INSERCIÓN DE LA DIPUTADA MARCELA V.

RODRÍGUEZ
Proyecto de Ley de Medios Audiovisuales
Exp. 22-PE-09

I. Introducción

Las siguientes consideraciones tienen como objetivo fundamental

expresar mi postura política con respecto al proyecto de ley de medios
audiovisuales impulsado por el gobierno nacional.
Una primera aclaración. Estoy convencida de la necesidad de tratar una
ley de medios audiovisuales. He trabajado en el primer proyecto de la época de
la restauración democrática en el Consejo para la Consolidación de la
Democracia, y creo que es una deuda de este Congreso, que en su actual
composición tiene legitimidad para hacerlo.
Además, considero que sólo saliendo de la retórica maniquea y
simplista, es posible entender las complejidades del proyecto, pudiendo
distinguir sus rasgos positivos y propiciadores de un debate más amplio y
robusto, de aquellos que vienen a reafirmar los problemas vigentes apenas
cambiándoles sutilmente el signo.
Antes de adentrarme en el análisis del fondo de este proyecto, quiero
denunciar la absoluta falta de seriedad con la que se encaró el debate de un
proyecto de ley de enorme relevancia. Producto de airados reclamos de un
amplio arco opositor y de sectores sociales para que el proyecto no se vote
antes de debatirlo profundamente, los representantes del oficialismo decidieron
organizar una audiencia pública que duró varios días, para permitir la expresión
de distintos sectores interesados en la iniciativa. Los modelos democráticos
basados en el diálogo -como la democracia deliberativa- nos explican las
ventajas de tomar decisiones precedidas de la discusión de argumentos
razonados, por contraposición con la toma de decisiones en las que ciertos
intereses prevalecen por sobre otros apoyados en mayorías circunstanciales.1

1
Roberto Gargarella, “Nos los Representantes, Crítica a los fundamentos del sistema
representativo”, Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas (CIEPP), Niño y

1
 Los beneficios del diálogo incluyen la posibilidad de:
1. explorar soluciones o decisiones consensuadas;
2. incluir puntos de vista que de otra manera no se habrían tenido en
cuenta para adoptar la decisión final;
3. rectificar creencias o percepciones erróneas;
4. brindar mayor visibilidad al proceso de toma de decisión;
5. respetar la igualdad de trato al permitir escuchar todas las voces
(se trata de evitar los problemas propios de las visiones elitistas que presumen
que unos pocos son los que pueden tomar la decisión correcta);
6. mejorar la calidad técnica de la norma jurídica que eventualmente
se adopte;
7. estimular la participación y la información ciudadana
Lamentablemente, esta herramienta de consulta a la sociedad civil, en la
forma en que se organizó, se transformó en una pantomima, y sólo ha servido
para que un total de 277 ciudadanos/as y organizaciones de la sociedad civil
dejen su testimonio en forma oral y escrita2, dándole una mayor visibilidad al
proceso de decisión. Pero el apuro por aprobar la ley sin el debido tiempo para
el procesamiento de estas opiniones, para la discusión profunda y la falta de
una verdadera vocación de diálogo, hicieron que el oficialismo no se tomara el
tiempo necesario para analizar debidamente las expresiones vertidas. Vale
como ejemplo suficiente el señalar que recién el día lunes 14 de setiembre se
posibilitó el acceso a las ponencias escritas, que están incluidas en un
documento de 491 páginas. La citación para el plenario de las comisiones que
deben tratar el proyecto fue realizada para el martes 15. Es imposible analizar
con la debida seriedad la diversidad de opiniones contenidas en 491 páginas
en un día y poder sacar conclusiones y decisiones razonadas en ese plazo.
No hay diálogo genuino sin voluntad de ceder posiciones, de lograr
compromisos. Tampoco es genuino el diálogo sin un análisis de lo que dice el
interlocutor. En este caso, el apuro por aprobar una ley, sin importar sus
falencias, impidió procesar reflexivamente los aportes realizados en las

Dávila Editores, 1995, Capítulo VI, Discusión Pública e Instituciones Políticas, página 135 y sig.
2
Ver la totalidad de ponencias en
http://www1.hcdn.gov.ar/radiodifusion/pdf/ponencias/ponencias.pdf

2
audiencias públicas, así como los cambios realizados el martes 15 de
setiembre a la tarde, y peor aún, a última hora de la noche al proyecto en
discusión, lo que en muchos casos directamente impidió que los y las
representantes del pueblo pudieran tener una lectura del dictamen de una ley
que merece un análisis riguroso, toda vez que sentará la política de medios en
las próximas décadas.
Por ello, consideramos que si bien el Congreso de la Nación, en su
composición actual, tiene legitimidad para tratar el proyecto de ley, el
tratamiento en la forma y tiempos exiguos en los que ha sido desarrollado,
implican la pérdida de una oportunidad más para fortalecer el proceso
democrático por causa del oportunismo político que tanto daño hace a la
credibilidad de los gobernantes.
Frente a los planteos maniqueos, debo advertir también que el bloque
del ARI votó en contra la ley Clarín, y en esa ocasión denunciamos la presencia
de los lobbystas de Clarín. También al votarse la aprobación del DNU 527/05 -
que este proyecto no deroga.-, por el cual se prorrogaban las licencias a
multimedios, cuando no había ni necesidad ni urgencia, dije que en lugar de
estar aprobando esas prórrogas teníamos una deuda en relación con una ley
de medios, dado que estaba vigente la ley de la dictadura.
Por eso, no aceptamos que se descalifique a quienes cuestionan el
proyecto oficial presentándolas como agentes de los monopolios de medios.
Simplemente habemos quienes nos resistimos a pasar de un control
monopólico a un control del gobierno.
Antes del análisis de fondo de proyecto, yo quiero hablar ahora fuera de
toda lógica de bloque. Sé que ello requiere un esfuerzo mayor, pero a modo de
ejercicio de reflexión, pensemos en algo semejante de lo que sería una visión
desde la posición original de John Rawls.3 La idea de Rawls es simple:
debemos escoger los principios que animarán a la estructura básica de la
sociedad colocando tras un “velo de ignorancia” nuestras características
particulares y concretas. Así, si nos planteamos cuánta protección social

3
John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971,
20ª Edición, 1994.

3
brindará nuestra sociedad, debemos responder esa pregunta dejando de lado
nuestra situación particular, es decir, como si no supiéramos cuál es nuestra
potencialidad para atraer recursos en la economía, o nuestros talentos. De esta
manera, continúa el análisis de Rawls, diseñaremos nuestras instituciones con
genuina imparcialidad. Es la misma lógica detrás del viejo método para dividir
una torta entre dos personas, según el cual el que corta elige último: el método
fuerza al que corta la torta a intentar producir porciones iguales. Según Rawls,
en una situación como la de la posición original, deberíamos imaginar que
nuestra posición es la más desaventajada. Así, nos esforzaríamos por diseñar
instituciones que adoptan la perspectiva de los más desaventajados.
Esta perspectiva es aplicable a la discusión sobre la ley de medios. En
efecto, para intentar ser genuinamente imparciales deberíamos legislar
teniendo en cuenta diferentes escenarios, no el contexto de los próximos
meses. Así, podría iluminar nuestra reflexión imaginarnos un escenario
pesimista. Cada uno de los legisladores tendrá su propio escenario pesimista.
Pensemos en un futuro en el cual el gobierno fuera ocupado, - según la
perspectiva de cada uno y cada una- por aquel que sea más perjudicial para
los intereses del país y la ciudadanía. Mi escenario más temido es uno
dominado por un “Berlusconi local”, alguien que descree de los derechos y
garantías, que favorece un estado represivo y corrupto, la banalización del
debate público y el endiosamiento del mercado. Se trataría de un gobierno
autoritario, conservador, que desprecia los derechos humanos y todo reclamo
de verdad y justicia, contrario a la distribución de la riqueza, inmerso en
fundamentalismos de diversa índole como la religiosa, que excluye y
estigmatiza a grandes sectores de la población, que aplica prácticas represivas
y que está asociado a los grandes grupos económicos. El resultado de este
ejercicio de imaginación es escalofriante. ¿Se imaginan a semejante gobierno
hegemonizando la autoridad de control de los medios? Nuestro Berlusconi
tendría la conducción de los medios públicos, la posibilidad de asignar las
licencias más importantes, la reglamentación del régimen de sanciones, y la
falta de pautas legales precisas que impidan cualquier tipo de arbitraria
discrecionalidad en la distribución de la pauta oficial. Por su parte, los medios

4
más poderosos de la sociedad replicarían el discurso gubernamental, por
ejemplo estigmatizando a los jóvenes y ocultando cómo algunos de ellos son
víctimas del gatillo fácil o directamente desaparecen en plena democracia en
las comisarías. A la vez, el fundamentalismo religioso del gobierno, se vería
apoyado por la jerarquía Eclesiástica, que según este proyecto tendrá una
situación privilegiada para acceder a la autorización directa para prestar
servicios, violando la igualdad de cultos consagrada por los tratados
internacionales de derechos humanos.
.Por eso, la exigencia de mayor peso del Congreso de la Nación así
como otro tipo de requisitos a los que haremos alusión al considerar el proyecto
en detalle, no es un reclamo cortoplacista sino una garantía de equilibrio y
tolerancia para todo el arco político.
En primer lugar, brindaremos un marco teórico conceptual del rol del
Estado en la protección de la libertad de expresión en general, y en la
regulación de los medios audiovisuales en particular en una sociedad
democrática. En segundo lugar, haremos un análisis crítico de ciertos aspectos
medulares del vasto articulado del proyecto, proponiendo, en algunos casos,
alternativas para evitar que quien esté a cargo del gobierno utilice su poder
para silenciar críticas y, en otros casos, para profundizar el espíritu inclusivo de
diferentes voces que deben participar en el debate democrático.

II. EL ROL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN UNA DEMOCRACIA

Hoy entendemos que la libertad de expresión tiene, por sobre todas las
cosas, un valor fundamental para asegurar otros derechos y el funcionamiento
democrático de las sociedades. No se trata de un derecho vinculado al ser
humano por su existencia natural, sino que es un bien social por excelencia, y
la especial protección que se le brinda se funda en su utilidad para controlar los
actos del poder, para permitir la participación de la ciudadanía en los asuntos
públicos y para hacer posible el acceso a la información de toda índole y a una
discusión robusta de ideas, por medio de los mecanismos de refutación que
permiten todo debate amplio y abierto.

5
 Esta noción, de raigambre liberal, encuentra a su vez puentes con las
nociones de isonomía e isegoría4 de la democracia ateniense. Tanto para los
griegos como para los liberales de los Siglos XVIII y XIX, la libertad cumplía
una función en el proceso político. Sin embargo, lo que los griegos veían y los
liberales no, era justamente que existen libertades pre-políticas que operan
como condición necesaria del resto de los atributos políticos. Estas libertades
son, en realidad, condiciones de posibilidad del ejercicio de derechos políticos,
pero no instituidas por la política misma. En este sentido se asienta –por
ejemplo- la posibilidad del ciudadano de ir a donde quiera que es
evidentemente, una libertad en relación con el espacio público, pero no
constituida políticamente. Pero también, en un sentido material, aparecían
libertades pre políticas en el contexto en el cual John Milton y Stuart Mill
escribieron sus obras. Desde luego -pensando en Milton- cabe decir que en el
Siglo XVII eran pocas las personas que sabían leer y muchas menos las que
podían tener una imprenta, de modo tal que existían al menos dos condiciones
(la de tener el capital de la imprenta y la de estar alfabetizado) para el ejercicio
de las libertades que el británico reclamaba, que eran, en alguna medida pre
políticas, y que se mantenían ocultas o eran inadvertidas por el pensamiento
liberal.
De esta manera se instituyó un extraño dispositivo: por una parte,
adquirió fuerza la retórica de la libertad de expresión como lo que hoy
entenderíamos por derecho de realización colectiva o instrumental pero, por
otro lado, ésta siguió atada a un entendimiento patrimonialista (en tanto
mantenía ocultas las condiciones para su ejercicio) e individualista de los
derechos. La más clara manifestación de esta contradicción fue sin duda la
doctrina del peligro claro y presente de la Corte norteamericana aparecida
primero en un voto minoritario en el caso “Abrams” y consagrada
definitivamente en el caso “Brandeburg vs. Ohio”.5 Esta doctrina jurisprudencial
le reconocía a la libre expresión el status de libertad preferida, pero a su vez,
4
Aunque el entendimiento clásico de estas categorías suele explicarlas como igualdad de
derechos e igualdad en el acceso a la asamblea, Hannnah Arendt en Qué es política, las
unifica en la idea de isología.
5
En este caso se discutía un caso de libertad de expresión “odiosa” por parte de integrantes
del Ku Klux Klan.

6
entendía que su aseguramiento quedaba garantizado con una abstención del
Estado, esto es, que en tanto el Estado no persiguiera expresiones que no
tuviesen aptitud real para poner en peligro concreto derechos fundamentales
de terceros, la libre expresión quedaba asegurada.6
Esta tensión es central en el debate actual de la ley de medios, pues tras
la legitimidad que tiene una defensa robusta de la libertad de expresión, se
mantiene oculta la retórica de la defensa del derecho de propiedad, así como
de concepciones neoliberales del mercado. Por eso, si queremos abordar el
problema de la libertad de expresión y el ejercicio democrático, debemos
establecer dos precisiones:
1. La libertad de expresión merece una especial protección en tanto sirve
para controlar al poder y permitir la intervención de la ciudadanía en los
asuntos públicos.
2. Para que la libertad de expresión pueda cumplir con su misión
democrática, es preciso que la circulación y uso de la palabra estén
distribuidos de acuerdo con principios igualitarios.
Además, es necesario precisar que el control del poder y los
gobernantes por medio de la libertad de expresión no sólo debe referirse a la
ciudadanía con relación a sus autoridades, sino a las propias autoridades y
más todavía, al mismo Estado, frente a poderes supranacionales de cualquier
índole. Para ello, es propiciadora la desarticulación de monopolios u oligopolios
informativos que –como bien puede verse en otros países de Latinoamérica-
muchas veces enfrentan a las políticas del Estado y a los modelos de Nación
en el que desarrollan sus actividades, simplemente porque no coinciden con los
intereses de las grandes corporaciones multinacionales a las que pertenecen.
Por otra parte, desde la aparición de los totalitarismos y la propaganda,
ha quedado claro cuáles pueden ser los efectos de la comunicación de masas,
los puentes entre el discurso publicitario norteamericano de los años 20’ y la
propaganda nazi son hoy innegables.7 Es central destacar aquí que la
propaganda no fue, para los totalitarismos, un discurso o una herramienta

6
Sobre esto Roberto Gargarella, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, página 749 y
siguientes.
7
Sobre esto, Hannah Arendt, Los orígenes del Totalitarismo páginas 436 y siguientes.

7
discursiva que apareció luego de la conquista del poder, sino por el contrario,
fue una verdadera herramienta en el acceso y en la construcción de poder. Lo
inquietante entonces, es cómo intervinieron las libertades (en materia de
expresión) de la República de Weimar, los mecanismos de refutación y el
mentado debate público en la construcción hegemónica del discurso nazi.
Este problema, invita, aunque fugazmente, a reflexionar sobre el
funcionamiento real de la libertad de expresión y de prensa anclados en el libre
mercado y en sociedades con libertades pre políticas desigualmente
distribuidas.
Pese la obviedad del impacto de la comunicación masiva en la
institución de los totalitarismos, y las observaciones que en la década del 30
hiciera la escuela ecológica de Chicago obsesionada por el control social8, las
instituciones políticas –incluso las más inclinadas a la defensa de la libre
expresión, como la Corte Suprema de los Estados Unidos- mantuvieron el
entendimiento de que mientras los Estados no objetaran las expresiones por
sus contenidos, es decir, que se limitaran a regular cuestiones relativas al
tiempo, modo y lugar9, la libre expresión y su razón de ser democrática, no se
veían afectadas. Este entendimiento, ya no sólo ignoraba el problema de la
ausencia de libertades pre políticas como observáramos antes, sino que,
además, suponía una total falta de abordaje de los problemas específicos
generados por las nuevas formas de comunicación. Las normas y doctrinas
tendientes a regular como si los individuos existieran en el vacío no podían, sin
embargo, dar respuesta a las serias dificultades de la era contemporánea.10 La
primera de estas graves dificultades radicó sin duda en que la división entre
ámbito privado y público difería seriamente de los puentes tendidos en la
antigüedad democrática entre el oikos, el agora y la ekklesia. La doctrina de la
modernidad que concebía a la persona como sujeto y mínima unidad política
enfrentada con el Estado, era inescindible de una concepción que ubicaba a la
vida privada como espacio de realización de las personas. La modernidad

8
Por todos, Ezra Park
9
Esto es conocido como doctrina de la neutralidad.
10
Si bien Lipovtesky no pensó estrictamente en la hipermodernidad con esta connotación, no
caben dudas de que la comunicación masiva es un rasgo de la sociedad hipermoderna.

8
invoca la importancia del espacio público (sobre todo en la representación
política) pero celebra la abstención y la dedicación a lo privado. Así, en Estados
Unidos, encuentra suelo fértil la teoría del “mercado de las ideas”11, imagen que
supone una feria dominical de “ideas”, por la que los ciudadanos transitan
esperando encontrar propuestas que se adecuen a sus proyectos de vida. Esta
imagen, en sintonía con el liberalismo de la economía clásica, pivotea sobre la
convicción de que el centro imputativo de las decisiones recae en el mítico
equilibrio producido entre oferta y demanda igualmente libres. Pero esta
concepción, no sólo reduce a la ciudadanía a una actitud pasiva de
consumidores, sino que tergiversa las ideas de foro y agora al convertirlas en
las de mercado o feria. Así, el papel democrático de la prensa deja de ser el de
quien genuinamente interviene en los asuntos públicos frente a una asamblea,
y pasa a ser el de un mercader que regatea con su cliente e intenta
convencerlo de que su producto es el más conveniente. Cualquier diseño
institucional cuya legitimidad repose en un ideal democrático y en la
deliberación pública como instancia previa y necesaria a cualquier decisión,
estalla en pedazos frente a un esquema en el que la ciudadanía real se
encuentre más alejada de los asuntos de interés público, -por no mencionar a
grandes sectores de la población absolutamente excluidos del sistema y
carentes de las pre-condiciones básicas para participar en el debate público- y
en el que esta deliberación pública sea patrimonio de corporaciones, lobbys,
políticos profesionales y medios masivos de comunicación.
Del problema anterior se deduce otra dificultad grave: asentada en la
12
idea del agora , y ocluido tras el velo del mercado, se produce un

11
La expresión “mercado de las ideas” pertenece a al juez Holmes y aparece por primera vez
en citado caso “Abrams”, sin embargo, tiene un evidente anclaje en los postulados de Stuart
Mill.
12
En la división espacio público/privado, algunos autores como Arendt (La condición humana)
han reducido lo público al agorá, de manera que no habría lugar a confundirla con el mercado,
pues el agorá sería el espacio de toda la realización de lo público. Castoriadis, entre otros,
refuta esta construcción binaria explicando que en realidad habría un oikkos (ámbito privado),
ekklesia (ámbito público) y agorá (espacio de mediación entre lo público y lo privado). Aunque
Castoriadis estuviese en lo cierto, no cabe en ningún caso asimilar la noción de agorá a la de
mercado dado que ésta es una categoría conscientemente política. De hecho, agorá es la voz
usada por Homero en la Ilíada para denominar a las discusiones de los jefes en presencia de
sus ejércitos. A los fines de una mayor simplificación, omito aquí las críticas que desde
perspectivas feministas se han realizado también a una división dicotómica y naturalizada entre

9
ocultamiento del sujeto hablante, al tiempo que se construye una ficción en su
reemplazo. En tanto la legitimidad de la organización política es democrática,
aunque la estructura de la organización social no lo sea, se instituyen una serie
de ficciones, espectros de la democracia que se adecuen a esa legitimidad. De
esta manera, se recurre a imágenes de una fuerte connotación democrática
como “voluntad popular” o “foro público”, pero se las dota de un contenido
diferente, donde el demos es ocupado por otras entidades incapaces de ser el
demos mismo.
En este movimiento, protagonizado por los medios masivos de
comunicación surge otro problema: se oculta la identidad del hablante. La
identidad del hablante es una construcción compleja que no abordaremos aquí
en toda su magnitud, pero podremos coincidir en que está compuesta por,
entre otras cosas, sus intereses, deseos, aspiraciones. Cuando el agente de la
comunicación oculta sus intereses, parte de su identidad permanece oculta, y,
a su vez, cuando en sentido estricto no sabemos quién es (cosa que ocurre a
menudo con las grandes concentraciones de medios de comunicación), el
problema se agudiza. No existe posibilidad de diálogo democrático si la
identidad de quienes participan en el debate permanece oculta y si lo no-dicho
es más hondo que lo que se dice. Con frecuencia percibimos, entonces, que
alguien que no podemos identificar, comunica con cierta pretensión de
objetividad, como si ya no fuese un sujeto político de la comunidad en la que se
despliega, sino como si fuese un otro “meramente testigo”, capaz de percibir de
modo “neutral e imparcial” y sólo “narrar”. La pretensión de cualquier narración
neutral es problemática, en parte por que tal neutralidad y objetividad no
existen, y, además, por que se pierde el sentido de la misión democrática de la
prensa en el debate público y se oculta el hecho de que ésta no es sino otro
agente en dicho debate y que no sólo se limita a comunicar hechos. Desde
luego, si ignoráramos la primera dificultad, podríamos argüir que la segunda
queda salvada con la concepción de que la mera comunicación aséptica de
hechos es lo que le permite a la ciudadanía una participación política activa,

los ámbitos públicos y privados y sus consecuencias en términos del sistema de jerarquización
y subordinación de los géneros.

10
esta vez sí no neutral, dado que sin información no se puede intervenir. Sin
embargo, e insistiendo en la mágica posibilidad de gestación de un discurso
auténticamente neutral, la prensa entonces tendría la posibilidad material de
instituir la realidad. Comunicar la información, así, equivaldría a “crear”
realidad, dado que una buena parte del acceso al mundo sería mediado por la
comunicación masiva, y en el cual ante la imposibilidad de comunicar toda la
realidad, los medios necesariamente deberían seleccionar partes de ésta.
Desde una tradición teórica absolutamente diferente, el profesor de la
Universidad de Yale, Owen Fiss, identificó y expuso los problemas que
presenta la aplicación de una concepción individualista y decimonónica de la
libertad de expresión, a un contexto de libre mercado en el que existe marcada
concentración capitalista. Según este autor la raíz del problema se advierte en
que “La autonomía es protegida no por su valor intrínseco, como podría insistir
un kantiano, sino como un medio o un instrumento de autodeterminación
colectiva. Permitimos a las personas que hablen para que otras puedan votar.
La expresión de opiniones permite a las personas votar inteligente y libremente,
conociendo todas las opciones y poseyendo toda la información relevante.”13 Y
por lo tanto, “…los marcos regulatorios de la libertad de expresión pensados en
el orador de la esquina resultan en gran parte inadecuados para las
condiciones de la sociedad moderna.”14
En verdad, ambas perspectivas pueden combinarse. En un país en el
que ha regido la censura, la quema de libros y la persecución de las ideas, la
antigua idea liberal de que el gobierno carece de autoridad para indicarnos qué
podemos y qué no podemos leer, ver o escuchar sigue teniendo vigencia. Pero
esa idea debe enriquecerse con la perspectiva del valor colectivo o comunitario
de la libertad de expresión. De acuerdo con Fiss, y receptando la concepción
igualitaria de la justicia de Rawls expresada en el principio de diferencia15, la

13
Owen Fiss, Libertad de expresión y estructura social.
14
Ibíd.
15
John Rawls esbozó, en su célebre Teoría de la Justicia editado en 1971, un argumento en
favor de la intervención del Estado en el diseño de instituciones y políticas públicas, a fin de
que éstas, además de ser eficientes, sean justas, es decir, que tiendan a equiparar situaciones
que son desiguales debido a ciertas circunstancias ajenas a la voluntad de las personas, y que
son adjudicables a la lotería de la naturaleza (como por ejemplo, el status social con el que
nacemos). El segundo de los principios de justicia esbozados por Rawls, conocido como el

11
idea de proteger la libertad de expresión con una finalidad instrumental,
protegiendo la autonomía individual, no puede funcionar adecuadamente si la
aplicamos, por ejemplo a la CBS (Columbia Broadcasting System) “La
autonomía y el debate público rico -los dos valores de la libertad de expresión-
pueden divergir y hasta llegar a ser antagónicos […] por que la protección de la
autonomía producirá un debate que tendrá la impronta de aquellas fuerzas que
dominan la estructura social.”16 Este antagonismo aparece por diferentes
razones, la CBS puede ser entendida como un foro pero, al mismo tiempo que
es concebida como foro, no podemos ignorar que es orador, y en tanto orador,
sus decisiones editoriales, su libertad para incluir tal o cual contenido pueden
enriquecer el debate público o, en sentido contrario también lo pueden
empobrecer. Toda decisión a favor de algún contenido, también es una
decisión que implica dejar fuera del debate público a algún otro mensaje. Este
problema estriba sobre el de la escasez y ello es evidente e innegable en los
medios licenciados. Siendo el espacio radioeléctrico finito, aparece entonces la
posibilidad de legitimar restricciones en materia de contenidos, cantidad de
licencias o incluso la obligación de presentar los asuntos públicos de una
manera especial17. Sin embargo, eso no agota el problema de las
cosmovisiones antagónicas de la libertad de expresión ni resuelve las
controversias de fondo.
“La escasez -agrega Fiss- no es la excepción sino la regla en el discurso
político, y en tales circunstancias cada acto comunicativo desplaza a otro” 18, se
trata, para el autor, de una escasez que no se funda en la finitud del espacio
radioeléctrico si no en el dato material de la finitud de emisoras, de diarios, en

“principio de diferencia” es el que está asociado a un ideal de igualdad en la distribución de

recursos, y dice lo siguiente: “Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer
dos condiciones: primera, deben relacionarse con puestos y posiciones abiertas para todos en
condiciones de plena equidad y de igualdad de oportunidades; y segunda, deben redundar en
el mayor beneficio de los miembros menos privilegiados de la sociedad. Rawls, “Liberalismo
Político”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, página 270.
16
Owen Fiss, ob. cit.
17
En el caso Red Lion Broad casting Co. Vs. FCC, 395 US 367 (1969), la Corte Suprema de
los Estados Unidos, trató justamente esta problemática, se trataba entonces de la imposición
de la obligación a las licenciatarias de espectro radioeléctrico de tratar asuntos de interés
público y presentarlos atendiendo a todas las opiniones divergentes (exigencia conocida como
de “presentación equilibrada”). Con el fundamento de la escasez, el máximo tribunal validó la
“doctrina de la equidad”.
18
Owen Fiss, ob. Cit.

12
definitiva, de posibilidades ciertas de introducir mensajes en el debate público.
Algún defensor del libre mercado podría decir que esa desigualdad no es
en sí misma reprobable, sino que es un resultado del ejercicio de la autonomía
y de las preferencias de los propios individuos, sin embargo, un entendimiento
liberal de este sesgo, debería dar cuenta que enfrenta enormes dificultades.
Recogiendo teorías de autores como Fiss y Catherine MacKinnon, el Consejo
para la Consolidación de la Democracia, en lo que sería el primer anteproyecto
de ley de radiodifusión de la nueva etapa democrática argentina, y del que el
presente proyecto adopta algún contenido, entendimos que el libre mercado -
aun para satisfacer la autonomía individual- tiene serios problemas, “…el
mercado –sostuvimos en esa oportunidad- no siempre funciona correctamente
ya que existen una serie de prácticas, como las del monopolio, que subvierten
su mecanismo y afectan su eficiencia en la satisfacción de preferencias La
formación de monopolios y oligopolios es un riesgo permanente en el caso de
los medios de comunicación masiva, debido tanto a la escasez de los recursos
disponibles (como son las ondas de radio y televisión) como a los grandes
capitales que son necesarios para explotar esos recursos. En segundo término,
aún cuando el mercado funcione bien es un hecho conocido que, dada la
desigualdad de recursos con los que cada individuo interviene en él, el costo de
la satisfacción de cada preferencia en término de otras es marcadamente
desigual, ya que al tener más recursos iniciales puede satisfacer sus
preferencias menos intensas sin afectar las más intensas, cosa que no ocurre
con quienes tienen menos recursos. De este modo, el mercado está lejos de
ser la institución democrática que sus partidarios suponen; en realidad él no es
absolutamente neutral de las preferencias, ya que discrimina a favor de
quienes tienen más recursos iniciales (sin contar con el hecho de que tiende a
profundizar las diferencias de esos recursos)..”19
Pero, además, y así lo advertimos en el Consejo, el mercado no opera
únicamente en base a preferencias individuales sino fundamentalmente a
través del discurso publicitario, “lo que hace que quienes tienen más recursos

19
Radiodifusión, Proyecto y dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia ,
pág. 19, publicado por Eudeba, Bs As. 1988

13
puedan condicionar las preferencias de los demás, de modo de orientarlas en
la dirección que produce una satisfacción más fácil de sus propias
preferencias”.
Más claras aún, son las dificultades del libre mercado para satisfacer las
necesidades del debate público, en este caso “no sólo se reproducen los
inconvenientes de las prácticas que perturban el mercado, como los
monopolios, de las desigualdades de recursos, y del condicionamiento de las
preferencias, sino que aquí esos inconvenientes se agravan por el hecho de
que cuando se trata no de preferencias personales sino de modelos de
organización social, existe una preferencia respecto de la cual el mercado no
puede ser neutral: la preferencia por el propio mercado como mecanismo de
distribución de recursos.”20
No desconocemos la existencia e irrupción creciente de discursos
alternativos y manifestaciones de grupos sin poder económico. En este sentido,
el fenómeno de la comunicación es tan vital y dinámico que adquiere
permanentemente formas no ortodoxas; en el caso que nos ocupa, las
manifestaciones de la subcultura, el metamensaje, la subversión antisistema,
producen fisuras a la estructura comunicacional descripta.21 Sin embargo, se
trata de hechos aislados, esporádicos, o de inserciones con menor alcance en
relación con la densidad poblacional, razón por la cual son insuficientes para
modificar sustancialmente la dinámica del mercado y de los grupos más
poderosos, dominantes y arraigados.
Esta dificultad se puede ver aún más seriamente agravada pues la
determinación de la demanda ni siquiera es neutral en los propios términos del
libre mercado; el mensaje que los medios de comunicación emiten, no sólo no
está determinado por una audiencia libre (al menos no desde el momento que
el discurso publicitario interviene en la configuración de sus preferencias), sino

20 Ibíd.
21 Un gran ejemplo cultural de lo señalado lo constituye el fenómeno artístico-musical de la
llamada “cumbia villera”, cuyas emisoras y programas son seguidos por miles de oyentes, aún
cuando ahora los grupos monopólicos han invadido también estas nuevas tecnologías con
emisores de gran poder. Es lo que Jesús Martín Barbero llama “lo popular desde lo masivo”, y
que se verifica particularmente con extrema vitalidad en el interior del país.

14
que, además, está influido por los intereses de los propios capitalistas de la
comunicación, y por los de anunciadores e inversionistas de éstos. De manera
tal que, a través de procedimientos ocultos, existen otros discursos alternativos
que quedan fuera del debate público, incluso sin la intervención supuestamente
reguladora de la demanda.

III. ANÁLISIS CRÍTICO DEL PROYECTO DE LEY PROPUESTO POR EL PODER

EJECUTIVO

Lo dicho hasta ahora no implica dejar de advertir los problemas que

eventualmente puede producir la intervención del Estado en la comunicación
masiva. No negamos aquí que una concentración en manos del Estado, y peor
aún del gobierno de turno, puede replicar -y en casos extremos agudizar- los
problemas de la concentración de medios masivos de comunicación en manos
privadas. La administración estatal está conformada por una enorme burocracia
en términos clásicos, poco eficiente que como cualquier burocracia tiende a
justificar su existencia produciendo lo mínimo indispensable. Además, el control
estatal -al igual que el mecanismo de libre mercado- puede estar sujeto a los
condicionamientos de voluntades políticas que priorizan como interés, la mera
conservación del poder. Finalmente, no corresponde despreciar el riesgo de la
corrupción en un sistema donde los incentivos de los funcionarios no guardan
relación con la magnitud de los intereses que ellos pueden afectar o beneficiar.
Esto, sin embargo, no significa que todo control o intervención estatal
tienda al autoritarismo de Estado. De hecho, en las sociedades modernas, las
complejas redes de poder hacen que cualquier identificación del poder de
acuerdo con su naturaleza estatal o privada sea simplista y la mayor parte de
las veces, inútil. En el caso argentino referido a la libertad de prensa esto es
más que evidente, el gobierno, más precisamente el Poder Ejecutivo Nacional,
tiene un marco legal apto para censurar y perseguir a la prensa opositora. Sin
embargo -y sólo en pequeña medida por la falta de legitimidad que tiene una
ley de la dictadura- estos mecanismos no son utilizados. Desde luego, la
abstención por parte del Estado de conductas persecutorias no significa que no

15
existan roces entre el gobierno y la prensa o que incluso éste no despliegue
mecanismos rayanos a la censura, sobre todo mecanismos encubiertos como
una distribución arbitraria de las pautas de publicidad oficial. Pero casualmente,
el gobierno, en su faz más censora de libertad de prensa, ha recurrido más a
herramientas propias de un gran empresario que a su poder de imperio22. No
corresponde entender el debate como una tensión entre un Estado autoritario
clásico y las fuerzas del sector privado defensoras del libre mercado, la
realidad parece indicar que se trata más bien de un gobierno que intenta
introducirse, aprovechando su posición de poder, en el sector privado para
explotarlo y permitir que nuevas empresas privadas de gran poderío económico
lo exploten, del mismo modo y con los mismos vicios que lo hacen todas las
empresas que se vuelven socias de los diferentes gobiernos de turno.
Insisto, sólo saliendo de la retórica maniquea y simplista, es posible
entender las complejidades del proyecto, pudiendo distinguir sus rasgos
positivos y propiciadores de un debate más amplio y robusto, de aquellos que
vienen a reafirmar los problemas vigentes apenas cambiándoles sutilmente el
signo. Así es que, si bien cabe reconocer: la necesidad de segmentación y
reserva del espacio radioeléctrico23, la conveniencia de disposiciones
antimonopólicas que aseguren una mejor distribución del espacio y de las
señales, y una regulación razonable en materia de contenidos mínimos,
también urge indicar que este esquema resulta insuficiente e incluso ineficaz si
la presencia de los medios comunitarios no se encuentra adecuadamente
asegurada, si no se contempla una regulación legal precisa que impida
cualquier tipo de arbitrariedad en relación con la distribución de la publicidad
oficial ni se incluye una reglamentación del derecho a réplica que adecue la
legislación argentina a las exigencias internacionales y robustezca
genuinamente el debate público, si no se preserva el mercado de futuros

22
Tales fueron los casos de la censura a Nudler en Página 12, a Nelson Castro en Radio del
Plata y a Quique Pessoa en la radio de la Asociación Madres de Plaza de Mayo, casos en los
que presumiblemente la censura estuvo motivada por el gobierno, pero en los que los agentes
censores fueron agentes privados. También la distribución discrecional de publicidad oficial se
inscribe en la técnica de captación privada más que en las restricciones propias de la autoridad
pública.
23
De hecho, tal esquema estaba previsto en el proyecto elaborado por el Consejo para la
Consolidación de la Democracia.

16
monopolios, si no se asegura que los medios del Estado sean del Estado y no
de los gobiernos, si no se asegura que la Autoridad de Aplicación tenga un
funcionamiento independiente del Gobierno, y si los mecanismos de sanciones
y revocaciones de licencias no son precisos y transparentes.
Es con esta matriz y atendiendo especialmente las observaciones recién
mencionadas, que debemos analizar el proyecto del PEN.

La posición hegemónica del gobierno en el control de los medios

de comunicación audiovisual
El proyecto en discusión consolida una posición hegemónica en el
control de los medios de comunicación audiovisual, en desmedro del rol que
debe asumir el Congreso de la Nación en esta materia.
Si bien realizaremos los cuestionamientos respectivos al analizar el
articulado del proyecto, queremos hacer unas consideraciones de índole
general, sobre la concepción general que sostenemos en relación al rol
protagónico que le cabe al Congreso de la Nación en el marco de la división de
poderes, así como la sostenida y creciente acumulación de poder del P.E.N. en
desmedro de las atribuciones parlamentarias.
La Nación Argentina adoptó para su gobierno la forma republicana en
virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Nacional. Esta forma
de gobierno, entre otras condiciones, incluye una clara división de poderes. Por
ello, los diferentes poderes dividen funciones y se controlan mutuamente,
constituyendo un sistema de frenos y contrapesos destinado a evitar la
acumulación de poder y el consecuente riesgo para los derechos y garantías
individuales.
Aunque de manera imperfecta, el Congreso Nacional es el poder del
Estado más representativo de todos. Si bien el Poder Ejecutivo también tiene
origen democrático, el Parlamento se distingue de éste en el hecho de que
representa distintos sectores del arco político y social24, y no únicamente a

24
Existen otras características que lo convierten en un Poder más inclusivo y receptivo de la
enorme diversidad de la sociedad. Por ejemplo, en ambas Cámaras se estipula un cupo
obligatorio de mujeres parlamentarias a efectos de paliar el deterioro producto de una tradición
de discriminación permanente contra las mujeres en el acceso al poder político.

17
aquel que alcanzó cierta mayoría de votos. Ambos están dotados de la
legitimidad popular, pero sólo uno de ellos está diseñado para el debate y la
deliberación pública. Dado que el Poder Legislativo garantiza una mayor
pluralidad de voces, la Constitución le ha otorgado la atribución de hacer las
leyes.
El Congreso Nacional es el poder dotado de mayor legitimidad
democrática y en él se encuentran representados todos los puntos de vista de
la sociedad. Además, constituye el ámbito de participación de las provincias en
las cuestiones nacionales. Este criterio ha sido receptado por nuestra propia
Constitución Nacional.
Como sostiene Nino, la democracia es normativamente valiosa solo si se
ofrecen oportunidades de participación igualitaria en la discusión, es decir, solo
si las voces de todos los potencialmente afectados por la decisión final están
adecuadamente representadas. Ampliar los canales de participación, promueve
mayores y mejores posibilidades de acceder a umbrales mínimos de protección
de derechos. Cuanto mayor es la posibilidad de expresar intereses en la arena
pública, mayor es la posibilidad de que la decisión final contemple esos
intereses25.
Por ello, nuestro sistema institucional confía las decisiones más
relevantes en términos de configuración de derechos al Poder Legislativo.
Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “... la protección
de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de
manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén
rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se
vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la
más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una Ley
adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución” (Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986,
considerandos 22 y 24).

25
Nino, Carlos S. “La Constitución de la Democracia Deliberativa”, Ed. Gedisa, España, año
1997.

18
 Actualmente, el Congreso Nacional26 dista mucho de ser un centro de
encuentro y un ámbito de debate. En los últimos tiempos, el Congreso
únicamente se limitó a refrendar lo ya decidido por el Poder Ejecutivo de turno.
Las decisiones más trascendentales para la vida pública del país son
adoptadas en privado, mediante acuerdos políticos, sin ningún tipo de debate
riguroso. Esta circunstancia repercute directamente sobre la legitimidad
objetiva y subjetiva de la República.
Si a ello sumamos el abuso en el dictado de decretos de necesidad y
urgencia y en la delegación de atribuciones legislativas, se puede concluir que
estamos ante un verdadero proceso de vaciamiento y anulación del Congreso
Nacional.
Como advertimos, la democracia no sólo es valiosa en términos
numéricos, sino principalmente por la importancia del debate y la deliberación
pública, de la que se debería servir para arribar a decisiones más imparciales e
inclusivas. Por ello, se debe desarticular la mecánica que impone
constantemente reglas de mayorías y que únicamente toma en cuenta el
aspecto cuantitativo. En este sentido, se debe construir un proceso de toma de
decisiones precedido por una discusión recta, inclusiva y robusta, en la que se
pongan en juego razones públicas que justifiquen moralmente las decisiones.
Ante esta situación, consideramos que una de las formas de revalorizar
y dignificar el rol del Congreso, es volviendo a las fuentes, de forma tal que
asuma el protagonismo que la propia Constitución previó.
Precisamente, uno de los objetivos principales del sistema debe ser
dotar al diseño institucional de garantías contra la excesiva concentración de
poder por parte de alguno de sus órganos.
El diseño institucional de esta ley, otorga un mayor poder al PEN al
poner bajo su órbita las instituciones más relevantes para el cumplimiento de
su cometido, además de delegar en el PEN un conjunto de atribuciones que
incrementan su poder y que en algunos casos, se trata de delegaciones
legislativas que violan claramente lo dispuesto por el articulo 76 de la

26
Marcela V. Rodríguez. Propuestas Legislativas para una República Democrática e
Igualitaria. Junio de 2009.

19
Constitución Nacional, como lo señalaremos en el análisis en particular del
articulado.
Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 76 de la
Constitución Nacional es la obligatoriedad de su interpretación restrictiva. En
este sentido cabe aclarar que la regla general y pauta interpretativa que motiva
la actuación del Poder Ejecutivo en el dictado de normas de carácter legislativo
es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente
en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de
este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia
Constitución.
En efecto, el citado artículo 76 de la Constitución Nacional únicamente
admite la delegación en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, en forma excepcional bajo estricto
cumplimiento de las exigencias allí previstas.
Conforme lo dispone la Constitución, toda delegación de facultades
legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo, tiene dos presupuestos para su
validez:
1. Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas;
2. Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el Congreso
debe establecer.
Este requisito responde a la necesidad de superar la tensión existente
entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se
adelantó, las cláusulas relativas a la delegación legislativa deben ser
interpretadas en sentido restrictivo y en el marco del juego armónico de los
artículos 29 y 76, y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional. La norma
delegante debe establecer un patrón inteligible o política legislativa, que sirva
de guía al órgano delegado y le impida apartarse de sus funciones.
Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la competencia,
sino que debe establecer con toda claridad los límites y condiciones bajo los
cuales estas atribuciones serán ejercidas.
Como anticipáramos, en particular, mediante algunos artículos
incorporados a las numerosas disposiciones del proyecto, se otorga una

20
posición hegemónica y se delegan facultades al PEN que, por un lado
incrementan su poder, y, además, en algunos de estos supuestos directamente
se incurre en una violación lisa y llana de los requisitos mínimos exigidos por el
artículo 76 de la Constitución Nacional. Entre algunos de estos artículos que
delegan facultades o que permiten concentrar mayor poder al PEN vía
reglamentación, se observan los siguientes: 7, 22, 32, 49, 58, 59, 65, 68, 77,
82, 92, 93, 153, 156 inc. b), entre otros.

Artículo 7.- Espectro radioeléctrico

El proyecto dispone que “Corresponde al Poder Ejecutivo nacional, a
través de la autoridad de aplicación de la presente ley, la administración,
asignación, control y cuanto concierna a la gestión de los segmentos del
espectro radioeléctrico destinados al servicio de radiodifusión. Los servicios de
radiodifusión están sujetos a la jurisdicción federal.”
Este artículo es una clara evidencia del poder que se le otorga al PEN en
esta materia, lo cual es una postura sostenida consistentemente en todo el
proyecto.

Autoridad de aplicación (arts. 10 y ss)

El proyecto del oficialismo propone crear un organismo descentralizado y
autárquico denominado Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual en el ámbito del Poder Ejecutivo de la Nación (art. 10). De acuerdo
con lo expuesto, consideramos que debería ser un organismo autónomo, y en
todo caso, debería estar en el ámbito del Congreso de la Nación.
El artículo 14 establece que “La conducción y administración de la
Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual será ejercida por
un directorio integrado por siete (7) miembros nombrados por el Poder
Ejecutivo nacional.
El directorio estará conformado por un (1) presidente y un (1) director
designados por el Poder Ejecutivo nacional; tres (3) directores propuestos por
la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación
Audiovisual, que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques

21
parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría o primer minoría, uno (1)
a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría parlamentarias; dos (2)
directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual,
debiendo uno de ellos ser un académico representante de las facultades o
carreras de ciencias de la información, ciencias de la comunicación o
periodismo de universidades nacionales.
El presidente y los directores no podrán tener intereses o vínculos con
los asuntos bajo su órbita en las condiciones de la ley 25.188.
Los directores deben ser personas de alta calificación profesional en
materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria
democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de
ideas diferentes.
Previo a la designación, el Poder Ejecutivo nacional deberá publicar el
nombre y los antecedentes curriculares de las personas propuestas para el
directorio…·.
En consecuencia, dependiendo de la conformación de los bloques
parlamentarios en el Congreso, siempre habrá al menos 3 directores
representando al partido político que estuviera a cargo del Poder Ejecutivo (los
dos designados por el PEN directamente y uno más entre los designados por la
Comisión Bicameral), con altas posibilidades de que se sume un cuarto
representante del oficialismo, ya que de los dos directores que propondrá el
Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, el proyecto exige que sólo uno
de ellos represente al sector académico. El segundo director, implícitamente,
no tendrá estas restricciones, cabiendo suponer que provendrá del estamento
político, en un órgano conformado por 38 integrantes, 24 de los cuales serán
representantes de cada una de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (CABA), sumado a un representante de los medios públicos de
“todos los ámbitos y jurisdicciones”.
La abrumadora mayoría de representantes de las Provincias en el
Consejo Federal, permite suponer que puede existir hegemonía del oficialismo,
especialmente cuando no está previsto un trámite de designación que siga la
lógica de controles cruzados o frenos y contrapesos, como exigir la designación

22
por parte de las Legislaturas provinciales con un Acuerdo de dos tercios de sus
miembros; así como con procesos previos, públicos y participativos de la
ciudadanía. Si a este cuadro le sumamos la falta de un régimen de
coparticipación federal que mantiene en muchos casos cautivos a
gobernadores en una situación de crisis como la que atraviesan las provincias,
ello nos permite concluir que muy probablemente al menos uno de estos dos
representantes sea afín al oficialismo.
Más allá de estas dudas con respecto al equilibrio que habrá en la
autoridad de aplicación, esto se agrava, pues el proyecto dispone que es el
PEN quien nombra a los miembros del Directorio, a propuesta de la Comisión
Bicameral y del Consejo Consultivo. Dado que no establece que estas
propuestas tendrán carácter vinculante, el PEN podría rechazarlas y exigir la
remisión de nuevas propuestas.
También resulta preocupante que el Presidente de esta Autoridad de
Aplicación sea uno de los representantes del PEN, desconociéndose el alcance
de sus atribuciones, pues el proyecto deja librado esta cuestión a la
reglamentación futura (únicamente se prevé la convocatoria a las reuniones del
Directorio, pero nada dice, por ejemplo, sobre el armado de los órdenes del día
de cada reunión, algo tan importante en el funcionamiento de los cuerpos de
integración plural). En tal sentido, hubiese sido más democrático que el
Presidente sea elegido entre sus pares, tal como se dispuso en el mismo
proyecto la elección del Presidente del Consejo Federal.
Además, el Proyecto prevé que las votaciones son por mayoría simple.
Dada la relevancia de algunas de las misiones y funciones, como la asignación
de licencias o la aplicación de sanciones, para estos casos se deberían exigir
dos tercios de los votos. Tampoco se menciona un quórum para sesionar, en
tanto que sí se establece para el Consejo Federal (mayoría absoluta del total
de sus miembros), órgano con un número mayor de integrantes y más difícil de
reunir por venir de las provincias.
El proyecto tampoco establece todos los recaudos necesarios con
respecto al proceso de selección de los candidatos a ocupar el Directorio de la
autoridad de aplicación. El único requisito con respecto a la idoneidad técnica

23
que deberán tener es el párrafo del artículo 14, que dispone: “Los directores
deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación
social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista
y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes.” Para controlar el
cumplimiento de esta condición, el proyecto dispuso: “Previo a la designación,
el Poder Ejecutivo nacional deberá publicar el nombre y los antecedentes
curriculares de las personas propuestas para el directorio.”
La propuesta es insuficiente, porque no se prevé un proceso consultivo y
público con la sociedad civil, como el que está establecido por el mismo
oficialismo para la designación de magistrados judiciales e integrantes del
Ministerio Público (Decretos 222/03 y 588/03) o, al menos, la celebración de
audiencias públicas. Tampoco se aclara con qué plazo de anticipación el PEN
deberá publicar los antecedentes curriculares de las personas propuestas.
Como veremos más adelante en nuestra propuesta de designación de la
autoridad de aplicación, tampoco la publicación del currículum es suficiente
para controlar conflictos de intereses antes de la designación en los términos
de la Ley Nº 25.188 de Ética Pública, pues es preciso conocer su participación
accionaria en empresas audiovisuales, por ejemplo, o los intereses de sus
cónyuges o convivientes.
Además de este defecto apuntado, el diseño de la autoridad de
aplicación falla con respecto a la representación de las minorías
parlamentarias. En efecto, la falta de especificaciones al dejar librado el
nombramiento de los tres (3) directores propuestos por los Bloques
Parlamentarios en el ámbito de la Comisión Bicameral de Promoción y
Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, “correspondiendo uno (1) a la
mayoría o primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer
minoría parlamentarias”, deja ciertas dudas respecto de la viabilidad de este
diseño institucional. En la forma en que está redactada esta propuesta, puede
ser fácticamente imposible determinar objetivamente a cuáles bloques les
corresponderá efectivamente esos lugares, pues las primeras, segundas y
terceras minorías de una Cámara, no necesariamente son las mismas que en
la otra Cámara. En consecuencia, la designación de estos dos representantes

24
va a derivar en una negociación política que puede desvirtuar el espíritu de la
normativa en términos de que la oposición esté representada. Además, podría
ocurrir en los años futuros que el PEN tenga más de tres representantes en la
autoridad de aplicación, escenario que bien puede darse si se eligiese a un/a
Presidenta que no tuviera la mayoría en alguna de las dos cámaras. Por otra
parte, si la fragmentación parlamentaria continúa –tal como viene sucediendo
en los últimos años-, bien puede ocurrir que uno de estos representantes sea
expresión de una línea interna del partido político gobernante, y no de la
verdadera oposición.
El proyecto tampoco es claro con respecto a cómo se integrará dicha
Comisión Bicameral. La única definición es que tendrá 8 Senadores y 8
Diputados, pero la proporcionalidad en función de los bloques parlamentarios,
queda librada a una Resolución de cada Cámara Legislativa (artículo 18).
En un tema tan trascendental como esta Ley para la democracia
argentina, que debe regular una política de “Estado” y no de “Gobierno”, como
parece que este proyecto lo es, consideramos que en la Comisión Bicameral
debe primar cierto equilibrio entre los distintos bloques, en donde ninguna
mayoría prevalezca por sobre las otras y, para garantizar ello, este equilibrio
debe estar previsto en la propia Ley.
Por ello, proponemos que la Comisión Bicameral se integre por siete (7)
senadores y siete (7) diputados cuya composición quedará conformada por:
tres (3) diputados en representación del bloque mayoritario dos (2) en
representación de la primera minoría, y uno (1) de la segunda minoría y uno (1)
de la tercera minoría; tres (3) senadores en representación del bloque
mayoritario, dos (2) de la primera minoría, uno (1) de la segunda minoría y uno
de (1) de la tercera minoría.

Propuesta alternativa para la integración de la autoridad de

aplicación con mayor resguardo de su independencia
Como ya hemos señalado, la política pública sobre medios audiovisuales
debe tratarse de una verdadera política de Estado, y no de gobierno, dado que
están en juego las libertades de prensa y de expresión, pre-requisito

25
fundamental para contar con un sistema democrático sólido. En la lógica de un
sistema democrático constitucional, es preciso limitar el ejercicio mayoritario del
poder para preservar las diferentes opiniones, para lo cual hay que extremar
los recaudos para asegurar que quienes integren el Directorio de la Autoridad
de Aplicación estén liberados de toda injerencia arbitraria del gobierno de
turno.27
En este sentido, si bien se reconoce la descentralización, autarquía
administrativa y personalidad jurídica propia de la Autoridad de Aplicación
propuesta, ello no es suficiente. El proyecto en ningún lado afirma que dicha
autoridad gozará de independencia funcional, o que el Directorio no recibirá
instrucciones especiales de parte de funcionarios de gobierno.
Para reforzar la designación y la independencia funcional con la que
debe contar la autoridad de aplicación, se debe disponer que:
1º. - La autoridad de aplicación tendrá autonomía funcional y autarquía
financiera, y será un organismo de asistencia técnica del Congreso de la
Nación, que no recibirá instrucciones de parte de funcionarios de gobierno de
ninguna índole.
2º. - Los/as 7 Directores/as serán seleccionados por Resolución
Conjunta del Congreso de la Nación, mediante la aprobación de los dos tercios
de los votos emitidos en cada una de las Cámaras.
3º. - El Consejo Federal propondrá 21 candidatos/as para ocupar los
cargos en la primera composición de la autoridad de aplicación a la Comisión
Bicameral con el voto de 2/3 de la totalidad de sus integrantes (para las futuras
propuestas, deberá elevar la cantidad de candidatos 3 veces superior a la de
cargos vacantes que haya).
4º.- En la propuesta, debe tenerse en consideración el equilibrio de
género, por especialidades, pluralismo político, y representatividad regional.28
El proceso de selección deberá cumplir con estas pautas mínimas:
a) Los/as candidatos/as propuestos/as por el Consejo Federal, deben

27 En este sentido, la integración propuesta por el oficialismo contradice lo expresado por el

propio proyecto en la nota a los arts. 2 y 3, en particular en relación con la Declaración de
Bávaro, en su punto 16.
28
Ver la ponencia de la Asociación por los Derechos Civiles presentada en el marco de las
audiencias públicas para debatir el Proyecto. La ponencia está publicada en www.adc.org.ar

26
 presentar ante la Comisión Bicameral con carácter público dentro del
plazo de 15 días de realizada la Convocatoria:
i) una declaración jurada con la nómina de todos los bienes
propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el
patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos/as menores de
edad, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la
Ley N° 25.188 de Ética de la Función Pública y su reglamentación;
ii) una declaración jurada en la que se incluya la nómina de las
asociaciones civiles y sociedades comerciales que integre o haya
integrado en los últimos ocho años, antecedentes laborales y la nómina
de clientes o contratistas de por lo menos los últimos ocho años, en el
marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, y, en
general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la
imparcialidad de su criterio por actividades propias, actividades de su
cónyuge o conviviente, de sus ascendientes y descendientes en primer
grado, con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia
de incompatibilidades o conflictos de intereses por la Comisión
interviniente.
iii) La Comisión recabará un Informe de la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP) relativo al cumplimiento de las obligaciones
impositivas. Dicha información podrá ser consultada en los términos de
la Ley N° 25.188; asimismo, se recabará un informe, preservando el
secreto fiscal, relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de
las personas propuestas.
iv) Un Plan de Acción en el que expresen los lineamientos
principales de una eventual y futura gestión.
b) Los antecedentes y documentación indicados en el punto a), deben ser
publicados en las páginas de Internet de las Cámaras Legislativas, en el
Boletín Oficial y en, por lo menos, dos diarios de circulación nacional
durante dos días.
c) Los/as ciudadanos/as y las organizaciones de la sociedad civil podrán,
en el plazo de 15 días a contar desde la última publicación en el Boletín

27
 Oficial, presentar por escrito ante la Comisión Bicameral convocante, las
observaciones y opiniones que consideren de interés expresar respecto
de los/as candidato/as en el proceso de preselección. Este plazo no
regirá para aquellas observaciones fundadas en hechos acontecidos o
conocidos con posterioridad a su vencimiento.
d) Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, dentro del plazo al
que se refiere el punto anterior, la Comisión o cualquiera de sus
integrantes podrá requerir opinión a organizaciones de relevancia en el
ámbito de medios de comunicación social, académico, social, político y
de derechos humanos a los fines de su valoración.
e) Dentro de los diez días de vencido el plazo previsto en el punto c), la
Comisión Bicameral deberá convocar a los/as candidatos/as
propuestos/as a una entrevista de carácter público, en la cual, podrán
intervenir la totalidad de los/as legisladores/as de ambas Cámaras.
f) Pasados los 30 días después de celebrada la entrevista, la Comisión
Bicameral deberá presentar un dictamen fundado aprobado por 2/3 de
sus integrantes, en el que, -recogiendo las observaciones e
informaciones surgidas del proceso público y participativo y de la
entrevista-, propondrá un orden de mérito con 7 candidatos/as a ambas
Cámaras.
Si hubiese más de un dictamen, primero será tratado el dictamen de la
mayoría; pero si ninguno de los/as candidatos/as por la mayoría reuniera los
dos tercios de los votos, se procederá al tratamiento y votación de los
dictámenes minoritarios ordenándolos por su cantidad de firmas. Si hubiese
dos dictámenes minoritarios con la misma cantidad de suscripciones, tendrá
prelación el primero en ser registrado.

Remoción, incompatibilidades y conflictos de intereses de los

Directores
Con respecto a la remoción del Directorio, el Proyecto dispone en el
artículo 14: “El presidente y los directores sólo podrán ser removidos de sus
cargos por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por estar

28
incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remoción
deberá ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes del
Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, mediante un procedimiento en
el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la
resolución que se adopta al respecto estar debidamente fundada en las
causales antes previstas.”
El proceso de remoción con causa es correcto a los efectos de liberar de
injerencias políticas arbitrarias a los miembros del Directorio. No obstante,
nuevamente, la técnica legislativa se queda a medio camino, debido a dos
cuestiones principales: en primer lugar, porque las normas sobre conflictos de
intereses de la Ley de Ética Pública son genéricas, y carecen, entre otras
cosas, de un plazo de carencia posterior para retomar actividades en el sector
privado, después de que el funcionario egresa de la función (ver el Decreto
delegado 862/01 que reformó la Ley 25.188). En segundo lugar, porque entre
las atribuciones del Consejo Federal, no está la de llevar un control proactivo
de los conflictos de intereses –de oficio- que pudieran tener los Directores a
partir, por ejemplo, de una declaración jurada patrimonial y de intereses. El
proyecto debiera aclarar esto, porque cabe suponer que el Consejo actuaría
únicamente en forma reactiva, a partir de denuncias o escándalos mediáticos.
En particular, sobre el tema de conflictos de intereses, deben estar
previstas en la Ley fuertes impedimentos, no siendo suficiente la remisión a la
Ley de Ética Pública Nº 25.188, con una descripción más precisa de
situaciones no deseadas referidas en particular al mercado audiovisual. En tal
sentido, se propone la redacción de un párrafo más sólido en el artículo 14 del
Proyecto de ley, que disponga que los integrantes de la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual: i) tendrán una dedicación de tiempo
completo (salvo un tiempo limitado a 3 horas cátedra semanales de docencia);
ii) deberán renunciar a toda actividad laboral y/o institución sin fines de lucro
con objeto social relacionado de cualquier forma a los medios audiovisuales; iii)
no podrán poseer intereses económicos o de otra índole, por sí o a través de
terceros, en una empresa dedicada a la producción, transmisión o difusión de
programas radiales o televisivos. Para cumplir con esta cláusula, deben

29
deshacerse de activos accionarios que pudieran poseer, o sus cónyuges o
convivientes dentro de los dos meses después de su designación, y abstenerse
durante su mandato de intervenir en asuntos en los que directa o
indirectamente tuvieren intereses o hubieren intervenido desde el sector
privado; iv) deben presentar, de conformidad con la Ley 25.188, una
declaración jurada patrimonial; v) estarán imposibilitados de ejercer un empleo
Directivo en cualquiera de las empresas de comunicación audiovisual sujetas al
ámbito de aplicación de la ley durante el lapso de dos años, o solicitar licencias
para obtener un medio audiovisual. Hay que agregar que este régimen
específico de incompatibilidades y conflictos de intereses deberá tener a la
Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos como
autoridad de aplicación, algo que el proyecto presentado no contempla,
dejando un vacío importante en cuanto al control se refiere, o bien, como
dijimos, que ese control proactivo quede en manos del Consejo Federal, pero
disponiendo que ese control partirá de las declaraciones juradas patrimoniales
y de intereses de carácter público que se presenten en virtud de la Ley
25.188.29

29
En este sentido, el propio proyecto reconoce la necesidad de establecer un régimen estricto
de incompatibilidades en su nota a los arts. 2 y 3, en particular en relación con la Declaración
de Bávaro, punto 17.
También, la ponencia de la Asociación por los Derechos Civiles presentada en el marco de las
audiencias públicas para debatir el Proyecto, señala que “las incompatibilidades deberían ser
más específicas, e incluir, por ejemplo: no ocupar cargo público; no tener relación laboral o
poseer, directa o indirectamente, intereses en empresas de telecomunicaciones o medios de
comunicación en general. En Francia, los miembros del Consejo Superior del Audiovisual
(CSA) están además imposibilitados de ejercer un empleo en cualquiera de las empresas de
comunicación audiovisual sujetas a autorización, a convenio, o que puedan ser sancionadas
por el CSA durante los tres años siguientes al cese de sus funciones
(http://www.csa.fr/multi/index.php?l=es&p=c). Incluso la regulación norteamericana,
mencionada como fuente de consulta para el diseño de la autoridad de aplicación, es
sumamente específica en relación al régimen de incompatibilidades (Prohíbe, entre otras
cuestiones estrictamente definidas, poseer intereses financieros en cualquier sociedad o
cualquier otra persona jurídica que ejerza el comercio dentro del negocio de las
comunicaciones sea a través del cable o la radio o el uso del espectro electromagnético o ser
empleado, poseer una relación oficial con, o ser propietario de acciones o títulos de cualquier
persona jurídica cuyas acciones se encuentren reguladas por la Comisión. Ver Federal
Communications Act. SEC.4. [47 U.S.C. 154] “Provisions relating to the Commission” (b).
Disponible en http://www.fcc.gov/telecom.html#text [Consulta: 10 junio 2009] Ver también el
artículo 8 de la Ley 18838 de creación del Consejo Nacional de Televisión de Chile en relación
a las inhabilidades)”. Ver www.adc.org.ar

30
 La publicidad del funcionamiento del Directorio
El artículo 12 del proyecto -referido a las funciones del Directorio-,
establece: “Es obligación permanente e inexcusable del directorio dar a sus
actos publicidad y transparencia en materia de recursos, gastos,
nombramientos de personal y contrataciones”.
Al respecto, estamos de acuerdo –cómo no estarlo- en que todas las
decisiones que adopte el Directorio deben rodearse de la más amplia
transparencia y publicidad. Pero el proyecto debiera ser más específico, como
por ejemplo, disponer el quórum necesario para sesionar por parte de la
autoridad de aplicación, una frecuencia mínima de reuniones, que el Presidente
sea elegido entre sus integrantes (como anticipáramos) y no que sea
designado directamente por el Poder Ejecutivo Nacional, como actualmente se
dispone en el artículo 14), establecer la elección de un vicepresidente, que sus
reuniones serán públicas, informando el orden del día con suficiente antelación,
y que las actas de lo debatido y decidido en cada reunión se publicarán en la
página web del organismo. Al respecto, se trata de cuestiones mínimas que
deben estar incluidas en la ley, pues dejarlas libradas al reglamento de las
reuniones del Directorio que se vaya a dictar, implicará asumir un riesgo que
puede ser contrario a la transparencia y buen funcionamiento que debe tener el
organismo.
Adicionalmente, cuando se crean organismos descentralizados y
autárquicos que se van a regir por sus propias reglamentaciones, la publicidad
de su gestión debe complementarse necesariamente con presupuestos
mínimos para la designación de personal y en la gestión de las compras y
contrataciones, en términos de transparencia y competencia, de conformidad
con tratados internacionales suscriptos por el país. Si bien conforme la
propuesta del oficialismo, la autoridad de aplicación estará en el ámbito del
Poder Ejecutivo, el Proyecto no aclara en los incisos 32 y 33 del artículo 12,
que la designación de personal deberá ser por concurso, o el principio general
de que las compras y contrataciones deberán ser por licitación pública

31
(admitiendo excepciones en función de montos bajos)30. En este sentido,
organizaciones públicas como la AFIP o el BCRA, que cuentan con un régimen
de descentralización y autarquía similar al que gozará la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual, poseen sus propios reglamentos de
designación de personal y de compras y contrataciones, como excepciones al
sistema del SINAPA (Sistema Nacional de la Profesión Administrativa) o el
Decreto de Compras aprobado por Decreto 1023/00 que rige en el ámbito del
Poder Ejecutivo.

El control del funcionamiento y gestión del Directorio

En cuanto al control, el artículo 12 del Proyecto establece: “La Autoridad
Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual será objeto de control por
parte de la Sindicatura General de la Nación y de la Auditoría General de la
Nación.”
La intervención de los organismos de control será vital en la autoridad de
aplicación. Además de los controles presupuestarios, financieros y de
legalidad, el foco debe colocarse en una de las funciones más delicadas de la
autoridad de aplicación que harán a su gestión en temas de adjudicación de
licencias, control y sanción.31
Por eso, a fin de reforzar el control sobre esta gestión, el Proyecto debió
haber previsto controles o auditorias por muestreo concomitantes por parte de
la Auditoría General de la Nación (AGN), pues en la actualidad no están

30
Funciones de la autoridad de aplicación. Artículo 12, inciso 32) Nombrar, promover y remover
a su personal. Inciso 33) Dictar los reglamentos, las resoluciones y las normas de
procedimiento que resulten necesarios para el mejor ejercicio de sus funciones. Ver también el
inciso 29 sobre compra y gravamen de bienes muebles e inmuebles.
31
El artículo 12 del Proyecto establece, entre sus funciones, la facultad de elaboración y
aprobación de los pliegos de bases y condiciones para la adjudicación de servicios de
comunicación audiovisual (inciso 7); la sustanciación de los procedimientos para los concursos,
adjudicación directa y autorización, según corresponda, para la explotación de servicios de
comunicación audiovisual (inciso 8); la adjudicación y prórroga, en los casos que corresponda,
y la declaración de la caducidad de las licencias, permisos y autorizaciones, aunque “sujetos a
control judicial pleno y oportuno, incluso cautelar”; (inciso 11); fiscalización y verificación del
cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley y los compromisos asumidos por los
prestadores de los servicios de comunicación audiovisual y radiodifusión en los aspectos
técnicos, legales, administrativos y de contenidos (inciso 12); la aplicación de las sanciones
previstas en la ley, sus reglamentaciones y sus actos administrativos, “bajo control judicial
pleno y oportuno, incluso cautelar” (inciso 15); y declarar la ilegalidad de las estaciones y/o
emisiones (inciso 16).

32
previstas expresamente en la Ley 24.156, pero que son posibles de realizar a
pedido de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.32 El Proyecto
debería haber otorgado tales atribuciones al Consejo Federal, especialmente si
se tiene en cuenta que dicho Consejo ejercerá las facultades disciplinarias de
los/as integrantes del Directorio.
En particular para controlar los concursos públicos para conceder las
licencias, existen experiencias de “Elaboración Participada de Pliegos”, en
donde antes de aprobar un pliego para una licitación, se debate si éste es
competitivo con los potenciales interesados, incluyendo, en ocasiones, a
organizaciones que actúan como “veedoras” o testigos sociales en las distintas
etapas de los concursos.33
Otras de las funciones que ameritarán un control más fuerte, es la
facultad de “contratar créditos y de comprar bienes con arreglo a lo dispuesto
por la normativa vigente”, prevista en el inciso 31 del artículo 12, y la compra de
propiedades inmuebles (inciso 29), atribución esta última que se incluyó,
probablemente, para la instalación de las delegaciones en el territorio nacional.
Al respecto, más allá de falta de especificación sobre la normativa vigente y del
carácter descentralizado y autárquico que tendrá la autoridad de aplicación,
para evitar el desvío de fondos públicos, o un endeudamiento irrazonable,
hubiese sido importante que Proyecto estableciese auditorías especiales
previas por parte de la Auditoría General de la Nación, para no tener que
lamentar un desmanejo con los recursos públicos.

Consejo Federal
Se trata de un órgano meramente consultivo que estará integrado, como

32
Ver, al respecto, el Proyecto de Ley para reglamentar el artículo 85 de la Constitución
Nacional, registrado bajo el número de expediente 6978-D-2008, en el que se establece en
forma expresa el control previo y concomitante por parte de la AGN.
Ver también las recomendaciones realizadas para fortalecer el control de la gestión de los
organismos públicos, y un mayor control previo y concomitante en: “El fortalecimiento de la
responsabilidad de los funcionarios públicos: construyendo puentes entre organismos de
control y la sociedad civil”, Fundación Poder Ciudadano, Diciembre de 2008, Bs. As.
33
Las experiencias de los procesos de elaboración participada de pliegos están relatadas en
“El estado de las contrataciones 2, Estudio en profundidad de contrataciones públicas”,
publicado por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, con el auspicio del PNUD y la Embajada Británica, Bs. As., 2009.

33
señalamos, por 38 personas pertenecientes a distintos sectores políticos
(delegados de las 23 provincias y la Ciudad de Buenos Aires) y sociales
(representantes de Universidades Nacionales, de organizaciones sin fines de
lucro, de los pueblos originarios), junto con representantes de la industria y de
los/as trabajadores/as del sector.
La preocupación principal con respecto a esta integración, es que casi
dos tercios del Consejo serán delegados políticos, pues el proyecto nada dice
acerca de cómo se elegirán a los representantes de cada una de las 23
provincias y la CABA, lo que da lugar a inferir que las designaciones quedarán
discrecionalmente en manos de los Gobernadores y el Jefe de Gobierno de la
CABA.
Esto puede implicar un riesgo para manipular la adjudicación de
licencias en el interior del país, por cuanto, entre sus competencias, el Consejo
Federal estará a cargo de proponer pautas para la elaboración de los pliegos
de bases y condiciones para la adjudicación de licencias, y proponer los
jurados para los concursos que se vayan a instrumentar. Considero que la falta
de precisión en el proceso de selección de los consejeros de las provincias,
sumado a la influencia política que este Consejo tendrá en el ejercicio de las
competencias descriptas, puede implicar riesgos de direccionamiento de los
concursos para la adjudicación de las licencias en el interior del país.
En forma propositiva, el proyecto podría haber previsto que los/as
Consejeros/as fueran electos por las legislaturas de cada una de las provincias
y CABA, por un mecanismo similar al contemplado para los/as directores/as,
contemplando una integración equilibrada en términos de género, con una
mayoría calificada de dos tercios y con un proceso de participación ciudadana.
Con relación a los/as representantes de los/as trabajadores/as, se
propone que en lugar de tener 3 representantes elegidos por las asociaciones
sindicales, que éstos se elijan mediante el voto directo de los/as
trabajadores/as.

34
 Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual
En primer término, la creación de un órgano especializado como lo es el
Defensor del Público no puede ser entendida como una restricción de las
competencias del Defensor del Pueblo.
En cuanto a la selección de este/a funcionario/a, el artículo 20 del
Proyecto, establece que “será designado por resolución conjunta de ambas
Cámaras, a propuesta de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento
de la Comunicación Audiovisual, debiendo reunir los mismos requisitos que los
exigidos para integrar el directorio de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual. Previo a la designación, el Congreso de la Nación
deberá publicar el nombre y los antecedentes curriculares de la persona
propuesta para la Defensoría del Público y garantizar los mecanismos
suficientes para que los ciudadanos en general, las organizaciones no
gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades
académicas y de derechos humanos, puedan presentar las posturas,
observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto
del candidato.”
“Su mandato será de cuatro (4) años, pudiendo ser renovado por única
vez. El Defensor del Público no podrá tener intereses o vínculos con los
asuntos bajo su órbita en las condiciones de la ley 25.188.”
Respecto de los conflictos de intereses, debe señalarse que al Defensor
del Público le caben los mismos comentarios que realicé anteriormente a los
fines de garantizar un control de la conducta de los Directores de la Autoridad
de Aplicación, en el sentido de que deben existir normas específicas para el
sector audiovisual en particular.
En cuanto al proceso de designación, vale resaltar la contradicción entre
el proceso público y participativo para designar al Defensor en comparación
con el proceso más “opaco” para seleccionar a los integrantes de la autoridad
de aplicación, como he puesto de manifiesto.
Lo que también debe reprocharse, es que este Defensor será designado
por una Resolución Conjunta de ambas Cámaras, sin que se establezca una
mayoría especial de dos tercios, como está previsto para la designación del

35
Defensor del Pueblo en el artículo 2º, inciso c) de la Ley Nº 24.284, o para la
elección del Procurador Penitenciario.
Estas cuestiones no son meras “omisiones” o “errores” en la técnica
legislativa, sino que desnudan la avidez por manipular la designación de los
órganos de control que emanan del Proyecto por parte del oficialismo.

Consideraciones acerca de los prestadores de servicios

audiovisuales y del régimen de adjudicación de licencias y autorizaciones
Según los autores del proyecto, la segmentación del espacio
radioeléctrico (artículo 89) responde a la necesidad de que los diferentes tipos
de medios de comunicación tengan un acceso equitativo a todas las
plataformas de transmisión disponibles. Por eso, el artículo 21 del proyecto
distingue tres tipos diferentes de prestadores a los que agrupa en 2 categorías;
por un lado identifica a las personas de derecho público estatal y no estatal, y
por otro a las personas de existencia visible o de existencia ideal, de derecho
privado, con o sin fines de lucro.
A su vez, las autorizaciones según el artículo 22 son otorgadas por la
autoridad de aplicación de acuerdo con la reglamentación de la ley, norma que
se complementa con la del artículo 37 que dispone que las autorizaciones se
otorgarán a demanda de manera directa, conforme con la disponibilidad de
espectro “cuando fuera pertinente”. Las licencias que supongan el uso de
espacio radioeléctrico, serán adjudicadas previo concurso por el PEN, en los
casos de servicios de comunicación audiovisual en que el área primaria de
servicio supere los 50 km. y que se encuentren en localidades de más de
500.00 habitantes. El resto de las licencias, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 32, serán adjudicadas, previo concurso, por la Autoridad de Aplicación.
Desde luego, el ámbito de discrecionalidad que aquí se presenta y la
magnitud de la delegación legislativa en la facultad reglamentaria del PEN y en
la potestad injustificada para adjudicar algunas licencias, sumados al grave
problema que implica que las autorizaciones son -según el artículo 40- fijadas
por tiempo indeterminado; son en sí datos preocupantes y hechos
cuestionables de acuerdo con el alegado espíritu pluralista del proyecto. Pero

36
no es ese el problema el único ni el más evidente que tienen estas
disposiciones.

Asociaciones sin fines de lucro y emisoras comunitarias

El debate que ha suscitado el artículo 89 y la disposición de
segmentación del espacio se ha caracterizado por un lado, por la postura del
gobierno que asegura estar motivado por la defensa de los medios
comunitarios y encuentra soporte -según la propia nota del artículo 89- en la
"Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión" de la Reunión de
Relatores para la Libertad de Expresión (Ámsterdam 2007). Por otro, algunos
medios de comunicación y algunos opositores a este proyecto simplemente se
han limitado a cuestionar que se trata de un mero mecanismo para asignarle
licencias de manera discrecional a las organizaciones sociales afines al
gobierno.
Por lo tanto, una consideración ausente en este debate, es que el
artículo 89 no dice absolutamente nada de las emisoras comunitarias a las que
expresamente se refieren la Declaración de Ámsterdam y el documento
elaborado por la CERN European Affaire para el Parlamento Europeo y que
supuestamente fundan -o al menos legitima- la existencia del artículo 89.
Tampoco, en el mismo sentido, hay mención expresa alguna a las emisoras
comunitarias en el artículo 21, que es justamente el que describe los tipos de
prestadores existentes.
El artículo 4, por su parte, define el concepto de emisoras comunitarias,
de modo que no se trata de una categoría extraña al proyecto que estoy
introduciendo en el debate y si bien esa definición debería ser mejorada
aclarando que las emisoras comunitarias no deben estar obligadas a tener
personería jurídica y que su naturaleza debe estar signada por su finalidad
pública y social; resulta innegable que la definición, el concepto, la categoría,
existe en el proyecto de ley.
Razonablemente, uno esperaría que el proyecto en algún otro momento
-además de la confusa mención contenida en artículo 97 inciso f)- recogiera
este concepto de emisoras comunitarias. Más específicamente, sería exigible

37
que las mencionara explícitamente en los mencionados artículos 21 y 89, como
un requisito mínimo de consistencia con el alegado propósito de este proyecto.
Si el proyecto segmenta el espacio y reserva espectro fundándose en la
necesidad que tiene las emisoras comunitarias de hacer oír su voz y de
competir en pie de igualdad con emisoras privadas y estatales, entonces es
absolutamente imposible entender por qué no están mencionadas en el artículo
que justamente regula la reserva de espectro.
Sin embargo, el artículo 89 se limita a hacer referencia a organizaciones
sin fines de lucro. Pero la ausencia de fines de lucro no importa
necesariamente una posición económica débil, ni mucho menos equivale a una
orientación altruista o desinteresada en el tratamiento de las problemáticas de
la comunidad, de modo que no se es consistente con la Declaración del 2007,
ni con los argumentos esgrimidos a favor de las organizaciones comunitarias ni
tampoco con las advertencias señaladas desde algunos sectores opositores.
Aquí, el absurdo llega a tal extremo que los fundamentos pluralistas del
artículo 89 van a permitir que las verdaderas organizaciones comunitarias
estén obligadas a competir -según el artículo 33- con organizaciones de mucho
mayor poder económico y sin raigambre en la comunidad en evidentes
condiciones de desigualdad. Esta dificultad sería fácilmente superable si en el
artículo 89 se le reservara un 50 % del espectro destinado a organizaciones sin
fines de lucro, a las emisoras comunitarias en lo términos del artículo 4º.
Este panorama, se encuentra sensiblemente agravado por el margen de
apreciación discrecional que tiene la Autoridad de Aplicación al momento de
elaborar (artículo 12) y aprobar (artículos 12 y 33) los pliegos de bases y
condiciones para la adjudicación de licencias (ignorando de momento lo
absurdo que resulta que quien elabora los pliegos también sea el mismo ente
que los aprueba). A su vez, el espacio adicional de discrecionalidad al
momento de determinar la adjudicación una vez concluido el concurso,
radicaliza la discrecionalidad permitiendo incluso que devenga en arbitrio, sin
que el recurso a fórmulas como las del artículo 34 sobre “satisfacción de los
intereses y necesidades de los potenciales usuarios” y “desarrollo de
determinados contenidos de interés social” sustancie pautas objetivas claras, y

38
establezca límites precisos al arbitrio y a la discrecionalidad incontrolada.

Autorización directa a la Iglesia Católica

La lógica supuestamente desconcentradora y democratizante del
proyecto, también entra en crisis con el status preferencial asignado a la Iglesia
Católica.34 Como hemos dicho y como se desprende de una cosmovisión
estructural del problema de la libertad de expresión, es posible, en incluso
deseable, restringir el impacto del mercado para así asegurar la mayor
pluralidad de voces en el debate público. De esta manera, como ya ha sido
señalado, las restricciones al mercado y por lo tanto a una noción particular de
libertad individual, son perfectamente admisibles cuando persiguen el legítimo
propósito de aumentar la libertad en términos colectivos.
Así, quedan plenamente fundadas disposiciones por las cuales se
reserva espacio radioeléctrico a grupos desaventajados o a quienes el libre
mercado nunca podría asegurar su derecho a ser oídos. Sin embargo,
cualquier otra restricción que no persiga estos propósitos debe ser
cuidadosamente sopesada bajo estándares más exigentes. Una vez más, si la
libertad de expresión es vital para la democracia y es de hecho precondición de
la misma, sólo debería ser restringida -por regla general- cuando por medio de
esas restricciones se asegure a su vez una mayor libertad de expresión.
Teniendo en cuenta esto, explicar por qué la Iglesia Católica debe tener
el mismo privilegio que las universidades y los Pueblos Originarios es como
mínimo difícil. No caben dudas que los Pueblos Originarios han sido víctimas
de una feroz represión y exclusión a lo largo de nuestra historia y que,
recogiendo una visión estructural del derecho a la igualdad, el mero cese de la
actividad estatal persecutoria no es suficiente para poner en pie de igualdad a
comunidades excluidas durante siglos. Las universidades, por otra parte,
producen un discurso fundamental para la sociedad pero poco atractivo para el
mercado y definitivamente incompatible con los discursos de agotamiento
instantáneo que la economía de los medios masivos impone. De esa manera,

34
Esta posición privilegiada contradice lo dispuesto por el propio proyecto en su art. 3 inc. L,
así como lo expresado en la nota al art. 7, entre otros.

39
se puede explicar perfectamente por qué deben ser especialmente protegidos
tanto los discursos de las universidades como el de los Pueblos Originarios.
Desde esta perspectiva, la norma que asegura espacio radioeléctrico y
fija un sistema de adjudicación sin concurso de autorizaciones, es en realidad,
una acción afirmativa a favor de los desaventajados y de quienes en el libre
mercado no podrían comunicar ideas que son indispensables para el debate
democrático.
Por ello, la Iglesia Católica no debería estar incluida entre las personas a
las que corresponde asignarles autorizaciones en los términos del artículo 22
del proyecto. El fundamento de su tipificación como persona pública no estatal
del código civil resulta al menos insuficiente como razón material para
adjudicarle un régimen diferenciado, máxime cuando no se trata de la única
persona de derecho público no estatal que encontramos en nuestro sistema.
La Iglesia Católica es, entre otras cosas, un grupo de presión. No caben
dudas acerca del arraigo que pueden tener los valores cristianos,
especialmente en su versión católica, dentro de nuestra comunidad, pero eso
justamente es lo que los aparta de otros discursos, minoritarios, débiles e
injustamente excluidos, que merecen una especial protección. Además,
privilegiar al culto católico por sobre los demás cultos implica una evidente
vulneración de la igualdad y de la libertad de culto conforme se las establece
en el artículo 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en
el 12.3 de la Convención Americana de Derecho Humanos.
Por otra parte, nuestra Corte Suprema en el caso “Portillo” si bien
identifica el especial valor que puede tener la fe religiosa dentro del sistema de
creencias de una persona, ha dicho que privilegiar su protección de manera
diferenciada a otros sistemas de ideas “… nos llevaría al contrasentido de
proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorización
del derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este último como objeto
de protección en sí mismo.”
Esta circunstancia se agrava notablemente en la medida de que las
autorizaciones otorgadas a la Iglesia Católica no estarían sujetas, según el
proyecto de ley, a restricciones específicas, como sí lo estarían las

40
autorizaciones otorgadas a las universidades y los Pueblos Originarios,
llegando al absurdo de que se pierda el sentido, en materia de introducción de
discurso y voces alternativas, de que se les reserve espectro.
Desde luego que la Iglesia debe tener una consideración diferente a la
de los medios privados de comunicación. Es por eso que entendemos que
debe participar en igualdad de condiciones de la reserva de espectro dispuesta
para las personas de existencia ideal sin fines de lucro y las emisoras
comunitarias.

Apertura del mercado a prestadoras de servicios públicos

La restricción que deja por fuera del mercado a las prestadoras de
servicios públicos no es una restricción caprichosa, se funda en la naturaleza y
rigor que se exige en la prestación de los diferentes servicios. Permitir que
prestadoras de servicios públicos intervengan el mercado de la comunicación
puede operar como distracción del objeto fundamental tanto de los servicios
públicos que presta, como de la comunicación social. En este sentido
acordamos con la exclusión general de la excepción prevista en el proyecto
original en relación con las companías de telefonía. Sin embargo, también se
debió excluir a aquellas empresas contratistas del Estado. Pero, además, esta
restricción permite ser eludida, al menos parcialmente, mediante la excepción
prevista en el art. 31 del proyecto.

Excepción del art. 31

Como otro ejemplo notable del divorcio que existe entre lo que se dice y
lo que se hace, entre la retórica pluralista y la práctica conservadora de muchos
aspectos del proyecto, quiero señalar la contradicción en que incurre en
relación con las empresas prestadoras de servicios públicos. Pocos artículos
de la ley fueron tan debatidos, al menos en los programas televisivos pues es
verdad que en el Congreso no hubo mucho debate, como el entonces artículo
23 y el 25. Si bien la polémica pareció relevar únicamente las dificultades que
podría crear el ingreso de las telefónicas al mercado de servicios audiovisuales,
lo que subyacía de fondo era el grave problema de que las prestadoras de

41
servicios públicos pudiesen ser licenciatarias y que para esto hubiese una
excepción a la regla general del entonces artículo 23.
Con el anuncio del retiro de la excepción que favorecía a las telefónicas,
razonablemente hubiésemos esperado que todas las prestadoras de servicios
públicos -al menos las que tuviesen fines de lucro- hubiesen quedado excluidas
de la posibilidad de explotar licencias. Es decir, si excluían de tal posibilidad a
empresas -como las telefónicas- que tenían a su favor el avance de la
tecnología y la posibilidad de aprovechamiento de la extensión de sus redes,
por qué razón se mantendría la excepción en otros casos.
Curiosamente, la exclusión de las telefónicas vino acompañada de este
nuevo artículo 31, según el cual existe una excepción a la obligación de tener
por objeto social único la prestación y explotación de servicios contemplados
en la ley. Esta excepción, bastante notable por cierto, indica que cuando la
actividad ajena a la comunicación audiovisual (por ejemplo prestación de
servicios públicos) fuese autorizada con anterioridad (suponemos que a la
entrada en vigencia de la ley), ésta, podrá continuarse en el tiempo. El caso es
extraño, en ningún momento a los diputados se nos llegó a explicar cuáles son
estas sociedades que tienen otros objetos y que ya tienen licencias en su
poder, no sabemos a ciencia cierta qué supuestos de hecho estamos
regulando y, por lo tanto, a quiénes se les aplicará esta excepción.
Esta dificultad, además, se agravó con la imprecisión de eliminar de la
propuesta original la expresión “hasta la extinción de la licencia de
comunicación audiovisual”, que si bien no ofrecía ninguna explicación
suficiente, al menos despejaba las dudas sobre la posibilidad de que aquellas
sociedades que en virtud de derechos adquiridos tuviesen excepcionalmente
en su poder una licencia, aprovecharan el régimen de prórrogas.
Es verdad que alguien podría argüir que la norma del artículo 31 in. c) ii,
es, en realidad, una cláusula que viene a evitar litigiosidad por parte de quienes
aleguen tener derechos adquiridos. Pero aquí si no podemos soslayar que en
el artículo 162 no hay ninguna protección de supuestos derechos adquiridos.
Por lo tanto, un mínimo de racionalidad del proyecto exigiría el mismo
tratamiento para todos los casos en los cuales se considere que existen

42
derechos adquiridos, o en todo caso una explicación fundada de por qué hay
voluntad de tratar de manera diferenciada supuestos aparentemente tan
parecidos.
No puedo dejar de advertir que aquellas empresas prestadoras de
servicios públicos o contratistas del Estado, mantienen un grado de relación
más inmediato con el Gobierno, tanto éste como los futuros. Además, y en este
contexto particular, tampoco es posible obviar el hecho de que son estas
empresas quienes tienen mayor capacidad económica para adecuarse a los
requisitos de capital nacional de la ley e intervenir en el mercado de servicios
audiovisuales. Ello desequilibra considerablemente el mercado y hace
sospechar seriamente la intervención de intereses espurios que aprovechan el
marco legal para intervenir con más fuerza de la que tendrían sus
competidores. Debemos destacar, que esta excepción vulnera el espíritu de
distintas notas e incluso normas coma la restricción a la multiplicidad de
licencias, basadas en la necesidad de evitar posiciones dominantes por parte
de monopolios u oligopolios. El acceso de las empresas prestadoras de
servicios públicos implicaría permitir un nuevo surgimiento de grupos
dominantes de potencial económico que podría ser aún mayor a los grupos
multimedios existentes. Esto implica ir en sentido contrario a la
desconcentración que se dice pretender en el proyecto.

Régimen de sanciones
Tal como está establecido en el proyecto del PEN, el régimen de
sanciones es vago e indeterminado, permitiendo un arbitrio irrazonable de la
autoridad administrativa. Este problema se ve agudizado por las dudas que
genera la composición de la Autoridad de Aplicación y por el hecho de que el
artículo 112 disponga que “La interposición de los recursos administrativos y de
las acciones judiciales previstas en este artículo no tendrá efecto suspensivo
salvo en el caso de caducidad de licencia, en el que deberán analizarse las
circunstancias del caso.” Esto contradice lo dispuesto por el propio proyecto en
el artículo 12, incs. 11 y 14, en tanto sujeta a las funciones de la Autoridad de
Aplicación a un control judicial pleno y oportuno.

43
 Una correcta regulación de las sanciones ajustada al principio de
legalidad impone que se establezcan adecuadamente los supuestos de hechos
pasibles de sanción y una determinación precisa de las penas
correspondientes. En este sentido tanto las penas de multa como de
suspensión de publicidad deben ser determinadas en su quantum, la
reiteración de faltas leves como constitutivas de faltas graves es imprecisa, no
queda claro si más de una falta leve equivale a una falta grave o si la
reiteración en un supuesto de hecho aparente prohibido (aunque no
sancionado) sea lo constitutivo de la falta grave. A su vez existen supuestos de
hecho en sí mismos imprecisos, la realización de actos atentatorios contra el
orden constitucional o la incitación a éstos dispuesta por el artículo 108, por
ejemplo, es además de vaga, peligrosa por su evidente connotación política
que, eventualmente podría habilitar a la persecuciones de discursos
minoritarios.
En este sentido, durante el debate en el marco de las audiencias
públicas celebradas, quien mejor ha expresado su preocupación sobre el
régimen de sanciones de la ley, ha sido la Asociación por los Derechos Civiles.
Al respecto, bien vale reproducir sus observaciones35:
“Entre sus competencias, la Autoridad Federal posee la atribución de
aplicar sanciones.36. En este sentido, consideramos que algunos aspectos del
régimen sancionatorio deberían modificarse, según se detalla a continuación.
1.5.a) Indeterminación de los procedimientos administrativos a utilizar:
Una primera cuestión a considerar se desprende de la lectura del Art. 93,
en el que se dice que, para la instrucción y aplicación de sanciones, serán de
uso los “procedimientos administrativos vigentes”. No señala el proyecto, sin
embargo, a cuáles procedimientos hace referencia, ni establece garantías
mínimas para los mismos.
Los procedimientos sancionatorios pueden afectar seriamente el
ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, deberían incluir la realización de
35
Cabe aclarar que las observaciones vertidas tomaron en consideración el proyecto original
del PEN y no los cambios introducidos posteriormente, lo cual no invalida la pertinencia de la
mayoría de las mismas.
36
Cita de la ADC Conf. Art. 12° inc. 14) del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual.

44
audiencias orales y públicas en las que se respete el derecho a ser oído por
parte del licenciatario, se contemple asimismo su derecho a ofrecer y producir
pruebas, como así también se determine su responsabilidad, llegado el caso, a
través de una decisión fundada37.
1.5.b) Indeterminación de las sanciones de aplicación:
Una segunda objeción se centra en la enumeración indistinta de
sanciones que realiza el proyecto examinado. Según el mismo, para las faltas
leves se aplicarán las sanciones de “llamado de atención, apercibimiento y/o
multa”,38 mientras que las faltas graves se sancionan con “apercibimiento,
multa, suspensión de la publicidad y/o caducidad de licencia”.39
Estas disposiciones no cumplen el principio constitucional de legalidad,
que requiere una doble precisión por la ley de los hechos punibles y la pena
aplicable.40 Las normas aludidas no cumplen con este requisito al otorgar a la
Autoridad Federal la facultad de imponer cualquiera de las penas allí
37
Cita de la ADC. En tal sentido, debe recordarse que el Art. 8.5. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispuso que el “(…) proceso penal debe ser público, salvo lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. La citada garantía también resulta
aplicable a procedimientos como los previstos en el Proyecto. Así, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso del Tribunal Constitucional (sentencia del 31.1.2001) señaló
que “69. Si bien el Art. 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su
aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino el conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas
puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos...”, y que “70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de
que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la
determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o decualquier otro
carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se
aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el
derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal’(…)” (transcripto en el
voto concurrente de los jueces Fayt y Zaffaroni de la Corte Suprema en el caso “Marchal”,
considerando 5º, sentencia del 10.4.2007). Por otra parte, aún cuando se afirmara que la
Convención Americana no exige que todos los procedimientos administrativos se lleven a cabo
a través de las citadas audiencias, la importancia central que tiene la libertad de expresión para
la subsistencia del sistema democrático determina que ciertas restricciones que pueden ser
válidas en otros ámbitos de la actividad profesional (como por ejemplo, el carácter no público
del procedimiento administrativo), no lo sean cuando pueden afectar el ejercicio de dicha
libertad (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de
Periodistas”, Opinión Consultiva 5/85, párrs. 68/69)
38
Cita de la ADC. Conf. Art. 95 del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
39
Cita de la ADC Conf. Art. 97 del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
40
Cita de la ADC Así se determinó en el caso Legumbres S.A., Fallos: 312:1920, en el que se
especifica que el Art. 18, CN, “(…) exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los
hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636, 254:315; 275:89; 301:395;
304:892 y 308:1224; 2043 y 2650 y causa G.221, XXII, ‘Gerstein, Myriam Noemí s/ infracción
ley 20771’ resuelta el 20 de diciembre de 1988).”

45
mencionadas, siendo que es preciso que a cada conducta tipificada se le
adscriba una sanción específica, que además debe ser proporcionada.
Tal discrecionalidad contradice los principios enunciados recientemente
por la Corte Interamericana en el caso Kimel v. Argentina (sentencia del
2.5.2008), en el cual el Tribunal resolvió que la exigencia de precisión en los
tipos penales impuesta por el principio de legalidad (Art. 9 de la Convención
Americana) -el cual incluye, naturalmente, la especificación de las penas
aplicables (conf. caso Legumbres S.A. Fallos: 312:1920)-, debía ser
especialmente riguroso respecto de las normas que criminalizaban ejercicio del
derecho a la libre expresión (fallo cit., especialmente, parrs. 62/67 y 76/77). No
sería una objeción válida a este entendimiento la circunstancia de que las
sanciones impuestas en Kimel formaban parte del Código Penal y, por el
contrario, las previstas en el Proyecto serían “meramente” administrativas. Tal
objeción no tendría en cuenta que la misma Corte Interamericana ha sido muy
clara en establecer que los requisitos del Art. 9 de la Convención Americana
también debían ser fielmente respetados respecto de las sanciones impuestas
por la Administración (conf. caso Baena v. Panamá, sentencia del 2.2.2001,
parrs. 106/115).
El único límite a la discrecionalidad en la aplicación y elección de
sanciones dentro del proyecto examinado es la gradación mencionada en el
Art. 101, que refiere a la gravedad, repercusión social y ventaja para el infractor
implicadas en la infracción. Sin embargo, la extrema vaguedad de esta regla
impide que sea un límite adecuado y suficiente a la discreción de la Autoridad
Federal.
1.5.c) Indeterminación de las conductas a sancionar:
Una tercera observación al proyecto es la indeterminación de algunos de
los tipos que dan lugar a las sanciones por faltas leves y graves. Entre ellos
preocupa especialmente en el Art. 99 del proyecto, que sanciona con
caducidad de la licencia o registro, la indefinición de cuáles son los “actos
atentatorios contra el orden constitucional de la Nación o utilizar los Servicios
de Comunicación Audiovisual para proclamar e incentivar la realización de tales
actos” del inc. d) y cuáles serían los “delitos dolosos” a los que alude el inc. i)

46
del proyecto examinado.
Del mismo modo, correspondería especificar a que se refieren varios de
los términos incluidos en el Art. 98, que se resaltan a continuación: a) “las
escenas que contengan violencia verbal y/o física injustificada, b) “la desnudez
y el lenguaje adulto fuera de contexto”, c) “la utilización de lenguaje obsceno de
manera sistemática, sin una finalidad narrativa que lo avale”. La falta de
precisión es especialmente relevante teniendo en cuanta que se trata de
conductas consideradas como faltas graves y sancionadas con suspensión de
publicidad.
La vaguedad de las conductas de algunos de los tipos de sanción se
opone al principio constitucional de legalidad, en la medida en que la acción
prohibida no aparece suficientemente descripta en la norma. Tal
indeterminación no sólo no cumple con la doctrina reseñada del caso Kimel
sino que tampoco tiene en cuenta la advertencia formulada por la misma Corte
Interamericana en su Opinión Consultiva 6/86 (“La expresión ‘Leyes’ en el
artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”). En esa
oportunidad, el Tribunal señaló que “…las leyes a que se refiere el artículo 30
son actos normativos (…)emanados del Poder Legislativo democráticamente
elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo (…).
Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud
para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convención” (parr. 35).
El proyecto establece, además, que la reglamentación posterior podrá
fijar nuevos supuestos de faltas leves y graves.41 De esta manera crea “tipos en
blanco”, esto es, conductas a ser completadas de manera discrecional por la
Autoridad Federal en vez de por una ley en sentido formal, y lo hace a través
de una delegación absolutamente indeterminada (cualquier acción podría ser
considerada una falta grave por la Autoridad Federal a través de la
reglamentación o sus modificaciones).42

41
Cita de la ADC Conf. Arts. 95 inc. f) y 97 inc. i) del Proyecto de Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual.
42
Cita de la ADC En su Opinión Consultiva 6/86 (parr. 36) la Corte Interamericana entendió
asimismo que la regla según la cual sólo a través de leyes formales se pueden restringir

47
 1.5.d) Efectos no suspensivos de los recursos:
En cuarto lugar, la actual redacción del Art. 103, 2° párrafo, establece
que la interposición de recursos administrativos o de acciones judiciales contra
la implementación de sanciones “no tendrá efecto suspensivo”. Esta falta de
efecto suspensivo es especialmente grave en la esfera judicial43 y también en
materia de recursos administrativos puede ser problemático, especialmente en
los casos de caducidad de las licencias.44”
Por otra parte, el artículo 156 inc. b) dispone que la Autoridad de
Aplicación deberá elaborar un “Proyecto de reglamentación de la presente
incluyendo el régimen de sanciones, para su aprobación por decreto del Poder

derechos contemplados en la Convención no se contradecía “(…) forzosamente con la

posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén
autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y
por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces,
de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los
derechos y libertades protegidos por la Convención” (Opinión cit., parr. 36; el énfasis ha sido
agregado).
43
Cita de la ADC Tal disposición estaría en contradicción con el derecho a la tutela judicial
efectiva prevista en el Art. 18 de la Constitución Nacional y en diversos tratados de jerarquía
constitucional, entre ellos, el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal
como lo ha resuelto la jurisprudencia en varias ocasiones al declarar la inconstitucionalidad de
normas análogas, conf., entre otros, sentencia de la Sala 4º de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el caso Prácticos Río de La Plata
Caja de Crédito, sentencia del 13.8.1999, J.A. 1999-IV-444; en donde se citaron las decisiones
de la Corte Suprema de la Nación que establecieron el mencionado principio constitucional en
los casos Dumit, Fallos: 248:150 y Lapiduz, Fallos: 321:1043; ver, en el mismo sentido, Pepsico
de Argentina S.RL., del Tribunal del Trabajo Nº 6 de San Isidro, sentencia del 27.2.2008, J.A.
2008-II-379, en donde se citó la decisión de la Corte Suprema en el mismo sentido en el caso
AFIP v. Falasconi, Fallos: 324:2183). Por su parte, la Corte Interamericana ha resuelto que
para que el recurso judicial que otorgue dicha tutela exista “(…) no basta con que esté previsto
por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea
realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y
proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que,
por las condiciones generales del país o inclusopor las circunstancias particulares de un caso
dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la práctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria
para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones...” (Caso
Cesti Hurtado c. Perú, sentencia del 29/9/99, párr. 125; doctrina reiterada por el mismo tribunal
en las siguientes decisiones: Caso delTribunal Constitucional, sentencia del 31/1/2001, párr.
90; Las Palmeras, sent. del 6/12/2001, párr. 60 y Acevedo Jaramillo c. Perú, sentencia
del7/2/2006, párr. 213; entre muchos otros).
44
Cita de la ADC En sentido contrario, por ejemplo, el proyecto del Consejo para la
Consolidación de la Democracia establecía que los recursos tenían efectos suspensivos
cuando se trataba de caducidades de licencia o medidas de reparación ulterior imposible o
inadecuada, y en lugar de intervenir la emisora y tomar para sí la administración, establecía un
veedor para observar su funcionamiento habitual (Art. 77). En igual sentido, Art. 83° del
Proyecto de Ley N° 2023-D-2008 (Alcuaz, Linares, Peralta y Morán) y Art. 82° del Proyecto de
Ley N° 4369-D-2006 (Giudici, Baragiola, Marín de Tula y Lozano).

48
Ejecutivo”. Esta disposición es a todas luces inconstitucional y repite errores en
los que ha incurrido el Congreso Nacional al delegar potestades sancionatorias
y que fueron objeto de promulgación parcial por la propia Presidenta de la
Nación, como es el caso de la Ley de Trastornos Alimenticios, que observó
este tipo de delegaciones, entre otros ejemplos.
En el mismo problema incurre el artículo 40 del proyecto al prescribir que
“No podrán obtener prórroga de la licencia quienes hayan sido sancionados
reiteradamente con falta grave, según la tipificación establecida por la presente
ley y sus reglamentos.” Nuevamente esta alusión a potestades sancionatorias y
la posibilidad de delegar la tipificación al PEN, es claramente inconstitucional.

Servicios de radiodifusión del Estado nacional

En la misma línea de las dificultades que expresamos respecto de la
Autoridad de Aplicación a causa de su control y dependencia del Poder
Ejecutivo, el Servicio de Radiodifusión del Estado Nacional debe quedar en la
órbita del Congreso, de modo tal de asegurar la pluralidad y riqueza de
información y contenidos distribuidos por los medios estatales y garantizar la
continuidad de verdaderas políticas de Estado en la gestión de los medios
públicos. Así lo dispone el art. 119 que pone bajo la órbita del PEN a “Radio y
Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA S.E.), que tiene a su cargo la
administración, operación, desarrollo y explotación de los servicios de
radiodifusión sonora y televisiva del Estado nacional.”
El art. 122 contempla las obligaciones Radio y Televisión Argentina
Sociedad del Estado. En este caso, queremos advertir que el proyecto debía
haber incluido expresamente una cláusula respecto de la presentación
equilibrada de posiciones en asuntos de interés público.
Como ya hemos señalado, y como alega en cada oportunidad el
oficialismo, este proyecto debe perseguir una finalidad pluralista,
antimonopólica, no sólo por los inconvenientes que puedan generar los
monopolios, oligopolios y posiciones dominantes en la economía, sino por el
problema radical que genera en una democracia como la nuestra la
concentración del uso de la palabra y la información. Por eso sorprende,

49
máxime teniendo en cuenta que los autores del proyecto aluden
constantemente a la normativa de la FCC, que no hayan incluido como
obligación de los medios la que se deduce de la Fairness Doctrine, algo que se
ha traducido como “presentación equilibrada”. Esta doctrina obliga a los medios
de comunicación licenciados a “presentar asuntos controvertidos de pública
importancia, de una manera honesta, igualitaria y equilibrada”. En Estados
Unidos, esta regulación en especial, fue centro de intensos enfrentamientos
entre liberales y conservadores, donde -paradójicamente- los liberales
defendían la regulación vigente e intervencionista y los conservadores
bregaban por la abstención del estado y promovían la modificación de la
normativa. Finalmente, la disposición del FCC validada judicialmente por la
Corte en el precedente “Red Lion”, fue eliminada por el gobierno de Reagan.
Llama poderosamente la atención, que un proyecto que regula
contenidos mínimos, que incorpora regulaciones de las conocidas como “must
carry” y que incluso, alega administrar el espacio radioeléctrico con criterios
igualitarios, no recepte esta afamada doctrina pensada justamente como
mecanismo de reaseguro para que en los asuntos más próximos al nervio
democrático, se incluya a la mayor cantidad de voces posible.
Habiendo medios en manos del Estado, la aplicación a ellos de la
“Fairness Doctrine”, ni siquiera podría generar las objeciones que se hicieron
en Red Lion y que fueron parte de la retórica republicana conservadora de los
años 80’. Que los medios públicos estén obligados a presentar de manera
equilibrada los asuntos públicos, sería un mecanismo necesario, aunque no
suficiente, para asegurarse que el uso de los recursos públicos destinados a
comunicación sea parte de una política de Estado y no de Gobierno. Nadie,
además, podría argüir que la libertad de expresión se encuentra vulnerada,
pues aunque en términos materiales estaríamos asegurando una mayor
expresión, en términos formales hasta los más recalcitrantes conservadores
admiten que el Estado puede tener en el uso de sus recursos mayores
restricciones que los privados.
Es admisible pensar que un proyecto que concentra poder en el PEN, y
que continúa condenando a los medios más pobres a la dependencia de la

50
discrecionalidad en el manejo de la pauta oficial y que no independiza a los
medios públicos del Gobierno, no está pensado para incluir tantas voces en el
debate ni persigue la intención de que el mensaje de las fuerzas opositoras,
incluso las más marginales y radicalizadas, accedan a la comunicación pública.

Consejo Consultivo Honorario de los Medios Públicos

El art. 124 establece la forma de integración del Consejo Consultivo
Honorario. Los designa el PEN a propuesta de diversos sectores, pero sigue
manteniendo un rol protagónico, dado que estas propuestas no son
vinculantes, es decir, que podría rechazar a alguno de los propuestos. Hay
mucha imprecisión con relación a como serán electos los/as representantes de
ONGs, pueblos originarios, y se mantiene la concepción de quienes
representen a los/as trabajadores/as sean propuestos por los gremios, en lugar
del voto directo de los trabajadores de nuevo los gremios, etc. Este nivel de
vaguedad, permite inferir que nuevamente el PEN, al reglamentar la ley, tendrá
la posibilidad de definir este tipo de cuestiones discrecionalmente, cuando
debía ser previsto expresamente en la ley.
Del mismo modo, el art. 126 en su último párrafo establece que “El
Consejo Consultivo Honorario de los Medios Públicos podrá proponer al Poder
Ejecutivo nacional la designación de nuevos miembros seleccionados por
votación que requerirá una mayoría especial.” Consideramos que no es
correcta la inclusión de esta disposición porque cuestiones de importancia
como la integración de los organismos que crea esta ley debe estar prevista
expresamente por ésta.

Dirección y administración de Radio y Televisión Argentina

Sociedad del Estado
Los arts. 131 y 132 establecen:
“Artículo 131.- Integración. La dirección y administración de Radio y
Televisión Argentina Sociedad del Estado estará a cargo de un Directorio
integrado por siete (7) miembros.
Deberán ser personas de la más alta calificación profesional en materia

51
de comunicación y poseer una democrática y reconocida trayectoria. La
conformación del Directorio deberá garantizar el debido pluralismo en el
funcionamiento de la emisora.”
“artículo 132.- Designación. Mandato. Remoción. El Directorio será
conformado por:
- Un (1) Presidente designado por el Poder Ejecutivo nacional,
- Un (1) Director designado por el Poder Ejecutivo nacional,
- Tres (3) directores a propuesta de la Comisión Bicameral de Promoción
y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, y que serán seleccionados por
ésta a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos
correspondiendo uno (1) a la primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y
uno (1) a la tercer minoría parlamentaria.
- Dos (2) a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual,
debiendo uno de ellos ser un académico representante de las facultades o
carreras de ciencias de la información, ciencias de la comunicación o
periodismo de universidades nacionales.
El presidente del directorio es el representante legal de Radio y
Televisión Argentina Sociedad del Estado, estando a su cargo presidir y
convocar las reuniones del Directorio, según el reglamento.
Durarán en sus cargos cuatro (4) años y podrán ser reelegidos por un
período.
La conformación del Directorio se efectuará dentro de los dos (2) años
anteriores a la finalización del mandato del Titular del Poder Ejecutivo nacional,
debiendo existir dos (2) años de diferencia entre el inicio del mandato de los
Directores y del Poder Ejecutivo nacional.
La remoción será realizada conforme las cláusulas estatutarias.”
Al respecto, considero que son válidas las mismas críticas realizadas
anteriormente con relación a la Autoridad de Aplicación, respecto de la
necesidad de que no se encuentre bajo la órbita del PEN sino del Congreso de
la Nación; así como para la integración de este Directorio, cabe remitirse al
comentario que se realizó para la designación de los Directores de la Autoridad
Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, en el sentido que no está

52
previsto un proceso consultivo y público con la sociedad civil, como el que está
establecido por el mismo oficialismo para la designación de magistrados
judiciales e integrantes del Ministerio Público (Decretos 222/03 y 588/03) o, al
menos, la celebración de audiencias públicas.
Por eso, en la misma dirección que la propuesto para la Autoridad de
Aplicación, el CONSEJO CONSULTIVO HONORARIO deberá proponer una
cantidad de candidatos tres veces superior a la cantidad de cargos que haya
para ocupar en el DIRECTORIO. Sobre la base de esa propuesta y luego de
realizar audiencias públicas como se prevén para ocupar los cargos de la
AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL,
la Comisión Bicameral deberá expedirse y las decisiones deberán tomarse por
el Congreso de la Nación mediante los dos tercios de sus votos. A su vez, los
candidatos para ocupar el DIRECTORIO tendrán que cumplir con los mismos
requisitos y estarán sujetos a las mismas incompatibilidades que aquellos que
aspiren a integrar la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS
AUDIOVISUALES.
En efecto, con respecto al régimen de conflictos de intereses, la mera
remisión al régimen general de la Ley Nº 25.188 no es suficiente, como ya
señalamos más arriba, al tratar el tema con respecto a los integrantes de la
Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. En especial,
porque no se prevén normas adaptadas al mercado de la radio y la televisión,
como por ejemplo, impedir que estudiantes de producción radiotelevisiva o de
alguna escuela de actuación dirigida o cuyo propietario sea un Director de
Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, sean contratados por dicha
Sociedad en forma directa, sin siquiera pasar por un proceso previo de
selección que asegure una igualdad de oportunidades entre los potenciales
interesados.
En cuanto al art. 134 su inc. h) establece “Dar a sus actos difusión
pública y transparencia en materia de gastos, nombramiento de personal y
contrataciones...”
Sobre el particular, el Directorio deben rodearse de la más amplia
transparencia y publicidad. Pero el proyecto debiera ser más específico, como

53
por ejemplo, disponer el quórum necesario para sesionar por parte del
Directorio, una frecuencia mínima de reuniones, que sus reuniones serán
públicas, informando el orden del día con suficiente antelación, y que las actas
de lo debatido y decidido en cada reunión se publiquen en la página web del
organismo. Se trata de cuestiones básicas que deben estar incluidas en la ley.
No hacerlo, implicará asumir un riesgo que puede ser contrario a la
transparencia y buen funcionamiento que debe tener el organismo.
En relación con el sistema de control, el art. 139 dispone que “La
operatoria de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado será objeto de
control por parte de la Sindicatura General de la Nación y de la Auditoría
General de la Nación. Es obligación permanente e inexcusable del directorio
dar a sus actos la mayor publicidad y transparencia en materia de recursos,
gastos, nombramientos de personal y contrataciones, sin perjuicio de la
sujeción al régimen de la ley 24.156 y sus modificatorias.”
En este sentido, hay que advertir que cuando se crean Sociedades del
Estado, si bien son auditadas por la SIGEN y la AGN, el control y la publicidad
de su gestión deben complementarse necesariamente con presupuestos
mínimos para la designación de personal y en la gestión de las compras y
contrataciones, en términos de transparencia y competencia, de conformidad
con tratados internacionales suscriptos por el país. En consecuencia, debiera
establecerse que la designación de personal deberá ser por concurso, o afirmar
el principio general de que las compras y contrataciones deberán ser por
licitación pública (admitiendo excepciones en función de montos bajos). En este
sentido, las sociedades anónimas de capital estatal, o de capital mixto, o las
sociedades del Estado, como es este caso, poseen sus propios reglamentos de
designación de personal y de compras y contrataciones, como excepciones al
sistema del SINAPA (Sistema Nacional de la Profesión Administrativa) o el
Decreto de Compras aprobado por Decreto 1023/00 que rige en el ámbito del
Poder Ejecutivo.

54
 Otras observaciones
Simplemente, a modo de ejemplo, quiero desarrollar otras
consideraciones con relación a algunos artículos que podrían haber sido
modificados a los fines de un proyecto más satisfactorio del orden
constitucional, la descentralización de los medios, la garantía de la libertad de
expresión, entre otras cuestiones.

- Publicidad oficial: la desconcentración de los medios masivos de

comunicación es en principio una medida esencial para asegurar la pluralidad
de voces en el debate democrático. Sin embargo, una desconcentración tal
puede equivaler también a reducir la capacidad económica de muchos medios
y a radicalizar el de ya por sí preocupante impacto de la publicidad oficial.
Entonces, disponer la desconcentración del mercado sin regular al mismo
tiempo los mecanismos de asignación de pauta oficial, equivale a condenar a
las más pequeñas emisoras -que tendrán mucha más presencia en todo el
país- a depender en una mayor medida de la publicidad oficial, lo que en
definitiva produciría una unificación de un discurso afín al gubernamental.
Tal como ha sido aprobado el artículo 76 del proyecto, que dispone “La
autoridad de aplicación dispondrá, previa consulta al Consejo Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual, los topes de publicidad oficial que
podrán recibir los servicios de carácter privado comercial o sin fines de lucro
atendiendo las condiciones socioeconómicas, demográficas y de mercado de
las diferentes localizaciones. Para la inversión publicitaria oficial el Estado
deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la
misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión.”,
se ha adoptado un formato que implica combinar un modelo de topes, o
porcentajes máximos de publicidad oficial con la discrecionalidad de la
Autoridad de Aplicación, lo cual es, cuando menos, contraproducente.
El articulo 76 in fine no ofrece ningún patrón objetivo claro para
determinar cuando se debe fijar el tope. Más grave aún, ni siquiera determina si
trata de un tope porcentual del total de anuncios del medio en cuestión o una
suma fija/cantidad de anuncios/espacio requerido. Si se eligiera un modelo

55
basado en topes, al menos, la categorización de los medios debería estar
establecida en la ley así como la precisión de los criterios para la determinación
de los topes.
En efecto, existen –a grandes rasgos- dos mecanismos posibles de
regulación de la publicidad oficial, por un lado se puede proponer un sistema de
topes y por otro una regulación ajustada por categorías desglosadas como
funciona en la legislación de Tierra del Fuego que ha adoptado un modelo
propuesto por la ADC en el año 2006.
El primer modelo, puede funcionar, por ejemplo, mediante la imposición
de porcentajes máximos de publicidad oficial, es decir, ninguna emisora podría,
por ejemplo, contar con más de un cuarto de publicidad oficial sobre el total de
sus anuncios publicitarios. De esta manera, lo que se busca, es asegurar que
todos los medios de comunicación sean rentables por sí mismos y –en
principio- no puedan estar condicionados por los recursos de la pauta oficial.
Este modelo tiene serios déficits: por una parte, no resuelve del todo el
problema de la desigualdad real en tanto aquellos que tienen una mayor
cantidad de anunciantes pueden concentrar una mayor cantidad de pauta
oficial, de manera tal que las tendencias concentradoras se afirmen. Por otra,
no consigue corregir eficientemente las desviaciones del mercado, dejando
como única alternativa correctiva a alguna clase de mecanismo de subsidios.
Pero lo más grave, es que de por sí solo, este modelo no resuelve la
discrecionalidad por que no se introduce en el contenido de la publicidad ni en
criterios precisos, claros y objetivos para determinar qué es publicidad oficial
(que clase de mensajes pueden categorizados como publicidad oficial) y qué
requisitos deben cumplimentarse para que los medios puedan recibir publicidad
oficial.
Por eso, una alternativa superadora es aquella sobre la que trabajó la
ADC y que fue receptada por la Provincia de Tierra del Fuego, dado que
resuelve satisfactoriamente los problemas anteriores y tiene una mayor aptitud
para asegurar una pluralidad de voces sin que sea el mercado el único
dispositivo para garantizar la independencia de los medios.
Lamentablemente, el artículo 76 aprobado no brinda los criterios

56
suficientes ni los parámetros que impidan que exista un uso arbitrario de la
distribución oficial y simplemente se asemeja más a un objetivo ilusorio que a
una norma que realmente garantice una distribución correcta de la pauta de
publicidad oficial.

- Derecho a réplica: el actual desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia,

nos permite afirmar la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta en el proyecto de ley de comunicación de medios
audiovisuales. Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 14 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos entendió que era plenamente operativo,
vinculándolo incluso con la naturaleza misma del derecho a la libertad de
expresión. Aunque sin recurrir a la OC-7/86, nuestra Corte Suprema reconoció
su operatividad en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” y finalmente lo dotó de
contenido y alcance mínimos en el caso “Petric”. Un marco regulatorio de
medios y servicios audiovisuales que busque la pluralidad, el fortalecimiento del
debate y una democrática distribución en el acceso a los medios y a la palabra,
de receptar la réplica no como herramienta de restricción de la libertad de
expresión sino como herramienta de enriquecimiento del debate. Esto se ve de
manera aún más clara cuando se trata de medios licenciados, siendo que
aquellos que usan espacio radioeléctrico operan justamente en detrimento de
la participación de otros, su carga de deberes de ser mayor y por lo tanto
deberían otorgar el derecho de rectificación o respuesta, incluso en supuestos
donde nos trate de una afectación al honor o de una afirmación de hecho falsa.
Ciertamente sabemos que si bien existe el remedio judicial para reclamar el
derecho a réplica, este es extemporáneo y no tiene aptitud alguna para reparar
o corregir eventuales daños, además –y razonablemente- la determinación del
contenido y alcance de los derechos en manos de los tribunales tenderá a ser
restringida en la medida en que no exista una ley que lo reglamente. Por eso, y
aprovechando la oportunidad histórica que se abre con el tratamiento de este
proyecto de ley, es indispensable incluir la rectificación o respuesta definiendo
su alcance y previendo sanciones administrativas para los medios que no lo

57
otorgasen oportunamente.

- La actividad audiovisual como servicio público: en el art. 2 no está

conceptualizada la actividad como servicio público sino como actividad de
interés público, y creo que la opción correcta, por las consecuencias jurídicas
que implica, es la expresa definición en el proyecto de la actividad de los
medios de comunicación audiovisual como servicio público

- Legitimación: a los fines de la legitimación para requerir a la Autoridad de

Aplicación el cumplimiento de los las obligaciones de la ley se exige que se
acredite “interés” Esto contradice lo expresado en el propio artículo 2 que
expresa que “La actividad realizada por los servicios de comunicación
audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter
fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se
exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e
investigar informaciones, ideas y opiniones”. En el marco de esta concepción
es imposible pensar en alguna persona que no tenga “interés”. Por lo cual,
pedir que se acredite dicho interés implica poner un filtro para la legitimación de
los reclamos, que poco condice con los alegados objetivos de universalidad,
pluralismo, acceso y participación, aludidos en el citado artículo.

- Remisión a la Ley 19.798: el art. 5 remite a la ley 19.798, del 22 de Agosto

de 1972, dictadura de Lanusse. Si se tomaron tantos recaudos para esta ley e
incluyeron cambios hasta el último minuto, sería deseable que en lugar de
remitir a una ley de la dictadura hubieran saldado estas cuestiones45. Además,
lleva a confusiones, porque en algunos artículos se refería a la autoridad de
aplicación como autoridad regulatoria y esto fue correctamente cambiado, pero
en otros sigue apareciendo la autoridad regulatoria (que surge de la ley de
Lanusse), por lo cual es confusa la interpretación correcta. Esto se observa en
45
Como por ejemplo, aclarar qué es el “Servicio Especial”, que no figura en el proyecto pero sí
en la legislación de la dictadura de Lanusse, y que se define como “Servicio de
telecomunicación no definido en forma específica en otra parte de la presente ley o su
reglamentación destinado a satisfacer determinadas necesidades de interés general y no
abierto a la correspondencia pública”. (Título 1, artículo 2).

58
cuestiones no menores como en el art. 12 incs. 4 y 6.

- Prórrogas, transferencias y herencias: teniendo en cuenta que a los fines

de otorgar prórrogas, el artículo 40 del proyecto establece algunos requisitos
mínimos, tales como la celebración de audiencias públicas, no se advierte
porque no se incluyeron este tipo de requisitos en el artículo 41 referido a las
transferencias, así como el dictamen previo de carácter obligatorio por parte del
Consejo Federal en las circunstancias de los artículo 40, 41 y 51 (relativo al
fallecimiento del titular), bajo apercibimiento de que la ausencia del dictamen
implicará la nulidad absoluta e insanable de la decisión de la Autoridad de
Aplicación.

- Norma Nacional de Servicio: en relación con el art. 87 considero que el

establecimiento de la Norma Nacional de Servicio, dada su relevancia, debería
ser fijado por el Congreso de la Nación y no por la Autoridad de Aplicación.

- Gravámenes y exenciones: La delegación hecha a la autoridad de

aplicación en el art. 98 puede ser tachada de inconstitucional. El principio de
legalidad en materia tributaria se aplica también a las exenciones y a la
determinación de sus elementos. En consecuencia, la autoridad de aplicación
no podría otorgar exenciones.46

46
La Corte Suprema de la Nación ha sostenido en reiterados casos que: 1)“las exenciones
impositivas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador en
cuanto tal o de la necesaria implicancia de la norma que la establezca” (Nación Administradora
de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c. Provincia del Neuquén, 09/05/2006); 2) “el principio
de legalidad o de reserva de la ley no es sólo una expresión jurídico formal de la tributación,
sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia
viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de
raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como
a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho
imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones” (Nación Administradora de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Provincia de Tucumán, 09/05/2006); y en el
siguiente Sumario: Es procedente la pretensión de la comuna de obligar a la empresa
distribuidora de gas a pagar el derecho de ocupación o uso de espacios públicos, pues la
exención de índole tributaria establecida en el modelo de licencia de distribución aprobado por
el Dec. nacional 2255/92, que prevé el uso gratuito de los lugares del dominio público, incluso
su subsuelo y espacio aéreo, vulnera el principio de legalidad desde que el marco regulatorio
de la actividad -ley 24.076- no prevé una exención de tal naturaleza, y si bien el Congreso
Nacional tiene la facultad de consagrar excepciones fiscales en el orden provincial o municipal,

59
 Es cierto que en este caso el principio de legalidad juega a favor de la
AFIP (del Estado, y en consecuencia de todos), que es quien podría impugnar
el otorgamiento de exenciones por la autoridad de aplicación, y a favor de los
contribuyentes, en el sentido de que sirve para garantizar la igualdad en las
cargas públicas. El único agravio que pueden tener los contribuyentes es el que
se funda en la igualdad y que existe, de algún modo, inseguridad jurídica sobre
el otorgamiento, que depende de la voluntad de un órgano que se encuentra en
el ámbito del PEN.
Por otra parte, la técnica legislativa es totalmente cuestionable, dado que
algunos de los supuestos contemplados no incurren en esta falta, dado que
directamente se dispone por vía legal cuál será la exención del caso (por ej, los
inc. b), f) y el g). En los otros casos, el margen de discrecionalidad de la
autoridad de aplicación reviste una discrecionalidad absolutamente irrazonable.
Dado el tiempo que el PEN dedicó a la redacción y discusión de este proyecto
previo a su tratamiento en la Cámara de Diputados, resulta altamente
cuestionable que, así como se estableció la exención directamente en los incs.
mencionados, no se haya dispuesto una resolución similar para los otros casos
o una “cláusula de igualdad” que preservara el derecho a igual tratamiento de
todos los contribuyentes que se encuentren en condiciones similares.

IV. CONCLUSIONES

Si bien se pretendió construir legitimidad sobre la base de los ”21 Puntos

ellas deben ser dispuestas de modo inequívoco. (Gas Natural Ban S.A. c. Municipalidad de
Campana (Pcia. de Buenos Aires) 12/08/2003) La CSJN reiteró esta doctrina en : Litoral Gas
S.A. c. Municipalidad de San Nicolás de los Arroyos, 27/05/2004.
De acuerdo con la Cámara Contencioso Adm. Federal: resultan inconstitucionales la ley 25.414
que faculta al Poder Ejecutivo a crear y derogar exenciones, y por consiguiente el dec.
493/2001 dictado en consecuencia, que eliminó la exención del impuesto a las ganancias para
los no habitualistas en la venta de acciones que no coticen en bolsa, ya que en atención al
principio constitucional de reserva de ley el Poder Legislativo es el único órgano facultado para
derogar una exención (Boiteaux, Miguel Angel c. D.G.I. 12/04/2007. El caso era de derogación
de exención.).

60
de la Iniciativa Ciudadana por una Ley de Radiodifusión de la Democracia”47,
así como de la participación en los foros de diversas ONGs, estos
requerimientos no se ven totalmente satisfechos, o por lo menos, de la mejor
manera posible, en el proyecto48.
Así es que, si cabe reconocer: la necesidad de segmentación y reserva
del espacio radioeléctrico49, la conveniencia de disposiciones antimonopólicas
que aseguren una mejor distribución del espacio y de las señales, y una
regulación razonable en materia de contenidos mínimos, también urge indicar
que este esquema resulta insuficiente e incluso ineficaz si la presencia de los
medios comunitarios no se encuentra adecuadamente asegurada, si no se
contempla una regulación sobre publicidad oficial ni se incluye una
reglamentación del derecho a réplica que adecue la legislación argentina a las
exigencias internacionales y robustezca genuinamente el debate público, si no

47
En este sentido, algunas de las críticas desarrolladas apuntan a que los Puntos 4, 5, 11,12,
13, entre otros no han sido plenamente respetados por el proyecto oficialista.
48
Solo para señalar un ejemplo, las organizaciones feministas y del movimiento de mujeres
que son citadas en la nota al pie del artículo 3 del proyecto, se reunieron por convocatoria de la
Red PAR en la Subsecretaría de derechos humanos y aprobaron la inclusión de los siguientes
artículos:
1) La adopción por parte del Gobierno nacional de las medidas necesarias para que los medios
de comunicación fomenten la protección y salvaguarda de la igualdad entre mujeres y varones
evitando toda discriminación, y transmitiendo una imagen plural, igualitaria y no estereotipada
de mujeres y varones, según lo prescripto por las normas internacionales y nacionales.
2) Respecto a la difusión de informaciones relativas a la violencia contra las mujeres, y sin
perjuicio de lo establecido por la ley nacional 26485, deberá tenerse especial cuidado en el
empleo de un lenguaje no sexista y en el tratamiento audiovisual utilizado para emitir estas
informaciones, dejando siempre en claro que la violencia contra las mujeres, cualquiera sea su
tipo, es una violación a su dignidad, su libertad, y a los derechos humanos.
Como puede verse, la diferencia es enorme. Pero además –y tal vez lo más grave, es la
eliminación de un inciso o apartado donde se incluía una suerte de “paraguas de género” para
toda la ley, que contenía el siguiente texto:
“Ratificamos nuestro compromiso con la plena igualdad y no discriminación entre varones y
mujeres, haciendo hincapié en la necesidad de eliminar de los servicios de comunicación
audiovisual actitudes y estructuras de la sociedad que apoyen y perpetúen los estereotipos
sexistas y la violencia sistémica contra la mujer. En ese sentido, hacemos nuestras las
prescripciones de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, aprobada en 1979 por la Asamblea General de Naciones Unidas (CEDAW por
sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, adoptado el 6 de octubre de 1999; la
Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer realizada en Beijing, China-
1995; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, Convención de Belém do Pará, 1996 y la Ley Nacional 26485 de Protección Integral
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.·
Esto no fue recogido por el proyecto y menos aún se contemplo la integración equilibrada en
términos de género en la composición de los organismos previstos por el proyecto.
49
De hecho, tal esquema estaba previsto en el proyecto elaborado por el Consejo para la
Consolidación de la Democracia.

61
se preserva el mercado de futuros monopolios, si no se asegura que los
medios del Estado sean del Estado y no de los gobiernos, si no se asegura que
la Autoridad de Aplicación y los medios públicos tengan un funcionamiento
independiente del Gobierno, y si los mecanismos de asignación, sanciones y
revocaciones de licencias no son precisos y transparentes.
Las características de la República sirven para impedir el uso
hegemónico del poder y asegurar el imperio del Derecho. Consideramos que la
forma republicana-representativa de gobierno está en una profunda crisis y sus
mecanismos gravemente debilitados. Por eso debemos asegurarnos que cada
ley sancionada por este Parlamento –sobre todo aquéllas destinadas a
reglamentar el funcionamiento de institutos que conforman la base estructural
del Estado de Derecho- ofrezca las máximas garantías de aplicabilidad,
ecuanimidad, división de poderes y efectiva democracia. Por eso, el mayor
peso del Congreso no es un reclamo cortoplacista sino una garantía de
equilibrio y tolerancia para todo el arco político. Pero, muy honestamente, creo
que con el proyecto oficial sólo estamos agudizando el hiperpresidencialismo
que la Reforma Constitucional de 1994 tenía por finalidad explícita atenuar y
que es claro que fracasó en su propósito.
Inexcusablemente, hoy estamos desperdiciando una ocasión histórica
para llegar a un consenso mayor. Si las pautas que reclamamos se cumplieran,
hubiera sido posible llegar a una votación, con mayores voluntades, al menos
de quienes creemos en la necesidad de una ley, definida según el diseño que
esbozamos: una ley que no sirva para dirimir tensiones coyunturales sino, y
por sobre todo, para saldar, desde hoy y hacia las próximas décadas la enorme
deuda que tenemos con la sociedad en materia de libertad de expresión.

62