirven como normas de referencia, cnon o parmetro

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino de control sobre la totalidad de fuentes que en el derecho francs pueden someterse a la evaluacin del Consejo. No obstante ello, en los ltimos aos cierto sector de la doctrina francesa, como Le Mire o Francois Luchaire, han planteado la necesidad de extender esa funcin procesal del bloc de constitutionalit a las leyes orgnicas, sobre la base de que stas tendran una superioridad jerrquica sobre las leyes ordinarias.Tal extensin del bloque se ha postulado a partir de algunos pronunciamientos del Consejo, como la decisin 59-2 DC, de junio de 1959, mediante la cual se declar la inconstitucionalidad del artculo 79 del Reglamento de la Asamblea Nacional, por considerarse que este haba regulado una materia sujeta a reserva de ley orgnica las condiciones de elegibilidad e incompatibilidad parlamentaria . Recordndose este precedente, no ha faltado quien ha sostenido que las leyes orgnicas cumplen una funcin de norma paramtrica sobre el reglamento parlamentario y, en mrito de ello, susceptible tambin de extenderse sobre las leyes ordinarias. De modo que, en su versin procesal, el bloque de constitucionalidad debera integrar, adems de aquellas que tienen rango constitucional, aquellas otras fuentes de rango legal que cumplen tambin la funcin de limitar el proceso de produccin legislativa. Por su parte, el Consejo Constitucional no ha sostenido explcitamente que fuentes como la ley orgnica tengan el carcter de principios y reglas de valor constitucional, que es la expresin que el Consejo utiliza para identificar las fuentes formalmente constitucionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Y es que as como existen precedentes que involucran a las leyes orgnicas dentro del parmetro de control, tambin hay decisiones en las que el Consejo se ha negado a efectuar un control de constitucionalidad tomndolas como normas paramtricas. En sntesis, la eventual y episdica funcin procesal de ciertas fuentes legales no ha terminado con su inclusin en el bloque de constitucionalidad. Al menos hasta ahora, como se ha dicho, ese bloque slo incluye a las normas y principios de rango constitucional. De ah que incluso ciertos autores consideren que cuando el Consejo Constitucional toma como referencia a las leyes orgnicas al evaluar la legitimidad constitucional de una ley, no lo hace como si integrase el parmetro de control, sino como una norma anexa a l, cuya virtualidad sera la de proporcionar al Consejo una lectura topogrfica del texto constitucional. Y es que en Francia la nocin del bloque de constitucionalidad est fundamentalmente vinculada a la unidad de rango de las fuentes que la componen, siendo la funcin procesal que cumplen una consecuencia de ello, y no a la inversa.

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122. Ser que algn derecho inherente a la persona humana de los que no estn consagrados ni en la Constitucin ni en los tratados internacionales sobre derechos humanos puede formar parte del bloque de constitucionalidad? R/ Es pertinente decir que tan solo forman parte del bloque de constitucionalidad los derechos humanos que se encuentran positivados y no puedan ser objeto de limitacin en los estados de excepcin.

123. Cules son las normas constitucionales que le han servido de fundamento a la Corte Constitucional para introducir el bloque de constitucionalidad en Colombia? R/ Los artculos constitucionales que le han servido como soporte normativo al mximo tribunal de la jurisdiccin constitucional para introducir el bloque de constitucionalidad en nuestro pas son las siguientes: a.- El articulo 9 de la C.P. en el cual se dice que Las relaciones exteriores del Estado, se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto da la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia... b.- El artculo 53 de la C.P. cuya disposicin dice que: ...Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. c.- El artculo 93 del la C.P. al establecer que: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno... d.- El artculo 94 de la C.P. al indicar que: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figur en expresamente en ellos. Y por ltimo, e.- El artculo 214 No. 2 de la C.P. cuyo texto establece una prohibicin en los estados de excepcin al decir que: No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario...

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 124. Cules han sido las etapas en que se puede dividir el proceso de introduccin jurisprudencial del bloque de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en el ordenamiento jurdico colombiano? R/ La historia del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia constitucional colombiana la podemos dividir en tres etapas que llamaremos as: a) Etapa de gestacin (1992 1994) b) Etapa de reconocimiento expreso (1995 1996) y por ltimo, c) La etapa de desarrollo que va de 1996 hasta nuestros das. a.- Etapa de gestacin La primera fase se da entre 1992 y 1994, en ella se trata de introducir la figura del bloque de constitucionalidad, pero de una manera un tanto indecisa, de tal forma que no se vea claro en la jurisprudencia de la Corte dicha figura. Es en esta etapa en la que se profirieren las sentencias T 002/92; T 409/92 y T 426/92; as como tambin las sentencias C 574/92 y C - 295/93. En todas estas sentencias tanto de tutela como de constitucionalidad respectivamente, la Corte Constitucional utiliz el artculo 93 y en otros adems de este el 94 y 214 No. 2 de la carta poltica con el fin de verificar si los tratados internacionales sobre derechos humanos prevalecan en el orden interno con el fin de reconocer valor jurdico a ciertos derechos que no se encontraban expresamente consagrados en la Constitucin. b.- Etapa de reconocimiento expreso Una segunda etapa va entre 1995 y 1996. Es en esta parte cuando la Corte Constitucional asume una posicin clara y expresa sobre el bloque de constitucionalidad al proferir la sentencia C 225/95. En ella la Corte estudi la jerarqua de los tratados en el ordenamiento interno y para ello hubo necesidad de aplicar la nocin de bloque de constitucionalidad por vez primera de manera explcita. c.- Etapa de desarrollo Esta ltima etapa va de 1996 hasta nuestros das se ha venido introduciendo al bloque de constitucionalidad otros elementos normativos que forman parte de l, por eso la Corte ha dividido el bloque en estricto sentido y en sentido amplio. En estricto sentido la Constitucin y los tratados internacionales y en sentido amplio, la constitucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el congreso de la Repblica que no puedan ser limitados en los estados de excepcin, las leyes orgnicas y algunas leyes estatutarias.

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125. Todos los tratados constitucionalidad?

humanos

forman

parte

del

bloque

de

R/ No todos los tratados internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, tan solo forman parte del bloque aquellos tratados sobre derechos humanos que no pueden ser limitados ni siquiera en los estados de excepcin. De manera que aquellos tratados internacionales diferentes de los mencionados anteriormente no integran el bloque de constitucionalidad, y por tanto no ostentan una jerarqua normativa superior a la de las leyes ordinarias. Luego, no pueden servir de parmetro de constitucionalidad de otras leyes.

126. Cmo ha clasificado la Corte Constitucional el bloque de constitucionalidad desde el punto de vista de los sentidos que se le puede dar? R/ La Corte ha hecho distinguido el bloque de constitucionalidad en dos sentidos178: Uno estricto y otro amplio o lato. En sentido estricto se refiere a los principios y normas que estn integrados a la Constitucin, luego entonces tienen rango constitucional. Segn este concepto hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el Prembulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de lmites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artculos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin con esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genrica incluye especficamente los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los rganos de control de esa organizacin internacional. El sentido amplio se refiere a ese conjunto de disposiciones normativas que se encuentran dentro de la pirmide kelseniana por encima de las leyes ordinarias como lo es el prembulo, las dems disposiciones consagradas en la Constitucin, los tratados y convenios internacionales que versen sobre derechos humanos que no pueden ser limitados en los estados de excepcin, las leyes orgnicas y, las leyes estatutarias, las cuales sirven como referente necesario para la creacin legal y para el control constitucional. En consecuencia, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deber
178

Corte constitucional. Sentencia C . 582 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino retirarla del ordenamiento jurdico, por lo que, en principio, los actores tienen entonces razn en indicar que la inexequibilidad de una disposicin legal no slo se origina en la incompatibilidad de aquella con normas contenidas formalmente en la Constitucin.

127. Segn Norberto Bobbio que finalidad cumplen las normas que integran el bloque de constitucionalidad? R/ Segn este filsofo del derecho de nacionalidad italiana tienen una cudruple finalidad: a) Sirve como regla de interpretacin respecto de las duda que puedan suscitarse al momento de su aplicacin; b) Sirve para integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; c) Sirve para orientar las funciones del operador jurdico y d) Sirve para limitar la validez de las regulaciones subordinadas.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 7. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 128. Qu se entiende por jurisdiccin constitucional? R/ El constitucionalista peruano Domingo Garca Belaunde, considera que la jurisdiccin constitucional es fundamentalmente la capacidad de los rganos del Estado (no importa cules) para pronunciarse sobre temas constitucionales y que sus decisiones sean de carcter vinculante.179 Por su parte sobre el mismo punto la profesora Marina Gascn Abelln, nos ensea que por jurisdiccin constitucional puede entenderse distintas cosas180: 1) La que ejercen los tribunales as llamados, sea cual sea la naturaleza de los asuntos que se les encomienda: control de constitucionalidad de las leyes, regularidad de las elecciones, enjuiciamiento penal de los titulares de las magistraturas supremas, etc. Este concepto no resulta satisfactorio, pues excluye los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes encomendado a los Tribunales Supremos e incluye cuestiones que no son constitucionales. 2) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, con independencia de los rganos que lo realicen. Este concepto tampoco resulta satisfactorio, porque excluye aquellos sistemas en los que se enjuicia tambin, adems del texto de las leyes, su interpretacin y aplicacin. 3) La que enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de su constitucionalidad. Comprende, por tanto: a) no slo el control que ejercen los llamados Tribunales Constitucionales, sino tambin el que ejerce la jurisdiccin ordinaria en su diaria interpretacin y aplicacin de la ley; y b) no slo se controla al poder legislativo, sino tambin la interpretacin y aplicacin de la ley que realizan la Administracin y (sobre todo) los jueces. Este ltimo es el concepto de jurisdiccin constitucional adecuado, y ello porque una jurisdiccin constitucional as entendida es el nico modo de garantizar la eficacia real de la Constitucin. Controlar slo la constitucionalidad del texto legal no garantiza an la Constitucin (o los derechos). Cuando el poder judicial slo queda sometido al principio de legalidad, incluso aunque podamos suponer que la ley es constitucional, caben an interpretaciones inconstitucionales de la misma.
179 180

Rey Cantor, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Universidad Libre primera edicin 1994. P - 20 Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso. Interpretacin y Argumentacin Jurdica. 1a. ed. -- San Salvador, El Salvador. Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, 2003

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino En otras palabras, es posible que el juez, aun actuando con respeto al principio de legalidad, acte inconstitucionalmente, violentando derechos.

129. Cul es la naturaleza de la jurisdiccin constitucional? R/La jurisdiccin constitucional tienen una naturaleza funcional binaria, es decir, consta de dos elementos: el jurdico y el poltico181. Razn por la cual, Garrorena Morales seala que [] la actividad jurisdiccional de la jurisdiccin constitucional se presenta como acto procesal, como actividad de interpretacin e integracin creadora del Derecho y como decisin poltica []. El primer elemento es jurdico en la medida en que se dirimen conflictos y controversias vinculadas con las conductas institucionales sujetas a un orden coactivo, mediante decisiones que adquieren la autoridad de cosa juzgada y que son factibles de ejecucin. El segundo elemento es poltico en la medida que se ejercitan dos de las funciones de gobierno: la de controlar y la de gobernar. As, mediante la funcin contralora, dichos rganos devienen como bien plantea Alfonso Santiago (h) en una suerte de contrapoder, en tanto cuidan que las actividades legislativas y las conductas de direccionalidad poltica sean compatibles y armoniosas con la Constitucin. Esta, por su parte, al ser tal, deviene simultneamente en proyecto de vida comunitaria pactado por el pueblo, en estatuto de poder de las relaciones entre gobernantes y gobernados, en pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, y en base y fundamento del orden poltico-jurdico. Landa Arroyo expone que [] el rol del Tribunal Constitucional no puede estar alejado sino inserto en el sistema de control y balance de poderes, en particular con el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Al respecto,Oteiza, citado por el mismo Alfonso Santiago, seala que [] la atribucinde declarar la inconstitucionalidad del accionar de los poderes determinaque [] participen en el terreno de la poltica de Estado al constituirseen la pieza de control ms importante del sistema constitucional. Igualmente, ejecutan incidentalmente una funcin gubernativa en la medidaen que algunas de sus decisiones determinan el trazado de especificaspolticas globales e incentivan la ejecucin de acciones concretas destinadasa su verificacin en la praxis poltica.

181

Garca Toma, Victor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias. INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY PENAL. ANUARIO DE DERECHO PENAL 2005

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Medina Guerrero, mencionado por Alva Orlandini, expone que [] desdeel momento en que el Tribunal Constitucional est llamado a garantizarla efectiva vinculacin a la Constitucin de todos los poderes pblicos []consiguientemente ha de pronunciarse sobre la actuacin del Parlamento yel Gobierno, se hace evidente, que a menudo, presenten una notable cargapoltica las controversias que se le plantean, y que, paralelamente, sus decisionespuedan [] tener repercusiones de tal ndole. Fernndez Vsquez seala que la funcin gubernativa no solo comprendela manifestacin de actos polticos, sino que se expresa tambin en laejecucin directa de una norma constitucional para la seguridad y el ordendel Estado. Expone que se trata de [] una actividad de orden superiorreferida a la direccin suprema y general del Estado, dirigida a determinarlos fines de la accin del Estado, a sealar las directivas para las otras actividadesde orden diverso y a coordinar el ejercicio de otras funciones, buscandola unidad de orientacin que corresponde a la fundamental unidad dela soberana estatal. La funcin poltica de los rganos encargados del control de la constitucionalidadqueda patentizada en su esfuerzo para preservar el orden constitucionaly los derechos y las libertades ciudadanas. En ese contexto, dichosrganos operan como un poder moderador y corrector de los excesoso incurias funcionales de los poderes constituidos. Es evidente que tras la actuacin de los rganos encargados de la jurisdiccinconstitucional en pro del afianzamiento de los mandatos, valores yprincipios constitucionales, estos por s mismos despliegan una funcin polticaal encauzarse la forma y modo de actuacin de los poderes pblicosy la conciencia ciudadana. En ese contexto aparecen la potestatum correctionem y la potestatummoderarum, que se dirigen a corregir, enmendar y rectificar lo defectuosoderivado de la accin poltica de los poderes constituidos, as como a moderar,reducir o hacer que estos acten en su justa medida establecida porla Constitucin. El elemento poltico surge en las cinco circunstancias siguientes: Al declararse fundada una accin de inconstitucionalidad se abroga unaley o una norma con rango de ley; por consiguiente, los magistradosconstitucionales aparecen como legisladores negativos. Alfonso Santiago (h) seala que los rganos de control de laconst itucio-nalidad [] ejercen poder poltico ya que hacen prevalecersu decisin sobre lo dispuesto por el Poder Ejecutivo o Legislativo.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Asimismo, declara que la imposicin [] frente a los otrosdetentadores del poder, es en realidad una decisin poltica. El propio Loewenstein expresa que cuando los rganos de control jurisdiccionalejercen dicha actividad [] dejan de ser meros rganos encargadosde ejecutar la decisin poltica y se convierten por propio derechoen detentadores de un poder semejante, cuando no superior, a los deotros detentadores del poder instituido. Al declararse fundada una accin de inconstitucionalidad por ocio legislativo,en consecuencia, puede ordenarse entre otras opciones la expedicininmediata de una ley reglamentaria de la Constitucin. Al plantearse un caso de conflicto de competencias, se resuelve la discrepanciade orden competencial entre dos rganos u organismos constitucionalesa efectos de que se determine la titularidad de dichas competencias,as como que se anulen las disposiciones, resoluciones u actosviciados de incompetencia. En consecuencia, el pronunciamiento sobre la titularidad de una competenciay la carencia de legitimidad de una determinada decisin emitidacon vicio de poder de actuacin de por medio rebasa lo meramente jurdicoy alcanza los fueros de una funcin poltica. Al emitirse una sentencia manipulativa interpretativa, una ley impugnadade inconstitucionalidad sale del proceso constitucional con un alcancey un contenido normativos diferentes a los que originalmente le habaasignado el rgano legislador. Por ende, los magistrados constitucionalesejercitan una actividad paralegislativa. Al resolverse una controversia o conflicto de naturaleza constitucional,la decisin surge luego de una determinacin preliminar de las consecuenciaspolticas, sociales y econmicas que recaen sobre la actividaddel Estado y sobre la vida cotidiana de los ciudadanos. Es incuestionable que el fenmeno de lo poltico no solo se presenta en elmbito de la decisin, sino que abarca el referido a la reflexin. As, Bachofseala: Considero indudable tambin, segn mi propia experiencia comojuez constitucional, que las reglas constitucionales no pueden ser interpretadasen muchos casos sin recurrir a valoraciones polticas []. El juez constitucionalaplica ciertamente derecho. Pero la aplicacin de este derecho implicanecesariamente valoraciones polticas a cargo del juez []. En efecto, la interpretacin constitucional tiene la responsabilidad deafirmar los principios y valores contenidos en la Constitucin. En otras palabras,contribuye

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino decididamente en asentar la ideologa, la doctrina y elprograma poltico incluidos en dicho texto. La funcin poltica de los rganos encargados del control de la constitucionalidadse liga con los orgenes mismos de la institucionalizacin de la jurisdiccinconstitucional. Al respecto, Spota seala que la Constitucin de losEstados Unidos (1787) estableci, mediante los artculos III y VI, la concepcinde un Poder Judicial (rgano encargado del control de la constitucionalidad)como poder administrador de justicia y, simultneamente, como unente con funciones polticas. En ese contexto, ese mismo autor seala que[] lo esencial es que lo judicial no solo es capacidad para administrarjusticia, sino fundamentalmente poder poltico para compeler al cumplimientode la distribucin de competencias entre el Estado federal y los Estadosmiembros. Dicha concepcin apareci en el contexto de la fallida experiencia confederativa(1776-1787), en la que los estados miembros atentaron contra launidad del conjunto como consecuencia de los conflictos de competenciaentre el rgano confederal y el derecho de nulificacin de los cuerpos polticosmiembros. Por esa razn, surgi la necesidad de arbitrar dicha problemticapoltica. Por medio de esta funcin poltica asignada al Poder Judicial, se proyectabaevitar la desintegracin nacional, a consecuencia de los conflictos dedeterminacin de competencias nacionales y locales. Ms an, con la posterior aprobacin de la Judiciary Act, en 1789, se estableciel mecanismo del recurso extraordinario, que no tuvo esencialmenteel objeto de dirimir un conflicto entre partes en pugna, sino, fundamentalmente,obligar al respeto de la distribucin de competencias entre lainstancia federal y las instancias locales para as consolidar la identidaddel Estado federal. La singular naturaleza de los rganos encargados del control constitucionalse resume en las afirmaciones del presidente norteamericanoTheodore Roosevelt, cuando en 1902 seal que: Los jueces de la SupremaCorte del pas, deben ser no slo grandes jurisconsultos, sino deben sertambin grandes y constructivos estadistas.

130. Cules son las objeciones que tradicionalmente se le han hecho a la justicia constitucional? R/ La polmica que sobre los Tribunales Constitucionales se ha venido dando histricamente, gira en torno a lo siguiente:Por una parte, la cuestin de tensin entre poltica y Derecho, que inquiere si los graves problemas polticos que se someten a la decisin del Tribunal pueden resolverse con los criterios y los mtodos de una decisin judicial. Es, por tanto, el Tribunal, a pesar de su

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino nombre, una verdadera jurisdiccin, o es ms bien un rgano poltico, que decide polticamente bajo capa de sentencias? Y antes an: es que los problemas polticos (y los problemas de principio, sometidos a judicializarse, de reconducirse a soluciones jurdicas con parmetros preestablecidos, como es lo propio de todo litigio procesal? Segunda cuestin, ntimamente ligada a la anterior:de dnde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisin, supuesto que l interviene justamente en el momento en que se comprueba su influencia del texto constitucional?, pues aunque pretenda aplicar ste, es un hecho que la historia demuestra que los Tribunales Constitucionales ejercitan en la prctica un verdadero amending power, en los trminos del juez americano Marlan, esto es, un poder de enmendar o revisar la Constitucin, o al menos de suplementarla, de construir preceptos constitucionales nuevos, que ni pudieron estar siquiera en la intencin del constituyente. Y, entonces, cul es la fuente de ese formidable poder y ms grave an su legitimidad democrtica? Dnde estn las fuentes del derecho de criterios tan relevantes y trascendentales, capaces de imponerse a la voluntad de las Cmaras, que son la expresin de la voluntad popular? 182

131. Cules podran ser los criterios que sirven para determinar el carcter poltico de los tribunales constitucionales? R/ Son tres los criterios que sirven para identificar el carcter poltico de los tribunales constitucionales183: a) El modo de designacin de sus miembros b) Los requisitos para el nombramiento y c) El estatuto de quienes integran la corporacin. En cuanto al modo de designacin de sus miembros, el carcter poltico del rganos es ms acentuado cuando, como ocurre en Francia, todos los magistrados son escogidos por autoridades polticas; mientras que este carcter es menor cuando, como ocurre en Colombia, Espaa e Italia, una parte de sus miembros es designada a instancias de las autoridades jurisdiccionales.184 Respecto de las condiciones requeridas para su designacin, por ejemplo en Francia, debido a que no se exige cumplir con determinadas calidades, el poder poltico dispone de una libertad casi total, mientras que en Alemania, Colombia, Espaa e Italia, para ser magistrado se requiere una especial calificacin jurdica (abogados, miembros de la magistratura, profesores de derecho). 185
182 183

Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Monografas Civitas. P 158 Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo Ibez, segunda edicin. P - 153 184 Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo Ibez, segunda edicin. P 153 - 154 185 Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo Ibez, segunda edicin. P 153 - 154

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Y para culminar con esto de carcter poltico de los miembros del tribunal constitucional, Si se tiene en cuenta el estatuto de los miembros, ha de considerarse el grado de independencia de la corporacin frente al poder poltico. Es normal que los integrantes de las cortes constitucionales sean designados para perodos ms o menos largos, sin que, salvo motivos excepcionales, puedan ser removidos, con el fin de evitar toda tentacin de complacer con sus actos al poder poltico. Adems, comnmente se establece que los miembros del tribunal no pueden ser nombrados por el ejecutivo durante determinado perodo. 186

132. Cundo se inventan los tribunales constitucionales en el mundo? R/ Para el maestro Eduardo Garca de Enterra, El tribunal constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda dcada (del siglo XX) por uno de los ms grande juristas europeos, Hans Kelsen.187Parntesis fuera de texto. 133. Cul es la misin de los tribunales constitucionales? R/ La ms importante misin que cumplen los tribunales constitucionales en el mundo es la de garantizar la supremaca y defensa de la Constitucin y de los derechos fundamentales188 dentro de su ordenamiento jurdico. Pero complementamos con lo sealado por Hans Kelsen en el sentido de que la justicia constitucional realiza una funcin de proteccin eficaz de la minora contra el avasallamiento de la mayora, cuyo dominio solo es soportable en la medida en que se ejerce jurdicamente.

134. Cules son las caractersticas de los tribunales constitucionales? R/ Sobre las caractersticas de los tribunales constitucionales, el tratadista Javier Prez Royo189, sostiene que son las cinco (5) siguientes: 1) Es un rgano nico, en el que se concentra la interpretacin definitivamente vinculante de la Constitucin. 2) Es un rgano jurisdiccional, aunque no integrado al poder judicial. 3) Su composicin tiende a reflejar el compromiso entre la mayora y minora que presidi la aprobacin de la Constitucin. 4) Su competencia bsica consiste en el control de constitucionalidad de la ley, y
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Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo Ibez, segunda edicin. P 153- 154 187 Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Monografas Civitas. P 123 188 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pg 122 124. 189 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pg 114.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino por tanto, en imponer a la mayora parlamentaria el respeto del pacto constituyente. 5) Sus competencias adicionales van en la misma direccin: Proteccin de los derechos fundamentales, esto es, defensa del individuo, de la sociedad frente al Estado; proteccin de la distribucin territorial del poder y por tanto de la existencia de minoras territoriales; proteccin de la divisin de poderes, esto es, proteccin de la sociedad frente a la concentracin indebida de poder en uno de los rganos del Estado. A lo anterior, el profesor Monrroy Cabra190sostiene que habra que agregar que los tribunales constitucionales controlan el ejercicio del poder del Estado y complementan la divisin de poderes mediante el control constitucional.

135. Qu papel juegan los tribunales constitucionales en las democracias modernas? R/ El papel que juegan los tribunales constitucionales en las democracias modernas es estudiado por el profesor Eduardo Garca de Enterra, quien es del criterio que La existencia de un Tribunal Constitucional afianza y arraiga el papel rector de la Constitucin en el arbitraje social, extiende, por tanto, el rol del derecho en la vida poltica y colectiva y de ello surgen capitales beneficios para los sistemas polticos y para las sociedades que dentro de ellos viven. Esto es un hecho, por de pronto, que por s solo refuta el convencional catlogo de objeciones tericas a las justicia constitucional.191 Pero tal como lo seala Hans Kelsen realizan protegen a la minora contra el avasallamiento de la mayora. 136. Dentro de la estructura del poder pblico dnde podemos ubicar los tribunales constitucionales? R/ Los tribunales constitucionales en el mundo pueden ubicarse ya sea dentro de la estructura orgnica de la rama judicial del poder pblico o como rgano independiente de la rama judicial y de las dems ramas del poder pblico.

137. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales constitucionales en Europa? R/ Son variadas las formas como en Europa son integrados los Tribunales
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Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pg 114. 191 Vila Casado, Ivn. Fundamentos de derecho constitucional contemporneo. Editorial Legis 2007. P.271

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Constitucionales192. En Alemania, el tribunal constitucional tiene un origen eminentemente poltico, toda vez que sus integrantes son elegidos por el Bundestag (parlamento) y por el Bundesrat (Senado Federal). El tribunal constitucional austraco que fue el primero de Europa, tambin tiene un origen poltico en su integracin, toda vez que algunos son nombrados de manera directa por el Presidente de la Repblica y otros por el mismo presidente pero propuestos por el Senado y la cmara Federal. Italia por su parte opt por que su tribunal constitucional estuviera integrado por personas que tuvieran un origen de naturaleza poltica y otra parte de origen judicial. El tribunal constitucional en Espaa se encuentra integrado al igual que el italiano de una manera mixta, es decir, por miembros con origen poltico, otros de origen judicial.

138. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales constitucionales en Sur Amrica? R/ En esta parte del continente americano los tribunales constitucionales son integrados de diversas formas 193. En la repblica de Per, el tribunal constitucional tiene un origen eminentemente poltico, toda vez que sus integrantes son elegidos por el Congreso de la Repblica. El tribunal constitucional boliviano, tambin tiene un origen poltico en su integracin, toda vez que sus miembros son designados por el Congreso de la Repblica. En nuestro territorio colombiano, el tribunal constitucional que fue una creacin de la Constitucin de 1991, es integrado por personas que tienen un origen de naturaleza poltica debido a que son propuestos por el Presidente de la Repblica y otra parte de de dicho tribunal tienen un origen en algunos de los rganos superiores de la rama judicial. Sin embargo, otro aspecto de la connotacin poltica de nuestro tribunal constitucional es que todos estos personajes propuestos por el Presidente de la Repblica y por la Corte suprema de Justicia y
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Rios lvarez, Lautario. La generacin del tribunal constitucional.Anuario de derecho constitucional latinoamericano/2004. P p 76 -78 193 Rios lvarez, Lautario. La generacin del tribunal constitucional.Anuario de derecho constitucional latinoamericano/2004. P p 76 -78

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Consejo de Estado, son elegidos por el Senado de la Repblica. El tribunal constitucional ecuatoriano, tiene un origen mucho ms amplio que todos los tribunales de Suramrica, toda vez que a pesar de ser elegidos por el Congreso nacional, tienen asiento en l no solo los postulados por la rama judicial, por el presidente de la repblica, sino tambin los postulados por las centrales de trabajadores e indgenas y campesinos de carcter nacional y otras organizaciones del sector productivo. De manera que este es un tribunal con un origen poltico, judicial y gremial.

139. Cmo pueden garantizar los tribunales constitucionales la supremaca y defensa de la Constitucin, as como de los derechos fundamentales? R/ A travs del llamado control de constitucionalidad.

140. En qu consiste el control de constitucionalidad? R/Para Pierre Avril et Jean Gicquel194, el Control de Constitucionalidad es el conjunto de medios jurdicos o polticos puesto en funcionamiento para asegurar la regularidad de las normas jurdicas al cotejarlas con la Constitucin. Para Juan Manuel Charry Uruea195, el Control de Constitucionalidad es considerado como un conjunto de procedimientos judiciales, polticos, de control y administrativos destinados a mantener el funcionamiento del Estado dentro de los lineamientos sealados por la voluntad constituyente, y para impedir que ese poder exorbitante sea colocado al servicio de intereses diferentes de los de la comunidad. Para la Corte Constitucional es el ejercicio por parte de uno o de unos rganos competentes del Estado quienes a travs de un pronunciamiento definitivo 196 en el cual se establece si existe armona entre una disposicin normativa de jerarqua inferior a la norma constitucional con la integridad de las normas que se encuentran plasmadas de manera expresa en dicho texto, e incluso con aquellas que no estando expresamente consagradas en la Constitucin forman parte de l con ocasin del llamado bloque de constitucionalidad.

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Citado por Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P - 143 195 Citado por Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P - 143 196 Corte constitucional. Sentencia C 037 de 1996

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 141. Cul es el fin o propsito del control de constitucionalidad? R/ El control de constitucionalidad tiene como propsito que el rgano encargado de realizarlo pueda garantizar la integridad y supremaca de la Constitucin197.

142. Segn el rgano que ejerce el control de constitucionalidad como puede ser este? R/ Para Jorge Xifra Heras198, el control de constitucionalidad sobre las leyes depende del rgano que lo lleva a cabo. En razn de lo anterior, ha sido clasificado histricamente de la siguiente manera: 1. Control legislativo 2. Control Poltico 3. Control Jurdico o Judicial Por su parte Manuel Aragn Reyes, hace una clasificacin de los tipos de control sobre la Constitucin en: a) Social b) Poltico y, c) Jurdico A pesar de que los anteriores doctrinantes, han propuesto tres tipos de control, se considera por parte de la doctrina general del derecho constitucional que son dos los sistemas de control. Ellos son por un lado el control poltico y por otro el control jurdico o judicial, en consecuencia el control de constitucionalidad ha sido ejercido tanto por rganos de naturaleza poltica y como por rganos de naturaleza jurdica o judicial.

143. Cmo ha sido ejercido el control poltico de constitucionalidad? R/ El control de constitucionalidad realizado por parte de un rgano poltico, tena como fundamento que fuera llevado a cabo por un rgano que tuviera legitimidad desde el punto de vista democrtica tanto como el rgano que produjo la ley. Sin embargo, a este tipo de control por parte de un rgano de naturaleza poltica, se le hicieron muchas crticas respecto de la carencia de independencia para llevar a
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Corte Constitucional - Relatora. Manual de Jurisprudencia constitucional. Ivn Escrucera Mayolo. Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad pontificia bolivariana. Bibliojuridica DIK. Primera edicin 2000. P - 131

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino cabo su funcin199. Este tipo de control se implant en constituciones como las de Blgica, Dinamarca, Finlandia, Holanda, Suiza y Francia200, quien fue la primera en implantarlo a travs del Senado del Segundo Imperio en 1814201 y el senado en la Constitucin de 1852 del mismo pas, as como el Consejo Constitucional en la constitucin de Francia de 1958202. En nuestro pas se otorg el control de constitucionalidad a un rgano de naturaleza poltica en la Constitucin de 1858, en la de 1863, 1830, 1832, 1843 y en la Constitucin de Cundinamarca de 1811. Ese rgano era el Senado quien actuaba como cmara de reflexin con el propsito de salvaguardar la Constitucin.203

144. Cules son las diferencias existentes entre el control jurdico y el poltico? R/ El profesor Aragn Reyes, establece cuatro diferencias entre el control poltico y el jurdico. Entre ellas podemos sealar las siguientes204: 1. El control jurdico es objetivo, mientras que el poltico es subjetivo. Lo anterior nos permite afirmar que el control jurdico tiene como parmetro un sistema de normas, mientras que los poltico no tiene parmetros fijos y predeterminados con el cual se pueda realizar dicho control, sino que todo obedece al libre albedro del rgano que lo realiza. 2. El control jurdico fundamenta su argumento en razones jurdicas, mientras que las razones del control poltico son de naturaleza poltica. 3. El control jurdico tiene un carcter necesario, es decir que una vez ejercido si se han vulnerado las normas parmetro del control se le impone una sancin, mientras que el poltico es voluntario, es decir, que una vez hecho el control y habiendo un resultado negativo del control, ello no implica necesariamente una sancin. 4. Como ltima diferencia hay que decir que el control jurdico lo realizan rganos imparciales, independientes, de conocimiento tcnico sobre el tema, mientras que el control poltico est a cargo de rganos polticos que defienden sus ideas con un alto grado de parcialidad.

199 200 201

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. Novena edicin. P.386 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. Novena edicin. P.386 Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. P. 49 202 Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Tomo I p 48 Pdf 203 Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. P. 49 - 50 204 Aragn Reyes, Manuel. Con titucin y control del poder. Universidad Externado de Colombia. Pp 70 - 71

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

145. Cules son los sistemas de control judicial de constitucionalidad existentes en la teora constitucional? R/Los sistemas de control judicial de constitucionalidad existentes en el mundo occidental se dice que son el difuso o norteamericano que fue el primero que se implant, el austraco o concentrado que le sigui en orden y el mixto que ha sido el ltimo de los sistemas. El maestro Hctor Fix-Zamudio explica constitucionalidad de la siguiente manera: estos sistemas de control de

En primer lugar, la que denomina americana, no nicamente por haberse establecido el principio en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 (aunque con antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de las colonias inglesas de Amrica), sino tambin por haber servido de modelo, con dos solas excepciones (Per y Ecuador, que posteriormente se adhirieron a este sistema), en la mayor parte de los pases americanos, de Argentina a Canad. La segunda categora de control podemos calificarla como austriaca, tomando en consideracin que surgi en la Constitucin austriaca de 1920, debido a la inspiracin del ilustre Hans Kelsen. Esquemticamente, tal sistema puede ser entendido como la atribucin a un rgano especializado (denominado corte o tribunal constitucional) y cuya naturaleza es objeto de debate, para resolver todas las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes, que no puedan ser resueltas por jueces ordinarios.205 En el mismo sentido Mauro Capelletti206 se refiere al control de constitucionalidad al sostener que en la teora constitucional existen solo dos sistemas de control de Constitucionalidad que son: a)El difuso o norteamericano y opera en los E.E.U.U. b) El concentrado o austriaco que se da en Austria, Italia, Uruguay, Espaa, etc. Sin embargo, en Colombia la Corte Constitucional con base en las caractersticas difusa y concentrada de nuestro sistema ha considerado un tercer sistema denominndolo mixto.

146. En qu consiste el control difuso de constitucionalidad?

205

Mrquez Piero, Rafael. La ciencia de derecho procesal constitucional El tribunal constitucional kelseniano Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio. Tomo II. p-302 206 Cit. Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 2002. P - 314

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ Este es un tipo de control que tiene sus antecedentes en tiene sus antecedentes en Inglaterra, especficamente decisiones adoptadas por el Juez Sir Eduard Cock, sin embargo, por la relevancia del caso y la forma como se llev a cabo se dice que el origen de este tipo de control se halla en la Norteamrica de principios del siglo XIX. Este sistema de control a diferencia del concentrado no radica su competencia en un tribunal nico y especializado en asuntos constitucionales para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes. De manera que siendo el control difuso de naturaleza judicial, cualquier juez de la Repblica puede llevar a cabo el control de constitucionalidad.

147. Cules son los aspectos que caracterizan el control difuso de constitucionalidad? R/ El profesor Hctor Fix Zamudio207, ha dicho que sus elementos esenciales consisten en el control por rgano judicial difuso es decir, por todos los jueces, sin importar su jerarqua para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes, siempre que la cuestin respectiva sea planteada por las partes, y aun de oficio por el juzgador respectivo, en una controversia concreta, pero que los procesalistas italianos han denominado con mayor tcnica, como cuestin prejudicial, o tambin incidental, tomando en consideracin que el problema de inconstitucionalidad debe considerarse un aspecto incidental procesalmente hablando de la controversia principal en la cual se plantea. Por su parte el Louis Favoreau caracteriza este sistema de control de la siguiente manera: En el sistema americano, la justicia constitucional se confa al conjunto del aparato jurisdiccional, y no se distingue de hecho de la justicia ordinaria, en la medida en que todos los litigios, cualquiera que sea su naturaleza, los juzgan los mismos tribunales y, en lneas generales, en idnticas condiciones. La dimensin constitucional puede hallarse presente en todos los litigios, y no precisa de un tratamiento especfico: a decir verdad, no existe un verdadero contencioso constitucional, como tampoco existe un contencioso administrativo o judicial, pues no hay razn alguna para distinguir entre los asuntos presentados ante un mismo juez.208 En igual sentido se pronuncia Snchez Ferriz cuando resumen los elementos que caracterizan este sistema de control as: () las caractersticas o notas que permiten entender el mecanismo del sistema americano () podemos resumirlas en tres fundamentales:

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Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P - 143 208 Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 51

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino a) El control de constitucionalidad de las leyes corresponde a todos los jueces. Por va de apelacin puede llegar la cuestin hasta el Tribunal Supremo, asegurando as un control eficaz y haciendo posible un tratamiento uniforme y coherente de la jurisprudencia. b) La cuestin slo puede plantearse por va de excepcin y con ocasin de un litigio principal. Quiere decirse que ni los jueces de oficio pueden juzgar la constitucionalidad de las leyes, ni los particulares, ni rgano constitucional alguno (como s ocurre en el sistema austraco) puede plantear tal cuestin. c) No se trata de un procedimiento de anulacin de la ley. Cuando una ley se halla en desacuerdo con la Constitucin, no se declara su nulidad, sino que el juez se contenta con descartar su aplicacin para la solucin del problema planteado en el proceso principal. Quiere decirse que su decisin tiene la autoridad relativa de la cosa juzgada. Ahora bien, como la mayor parte de los litigios llegan hasta el Tribunal Supremo, habida cuenta la importancia que el precedente tiene en el sistema jurdico anglosajn, el resultado prctico no difiere mucho del de la anulacin puesto que ningn tribunal aplicar en lo sucesivo una ley que haya sido declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo. 209 Y por ltimo para Ricardo Haro210, el control difuso de constitucionalidad tiene las siguientes caractersticas: 1. Se exige un proceso judicial 2. La impugnacin constitucional se plantea como un incidente o como una excepcin dentro de una accin ordinaria. 3. Debe ser efectuada a peticin de parte legitimada procesalmente. 4. Se requiere que acredite un inters concreto en la impugnacin. 5. No existe control oficioso de la inconstitucionalidad de una norma o acto estatal. 6. Se excluyen del control de constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas por considerarlas no justiciables. 7. La declaracin de inconstitucionalidad solo procede efectos inter partes y no erga omnes. 8. Sin embargo, en algunos estados y bajo ciertos presupuestos se ha establecido la obligatoriedad de la jurisprudencia respecto de tribunales inferiores.

148. Cules seran las virtudes del sistema difuso o angloamericano de control de constitucionalidad?

209

Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 51 210 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pp 164 165.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ Segn el inmolado magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Carlos Medelln211, el control difuso de la Constitucin debe continuar, y debe incrementarse y debe emplearse, como parte del derecho poltico de la ciudadana misma y de la obligacin de los funcionarios de respetar y hacer respetar las normas constitucionales.

149. Cules seran los defectos del sistema de control difuso de constitucionalidad? R/ Para el maestro Carlos Restrepo Piedrahta 212, el sistema difuso de control de constitucionalidad lesiona gravemente dos fundamentales principios de los que informan el concepto de Estado de Derecho, a saber: el de la certeza del derecho y el de la igualdad ante la ley. 150. En qu consiste el control concentrado de Constitucionalidad? R/ Este tipo de control es aquel que realiza nica y exclusivamente un solo rgano competente y especializado en asuntos constitucionales, a fin de estudiar la validez de las leyes respecto de la norma constitucional. El profesor Brewer Carias, al referirse a este sistema de control sostiene que es fundamentalmente una institucin europea, que tuvo su origen culminada la Primera Guerra mundial, bajo la influencia de las ideas y los trabajos de Hans Kelsen, especialmente en lo que respecta al concepto de supremaca de la Constitucin y la necesidad de una garanta jurisdiccional de sta. No obstante, tuvo su mayor desarroll despus de la Segunda Guerra mundial, y su aplicacin se limit exclusivamente al continente europeo, dando lugar as al "modelo europeo" o sistema austriaco de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Para dicho autor el modelo europeo no constituye la nica expresin del sistema concentrado de control de constitucionalidad, puesto que la esencia del mismo no radica en la existencia de una Corte Constitucional separada del Poder Judicial, sino en la concentracin de poderes para anular leyes en un solo rgano. El primero de los Tribunales Constitucionales europeos organizado separadamente de la rama judicial del Poder Pblico, fue el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia, bajo la Constitucin de 1920. Luego, surgi el Tribunal Constitucional de Austria, despus la Corte Constitucional italiana, el Consejo Constitucional francs y el Tribunal Constitucional espaol.
211

Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P 160 161. 212 Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P 161.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Este modelo se fortaleci en Europa, como consecuencia de la prohibicin a los jueces comunes de ejercer el control de constitucionalidad en las constituciones austraca y checoslovaca.213

151. Cules son los aspectos que caracterizan el control concentrado de Constitucionalidad? R/ Sobre las caractersticas de este sistema de control son muchos los investigadores del derecho constitucional que se han dedicado a estudiar este punto en particular. Sin embargo, emplearemos algunos de los ms destacados estudiosos del tema en el derecho extranjero y colombiano sin que ello implique de manera alguna que no se comparte lo dicho por los dems. Para comenzar citaremos a Mauro Cappelletti 214, quien afirma que En la pequea Repblica de Austria, derrotada y humillada en sus ambiciones imperiales seculares, Hans Kelsen elabora una gran Constitucin, la Constitucin del nuevo Estado democrtico. En ella, la verfassungsgerichtbarkeit(jurisdiccin constitucional) asume una posicin central: es la justicia constitucional que si bien concentrada en un rgano judicial nico, para colmo hermticamente cerrada, al menos en los primeros aos o sea hasta verfassungsnovelle (enmienda o novela constitucional) de 1929, a las exigencias ms concretas de la vida implica ya, sin embargo, una primera afirmacin del principio de que tambin para la ley existe el lmite y el control de una legalidad superior. Por su parte el profesor Eduardo Garca de Enterra215, sostiene que el sistema kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo T ribunal, el Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una Ley y al cual habrn de dirigirse los Tribunales que estn en trance de aplicar dicha Ley () . El sistema de control de la constitucionalidad de las Leyes s e configura como una funcin constitucional que no sera propiamente judicial, sino, en los explcitos trminos de Kelsen, de legislacin negativa. El profesor Javier Prez Royo216, sostiene que las caractersticas del sistema concentrado de control son las siguientes: a) El control se confa a un tribunal constitucional distinto de los tres poderes clsicos del Estado; b) Es un tribunal concentrado puesto que el tribunal constitucional es el juez nico de la ley; c) El tribunal constitucional solo acta a instancia de parte; d) La legitimacin para
213 214

Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Pp 115 - 118 Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 59 215 Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 59 216 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional.Editorial Universidad del Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pp 162 -163.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino recurrir al tribunal constitucional se configura de manera restrictiva y por lo general no pueden acudir los ciudadanos; e) Las vas a travs de las cuales se accede dependen de la titularidad en la legitimacin para recurrir. Si quien recurre es un rgano poltico la va es el control es abstracto. Si quien recurre es un rgano judicial, la va es el control concreto o sea que si en el curso de un proceso se suscita la duda sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo; f) La sentencia del tribunal tiene fuerza de ley porque es legislador negativo; h) La sentencia del tribunal constitucional es constitutiva y por ende produce efectos ex nunc. En similar sentido se pronuncia el profesor Javier Tobo Rodrguez217, cuando sostiene que el Control de Constitucionalidad concentrado o modelo austraco se caracteriza por la atribucin a un rgano especfico, denominado Corte o Tribunal Constitucional, de la facultad para decidir todas las cuestiones que no pueden ser llevadas ante los jueces ordinarios, sino que deben plantearse siempre en la va principal o de accin, por los rganos del Estado afectados por el ordenamiento inconstitucional. Por su parte Vila Casado218, reafirma lo dicho por los anteriores en el sentido de que El control concentrado se caracteriza por el hecho de que la funcin de proteger la constitucionalidad de las leyes y garantizar la supremaca del texto constitucional se le otorga a un nico rgano, con facultad para expulsar del ordenamiento las leyes inconstitucionales mediante sentencia que produce efectos erga omnes As las cosas, todos los doctrinantes tanto extranjeros como nacionales coinciden en que el control de constitucionalidad de las leyes y dems normas del ordenamiento jurdico, se caracteriza por ser realizado por un rgano judicial nico y especializado denominado Corte Constitucional o Tribunal Constitucional.

152. Por qu tipo de rganos puede ser ejercido el control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad? R/ Este tipo de control puede ser ejercido por un rgano de control integrado a la rama judicialo por un rgano con funciones jurisdiccionales pero que no forme parte de la rama judicial.

153. Cmo puede ser ejercido el control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad cuando el rgano pertenece a la rama judicial?

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Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 1999. P - 160 218 Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 2002. P - 314

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ El profesor Allan Brewer Caras219 sostiene que son tres las formas como el poder judicial puede ejercer el control concentrado de constitucionalidad de las leyes por un rgano que pertenece a la rama judicial de la siguiente manera: Por la Corte Suprema de Justicia Este sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes cuando su ejercicio es asignado en forma exclusiva a las Cortes Supremas, puede ser ejercido de dos formas: a. Control ejercido por la Corte Suprema de Justicia en pleno. En Amrica Latina podemos sealar como ejemplo de este tipo de control casos como el de Uruguay, Panam y Honduras.220 b. Control ejercido por una Sala Constitucional especializada de la Corte Suprema de Justicia, la cual es creada para cumplir con dicho fin. Este tipo de control se lleva a cabo en pases como Paraguay y El Salvador.221 Por un Tribunal o Corte Constitucional No obstante lo anterior, en algunos sistemas judiciales de control concentrado de constitucionalidad de las leyes esa funcin le ha sido otorgada la Corte Constitucional la cual a pesar de forma parte de la rama judicial del poder pblico, se ha constituido como un rgano separado y autnomo de la Corte Suprema de Justicia. Este sistema ha sido empleado en pases de la Europa continental como Alemania y Portugal, e igualmente en algunos pases latinoamericanos con fuerte influencia del constitucionalismo europeo.222. En estos casos, el sistema de control adoptado por los diversos pases vara de igual manera que en los sistemas de control concentrado atribuido a las Cortes Supremas que hemos analizado anteriormente. 223. El Tribunal Federal en Alemania, por ejemplo, tiene el poder exclusivo para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes; en otros pases, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes es ejercido por un Tribunal Constitucional, paralelamente al control difuso de la constitucionalidad ejercido por todos los jueces y tribunales.224.

219

Allan Brewer Caras. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Cuadernos de la catedra fundacional. Allan Brewer-Caras de derecho pblico. Universidad catlica del tchira. N 2 p-40 220 Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Pp 41 42 221 Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 45 222 Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41 223 Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41 224 Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Tanto por la Corte como por el Tribunal Constitucional Y para concluir, en algunos eventos este sistema de control puede ser ejercido tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por el Tribunal Constitucional 225. En Latinoamrica podemos sealar caso como el de Chile y Ecuador cuya funcin le ha sido otorgada a dos rganos independientes de la rama judicial de la siguiente manera: c. A la Corte Suprema de Justicia, le fue conferido el control de constitucionalidad de las leyes por va incidental, y d. Al Tribunal Constitucional, por medio de una accin directa.226

En Colombia, ese ltimo sistema planteado por el profesor Brewer Caras, lo ejerce en forma paralela el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

154. Cules son los aspectos que caracterizan el control mixto de constitucionalidad? R/ Este es un sistema que se caracteriza por emplear elementos propios del sistema de control difuso y el concentrado, originando una mixtura en materia de control de constitucionalidad. En Colombia la Corte Constitucional ha expresado que nuestro sistema de control en el pasado haba sido de naturaleza difusa, pero que bajo la Constitucin de 1991 el control se torna de naturaleza mixta porque se cre un tribunal constitucional propio de los sistemas concentrados de constitucionalidad y adems porque el control lo puede ejercer tanto la Corte constitucional como el Consejo de Estado y los dems jueces de la repblica, caracterstica esta propia de los sistemas difusos de control de constitucionalidad.

155. Cules son los sistemas de control adoptados en Amrica del Sur? R/ El profesor Humberto Nogueira Alcal, al realizar un estudio sobre los diversos sistemas de control de constitucionalidad implantados en cada uno de los pases de la Amrica del Sur, realiza la siguiente clasificacin: a) Sistema b) Sistema c) Sistema (Paraguay) d) Sistema
225 226

judicial difuso (Argentina) judicial concentrado en Corte suprema (Uruguay) judicial concentrado en la Corte Suprema y en sus sala constitucional judicial difuso y control concentrado en tribunal supremo (Brasil)

Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41 Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 105

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino e) Sistema de control difuso y control concentrado en tribunal constitucional (Bolivia y Colombia) f) Sistema de control constitucional dualista (Per, Ecuador) g) Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile)

156. Cul de los sistemas de control es el adoptado por Colombia para el estudio de la constitucionalidad de las leyes? R/Escrucera Mayolo227, en el manual de jurisprudencia constitucional sostiene que El228control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creacin de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro pas ha adoptado el llamado control concentrado o austraco, pues en realidad ste sigue siendo de carcter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que adems de los pronunciamientos que realice esta Corporacin, al Consejo de Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada accin de nulidad por inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional (Art. 237-2). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artculo 4 superior consagra la denominada excepcin de inconstitucionalidad, a travs de la cual, en un caso concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que sta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Poltica. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parmetros definidos por el artculo 86 fundamental, cada juez de la Repblica, al momento de resolver de un asunto de tutela, tambin est haciendo parte de la llamada jurisdiccin constitucional. No 229 slo los fallos emitidos para decidir las acciones pblicas de constitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad, con alcance de cosa juzgada abstracta y por ende con efectos generales, y otras declaraciones con igual contenido y naturaleza -revisin previa y control automtico- (C.P., art. 241); sino tambin las decisiones con efectos inter partes emitidas ya sea por esta Corporacin,en ejercicio de la revisin constitucional de las decisiones de instancia que resuelven las peticiones de amparo, o por los jueces y corporaciones judiciales en todas sus decisiones, en especial cuando deciden inaplicar normas por contrariar disposiciones constitucionales, son los mecanismos constitucionalmente habilitados para hacer efectiva la supremaca constitucional y hacer extensivos sus preceptos en todos los mbitos del acontecer nacional (C.P., arts. 4, 86 y 230). En230 Estados Unidos o Argentina, tienen un sistema difuso de control. En
227

Manual de Jurisprudencia Constitucional 3 - Material extrado de la Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana. Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo, relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional. 228 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996 229 Corte Constitucional. Sentencia C-739/01. 230 C-1216/01. M.P. Jaime Araujo Rentera.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Alemania, Espaa o Italia tienen un control concentrado. El 231 control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso232, por cuanto no es ejercido por un solo rgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como funcin esencial y permanente, en su carcter de supremo rgano de la jurisdiccin constitucional y el Consejo de Estado, por va residual, pues como ya se ha indicado ste tambin ejerce funciones de ese orden. Tambin la Corte Constitucional ha indicado que el233 sistema de control constitucional adoptado en Colombia es mixto en la medida en que combina elementos del sistema difuso y del sistema concentrado.

157. Cul es el tribunal competente para realizar el control de constitucionalidad de las leyes y los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno nacional en Colombia? R/ La Corte Constitucional234 ha sido instituida por el constituyente como el principal y mximo rgano encargado de ejercer la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, labor que debe desarrollar en los estrictos y precisos trminos sealados en el artculo 241 de la Constitucin, es decir, que es el tribunal que ejerce el control de constitucionalidad de las leyes y de los decretos con fuerza de ley.

158. Cul es el tribunal competente para realizar el control de constitucionalidad de los decretos que no son de competencia de la Corte Constitucional y que son dictados por el gobierno nacional en Colombia? R/ El rgano judicial competente para conocer de la constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional que no tienen fuerza de ley, es el Consejo de Estado segn lo dispuesto por la Constitucin en el artculo 237 No. 2. 159. Cuntas clases de control ejerce la Corte constitucional colombiana? R/ El propio tribunal constitucional colombiano 235, seal que como guardiana de la supremaca e integridad de la Constitucin, ejerce cuatro tipos de control constitucional. El primero, es el control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados (artculo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP).

231 232

C-560/99. M.P. Carlos Gaviria Daz. ibidem. Hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto y para otros, es integral. 233 SU. 1219 de 2001. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 234 C-560 DE 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz. 235 Corte Constitucional. en Sentencia de tutela No. 203 de 2002

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino El segundo, es el control por va de revisin de las sentencias de tutela, el cual a su turno puede versar sobre acciones u omisiones de orden fctico o de orden jurdico y que comprende el control constitucional de providencias judiciales y laudos arbitrales (artculo 86 y 241 No. 9, CP). El tercero, es el control por va excepcional en el curso de un proceso concreto mediante la aplicacin preferente de la Constitucin (artculo 4, CP). El cuarto, es el control de los mecanismos de participacin ciudadana en sus diversas manifestaciones (artculo 241, No. 2 y 3, CP).

160. En qu consiste el control abstracto de constitucionalidad? R/ Este tipo de control a diferencia del control concreto de constitucionalidad estudiado mediante la figura de la excepcin de inconstitucionalidad, se realiza confrontado la norma infra constitucional (ley, decretos leyes o legislativos, etc) con la totalidad de las normas constitucionales.

161. Sobre qu aspectos de las normas puede hacerse el control abstracto de constitucionalidad? R/ El control abstracto de constitucionalidad puede hacerse sobre aspectos formales y sobre aspectos materiales o sustanciales a los cuales se les denomina control formal y material de constitucionalidad respectivamente. En algunas eventualidades pueden confluir los dos tipos de control, pero en otras tan solo puede llevarse a cabo el control formal de constitucionalidad como en el caso del control realizado a los actos legislativos.

162. En qu consiste el control formal de constitucionalidad? R/ El control formal de constitucionalidad se encuentra dirigido a verificar dentro del Estado de Derecho, el debido proceso legislativo, es decir, que la autoridad normativa haya expedido las normas bajo los procedimientos sealados en la Constitucin o la ley. Sin embargo, el profesor Alfonso Palacios Torres sostiene que el control de forma no de be reducirse a las actividades del procedimiento legislativo propiamente dicho, sino que involucre todos y cada uno de los aspectos de una ley que no sean sustanciales, es decir, aquellos aspectos que no sean elementos que expresan el contenido material de la ley.236

236

Palacio Torres, Alfonso. Concepto y control del procedimiento legislativo. Universidad Externado de Colombia. P - 307 Primera edicin 2005.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 163. Qu aspectos debe estudiar el tribunal constitucional en ejercicio del control formal de constitucionalidad de las leyes? R/ Se deben estudiar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitucin y la ley sobre la aprobacin de las leyes en general. En consecuencia, un proyecto de ley solo podr ser constitucional en la medida en que verse sobre la misma materia, es decir, que haya unidad de materia, que haya sido presentado por el funcionario que por Constitucin y la ley tuviese la competencia para hacerlo y que haya recibido los siguiente trmites por parte del Congreso de la Repblica a saber: 163.1. Haber sido publicado oficialmente antes de que se le diera trmite en la comisin respectiva. 163.2. Haber sido aprobado en primer debate en la comisin permanente de cada una de las Cmaras teniendo en cuenta el qurum, mayoras y trminos. 163.3. Haber sido aprobado en segundo debate por la plenaria de cada una de las Cmaras teniendo en cuenta el qurum, mayoras y trminos y, 163.4. Haber obtenido la sancin y promulgacin del Gobierno.237

164. En qu consiste el control material de constitucionalidad de las leyes? R/ El control material, sustancial o de fondo, se encuentra consagrado a nivel constitucional con el nico propsito de preservar la supremaca constitucional mediante la confrontacin del contenido de las disposiciones normativas de rango infraconstitucional con el contenido de las disposiciones de rango constitucional. De esta forma se garantiza que en el ordenamiento jurdico slo van a encontrarse vigentes aquellas disposiciones que se ajusten a lo dispuesto en la Constitucin.

165. Desde el punto de vista del momento en que se realizacmo puede ser el control abstracto de constitucionalidad? R/ Teniendo en cuenta si el control es sobre un proyecto de ley o sobre una leyque ha entrado en vigencia dentro de un ordenamiento jurdico, el control abstracto de constitucionalidad puede ser denominado: a) Previo, automtico o de oficio y,
237

Corte Constitucional. Sentencia C 872 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino b) Posterior.

166. Qu aspectos son objeto del control previo, automtico o de oficio por parte de la Corte Constitucional colombiana? R/ La Corte Constitucional238 tambin ejerce el control constitucional previo, automtico u oficioso sobre los siguientes actos: 1. Convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin, lo cual deber hacerse antes del pronunciamiento popular (numeral 2). 2. Decretos legislativosdictados por el Gobierno en desarrollo de las facultades que le confieren los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin, esto es, los expedidos durante los estados excepcionales de guerra exterior, conmocin interior y emergencia econmica, social o ecolgica (numeral 7). 3. Proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno por motivos de inconstitucionalidad (numeral 8). 4. Proyectos de leyes estatutarias , tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 8). 5. Tratados internacionales y leyes que los aprueben (numeral 10), y 6. Tambin revisa, en la forma en que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales (numeral 9).

167. Qu actos son objeto del control posterior de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional colombiana? R/La Corte Constitucional ha sostenido que el artculo 241 ib., describe, en forma taxativa, cada una de las funciones que le compete cumplir con ese fin. As, a esta corporacin le corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos, contra los siguientes actos: 1. Actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 1). 2. Leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 4).
238

C-560 DE 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

3. Decretos con fuerza de ley, dictados por el Gobierno Nacional con fundamento en facultades extraordinarias (art. 150-10 C.P.), y los que se expidan en desarrollo del artculo 341 de la Constitucin, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 5). 4. Referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin (numeral 3). 5. Decretos con fuerza de ley a que se refieren los artculos 5, 6 y 8 transitorios de la Constitucin, segn lo ordenado en el artculo 10 transitorio del mismo ordenamiento, al igual que los dictados con fundamento en los artculos 23 y 39 transitorios.

168. El control abstracto puede llevarse a cabo cuando se ejerce que tipo de accin? R/ Este tipo de control se puede llevar a cabo por la Corte Constitucional cuando se ejerce por parte de un ciudadano la llamada accin de inconstitucionalidad, pero tambin puede ser realizado por el el Consejo de Estado cuando se ejerce la accin de nulidad por inconstitucionalidad en los eventos sealados en la Constitucin.

169. Qu es la accin deinconstitucionalidad? R/ Como su nombre lo indica es una accin que pone en movimiento la jurisdiccin constitucional a fin de que realice un control abstracto de constitucionalidad de las leyes.

170. Cul es el origen de la accin de inconstitucionalidad? R/ Segn el profesor Esguerra Portocarrero239, esta es una accin cuyo origen es colombo venezolano, que tuvo dos momentos. En un primer momento fue consagrada en la constitucin de 1858 de Venezuela, mientras que en un segundo momento fue consagrada en la reforma a la Constitucin Colombiana realizada mediante el acto legislativo No. 3 de 1910 por propuesta que hiciera el diputado Nicols Esguerra a la Asamblea Nacional,pero a diferencia de la venezolana, se instaur como una accin para todas las leyes y
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Esguerra Portocarrero Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano. Editorial Legis p 323 -327.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino los decretos de todos los rdenes.

171. Cul es la naturaleza jurdica de la accin de inconstitucionalidad? R/ Escrucera Mayolo240, sostiene que La accin de inconstitucionalidad tiene una naturaleza pblica e informalpues materializa la facultad que le asiste a todo ciudadano de cuestionar la validez del derecho producido en la instancia legislativa del poder pblico. Se trata de una accin pblica, de un derecho ciudadano que se explica por la racionalidad del Estado Constitucional pues ya que el Texto Fundamental recoge los contenidos mnimos del acuerdo que posibilita la convivencia y que esos contenidos vinculan a todos los poderes pblicos, cualquier ciudadano se encuentra legitimado para cuestionar una norma por su contrariedad con esa Carta Poltica y para pretender legtimamente que ella sea excluida del ordenamiento jurdico. Por otra parte, se trata de una accin informal que no est sometida a mayores exigencias pues entre ms formalismos se le imprima, entre ms se especialice el lenguaje para interponerla, menor ser el nmero de ciudadanos habilitados para accionar en defensa del Texto Superior y es claro que con ello se restringira ilegtimamente el carcter democrtico de ese medio de control constitucional. 172. Cules son los requisitos de procedibilidad de la accin pblica de inconstitucionalidad? R/ Escrucera Mayolo, en su estudio sobre el control de constitucionalidad sostiene que el241 tema de procedibilidad de la accin de inconstitucionalidad, ha sido objeto de extenso desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional. As, con base al artculo 2 del Decreto 2067 de 1991, son tres los requisitos que el ciudadano debe cumplir al momento de instaurar la accin de inconstitucionalidad: i) debe referir con precisin el objeto demandado, ii) el concepto de la violacin y iii) la razn por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. El primero de los elementos que se refiere a la precisin del objeto demandado, se expresa en la obligacin de sealar las normas acusadas como inconstitucionales y adems transcribirla literalmente. El segundo requisito, respecto al concepto de la violacin, lleva implcita la necesidad de: 1) sealar las normas constitucionales que se consideren infringidas; 2) exponer el contenido normativo de las disposiciones constitucionales que rien con las normas demandadas, pues no basta con que el
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MANUAL DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 3 Control de Constitucionalidad. Material extrado de la Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana. Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo, relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional 241 Corte Constitucional. Sentencia C-332 de 2003. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a recordar su contenido; y 3) presentar las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitucin. Sobre este ltimo punto ha sealado enfticamente esta Corporacin que la efectividad del derecho poltico depende, como lo ha dicho esta Corporacin, de que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes. De lo contrario, la Corte terminar inhibindose, circunstancia que frustra la expectativa legtima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional. Concretamente, el ciudadano que ejerce la accin pblica de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisin el objeto demandado, el concepto de la violacin y la razn por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. As, tendr que identificar, en primer lugar, el objeto sobre el que versa la acusacin, esto es, el precepto o preceptos jurdicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional. Esta identificacin se traduce en (i.) el sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales (artculo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Pero adems, la plena identificacin de las normas que se demandan exige (ii.) su transcripcin literal por cualquier medio o la inclusin de un ejemplar de la publicacin de las mismas (Artculo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Se trata de una exigencia mnima que busca la indispensable precisin, ante la Corte, acerca del objeto especfico del fallo de constitucionalidad que habr de proferir, ya que seala con exactitud cul es la norma demandada y permite, gracias al texto que se transcriba, verificar el contenido de lo que el demandante aprecia como contrario a la Constitucin 242. El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la violacin, que supone la exposicin de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. En este orden de ideas, al ciudadano le corresponder (i.) hacer el sealamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas (artculo 2 del numeral 2 del Decreto 2067 de 1991), pues si bien cada ciudadano es libre de escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete los parmetros fijados por la Corte), considera la Corte que el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de
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En la ya citada sentencia C-491 de 1997. En dicho proceso uno de los intervinientes solicit la inhibicin de la Corte por una razn diferente a la de carencia de objeto actual de la demanda por agotamiento del propsito de la ley (argumento que finalmente sustent el fallo): consideraba que el hecho de que el actor no hubiera presentado copia de la disposicin impugnada era razn suficiente para inadmitir la demanda. La Corte desestim dicha solicitud, pues el actor haba corregido dicho error antes del vencimiento del trmino para la admisin de su escrito ya aadi el argumento que se transcribe.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino manera relativamente clara las normas constitucionales violadas 243. Este sealamiento supone, adems, (ii.) la exposicin del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que rie con las normas demandadas, es decir, manifestar qu elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan 244. No basta, pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a recordar su contenido. Finalmente, (iii.) tendrn que presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitucin (artculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de anlisis por parte de la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la accin pblica de inconstitucionalidad como forma de control del poder pblico. La efectividad del derecho poltico depende, como lo ha dicho esta Corporacin, de que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes245. De lo contrario, la Corte terminar inhibindose, circunstancia que frustra la expectativa legtima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional 246. La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violacin, pues aunque el carcter popular de la accin de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposicin erudita y tcnica sobre las razones de oposicin entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental247, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentacin que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposicin jurdica real y existente248 y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implcita 249 e
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Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Se inhibi la Corte en esta oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los artculos 223 y 226 del Cdigo Contencioso Administrativo, pues el actor no identific claramente las disposiciones constitucionales que resultaban vulneradas. 244 Cfr. Ibd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la falta de claridad en la identificacin de las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvi de base para inhibir a la Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor consider que las normas acusadas contrariaban 76 disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontr que slo respecto de 10 de ellos el actor h izo manifiesta una contradiccin posible entre el sentido de la disposicin constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que preceda un pronunciamiento de este Tribunal. 245 Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) y de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio). En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de splica presentados por los actores, confirm los autos en los que se inadmiti la demanda por no presentar razones especficas, claras, pertinentes y suficientes. 246 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. La Corte se inhibi de conocer la demanda contra algunos apartes de los artculos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda. 247 Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. Jos Gregorio Hernndez. Estudi la Corte en aquella ocasin a la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 16 y 20 de la Ley 3 de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Daz. 248 As, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Glvis, la Corte tambin se inhibi de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 5 del Decreto 2700 de 1991, pues del estudio ms detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la no rma atacada no lo son realmente contra ella.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda250. As, el ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad supone la confrontacin del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretacin de su propio texto; esa tcnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden251. De otra parte, las razones son especficas si definen con claridad la manera como la disposicin acusada desconoce o vulnera la Carta Poltica a travsde la formulacin de por l o menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada252. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposicin objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitucin Poltica, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentosvagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales 253 que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisin de concretar la acusacin impide que se desarrolle la discusin propia del juicio de constitucionalidad254. La pertinencia tambin es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciacin del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales 255 y doctrinarias256,
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Sentencia C-504 de 1995; M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. La Corte se declar inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artculo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 por el cual se exp ide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales, pues la acusacin carece de objeto, ya que alude a una disposicin no consagrada por el legislador. 250 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mrito respecto de los artculos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor present cargos que se puedan predicar de normas jurdicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrn Sierra. 251 En este mismo sentido pueden consultarse, adems de las ya citadas, las sentencias C -509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-011 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), entre otras. 252 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. La Corte se declara inhibida para resolver la demanda en contra de los artculos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante no estructur el concepto de la violacin de los preceptos constitucionales invocados. 253 Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha sealado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentacin del concepto de la violacin. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Cordoba Trivio) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morn Daz), entre varios pronunciamientos. 254 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martnez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artculo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo. 255 Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada. 256 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y Carlos Gaviria Daz. La Corte

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que el demandante en realidad no est acusando el contenido de la norma sino que est utilizando la accin pblica para resolver un problema particular, como podra ser la indebida aplicacin de la disposicin en un caso especfico 257; tampoco prosperarn las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un anlisis de conveniencia258, calificndola de inocua, innecesaria, o reiterativa259 a partir de una valoracin parcial de sus efectos. Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relacin, en primer lugar, con la exposicin de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; as, por ejemplo, cuando se estime que el trmite impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto demandado ha sido quebrantado, se tendr que referir de qu procedimiento se trata y en qu consisti su vulneracin (artculo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mnima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentacin de tales asertos, as no se aporten todas las pruebas y stas sean tan slo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentacin de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitucin, si despiertan una duda mnima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presuncin de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. El ltimo elemento que tendr que contener la demanda de inconstitucionalidad es la razn por la cual la Corte es competente para conocerla (artculo 2 numeral 5 del Decreto 2067 de 2000), circunstancia que alude a una referencia sobre los motivos por los cuales a la Corte le corresponde conocer de la demanda y
declar exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal). Se dijo, entonces: Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurdico. La doctrina penal es autnoma en la creacin de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitacin de la creatividad del pensamiento doctrinal - mbito ideolgico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurdica en el texto de una disposicin que permita estructurar un juicio de constitucionalid ad sobre extremos comparables. As, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teoras del derecho penal que rean con la visin contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinin del actor, animaba el texto de la Constitucin. 257 Cfr. Ibd. Sentencia C-447 de 1997. 258 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Este fallo que se encarg de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artculo 1 literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia. 259 Son estos los trminos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideracin de la Corte. Este asunto tambin ha sido abordado, adems de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extincin de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morn Daz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morn Daz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), C201 de 2001 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino estudiarla para tomar una decisin. Obviamente, la apreciacin del cumplimiento de esta condicin ha de ser flexible, puesto que cuando en el libelo demandatorio se advierta la ausencia de ciertas formalidades o su incorrecta aplicacin, lo razonable es determinar si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar la cuestin que se le plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtan 'la esencia de la accin de inconstitucionalidad' o no impiden que la Corte determine con precisin la pretensin del demandante, se impone la admisin de la demanda260. La sntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado e interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad tiene el propsito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho poltico reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder pblico a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad. En todo caso, la apreciacin del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicacin del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitucin del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un mtodo de apreciacin tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habr de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.261

173. Quin es titular dela accin pblica de inconstitucionalidad? R/ Esta es una accin que por ser un derecho de naturaleza poltica262la tienen exclusivamente los ciudadanos colombianos. Lo anterior nos permite decir, que las personas jurdicas colombianas263, los menores de edad, los extranjeros, etc no tienen la titularidad del derecho para demandar una ley u otra norma jurdica en ejercicio de la accin de inconstitucionalidad.

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Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morn Daz. En esta oportunidad la Sala Plena consider que el error cometido por el demandante a la hora de sealar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su escrito aludiendo al numeral 3 del artculo 2 del Decreto 2067 de 2001, en vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente contra la naturaleza de la accin que se ejerce. Se dijo all: La decisin que tom la Corte al resolver favorablemente el recurso de splica presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le haba rechazado la demanda en contra del en contra del literal a) del artculo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge Arango Meja (En esta oportunidad se consider que un error mecanogrfico en la trascripcin de la norma que estableca la competencia de la Corte par decidir sobre la constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda). 261 MANUAL DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 3 Control de Constitucionalidad. Material extrado de la Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana. Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo, relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional. 262 Art 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control de poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede: () 6. Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley. 263 Corte Constitucional. Sentencia C 003 de 1993. En ella se dijo que La razn del monopolio de los derechos polticos en cabeza de las personas naturales consiste igualmente en el hecho de que slo ellas pueden t ener deseos que aspiran al inters general, a diferencia de las personas jurdicas, que, por definicin, incluso las que persiguen fines dilantrpicos o colectivos, slo poseen intereses particulares, consignados expresamente en los respectivos estatutos y cuyo contenido especfico condiciona el otorgamiento de la personera jurdica por parte del Estado.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 174. Cul es el Juez competente en la accin de inconstitucionalidad? R/ La accin pblica de inconstitucionalidad tomando como fundamento el control mixto de constitucionalidad, puede ser ejercida ante la Corte Constitucional y ante el Consejo de Estado y todos los dems cuerpos colegiados o singulares de la jurisdiccin contenciosa administrativa. Ante la jurisdiccin constitucional se instaura la accin de inconstitucionalidad, pero ante los rganos de la justicia administrativa que ejercen control de constitucionalidad, la accin es la de nulidad por inconstitucionalidad.

175. Qu trmino tienen los ciudadanos para ejercer la accin de inconstitucionalidad? R/ El trmino que tienen los ciudadanos para demandar las leyes y dems normas por inconstitucionalidad, depende del vicio que se advierta en la norma. Por ejemplo, si el vicio es sustancial o material, es decir, que si la norma infraconstitucional viola el contenido material de una norma constitucional la accin pblica puede ser ejercida en cualquier tiempo. Mientras que si el vicio es de forma o procedimiento, el numeral 3) del artculo 242 de la Constitucin, dispuso que Las acciones por vicios de forma caducan en el trmino de un ao, contado desde la publicacin del respectivo acto.

176. Podra la Corte Constitucional ejercer oficiosamente el control de constitucionalidad respecto de leyes que no han sido demandadas? R/ Por regla general la Corte Constitucional no puede ejercer un control de constitucionalidad de manera oficiosa, salvo en aquellos casos sealados de manera expresa por la Constitucin.264Sin embargo, excepcionalmente lo puede hacer ese tribunal constitucional cuando entre dos o ms preceptos existe unidad normativa, aunque se encuentren incluidos en leyes o estatutos diferentes, la inconstitucionalidad de uno de ellos implica la de los dems, motivo suficiente para que esta corporacin, en ejercicio de su funcin de control, en defensa de la integridad y supremaca de la Carta Poltica, tenga la facultad de declarar la inexequibilidad del conjunto de normas, aunque algunas de ellas no hayan sido demandadas. Tal atribucin encuentra respaldo no solamente en texto y en el sentido del artculo 241 de la Constitucin sino en el Decreto 2067 de 1991, mediante el cual se regulan los procedimientos que deben seguirse en el trmite de los asuntos de constitucionalidad, cuyo artculo 6 dispone: (...).
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Sentencia C 320/97 M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero

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Como resulta de la disposicin legal transcrita, se trata de impedir que la decisin de inexequibilidad de una determinada norma resulte inoficiosa, desde el punto de vista prctico, cuando su contenido material est reproducido en preceptos no acusados o se halle integrado necesariamente a normas suprstites que dependen de l o respecto de las cuales obran las mismas razones de inconstitucionalidad (...). Pero, desde luego, la figura de la unidad normativa se sustenta en la repercusin que tiene el fallo de inexequibilidad de una norma en la consiguiente inexequibilidad de otra, cuando entre las dos hay un nexo inevitable, en cuya virtud la decisin del juez constitucional carecera de efectos reales si quedaran vigentes preceptos inescindiblemente ligados al que fue encontrado inexequible. Ello no sucede y, por tanto, en tal evento no surge la unidad normativa cuando se trata de disposiciones que, a pesar de referirse a los mismos asuntos tratados en el mandato que se juzga contrario a la Constitucin, no dependen de este sino que gozan de autonoma frente a l, en trminos tales que pueden subsistir sin que su contenido se vea fatalmente afectado por lo resuelto. En otros trminos, cuando la Corte Constitucional establezca que una norma no demandada se encuentra en ntima, necesaria e indudable relacin lgica y jurdica con la disposicin objeto de anlisis, puede extender su decisin para cobijar aqulla, en defensa de la prevalencia material y efectiva de la Constitucin, pero si el vnculo existente entre las dos normas, aunque toquen la misma materia, no implica indispensable conexin, en cuanto la ligazn o enlace entre ellas carece de la contundencia suficiente como para concluir con certeza en que el precepto de cuya vinculacin se trata es tambin contrario a la Constitucin por las mismas razones encontradas respecto del otro, o es del todo accesorio al que se declare inexequible, no cabe la estructuracin de la unidad normativa y, en consecuencia, la definicin de constitucionalidad sobre normas no atacadas en la demanda deber postergarse, a la espera de posteriores acciones. La misma regla debe seguirse si se trata de normas demandadas y es el actor quien aspira a conformar la unidad jurdica entre ellas, enderezando su ataque apenas contra una265.

177. En qu consiste el control concreto de constitucionalidad? R/ Este es un tipo de control de constitucionalidad sobre las leyes que es ejercido tomando como base una situacin fctica particular, es decir, en un caso concreto.

265

Corte Constitucional. Sentencia. C-344/95. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

178. Cundo se ejerce el control concreto de constitucionalidad? R/ Se puede ejercer el control concreto de constitucionalidad cuando los jueces estudian una demanda en ejercicio de la accin de tutela, acciones populares o de grupo y en la llamada institucin de la excepcin de inconstitucionalidad por parte de los jueces y funcionarios administrativos.

179. El control concreto de constitucionalidad en Colombia puede ser ejercido a travs de que vas? R/ Puede ser ejercido por va de accin y por va de excepcin. Por va de accin a travs de las llamadas acciones constitucionales como la tutela, populares o de grupo y cumplimiento. Mientras que por va de excepcin a travs de la llamada excepcin de inconstitucionalidad. 180. En qu sistema de control se presenta la excepcin de inconstitucionalidad? R/ La excepcin de inconstitucionalidad se presenta en los sistemas de control difuso de constitucionalidad y mixto de constitucionalidad.

181. En qu consiste la excepcin de inconstitucionalidad? R/ Esta es una figura jurdica del derecho constitucional y especficamente del control de constitucionalidad. Consiste en la inaplicacin de una norma infraconstitucional que debe ser aplicada en un caso concreto y particular por parte de un funcionario judicial (juez, fiscal, etc) o administrativo (presidente, gobernador, alcalde, etc) pero debido a que viola de manera flagrante la Constitucin el funcionario la inaplica y en su defecto aplica la Constitucin.

182. Cul ha sido el origen de la excepcin de inconstitucionalidad? R/En un principio podramos decir que esta es una figura jurdica trada de manera incipiente por la jurisprudencia del juez Cock en Inglaterra en el caso Bonham 1610, pero que la jurisprudencia Norteamericana del juez Marshall en el caso Marbury vs Madison, en febrero 24 de 1803 dio vida a la excepcin de inconstitucionalidad al inaplicar una ley de un Estado de la federacin por considerarla violatoria de la Constitucin de los E.E.U.U.

172

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 183. En qu consisti el caso de Thomas Bonham? R/ En el ao de 1610 Sir Edward Coke como Chief Justice del Common Pleas conoci y decidi el caso del mdico Thomas Bonham. Este mdico ejerci la profesin sin la autorizacin del Real Colegio de Mdicos, en Londres; por lo cual fue emplazado a comparecer ante los censores de este Colegio y luego multado con 100 chelines, por deficiencia en sus aptitudes profesionales y, adems, se le prohibi ejercer su profesin, bajo la pena de prisin. Bonham contraviene el mandato impuesto y el Colegio orden su detencin, tras haber incumplido adems una citacin a dicho Colegio. Los jueces del Common Pleas se dividieron, Walmesley defenda la causa del Colegio y Coke defenda la causa del mdico Bonham. De acuerdo con los estatutos vigentes, el Colegio perciba la mitad de las multas cobradas, ello a juicio de Coke converta al Colegio en juez y parte de la situacin, lo que era contrario al common law, ya que de acuerdo con los principios de ste nadie puede ser juez de su propio caso. Aparece en nuestros libros sostuvo Coke que en muchos casos, el common law controlar a las leyes del Parlamento y en algunos casos juzgar que son totalmente nulas cuando estn en contra de la razn o del derecho o sean de imposible cumplimiento. 266

184. En qu consisti el caso Marbury vs Madison? R/ Este ha sido uno de los casos ms importantes resueltos por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Pero para entender los alcances del fallo no solamente desde el punto de vista jurdico que todos ya conocemos, es preciso estudiar los acontecimientos histricos polticos de la poca. Si nosotros vemos la fecha del fallo (1803), podemos afirmar que los Estados Unidos estaba en una etapa incipiente de su independencia con relacin al imperio ingls, situacin que nos lleva a pensar que las diversas tendencias filosfico polticas a penas se estaban consolidando como partidos polticos y para ello necesitaban mucho del ejercicio del poder. Los partidos polticos que estaban luchando por ejercer el poder eran los federalistas y los demcratas. Los federalistas liderados por Washington y Hamilton haban ejercido el poder por ms de una dcada con Washington (1789 1797 y Adams (1798 1801) como presidentes de los E.E.U.U., siendo el partido de estos derrotado en las elecciones de 1800 tanto en la presidencia como en el Congreso norteamericano por los demcratas, partido este liderado por Thomas Jefferson quien gan la presidencia en esa oportunidad y James
266

Rey Cantor, Ernesto. Introduccin al derecho procesal constitucional. Universidad Libre primera edicin 1994. P - 5

173

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Madison quien fue su secretario de Estado267. Adams quien funga como presidente de la Repblica al advertir las consecuencias polticas que la derrota traera a su partido, el federalista, meses antes de abandonar el cargo consigui por va del legislativo aprobar unos proyectos de ley que daban lugar a la creacin de nuevos cargos en el poder judicial, de manera que en el mes de marzo de 1801 incluso horas antes de entregar el cargo realiz una serie de nombramientos entre ellos los de William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y William Harper que haban sido firmados igualmente por su secretario de Estado pero que por razones de tiempo no pudieron ser enviados a su destinatario para que se hicieran efectivos. Al tomar posesin del cargo de presidente de la Repblica Thomas Jefferson design a James Madison como su secretario de Estado y ste ltimo al percatarse de los nombramientos que realiz el saliente presidente a ltima hora retuvo esos nombramientos y no los envi a sus destinatarios para que los posesionaran en los cargos de jueces. As las cosas, el caso tiene origen en unos nombramiento de jueces que pretendan se hicieran efectivos a travs de una accin judicial instaurada ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en diciembre de 1801 y resuelta el 24 de febrero de 1803. Para concluir, este fallo a pesar de ser uno de los ms importantes jurdicamente tuvo una gran carga de contenido poltico y es lo que Arthur Kauffman llama los motivos ocultos de las sentencias dado que el juez Jhon Marshall siendo miembro del partido federalista a los cuales tambin pertenecan los accionantes tuvo que darle una salida jurdica al caso no consagrada expresamente en la Constitucin para no verse envuelto en un juicio poltico en el congreso para destituirlo 268 en caso de que el fallo fuera favorable a Marbury y adverso a los intereses del nuevo gobierno.

185. Cmo se resume el principio enunciado por el Juez Marshall en la famosa sentencia Marbury vs Madison? R/ Segn Claudius Jhonson269 el principio enunciado por el juez Marshall en la famosa sentencia Marbury vs Madison, de 1803 se resume as: a) La Constitucin es una Ley Suprema; b) Por ende un acto legislativo contrario a ella no es una Ley; c) El tribunal judicial debe decidir siempre entre dos leyes en conflicto; d)Si un acto legislativo est en pugna con la Constitucin, es deber del tribunal rehusar la aplicacin del acto legislativo; e) Si as no lo hace, se destruye el fundamento de
267 268 269

Uprimny Rodrigo y Rodrguez Andrs. Revolucin, independencia y Constitucin en Estados Unidos . Lectura 23 p. 32 Uprimny Rodrigo y Rodrguez Andrs. Revolucin, independencia y Constitucin en Estados Unidos. Lectura 23 p. 33 Garca Laguardia, Jorge Mario. La Defensa de la Constitucin. UNAM. P - 65

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino toda Constitucin escrita.

186. Cul ha sido la evolucin inconstitucionalidad en Colombia?

normativa

de

la

excepcin

de

R/ Esta figura primero segn profesor Charry Uruea270tuvo una consagracin legal en la ley 57 de 1887, la cual estableci prcticamente idnticos trminos a los sealados hoy en el artculo 4 de la Constitucin de 1991. Esa norma fue derogada por el art 5 de la ley 153 de 1887 donde se dice que: Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aquella . Posteriormente es llevada a rango constitucional en el art 40 del acto legislativo No. 3 de 1910 cuando se dijo: En todo caso de incompatibilidad entre la constitucin y la ley se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales., conservando su rango constitucional en la actual norma de normas al consagrar en el art 4 que ... En todo caso de incompatibilidad entre la constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales...

187. Cules son los elementos fundamentales de la Excepcin de inconstitucionalidad? R/ Segn Natalia Bernal Cano271, son elementos fundamentales de la excepcin de inconstitucionalidad los siguientes: a) La Constitucin como norma de normas b) El examen de una norma jurdica de inferior jerarqua que la Constitucin c) La incompatibilidad entre las disposiciones legal y constitucional d) La interpretacin preferente de la constitucin.

188. Cundo procede la excepcin de inconstitucionalidad? R/ Esta procede tan solo cuando se advierte de manera manifiesta, evidente, de bulto la contradiccin entre la norma inferior (leyes, decretos, ordenanzas, acuerdo, etc.) y la constitucional. Segn la Corte Constitucional la excepcin procede cuando, ... surge una oposicin evidente, esto es, una verdadera e
270

Charry Uruea, Juan Manuel. Jurisdiccin Constitucional de Colombia. La Corte Constitucional 1992 2000. Realidades y perspectivas. Excepcin de inconstitucionalidad. P - 69 271 Bernal Cano, Natalia. La excepcin de inconstitucionalidad y su aplicacin en Colombia . Ed. Jurdicas Gustavo Ibez. p. 63

175

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino insoslayable incompatibilidad entre dos mandatos, uno de los cuales - el inferiortiene que ceder ante el precepto constitucional272.

189. Cul es el objeto de la excepcin de inconstitucionalidad? R/ En el control de constitucionalidad control concreto y particular denominado excepcin de inconstitucionalidad la finalidad u objeto no es la anulacin, sino la no aplicacin de la ley o norma jurdica en el caso concreto 273, de manera que la decisin del funcionario judicial o administrativo que dej de aplicar la norma solo tiene efectos para ese caso y por tanto otros funcionarios judiciales o administrativos la podran aplicar en otros casos.

190. Quines seran las autoridades competentes para excepcin de inconstitucionalidad en Colombia?

aplicar la

R/ Han existido dos criterios274 respecto de quienes deben aplicar o no la excepcin de inconstitucionalidad: 1.- Restringido y 2.- Amplio. Esta posicin fue adoptada por la Corte Suprema 275 cuando tena la guarda y defensa de la Constitucin bajo la Constitucin de 1886 y consista en que nicamente podan aplicar dicho control los funcionarios judiciales, es decir, los jueces de la Repblica, toda vez que para esa poca no exista la Fiscala General de la Nacin y por ende fiscales encargados de la funcin jurisdiccional de investigar la comisin de delitos. Esta tesis de la Corte Suprema haca restringida la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad a otros funcionarios que no fueran judiciales. Por otra parte, la segunda tesis ha sido expuesta por la Corte Constitucional 276 bajo la vigencia de la Constitucin de 1991 donde expres que la excepcin de inconstitucionalidad pueden aplicarla los jueces e inclusive las autoridades administrativas, pero con la salvedad de que la discordancia o contradiccin entre la disposicin inferior y la constitucional sea tan grosera que se advierta de bulto.

272 273

Corte constitucional. Sentencia T 063/95 M:P: Jos Gregorio Hernndez. Corte Constitucional. Sentencia T 006 de 1994 274 Henao Hidrn, Javier. Derecho procesal constitucional. Ed. Tmis p. 114. 275 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de noviembre de 1981 276 Corte Constitucional. Sentencia C 037 de 1996

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 191. Cules son inconstitucionalidad? los efectos jurdicos de la excepcin de

R/ La inaplicabilidad de una norma inferior en un caso concreto por ser contraria a la Constitucin, tiene efectos solamente en ese caso particular y no en los dems procesos que se estn fallando o vayan a fallar en otros despachos judiciales del pas. En otros trminos los efectos de la Excepcin de inconstitucionalidad son inter partes y no erga omnes, porque la norma inaplicada queda vigente en el ordenamiento jurdico nacional . 192. En qu eventos la excepcin de inconstitucionalidad tiene efectos inter pares? R/ La jurisprudencia de la Corte Constitucional 277 ha sido clara en establecer que los efectos inter pares, se da respecto de todos los casos semejantes, cuando se presentan de manera simultnea las siguientes condiciones: a) Que la excepcin de inconstitucionalidad resulte de la simple comparacin de la norma inferior con la Constitucin, de la cual surja una violacin, no slo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional especfica. b) Que la norma constitucional violada, segn la interpretacin sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurdica que debe ser aplicada. c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos. d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitucin de una responsabilidad especial, como es el caso de la accin de tutela y la proteccin efectiva de los derechos fundamentales, en virtud del artculo 241 numeral 9 y del inciso 2 del artculo 86 de la Carta. e) Que la decisin haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su funcin de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella.

193. La excepcin de inconstitucionalidad tiene lmites en cuanto a la naturaleza de la norma jurdica?

277

Corte Constitucional. Auto 085 de septiembre de 2000. ICC - 118.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ La Corte Constitucional278 ha sealado que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad encuentra lmites en la naturaleza de la norma jurdica. De manera que slo es admisible frente a las normas jurdicas generales, pero se ha proscrito su aplicacin tratndose de actos administrativos que crean situaciones subjetivas. En suma, la Corte ha inadmitido la posibilidad de que la administracin acuda a la excepcin de inconstitucionalidad, para inaplicar actos administrativos de carcter subjetivos.

194. CASO. Un Juez o funcionario administrativo considera que el artculo a de la Ley X que va a aplicar en un caso concreto y particular, vulnera la Constitucin, pero resulta que dicha artculo ha sido declarado exequible por la Corte Constitucional. Podra ese funcionario inaplicar la norma? R/ En principio la gran mayora de los funcionarios judiciales y abogados nefitos en la materia del derecho constitucional diran de manera categrica y al unsono que no se puede inaplicar una norma en el evento de haber sido estudiada mediante sentencia de constitucionalidad por la Corte Constitucional, tomando como base el art 48 de la ley E.A.J, La respuesta anterior en principio es cierta, porque una vez el tribunal competente estudia la constitucionalidad de la norma, no le est dado a los aplicadores del derecho cuestionar la constitucionalidad de la misma cuando la corte le ha hecho un control integral o total. Es el caso de las leyes estatutarias, a las cuales se le hace un control previo e integral de todas sus normas, de tal forma que despus de realizado el control al proyecto de ley estatutaria, las dems autoridades y los particulares deben someterse a lo que diga la ley despus de realizado el control. Pero resulta que el Control de constitucionalidad puede ser ejercido por la Corte constitucional mediante una accin pblica de inconstitucionalidad como ejercicio pleno de los derechos polticos de un ciudadano, que demanda ya sea a toda la disposicin o una frase de la ley que considera inconstitucional. Si la Corte ejerce el control de constitucionalidad respecto de la totalidad de la disposicin demandada y mediante sentencia declara su constitucionalidad, los funcionarios y empleados judiciales, legislativos y administrativos se encuentran en la obligacin de aplicar la norma por cuanto ella se encuentra ajustada a la norma de normas. Pero si el control es ejercido respecto de una frase de la disposicin demandada y es declarado inconstitucional, el funcionario judicial, administrativo o el abogado que pretenda solicitar la inaplicacin de una norma, debe tener en cuenta qu parte de la norma fue declarada inconstitucional y qu parte de ella no fue objeto de control, porque respecto de la parte declarada inconstitucional estara prohibido aplicarla, pero respecto de la que no fue objeto
278

SU.544 de 2001.

178

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino de control, en el evento de que existan frases que permitan inferir de manera flagrante una incompatibilidad con la Constitucin, podra inaplicar la norma a travs de la excepcin de inconstitucionalidad, por tratarse de una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada pero relativa. Igual posicin asumimos cuando la sentencia de constitucionalidad de una norma tenga los efectos de la cosa juzgada aparente, muy a pesar de lo que vincula a los funcionarios judiciales y administrativos sea la parte resolutiva de la sentencia. Pero como la Corte constitucional tiene facultad para estudiar nuevamente sobre la constitucionalidad de la norma debido a que no se sabe los motivos que dieron lugar a dicha sentencia, creemos que igual facultad puede adoptar el operador jurdico en un caso concreto al debatir sobre su constitucionalidad para aplicar o no una ley o norma, toda vez que se considera a los efectos de esa sentencia como cosa no juzgada.

195. CASO. Un juez de la Repblica o funcionario administrativo en un caso concreto tiene que resolver una situacin con base en una norma jurdica de contenido particular, individual y concreta que crea derechos en favor de un particular. Este servidor pblico advierte que la norma es flagrantemente violatoria de la Constitucin Poltica de Colombia. Podra este funcionario judicial o administrativo inaplicar esa norma jurdica por violar flagrantemente la Constitucin? R/ En cuanto a este punto existen posiciones encontradas por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por regla general toda norma puede ser objeto de la excepcin de inconstitucionalidad cuando de manera flagrante viole lo dispuesto por la Constitucin. Sin embargo, la Corte Constitucional 279 ha establecido una excepcin a la regla general al negarle la aplicacin de este tipo de control a las normas jurdicas de carcter particular, individual y concreto dada la: presencia de las garantas de que gozan los derechos adquiridos con justo titulo y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdiccin competente, o revocados por la misma administracin con el consentimiento expreso y escrito de su titular. Por su parte el Consejo de Estado280 mediante sala plena interpret que en este tipo de situaciones tambin es posible dar aplicacin a la excepcin de inconstitucionalidad al expresar que: Puede verse con facilidad que el sistema de control constitucional por va de excepcin se ampli con el nuevo precepto(art 4) y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurdica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situacin
279 280

Corte Constitucional. Sentencia C 069/95 M.P. Hernando Herrera Vergara Consejo de Estado. Sentencia Sala Plena 1 de abril de 1997

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino jurdica particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora... La posicin nuestra es que en un Estado donde la norma superior gira en torno a la defensa de los derechos fundamentales de las personas, es a penas lgico defender los derechos de los particulares cuando han sido obtenidos con justo titulo. La Corte Constitucional es sensata al hacer una distincin entre quienes adquieren el derecho con justo titulo y quienes no lo han hecho. En cuanto a los primeros, ella dice que es pertinente respetarle su derecho no aplicando la excepcin de inconstitucionalidad, pero respecto de los particulares que han adquirido derechos sin justo titulo es a penas obvio inaplicar el acto administrativo de carcter particular. De manera pues, que en ningn momento la Corte ha querido decir de que siempre que hayan actos administrativos de carcter particular es imperativo darle aplicacin por tratarse de derechos adquiridos, porque si le diramos esta interpretacin estaramos con ella violando valores fundamentales como los son la justicia y la igualdad que para la Corte es relativa y material.

196. CASO. A un funcionario judicial o administrativo se le plantea un problema jurdico con base en una sentencia donde se le reconoce un derecho a una persona. En dicha sentencia se cometen algunos errores que nos permiten sealar que hubo una va de hecho por parte del juez que la profiri y que vulnera flagrantemente disposiciones constitucionales. Teniendo la sentencia la condicin de norma jurdica de carcter particular podra un juez inaplicarla por ser contraria a la Constitucin? R/ Si bien las sentencias tienen la condicin de normas, ellas no pueden equipararse para efectos de la excepcin de inconstitucionalidad a las dems normas del ordenamiento jurdico colombiano visto desde la pirmide invertida de Kelsen, toda vez que las normas a que hace alusin el artculo 4 constitucional son aquellas que tienen un carcter general y abstracto, mientras que las sentencias salvo las de constitucionalidad que sirven para expulsar definitivamente una norma del ordenamiento jurdico y tienen efectos erga omnes surten sus efectos entre las partes. Luego, podemos concluir diciendo que la excepcin de inconstitucionalidad no puede ser aplicada para las sentencias y mucho menos para las de Constitucionalidad, puesto que ellas son de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos en la parte resolutiva, tal como lo consagra la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia en su art 48. Con el fin de aclarar en mejor forma este aspecto y de saber lo que dice el mximo intrprete de la Constitucin, es pertinente plasmar lo que ha dicho la Corte constitucional en el sentido que ... esta excepcional posibilidad de inaplicacin, por la flagrante y evidente oposicin a los principios y preceptos de la Carta Poltica (incompatibilidad), se tiene frente a disposiciones de carcter general y abstracto producidas en los distintos niveles dentro de la escala normativa que

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino integra el orden jurdico del Estado (leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc). Que una sentencia sea finalmente una norma, en cuanto a la postre representa una orden de ineludible cumplimiento que rige el asunto concreto sometido al examen del juez, no es algo que permita concluir en equipararla a las normas susceptibles de ser inaplicadas en los trminos del artculo 4 de la Constitucin Poltica, entre otras razones porque respecto de las providencias judiciales existen numerosos mecanismos dentro del sistema jurdico para verificar y asegurar que se ajusten a los mandatos constitucionales. No siendo el caso de alguno de ellos, la sentencia obliga y frente a ella no cabe excepcin alguna. Aceptar lo propuesto por el actor significara reconocer que existe competencia de unos jueces para ordenar que se incumplan las sentencias de otros jueces, lo cual quebrantara de modo evidente la autonoma funcional en la administracin de justicia y el debido proceso. Tal hiptesis resulta todava ms descabellada cuando lo que se pretende anular o retrotraer por la inadecuada invocacin del artculo 4 de la Constitucin es precisamente una sentencia del tribunal (Corte Constitucional) encargado por la Carta Poltica de interpretar su preceptiva con el objeto de preservarla en su integridad y supremaca. Aceptarlo as representara enfrentar a la Constitucin contra la Constitucin, lo cual carece de todo sentido.281(negrillas fuera del texto)

197. CASO. Un funcionario judicial o administrativo para resolver un caso concreto debe aplicar una norma X con contenido material vigente porque no ha sido objeto de control de constitucionalidad, pero ese mismo contenido fue declarado inconstitucional al ser estudiado dentro de la ley Y. Podra este funcionario aplicar la norma vigente siendo que el contenido de la misma fue declarado inconstitucional en otra ley? R/ La Corte Constitucional ha sido enftica al sealar que el funcionario judicial se encuentra en la obligacin de inaplicar la norma, salvo que demuestre que la norma tiene un contenido diferente en algunos aspectos. En dicha sentencia la Corte282 expres que: Cuando un juez o un fiscal aplican una disposicin formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que estn violando este precepto constitucional, pues estn en la prctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial est obligado a aplicar la excepcin de inconstitucionalidad,
281 282

Corte Constitucional Sentencia Auto 066/96 M:P: Jos Gregorio Hernndez Galindo. Corte Constitucional. Sentencia T 669/96. M.P. Alejandro Martnez Caballero

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino pues la Constitucin es norma de normas o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposicin que, dada la situacin del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaramos en presencia de una va de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contrava de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, mximo intrprete y guardin de la Carta.

198. CASO. Un funcionario judicial o administrativo, tiene que resolver un problema jurdico en el que la norma aplicable al caso tiene como fundamento para su validez una norma que ha sido declarada inconstitucional. Podra dicho funcionario aplicar la norma? R/ A nuestro juicio no se puede aplicar porque la invalidez se extiende a ella debido a una inconstitucionalidad consecuencial. Esta posicin se encuentra soportada con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 283 quien ha expresado que cuando una norma es demandada por inconstitucional y a su vez sta sirvi de fundamento para expedir otras normas del ordenamiento jurdico, esas normas que toman su fundamento en ella y que no fueron demandadas tambin salen expulsadas del ordenamiento jurdico por encontrarse en una situacin de inconstitucionalidad consecuencial o una inconstitucionalidad por consecuencia .

199. CASO. Un abogado o un Juez llegan a su despacho para que en su condicin de constitucionalista le d un concepto sobre si es posible mediante tutela obtener de otro Juez la inaplicacin de una ley o norma jurdica por ser contraria a la Constitucin? R/ La tutela es uno de los mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales y esos derechos son normas constitucionales. De manera que si bien la tutela no es el mecanismo para determinar si una ley o norma jurdica es constitucional es totalmente factible que un juez en una sentencia de accin de
283

Sent. C-870A, nov. 3/99, M.P. Alejandro Martnez Caballero). (ver, entre otras las sents. C-488/95, C-127/97, C-130/97 y C-135/97

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino tutela ordene su inaplicacin por considerar que su aplicacin es a la vez la causa de la violacin o amenaza de los derechos fundamentales del petente284.

200. C ASO. Un Juez tiene en su despacho un proceso que debe resolver, pero la norma que debe aplicar al caso concreto ha sido declarada inconstitucional mediante sentencia de inconstitucionalidad con efectos diferidos. Usted como abogado le recomendara aplicar o inaplicar la norma y por qu? R/ Aqu se podran presentar dos posiciones jurdicas de verdad interesantes y con argumentos diversos en cada una respecto de los efectos de las sentencias de constitucionalidad con efectos diferidos: 1.- La primera de las posiciones consistira en que los jueces no pueden aplicar la norma por dos razones: a) Por cuanto su texto fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y declarado inexequible en el ejercicio del control de constitucionalidad, aun cuando los efectos de la sentencia hayan sido diferidos en el tiempo. (en sentido estricto) b) Porque la norma declarada inconstitucional sustancialmente vulnera la Constitucin y los efectos diferidos de la sentencia de la Corte no quiere decir que antes de que llegue ese plazo sealado por ese alto tribunal la norma tenga necesariamente que ser constitucional. 2.- La segunda posicin consistira en la posibilidad por parte de los jueces de aplicar la norma. La razn por la cual existira esa alternativa la da una de las dos lecturas que se le pueden hacer a las sentencias de inexequibilidad diferida. Ya anteriormente explicamos en el literal b del numeral 1 anterior el porqu no se le puede dar aplicacin, ahora nos corresponde explicar por qu s se le puede dar aplicacin a la norma y la razn es que dicha norma tan solo es inconstitucional a partir de la llegada del plazo establecido por la Corte, entonces, ese alto tribunal quiso decir en su decisin que antes de llegar ese plazo la norma formalmente debe ser considerada constitucional y hay que aplicarla. Entre otras razones porque las sentencias de inexequibilidad diferida tambin llevan por nombre constitucionalidad temporal.

201. CASO. Un funcionario judicial o administrativo se encuentra frente a un problema jurdico que debe resolver de inmediato. En dicho problema encuentra que la norma a aplicar viola de manera flagrante la Constitucin, pero l no quiere meterse en los inaplicando la ley. Podra dicho
284

Corte constitucional. Sentencia T 450/94 M:P: Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino funcionario gozar de poder discrecional para aplicar o no una disposicin contraria a la norma de normas? R/ En principio bastara con decir que siendo la Constitucin una norma de rango superior a la cual estn obligados a cumplir entre otros los funcionarios judiciales y administrativos, cuando stos adviertan de manera flagrante la incompatibilidad entre la ley u otra norma de rango inferior con la Constitucin estn obligados a inaplicarla, de manera que no es potestativo del servidor aplicar o inaplicar la ley violatoria de la Constitucin, sino un imperativo. Sin embargo, existen situaciones para los jueces donde no es fcil llevar a cabo un control concreto de constitucionalidad o por va de excepcin, debido a que no existe una violacin flagrante de la ley o de cualquier otra norma jurdica respecto de la Constitucin y es precisamente en este tipo de situaciones donde el Juez goza de un margen razonable de autonoma al momento de apreciar la incompatibilidad pudiendo abstenerse de no aplicar la norma en el caso concreto. La Corte Constitucional establece incluso la posibilidad de que en el evento de que exista una flagrante violacin de un derecho constitucional fundamental por parte de una ley u otra norma jurdica y dentro de un caso particular donde el Juez omita estudiar su constitucionalidad aplicando sin ms la norma inferior es procedente obligarlo mediante tutela para que se pronuncie sobre su inaplicacin por cuanto estara violando uno de los fines constitucionales del Estado como lo es el garantizar la efectividad de los derechos de las personas consagrados en el texto superior. De manera que segn palabras de la Corte Si la inconstitucionalidad de la ley no es manifiesta, vale decir, apreciable prima facie, la pretensin de la persona agraviada en el sentido de que aqulla se inaplique en el caso concreto, por s sola no queda comprendida en el mbito de ningn derecho fundamental. El valor normativo de la Constitucin, lo mismo que su primaca, obliga a todo juez a preferir sus preceptos y a hacerlos prevalecer sobre las normas de inferior jerarqua que le sean contrarias. Sin embargo, el juez goza de un margen razonable de autonoma para determinar si efectivamente una especfica ley viola la Constitucin y, por tanto, resulta menester omitirla como fuente de reglas vlidas. En el proceso de tutela, la excepcin de inconstitucionalidad tiene relevancia en la medida en que la aplicacin de la ley o una concrecin suya se vinculen como causa de la lesin de un derecho fundamental. Si ante la flagrante violacin de la Constitucin por parte de la ley, el juez se inhibe de examinar su constitucionalidad, incumplir con ello el deber superior de imponer la norma constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, adems, dejar de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales violados con ocasin de la actualizacin singular de dicha ley.285

285

Corte Constitucional. Sentencia T 067/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 202. En qu consiste la cuestin de inconstitucionalidad? R/ Esta es una figura jurdica constitucional que consiste en que el funcionario judicial que considere dentro de un proceso concreto y particular, de manera oficiosa o a peticin de parte interesada advierta que una norma (legal) es contraria a la Constitucin, se encuentra obligado a suspender el proceso donde va a aplicar esa ley con el propsito de que su constitucionalidad sea estudiada por el Tribunal Constitucional, y slo despus que ese tribunal se pronuncie favorable o desfavorablemente sobre la constitucionalidad de la norma se toma la decisin en el caso concreto aplicando la norma o dejndola de aplicar.

203. En qu sistemas de control podemos encontrar la cuestin de inconstitucionalidad? R/ Esta figura jurdica no se aplica en nuestro pas, pero que se consagra en muchas de las constituciones Europeas (Italia, Alemania y Espaa entre otras) donde el control de constitucionalidad es concentrado.

204. En qu se identifican y diferencian la excepcin y la cuestin de inconstitucionalidad? R/ Pareciera que se tratara de la misma figura, pero no. Se parecen en que en ambas figuras se impugna una norma para un caso concreto, pero se diferencian en la autoridad que hace el control constitucional de la norma acusada. En la excepcin de inconstitucionalidad el control lo hace el mismo funcionario de la justicia ordinaria que va a aplicar o no la norma en un sistema de control mixto o difuso como el nuestro; mientras que en la cuestin de inconstitucionalidad el funcionario de la justicia ordinaria paraliza el proceso y enva la consulta al Tribunal Constitucional para que sea ste quien realice el control de constitucionalidad en un sistema de justicia constitucional concentrada.

205. Cul es la diferencia fundamental entre los sistemas de control difuso y concentrado de constitucionalidad? R/ Son muchos los aspectos que diferencian los dos sistemas de control. Veamos cules son: A. El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez, (sin distincin de jerarqua), ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austraco es centralizado, pues la Corte

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Constitucional tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los jueces y cortes judiciales ordinarias. B. En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada tambin excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasin del caso concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la accin abstracta y directa; en cambio, en el austraco se emplea la va directa mediante accin abstracta y procedimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea la va incidental, pero slo estn legitimadas las dos cortes superiores y no los jueces inferiores. C. En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional) y, como consecuencia, no se anula dicha ley con la sentencia, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austraco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era vlida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicacin, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un ao en Austria y seis meses en Turqua. D. En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia slo en relacin con el caso concreto con ocasin del cual se plante la cuestin constitucional, no obstante en Estados Unidos y sus seguidores, por el stare dcisis, adquiere efectos generales; en cambio, en el austraco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina europea considera al sistema austraco ms completo que el difuso, pues en ste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difcilmente se prestan a discusin en los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero tambin ms peligroso, pues sin la prudencia y sabidura (la que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal se convierta en una grave amenaza poltica al intervenir en el poder legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo. 286

206. Cules seran las diferencias entre la excepcin inconstitucionalidad y la accin de pblica de inconstitucionalidad?

de

R/ La Corte Constitucional287establece algunas diferencias muy claras entre la accin pblica de inconstitucionalidad y la excepcin de inconstitucionalidad: en el primer sistema la accin puede ejercitarla cualquier persona y el fall o produce efectos erga omnes, es decir, generales; la excepcin slo puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales. Por otra parte, a diferencia de la
286 287

Escobar Fornos, Ivn. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Pp 259 -260 Corte constitucional. Sentencia t 006 de 1994.M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino accin, la excepcin de inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 8. TIPOLOGIA DE SENTENCIAS Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

207. Cmo han sido clasificadas las sentencias en ejercicio del control de constitucionalidad? R/ Las sentencias que profieren los tribunales constitucionales a nivel mundial han sido clasificadas en: a) Sentencias tradicionales y b) Sentencias manipulativas o moduladoras

208. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas tradicionales? R/ Las llamadas sentencias tradicionales se clasifican a su vez, en funcin del resultado final del proceso constitucional, es decir, dependiendo de si la pretensin del accionante fue acogida o no de la siguiente manera: a) Sentencias estimatorias y, b) Sentencias desestimatorias

209. En qu consisten las sentencias estimatorias? R/ Este tipo de sentencias es la consecuencia lgica del acogimiento o aceptacin por parte del Tribunal o Corte Constitucional de las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad, declarando la inconstitucionalidad de la norma demandada.

210. En qu consisten las sentencias desestimatorias? R/ En este tipo de sentencias el Tribunal o Corte Constitucional decide desechar o no acoger la pretensin de inconstitucionalidad de la norma demandada presentada por el demandante, toda vez que la misma se encuentra ajustada a la Constitucin y por tanto debe ser declarada constitucional.

211. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas manipulativas o moduladoras?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ Las llamadas sentencias manipulativas o moduladoras se clasifican de la siguiente manera: a) Sentencias interpretativas o condicionales, b) Sentencias integradoras o aditivas y, c) Sentencias sustitutivas d) Sentencias reductoras

212. En qu consisten las sentencias interpretativas o condicionadas? R/Como quiera que las disposiciones legales pueden tener varios sentidos, es decir, pueden presentar varias normas jurdicas, la Corte Constitucional verifica que cada uno de los sentidos o normas jurdicas derivadas del sentido de la disposicin bajo estudio se encuentre conforme a la Constitucin. De tal forma que si la Corte encuentra que uno o varios de los sentidos dados a la disposicin legal es contrario a la Constitucin y otros se encuentran conforme a ella, no puede declarar inconstitucional la disposicin legal bajo estudio porque estara expulsando sentidos que se encuentran conforme a la Constitucin, razn por la cual procede a expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada, declarando la constitucionalidad de la disposicin siempre y cuando la disposicinsea entendida en determinada forma. Lo anterior fue expuesto por la Corte constitucional cuando sostuvo que: si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. 288 Ejemplo de este tipo de sentencia fue la C 149 de 2009, donde se demanda la constitucionalidad del numeral 3 del artculo 8 de la ley 1098 de 2006 que dice: Artculo 80. Calidades para ser Defensor de Familia. Para ser Defensor de Familia se requieren las siguientes calidades: () 3. Acreditar ttulo de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en ste ltimo caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.
288

Corte Constitucional. Sentencia C 690/96

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

En ella se estableci como fundamento de la demanda, lo siguiente: Solicita el ciudadano Jos A. Bonilla Quintero a este Tribunal que declare la inexequibilidad del numeral tercero del artculo 80 de la Ley 1098 de 2006 por quebrantar el artculo 13 de la Constitucin Poltica. Para el demandante, el hecho de que el legislador haya establecido una preferencia por abogados con estudios de posgrado en derecho de familia, civil, administrativo, constitucional, procesal, derechos humanos o en ciencias sociale, como una de las calidades requeridas para ser Defensor de Familia, comporta una vulneracin del artculo 13 Superior, en cuanto se excluyeron sin justificacin legal alguna otros programas de posgrado, como el de derecho pblico, en contrava de la garantas que pretende materializar la mencionada norma constitucional, cuales son, la libertad e igualdad ante la ley, la misma proteccin y trato de las autoridades, as como los mismos derechos, libertades y oportunidades sin lugar a discriminaciones de ningn tipo. Igualmente, destaca que la asignatura de familia no hace parte de los planes acadmicos de estudio de los posgrados correspondientes a derecho constitucional, administrativo, civil y procesal, por lo que, a su juicio, no habra ninguna justificacin que permitiera explicar la preferencia del Legislador por estos programas de posgrado como calidad requerida para ser defensor de familia, frente a otros en los que tal asignatura tampoco resulta ser un componente curricular, como lo es, por va de ejemplo, el caso del programa de posgrado en derecho pblico. A lo anterior, la Corte Constitucional dijo lo siguiente para adoptar la sentencia de constitucionalidad condicionada. 6. La decisin que debe adoptar la Corte en el presente caso 6.1. Siguiendo las consideraciones precedentes, para la Corte es claro que, en relacin con el mandato legal que exige acreditar ttulo de posgrado en ciertas reas del conocimiento, para aspirar al cargo de defensor de familia, el numeral tercero (3) del artculo 80 de la Ley 1098 de 2006 admite dos interpretaciones razonables, de las cuales una es inconstitucional. Como se explic, la interpretacin taxativa, que condiciona la aspiracin al cargo slo a la acreditacin de posgrados en las reas del conocimiento previstas expresamente en la norma, resulta contraria a los derechos a la igualdad y a escoger profesin u oficio, en la medida en que excluye, sin justificacin alguna, a los profesionales del derecho con otros ttulos de posgrado que son afines a los descritos y que guardan ntima relacin con la actividad de los defensores de familia. Desde este punto de vista, la interpretacin del precepto que se ajusta a la Constitucin es aquella que permite incluir, adems de los posgrados en derecho de familia, civil,

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino administrativo, constitucional, procesal, humanos y ciencias sociales con nfasis en familia, otros ttulos de posgrado que resulten afines con los citados y que guarden relacin directa, clara e inequvoca con las funciones asignadas al defensor de familia. 6.2. Respecto de normas que admiten diversas interpretaciones, algunas de ellas contrarias a la Carta, como ocurre en el caso de la preceptiva acusada, esta Corporacin ha expresado que la solucin no est en declararlas inexequibles, pues ello implicara una extralimitacin de la Corte en el ejercicio de sus funciones, en la media en que estara expulsando del ordenamiento jurdico disposiciones que a la luz de ciertas lecturas no vulneran la Constitucin. Conforme con la facultad reconocida al organismo de control constitucional para fijar los efectos de sus propios fallos, la Corte ha sealado que, en estos casos, la nica alternativa posible es mantener en el ordenamiento la disposicin objeto de juzgamiento, pero condicionando su permanencia a que slo sean validas las interpretaciones de la misma que se entienden ajustadas al ordenamiento Superior.As, lo que cabe es que la Corte acuda al tipo de sentencias condicionadas, en la modalidad interpretativa, que permite declarar la exequibilidad de una norma, pero modulando su entendimiento al sentido con el cual la misma se aviene a la Constitucin. 6.3. La decisin de condicionar la exequibilidad de una norma, lo ha dicho la Corte, no responde a un impulso poltico autnomo del juez constitucional, sino que surge de la necesidad que ste encuentra de integrar el ordenamiento jurdico de tal manera que el mismo resulte en cada caso acorde con los mandatos constitucionales. Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la sentencia condicionada, en la modalidad interpretativa, encuentra un claro fundamento en el principio ' pro libertate', segn el cual, atendiendo a las diferentes interpretaciones de una disposicin legal, el juez constitucional deber optar por aquella que garantice con mayor amplitud el mbito de la libertad en cuestin. Tambin ha expresado que tal modalidad de sentencias surge de aplicar el principio de la conservacin del derecho, por el cual el juez constitucional debe, en lo posible, procurar la conservacin de los preceptos legales sometidos a juicio y declarar inconstitucionales aquellos cuya lectura sea insalvablemente incompatible con la Carta Poltica. 6.4. De esta forma, para garantizar los derecho a la igualdad y a escoger profesin u oficio -este ltimo en la modalidad del libre ejercicio de la profesin y oficio-, en el presente caso la Corte debe proferir una sentencia condicionada, con el fin de conservar en el ordenamiento jurdico aquella interpretacin de la norma acusada que se ajusta a la Constitucin Poltica. Por lo tanto, en la parte resolutiva de este fallo, la Corte proceder a declarar la exequibilidad del numeral tercero (3) del

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino artculo 80 de la Ley 1098 de 2006, pero condicionando su alcance, en el sentido que se entienda que para el cumplimiento del requisito previsto en dicha norma, se pueden acreditar tambin otros ttulos de posgrado que resulten afines con los citados y que guarden relacin directa, clara e inequvoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artculos 81 y 82 de la misma ley. VII. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, R E S U E L V E: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresin Acreditar ttulo de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en ste ltimo caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa., contenida en el numeral tercero (3) del artculo 80 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Cdigo de la infancia y la adolescencia, siempre que se entienda que para el cumplimiento del requisito se pueden acreditar tambin otros ttulos de posgrado que resulten afines con los citados y que guarden relacin directa, clara e inequvoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artculos 81 y 82 de la misma ley.

213. Cmo podemos clasificar desde el punto de vista formal las sentencias interpretativas o condicionadas? R/ Las sentencias interpretativas se pueden clasificar de la siguiente manera segn Abraham Snchez Snchez289:
c) d)

Sentencias interpretativas con o sin reenvo a la motivacin

Sentencias interpretativas con declaracin positiva o negativa drespecto de la disposicin.

214. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas con reenvo a la motivacin? R/ Estas son un tipo de sentencias interpretativas en las que los tribunales constitucionales no plasman la interpretacin conforme a la Constitucin en la
289

Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Pp 269

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino parte resolutiva de la sentencia, sino que la remiten a la parte motiva de la misma. Tal es el caso de aquellas sentencias que dicen que el precepto es constitucional pero a partir de la interpretacin realizada por la Corte Constitucional en la parte motiva de esta sentencia o advirtiendo que en los trminos expresados en la parte motiva de esta provi dencia se declara exequible el artculo demandado290.

215. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas sin reenvo a la motivacin? R/ Este tipo de sentencias son las que sealan en la parte resolutiva del fallo cual ha de ser la interpretacin que se le debe dar a la ley para que se encuentre conforme a la Constitucin y no mencionan para nada la parte motiva. Tal es el caso de la sentencia C 473 de 1994 en la que se dijo en la parte resolutiva que es exequible el apartado del artculo demandado siempre que se trate de servicios pblicos esenciales definidos por el legislador 291.

216. En qu consisten las sentencias integradoras o aditivas? R/ El Tribunal Constitucional con este tipo de sentencias lo que busca es corregir aquellas omisiones que debieron ser tenidas en cuenta por el legislador o autoridad normativa al momento de expedir la ley o norma jurdica, para que sea constitucionalmente vlida, pero sin que ello implique una funcin legislativa por parte de quien ejerce Control de Constitucionalidad. Sobre la libertad de configuracin legislativa la Corte Constitucional expres que es respetuosa de la libertad de configuracin del Legislador, pues simplemente, en funcin de la fuerza normativa de la propia Constitucin, incorpora en el orden legal los propios mandatos constitucionales, con lo cual llena los aparentes vacos legales. El juez en este caso en manera alguna est legislando pues lo nico que hace es dar aplicacin al principio segn el cual la Constitucin, como norma de normas que es, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4), por lo cual es perfectamente legtimo integrar los contenidos constitucionales dentro de la regulacin legal. As, en el presente caso, lo nico que hace la Corte es completar, con base en los principios constitucionales, la propia legislacin expedida por el Congreso, sealando que carece de toda eficacia jurdica un despido de una mujer embarazada, si el patrono no cumple los requisitos establecidos por el Legislador.292
290

Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Pp 269 291 Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Pp 269 292 Corte Constitucional. Sentencia C-470/97

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Un ejemplo claro de este tipo de sentencias es la C 875 de 2005. En ella se estudia una demanda en materia tributaria donde se le confieren derecho nicamente a los cnyuges, pero se excluyen sin justificacin alguna a las personas que viven en unin marital de hecho en razn de que el legislador omiti regular dicho tema. En dicha sentencia la Corte Constitucional se pronunci de la siguiente forma: 15. Para esta Corporacin, si bien el legislador en materia tributaria tiene una amplia libertad de configuracin normativa, no puede en desarrollo de dicha potestad desconocer parmetros imperativos establecidos en la Constitucin, como lo es el referente a la proteccin del contenido normativo del principio constitucional de igualdad familiar. En esta medida, la Corte ha sealado que el legislador no puede consagrar un trato diferenciado entre los cnyuges y los compaeros permanentes, por el simple origen de su relacin familiar. De suerte que, en la medida en que las normas demandadas no buscan una finalidad constitucional plausible que resulte importante e imperiosa para legitimar la distincin de trato en ellas previstas, pues lo nico que resulta comprobable es que dicho tratamiento diferencial se sustenta exclusivamente en la existencia de un vnculo conyugal que le sirve de gnesis a la familia; es indiscutible para esta Corporacin que las disposiciones acusadas incurren en una diferencia de trato que, al carecer de un fundamento constitucional objetivo y razonable, lesionan el contenido normativo del principio constitucional de igualdad familiar. Esta Corporacin, en anteriores oportunidades, ha sealado que el origen familiar no puede constituir un factor al cual pueda recurrir el legislador para excluir de los privilegios o beneficios previstos en la ley, como lo son aquellos establecidos en la legislacin tributaria, a las personas que deciden constituir una familia por vnculos naturales. Sobre este particular, en sentencia T-553 de 1994293, la Corte sostuvo que: El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compaero o compaera permanente, si se trata de unin de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual estn excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vnculo contractual. Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y tambin las cargas y responsabilidades que el sistema jurdico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vnculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unin y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idnticas294.
293 294

M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Subrayado por fuera del texto original.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

As las cosas, las disposiciones demandadas vulneran flagrantemente los artculos 13 y 42 de la Constitucin Poltica, que ordenan al legislador conferir un mismo trato a la familia, independientemente de que su constitucin se formalice a travs de vnculos naturales o jurdicos, pues les niega a los compaeros permanentes el acceso a los beneficios o privilegios que se otorgan a los cnyuges en las normas tributarias demandadas, sin que exista una justificacin objetiva y razonable que le sirva de soporte a dicha distincin, ms all de la existencia de un vnculo solemne al que se alude como fuente de la relacin familiar. 16. Ahora bien, como la vulneracin del principio constitucional a la igualdad familiar se soporta en una omisin legislativa relativa, en el presente caso, con el fin de garantizar la supremaca del Texto Superior, y en especfico, de los artculos 13 y 42, la Corte proceder a declarar la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, a travs de las llamadas sentencias aditivas o integradoras 295. En estos trminos, la Corte declarar exequibles las disposiciones acusadas, en el entendido que dichos preceptos legales deben ser igualmente aplicables respecto de los compaeros o compaeras permanentes. VII. DECISIN. En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE Por los cargos analizados, declarar EXEQUIBLES los artculos 8, 108-1, 238 y 387 del Decreto 624 de 1989, conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 6 de 1992, en el entendido que dichas disposiciones deben ser igualmente aplicables respecto de la sociedad patrimonial que surge entre compaeros o compaeras permanentes que renan esa condicin conforme a la ley vigente.

217. En qu consisten las sentencias sustitutivas? R/ Este tipo de sentencias consiste en queel Tribunal Constitucional expulsa del ordenamiento jurdico una norma demandada y sustituye el vaco normativo con una regulacin especfica, que tiene raigambre constitucional directa. En cierta medida, estas sentencias son una combinacin de sentencia de inconstitucionalidad y sentencia integradora, ya que anulan el precepto acusado a travs del fallo de inexequibilidad, con lo cual generan un vaco de regulacin, que
295

Vase, al respecto, la sentencia C-690 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino se llena por medio de un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al ordenamiento. Ejemplo de este tipo de sentencia fue la C-113 de 1993, que revis el decreto 2067 de 1991 (mini cdigo del procedimiento ante la Corte Constitucional), por medio de la cual, el tribunal constitucional declar la inconstitucionalidad de la disposicin que estableca los casos donde la Corte poda otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones. La Corte Constitucional, en esa oportunidad declar inconstitucional el contenido del artculo de dicho decreto que estableca la retroactividad de los fallos de la Corte Constitucional porque stos no podan ser regulados por ley, por ser de competencia de la Constitucin o, en su defecto, de la propia Corte Constitucional, determinando, entonces para llenar el vaco dejado con la inexequibilidad de dicha norma dispuso que conforme a la Constitucin, corresponda a la propia Corte Constitucional determinar libremente los efectos de sus fallos. Tambin la corte Constitucional profiri este tipo de sentencia en la Sentencia C325/09, al estudiar la constitucionalidad de las inhabilidades de los diputados establecidas en el No. 5 del artculo 33 de la ley 617 de 2000, especficamente en los relativo al segundo grado de consanguinidad para ser inscrito y elegido, sostuvo que Si bien el artculo 299 de la Constitucin Poltica faculta al legislador para regular el rgimen de inhabilidades de los aspirantes a ser diputados, la misma norma le establece un lmite a dicha facultad, en el sentido de que no puede ste adoptar medidas de prohibicin menos estrictas que las previstas por la propia Carta para quienes pretendan ser congresistas. Bajo estos parmetros, considerando que la Constitucin hizo extensiva la causal de inelegibilidad por parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, en tanto que la Ley 617 de 2000, en el primer enunciado normativo del numeral 5 del artculo 33 slo la extendi hasta el segundo grado de consanguinidad, no le queda duda a la Corte que a travs de esta ltima expresin, el legislador desbord su mbito de competencia, pues regul en trminos ms amplios que la Constitucin la inhabilidad por parentesco para los diputados, de donde resulta que tal enunciado normativo es inconstitucional, pero en razn a no ser posible la declaratoria de inexequibilidad simple, por cuanto una decisin con ese alcance generara vacos e inconsistencias en la aplicacin de la preceptiva impugnada, manteniendo incluso vigente su contrariedad con la Constitucin, produciendo tal decisin un efecto contrario al perseguido en este juicio, este Tribunal considera que lo que cabe en el presente caso es acudir al expediente de las sentencias integradoras, en la modalidad sustitutiva, que permita, por un lado, retirar del ordenamiento jurdico los contenidos normativos juzgados como inconstitucionales y, por el otro, ajustar la disposicin de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo con los designios de la Constitucin. Es decir, que se declar inconstitucional la expresinsegundo grado de consanguinidad, contenida en la parte inicial del numeral 5 del artculo 33 de la

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Ley 617 de 2000 y sustituy por la expresin tercer grado de consanguinidad, tal como lo establece la Constitucin. En estos trminos, el texto del numeral 5 del artculo 33 de la Ley 617 de 2000 quedar as: Artculo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podr ser inscrito como candidato ni elegido diputado: () 5. Quien tenga vnculo por matrimonio, unin permanente, o de parentesco en tercer(segundo) grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios pblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el rgimen subsidiado en el respectivo departamento. As mismo, quien est vinculado entre s por matrimonio o unin permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento poltico para eleccin de cargos o de corporaciones pblicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.

218. En qu consisten las sentencias reductoras? R/ Estas son aquellas sentencias proferidas por la Corte Constitucional con las cuales se reduce el contenido normativo respecto del mbito de aplicacin del precepto, de tal forma que lo que inicialmente era aplicable una vez producida la sentencia ya no lo es. Ejemplo de este tipo de sentencia fue la C 546 de 1992 que ms tarde fue reiterado su argumento en las sentencias C 013 de 1993, C 017 de 1993 y C 104 de 1994, donde la Corte Constitucional donde sostuvo que el mbito de aplicacin de unas disposiciones; as por ejemplo tratndose de la inembargabilidad de las reentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nacin, la Corporacin consider que es un principio general susceptible de proteccin, pues le permite al Estado contar con la totalidad de su capacidad econmica para lograr los fines esenciales, no obstante lo cual, en el caso de obligaciones dinerarias surgidas de relaciones laborales y cuyo pago no se haya obtenido por va administrativa y judicial cabe el embargo dada la especial proteccin merecida por el derecho al trabajo. En otra oportunidad sustrajo al Banco de la Repblica del control fiscal total que ejerce la Contralora General de la Repblica bajo el entendido de que

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino constitucionalmente el control fiscal predicable del Banco slo est circunscrito a los actos de gestin fiscal que realice y en la medida en que lo haga 296

219. En qu consisten las sentencias apelativas o exhortativas? R/ Este tipo de sentencias Son el resultado de la constatacin de situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelacin al legislador para alterar la situacin dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicar directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurdica respectiva. Una ms extensa explicacin es la de Nogueira Alcal, para quien estos fallos van desde un simple consejo al legislador, hasta frmulas ms coactivas, que llaman al legislador a regular una materia establecida en la Constitucin. Bajo esta denominacin de Sentencias Exhortativas, dice Nogueira Alcal, puede agruparse un conjunto de sentencias que establecen recomendaciones o directrices al rgano legislativo, llamndolo a legislar sobre determinadas materias con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco constitucional, de no hacerlo as el legislador podra venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma respectiva. Estas sentencias limitan la libertad de configuracin del orden jurdico que desarrolla el legislador, ya que advierten la existencia de una situacin jurdica que no es an de inconstitucionalidad si acta diligentemente el legislador para cubrir el eventual estado de inconstitucionalidad o para superar la situacin producida producto del desarrollo o evolucin cientfico o tcnico, que exige una adecuacin a la nueva realidad. Y, en algunos casos, las sentencias exhortativas llevan tambin aparejadas lo que la doctrina denomina bloqueo de aplicacin, consistente en que la norma es inaplicable a los casos concretos que dieron lugar al examen de constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones. La Corte Constitucional, en la sentencia C-436 de 1994, ha justificado este tipo de pronunciamientos al decir que, Con esta modalidad de exhorto, esta Corporacin no est, en manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la rbita de actuacin del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del Estado y por la libertad de configuracin poltica del Legislativo es lo que explica que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el concepto de servicios pblicos esenciales... El exhorto no debe, entonces, ser visto como una
296

Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Pp 334 - 335

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino ruptura de la divisin de poderes son como una expresin de la colaboracin de los mismos para la realizacin de los fines del Estado... Adems, este tipo de exhorto no es en manera alguna innovacin doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que ste surge de las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en particular de aqulla que existe entre la supremaca normativa de la Constitucin y el principio de libertad de configuracin del legislador.

220. Cmo son clasificadas las sentencias de constitucionalidad segn los efectos temporales de las mismas? R/ Este tipo de sentencias de acuerdo con los efectos en el tempo puede ser clasificada de la siguiente manera: a) Sentencias pro futuro o ex nunc y, b) Sentencias retroactivas o ex tunc.

221. En qu consisten las sentencias pro futuro o ex nunc? R/ Siguiendo el modelo kelseniano o austriaco, las decisiones de inexequibilidad pueden tener efecto pro futuro, e implican que apenas es notificada la sentencia, la disposicin sale del ordenamiento pero no modifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada. Un tribunal constitucional puede ir incluso ms all y determinar un perodo de transicin para evitar serios inconvenientes a la estabilidad econmica y poltica de la sociedad, lo que no resulta ilgico, siempre y cuando, en aplicacin del principio de razonabilidad, se sustente tal tipo de disposicin y se establezca un plazo de vigencia razonable, como lo expresa PAUL RUEDA LEAL. Esta clase de resolucin fue literalmente inventada por la jurisprudencia constitucional alemana hace ms de cuarenta aos debido a razones de eminente necesidad prctica. La doctrina se encuentra dividida en cuanto a su aceptacin. La crtica ms dura consiste en preguntar si resulta jurdicamente posible exigirle al ciudadano afectado por una norma inconstitucional, soportar los efectos de ella a pesar de su inconstitucionalidad. En respuesta, se ha dicho que se debe distinguir entre justicia subjetiva y objetiva. Desde el segundo punto de vista, existen ocasiones en que el bien de la sociedad obliga a un cierto sacrificio particular. El artculo 45 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia de Colombia determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario, norma que fue declarada exequible, por la sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996, precisando que, Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependern

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino entonces de una ponderacin, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremaca de la Constitucin que aconseja atribuir a la decisin efectos ex tunc, esto es, retroactivos y el respeto a la seguridad jurdica que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es nicamente hacia el futuro.

222. En qu consisten las sentencias retroactivas o ex tunc? R/ La Corte puede modular los efectos temporales de su decisin y, en casos excepcionales puede retrotraer los efectos de las sentencias a situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional. Estos fallos pueden producir ciertos problemas de seguridad jurdica al afectar situaciones jurdicas y derechos adquiridos consolidados y efectos jurdicos ya producidos, como lo exige el principio de seguridad jurdica, ya que tienen efectos en Colombia desde la adopcin de la decisin en Sala Plena, as no se conozca el texto del fallo. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana hay diversas sentencias que han determinado efectos ex tunc, as ocurri con el fallo C-149 de 1993, en que la Ley 6 de 1992, haba establecido un impuesto retroactivo, el que fue declarado inconstitucional, pero como muchos contribuyentes ya haban cancelado el gravamen, se orden la devolucin inmediata de las sumas canceladas en los bonos de guerra, ya citados. En otros casos, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad del decreto con fuerza de ley desde el momento mismo en que se haba declarado la inexequibilidad del decreto que haba establecido el respectivo estado de excepcin de emergencia, como es el caso de la sentencia C-187 de 1997. Asimismo, en fallo C-619 de 2003, se determin que el efecto del fallo que resolvi la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 900 de 2003, que haba sido dictado por el gobierno en virtud de un estado de excepcin constitucional prorrogado declarado inconstitucional por el propio Tribunal en sentencia C-327 de 29 de abril de 2003, tena el carcter de determinar la prdida de vigencia del mismo desde el momento de su expedicin. Se present un caso que tuvo luego grandes consecuencias y es que la Corte declar inexequible la norma que obligaba a suscribir unos bonos de seguridad ciudadana, conocidos como los bonos de guerra y el Estado tuvo que devolver a los contribuyentes lo aportado, avocndose una nueva reforma tributaria. Este es el precio de la relacin entre la Corte Constitucional y el legislador, que resulta ms compleja de lo que se deriva de la simple definicin de sus funciones como un legislador negativo, o como un sustituto positivo del legislador, como lo afirma el doctor GASPAR CABALLERO SIERRA en su estudio citado, pgs. 409 a 426.

223. En qu consisten las sentencias de inconstitucionalidad diferida o constitucionalidad temporal?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ En estos casos, la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulacin, pero se ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vaco normativo genera una situacin muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situacin. El argumento ms comn en este tipo de sentencia consiste en evitar que como consecuencia de un fallo de anulacin, se genere una situacin an ms perjudicial para la estabilidad poltica y social de un pas, que la que est produciendo la situacin inconstitucional impugnada. Por ejemplo, la posibilidad de que una ley, a pesar de su inconstitucionalidad, se mantenga vigente durante un cierto perodo a fin de evitar las graves consecuencias que su repentina anulacin podra suscitar. Esto permite lo que la jurisprudencia alemana ha llamado una afable transicin de la declarada situacin de inconstitucionalidad al estado de normalidad. En el caso de las sentencias de efectividad diferida, como s poseen sustrato normativo, el vencimiento del plazo para la emisin de la normativa reparadora tiene como consecuencia la nulidad de la norma impugnada con efectos ex nunc, sin importar las consecuencias materiales que importe, pues el legislador dej pasar el tiempo que le confiri el tribunal constitucional. La Corte estableci por va jurisprudencial un test para justificar este tipo de sentencias, que se basa en los siguientes puntos contenidos en la sentencia C737 de 200127: i) La Corte debe justificar esta modalidad de decisin; ii) Debe aparecer claramente dentro del expediente que la expulsin simple afectams valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo; iii) El tribunal debe explicar porqu recurre a este tipo de decisin y no a una sentencia integradora y, iv) Se debe justificar el plazo conferido. En el caso particular colombiano, segn Gaspar Caballero Sierra, en su artculo citado, pg. 414, existen deberes de proteccin que van ms all de la proteccin general del ciudadano, tales como el bien jurdico de la vida, que exigen determinadas obligaciones de mejora por parte del legislador y que ste no ha realizado por lo que la Corte Constitucional en los casos que deba actuar necesariamente tiene que acudir a nuevos parmetros decisorios, no frente a regulaciones excesivas, sino frente a regulaciones insuficientes y a veces inexistentes por parte del legislador.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

224. Dependiendo del tipo de control que se haya ejercido por parte de un ciudadano o persona cmo podemos clasificar las sentencias de la Corte constitucional colombiana? R/ La corte constitucional en ejercicio del control abstracto y concreto de constitucionalidad puede expedir tres clases de sentencias: a) Sentencias tipo C b) Sentencias tipo T c) Sentencias Tipo SU Las sentencias tipo C son las que expide la corte constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de los actos legislativos, leyes y decretos con fuerza de ley. Estas se caracterizan porque se dictan por la totalidad de los magistrados que integran dicho tribunal, es decir, por la corte constitucional en pleno, en ella se declara exequible o inexequible una norma, pero tambin puede inhibirse. Estas sentencias tienen efectos erga omnes y contra ellas no procede recurso alguno. Las sentencias tipo T son las que expide la Corte Constitucional en ejercicio del control concreto de constitucionalidad por el ejercicio de alguna persona de la accin de tutela. Estas se caracterizan ya no por la totalidad de los miembros de la corte en sala plena, sino que se dictan por una sala integrada por tres magistrados de la corte, tienen efectos inter partes, se declara tutelar o no tutelar el derecho constitucional fundamental y contra ellas procede el recurso de revisin. Las sentencias SU son al igual que las sentencias T dictadas en ejercicio del control concreto de constitucionalidad pero por la sala plena de la Corte Constitucional para efectos de unificar la jurisprudencia en materia de tutela.

225. Cules son constitucionalidad?

los

efectos

de

las

sentencias

de

control

de

R/ De los efectos de los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional297 esa corporacin en jurisprudencia reiterada298 ha
297 298

Corte Constitucional. Sentencia C 270/00 M.P. Carlos Gaviria Daz Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-113 de 1993, C-037 de 1996, C-387 de 1997 y la misma C-423 de 1995.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino precisado cules son los efectos en el tiempo de los fallos que, en ejercicio del control de constitucionalidad, le corresponde dictar. Es regla general que las sentencias que la Corte Constitucional expide en desarrollo de las atribuciones consagradas en el artculo 241 C.P., slo producen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelvadarle efectos retroactivos. En este ltimo caso, el juez constitucional debe sealar, en forma expresa e inequvoca, tal circunstancia, es decir, que la decisin adoptada se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, establece en el artculo 45, esas mismas reglas, as: "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los trminos del artculo 241 de la Constitucin Poltica, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario" (nfasis no original). Esta atribucin, como ya lo ha dicho la Corte, est ntimamente ligada con la misin que se le confa al guardin de la Constitucin, de asegurar la integridad y supremaca del ordenamiento supremo. "La facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso primero del artculo 241, de guardar la "integridad y supremaca de la Constitucin", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar sus propios efectos. En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel"299. A las preguntas sobre cul es la autoridad llamada a sealar los efectos de los fallos de la corte? y de qu modo puede hacerlo?, la jurisprudencia ha dado tambin, una respuesta contundente: "Slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la propia sentencia, sealar los efectos de sta. Este principio, vlido en general, es rigurosamente exacto en tratndose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad"300.

226. Qu es la cosa juzgada? R/ Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional, La cosa juzgada es una institucin jurdico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carcter de inmutables,
299 300

Corte Constitucional Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Meja. Ibidem.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposicin expresa del ordenamiento jurdico para lograr la terminacin definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurdica. De esta definicin se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinacin, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurdico. Es decir, se prohbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio301.

227. Cul es la funcin de la cosa juzgada? R/ En efecto la cosa juzgada tiene una doble funcin que se ha denominado por parte de la jurisprudencia como negativa y positiva. La funcin negativa, prohbe a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo que ya ha sido resuelto, mientras que la funcin positiva, dota de seguridad a las relaciones jurdicas y al ordenamiento jurdico302.

228. Cules son los elementos que se deben tener en cuenta para que una decisin alcance el valor de cosa juzgada? R/ Para que una decisin alcance el valor de cosa juzgada se requiere la presencia de los siguientes elementos303: a) Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensin material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relacin jurdica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. b) Identidad de causa petendi ( eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisin que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando adems de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el anlisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

301 302 303

Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino c) Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisin que constituye cosa juzgada.

229. Cul es el fundamento normativo de la cosa juzgada constitucional en nuestro ordenamiento? R/ La cosa juzgada constitucional es una institucin jurdico procesal que tiene su fundamento en el artculo 243 de la Constitucin Poltica y mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restriccin negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto.304

230. Cul es el mbito de aplicacin de la cosa juzgada constitucional? R/ La Corte Constitucional Tanto las decisiones sobre inexequibilidad, como aquellas sobre exequibilidad, estn cobijadas por la cosa juzgada; cuando se trata de normas con contenidos idnticos, as sus textos literales normativos difieran entre s, y cuando respecto de una de ellas existe una decisin previa del juez constitucional, obra en relacin con los contenidos que le son propios y respecto de la otra, el fenmeno de la cosa juzgada en sentido material.305

231. Quin establece los criterios sobre el alcance de la cosa juzgada constitucional? R/ Los criterios sobre cules son los alcances de la cosa juzgada constitucional y los criterios para determinar las atribuciones de la cosa juzgada en cada caso especfico, los ha dado la propia Corte constitucional siguiendo la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia cuando tena el control de constitucionalidad. 306

232. Cmo podemos clasificar la cosa juzgada constitucional? R/ La Corte Constitucional ha hecho toda una clasificacin de la cosa juzgada constitucional y las ha dividido en: a) Cosa juzgada aparente
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Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte constitucional. Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C 843 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

b) Cosa juzgada absoluta Formal Material c) Cosa juzgada relativa Explcita Implcita

233. En qu consiste la cosa juzgada constitucional aparente? R/ Ha dicho la Corte que la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la declaratoria de constitucionalidad de una norma, carece de toda motivacin en el cuerpo de la providencia. En estos eventos ...la absoluta falta de toda referencia, aun la ms mnima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado..., tiene como consecuencia que la decisin pierda, ...la fuerza jurdica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan slo supuesta y no verdaderamente debatido.... Es decir que en este caso es posible concluir que en realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposicin anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe proceder a ... a resolver de fondo sobre los asuntos que en a nterior proceso no fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin.307

234. Cundo se entiende que hay cosa juzgada absoluta en materia de control de constitucionalidad? R/ Cuando el pronunciamiento del tribunal constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, no se encuentra limitado por la propia sentencia, sino que el texto infraconstitucional se entiende estudiado en su totalidad con relacin a todo el texto constitucional.308

235. Cundo opera la figura de la cosa juzgada formal? R/ La Corte Constitucional ha dicho que la figura de la cosa juzgada formal tiene
307 308

Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino lugarcuando existe una decisin previa del juez constitucional en relacin con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio. Supone la vinculacin jurdica que surge para el juez constitucional en relacin con el precepto en s mismo formalmente considerado.309

236. Cundo opera la figura de la cosa juzgada material? R/ La Corte Constitucional ha dicho que la figura de la cosa juzgada material Se presenta este fenmeno cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposicin cuyos contenidos normativos son idnticos. El fenmeno de la cosa juzgada opera as respecto de los contenidos de una norma jurdica: tiene lugar cuando la decisin constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto.310

237. Cul ha de ser la diferencia sustancial entre la cosa juzgada material y la formal? R/ En la cosa Juzgada formalla Corte constitucional ha dicho que no se pueda volver a revisar la decisin adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolucin, mientras que en aquellos eventos en que se presenta la cosa juzgada material o sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relacin con cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se despleg ntegramente en relacin con la materia debatida.

238. Cundo se entiende que hay cosa juzgada relativa en materia de control de constitucionalidad? R/ Este tipo de cosa juzgada se da cuando el tribunal constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad en su sentencia no estudia la totalidad del texto infraconstitucional con relacin a todo el texto constitucional, luego, existe la posibilidad de que el texto demandado en algunos apartes que no fueron objeto del control de constitucional pueda posteriormente ser demandado con base en otros argumentos.311
309 310 311

Corte constitucional. Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Corte constitucional. Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

239. La cosa juzgada relativa cmo puede ser clasificada? R/ Este tipo de cosa juzgada puede ser clasificada en: a) Cosa Juzgada relativa explcita y, b) Cosa Juzgada relativa implcita

240. Cundo podemos hablar de la cosa juzgada relativa explcita? R/ Podemos hablar de cosa juzgada explcita cuando en la parte resolutiva de la sentencia de constitucionalidad se pueden advertir de manera clara y precisa los efectos de ella misma312.

241. Cundo se puede hablar de la cosa juzgada implcita? R/ Cuando en la parte motiva o considerativa se advierten los efectos de la sentencia de constitucionalidad sin que ello sea expresado por el tribunal o funcionario que est ejerciendo el control de constitucionalidad en la parte resolutiva de dicha sentencia313.

242. Se puede decir que hay cosa juzgada constitucional absoluta cuando la Corte Constitucional ejerce un control de constitucionalidad sobre las objeciones realizadas por el Presidente de la Repblica a un proyecto de ley? R/ La Corte Constitucional ha dicho sobre el particular que No existe cosa juzgada constitucional absoluta en los casos de objecin presidencial, por cuanto en tales eventos, el examen constitucional se limita al estudio de los reparos expresamente formulados por el jefe de Estado. Por consiguiente, en caso de que la Corte declare infundadas las objeciones, las disposiciones respectivas pueden ser acusadas por los ciudadanos, y procede una decisin de fondo, siempre y cuando los cargos planteados por el ciudadano demandante no coincidan con las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Presidente en su oportunidad. La sentencia C-320 de 1998 no implica cosa juzgada en relacin con el cargo presentado por la demandante, ni con los cuestionamientos formulados por la Procuradura, puesto que esa providencia se refiri a un problema especfico, esto es, si puede o no imponerse responsabilidad objetiva a las
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Corte Constitucional. Sentencia C 478 de 1998. Corte Constitucional. Sentencia C 478 de 1998.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino personas jurdicas y penalizarse su actividad ilcita, mientras que la demandante sustenta su acusacin en la ausencia de un procedimiento especfico para que pueda imponerse esa responsabilidad penal, mientras que la Vista Fiscal cuestiona la indeterminacin de las penas. 314

243. Cules son los efectos de cosa juzgada constitucional sobre las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad? R/ Sobre este punto en particular la Corte Constitucional ha dicho que En ejercicio del control jurdico encomendado por la Carta Fundamental, la Corte Constitucional define, con efectos de cosa juzgada constitucional, la exequibilidad o inexequibilidad de las normas jurdicas sometidas a su revisin. Estos efectos, que vienen definidos por el artculo 243 de la Carta Poltica, han sido objeto de reiterado anlisis por la jurisprudencia de esta Corporacin, al punto que puede decirse con pleno convencimiento que las sentencias dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad a) tienen efecto erga omnes, es decir, general y obligatorio, tanto para particulares como para autoridades pblicas; b) por regla general, surten efectos hacia el futuro y, c) son definitivas en la medida en que no pueden ser objeto de un segundo debate judicial. No obstante, los efectos de la cosa juzgada constitucional no recaen sobre la totalidad del texto de la providencia.315

244. Puede existir cosa juzgada constitucional sobre normas demandadas pero que por error la sentencia recay sobre ellas?

no

R/ En efecto no puede hablarse en ese tipo de casos que hay cosa juzgada constitucional. Sobre este tipo de situacin la Corte Constitucional ha sostenido que la cosa juzgada constitucional, plasmada en el artculo 243 de la Constitucin Poltica, no puede cobijar determinaciones de la Corte carentes de toda motivacin, menos todava si ellas recaen sobre normas no demandadas y respecto de las cuales no se ha configurado, por su propia decisin, unidad normativa, puesto que en tales eventos la Corporacin carece de competencia para proferir el fallo en aquellos puntos que no fueron objeto de demanda ni de proceso, que en ningn momento fueron debatidos y en los cuales el Procurador General de la Nacin no tuvo oportunidad de emitir concepto, ni los ciudadanos de impugnar o defender su constitucionalidad. Se hace menester en semejantes circunstancias que la propia Corte Constitucional reconozca el error cometido al redactar y transcribir la parte resolutiva de su Sentencia y proceda, como se har en este caso, a resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no
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Corte Constitucional. Sentencia C 843 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero Corte Constitucional. Sentencia T 322 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin.316

245. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la reproduccin material de contenidos normativos que han sido objeto de una sentencia de inexequibilidad y por tanto de cosa juzgada constitucional material? R/ Sobre la prohibicin de reproduccin material de contenidos normativos declarados inexequibles la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: El inciso segundo del artculo 243 de la Carta Poltica, que seala los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, establece lo siguiente: Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin. De conformidad con la disposicin constitucional citada, para determinar si un acto jurdico del legislador constituye una reproduccin contraria a la Carta, es preciso examinar cuatro elementos: 1. Que una norma haya sido declarada inexequible 2. Que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su significado y sus alcances jurdicos pueden variar si el contexto es diferente;[1] 3. Que el texto legal, supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitucional por razones de fondo, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del fallo anterior;[2] 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia anterior de la Corte.[3] Cuando estos cuatro elementos se presentan, se est ante el fenmeno de la cosa juzgada constitucional material,en sentido estricto, y, en consecuencia, la norma reproducida, debe ser declarada inexequible, pues la cosa juzgada material limita la competencia del legislador para reproducir el contenido material de la norma
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Corte Constitucional. Sentencia C 397 de 199. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino contraria a la Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta prohibicin, la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violacin del mandato dispuesto en el artculo 243 de la Constitucin Poltica. Esta disposicin constitucional cumple varias funciones. As, por ejemplo, propende por la seguridad jurdica en la medida en que la norma declarada inexequible no puede ser reintroducida en el ordenamiento jurdico. Adems, garantiza el respeto por el Estado Social de Derecho puesto que el legislador ordinario o extraordinario debe respetar los lmites fijados en la Constitucin abstenindose de reproducir lo que se ha considerado incompatible con ella. Igualmente, preserva la supremaca de toda la Constitucin ya que ni nguna autoridad constituida puede insistir en contradecir la Carta mediante la expedicin de actos cuya inconstitucionalidad ya ha sido declarada. Finalmente, limita a la propia Corte Constitucional, puesto que exige que sta sea consistente en las decisiones que impidieron al legislador adoptar determinada norma jurdica por ser contraria a la Constitucin y, adems, requiere que sta sea explcita respecto a la ratio decidendi de sus sentencias, as como al fundamento constitucional de las mismas. El antecedente de esta norma se encuentra en el Informe presentado en la Asamblea Nacional Constituyente por el Delegatario Jos Mara Velasco Guerrero, en el cual se dijo lo siguiente: Y ya desde entonces los fallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio del control jurisdiccional, producen efectos universales, "erga omnes" y hacen trnsito a la (sic) juzgada constitucional. Por ello, el Gobierno ni el Congreso pueden reproducir el contenido material jurdico del acto declarado inexequible en el fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron para confrontar la norma ordinaria en el texto superior. Si as no fuere, la Corte, por virtud de los imperativos universales que emanan de sus fallos de inexequibilidad, se convertira en una pequea asamblea nacional constituyente, en funcin permanente.[4] No obstante, la prohibicin de reproduccin del contenido material de una norma declarada inexequible no petrifica el derecho. [5] El legislador puede insistir en solucionar los problemas o en buscar los objetivos que lo llevaron a expedir una norma declarada inexequible, pero para hacerlo debe acudir a contenidos normativos diferentes a los declarados inexequibles que sean compatibles con la normatividad superior.[6] Tambin puede el Congreso, cuando acte como constituyente derivado, modificar las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento al fallo previo, como en efecto lo ha hecho en varias ocasiones, [7] lo cual representa, adems, un control ejercido por el constituyente a las decisiones de la Corte Constitucional. 317
317

Corte Constitucional. Sentencia C 039 de 2003.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 9. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 246. Cul es el origen del trmino interpretacin? R/ Al trmino interpretacin se le puede hallar su origen en el vocablo latino interpretatio, cuyo significado es el de explicacin, esclarecimiento.

247. Cmo puede definirse el trmino interpretacin? R/ Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, el trmino interpretacin significa Explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos fallos de claridad318 Para el maestro Eduardo Garca Mynez, interpretar significa desentraar el sentido de una expresin.319 Por su parte para Jerzy Wrblewsky, de quien hemos tomado precisamente las distinciones sensu largissimo, sensu largo y sensu stricto, antes referidas, propone que interpretacin sensu stricto quiere decir determinacin de un significado de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a este significado en un caso concreto de comunicacin12. Es decir que el intrprete opera como tal slo en los casos de duda (situacin de interpretacin), pero no en la situacin de isomorfa en donde el significado de las reglas no est en discusin.

248. Cmo ha definido la doctrina el trmino interpretacin jurdica? R/ Guillermo Cabanellas ha definido la interpretacin jurdica desde un punto de vista intencionalista o subjetivista al decir que es la que pretende descubrir para s mismo o para los dems el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposicin.320 Por su parte Rodolfo Luis Vigo, sostiene que la interpretacin jurdica consiste en reconocer o atribuir un significado jurdico a cierto texto jurdico. 321

249. Cmo es definida la interpretacin constitucional?

318 319

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. 1981, p 761 Citado por Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La interpretacin judicial constitucional.. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Comisin Nacional de Derechos Humanos. Primera edicin 1996. P - 19 320 Cabanellas Torres, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Edi torial Heliasta. Vogsima Tercera edicin 1994. 321 Citado por Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin 2002. P. 4

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ La interpretacin constitucional como una modalidad de interpretacin jurdica puede ser definida como el acto mediante el cual el intrprete busca esclarecer, escudriar, darle sentido a las disposiciones de rango constitucional.

250. A partir de qu momento de la historia constitucional puede hablarse de la interpretacin constitucional? R/ En principio debemos expresar que la interpretacin de la Constitucin se ha dado desde el nacimiento de los textos constitucionales. Sin embargo, el tema de la interpretacin constitucional es un aspecto que toma relevancia a mediados del siglo XX despus de la segunda posguerra mundial con la aparicin de algunos estudios sobre el tema que ha ido creciendo con el tiempo. 322

251. Cmo debe interpretacin?

ser

entendida

la

Constitucin

para

efectos

de

R/ La Constitucin Poltica es un texto diseado de manera coherente y lgica, razn por la cual el intrprete de la misma debe tener en cuenta al momento de interpretarla la totalidad de sus preceptos, integrando los diferentes elementos normativos, con el propsito de alcanzar un entendimiento sistemtico y coherente del conjunto. De no ser as, se podra propiciar la sobrevaloracin de unos mandatos sobre otros, que haran nugatorios los preceptos de disposiciones integrantes de la Constitucin y sta resultara vulnerada.323

252. Es posible llevar a cabo una interpretacin de la Constitucin teniendo en cuenta nicamente aspectos de naturaleza jurdica? R/ En efecto la interpretacin constitucional no puede ser realizada sin tener en cuenta otros aspectos fundamentales en la vida nacional. Se considera que la realidad constitucional de un pas no es absolutamente de naturaleza jurdica, sino que adems de lo anterior tiene un gran contenido de naturaleza poltica, econmica, histrica y social. As pues, que no es posible dar un sentido correcto al texto constitucional si no se tiene en cuenta los aspectos antes sealado. En razn de lo anterior, estudiosos de otras latitudes han arribado a la conclusin de que la interpretacin constitucional ms adecuada no tiene por qu prescindir del anlisis de factores diversos a los de naturaleza jurdica. As por ejemplo,
322

Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La interpretacin judicial constitucional.. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Comisin Nacional de Derechos Humanos. Primera edicin 1996. P - 19 323 Corte Constitucional. Sentencia C 560 de 1994 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Nstor Pedro Sagus324 ha dicho: En sntesis, la interpretacin judicial de la constitucin amalgama indefectiblemente elementos jurdicos con ingredientes polticos, si es que unos pueden escindirse de los otros. En rigor de verdad, no parece factible realizar una interpretacin jurdica apoltica, u otra poltica a jurdica de la ley suprema. En igual sentido se ha pronunciado el profesor Uribe Urzate 325, quien para explicar el punto prefiere citar a Carpizo, cuando expresa que La interpretacin constitucional no puede reducirse a tener en cuenta el orden jurdico, sino que factores polticos, histricos, sociales y econmicos se incrustan en la vida constitucional de un pas y hay que considerarlos ... La Constitucin de un pas es tambin su ideario y como toda disciplina que la estudia como una de sus partes, tiene que tomar en cuenta estos aspectos. La finalidad ltima de la interpretacin constitucional debe ser proteger y defender lo ms valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y dignid ad.'

253. Para efectos de interpretar la Constitucin es necesario conocer su filosofa? R/ Por supuesto que s, puesto que de no tenerse claridad sobre la filosofa que inspira el texto constitucional, el sentido dado a las normas constitucionales puede caer en una filosofa totalmente diferente a la que le inspira. La Corte Constitucional326 ha sido clara en expresar que la filosofa que inspira la Constitucin Poltica de 1991 es de naturaleza libertaria y democrtica ms no autoritaria y mucho menos totalitaria.

254. Qu debe hacer el intrprete en el evento que del texto normativo se desprenda una conclusin propia de una filosofa autoritaria o totalitaria diferente a la libertaria y democrtica que inspira a la Constitucin colombiana? R/ En el evento de que se presente este tipo de situacin, sera necesario que el intrprete realice una tarea de armonizacin sintctica eliminando contradicciones de manera razonable con el propsito de darle el sentido que preserve la filosofa libertaria y democrtica de la carta.327

324

Uribe Arzate, Enrique. Actualidad y perspectivas de la interpretacin constitucional en Mxico. Ponencia presentada en el V Congreso de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de America Latina, celebrado en Tunja (Colombia), del 16 al 18 de septiembre de 2004. P 20 Revista de Derecho de la Universidad del Norte, 23 : 11 H 40 2005. 325 Uribe Arzate, Enrique. REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 23; 111-140, 2005 123 326 Corte Constitucional. Sentencia C 221 de 1994. 327 Corte Constitucional. Sentencia C 224 de 1994.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 255. Es posible que la parte orgnica de la Constitucin sea estudiada sin tener en cuenta los principios y valores consagrados en la parte dogmtica de la Carta Poltica? R/ Debemos decir que ello no es posible y que de considerarlo posible sera un desafuero, toda vez que la Constitucin Poltica de Colombia est concebida segn la Corte constitucional328 de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.

256. La interpretacin constitucional es realizada en igual forma que la legal? R/ Es preciso decir que la interpretacin constitucional y la legal, no son sustancialmente diferentes, ya que la Constitucin debe mirarse como un subsistema de normas jurdicas, pero de rango y contenido distinto al de la legislacin ordinaria, es decir, ambas estn encaminadas hacia ordenamientos de distinta jerarqua y naturaleza329. Para reafirmar lo anterior Uribe Urzate, cita a Guastini, quien ha sustentado sobre el particular lo siguiente: Se puede sostener -y de hecho as se ha sostenido hasta ahora- que para la Constitucin deben emplearse reglas o tcnicas de interpretacin peculiares, diversas de las que se emplean para otros documentos normativos... Se puede imaginar una doctrina liberal de la interpretacin constitucional, en virtud de la cual la Constitucin debe ser interpretada en modo tal que circunscriba, tanto como sea posible, el poder estatal y que extienda, tanto como sea posible, los derechos de libertad. Por su parte Teresa Freixes Sanjun, 330 seala ocho diferencias entre la interpretacin constitucional y la interpretacin legal as: 1. La interpretacin constitucional evita frecuentemente el desencadenamiento de la reforma
328 329

Corte Constitucional. Sentencia T 406/92 M.P. Ciro Angarita Barn Uribe Arzate, Enrique. REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 23; 111-140, 2005 123 330 Freixes Sanjun, Teresa. Una aproximacin al mtodo de interpretacin constitucional. Cuadernos de la ctedra Fradique Ceriol, No. 4. Universidad de Valencia, 1993, pp 37 42.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino constitucional, mientras que la interpretacin legal la exige; 2. Las funciones de orientacin y de control propias de la interpretacin constitucional; 3.El carcter vinculante que caracteriza a la interpretacin constitucional frente a la interpretacin legal en general; 4. La vinculacin de los aplicadores del Derecho a la interpretacin del Tribunal Constitucional; 5. El contenido poltico de la norma constitucional y, en consecuencia, de su interpretacin; 6. El carcter integrador de la Constitucin y el contenido axiolgico de las normas objeto de la interpretacin constitucional; 7.El carcter cualificado del Tribunal Constitucional como intrprete de la Constitucin; y 8. En la interpretacin constitucional se aprecia un mayor abanico de posibilidades interpretativas materiales que en la interpretacin jurdica general.

257. Cules son constitucional?

las

funciones

que

cumple

la

interpretacin

R/ Para Wroblewsky331, la interpretacin constitucional puede clasificarse teniendo en cuenta como fundamento los siguientes tres criterios: Funcin de orientacin: Esta funcin consiste en ofrecer una informacin acerca de qu comportamiento es acorde o contrario a las reglas constitucionales. Funcin de aplicacin: Esta funcin aparece en la interpretacin operativa de la Constitucin cuando sus reglas son bases normativas de decisin. Funcin de control: Esta funcin aparece en caso de que haya determinadas instituciones cuya tarea consista en controlar la observancia de la Constitucin.

258. En ejercicio de la funcin de control, cules son los criterios hermenuticos empleados por la Corte constitucional colombiana? R/ La Corte Constitucional332 como guardiana de la integridad y supremaca de la Carta, avoca los debates hermenuticos sobre normas legales de la siguiente forma:

331

Uribe Arzate, Enrique. Actualidad y perspectivas de la interpretacin constitucional en Mxico. Ponencia presentada en el V Congreso de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de America Latina, celebrado en Tunja (Colombia), del 16 al 18 de septiembre de 2004. P 20 Revista de Derecho de la Universidad del Norte, 23 : 11 H 40 2005. 332 Corte Constitucional. Sentencia C 496 de 1994

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Si una disposicin legal est sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurdicos pero todas ellas se adecan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposicin controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios. Si todas las interpretaciones de la disposicin legal acusada desconocen la Constitucin, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurdico. Si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposicin acusada como una proposicin normativa compleja que est integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cules algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento.

259. Cules son constitucional?

las

caractersticas

que

ofrece

la

interpretacin

R/ Este tipo de interpretacin jurdica ofrece siguientes caractersticas:

segn Luis Prieto Sanchs, las

a) Las normas constitucionales son en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas y se adecan ms a los principios que a las reglas b) La misin de la jurisdiccin constitucional no es tanto buscar la respuesta correcta en un caso determinado sino ms bien la de indicar qu interpretaciones resultan intolerables. En otras palabras, el intrprete constitucional ha de asumir que se halla en presencia de un sujeto libre el legislador, y, por tanto que su tarea ha de ser ms bien delimitar el camino dentro del cual la interpretacin jurdica resulta admisible o no arbitraria c) El intrprete constitucional no busca la decisin de un caso, sino como dice el autor citado la delimitacin de un campo de licitud dentro del cual otros operadores jurdicos adoptarn la solucin con arreglo a criterios polticos (legislador) o jurdicos (juez); por eso, cuyo modo de argumentar no puede ajustarse a los cnones de subsuncin, sino a los de la razonabilidad, que implican necesariamente un juicio valorativo y prudencial del que slo puede ser responsable el propio intrprete.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino d) La fuerza jurdica de la interpretacin constitucional sobre todo el ordenamiento jurdico la hace diferente a la interpretacin que realiza un juez ordinario. Esto significa que la jurisprudencia constitucional constituye un precedente que hoy se considera como verdadera fuente de derecho. 333

260. Cul es el objeto de la interpretacin constitucional? R/ El objeto de la interpretacin jurdica ha sido materia de serias discusiones, toda vez que para algunos autores el objeto de estudio son los enunciados jurdicos, mientras que para otros es la norma jurdica o el derecho. Sin embargo, a pesar de esa discusin terica jurdica en la que no vamos participar, podemos afirmar sin temor a equivocarnos de que objeto de estudio de la interpretacin constitucional radica en darle sentido y alcance al texto constitucional.

261. Quines son los sujetos de la interpretacin constitucional? R/ El profesor Marco Gerardo Monrroy Cabra334, al explicar los sujetos de la interpretacin jurdica constitucional ha dicho que Kelsen y Ross sostienen que los destinatarios de las normas jurdicas son los jueces, lo que hace que la interpretacin quede atada a la esfera judicial. Pero, la interpretacin se dirige a toda la comunidad, funcionarios y particulares porque la Constitucin como norma jurdica mxima obliga a todas las personas naturales o jurdicas. Por tanto la interpretacin de la Constitucin puede ser realizada por varios sujetos: a) Jurisdiccional o judicial que es la efectuada por los jueces y tribunales y por esencia por el Tribunal Constitucional; b) Legislativa que es la realizada por leyes aprobadas por el Poder legislativo; c) Administrativa que es la contenida en decretos, reglamentos, resoluciones y actos administrativos emanados del poder ejecutivo; d) cientfica o doctrinal que es la que hacen los doctrinantes; e) Privada que es la que realizan los particulares. En cuanto a la interpretacin doctrinal es libre. Sin embargo, hay que tener en cuenta que las sentencias sobre constitucionalidad tienen efecto erga omnes, y que la doctrina constitucional es gua para todos los operadores. Los jueces tambin interpretan la Constitucin. En su actividad deben seguir por regla general el precedente constitucional como ha sido formulado por la Corte Constitucional.

333

Monroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del Profesional. Primera edicin 2002. Pp 13 -14 334 Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin 2002. P. 62

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Cuando un juez se aparte del precedente constitucional, por razones de igualdad, debe manifestar las razones jurdicas que la han llevado a ello. La Corte Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y por tanto sus sentencias constituyen no solo precedente que debe acatarse, son verdadera fuente de derecho por el carcter de la Constitucin como norma jurdica vinculante para todos los poderes pbicos y en general para todos los habitantes del territorio nacional.

262. Segn la concepcin que se tenga del derecho cmo puede ser vista la interpretacin constitucional? R/ Son tres las formas como puede ser constitucional335: 262.1. Concepcin lingstica 262.2. Concepcin intencionalista o subjetivista 262.3. Concepcin axiolgica concebida la interpretacin

263. Cmo se teoralingstica?

explica

la

interpretacin

constitucional

desde

la

R/Segn el profesor Garca Amado,Para esta teora la realidad de las normas jurdicas coincide con esa su condicin de enunciados lingsticos. El derecho, por as decir, es una cosa hecha con palabras y en esas palabras agota su ser. Las palabras en que las normas jurdicas se expresan no son mero vehculo de una realidad no lingstica que est por debajo y alimenta su sentido. Por tanto, la actividad interpretativa es, para esta teora, desentraamiento semntico, establecimiento de su significado. Los enunciados legales poseen una dimensin sintctica, semntica y pragmtica, del mismo modo que cualquier otro enunciado del lenguaje que a diario utilizamos. En consecuencia, la interpretacin jurdica no tiene en esto ninguna especificidad y sus especialidades tienen que ver nicamente con el carcter tcnico que posee en buena medida la actividad jurdica y con la importancia central que los contenidos del derecho revisten para la organizacin social 336.

335 336

Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. P- 18 Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. Pp 38 -39

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

264. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora intencionalista? R/ Segn el profesor Garca Amado, Para las doctrinas de la interpretacin que encajan bajo ese rtulo, los enunciados legales son el cauce a travs del que se expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones, que son los que constituyen el componente ltimo del sentido de las normas jurdicas. El texto legal es solamente el vehculo, ms o menos fiel o ms o menos certero, de esas intenciones. Interpretar es, por tanto, en ltima instancia, averiguar y poner de relieve el contenido de tal intencin, intencin que es la del autor, la del creador de la norma, de aquella o aquellas personas que la dictaron. El texto es el punto de partida, la referencia primera y la mejor pista de dicha intencin, pero ya no se trata, como para la teora anterior, de limitarse a aclarar el significado de ese texto, o sea, de poner de relieve lo que el texto quiere decir, sino de conocer lo que el legislador quiso decir al dar a la luz dicho texto. Aqu el objeto de la interpretacin es el enunciado legal, pero la materia prima del derecho, desde la que el texto legal adquiere su sentido, es esa intencin o contenido de voluntad. Esta teora tiene una honda tradicin en la teora de la interpretacin jurdica y tuvo una de sus ms altas expresiones en la llamada teora subjetiva de la interpretacin (1). En el debate norteamericano sobre la interpretacin constitucional est presente de modo muy destacado en las tesis del llamado originalismo, que es la postura de quienes sostienen que la interpretacin de la Constitucin norteamericana ha de ceirse a lo que pensaron y quisieron los padres de dicha constitucin.337

265. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora axiolgica o material? R/ Segn el profesor Garca Amado, Para las doctrinas que se clasifican en este apartadola sustancia ltima de las normas jurdicas es de carcter axiolgico, elderecho, en su fondo o ser ltimo, es un sistema de valores. Por tanto, elsentidoo contenido de las normas jurdicas que la interpretacin aclara o precisaes un sentido o contenido valorativo objetivo. No se trata, como en laconcepcin anterior, de un orden subjetivo de preferencias establecido por ellegislador, sino de contenidos valorativos objetivos que dan su razn de sera cada norma, a cada rama del ordenamiento y al ordenamiento jurdico ensu conjunto. Aqu nuevamente, como en el caso anterior, las palabras y enunciadoslegales son la va, en ocasiones imperfecta o insuficiente, a travs dela que tales valores de fondo tratan de expresarse. En consecuencia, la interpretacines una operacin compleja que, partiendo de las palabras de
337

Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. Pp. 39 -43

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino losenunciados legales, pero sin quedarse en ellos, capta, explicita y concreta elalcance del valor que a travs del enunciado legal trata de expresarse. Esosvalores son el sedimento de lo jurdico, su cimiento, el pilar sobre el que cobrasentido el acto legislativo, y sin su aprehensin y constante consideracinen la tarea interpretativa sta carecer de patrn de correccin o verdad. Este enfoque predomina dentro de la corriente de la metodologa de interpretaciny aplicacin del derecho que recibe el nombre de jurisprudencia devalores o valoraciones (Wertungsjurisprudenz) y que tiene amplio predicamentoen Alemania desde mediados del siglo XX. Supone la culminacin deuna evolucin que tiene sus hitos anteriores en la jurisprudencia teleolgicay en la jurisprudencia de intereses. Se puede sintetizar muy breve y simplificadamentedicha evolucin del siguiente modo. A lo largo de la segunda mitaddel XIX IHERING rompe con el logicismo ontologista de la jurisprudenciade conceptos y convierte las normas jurdicas en expresin ya no de una raznintemporal o de conceptos ahistricos, sino de un propsito histrico dellegislador. El derecho se sociologiza y pasa a ser visto como respuesta histricay contingente a problemas cambiantes. Por consiguiente, el intrpreteya no es visto como quien realiza una labor cuasicientfica, de puro descubrimientode contenidos conceptuales necesarios, expresin de una razn jurdicaintemporal, sino como quien busca el sentido de mandatos histricosde un legislador, tambin histrico, que persigue solucionar de la mejor maneraproblemas generados por la dinmica social. Si cada norma nace de lanecesidad, sentida por el legislador, de solucionar un problema, el eje centralde la interpretacin pasa a ser el fin de la norma. Toda norma responde a unfin temporal y el intrprete deber comenzar por hallar cul es dicho fin de lanorma para, desde ah, otorgar a los enunciados en que la norma se expresael sentido que permita a aqulla seguir operando como medio de consecucinde dicha finalidad338.

266. Cules son los diversos enfoques, mtodos o tendencias a travs de los cuales se lleva a cabo la interpretacin constitucional? Para el profesor de la Universidad de Zulia Ronald Chacin Fuenmayor339los diversos enfoques, mtodos y tendencias de la interpretacin constitucional son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
338 339

La Tpica Constitucional El Uso alternativo del Derecho El enfoque formalista El enfoque material El Originalismo o Interpretativismo El No interpretativismo El enfoque o mtodo sistemtico

Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. Pp 43 - 49 Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. La interpretacin evolutiva o mtodo progresista La interpretacin mutativa El mtodo pragmtico El enfoque histrico El enfoque semntico El enfoque teleolgico y, El enfoque realista. ha manifestado la tpica en la interpretacin

267. Cmo se constitucional?

R/ La tpica en la interpretacin jurdica, fue desarrollada por Teodoro Viehweg, y se refiere bsicamente a la aplicacin de los diferentes criterios o principios compartidos por todos en la aplicacin de la norma jurdica, es decir a los lugares comunes o "Topoi". La tpica en la interpretacin constitucional segn el profesor Antonio Prez Luo (1995), se ha expresado por medio de la aplicacin de los principios constitucionales o criterios relevantes, con los cuales se orienta y dirige el proceso de seleccin de los puntos de vista, que permiten solucionar un problema. Dichos principios no son aquellos denominados clsicos dentro de la interpretacin general, sino que por el contrario stos poseen una significacin autnoma para la interpretacin constitucional. Entre muchos principios podemos sealar el unidad, concordancia prctica, efectividad, funcionalidad, fuerza integradora, fuerza normativa, in dubio pro libertate. Segn Prez Luo, la forma como pueden ser aplicados estos principios es a travs de un proceso de concretizacin de la norma, es decir, el intrprete debe aplicar la norma al problema y luego determinar el principio ms adecuado, rechazando entonces cualquier aplicacin mecnica o casustica de estos principios.340

268. Cmo se explica el uso alternativo del derecho en la interpretacin constitucional? R/ El Uso Alternativo del Derecho en la Aplicacin de la Constitucin, segn Prez Luo (1995), surge como consecuencia de la politizacin en la aplicacin de la Constitucin, la cual se encontraba expresada en el predominio de algunos intereses que tena la clase dominante o burguesa en la aplicacin del Derecho. Para evitar lo anterior, los promotores del Uso Alternativo del Derecho se expresan en favor de una interpretacin que potencialice y extraiga las mximas
340

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

228

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino consecuencias prcticas permitidas por la norma constitucional, a travs de una interpretacin avanzada de sus principios y sus clusulas ms progresistas.341

269. Cmo se explica el enfoque formalista en la interpretacin constitucional? R/ Segn este enfoque, Prez Luo (1995), la interpretacin constitucional debe utilizar unas categoras lgico - formales, toda vez que ella versa sobre elementos igualmente lgico - formales como lo son las normas jurdicas, privilegiando la subsuncin lgica y la elaboracin formalista conceptual en el proceso de aplicacin de la Constitucin. La razn estriba, segn los partidarios de este enfoque, en que si se hace la interpretacin de otra manera, tomando en cuenta los valores ticos, la interpretacin de la Constitucin deja de ser una actividad jurdica para convertirse en una actividad filosfica, casustica, donde el valor jurdico de la seguridad jurdica queda suplantado por el subjetivismo. 342

270. Cmo se constitucional?

explica

el

enfoque

material

en

la

interpretacin

R/ Segn Prez Luo (1995), este enfoque aborda tres significados que deben ser considerados en la interpretacin constitucional: a) El sociolgico, que pretende describir el funcionamiento real de las instituciones constitucionales en la sociedad. b) El poltico, que implica la reconstruccin de las decisiones polticas fundamentales de una comunidad, en este sentido la Constitucin Material garantiza la unidad del sistema jurdico y la continuidad del Estado, caracterizando su forma y c) El axiolgico, que promueve la elaboracin terica y el mximo desarrollo de los valores bsicos aceptados mayoritariamente por una colectividad y que fundamentan e informan la Constitucin. En el sentido axiolgico, la Constitucin material sera el sistema de valores, la Constitucin no escrita. Igualmente para Wrblewski (1985), las valoraciones constitucionales, que suelen ser de carcter poltico, nunca deben dejarse de lado en la aplicacin constitucional. Para el autor, estas valoraciones estn siempre presentes en la justificacin de las decisiones interpretativas constitucionales, desempeando el papel ms importante, determinando las directivas o principios de aplicacin constitucional en el caso concreto.343

341 342 343

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional. Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional. Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 271. Cmo puede ser explicado el originalismo o interpretativismo en la interpretacin constitucional? R/ De acuerdo a Lyons (1998), es el enfoque interpretativo constitucional que supone la interpretacin de normas y principios que pueden deducirse del texto constitucional o de las intenciones de sus redactores. Por esta razn este enfoque tambin es denominado "originalismo" (Balaguer, 1990), en virtud de responder a la idea de que el juez debe seguir una interpretacin determinada de la norma, aquella querida por los constituyentes, despreciando cualquier otro sentido no previsto por ellos en la norma constitucional. Wolfe (1991) tambin es partidario de esta postura, denominada por l Intencionalismo, el cual alude a que la Constitucin correctamente interpretada expresa fielmente el significado que le dieron sus autores y entendida por aquellos que le dieron autoridad al ratificarla. Para el autor, mientras ms se estudie la filosofa poltica de los redactores de las constituciones, habr una mejor comprensin de stas y de los controles judiciales que establecen.344

272. Cmo puede ser explicado el enfoque No interpretativista en la interpretacin constitucional? R/ Por contradiccin al originalismo y al enfoque del interpretativismo, el Enfoque No Interpretativo, no se limita a la interpretacin de las normas constitucionales y a la intencin de sus autores, sino que el intrprete constitucional puede utilizar otros fundamentos (Lyons,1998). De esta manera los jueces pueden aplicar la Constitucin utilizando principios o valores supremos, cuando stos no estn prescritos en la norma fundamental, por ejemplo, principios de libertad y justicia (Lyons, 1998). El no interpretativismo acepta que hay normas y principios no establecidos en el texto constitucional pero que sin embargo, pueden derivarse de ste, como la separacin de los poderes, el gobierno representativo, en algunas Constituciones, y son determinados por silencios, omisiones, valores aceptados como constitucionales sin ser expresados en el texto, etc.345

344 345

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional. Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 273. Cmo es explicado el mtodo sistemtico en la interpretacin constitucional? R/ Implica para Prez Luo (1995), que la interpretacin de la Constitucin al proyectarse sobre sus normas particulares, ser siempre una interpretacin de todo el sistema constitucional. Para el mismo autor este enfoque presupone que el ordenamiento jurdico debe ser considerado como un sistema coherente en el contenido de las diversas normas que lo integran y dotado de unidad orgnica y finalista. En este mismo sentido Vigo (1993), afirma que la visin sistmica de la Constitucin se ha vinculado a la presuncin de la racionalidad del constituyente, ya que esta obra no es fruto del azar o de manifestaciones incoherentes, sino el resultado de la razn. La interpretacin sistemtica no se agota en la mera formalidad, sino que considera tambin las exigencias de unidad y de coherencia de los intereses que conforman la realidad social y que el intrprete no debe ni puede ignorar, es decir, toma en cuenta tambin las condiciones histricas y polticas en las cuales el sistema se ha materializado, es decir, el sistema de relaciones sociales que le sirven de contexto y a cuyos problemas debe prestar los oportunos criterios de solucin (Prez Luo,1995). Vigo (1993) coincide en que la interpretacin sistemtica no es mera formalidad, al afirmar que el intrprete debe considerar adems de los enunciados meramente constitucionales, aquellos consagrados por otras fuentes del derecho, como la costumbre constitucional, lo que Grey (Citado por Vigo, 1993) denomina "Constitucin no escrita", que convive con la escrita, describiendo el funcionamiento de las instituciones, la cultura y los usos de una sociedad. Uno de los beneficios segn Vigo (1993) del enfoque sistemtico de interpretacin constitucional, es mostrar una visin coherente de sus distintos enunciados, bien sean valores, principios o normas, armonizndolos, es decir, tratando de eliminar las incompatibilidades entre ellos. Linares Quintana (1998), coincide con Vigo y afirma que como consecuencia de la visin sistemtica ninguna de las clusulas constitucionales debe considerarse aislada, ni superflua, sino como parte de un sistema, y siempre debe preferirse a la interpretacin que armonice y no la que coloque en pugna las diversas clusulas de la Constitucin, lo cual puede afectar su esencial e imprescindible homogeneidad, cohesin y coherencia; en virtud de que la Constitucin constituye un cuerpo orgnico de principios y normas entrelazados entre s, de una manera racional.346
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274. Cmo puede ser explicada el enfoque evolutivo o progresista en la interpretacin constitucional? R/ Para Prez Luo (1995), es el mtodo de interpretacin constitucional que adecua las normas constitucionales a las exigencias actuales, lo cual es imprescindible, segn sus partidarios, dada la naturaleza de la Constitucin, su elasticidad y su constante remisin a sus contextos econmicos y sociopolticos que evolucionan constantemente, lo cual ampla las facultades del intrprete. Segn el evolucionista Lavagna (Citado por Prez Luo, 1995: 275), se debe aplicar la Constitucin viviente, construida en cada momento, en base al texto normativo, integrado por sus contextos sociales. De esta manera el sentido de la Constitucin contendra los intereses del "status quo" presente al momento de su promulgacin y as mismo las metas sociopolticas actuales. Todo esto se lograra segn el autor a travs de las normas de finalidad que debe contener la Constitucin, las cuales constituyen el vehculo a travs del cual se impulsa la interpretacin evolutiva, ya que estas normas son las dirigidas a indicar y promover una realidad futura, distinta de la actual. Linares Quintana (1998) denomina a este tipo de interpretacin progresista, porque considera a la Constitucin como un instrumento cuya flexibilidad y generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por lo cual debe interpretarse teniendo en cuenta, no solamente las condiciones sociales, econmicas y polticas al momento de su sancin, sino tambin las mismas condiciones que existen al tiempo de su aplicacin, como consecuencia de la evolucin, transformacin y por ende el progreso de la sociedad. Es decir, que adems de la cualidad de permanencia de la Constitucin, esta debe ser al mismo tiempo flexible, capaz de recibir a travs de la interpretacin, la influencia de las ideas, de las fuerzas, de las tendencias que sealan el nuevo sentido de la vida, en un proceso en constante movimiento, sin que esto implique comprometer y desnaturalizar los propsitos y limitaciones y en general el espritu de la ley fundamental, pudiendo ocasionar la ruptura, la violacin o hasta la destruccin de sta (Linares Quintana, 1998).347

275. Cmo puede explicarse el enfoque mutativo o mutante en la interpretacin constitucional? R/ De acuerdo a Sagus (1998), es toda exgesis que admite la mutacin constitucional; entendiendo por sta la denominada modificacin indirecta o tcita
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino de la Constitucin. Es el cambio constitucional formal por accin del derecho consuetudinario constitucional, del derecho judicial constitucional, o por normas constitucionales en sentido amplio derivadas del parlamento, del Poder Ejecutivo, aun cuando el texto constitucional formal permanezca inalterable. Estos cambios pueden ser praeter constitutionem y contra constitutionem. Segn el mismo Sagus la interpretacin mutativa puede ser de dos tipos: a) La interpretacin mutativa promotora de la mutacin: es la que auspicia y programa una modificacin indirecta de la Constitucin, sin que el cambio se haya asentado todava en el derecho espontneo, parlamentario o jurisprudencial constitucional y b) la interpretacin mutativa reconocedora de la mutacin: cuando la interpretacin se limita a constatar y recepcionar una mutacin ya operada por el derecho consuetudinario, parlamentario, jurisprudencial, etc.348

276. Cmo puede explicarse el enfoque pragmtico en la interpretacin constitucional? R/ De acuerdo a Linares Quintana (1998), este enfoque plantea que la Constitucin debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y prctico y nunca estrecho, limitado y tcnico, de manera que haya una aplicacin efectiva de sus disposiciones y se cumplan cabalmente los fines que la informan. Es decir, lo pragmtico es por la practicidad, la Constitucin segn el mismo autor debe interpretarse de modo que lleve a la prctica los grandes principios de gobierno y que nunca los contrare. La Constitucin debe ser interpretada entonces (Linares Quintana, 1998), de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado, a los efectos del cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad. Es decir, que el juez debe perseguir el cumplimiento efectivo de la Constitucin y de las leyes que armonicen con ella. Como consecuencia de esta interpretacin prctica, para Linares Quintana (1998), por un lado al lenguaje constitucional debe drsele el sentido de uso comn y por otro lado, a las prohibiciones, limitaciones y excepciones nunca debe drseles una extensin que destruya los poderes necesarios de los Estados o trabe su ejercicio eficaz. Tambin la interpretacin pragmtica implica otro efecto, el de darle eficacia a las normas programticas, segn Gambino (1997), para determinar la constitucionalidad o no de una norma. Es decir, toda la Constitucin, incluyendo las normas programticas, tienen eficacia prctica en ese sentido. Sagus (1998) por su lado, plantea otro sentido a la interpretacin pragmtica, la refiere a
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino aquellas decisiones sobre todo del tribunal supremo de una nacin que son contradictorias, en un lapso breve, sobre la interpretacin de un mismo precepto constitucional, lo cual puede tener connotaciones negativas por la inseguridad jurdica o la opinin insatisfactoria de la comunidad sobre la imparcialidad del tribunal. Pero tambin estas contradicciones de los tribunales tienen sus defensores, como Carter (Citado por Sagus, 1998), alegando que la coherencia con decisiones anteriores de un Tribunal es irrelevante si la decisin es buena, produce un resultado provechoso y siempre que se d una explicacin verosmil y convincente de porqu se ha resuelto de esa manera.349

277. Cmo puede explicarse el enfoque histrico en la interpretacin constitucional? R/ Para este enfoque cada Constitucin tiene su propia historia (antecedentes originarios de intereses, tradiciones, pasiones, costumbres) y debe necesariamente ser interpretada de acuerdo a sta, de otro modo queda expuesta a que se le atribuyan propsitos que nunca estuvieron en la mente del pueblo que las aprob (Linares Quintana, 1998). La Constitucin entonces (Linares Quintana, 1998), debe ser interpretada adecuadamente a la luz de las condiciones existentes al momento de su sancin, el espritu general de los tiempos y el espritu prevaleciente en el pueblo que la aprob. El enfoque histrico no debera contradecir la consideracin de los valores presentes, ya que ste considera a la norma jurdica en su formacin y en su continuidad a travs del tiempo. La regla pues no es arbitraria, sino que est condicionada por las necesidades prcticas, manifestadas en el pasado y las que, en smiles y distintas direcciones, se manifiestan en el presente (Linares Quintana, 1998).350

278. Cmo puede ser explicado el enfoque semntico en la interpretacin constitucional? R/ El presente enfoque privilegia el significado de los trminos de la Constitucin en la interpretacin de sta, por su importancia, en virtud de que las palabras de la Constitucin han de entenderse en su sentido general y comn, a menos que resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino legal y tcnico. Tambin plantea este enfoque que nunca ha de entenderse que ningn trmino constitucional es superfluo o est de ms, sino que su utilizacin obedeci a un designio preconcebido de los autores de la ley suprema (Linares Quintana, 1998). La razn de este sentido prctico del contenido constitucional se da porque la Constitucin fija las reglas de juego tanto para los gobernantes como para el ms humilde de los gobernados, por ello debe estar redactada en un lenguaje llano y sencillo, inteligible para todos y cada uno de los habitantes; y al garantizar los derechos de los individuos y fijar los lmites de los poderes pblicos debe hacerlo con la mayor claridad y precisin para evitar, dentro de lo humanamente posible, dudas y confusiones; de all que la interpretacin de sus trminos deba ser popular y sencilla (Linares Quintana, 1998). Como dice Verd (Citado por Linares Quintana, 1998), las constituciones son objetivacin, mediante el lenguaje escrito, de un conjunto de significados. Al Intrprete se le presenta ese lenguaje objeto y su misin consiste en establecer el sentido preciso mentado con estas palabras.351

279. Cmo puede explicarse el enfoque teleolgico en la interpretacin constitucional? R/ La interpretacin de la Constitucin debe orientarse siempre hacia aquellas metas (finalidades) supremas que inspiran e iluminan a todas y cada una de sus clusulas, como un todo orgnico y sistemtico y como parte indispensable del mismo, por ello el contenido teleolgico de la Constitucin rige en todas las situaciones (Linares Quintana, 1998). Las finalidades de la Constitucin pueden ser diversas segn el mismo autor: el principio de legalidad y el Estado de Derecho de los funcionarios y los gobernados, limitaciones al poder poltico, la participacin de los ciudadanos en los procesos polticos, las libertades y derechos de los ciudadanos, los principios de distribucin de poder entre los rganos del poder pblico, entre otros. La aplicacin del enfoque teleolgico, de acuerdo a Bielsa (Citado por Linares Quintana, 1998), implica una metodologa distinta a la lgica formal o aplicacin mecnica de la norma, ya que el juez tiene que examinar valores y fines y juzgar su adecuada aplicacin a la realidad concreta. 352

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 280. Cmo puede explicarse el enfoque realista en la interpretacin constitucional? R/ De acuerdo a Martnez Ruiz (Citado por Linares Quintana, 1998), los jueces al aplicar la Constitucin al caso concreto no pueden prescindir de la realidad social, sin que sta autorice a desbordar los lmites de las opciones legtimas y racionales que los textos constitucionales permiten. El juez constitucional debe tener en cuenta la realidad que se vive en un momento dado, en razn de los problemas que agobian a la poblacin o los respetables intereses de sectores determinados, pero cuidando de no exceder los mrgenes legtimos de la Constitucin (Linares Quintana, 1998). En esto coincide Wrblewski (1985), para quien la interpretacin legal y constitucional debe considerar las necesidades de la vida social, la realidad de sta, lo que el denomina "contexto funcional"; lo cual implica la vida social con todas sus caractersticas estructurales y funcionales como: la solucin de conflictos de intereses, satisfaccin de aspiraciones y necesidades reconocidas, expectativas de grupos diferentes y de la sociedad en su conjunto en las dimensiones econmica, poltica, tica, cultural, etc.353

281. Cules son los mtodos de interpretacin constitucional empleados por la Corte Constitucional colombiana? R/ El profesor Diego Eduardo Lpez Medina, en un texto elaborado para la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla sobre la interpretacin constitucional sostiene que la Corte constitucional colombiana ha empleado los siguientes mtodos de interpretacin constitucional: A. El textualismo o literalismo Se discuti ms arriba el mtodo clsico de interpretacin de la ley que,dada su generalidad, ha sido igualmente aplicado a la interpretacin constitucional.Mediante los elementos de Savigny (textual, lgico, histrico y sistemtico)y Ihering (fines, intereses y consecuencias) el juez est en la capacidad de decidirun caso con fundamento combinado en el texto, la lgica, la historia, el sistema yel fin de la Constitucin. Las escuelas contemporneas de interpretacin constitucional, en general,son teoras que buscan (i) o hacer listas eclcticas de estos elementos o (ii) afirmarla preponderancia de alguno de ellos. As, por ejemplo, las personas que piensanque la fidelidad a la constitucin es fundamental, aseguran que la constitucindebe ser interpretada de manera predominantemente textualista. Sin embargo,es evidente
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino que esta estrategia de interpretacin no es muy til porque la constitucinse caracteriza, precisamente, por estar conformada por textos abiertos oindeterminados (especialmente en la Carta de Derechos) donde la sola letra de laley no parece resolver los casos concretos. Los autores, por tanto, con frecuencia hacen una distincin dentro de lasnormas jurdicas: hablan de reglas, por un lado, y de principios, por el otro. Las reglas son, pues, las normas que tpicamente se encuentran en los cdigos dederecho comn: se trata, al decir de Kelsen, de proposiciones jurdicas en lasque existe un antecedente (un hecho tpico claramente definido) y un consecuente(una consecuencia jurdica expresa unida al hecho tpico antecedente). La regla,por tanto, requerira aparentemente poca interpretacin ya que el juez slo tendrala obligacin de subsumir hechos en la regla para aplicar la consecuencia al casoconcreto. Los principios, en cambio, parecen ser normas jurdicas en las que,(i) no hay relacin de subsuncin entre hechos y consecuencias (entre antecedentey consecuente), y (ii) su contenido se expresa en lenguaje moral y poltico dealta abstraccin sin que, se repite, se especifiquen los casos o consecuencias de suaplicacin. Es por esta razn que positivistas estrictos, quiz incluyendo al mismoKelsen, consideran que los principios no son derecho en sentido estricto; o loms se tratara de normas en sentido secundario. Su indeterminacin es tan altaque no cualificaran como normas jurdicas que restrinjan el arbitrio interpretativo.Esta opinin estricta, sin embargo, ha sido rechazada en favor de una postura queacepta que el sistema jurdico debe contener, al mismo tiempo, reglas y principios.As, por ejemplo, es evidente que los cdigos del siglo XX empezaron a incorporarprincipios generales que antes se desestimaban por inciertos. En los casos en que el derecho est constituido por principios, como esen derecho constitucional, el respeto al texto, que es en todo caso fundamental,se revela apenas como un comienzo (por dems insuficiente) de la interpretacin. La Corte Constitucional colombiana, por estas razones, ha sostenido que losmtodos de interpretacin meramente gramaticales o lgicos no dan cuenta delsentido de la constitucin. Debe insistirse, sin embargo, que ellos constituyen elcomienzo ineludible de la interpretacin constitucional. 354 B. Historicismo y originalismo Los textos indeterminados o abiertos tienen que ser especificados medianteel empleo de criterios o elementos adicionales. As, para algunas constituciones delmundo, el texto es usualmente completado con cuidadosos estudios histricos sobreel significado original de la constitucin. A esta postura se le denomina
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino usualmenteoriginalismo o historicismo y es una estrategia de interpretacin muy popular enlos Estados Unidos como forma de impedir la intromisin de discrecionalidad en laactividad judicial. Este originalismo, en el que se subraya el papel fundamental en lainterpretacin del establecimiento de la Constitucin de Filadelfia, no parece ser derecibo para el caso colombiano por varias razones fundamentales. En primer lugar, una estrategia originalista no tiene sentido para el caso deuna constitucin tan reciente como la nuestra en la que se puede asumir que losvalores histricos originales son los nuestros propios. En ese sentido no hay unavoluntad constitucional externa a nosotros que sirva como forma de controlar laintromisin ilegtima de juicios de valor personal dentro del texto constitucional. En segundo lugar, como lo han destacado varios comentaristas nacionales,el esfuerzo por especificar el texto constitucional mediante el uso de las actasde la Asamblea Nacional Constituyente es sumamente riesgoso, y ello por variasrazones: Las actas de la Asamblea Nacional son, cuando ms, sumamente incompletasy fragmentarias de manera que es no slo difcil, sino imposible, tratar deencontrar en ellas la determinacin del sentido de los artculos constitucionales.En ellas se encuentra las propuestas de los distintos grupos polticos, perono hay una memoria fidedigna de la formacin de consensos constitucionales.Pero, incluso si esas actas fueran completas y confiables, el mtodo de encontrarla voluntad histrica del constituyente genera paradojas de muy difcil resolucin: La primera y ms obvia es la pregunta de por qu, en todo caso, el significadodel texto constitucional debe reducirse a los pensamientos de sus creadores;y segundo, es muy difcil determinar en un cuerpo colegiado como lo fue laAsamblea Constituyente, cul o cules opiniones merecen respeto hermenuticoen la determinacin del significado de los textos constitucionales. En Colombia, la Corte Constitucional utiliz en los primeros aos de sujurisprudencia el elemento histrico con alguna frecuencia. Con el paso deltiempo, sin embargo, la Corte se ha vuelto cada vez menos historicista por lasdificultades que ya se han sealado. Esta investigacin histrica, igualmente, hasido raramente empleada por los jueces colombianos de instancia dada las dificultadesque para ellos presenta el encontrar e investigar la historia del constituyentecolombiano de 1991. Estas dificultades no impiden en sentido estricto la utilizacinde esta herramienta hermenutica. Sin embargo, es seguro concluir que,tanto positiva como normativamente, el mtodo historicista u originalista no haprevalecido en la tradicin constitucional colombiana.355

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino C. Interpretacin sistemtica y finalista La insuficiencia de los criterios hermenuticos ms tradicionales, texto ehistoria, ha ocasionado que en Colombia, cada vez con mayor fuerza, prevalezcaninterpretaciones sistemticas y finalistas de la Constitucin. Los jueces deinstancia, sin embargo, ms acostumbrados a mtodos textualistas e historicistasde amplia aplicacin en la ley, los empleaban tambin en la interpretacinconstitucional con el resultado de negar con frecuencia acciones de tutela que laCorte Constitucional, mediante interpretaciones sistemticas o finalistas, estabadispuesta a conceder. Por esta razn, y con el propsito de difundir entre losjueces de instancia una comprensin sistemtica y finalista de la Constitucin, laCorte Constitucional empez a insistir en la obligacin, por parte de sus inferiores,de guardar respeto a la regla del precedente constitucional. Mediante esta tcnica de obediencia jurisprudencial, la Corte Constitucionalesperaba poder difundir entre los jueces una visin hermenutica abierta de laConstitucin. Esta hermenutica abierta, de signo anti-formalista, estaba basadaen las nociones de fin y sistema. En general, podra decirse que por fin, interpretacin finalista o interpretacinteleolgica se denomina a la tcnica mediante la cual la aplicacin decualquier texto legal requiere una previa identificacin del propsito o valor que lanorma busca proteger. Es ms: la aplicacin formalista del texto debe ceder anteel propsito cuando, por alguna circunstancia, el texto parezca llevar a resultadoscontrarios a los que conducira el fin normativo. Este propsito o valor, en general,no se refiere a la nocin de intencin del legislador (que es usualmente uno de losarbitrios de la interpretacin que hemos llamado originalista), sino al propsito ovalor objetivo y contemporneo, esto es, al fin existente o presumible dentro dela ley o del sistema jurdico y que mejor respondan a las nociones contemporneasde correccin moral y poltica que tenga la comunidad regulada. En algunas circunstancias, la investigacin por la intencin del legisladorpuede ser til para descubrir el fin o propsito de la norma, pero el objetivo esidentificar el valor protegido objetivamente por el sistema jurdico contemporneoy no la voluntad histrica del legislador del pasado. Como hemos visto con anterioridad, la interpretacin finalista surge histricamenteen la segunda mitad del siglo XIX en Europa. Para su principal expositor,Rudolf von Ihering, los mtodos hermenuticos de Savigny eran excesivamenteconceptualistas y formalistas. Los intereses de la vida quedaban siempre pospuestosfrente a consideraciones lgicas: en el fallo judicial, el concepto o definicindel instituto jurdico tena prevalencia absoluta sobre cuestiones ms pragmticas,vitales y prudenciales de acomodacin de los

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino intereses de la vida. En el un leitmotivpropio de la poca, la ciencia triunfaba as sobre la vida. Un pequeo ejemplo (aunque con modificaciones) de H.L.A. Hart puedeser til para entender en qu consiste la interpretacin finalista: supngase que unaregla municipal prohbe la entrada de vehculos en el parque so pena de una sustanciosamulta. Desde una perspectiva meramente formalista la norma hace una prohibicinsin cualificaciones ni excepciones. Supngase, sin embargo, (i) que la policaempieza a hacer rondas en motocicletas, (ii) que ocasionalmente entran ambulanciasa recoger a paseantes enfermos, y (iii) los nios juegan en el parque con sus juguetesmotorizados. A quin se ha de imponer la multa? Bajo una lectura textualista devehculo, a todos. Este resultado, sin embargo, parecera injusto y probablementecontrario a la norma. Porque el texto de la norma, arguye el finalista, no es nadasin consideracin del fin o valor que la norma protege. As, si la norma busca laproteccin de la seguridad de quienes van al parque los casos (i) y (ii) no recibiranmulta. El caso (iii) slo recibira multa si los juguetes de los nios fueran deuna dimensin y cilindrada suficiente para amenazar dicha seguridad. En cambio,por ejemplo, si el propsito no fuera la seguridad, sino la tranquilidad, el caso(iii) quiz dependera del ruido o bullicio que los juegos de los nios ocasionaran. Finalmente, si el propsito fuera la conservacin ecolgica absoluta, por ejemplo,del ltimo humedal en la sabana de Bogot, es incluso posible que no se aceptaran nivehculos de polica o de asistencia mdica, o, incluso, ni siquiera visitantes. Como se ve en el ejemplo, a veces algunos fines o propsitos pueden serconfluyentes (como en el caso de seguridad y tranquilidad), pero a vecespueden ser excluyentes (como en el caso de seguridad de los paseantes y conservacinecolgica absoluta). El propsito y fin de normas administrativas sencillascomo la indicada puede a veces confundirse con la intencin del organismo regulativo.Pero la intencin se hace especialmente insuficiente cuando se interpretannormas ms complejas y estructurales, como seran, por ejemplo, el Cdigo Civily la Constitucin Poltica. En estos casos, las instituciones permanecen (los contratos la separacinde poderes), pero los propsitos y finalidades van cambiando segn los nuevosconsensos sociales, polticos, culturales y morales. En consecuencia, la bsquedapor el fin o el propsito no se encuentra en la intencin, sino en una reconstruccinplausible de los fines permisibles y legtimos que las normas deben cumplir enlas nuevas circunstancias. Es por esta razn que Ronald Dworkin ha afirmado que[e]n los casos difciles, la argumentacin jurdica gira en torno de conceptoscontrovertidos [] Entre ellos se incluyen varios conceptos sustantivosmediante los cuales se enuncia un derecho, tales como los conceptos de contratoy propiedad. Pero se incluyen tambin [] conceptos de mayor

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino importancia paralo que en este momento discutimos. [Uno] es la idea de la intencin o propsitode una determinada ley o artculo. Este concepto sirve como puente entre lajustificacin poltica de la idea general de que las leyes crean derechos, y aquelloscasos difciles que plantean qu derechos ha creado una ley determinada. As, desde sus primeras sentencias, la Corte insiste en que el fin, objetivo opropsito fundamental de la Constitucin colombiana es lograr un Estado Socialde Derecho, entendido como la obligacin de interpretar los derechos fundamentalescomo principios que condujeran a una creciente igualacin social mediantela redistribucin de recursos y oportunidades. De esta forma, la clusula EstadoSocial de Derecho fue utilizada como fin constit ucional prioritario; y en talcalidad, se agreg, la clusula deba integrarse en la interpretacin sistemtica decualquier otra disposicin constitucional y legal. Por esta razn, la clusula deEstado Social de Derecho fue utilizada como la piedra de toque para interpretacionesfinalistas y sistemticas de la Constitucin de 1991. La interpretacin sistemtica consiste, pues, en la identificacin de una varias normas, fines, valores o principios constitucionales que tienen mayorabstraccin y en los que se plasma objetivos morales y polticos de signo msuniversal y consensuado. Aunque la constitucin no tiene jerarquas formales asu interior, si existen jerarquas interpretativas. De esta manera el fin o valorms abstracto y moral o polticamente ms poderoso acta como teln defondo presente en la interpretacin o aplicacin de cualquier otra norma menosabstracta o polticamente menos poderosa, incluso si se trata de norma de rangotambin constitucional. En derecho privado, por ejemplo, el principio moral de laautonoma de la voluntad privada tiene precedencia hermenutica en la materiade obligaciones y contratos; en derecho pblico, el principio de Estado Socialde Derecho tiene precedencia en la interpretacin de derechos fundamentalesy funciones del estado. En casos de colisin entre ambos principios la Corte haconstitucionalizado el derecho privado, prefiriendo la aplicacin del principioconstitucional por sobre el principio privatista. Este tipo jerarquizacin deprincipios, por supuesto, ha generado candentes polmicas dentro y fuera de laprofesin jurdica. La interpretacin sistemtica y finalista condujo fundamentalmentea criterios ms amplios para la proteccin de los derechos fundamentales. Engeneral podra afirmarse que los criterios sistemticos y finalistas llevaron a que(i) un mayor nmero de derechos se hicieran tutelables, (ii) con menos trabasmeramente procesales y (iii) con una primaca ms clara del derecho constitucionalsobre el derecho comn. Estas mismas caractersticas acentuaron la resistenciade jueces de jurisdiccin comn que se apoyaban en la dada legalismo/literalismo. Ellos tendan, mediante la interpretacin textualista e historicista, aestablecer criterios ms restrictivos para la justiciabilidad de los derechos.Ejemplos de interpretacin sistemtica y finalista son aquellos que llevarona la Corte Constitucional a (i)

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino refutar la tesis formalista segn la cual los derechosfundamentales tutelables eran slo aquellos que estaban dentro del captulo 1,Ttulo II de la Constitucin poltica; (ii) a negar que la mera existencia de accinjudicial impidiera la interposicin de la accin de tutela, exigiendo en cambioque dicha accin fuera idnea y efectiva; (iii) a impedir la exclusin, por razonesmeramente formales, del control de constitucionalidad concreto de las sentenciasjudiciales, permitiendo en cambio su realizacin cuando las providencias constituyeranva de hecho. El dominio finalista y estructural de la clusula de Estado Social deDerecho ha sufrido, a partir de 1997, intensa controversia. La comprensinde los derechos fundamentales como un catlogo especialmente diseado hacia laigualacin y redistribucin de oportunidades y recursos sigue siendo parte fundamentaldel fin y de la estructura de la Constitucin colombiana. Pero la utilizacinde la clusula de Estado Social ha sido tambin parcialmente criticada. Seacusa a la jurisprudencia basada en este principio de varios defectos principales:En primer lugar, la aplicacin del principio ha generado un crecimiento desordenadode las prestaciones que el estado bienestar debe a sus ciudadanos, con unaconsecuente presin fiscal por encima de los posibilidades realistas del estadocolombiano; en segundo lugar, se argumenta que la aplicacin del principio haintroducido un reordenamiento de las prioridades en la atencin de las prestacionesde bienestar, beneficiando as a los vivos y no a los necesitados; y, entercer lugar, se acusa al principio de originar fallos contra-producentes a los finesdistributivos que dice proteger, ya que los jueces no aprecian adecuadamente elverdadero (por oposicin al soado) impacto de sus fallos. Para remediar estos defectos, los jueces deben seguir aplicando la clusulade Estado Social, pero reparando en que los lmites econmicos materiales delestado pueden, a veces, limitar la justiciabilidad plena de los derechos; y, adems,que las consecuencias concretas de los fallos bien intencionados deben, en laprctica, realizar los fines que dicen buscar.Pero la crtica ms importante contra los criterios finalista y sistemticobasados en la clusula de Estado Social de Derecho es sta: se acepta que este esun fin objetivo y legtimo en el constitucionalismo colombiano; pero se advierte,de otra parte, que no es el nico ni el prevalente entre los fines constitucionales y quesera posible identificar otros igual o ms importantes. Frente a un monismo defines, entonces, los autores, jueces y polticos empiezan a hablar de un pluralismode fines. Y la respuesta frente a un pluralismo de fines no es tanto la interpretacinmeramente finalista y sistemtica (conforme al fin predominante o absoluto), sinola tcnica del balanceo o ponderacin entre derechos, fines, intereses y valores. La interpretacin en la que se realiza balanceo de intereses es, segn reconocensus promotores, una forma ms desarrollada de hermenutica teleolgica. As,para esta orientacin, toda decisin judicial debe ser interpretada como unadelimitacin de intereses contrapuestos y como una estimacin de esos intereses,conseguida mediante juicios e ideas de valor.

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En Colombia, hoy por hoy, existen visiones vlidas de la Constitucin quepostulan para ella un fin estructural fundamental (monistas) y visiones que insistenen la necesidad de siempre ponderar entre intereses contrapuestas (balanceo pluralista).Para los finalistas-monistas, como hemos dicho, la Constitucin defiendeun inters muy importante que, dada su importancia, tiene que ser el teln defondo para la interpretacin del conjunto. Algunas de estas propuestas son bienconocidas por los jueces; otras tesis monistas, en cambio, aunque son plausibles,siguen siendo muy marginales. A continuacin se ofrece una lista tentativa dealgunas de esas teoras que a partir del fin predominante determinan una interpretacinde la constitucin colombiana. Como lo revela el cuadro anterior, el postular fines dominantes en lainterpretacin constitucional implica, por fuerza, adoptar posturas polticas. Losjuristas, con frecuencia, tratan de evitar esto. Pero sera ingenuo suponer quepuede existir derecho poltico sin toma de opciones polticas (que no partidistas omeramente personales). Por esta razn se ha dicho con frecuencia que el juez deconstitucionalidad es inevitablemente un juez poltico. La postulacin de principios generales de interpretacin fue una de lasformas en que la Corte busc guiar y unificar la jurisprudencia de sus inferiores. Entre ellos, ya se ha dicho, la clusula de Estado Social de Derecho yvarias otras mximas usualmente emparentadas con ella (como la prevalencia delderecho material sobre el adjetivo), fueron y son determinantes en la direccindel derecho constitucional colombiano. Adicionalmente, la Corte Constitucionaltambin busc darle a los jueces mecanismos adicionales que los ayudaran en lainterpretacin. Esta labor de liderazgo se ejerci mediante la creacin jurisprudencialde dos tcnicas hermenuticas que buscaban orientar a los jueces inferioresen su labor de interpretacin constitucional. Estas dos tcnicas eran, primero,la disciplina del precedente y, segundo, la tcnica de los tests. Los objetivos interpretativos de la tcnica del precedente siguen siendo dosfundamentalmente: (1) lograr que los jueces de instancia tengan una comprensinfinalista y sistemtica de la Constitucin por oposicin a lecturas literalistas delsistema jurdico; (2) lograr que los jueces de instancia apliquen, no slo las reglasconstitucionales, sino igualmente las sub -reglas jurisprudenciales en que dichasreglas se especifican. Por esta razn es claro que la tcnica del precedente no es,en realidad, una metodologa independiente de interpretacin. Se trata estrictamentede una fuente de derecho donde los jueces pueden identificar la existenciade sub-reglas constitucionales y los procesos interpretativos mediante los cualesse ha llegado a la determinacin de tales sub-reglas. De otra parte el objetivo de los tests, como el de igualdad o el de razonabilidad,por ejemplo, es el de guiar a los jueces en la labor de ponderacin obalanceo en aquellos casos, por dems muy frecuentes, en los que hay intereses

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino yderechos contrapuestos sin que pueda decirse que uno de ellos puede prevalecerabsolutamente sobre el otro. Mediante estas dos tcnicas (precedente y balanceo) la Corte buscabaorientar la interpretacin constitucional, disminuyendo as la proliferacin decomprensiones encontradas de los textos constitucionales en las sentencias deinstancia. Estas dos tcnicas de interpretacin se suman as a las tradicionales(texto, historia, sistema y fin), aunque su novedad ha exigido a los jueces aprenderel funcionamiento de las mismas. Por tratarse de tcnicas sumamente importantesde interpretacin constitucional, el resto de este mdulo tratar de explicarlasde manera concreta y abordar varias de las facetas tcnicas necesarias para sucomprensin.

282. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional? R/ Para el doctor Victor Garca Toma356 desde un punto de vista doctrinario, es posible distinguir cuatro tipos de interpretacin constitucional: la interpretacin de la Constitucin, la interpretacin desde la Constitucin, la interpretacin abstracta y conceptual genrica y, por ltimo, la interpretacin especfica y concreta. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La interpretacin de la Constitucin. Consiste en asignar un sentido a la Constitucin, a efectos de coadyuvar a su correcta aplicacin a la realidad. Esta asignacin requiere que previamente se precise y determine la existencia de los valores y principios constitucionales existentes en su seno. b) La interpretacin desde la Constitucin. Es la que se efecta sobre la legislacin infraconstitucional a partir de la respuesta hermenutica obtenida de la Constitucin, para que aquella guarde coherencia y armona con el plexo del texto fundamental. c) La interpretacin abstracta y conceptual genrica. Consiste en comprender tericamente el texto constitucional, sin necesidad de ligarlo a una contingencia real de la vida poltica. d) La interpretacin especfica y concreta. Consiste en comprender la aplicabilidad del texto fundamental a una situacin o contingencia real emanada de la vida poltica

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Garca Toma, Victor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias. Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de derecho penal 2005

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283. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional? R/ Este tipo de interpretacin as como la ordinaria se puede clasificar de la siguiente manera: 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Segn las extensin y alcance357: Declarativa y Correctora o correctiva: Extensiva, restrictiva o reductora. Segn los sujetos que la llevan a cabo358: Doctrinal Legislativa Judicial Administrativa Popular

284. Cmo se explica la interpretacin constitucional declarativa? R/ Este tipo de de interpretacin tambin se le denomina literal y en ella el intrprete se cie a lo que dice la norma jurdica porque el texto estudiado coincide con la intencin que tuvo el creador de ella al momento de producirla.

285. Cmo se explica la interpretacin constitucional extensiva? R/ Este tipo de interpretacin toma como norte la teora intencionalista o subjetivista, toda vez que se funda en la intencin del autor de la norma. Para este tipo de interpretacin cuando el autor de la norma quiso regular muchas cosas en ella, pero al ser producida la misma no se dijo totalmente lo que en efecto se quera, el intrprete al llevar a cabo su proceso hermenutico debe corregir el error en el cual incurri el autor de la norma y proceder a extender el sentido de la
357 358

Guastini, Ricardo. Estudios sobre interpretacin jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. P - 25 Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La interpretacin judicial constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Comisin Nacional de Derechos Humanos. P. 81

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino misma a donde en efecto haba querido llevarlo su autor. Este tipo de ejercicio hermenutico se lleva a cabo por los Tribunales Constitucionales en ejercicio del control de constitucionalidad. De tal forma que en ese proceso pueden dictar sentencias integradoras o aditivasen la que se haga una interpretacin mucho ms amplia de la norma. Ejemplo de este tipo de interpretacin ha sido la sentencia C 109 de 1995. En dicha sentencia se estudi la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley 75 de 1968 precepta lo siguiente. Se subraya la parte demandada: "El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, salvo: 1o) Cuando fue concebido durante el divorcio o la separacin legal de los cnyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos lo reconoci como suyo, o que durante ese tiempo hubo reconciliacin privada entre los cnyuges. 2o) Cuando el marido desconoce al hijo en la oportunidad sealada para la impugnacin de la legitimidad en el ttulo 10 del libro 1o. del Cdigo Civil, la mujer acepta el desconocimiento, y el juez lo aprueba, con conocimiento de causa e intervencin personal del hijo, si fuere capaz, o de su representante legal en caso de incapacidad, y adems del defensor de menores, si fuere menor. 3o) Cuando por sentencia ejecutoriada se declare que el hijo no lo es del marido. El hijo podr reclamar en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta, cuando su nacimiento se haya verificado despus del dcimo mes siguiente al da en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal. De esta accin conocer el juez de menores cuando el hijo fuere menor de diez y seis aos de edad, por el trmite sealado en el artculo 14 de esta ley, con audiencia del marido y de la madre o de sus herederos si ya hubieren muerto ellos, salvo que en la demanda se acumule la accin de paternidad natural, caso en el cual conocer del juicio el juez civil competente, por la va ordinaria. Prohbese pedir la declaracin judicial de maternidad natural, cuando se atribuye a una mujer casada, salvo en los tres casos sealados en el presente artculo." La actora consider que el aparte de la norma demandada viola los artculos 1 2 5 13, 14, 42 en su inciso 4, 44, 93 y 229 de la Constitucin Poltica. Para ilustrar sus afirmaciones emple el siguiente ejemplo, que la Corte consider pertinente transcribir: "Juan, cuya esposa Marta ha procreado al menor "Luis", dentro de la vigencia de su matrimonio como resultado de una relacin extramatrimonial con "Pedro". Juan y Marta no estaban separados legalmente de cuerpos, sin embargo no hacan vida

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino conyugal y no hay abandono definitivo del hogar por parte de ninguno, o si lo hay, ste se produce mucho tiempo despus del plazo mximo que establece la ley para presumir la poca de la concepcin. Juan tiene noticia del nacimiento de Luis y como es consciente de no haber hecho vida conyugal con Marta, no reconoce a Luis como su hijo, pero tampoco ejerce el derecho de desconocerlo dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento. Juan tampoco acude a iniciar proceso de divorcio dentro del tiempo que le es permitido para alegar la causal de relaciones extramatrimoniales, por tanto no cuenta, ni contar jams con una sentencia de divorcio por adulterio con la cual pueda posteriormente entrar a demandar la paternidad legtima presunta en contra de Luis. Juan no reconocer nunca a Luis, pues para l es muy claro que no es su hijo, ni velar por su manutencin. Luis, que conoce que su verdadero padre es Pedro, quien voluntariamente provee a su sostenimiento, no podr entrar a definir su filiacin con ste por cuanto no puede desvirtuar la que la ley le otorga por presuncin." Segn la actora, el anterior ejemplo muestra que la norma impugnada consagra un tratamiento legal contrario a la Constitucin a los llamados hijos "adulterinos", puesto que establece una causal nica y restrictiva para que stos puedan impugnar la presuncin de paternidad que establece la ley. Por consiguiente, en todos aquellos casos en que estos hijos no se encuentran en la causal prevista por la ley, no tienen derecho a acudir a los tribunales a fin de que se establezca su filiacin real. De esa manera se vulneran varios derechos constitucionalmente reconocidos. De un lado, segn la ciudadana Barona, todos los hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen derecho a que su real filiacin se reconozca por parte de autoridad competente, por lo tanto "la norma demandada niega de raz el ejercicio de los derechos de los nios de manera prevalente sobre los derechos de los dems." De otro lado, se atenta tambin contra el derecho fundamental de toda persona para acceder a la administracin de Justicia, puesto que numerosos hijos adulterinos ven negada la posibilidad de acudir ante los jueces a impugnar una paternidad que es puramente formal, pues deriva de una simple presuncin legal. Este aspecto, segn la actora, implica una situacin atentatoria contra la dignidad humana, pues el menor no puede ser sancionado por acciones u omisiones que le son totalmente ajenas y que le impiden gozar de la filiacin extramatrimonial que le corresponde; por ello deben soportar un repudio social y familiar que deriva no de su propia conducta sino de la de sus padres. Adems, segn la demandante, esta situacin impide la efectividad de los

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino principios, deberes y obligaciones que asisten a quien es hijo extramatrimonial de mujer casada, con lo cual se consagra una discriminacin que contrara la Constitucin. En cuarto trmino, la actora considera que la norma acusada viola, de manera flagrante, el derecho a gozar del reconocimiento de la personalidad jurdica puesto que "una cosa es que la ley le otorgue, una presuncin de personalidad y una muy diferente es que le permita, a quien por razones de hecho conoce que su situacin real es diferente, obtener el verdadero reconocimiento de la misma, por parte de la autoridad competente." Finalmente, pero sin mayores desarrollos argumentales, la actora seala que la disposicin demandada desconoce tratados internacionales ratificados por Colombia, como la "Convencin sobre los Derechos del Nio", "El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos" y la "Declaracin Universal de los Derechos Humanos". RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE el aparte "cuando su nacimiento se haya verificado despus del dcimo mes siguiente al da en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal", contenido en el artculo 3 de la Ley 75 de 1968, siempre y cuando se interprete que, adems de esta causal, y en virtud del derecho que toda persona tiene de reclamar su verdadera filiacin y del principio de igualdad de derechos dentro de las relaciones familiares, consagrados en la Constitucin, el hijo de mujer casada cuenta otras posibilidades para impugnar la presuncin de paternidad, as: de un lado, si el hijo acumula la impugnacin de paternidad con una accin de reclamacin de paternidad, deber darse aplicacin preferente al artculo 406 del C.C; de otro lado, en todos los casos, el hijo contar con las causales previstas para el marido en los artculos 214 y 215 del Cdigo Civil y en el artculo 5 de la Ley 95 de 1890. As las cosas, se aprecia como la Corte Constitucional mediante este tipo de sentencia lleva a cabo una interpretacin extensiva.

286. Cmo se explica la interpretacin constitucional restrictiva o reductora? R/ Este tipo de interpretacin al igual que la interpretacin extensiva emplean como teora justificativa la intencionalista, por ello se dice que se lleva a cabo cuando el legislador dej plasmado en la disposicin jurdica mucho ms que lo que en efecto quera decir, razn por la cual el intrprete autntico de la Constitucin en ejercicio del control de constitucionalidad puede reducir el alcance de una disposicin a fin de que la norma sea declarada constitucional. Pero por

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino igual el intrprete del derecho puede al momento de otorgarle sentido y alcance a una norma con base en el principio de la interpretacin conforme darle un sentido restrictivo, es decir, darle un sentido restringido a lo que dijo la autoridad normativa nica y exclusivamente. El profesor Oscar Dueas Ruiz, dice que la interpretacin restrictiva es aquella que entiende los textos y actos jurdicos en su sentido ms limitado. Un ejemplo de ello tiene que ver con los privilegios normativos, que se considera deben ser interpretados en forma restrictiva. O cuando se consagran excepciones. En materia tributaria es particularmente importante este mtodo interpretativo tratndose de exenciones359 Veamos cmo opera cada una de estas situaciones a travs de los siguientes ejemplos: Ejemplo 1. De interpretacin reductora. En la sentencia de constitucionalidad C 916 de 2002se excluy del ordenamiento jurdico un contenido normativo comprendido por el texto acusado con el efecto de reducir sus alcances y adecuarlo a lo pretendido por el constituyente de 1991. Ejemplo 2. De interpretacin restrictiva. Este tipo de interpretacin se llev a cabo en la Sentencia C 158 de 1997, por medio de la cual se llev a cabo el estudio de la demanda del artculo 13 No. 4 de la ley 223 de 1995 referida a unas excenciones tributarias.

287. En materia de interpretacin constitucional se puede decir que el rgano legislativo hace como en la interpretacin de la ley una interpretacin autntica de la Constitucin? R/ La Corte considera que el Congreso posee funciones constituyentes, pues tiene la capacidad de reformar la Constitucin, pero se trata de un poder constituyente derivado y no originario, razn por lo cual la reglamentacin legal del procedimiento de reforma constitucional est sujeta al control por parte de la Corte Constitucional, ya que debe ajustarse a la norma de normas. En razn de lo anterior, el legislador se encuentra facultado para interpretar con autoridad las leyes expedidas por l mismo, pero tiene lmites en materia de interpretacin pues no puede interpretar, con autoridad y de manera autntica, la propia Constitucin, toda vez que dejara de estar sometido a la Carta, que es norma de normas. 360 En otra sentencia la Corte reiter lo concerniente a los lmites de la funcin
359 360

Olano Garca, Hernn Alejandro. Hermenutica Constitucional. Editorial Ibez. P - 45 Corte Constitucional. Sentencia C 386 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino interpretativa de los poderes constituidos diciendo que: sus actos no pueden fungir como interpretacin autntica de la Constitucin y elevarse al rango de parmetro constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden constitucional no podra cumplirlas si da cabida a interpretaciones autnticas distintas del fiel entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso hacer de su texto.361

288. Cules fueron los principios de interpretacin constitucional que tuvieron origen en Alemania? R/Inicialmente estos principios fueron los de unidad constitucional, concordancia prctica, interpretacin conforme. Estos principios se desarrollaron en Alemania en un Congreso de la Asociacin de Profesores de Derecho Pblico en 1961, convirtindose casi en un canon,362 pero a juicio de nuestra corte y doctrina constitucional ellos han ido creciendo en nmero porque han surgido otros tan importantes como los primeros.

289. Cules son los principios que rigen la interpretacin constitucional en Colombia? R/ Son muchos los principios que rigen la interpretacin constitucional, sin embargo procederemos a mencionar a aquellos que son ms conocidos por la doctrina en general. Ellos son entre otros: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Principio de la supremaca de la Constitucin Principio de unidad constitucional Principio de la efectividad constitucional Principio favor constitutione Principio pro libertate Principio pro homine Principio de la prevalencia del derecho sustancial Principio de la prevalencia de la justicia material Principio conservacionista o de la conservacin del derecho Principio de la interpretacin conforme a la Constitucin Principio del efecto til Principio del respeto al precedente Principiode razonabilidad Principio de proporcionalidad

361 362

Corte Constitucional. Sentencia C 531 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz Haberle, Peter. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. .Revista de derecho constitucional europeo. Ao 7 nmero 13 de enero a junio de 2010.Traducido del alemn por Francisco Balaguer Callejn..

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 290. En qu consiste el principio de unidad constitucional? R/ La Corte Constitucional363 ha dicho que Conforme a los principios de unidad constitucional y de armonizacin, la Constitucin debe ser abordada como un sistema armnico y coherente, de tal forma que la aplicacin de una norma superior no debe contradecir o agotar el contenido de otras disposiciones constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible, interpretaciones que permitan la mxima efectividad de todas las normas de la Constitucin.

291. En qu consiste el principio de la efectividad constitucional? R/ Sobre este principio de interpretacin constitucional Jos Mara Lafuente Balle, sostiene que Conforme a esta regla, supuestas varias interpretaciones posibles de una norma constitucional, se optar por la que en mayor medida favorezca la eficacia de la norma constitucional. Y aun especialmente en el caso de las normas dogmticas, es decir, de las reguladoras de derechos y libertades(interpretacin pro libertate, equivalente al preferred freedoms estadounidense) 364.

292. En qu consiste el principio constitucional de favor constitutione? R/ Para Monroy Cabra, de conformidad con este principio el juez constitucional tiene la obligacin de buscar el sentido de la ley que se ajuste ms a la Constitucin, si es que lo hubiere. Para esto hay que considerar el Prembulo, los textos constitucionales y las normas que los integran, y los principios y valores constitucionales. As mismo, hay que integrar el bloque de constitucionalidad no solo con las normas constitucionales as integradas con principio y valores, sino con los tratados que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en estados de excepcin (arts 93 y 94 C.P.) sino con los tratados de lmites como la reconocido la jurisprudencia de la Corte Constituci onal colombiana.365

293. En qu consiste el principio del in dubio pro libertate? R/ Para la Corte Constitucional366 este principio consiste en que entre dos interpretaciones, una de las cuales reduce las posibilidades del derecho mientras que la otra contribuye a potenciarlo, ha de preferirse la que permite el goce y el ejercicio cabal del derecho sobre aquella que lo anula o lo restringe.
363 364

Corte Constitucional. Sentencia C 225 de 1997. Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin 2002. P. 87 365 Monrroy C abra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin 2002. P. 87 366 Corte Constitucional. Sentencia C 445 de 1998

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

294. En qu consiste el principio pro homine? R/ El centro del derecho es la persona humana y, por eso, si desea formularse para su promocin debe convertirse en el medio por el cual el ser humano pueda alcanzar mayores grados de perfeccin con el fin de realizar un conjunto de bienes (humanos) que lo ayuden a solventar sus necesidades, tanto en su dimensin individual como social. Por todo lo anterior, de lo que se trata es de poner a la persona humana, y su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y de cualquier comunidad poltica, lo que significa que toda su actividad debe estar orientada a realizarla y promoverla33. De este modo, el principio pro homine busca interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles una mayor proteccin 34. La regla principal es que, en el caso de diversas interpretaciones posibles, siempre se debe elegir la ms favorable a la persona para promover sus derechos y libertades367. Sin embargo, este principio segn Edgar Carpio Marcos,368 tiene dos variantes principales que son las siguientes: A) Preferenci a interpretativa, segn la cual el intrprete ha de preferir la interpretacin que ms optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de favor libertatis, de proteccin a las vctimas o favor debilis, de prohibicin de aplicacin por analoga de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione8, etctera). B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intrprete, si puede aplicar ms de una norma al caso concreto, deber preferir aquella que sea ms favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarqua normativa. La preferencia de normas ms favorables tiene su fundamento en el artculo 55 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.369

295. En qu consiste el principio de la prevalencia del derecho sustancial?

367

HAKANSSON-NIETO, Carlos..Dkaion 2009.http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/viewArticle/1543/2113

368

vol

18

Citado por Miguel Carbonell. La interpretacin de http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122004000100012&script=sci_arttext 369 Citado por Miguel Carbonell. La interpretacin de http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122004000100012&script=sci_arttext

los los

derechos derechos

fundamentales. fundamentales.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/La Corte Constitucional370 ha sostenido que El principio de prevalencia del derecho sustancial debe entenderse en su verdadero sentido, esto es, las formas y el contenido deben ser inseparables para la efectividad del derecho material. Por lo tanto, la interpretacin adecuada de los procedimientos legales, adquiere su sentido pleno en la prevalencia de los derechos de las personas. 296. En qu consiste el principio de la justicia material? R/Nuestro Tribunal Constitucional371 ha sostenido que El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicacin formal y mecnica de la ley en la definicin de una determinada situacin jurdica. Exige, por el contrario, una preocupacin por las consecuencias mismas de la decisin y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concrecin de los principios, valores y derechos constitucionales.

297. En qu consiste el principio conservacionista o de la conservacin del derecho? R/ Segn la Corte Constitucional372 Este principio orientador de la interpretacin constitucional es lo que algunos sectores de la doctrina han denominado el "principio de la conservacin del derecho", segn el cual, los tribunales constitucionales deben no slo maximizar la fuerza de los contenidos normativos de la Carta sino tambin evitar el desmantelamiento del orden jurdico. Por ello es siempre preferible aquella decisin constitucional que, dentro de los marcos de la Carta, permite preservar la labor del Congreso, que aquella que supone su anulacin. No es pues razonable que la Corte declare la inexequibilidad de aquellas normas que fueron aprobadas como orgnicas pero que son propias de la ley ordinaria, por las siguientes dos razones: de un lado, por cuanto las mayoras requeridas para aprobar una norma orgnica son suficientes para aprobar una ley ordinaria. No habra ningn vicio por este aspecto. Y, de otro lado, si la Corte busca proteger la competencia de las leyes ordinarias, no requiere anular esas disposiciones sino simplemente sealar que esas normas no son orgnicas y pueden por ende ser modificadas por normas legales ordinarias.

298. En qu consiste el principio de interpretacin conforme? R/ La jurisprudencia de la Corte Constitucional373 ha sido consistente en sealar que en virtud de la supremaca de la Constitucin, surgen diversos deberes en relacin con la interpretacin y aplicacin del ordenamiento legal. Entre ellas, la
370 371

Corte Constitucional. Sentencia T 664 de 2000. Corte Constitucional. Sentencia No. T-429/94 372 Corte Constitucional. Sentencia C 600 de 1995 373 T-248 de 2003.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino aplicacin del principio hermenutico de interpretacin conforme. En sentencia C1026 de 2001, la Corte analiz algunas de las reglas que se derivan de dicho principio: En primer lugar, tal y como se ha reiterado en varias oportunidades, est el principio de interpretacin conforme, segn el cual todos los mandatos del ordenamiento jurdico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretacin que no sea conforme a la Constitucin, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte ms adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o ms interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonoma funcional, deber escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto. 374

299. En qu consiste el principio de interpretacin del efecto til? R/ Segn nuestra Corte Constitucional375El conocido principio de interpretacin de las normas jurdicas, a partir del "efecto til" de stas, ensea que, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurdicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero.

300. En qu consiste el principio de razonabilidad? R/ La Corte Constitucional376 ha sostenido que En virtud del principio de razonabilidad, una determinada disposicin es discriminatoria cuando no se puede justificar razonablemente el trato diferencial que ella establece respecto de dos situaciones similares, en otras palabras, cuando ante situaciones iguales se da un tratamiento jurdico diferente sin justificacin alguna. En sentido contrario, no se discrimina a una persona cuando las hiptesis sobre las cuales recae la supuesta discriminacin son totalmente dismiles. En otra oportunidad sobre las decisiones judiciales dijo la Corte Constitucional 377 que El contenido mismo del concepto de razonabilidad ha sido explorado por la Corte, que en sentencia, dijo hace relacin a que un juicio, raciocinio o idea est conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una accin o expresin de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. Se trata de garantizar que, en cada caso, la
374 375

Corte Constitucional. Relatora. Escrucera Mayolo, Ivn. Manual de jurisprudencia Constitucional No. 1 p - 5 Corte Constitucional. Sentencia T 001 de 1992 376 Corte Constitucional. Sentencia C 994 de 2001. 377 Corte Constitucional. Sentencia C 1026 de 2001.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino interpretacin de las disposiciones jurdicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios pro-libertatis y pro-homine, derivados de la filosofa humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.

301. Qu es el test de razonabilidad? R/ La Corte Constitucional378 ha dicho que el test de razonabilidad es una gua metodolgica para dar respuesta a la ... pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: cul es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable la justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. Este se aplica una vez el aplicador del derecho determina la existencia fctica de un tratamiento desigual.

302. Cules son las etapas que deben llevarse a acabo para la realizacin del test de razonabilidad? R/ La Corte constitucional379 ha establecido con claridad, cules son las etapas de anlisis que constituyen dicho test. La primera de ellas es un supuesto elemental: debe ser posible deducir del texto de la norma estudiada, un trato diferenciado respecto de situaciones diferentes. El objetivo del test es determinar si el trato diferencial se justifica en trminos constitucionales. El segundo estadio del anlisis constitucional consiste en identificar si el fin perseguido por la norma es un fin objetivo y legtimo a la luz de la Constitucin Poltica, y el tercero consiste en develar la proporcionalidad de dicho fin. En este punto, la Corte considera necesario resaltar que la proporcionalidad de la medida es la relacin que existe entre los medios y el fin, esto es, la racionalidad de la medida que se analiza. La necesidad de que exista proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos por la norma ha sido tambin resaltada por la jurisprudencia, la cual propone tres pasos para resolverlo: as entonces, a) los medios escogidos deben ser adecuados para la consecucin del fin perseguido; b) los medios empleados deben ser necesarios para la consecucin de ese fin y, c) los medios empleados deben guardar proporcin con los fines perseguidos, esto es, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales ms importantes. En otras palabras las Corte Constitucional 380 ha dicho que los pasos las jurisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos:
378 379 380

Corte Constitucional, Sentencia C-022 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz Corte constitucional Sentencia C 1176 de 2001 Corte Constitucional. Sentencia C-673/01

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

1. el anlisis del fin buscado por la medida, 2. el anlisis del medio empleado y 3. el anlisis de la relacin entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, segn se trate de un test estricto, intermedio o leve.

303. Cmo puede ser la intensidad en la que se lleve a cabo el test de razonabilidad? R/ El test de razonabilidad puede llevarse a cabo desde el punto de vista de la intensidad en: 1. 2. 3. Estricto Intermedio y, Leve

304. En qu consiste el test de razonabilidad con intensidad leve? R/ Este es el test que ordinariamente emplean los jueces constitucionales y con l la Corte Constitucional381se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo sta ltima ser, adems, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no estn constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por as decirlo, el punto de partida o de arranque en el anlisis de la razonabilidad. La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrtico, as como la presuncin de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicacin ordinaria de un test leve en el anlisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mnimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pblica y rgano estatal, surge directamente de la razn de ser misma del constitucionalismo que, desde sus orgenes histricos y su consolidacin en el periodo de la Ilustracin, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razn no con la fuerza. De ah que preguntarse qu se busca con una norma (anlisis de la finalidad), cmo se va a lograr lo buscado (anlisis del medio) y qu tan propicia es la medida para
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino alcanzar lo buscado (anlisis de la relacin medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectacin de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional.

305. Cundo el juez constitucional emplead el test de razonabilidad con intensidad estricta? R/ La Corte Constitucional382ha dicho que Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario, cuando existen razones de peso que ameriten un control ms estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuracin. No obstante, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitucin justifican en determinados casos la aplicacin de un test de mayor intensidad. Es as como la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando est de por medio una clasificacin sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminacin en el inciso 1 del artculo 13 de la Constitucin; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minoras insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciacin entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.

306. Cules son los elementos empleados por el juez constitucional para llevar a cabo un test de razonabilidad con intensidad estricta? R/ La Corte Constitucional383 Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de anlisis de la constitucionalidad son los ms exigentes. El fin de la medida debe ser legtimo e importante, pero adems imperioso. El medio escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el nico que incluye la aplicacin de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.

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Corte Constitucional. Sentencia C-673/01 Corte Constitucional. Sentencia C-673/01

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 307. Cundo se lleva a cabo por el Juez constitucional el test de razonabilidad con intensidad intermedia? R/ La Corte constitucional384ha dicho que es preciso emplear este tipo de test para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectacin grave de la libre competencia. El test intermedio involucra elementos ms exigentes de anlisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no slo sea legtimo sino tambin constitucionalmente importante, en razn a que promueve intereses pblicos valorados por la Carta o en razn a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial.

308. Cmo podemos definir a la ponderacin? R/ La ponderacin como la forma en que deben ser aplicados los principios jurdicos, que en razn de su estructura no determinar exactamente lo que debe hacerse, la doctrina ha considerado que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades juridicas y reales existentes. Estos principios cuando entran en colisin, alguno de ellos debe prevalecer sobre el otro en el caso concreto y es all donde la ponderacion entra a servir como frmula para resolver la incompatibilidad.385 En conclusin, la ponderacin es un mtodo o procedimiento que sirve para aplicar y solucionar los problemas entre normas bajo la estructura de principios.

309. Cmo ha sido entendida la ponderacin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana? R/ La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado la ponderacin en dos sentidos, es decir, tanto como modo de argumentacin constitucional como una manera de aplicar el principio de proporcionalidad. As lo ha expresado el ex magistrado Manuel Jos Cepeda, cuando afirma que el trmino ponderacin puede ser entendido en un sentido amplio y en un sentido estricto. En un sentido amplio, la ponderacin es un modo de argumentacin constitucional, por medio del cual el juez resuelve una colisin entre valores, objetivos, intereses o principios constitucionalmente protegidos.
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Corte Constitucional. Sentencia C-673/01 Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 225 - 226

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En sentido estricto, la ponderacin es uno de los pasos en la aplicacin del principio de proporcionalidad, generalmente el ltimo paso, en el cual el juez lleva a cabo una evaluacin del grado en el cual una norma o situacin determinada afecta un derecho o principio constitucional, por un parte, y de la importancia de los valores, principios, intereses u objetivos constitucionales invocados para justificar la imposicin de dicha carga, por otra. En Colombia, la nocin de ponderacin se utiliza en ambos sentidos. Sin embargo, prevalece el primero de ellos, porque el segundo ponderacin en sentido estricto- usualmente se denomina proporcionalidad stricto sensu, en la medida en que por medio de su aplicacin el juez determina si un principio ha sido afectado en forma excesiva, y si la norma es por lo tanto desproporcionada. En Colombia, la ponderacin en el sentido amplio del trmino se diferencia de otras formas de argumentacin constitucional, y se ha convertido en el ms importante. La importancia creciente de la ponderacin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se puede apreciar, no slo en trminos cuantitativos por la frecuencia de su aplicacin, sino principalmente cuando cuatro aspectos cualitativos son puestos de preente: primero, la Corte empez a hacer uso de la ponderacin para diferenciar su argumentacin de la de la Corte Suprema de Justicia, que claramente favoreca el silogismo. Segundo, la ponderacin ha recibido gradualmente una mayor aceptacin por parte de os distintos magistrados. En ese sentido, los magistrados que no acudan a la ponderacin en sus primeras opiniones, ms tarde fueron llevados a aceptar, con base en su experiencia como jueces constitucionales, que la ponderacin es el modo de argumentacin ms apropiado para resolver cierto tipo de problemas jurdicos, en particular aquellos que se relacionan con las limitaciones a los derechos constitucionales. Tercero, la ponderacin usualmente se asocia con lo que se ha llamado en Colombia el Nuevo Derecho, o Nuevo Constitucionalismo , esto es, el cambio visible que tuvo lugar desde 1991 en la nocin prevaleciente del derecho, y en relacin con el lugar y el rol de los jueces y de las decisiones judiciales dentro del sistema jurdico. Cuarto, la ponderacin es el modo de argumentacin mayormente aplicado en los casos difciles.386

310. Es igual hablar de principio de proporcionalidad y de ponderacin? R/ En efecto el principio de proporcionalidad puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio y de all depende que sean considerados sinnimos o no. Para los autores que estudian el principio de proporcionalidad en sentido estricto, consideran que hablar del principio de proporcionalidad en sentido estricto es tanto como hablar de lo que se conoce como mandato de ponderacin, es
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Eduardo Monealegregre. (coord.) La ponderacin en el Derecho. Universidad Extenado de Colombia. Primera edicin octubre 2008. Pp 137 139.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino decir, que los toman como sinnimos. Sin embargo, para quienes entienden el principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo entienden como el procedimiento mediante el cual se solucionan los conflictos entre derechos fundamentales.387

311. Cmo est estructurado el mtodo de la ponderacin? R/ Respecto de la estructura de la ponderacin Bernal Pulido sostiene que est compuesta por tres elementos, mediante los cuales se puede fundamentar una relacin de precedencia condicionada entre los principios en colision, para asi establecer cul de ellos debe determinar la solucin del caso concreto. Pero que quiza ha sido Robert Alexy quien con mayor claridad y precision haya expuesto la estructura de la ponderacion. De acuerdo con Alexy, para establecer la relacion de precedencia condicionada entre los principios en colision, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderacion: la ley de ponderacion, la formula del peso y las cargas de argumentacion.388

312. En qu consiste la llamada ley de ponderacin? R/ Esta ley para el profesor Bernal Pulido consiste en que Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacion de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccion del otro. Si se sigue esta ley, la ponderacion se puede dividir en tres pasos que el propio Alexy identifica claramente: En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccion o de afectacion de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfaccion del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccion del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccion del otro. Es pertinente observar que el primero y el segundo paso de la ponderacin son analogos. En ambos casos, la operacion consiste en establecer un grado de afectacion o no satisfaccion del primer principio y de importancia en la satisfaccion del segundo principio. En adelante nos referiremos a ambos fenomenos como la determinacion del grado de afectacion de los principios en el caso concreto. Alexy sostiene que el grado de afectacion de los principios puede determinarse mediante el uso de una escala triadica o de tres intensidades. En
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Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. P- 157 388 Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 227

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino esta escala, el grado de afectacion de un principio en un caso concreto puede ser leve, medio o intenso. Asi, por ejemplo, la afectacion de la vida y la salud de la nina, que se originaria al permitir a los padres evangelicos no llevarla al hospital, podria catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte. De forma correlativa, la satisfaccin de la libertad de cultos de los padres, que se derivaria de dicha permision, podra graduarse solo como media o leve. Conviene reconocer que el grado de afectacion de los principios en el caso concreto no es la unica variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la satisfaccion del segundo principio justifica la afectacion del primero. La segunda variable es el llamado peso abstracto de los principios relevantes. La variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colision tengan la misma jerarquia en razon de la fuente del derecho en que aparecen por ejemplo, dos derechos fundamentales que estan en la Constitucion tienen la misma jerarquia normativa , en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepcion de los valores predominante en la sociedad. Asi, por ejemplo, eventualmente puede reconocerse que el principio de proteccion a la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para poder ejercer la libertad es necesario tener vida, o como sostiene Joseph Raz, porque la vida es un presupuesto para que podamos acceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos. De la misma manera, la jurisprudencia constitucional de diversos paises en ocasiones ha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de informacion frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexion con el principio democratico, o a la intimidad y a la integridad fisica y psicologica sobre otros principios, por su conexion con la dignidadhumana. A lo anterior se agrega una tercera variable, que denotaremos como lavariable S. Ella se refiere a la seguridad de las apreciaciones empiricas, queversan sobre la afectacion que la medida examinada en el caso concreto por ejemplo, permitir que los padres evangelicos decidan si llevan o no ala hija al hospital proyecta sobre los principios relevantes13. La existenciade esta variable surge del reconocimiento, de que las apreciaciones empiricas relativas a la afectacion de los principios en colision pueden tener undistinto grado de certeza, y, dependiendo de ello, mayor o menor debera serel peso que se reconozca al respectivo principio. Asi, por ejemplo, la afectacin del derecho a la salud y a la vida de la hija de los evangelicos deber considerarse como intensa, si existe certeza de que morira de no ser ingresadaen el hospital. Esta afectacion, en cambio, sera de menor intensidad, silos medicos no pueden identificar el problema que la aqueja, o no puedenestablecer cuales serian las consecuencias en caso de que no recibiera untratamiento mdico. A partir de lo anterior, la pregunta es: cmo se relacionan los pesos concretosy abstractos de los principios que concurren a la ponderacion, ms laseguridad de las premisas empiricas, para determinar, en el tercer paso, si laimportancia de la

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino satisfaccion del principio contrario justifica la afectacion ola no satisfaccion del otro? De acuerdo con Alexy, esto es posible mediantela llamada formula del peso389.

313. En qu consiste la llamada frmula del peso? R/El profesor Bernal Pulido sostiene que este es un o de los elementos que estructuran la ponderacin y para ello se ide la siguiente estructura: IPiC GPiA SPiC GPi,jC =____________________________ WPjC GPjA SPjC

Esta formula expresa que el peso del principio Pi en relacion con el principio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectacion del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empiricas relativas a su afectacion, por una parte, y el producto de la afectacion del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empiricas relativas a su afectacion, por otra. Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectacion de los principios y al peso abstracto, se les puede atribuir un valor numerico, de acuerdo con los tres grados de la escala triadica, de la siguiente manera: leve 2o, o sea 1; medio 21, o sea 2; e intenso 22, es decir 415. En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas facticas se les puede atribuir un valor de seguro 2o, o sea, 1; plausible 2 1, o sea .; y no evidentementefalso 22, es decir, .. De este modo, por ejemplo, el peso delderecho a la vida y la salud de la hija de los evangelicos podria establecersede la siguiente manera, bajo el presupuesto de que la afectacion de estosderechos se catalogue como intensa (IPiC = 4), al igual que su peso abstracto(!se trata de la vida!) (GPiA = 4) y la certeza de las premisas (existe unriesgo inminente de muerte) (SPiC = 1). Paralelamente, la satisfaccion de lalibertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de lospadres puede catalogarse como media (WPjC = 2), su peso abstracto como medio (la religion no es de vida o muerte, podria argumentarse) (GPjA =2) y la seguridad de las premisas sobre su afectacion como intensa (pues esseguro que ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restriccion dela libertad de cultos) (SPjC =1)16. En el ejemplo, entonces, la aplicacion de la formula del peso al derechoa la vida y a la salud de la nina arrojaria los siguientes resultados:

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Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 227 - 229

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 4 4 1 16 GPi,jC _____________ 221 4

___

_____ = 4

De forma correlativa, el peso de la libertad de cultos y del derecho allibre desarrollo de la personalidad de los padres seria el siguiente: 221 4 GPj,iC ____________ 4 4 1 16

______

= 0.25

Asi llegaria entonces a establecerse que la satisfaccion de la libertad decultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres satisfechossolo en 0.25 no justifica la intervencion en los derechos a la viday la salud de la nia afectados en 4. Estos ultimos derechos tendrian quepreceder en la ponderacion y, como resultado del caso, deberia establecerseque esta ordenado por los derechos fundamentales que los padres ingresena la nina al hospital.390

314. En qu consiste las llamadas cargas de la argumentacin? R/El profesor Bernal Pulido sostiene que el tercer elemento de la estructura de la ponderacion son las cargas de la argumentacin y dice sobre ellas que operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacion de la formula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son identicos (GPi,jC = GPj,iC). En este aspecto, sin embargo, Robert Alexy parece defender dos posiciones, una en el capitulo final de la Teoria de los derechos fundamentales, y otra en el epilogo a dicha teoria, escrito quince anos despues, que podrian resultar incompatibles entre si en algunos casos. En la Teoria de los derechos fundamentales, Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad juridica y la igualdad juridica, que coincidiria con la maxima in dubio pro libertate. De acuerdo con esta carga de argumentacion, ningun principio opuesto a la libertad jurdica o a la igualdad juridica podria prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor razones mas fuertes19. Esto podria interpretarse en el sentido de que, en caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad juridica o a la igualdad juridica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia deberia concederse a estas ultimas. Dicho de otra manera, el empate jugaria a favor de la
390

Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 229 - 230

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino libertad y de la igualdad juridica. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o a la igualdad juridica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que estas, entonces, la medida resultaria ser desproporcionada y, si se tratase de una ley, esta deberia ser declarada inconstitucional. No obstante, en el epilogo a la Teoria de los derechos fundamentales, Alexy se inclina a favor de una carga de argumentacion diferente. En los casos de empate, sostiene, la decision que se enjuicia aparece como no desproporcionaday, por tanto, debe ser declarada constitucional. Esto quiere decir, que los empates jugarian a favor del acto que se enjuicia, acto que en el control de constitucionalidad de las leyes es precisamente la ley. En otros terminos, de acuerdo con el Alexy del epilogo, los empates no jugarian a favor de la libertad y la igualdad juridica, sino a favor del legislador y del principio democratico en que se funda la competencia del Parlamento. De este modo, cuando existiera un empate, la ley deberia declararse constitucional, por haberse producido dentro del margen de accion que la Constitucion depara al legislador. Desde luego, la contradiccion entre estas dos posturas acerca de la carga de argumentacion, unicamente se presentaria cuando existiera una colision entre la libertad juridica o la igualdad juridica, de un lado, y otro principio diferente a ellas, del otro. En este caso, podrian aventurarse dos interpretaciones sobre la posicion de Alexy, dado que este autor no se pronuncia explicitamente acerca de esta posible contradiccion. Por una parte, que Alexy cambio de postura y que, quince anos despues, ha revaluado su inclinacin liberal y ahora privilegia al principio democratico. O, por el contrario, que Alexy persiste en conceder la carga de argumentacion a favor de la libertad jurdica y la igualdad juridica, y entonces, que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a menos que se trate de intervenciones en la libertad juridica o la igualdad juridica. En este caso excepcional, los empates favorecerian a estos principios.391

315. Cmo se sabe cuando un principio prevalece sobre otro en un caso concreto? R/ Como se tratan de mandatos de optimizacin, y ellos ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades juridicas y reales existentes. Las posibilidades jurdicas estan determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados fcticos. 392 Entonces, para establecer esa mayor medida posible en que debe realizarse un principio, es necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los principios
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Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 230 - 232 392 Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 225

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo en una colision entre principios. Existe una colision entre principios, cuando en un caso concreto son relevantes dos o mas disposiciones juridicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre si, y que pueden ser propuestas como soluciones para el caso. Se presenta una colision entre principios, por ejemplo, cuando los padres de una nina, que profesan el culto evangelico, y en razon del respeto a los mandamientos de esta doctrina religiosa, se niegan a llevarla al hospital, a pesar de que corre peligro de muerte. Si referimos este caso al derecho constitucional colombiano, observaremos que las disposiciones de los articulos 19 y 16 de la Constitucion, que establecen, respectivamente, la libertad de cultos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, fundamentan un principio que en la mayor medida posible permite decidir a los padres, si de acuerdo con sus creencias deben llevar o no a sus hijos al hospital. Este principio entra en colision con los principios del derecho a la vida y a la salud de la nina, establecidos por los articulos 11, 44 y 49 de la Constitucion, que ordenan proteger la vida y la salud de los ninos en la mayor medida posible. La incompatibilidad normativa se presenta en este caso, porque, de los articulos 19 y 16 se deriva que est permitido prima facie a los padres de la nia, decidir si la llevan o no al hospital, mientras que de los articulos 11, 44 y 49 se sigue que llevar a la nia al hospital, es una conducta ordenada prima facie por los derechos fundamentales.393 En conclusin, para establecer cual de los principios es el que prevalece en una colisin de principios, es necesario llevar a cabo una ponderacin de principios.

316. Cules son los principales objeciones que se le hacen a la ponderacin? R/ El profesor Santiago Snchez, citado por Ana Mara Montoya Caballero, plantea las siguientes objeciones frente al mtodo de la ponderacin 394: 1. No tiene races ni vnculos con el derecho europeo continental. 2. Est lejos de ser un concepto bien delineado y determinado. 3. Se habla indistintamente de razonabilidad, adecuacin, proporcionalidad y ponedracin. 4. Plantea problemas serios y mltiples y el menos importante de ellos es el de su vaguedad y maleabilidad. 5. Es una tcnica que se ha introducido sin soporte legal. 6. Es pretendidamente neutral. 7. No sigue el recorrido clsico silogstico deductivo. 8. Significa una seria amenaza para la certeza del derecho, para la seguridad
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Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 225 - 226 394 Eduardo Monealegregre. (coord.) La ponderacin en el Derecho. Universidad Extenado de Colombia. Primera edicin octubre 2008. Pp 231 232.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino jurdica y para el principio de divisin de poderes. 9. Habilita al juez para crear derecho. 10. Le confiere a los jueces mayor poder que el que tiene el pueblo constituyente. 11. Desconoce los rasgos nicos de la constitucin. 12. Supone otorgar al gobierno en tiempos de crisis el poder de hacer lo que estime necesario para protegerse de la independencia de los derechos de los individuos. Si la necesidad es grande, siempre podr decirse que el derecho del gobierno tiene ms valor o importancia que los derechos individuales.

317. En qu consiste el principio de proporcionalidad? R/ Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional395 La teora jurdica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cmo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.

318. Cul es la funcin del principio de proporcionalidad? R/ De conformidad con lo expuesto por el profesor Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad cumple la funcin de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinacin del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentacin de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodolgico, mediante el cual se
395

Corte Constitucional. Sentencia C 022 de 1996

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino pretende establecer qu deberes jurdicos imponene al Legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitucin. El significado de esta funcin solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes,396

319. Cules son las objeciones que la doctrina le hace a la aplicacin del principio de proporcionalidad? R/ El profesor Bernal Pulido, sostiene que son dos las objeciones que se le hacen a la aplicacin del principio de proporcionalidad, las cuales en el contexto europeo se han expuesto en Alemania debido a la utilizacin de este principio por parte del Tribunal Constitucional Federal alemn. 397 Entre las objeciones que los estudiosos del derecho constitucional y tericos del derecho le han hecho, se encuentra la del supuesto carcter irracional del principio de proporcionalidad y por otra parte la ilegitimidad del Tribunal Constitucional para utilizarlo. Respecto del carcter ittacional del principio de proporcionalidad el autor precitado sostiene que la aplicacin de este principio en el control de constitucionalidad de las leyes tiene un inevitable carcter irracional y subjetivo. Se ha sealado que el empleo de subprincipios de la proporcionalidad no puede llevarse a cabo ni controlarse mediante criterios jurdicos objetivos y que, por tanto, dichos subprincipios slo son un camuflaje para las valoraciones polticas del Tribunal Constitucional.398 Con relacin a la falta de legitimidad del Tribunal Constitucional, se ha ha dicho que dicho tribunal no cuenta con la legitimidad necesaria para aplicar este principio y que cada vez que lo hace, restringe injustificadamente e incluso usurpa la competencia legislativa para configurar la Co nstitucin. 399

320. Por qu el principio interpretacin constitucional?

democrtico

incide

para

efectos

de

R/ La Corte Constitucional400 respecto de la incidencia del principio democrtico en

396

Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. P- 75 397 Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Poltic os y Constitucionales. P- 157 398 Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. P- 158 399 Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. P- 158 400 Corte constitucional. Sentencia C 089 de 1994

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino materia de interpretacin ha dicho que El principio democrtico que la Carta prohija es a la vez universal y expansivo. Se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto pblicos como privados y tambin porque la nocin de poltica que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribucin, control y asignacin del poder social. Elprincipio democrtico es expansivo pues su dinmica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicacin de un mnimo de democracia poltica y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos mbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores pblicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construccin. La interpretacin constitucional encuentra en el principio democrtico una pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar o aplicar un precepto. En efecto, a la luz de la Constitucin la interpretacin que ha de primar ser siempre la que realice ms cabalmente el principio democrtico, ya sea exigiendo el respeto a un mnimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo mbito.

321. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional frente a la interpretacin de textos oscuros? R/ Para la Corte Constitucional401 La redaccin de un texto legal no puede generar confusin en los destinatarios, sino todo lo contrario, ofrecer estabilidad y certeza jurdicas. Como la sociedad civil tiene el deber supremo de acatar la ley, obviamente cuenta con el derecho de exigir de la autoridad la claridad normativa, pues lo ltimo que la norma jurdica puede hacer es generar incertidumbre, aspecto que rie con su fin. La claridad de la ley, indudablemente, conduce a su observancia y, sobre todo, a adecuar la conducta humana dentro de lo justo legal; adems, facilita la funcin judicial para aplicar el derecho con un principio exacto de juridicidad establecido por el deber ser hipottico de la norma jurdica. El Soberano le ha dado a la Corte el mandato de salvaguardar la Constitucin con dos fines: mantener la integridad del estatuto fundamental, y asegurar la supremaca de la normativilidad constitucional. La guarda, aunque supone una responsabilidad fundada en un deber, genera, para su adecuado desarrollo, la potestad como medio proporcionado para la consecucin del fin. Esa potestad se expresa en la iuris dictio. Esta Corporacin tendr que precisar los trminos del texto acusado, para decir su adecuada interpretacin, acorde con el espritu de la Carta Poltica vigente.

401

Corte Constitucional. Sentencia C 556 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 322. Qu ha sostenido la Corte Constitucional interpretacin semntica de la Constitucin? respecto de la

R/ La Corte Constitucional402 en materia de interpretacin semntica ha sostenido que No puede el intrprete remitirse a la definicin que para cada trmino utilizado por el Constituyente o el legislador seala el diccionario; ello sera reducir el ejercicio hermenutico a una mera confrontacin de carcter semntico, insuficiente, desde todo punto de vista, para delimitar y definir el alcance de las disposiciones constitucionales. Sin duda, este tipo de anlisis es restringido y limitado, pues desconoce, en primer lugar el carcter programtico de la Constitucin, que implica que los preceptos que ella contiene han de ser entendidos y analizados de manera sistemtica, como partes de un conjunto que se dirige a un objetivo especfico, la realizacin de un paradigma, que no es otro que el Estado Social de Derecho; y en segundo lugar, el objetivo que se presume gua la accin del legislador, de propiciar, a travs de las normas que produce, la realizacin material de los principios fundamentales de ese Estado, los cuales a su vez tienen como propsito ltimo el desarrollo integral de cada uno de sus asociados, con miras a avanzar en el objetivo del bienestar general.

323. Segn la Corte Constitucional cuando no procede la interpretacin literal de la Constitucin? R/ La Corte Constitucional403 ha venido sosteniendo que la Constitucin es un conjunto lgico y armnico de normas que debe ser interpretada como un todo, sin embargo, da la impresin que no excluye la interpretacin literal, salvo Cuando el efecto de la interpretacin literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposicin, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intrprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposicin dentro del contexto global del ordenamiento jurdico-constitucional conforme a una interpretacin sistemtica-finalstica. En tales circunstancias, concluye la Corte Constitucional que la nica interpretacin razonable es que el "trmite" al que se refiere el artculo 153 es el correspondiente al trnsito del proyecto en el Congreso, a saber su aprobacin, modificacin o derogacin en las Cmaras, pero no incluye los pasos extralegislativos. Por consiguiente, si un proyecto de ley estatutaria surte los pasos dentro del Congreso dentro de una legislatura, habr respetado el mandato del artculo 153 de la Constitucin, incluso si su revisin por la Corte y la sancin por el Presidente se efectan una vez terminada la legislatura.

402 403

Corte Constitucional. Sentencia C 534 de 1996 Corte Constitucional. Sentencia C 011 de 1994.

269

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 324. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la interpretacin exegtica de una norma de tipo garantista? R/Para la Corte Constitucional404 llevar a cabo una interpretacin exegtica de una norma garantista, es olvidar que una norma garantista, (como es la que consagra la tutela) busca proteger determinados derechos y realizar determinados valores, luego pasa a ser muy discutible una lectura formal de la cita de un artculo. En la actitud del Tribunal Superior la exgesis genera, inclusive, inseguridad jurdica, produce un resultado insatisfactorio ( no analizar si se protegen o no los derechos fundamentales invocados), la decisin judicial no es congruente con las expectativas del solicitante. El Juez no puede ser el simple esclavo pasivo de una cita cuando ello implica despreocuparse por la justicia concreta y especfica del caso. La insuficiencia del modelo interpretativo empleado es palpable, ha debido dicha Corporacin buscar otros modelos para que el acceso a la justicia no se tornara un simple postulado programtico. Ese formalismo deviene en irracionalismo jurdico y atenta contra el orden justo. Es riesgoso para una sociedad democrtica el acudir a la literalidad de una norma citada cuando todo el contexto de una solicitud apunta hacia la proteccin inequvoca de unos derechos fundamentales.

325. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre los procedimientos interpretativos de origen jurisprudencial? R/ La Corte Constitucional405 al estudiar la constitucionalidad de los artculos 373 y 374 del decreto 2282 de 1989 sobre el recurso de casacin, dijo que Resulta una contingencia normativa, sobre la eficacia de una ley, en la cual un precepto interpretado segn una tcnica jurdica gradualmente constituida, se ve sbitamente modificado, por va igualmente interpretativa, de carcter autntico, para producir efectos, en adelante, bien distintos de los iniciales, sin variar su texto literal, por cuanto ste se conforma a la esencia, en este caso de la casacin, y a la nueva orientacin interpretativa. Si por la interpretacin que se le ha dado a la norma, se pide su declaratoria de inconstitucionalidad, y esta no existe ms, tinese que el cargo resulta sin soporte existente. La Comisin Legislativa Especial, al expedir el Dto. 2651/91 partiendo de la frustracin derivada del efecto precario de la reforma de 1989, decidi expresamente prohibir los procedimientos interpretativos de la casacin de origen jurisprudencial, que se consideraban en la sabidura del legislador y en amplios sectores de la opinin, inconvenientes.

326. El lugar que ocupa una disposicin en el texto constitucional sirve al intrprete como criterio fundamental para establecer su sentido y alcance?
404 405

Corte Constitucional. Auto 009 de 1998 Corte Constitucional. Sentencia C 215 de 1994

270

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ La Corte Constitucional406 ha sostenido que En el ordenamiento constitucional colombiano el lugar que ocupa una disposicin dentro del texto constitucional es un criterio auxiliar para precisar sus alcances pero que no define por s mismo su sentido ni el mbito de su aplicacin. Esto implica que no puede el intrprete reducir o ampliar el sentido de una disposicin constitucional nicamente por el lugar que la norma ocupa en la ordenacin del texto constitucional en ttulos y captulos (el criterio "sede materiae") o por el ttulo que la encabece (el argumento "a rbrica"). Sin embargo esto no significa que esos aspectos sean irrelevantes para el intrprete En algunos eventos se trata de un aspecto que tiene particular importancia por cuanto no se trata de una colocacin equivocada o caprichosa del artculo o inciso sino que ellos armonizan plenamente con otros elementos histricos, teleolgicos y sistemticos407.

327. Cules son los modelos tericos a travs de los cuales se pueden interpretar los derechos fundamentales? R/ Segn Bokenforde408 son cinco los modelos tericos a travs de los cuales se pueden interpretar los derechos fundamentales. Ellos son: 1. 2. 3. 4. 5. La teora liberal La teora democrtica funcional La teora institucional La teora axiolgica y, La teora socioestatal.

328. En qu consiste la teora liberal como interpretacin de los derechos fundamentales?

modelo terico de

R/ Para esta teora los derechos fundamentales son concebidos como derechos de libertad, por tanto la intervencin estatal en materia de derechos de libertad debe ser lo menor posible y respecto de la dignidad debe quedar en lo sustancial al margen de la accin estatal. Bajo esta teora no se toca el tema social de los derechos fundamentales.409
406 407 408

Corte Constitucional. Sentencia No. C-265/94 Corte Constitucional. Sentencia No. C-265/94 Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp 167 -168 409 Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp 167 -168

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

329. En qu consiste la teora democrtico - funcional como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? R/ Para esta teora los derechos fundamentales son entendidos teniendo en cuenta la funcin que cumplen dentro del sistema sociopoltico, es decir, relacionando la funcin con el desarrollo poltico y econmico del orden social 410.

330. En qu consiste la teora institucional como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? R/ Esta teora segn Nogueira Alcalsostiene que los individuos, como asimismo, las instituciones son factores condicionantes de la realidad jurdica. As esta concepcin considera que la libertad, igualdad y participacin de los individuos no puede realizarse de manera aislada, sino a travs de las diversas instituciones sociales.411

331. En qu consiste la teora axiolgica como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? R/ El maestro Humberto Nogueira Alcal considera que para esta teora los derechos esenciales son la expresin de opciones axiolgicas que constituyen los principios fundamentales de la Constitucin, trascendiendo los derechos pblicos subjetivos de la parte jurdica fundamentales y de los principios del orden jurdico objetivo.412

332. En qu consiste la teora socio-estatal como modelo terico de interpretacin de los derechos fundamentales? R/ Para este modelo terico el Estado debe hacer nfasis en lo social, es decir, debe crear las condiciones sociales para garantizar los derechos fundamentales acentuando los principios de igualdad, participacin y realizacin de los derechos

410

Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp 167 -168 411 Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp 167 -168 412 Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin 2003. Pp 167 -168

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino sociales.413

333. Nuestra Constitucin trae clusulas de mera interpretacin en materia de Derechos Fundamentales? R/ No, nuestra Constitucin no establece clusulas de interpretacin para los derechos fundamentales, pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido desarrollando una serie de principios que deben ser empleados al momento de interpretar los derechos fundamentales. Sin embargo, segn Giancarlo Rolla, situacin distinta se presenta en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea que se caracteriza por insertar entre sus contenidos algunas clusulas interpretativas que pueden orientar al intrprete tanto supranacional como nacional: entre stas, las ms significativas son, sin duda, las contenidas en el art. 112, las cuales hacen referencia al principio de proporcionalidad o bien a la tutela del contenido esencial de los derechos. La primera ha codificado un criterio hermenutico que puede ser contado entre los principios generales del derecho constitucional el cual impone al operador jurdico la tarea de buscar un equilibrio razonable y proporcionado entre intereses, entre derechos en conflicto. El art. 112.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea afirma que pueden operarse limitaciones a los derechos fundamentales solamente desde el respeto por el principio de proporcionalidad y all donde resulten necesarias y respondan efectivamente a fines de inters general reconocidos por la Unin o a la exigencia de proteger los derechos y las libertades de los dems. La misma clusula est tambin presente en algunas Constituciones de Estados miembros de la Unin Europea. El art. 25 de la Constitucin griega afirma que las limitaciones practicadas a derechos constitucionales han de respetar el principio de proporcionalidad; el art. 18 de la Constitucin portuguesa prev que las restricciones de derechos, libertades y garantas deben limitarse a lo necesario para proteger otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Igualmente, el art. 12 de la Constitucin sueca prohbe que la limitacin de derechos y libertades fundamentales vaya ms all de la medida necesaria en relacin con el motivo que la ha provocado. Tales disposiciones se apresuran a evitar que el disfrute de un derecho tenga lugar bajo modalidades tales que compriman los derechos de los dems sobre medida, es decir, ms all de lo esencial e indispensable para ejercitar dicho derecho.
413

Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin 2003.Pp 167 -168

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Si se excluyen el art. 18 de la Constitucin portuguesa y el art. 12 de la Constitucin sueca que precisan algunas de las operaciones lgicas que el intrprete debe cumplir en sede interpretativa, las dems Constituciones se limitan a operar un reenvo dinmico al principio de proporcionalidad, tal y como se ha especificado por la jurisprudencia. Espera, por tanto, a que los jueces determinen el test sobre la base del cual valorar la conformidad de las normas con respecto al principio de proporcionalidad; y hasta el momento, tales reglas deben buscarse en la verificacin de: a) la legitimidad de los fines por los cuales dicho derecho ha sido limitado; b) la subsistencia de una relacin efectiva entre el contenido de la limitacin y sus fines; c) el carcter no irracional, arbitrario o intilmente opresivo del lmite; d) la ausencia de una anulacin total del derecho. Mayores dudas bajo el perfil de los cnones interpretativos presenta, sin embargo, la clusula del respeto al contenido esencial: hasta el punto de que un autorizado estudioso ha afirmado que apreciar si la limitacin de un concreto derecho fundamental vulnera su propia esencia constituye a menudo una tarea tan ardua como la de descifrar un enigma. La alusin a la garanta del contenido esencial de los derechos est contenida, por lo general, en una clusula constitucional concreta. Ello sucede, por ejemplo, en el art. 53.1 de la Constitucin espaola (los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del Ttulo primero slo pueden ser limitados mediante ley y respetando su contenido esencial), en el art. 19.2 de la Constitucin alemana (en ningn caso un derecho fundamental puede ser menoscabado en su contenido esencial), en el art. 18.3 de la Constitucin portuguesa (las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantas [] no pueden [] disminuir la extensin del alcance del contenido esencial de las previsiones constitucionales), o en el art. 8 de la Constitucin hngara, que prohbe la limitacin de derechos de afecte a su significado y contenido esencial. La Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea opta, sin embargo, por una solucin distinta en el sentido de que el principio de proporcionalidad y el del respeto del contenido esencial estn insertos dentro del mismo artculo, titulado alcance e interpretacin de los derechos y principios. De hecho, segn el art. 112 de la Carta, las limitaciones al ejercicio de los derechos y las libertades han de respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, debiendo, adems, de ser planteadas desde el respeto del principio de proporcionalidad. La formulacin utilizada induce a considerar que la clusula del respeto del contenido esencial de los derechos no representa un criterio interpretativo autnomo, sino ms bien uno de los mbitos de valoracin necesarios para respetar el principio de proporcionalidad. Expresa una opcin a favor de las posiciones doctrinales que consideran la garanta del contenido esencial como un elemento que completa el principio de razonabilidad y de proporcionalidad, en el

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino sentido de que la garanta del contenido esencial sirve como contrapunto argumentativo y valorativo del juez en el momento de considerar si una determinada disciplina legislativa resulta razonable y garantiza el derecho constitucionalmente tutelado. Por otra parte, la proporcionalidad exige que las intervenciones sobre derechos no constituyan una intervencin desmesurada e intolerable hasta el punto de atentar contra la sustancia del derecho garantizado. No debe descartarse tampoco, sin embargo, una posible utilizacin autnoma de la clusula del contenido esencial en caso de inercia del legislador, para resolver casos no cubiertos por una base legislativa: en tal hiptesis, de hecho, dicha clusula parece autorizar al juez para llevar a cabo una aplicacin directa de los derechos garantizados por la Carta, precisamente con el fin de asegurar en cualquier caso la proteccin de su contenido. El principio de proporcionalidad asume, pues, una particular relevancia en el mbito del derecho penal, donde el art. 109.3 afirma que las penas infligidas no deben ser desproporcionadas con respecto al delito. En este caso, la prohibicin se apresura a censurar la racionalidad de penas desproporcionadas, en la medida en que aun castigando unos comportamientos no garantizados por la Constitucin son susceptibles (precisamente debido a su carcter excesivo) de producir unos efectos incompatibles con el orden constitucional y el Estado de derecho: en otros trminos, la falta de legitimidad es generada no por la pena o por la sancin en s, sino por los efectos colaterales que la misma produce a causa de su desproporcin. Se sanciona, en otros trminos, aquello que la doctrina ha denominado, siguiendo la lnea de la jurisprudencia norteamericana, chilling effect. Y los efectos colaterales que provocan la ilegalidad de una sancin no proporcionada son aqullos que pueden determinar tal y como ha sostenido el Tribunal constitucional espaol , por causa de su severidad, un efecto de desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales. Una correcta utilizacin del principio de proporcionalidad en el mbito del derecho penal ha de tener en cuenta, a la luz de las orientaciones jurisprudenciales, dos elementos. En primer lugar, no ha de ser aplicado indiferenciadamente frente a todas las sanciones que pueden parecer excesivas, sino tan slo cuando se vean afectados de forma desproporcionada comportamientos objetivamente contiguos al ejercicio de una libertad o derecho constitucional: ello en la medida en que se pretende evitar que una pena disparatada ejerza como efecto colateral una accin de disuasin respecto a los fines del ejercicio legtimo de un derecho.

275

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino En segundo lugar, se considera que la aplicacin del principio de proporcionalidad no presenta un carcter funcional con respecto a la proteccin de una posicin subjetiva, sino que ms bien tiene lugar para tutelar el orden constitucional. En otros trminos, entra en juego la naturaleza institucional de los derechos fundamentales, su condicin simultnea de derechos subjetivos y principios institucionales del ordenamiento. De hecho, los derechos constituyan, en gran parte de las comunidades polticas contemporneas, un elemento que caracteriza el pacto que se instaura entre los ciudadanos y entre stos y sus representantes con el fin de realizar unas formas y unas instituciones para la convivencia: en cuanto tales, forman parte del sistema como valores de la cultura sustancial que se expresa a travs de la Constitucin.414

414

http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/03rolla.htm#cinco

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino TEMA 10. PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA A LA CONSTITUCIN

334. Cules son las clases de poder constituyente? R/ Existen dos clases de poder constituyente: 334.1.1. 334.1.2. El poder constituyente originario o fundacional y, El poder constituyente derivado o constituido.

335. Qu es el poder constituyente? R/ El Poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga. El poder constituyente es el que como su nombre lo indica, crea la Constitucin en su totalidad, se trata de la expresin de la voluntad del soberano, y como tal no tiene lmites, todo lo puede. Al poder constituyente le corresponde la competencia de crear la Constitucin, y en este sentido es muy usual la identificacin entre poder constituyente y Constitucin, sin embargo, el primero es la potestad, la capacidad de autorregulacin del poder soberano, el pueblo en nuestra Constitucin, y la segunda es la obra, la expresin del poder constituyente. 415

336. Cmo concibe Segundo V Linares Quintana el concepto de poder constituyente? R/ El maestro Segundo V Linares concibe el poder constituyente como la facultad inherente a toda la comunidad soberana de darse su ordenamiento juridico-politico fundamental originario por medio de una constitucin, y de reformar este total o imparcialmente cuando sea necesario.416

337. Cmo concibe constituyente?

Snchez

Viamonte

el

concepto

de

poder

R/ Para el tratadista Snchez Viamonte, el poder constituyente es la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica

415

Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. 51/TEMAS DE DERECHO PBLICO. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta. P - 13 416 Derecho constitucional e instituciones polticas Vladimiro Najarno.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino se identifica con el estado para dar nacimiento y personalidad y para crearle rganos de expresin necesaria y continua.417

338. Cmo concibe Germn Bidart Campos el concepto de poder constituyente? R/ Para el tratadista Bidart Campos, el poder constituyente es la competencia capacidad o energa para construir o dar constitucin al estado, para organizarlo.418

339.

Cmo concibe Carl Schmitt el concepto de poder constituyente?

R/ Carl Schmitt, concibe el poder constituyente como la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz e adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia poltica como un todo.419

340. Cmo concibe el concepto de poder constituyente Snchez Agesta? R/ Para Snchez Agesta, el poder constituyente es la voluntad poltica, creadora del orden que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creador.420

341. Cules fueron los hechos histricos en los cuales se empez a hacer uso del poder constituyente? R/ Los hechos histricos ms representativos en los cuales se empez a ejercer el poder constituyente fueron las revoluciones liberales del siglo XVIII, en las cuales en pueblo como titular de dicho poder provoc una revolucin a consecuencia de los estragos causados por el gobierno absolutista de la poca. Todas estas ideologas liberales fueron traducidas en una Constitucin.421

342. Cul es la naturaleza del poder constituyente?

417 418

Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo. Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo 419 Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo 420 Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo 421 http://www.bibliojuridica.org/libros/1/237/7.pdf

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/La naturaleza del poder constituyente es poltica y no jurdica, debido a que sus caractersticas definen a este como un poder originario y nico, que no puede encontrar fundamento fuera de s; y que es un poder incondicionado, es decir, que no posee lmites formales o materiales.422

343. Cul es el origen de la teora del poder constituyente? R/Para el profesor Matson Figueroa423, Es preciso sealar que el trmino poder constituyente lo acu en los inicios de la Revolucin Francesa de 1789 el abate Enmanuel Sieys, cuando en su obra Qu es el tercer Estado? habl de la existencia real, efectiva, de un pouvoir constituant, de un poder constituye nte, que reside en el pueblo. Tambin acu la expresin Pouvoir constitu, o poder constituido, para identificar aquel poder o aquellos poderes resultantes de la accin creadora del poder constituyente

344. Cules son los principios que le sirven de fundamento a la teora del poder constituyente? R/ Dos son los principios que le dan fundamento a la teora del poder constituyente. Ellos son: a) El principio representativo y, b) el principio de la soberana popular. La articulacin de ambos principios tuvo424 dos manifestaciones histricas diversas: por una parte se encuentra la experiencia norteamericana y por la otra la francesa, basada en las ideas del abate Siyes 425.

345. Cules son las teoras que explican el poder constituyente? R/ El profesor Vladimiro Naranjo426,sostuvo que existen diversas teoras que explican la teora del poder constituyente:
422

http://mail.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/123456789/1780/1/El_poder_constituy ente.pdfCALZADA PATRN, FELICIANO (1990). El poder constituyente, Derecho Constitucional. Mxico, DF: Harla. p 155-161 423 Matson Figueroa, Arturo. El por qu de una constituyente. Universidad de Cartagena. .P - 39 424 Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. 51/TEMAS DE DERECHO PBLICO. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta. P - 15 425 Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 143 426 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Editorial Temis 9 edicin. 349 - 356

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

a) La teora racional ideal de Enmanuel Sieys b) Teora fundacional revolucionaria de Maurice Hauriou c) Teora normativista de Hans Kelsen d) Teora existencial - decisionista de Carl Schmitt e) Teora materialista de Marx, Lenin y Lasalle

346. Cul es el objetivo del poder constituyente originario o fundacional? R/ La Corte Constitucional ha sostenido que el objetivo del poder constituyente originario es el establecimiento de una Constitucin, est radicado en el pueblo y comporta un ejercicio pleno del poder poltico, lo que explica que sus actos son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurdico y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional.427 347. Cundo surge el poder constituyente originario o fundacional? R/ Este poder constituyente aparece en diversas situaciones como cuando surge un Estado a la vida jurdica, o bien cuando se rompe el orden constitucional por un hecho ilegtimo respecto del ordenamiento jurdico. Verbigracia, un golpe de Estado, una revolucin, un cuartelazo, etctera. En tales hiptesis, al no existir ningn ordenamiento jurdico vigente, surge el poder constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a manos del gobierno de facto y posteriormente a la Convencin o Asamblea constituyente que se elija para redactar el nuevo texto constitucional. Este tipo de poder es ilimitado, autnomo e incondicional, pues se caracteriza, como indicamos en lneas anteriores, por su libertad total. 428

348. Cules son las caractersticas del poder constituyente primario? R/ El poder constituyente segn Snchez Agesta429 tiene las siguientes caractersticas:

427 428

Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010 Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 146 429 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 356 357.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino a) Es originario, esto es, un poder ajeno a toda competencia previa, a toda reglamentacin determinada que al contrario de lo que sucede con los poderes constituidos, no existe dentro sino fuera del Estado . Por encima de l no existe otro poder poltico: es la autoridad suprema incondicionada, libre de todo formalismo, fundada en s misma y omnipotente en el poder constitucional. b) Es indivisible, ya que como sostiene Schmitt no se halla coordinada a los otros poderes divididos legislativos, ejecutivo, jurisdiccional -, sino que sirve de fundamento previo a todos los poderes constituidos; las competencias y atribuciones de estos podres son creadas, modificadas o renovadas por el poder constituyente; c) Es permanente e inalienable, puesto que su ejercicio , as sea espordico, lo exterioriza y evidencia su potencia; subsiste siempre por encima del orden que engendra. As por ejemplo la constitucin francesa de 1793, reconoca expresamente que el pueblo tiene siempre el derecho de revisar, de reformar y de cambiar la Constitucin; d) Es eficaz, por cuanto el poder constituyente est dotado de una fuerza histrica efectiva, apta para lograr los fines que se propone.

349. Quin tiene la titularidad del poder constituyente primario? R/ En lo que respecta a la titularidad de la soberana, a partir de la Revolucin Francesa es el pueblo quien la ostenta, y no el rey. Y en la misma medida en que la soberana se concibe como parte inherente del pueblo, el poder constituyente tambin corresponde, como ya se ha sealado, nica y exclusivamente al Pueblo. 350. Cmo es expresada o exteriorizada la voluntad del poder constituyente primario? R/ El profesor Matson Figueroa430, sostiene que El poder constituyente tiene que hacerse sentir, tiene que manifestarse, para los efectos de que sus determinaciones se conozcan y sean, en consecuencia, acatadas por la comunidad. El se manifiesta o exterioriza a travs de una figura denominada Acto Constituyente, el cual es definido por los tratadistas de Derecho constitucional de esta manera: Es el hecho histrico de voluntad poltica autnoma mediante el cual el pueblo forma o estructura el Estado.

351. Cules son los mecanismos a travs de los cuales se puede expresar la voluntad del poder constituyente?
430

Matson Figueroa, Arturo. El por qu de una constituyente. Universidad de Cartagena.Pp 44

282

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ En cuanto a los mecanismos a travs de los cuales se puede expresar la voluntad del poder constituyente el profesor Matson Figueroa431, considera importante sealar que la expresin del poder constituyente no se lleva a cabo en una forma desordenada o anrquica, el pueblo no acta como una montonera suelta, incontrolada, sino que lo hace a travs de medios serios y ordenados, que es lo que confiere legitimidad a sus decisiones, fundamento insustituible para su acatamiento subsiguiente. Esos medios o canales de expresin son variados, tales como el plebiscito, el referendo, la asamblea constituyente, la convencin constituyente y el congreso constituyente. Los dos ltimos mencionados, la convencin y el congreso, en el fondo son asambleas constituyentes.

352. Por qu se dice que el poder constituyente no puede ser limitado por reglas y procedimientos establecidos? R/ Para el profesor de teora poltica Andreas Kalyvas432, existen dos razones bien concretas del porqu el poder constituyente no puede ser limitado por reglas o procedimientos establecidos. Primero, la excepcin es la condicin de posibilidad de soberana, no su esencia. Es nicamente en el momento de una crisis orgnica para usar la formulacin de Gramsci donde el fin de lo social explota, produciendo un desplazamiento entre sus diferentes niveles estructurales, incluido el sistema legal, cuando existe la posibilidad de un cambio radical en la organizacin poltica y jurdica de la sociedad (Gramsci, 1971, pp. 26, 210-218 y 318).12 La excepcin denota esta apertura y contingencia. En trminos de Derrida, es la indecisin de la estructura institucional la que provee el espacio disponible para la reactivacin del poder constituyente, que hasta ese momento permaneca en forma latente y subterrnea. Esta afinidad con la excepcin representa poco ms que una carencia sociolgica e histrica convencional (truism), de acuerdo con la cual, como ha sealado Jon Elster (1995, p. 370): casi siempre se escribe n las nuevas constituciones despus de una crisis o de circunstancias excepcionales de algn tipo [] Por mucho [] el vnculo entre crisis y creacin constitucional es muy fuerte. Una segunda razn para asociar el soberano poder constituyente con la excepcin tiene que ver con el fracaso y el colapso del rgimen anterior. Nuevamente, la observacin de Elster (ibid., p. 375) ayuda a aclarar este punto: Casi por definicin, el antiguo rgimen es parte del problema por resolver por el que se convoca a una asamblea constituyente. No habra necesidad de tener una

431 432

Matson Figueroa, Arturo. El por qu de una constituyente. Universidad de Cartagena.Pp 45 Kalyvas, Andreas. Soberana Popular, democracia y poder constituyente. VOL. XII .NM. 1 .I SEMESTRE DE 2005 .PP. 91-124 POLTICA y gobierno.

283

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino asamblea si el rgimen no tuviera defectos. Pero, si los tiene, por qu habra de respetar la asamblea sus instrucciones?

353. Cmo opera Constitucin?

el

poder

constituyente

una

vez

aprobada

la

R/ El poder constituyente una vez aprobada la Constitucin no opera siempre de la misma forma. Por eso es preciso establecer cmo opera en los modelos norteamericano y francs. En el modelo norteamericano, tal como lo seala Hernndez Valle 433, una vez dictada la Constitucin, el poder constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de los poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente de validez en la propia Constitucin. Por ello, dentro de esta ptica el poder constituyente no puede proyectarse ms all de sus funciones, asumiendo competencias que corresponden a los poderes constituidos, ni stos pueden tampoco, por su parte, usurpar las competencias que corresponden al poder constituyente de manera exclusiva. Mientras que en el modelo francs segn la doctrina de Sieys, se admite que el ejercicio del poder constituyente se traslade a las Asambleas constituyentes representativas, pues el pueblo siempre conserva el ejercicio de la soberana dentro de las formas que seala la propi a Constitucin.

354. Cul es la importancia del poder constituyente en las constituciones escritas? R/ Una constitucin supone ante todo un poder constituyente. De manera que sin poder constituyente no puede haber una Constitucin ambos conceptos se encuentran unidos como el creador con la criatura .tanto desde el punto de vista lgico como histrico el poder constituyente es una necesidad para la constitucin escrita .la constitucin no puede ser pensada racionalmente sino partir del poder constituyente. 434

355. Qu importancia tiene el poder constituyente en la construccin del concepto de soberana? R/ El poder constituyente es el instrumento a travs del cual se hace realidad una
433

Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 145 434 http://www.bibliojuridica.org/libros/1/237/7.pdf

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino determinada concepcin de la soberana ya que la nacin es soberana por lo que dispone el poder constituyente. 435

356. En qu consiste el poder constituyente derivado o constituido? R/ Por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia Constitucin y que debe intervenir cuando se trata de reformarla. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes clsicos, en los regmenes de Constitucin rgida, cuya funcin es la elaboracin de las normas constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a travs de un procedimiento diferente al de las leyes. 436 Por su parte la Corte Constitucional en el mismo sentido dijo que el poder constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos rganos del Estado para modificar una Constitucin existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitucin misma 437, de donde se desprende que se trata de un poder establecido por la Constitucin y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma 438, de manera que, aunque es poder constituyente, se encuentra instituido por la Constitucin misma, y es por ello derivado y limitado439, as como sujeto a controles440.

357. Cundo surge el poder constituyente derivado o constituido? R/ Este poder surge derivado o constituido surge cuando el poder constituyente originario se juridifica y se somete a los lmites que l mismo establece en la Constitucin para su ejercicio, se transforma en poder constituyente derivado. 441

358. En qu se diferencia el poder constituyente primario del poder constituyente constituido? R/ El profesor Humberto Sierra Porto442, para llevar a cabo la distincin entre los dos poderes, lo hace tomando como base dos momentos, uno que tiene que ver
435

http://www.bibliojuridica.org/libros/1/237/7.pdf http://mail.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/123456789/1780/1/El_poder_constituy ente.pdfCALZADA PATRN, FELICIANO (1990). El poder constituyente, Derecho Constitucional. Mxico, DF: Harla. p 155-161 437 Sentencia C-551 de 2003 F. J. 29. 438 Ibidem. 439 Ibidem. 440 Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010 441 Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 146 442 Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. 51/TEMAS DE DERECHO PBLICO. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta. P - 15
436436

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino con creacin de la Constitucin y otro con la vinculacin a la Constitucin de los rganos del Estado. Razn por la cual sostiene que el poder constituyente no est vinculado a la Constitucin, toda vez que es l quien la crea; mientras que los poderes constituidos, es decir, aquellos que fueron creados por el poder constituyente se encuentran vinculados a la Constitucin. Por su parte Vladimiro Naranjo Mesa443, sostiene que se diferencian en cuanto a su funcin, naturaleza y cronologa. En su funcin: El poder constituyente originario es el que crea la Constitucin: una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. As, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitucin de un Estado; en este sentido, con frecuencia, acta como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto jurdicamente su nacimiento. En su naturaleza: mientras que los poderes constituidos son de naturaleza jurdica, en la medida en que su formacin y competencia estn definidos en la constitucin el poder constituyente por ser el origen del derecho encuentra su naturaleza en la poltica. En su cronologa: el poder constituyente es anterior y los poderes constituidos posteriores Por su parte Jorge Carpizo444 en una forma muy didctica estable las diferencias entre poder constituyente primario u originario el poder constiuyente constituido as:

PODER CONSTITUYENTE 1. Es un poder originario, en s.

PODERES CONSTITUIDOS 1. Son poderes derivados de la Constitucin. 2. Son poderes creados por el constituyente.

2. Es un poder creador de todo el orden jurdico.

3. En principio es un poder ilimitado.

443443443

3. Estn completamente limitados. No

http://mail.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/123456789/1780/1/El_poder_constituy ente.pdfCALZADA PATRN, FELICIANO (1990). El poder constituyente, Derecho Constitucional. Mxico, DF: Harla. p 155-161 444 Carpizo. Jorge. Estudios constitucionales, UNAM, Mxico, 1980, p. 291

286

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino pueden actuar ms all de su competencia.

4. Es poder de una sola funcin: darse su constitucin.

4. Tienen mltiples funciones.

5. No gobierna.

5. Fueron precisamente creados para gobernar.

359. Qu se debe entender por costumbre constitucional, modificaciones constitucionales tcitas o mutaciones constitucionales? R/En principio debemos decir que los tres nombres ienen el mismo significado. Lo que sucede es que en Francia se conoce con el nombre de costumbres constitucionales, en Italia como moficiaciones constitucionales tcitas y en alemanis como mutaciones constitucionales445. Sin embargo, las tres denominaciones consisten en unas modificaciones que se le hacen de manera no formal a la Constitucin, es decir, modificaciones al texto constitucional sin que operen los procedimientos establecidos en ella para que pueda ser reformada. 446

360. Qu se debe entender por mutacin constitucional? R/Existen 4 clases de mutacin constitucional447: I.- Mutacin por Adicin: se produce cuando se agrega a la Constitucinmaterial un contenido nuevo, ya sea por medio de una norma escrita o pormedio de una costumbre. 2.- Mutacin por Sustraccin: es el proceso inverso al anterior. Se producecuando algunadisposicin de la Constitucin formal (Constitucinescrita) pierde vigencia en la Constinicin material, ya sea por medio de una norma escrita opormedio de una costumbre.

445

Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 51/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 34 446 De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin 1999. P - 179 447 Coleccin Guia de estudio de constitucional: programa desarrollado de la materia. - 5a ed. - Buenos Aires: Editorial Estudio, 2008. 288 p. ; 23x15 cm. 1. Derecho Constitucional. I. Ttulo

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 3.- Mutacin por Interpretacin: se produce cuando la interpretacin deuna disposicin constitucional en la vida real (Constitucin material) es diferentea lo que surge del texto escrito (Constitucin forma!). 4.- Desconstitucionalizacin: en este caso, toda la Constitucin formal (ouna gran parte de ella) pierde vigencia en la vida real, debido a que algunafuente del derecho constitucional crea contenidos opuestos.

361. Es lo mismo hablar de mutacin y reforma constitucional? R/En efecto no es lo mismo, toda vez que la mutacin es un cambio que se realiza al texto constitucional sin que se realicen los procedimientos sealados en dicho texto para que sea modificiado, mientras que en la reforma constitucional se emplean los mecanismos dispuestos por la Constitucn para su modificacin. Es decir, en la mutacin cambia la norma, mientras que en la reforma cambia la disposicin y por ende la norma.

362. Qu se debe entender por reforma a la Constitucin? R/ Por reforma se debe entender las modificaciones que el poder constituido le hace sobre aquellas disposiciones del texto constitucional que no se consideran parte del ncleo esencial de la misma.

363. Cules son las funciones de la reforma constitucional? R/ El maestro Pedro de Vega, sostiene que son tres las funciones que cumple la reforma en la modenarna organizacina constitucional democrtica448: 363.1.1. Funciona como instrumento de adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad poltica. En algn momento se dijo que el derecho constitucional tiene como objeto el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos. La poltica es tan dinmica como la sociedad que la ejerce, por tanto una vez se presentan cambios en el comportamiento poltico de una sociedad, esos cambios deben ser tenidos en cuenta por el constituyente constituido para ser plasmados en ese cuerpo jurdico llamado Constitucin, con el fin de que se cumpla el carcter normativo de la misma.
448

De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin 1999. P - 67

288

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

363.1.2. Funciona como mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado La reformas es el mecanismo idneo para que el poder constituido quien obtiene su legitimidad de la propia Constitucin, pueda llevar a cabo unas modificaciones en el texto sin quebrantar la continuidad del texto jurdico. Es decir, que el mecanismo por el cual se adecua la constitucin con la realidad poltica es la reforma y esta al estar consagrada en la propia Constitucin y serle otorgado el poder al constituyente derivado, no se quebrantara la continuidad jurdica en que se desenvuelve el Estado. 363.1.3. Funciona como institucin bsica de garanta.

La reforma a la Constitucin opera como garanta bsica respecto de los dems poderes constituidos, es decir, frente a las ramas, rganos y entes autnomos del poder estatal. Lo anterior, porque para reformar la Constitucin se establecer un procedimiento mucho ms gtravoso que para reformar la ley ordinaria, debido a la vocacin de permanencia de las normas jurdicas plasmadas en la constitucin.

364. Cmo podemos clasificar las reformas a la Constitucin? R/ Las reformas constitucionales pueden ser clasificadas en expresas y tcitas 449: Las reformas expresas son aquellas en las cuales el acto reformatorio hace alusin de manera directa a la norma o normas que estn siendo modificadas. Las reformas tctias son aquellas en las cuales el acto reformatorio no hace alusin a la norma o materia que est siendo afectado con el acto reformatorio. Esta ltima clasificacin es la que se conoce en la doctrina jurdica alemana como reformas materiales a la Constitucin.

365. Qu representa el poder de reforma de la Constitucin? R/ El poder de reforma de la Constitucin es expresin de la soberana popular que se autorregula, que se autolimita, que se juridifica, al someterse a los procedimientos previstos en la misma Constitucin.

366. Existen lmites al poder de reforma de la Constitucin?

449

De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin 1999. P - 162

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/Claro que existen lmites al poder de reforma de la Constitucin por parte del poder constituyente derivado o constituido. 367. Cmo podemos definir los lmites al poder de reforma de la Constitucin? R/ Lmite proviene de la accin de limitar, es decir, la accin figurativa de acortar, ceir, o restringir una cosa o accin. El objeto o la cosa que en este caso resulta limitado o restringido es la reforma constitucional, es decir, el poder de los rganos constituidos de cambiar o modificar el producto del ente constituyente.450

368. Cul ha sido el origen de los lmites al poder de reforma de la Constitucin? R/ El profesor y magistrado Sierra Porto, ha venido sosteniendo que La existencia de lmites a la potestad de reforma de la Constitucin tiene su fundamento en la voluntad del constituyente expresada en la Constitucin;as como la Constitucin, en razn de su carcter normativo o jurdico determina la existencia de clusulas de reforma, de un proceso especial para su reforma, la Constitucin determina una serie de exigencias y lmites al poder de automodificacin. La existencia de lmites es consistente con la distincin entre poder constituyente y poder constituido, en la medida en que se crea un mecanismo(poder constituido) que permite a la sociedad , a las generaciones posteriores actualizar las bases jurdico polticas sobre las que deben organizar su actividad, poder constituyente. El poder constituyente constituido acta segn el marco impuesto por la Constitucin, aunque el resultado de su actividad sea la modificacin e incluso la derogacin total de la misma.451

369. Cules son esos lmites al poder de reforma de la Constitucin? R/Segn Pedro de Vega, son varios los tipos o forma en que podemos clasificar los lmites a la reforma constitucional. Entre ellos podemos sealar los siguientes452: a) Lmites heternomos y autnomos b) Lmites explcitos e implcitos c) Lmites absolutos y relativos
450

Ramrez Cleves, Gonzalo. Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 69/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 56 451 Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 51/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 26 452 De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin 1999. P - 240

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Por su parte Jos Mara Sauca, establece una clasificacin de los lmites en 453: a) Temporales, b) circunstanciales, c) lgicos y d) axiolgicos.

370. Cules son esos lmites autnomos y heternomos al poder de reforma de la Constitucin? R/ Los lmites son autnomos cuando son impuesto por el propio texto constitucional. En cambio, los lmites heternomos no proceden del propio texto constitucional sino de otro tipo de fuentes ajenas al texto constitucional. Ejemplo de heternomos pueden ser lmites provenientes de los tratados y convenios internacionales.454

371. Cules son esos lmites explcitos e implcitos al poder de reforma de la Constitucin? R/ Se entiende por lmites explcitos o clusulas de intangibilidad, aquellos que se encuentran formulados de manera expresa en la Constitucin. Estos segn el profesor y magistrado de la Corte Constitucional colombiana Humberto Sierra Porto, se clasifican en: 1. Segn su origen en:Autnomos y heternomos 2. Segn su objeto en:Temporales y Circunstanciales 3. Clusulas de intangibilidad o garanta de perpetuidad. Mientras que los lmites implcitos no pueden ser extraidos de manera directa, sino indirecta como consecuencia lgica de los presupuestos en que descansa el sistema constitucional en su conjunto, o como correlato de las singulares cualificaciones que se producen en determinados preceptos constitucionales. Es decir, que pueden ser exraidos del conjunto de normas o de una de las normas de la Constitucin. Los lmites implcitos se clasifica a su vez en:
453

Ramrez Cleves, Gonzalo. Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 69/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 57
454

De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin 1999. P - 240

291

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

a) Lmites implcitos de forma o procedimiento y b) Lmites implcitos materiales. Los lmites procedimentales estn contenidos prcticamente en todos los textos constitucionales. Se trata de los mecanismos que la Carta Poltica establece de manera expresa para su reforma, los cuales deben ser cumplidos de manera rigurosa. Los lmites materiales son aquellas elaboraciones doctrinarias que partiendo de un anlisis de la teora constitucional en su conjunto, deducen zonas exentas del poder de revisin.455 se refieren al contenido mismo de las normas introducidas por la reforma; son excepcionales en las constituciones democrticas de nuestra poca.

372. A quin le entrega la Constitucin de 1991 el poder de reformarla? R/ Dependiendo del mecanismo, podemos decir que al Congreso y al pueblo.

373. Cules son los mecanismos colombiana para su reforma?

sealados

por

la

Constitucin

R/. En efecto la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 374456 nos indica los mecanismos o procedimientos a travs de los cuales se puede adelantar una reforma a la Constitucin. En l se dice de manera clara y expresa que la Constitucin puede ser reformada siempre y cuando se emplee algunos de los siguientes tres mecanismos: Por el Congreso a travs de un acto legislativo. Por medio de una Asamblea Constituyente. Por el pueblo a travs de un referendo

455

Ramrez Cleves, Gonzalo. Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 69/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 85

456

ARTICULO 374. La Constitucin Poltica podr ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

292

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino Todos ellos requieren de la participacin y del asentimiento del Congreso. En el primer caso por tratarse de un procedimiento que compete exclusivamente al congreso; en los otros dos, por que se necesita una ley que permita convocar al referendo o a la conformacin de la asamblea constituyente.

374. Por qu se puede concluir finalmente que el poder de reforma en nuestra Constitucin tiene lmites materiales? R/ Aunque en la Constitucin no se incluyeron clusulas ptreas ni principios intangibles de manera expresa, las reglas de competencia asignadas al poder de reforma impiden que so pretexto de reformarla, la Constitucin sea sustituida por otra totalmente diferente. Lo nico que la Carta autoriza es que se reforme la Constitucin vigente, pero no establece que sta pueda ser sustituida por otra.

375. Cules son esos lmites absolutos y relativos al poder de reforma de la Constitucin? R/ Los lmites absolutos son aquellos que ni por voluntad expresa del poder constituyente, ni por deduccin implcita de las normas del sistema, pueden de ninguna manera superarse. Los lmites relativos por el contrario son aquellos que con procedimientos especiales podran superarse o eliminarse.

376. Cundo Constitucin?

dice

la

Corte

Constitucional

que

se

sustituye

la

R/ Se sustituye o elimina la Constitucin cuando se afecta cualquiera de sus contenidos fundamentales, es decir, cuando se toca su ncleo esencial (el poder de reforma)los principios fundamentales establecidos por el Estatuto Supremo del Estado. Sin embargo, para la Corte constitucional El concepto de sustitucin de la Constitucin no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hiptesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte slo le han permitido a la Corporacin sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la difcil tarea de precisar los contornos de ese lmite competencial al poder de reforma constitucional457

457

Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 377. Puede el Congreso de la Repblica expedir un acto legislativo que sustituya la Constitucin Poltica, sin vulnerar los principios constitucionales, o por el contrario, ello le es prohibido, toda vez que esta competencia es propia del constituyente primario a travs de un referendo? R/El Congreso de la Repblica est sujeto a lmites de competencia para reformar la Constitucin Poltica. En virtud de ello, no podr subvertirla, derogarla o sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta. El constituyente primario es el nico facultado para sustituir la Constitucin Poltica. Se entender que incurre en sustitucin de la Constitucin Poltica cuando modifica los principios y valores que le dan identidad. Sin perjuicio de lo anterior, el Congreso de la Repblica podr modificar la Constitucin Poltica siempre que no la est derogando, subvirtiendo o sustituyendo.458

378. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo una disposicin que consagre la reeleccin presidencial, o ello significa una sustitucin de la Constitucin? R/El Congreso de la Repblica, al introducir en un acto legislativo una norma que consagre la reeleccin presidencial, no est generando una sustitucin constitucional, porque los elementos esenciales que definen el Estado social y democrtico de derecho fundado en la dignidad humana no son sustituidos por la reforma. El pueblo sigue decidiendo soberanamente a quin elige como Presidente, las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos contina operando, la independencia de los rganos constitucionales sigue estando garantizada, no se atribuyen nuevos poderes al Ejecutivo. As mismo, la reforma prev reglas para disminuir la desigualdad en la contienda electoral, que ser administrada por rganos que continan siendo autnomos, y los actos que se adopten seguirn sometidos al control judicial para garantizar el respeto al Estado social de derecho.459

458

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin. Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 41 459 Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin. Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 42

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 379. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo una disposicin que consagre la reeleccin presidencial de manera inmediata, sin vulnerar el principio de igualdad, en el sentido de que impide la participacin de otros funcionarios de la rama ejecutiva para que estos puedan postularse como candidatos a la Presidencia? R/El Congreso de la Repblica puede consagraren un acto legislativo la reeleccinpresidencial sin que ello implique una sustitucinconstitucional parcial del principiode igualdad, toda vez que aplicar la reeleccinde modo inmediato no impide quelos dems funcionarios de la rama ejecutivapuedan postularse a la candidatura. Elefecto de esta norma depende no slo de laregulacin que expida el legislador estatutario,sino tambin del contexto en el que stasea aplicada. En materia de participacinen poltica de los funcionarios pblicos,debe observarse que el tema se delega en ellegislador estatutario, pero la propia ConstitucinPoltica admite, en principio, laparticipacin de empleados del Ejecutivode cualquier nivel, con sujecin a las condicionesque fije el legislador estatutario, esdecir, sin utilizar el cargo que les ha sidoencomendado para actividades de campaapoltica.460

380. Puede el Congreso de la Repblica introducir la reeleccin presidencial en un acto legislativo sin que ello implique un cambio de rgimen poltico? R/El Congreso de la Repblica puede incluir un artculo dentro de un acto legislativo mediante el cual se consagre la reeleccin presidencial, sin que ello implique una sustitucin constitucional que pretenda el cambio de rgimen poltico, en tanto se trata de una reforma que no atribuye nuevas facultades al Ejecutivo ni implica una concentracin de poderes en l. No cabe decir que por virtud de ella el Presidente quede revestido de nuevos poderes poltico-electorales que lo facultaran para intervenir en poltica, sin limitacin alguna, en pro de su reeleccin o en beneficio de aspirantes al Congreso de la Repblica. No obstante que en la percepcin ciudadana Presidente y candidato seran la misma persona, no es posible confundir el ejercicio de la funcin pblica que corresponde al Presidente con las actividades polticas que puede cumplir como candidato.461

381. Puede el Congreso de la Repblica habilitar al Consejo de Estado para que de manera supletoria y transitoria expida normas estatutarias que desarrollen la previsin sobre reeleccin presidencial, sin que suponga una

460

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin. Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. Pp 42-43 461 Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin. Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 42

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino sustitucin constitucional, ni vulneracin a la reserva legal de la materia y abandono de competencias propias del Congreso de la Repblica? R/El Congreso de la Repblica no puede habilitar al Consejo de Estado para expedir una ley estatutaria que desarrolle la previsin sobre reeleccin presidencial, porque ello implicara una sustitucin constitucional. No existe disposicin superior o norma orgnica que le atribuya facultades legislativas a esta corporacin. Implica una extralimitacin del Congreso, porque delegar la funcin legislativa en una rama diferente sobre la cual no puede ejercerse ningn tipo de control poltico, ni control de constitucionalidad, en virtud del principio de separacin de poderes, implica una sustitucin constitucional y el abandono de competencias ya asignadas.462

382. Puede el Congreso de la Repblica mediante acto legislativo, consagrar la reeleccin presidencial, sin sustituir la Constitucin por modificar el sistema presidencial? R/El Congreso de la Repblica puede, mediante acto legislativo, establecer la reeleccin presidencial sin sustituir la Constitucin, porque no suprime integralmente el sistema presidencial, toda vez que la posibilidad de reeleccin es un elemento accidental en dicho sistema. En efecto, se consideran esenciales y suficientes, y por tanto definitorias del sistema presidencial, las siguientes condiciones: 1. La eleccin popular directa o casi directa del Presidente de la Repblica. 2. Doble condicin del Presidente de la Repblica como jefe de Estado y jefe de gobierno. 3. Imposibilidad de remover al Presidente de su cargo, por votacin del rgano legislativo, antes del vencimiento del perodo para el que ha sido elegido. 4. Imposibilidad de que sea disuelto el rgano legislativo por decisin del Presidente de la Repblica. Por el contrario, son elementos accidentales del sistema presidencial aquellos que no son definitorios y que pueden variar, como los siguientes: 1. La duracin del perodo presidencial, que oscila entre cuatro y ocho aos.
462

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin. Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 43

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino 2. El tipo de eleccin del Presidente, bien sea directa o casi directa, o mediante mecanismos de mayora relativa o de mayora absoluta y doble vuelta electoral. 3. La posibilidad de reeleccin, bien sea inmediata o con perodo de por medio. 4. La simultaneidad o no de la eleccin de Presidente con la del rgano legislativo. 5. La simultaneidad o no de la eleccin de Presidente con la del rgano legislativo (C- 1040-2005).463

383. En qu casos se puede cuestionar una reforma constitucional? R/ Una reforma constitucional slo puede ser cuestionada judicialmente por vicios de forma o procedimiento. En efecto, el artculo 241 de la Constitucin, numeral 1, prescribe que a la Corte le corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formacin.

384. Cmo explica la Corte Constitucional el mtodo del juicio de sustitucin de la Constitucin? R/ La Corte Constitucional en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se deline el mtodo para efectuar el juicio de sustitucin, y sobre el particular se seal: (...). De lo dicho en la sentencia citada, se deduce que el juicio de sustitucin comporta la aplicacin de un mtodo en tres etapas especficas, las cuales lo distinguen del juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la Constitucin. Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitucin de los otros dos mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitucin no est especficamente plasmada en un artculo de la Constitucin, sino que es toda la Constitucin entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Adems, en el juicio de sustitucin no se verifica si existe una contradiccin entre normas como sucede tpicamente en el control material ordinario, ni se registra si se presenta la violacin de un principio o regla intocable como sucede en el juicio de intangibilidad , sino que mediante el juicio de sustitucin (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitucin, (b) se analiza si este reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.

463

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin. Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 43

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino De tal manera que la carga argumentativa en el juicio de sustitucin es mucho ms exigente. El mtodo del juicio de sustitucin exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitucin de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. As, para construir la premisa mayor del juicio de sustitucin es necesario (i) enunciar con suma claridad cul es dicho elemento, (ii) sealar a partir de mltiples referentes normativos cules son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. Solo as se habr precisado la premisa mayor del juicio de sustitucin, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habr de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitucin de 1991 es irreductible a un artculo de la Constitucin, para as evitar que este sea transformado por la propia Corte en clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de contradiccin material y si (v) la enunciacin analtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar lmites materiales intocables por el poder de reforma, para as evitar que el juicio derive en un control de violacin de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitucin anterior. De esta manera, resulta posible introducir reformas sustanciales a la Constitucin, que alteren su estructura bsica los principios fundamentales en ella contenidos, pero que puedan, sin embargo, entenderse como incorporadas a ella. Cuando se produce una sustitucin, total o parcial de la Constitucin, las nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitucin anterior que unas y otra no pueden coexistir en el tiempo y en el espacio. Esto conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitucin. El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusin de que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante". (C. Const., Sent. C-1040, oct. 19/2005. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, lvaro Tafur Galvis, Clara Ins Vargas Hernndez).

385. Cules son las diferencias que distinguen al juicio de sustitucin del juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la Constitucin?

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino R/ La Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitucin del juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la Constitucin, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitucin no est especficamente plasmada en un artculo de la Constitucin, sino que es toda la Constitucin entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Adems, el juicio de sustitucin no tiene por objeto constatar una contradiccin entre normas -como sucede tpicamente en el control material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violacin de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitucin (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitucin, (b) se analiza si ste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.464

386. Cules son las tareas especficas para el juez constitucional cuando deba enfrentar un problema de sustitucin de Constitucin? R/ Primero, es necesario establecer cules son los elementos esenciales que definen la identidad de la Constitucin; y, segundo, como puede una reforma llegar a ser realmente una sustitucin de la Constitucin.

387. Qu problema se plantea con el tema de los lmites implcitos? R/ El problema de los lmites de la Constitucin por valores meta jurdicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional. Toda Constitucin refleja explcita o implcitamente cierta escala de valores y cierta ideologa.

388. Qu opina Hesse acerca del exceso de reformas en la Constitucin? R/ Hesse califica de peligrosa para la fuerza normativa de la Constitucin la tendencia a la frecuente revisin de la misma, so pretexto de necesidades polticas aparentemente ineluctables. Agrega que si esas modificaciones se hacen muy frecuentes, la consecuencia inevitable ser el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitucin y el debilitamiento de su fuerza normativa. (1)

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