You are on page 1of 44

CURSO DE DERECHO DE DAOS.

RESPONSABILIDAD CIVIL

PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRIMERAMENTE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL

1. En el cdigo civil chileno, as como en todos los cdigos modernos, es posible encontrar dos
distintos estatutos de responsabilidad, esto es, dos conjuntos de reglas que disciplinan el tema
de la responsabilidad.
2. Por una parte, tenemos las reglas de responsabilidad contractual. Por otra parte, se
encuentran las reglas de responsabilidad extracontractual, tambin denominada delictual o
cuasidelictual. Las reglas de responsabilidad contractual son aquellas que regulan las
consecuencias jurdicas derivadas de la infraccin del contrato. Las reglas de responsabilidad
extracontractual, por su parte, se refieren a las consecuencias jurdicas que se siguen cuando un
sujeto causa dao en el cuerpo o la propiedad de otro. En ambos casos se verifica la
infraccin de una obligacin previamente existente. En el mbito de la
responsabilidad contractual, se trata de una obligacin que las partes han convenido de manera
autnoma. En el caso de la responsabilidad extracontractual, la obligacin que se infringe no es
una regla configurada autnomamente, sino que se verifica una infraccin a un deber general de
cuidado. Tanto en la esfera de la responsabilidad contractual cuanto la extracontractual, lo que
da origen a la responsabilidad es el quiebre de un deber jurdico.
3. En el derecho comparado se reconoce de manera hasta ahora unnime, la distincin entre
ambos estatutos de responsabilidad.
4.

En el derecho anglosajn existe, por una parte, responsabilidad por infraccin de contratos, y, por otra parte,
existe el derecho de daos ("law of torts": regula los actos que no se acomodan a lo previsto por el sistema legal).
La palabra "tort" persiste en el lenguaje legal francs, pero como "infraccin de ley".

5.

En el derecho alemn, por su parte, existe tambin una clara distincin entre la responsabilidad por incumplimiento
contractual y aquella surgida por lo que el derecho alemn denomina "acto ilcito". El derecho de los actos ilcitos
es lo que entendemos por derecho de la responsabilidad extracontractual.

6. Es en el derecho francs donde se impone la expresin "responsabilidad extracontractual"o


delictual y cuasidelictual (estas ltimas expresiones provienen del derecho romano justineaneo).
A esta terminologa se ajusta el derecho espaol, as como buena parte del derecho
hispanoamericano (con las excepciones de Per, donde suele hablarse de "ilicitud", y de Puerto
Rico, donde se sigue la terminologa americana).
7. En el caso del derecho angloamericano, se entiende por "tort" un acto que causa dao y que
fue ejecutado con falta de previsin: el sujeto ejecut un acto que caus dao, pudiendo
haberlo previsto y evitado. Concordantemente, si quien ejecut el acto no pudo prever el dao,
entonces no hay un tort. Por regla general, Ud. responde si el dao que caus era previsible y,
entonces, porque previsible, pudo evitarlo.
8. Se responde por ejecucin de actos negligentes que causan dao. La negligencia se mide por
la previsibilidad de los efectos daosos. En la tradicin francesa, se incurre en responsabilidad
extracontractual cuando se causa dao mediando culpa, y la culpa se define por referencia no a
la previsibilidad, sino que se define por el abandono de un cierto standard de conducta, a
saber, el de un buen padre de familia. En otras palabras, si Ud. no se comporta como un buen
padre de familia y con su actitud causa dao, entonces responde.
9. Bajo la luz de la regla francesa, la culpa pierde connotacin psicolgica y pasa a objetivizarse.
En el caso del cdigo civil chileno, a la luz del ttulo XXXV del L.IV del mismo, la responsabilidad
proviene del dao que un sujeto causa a otro mediando malicia o negligencia. La expresin
"malicia" es, bajo la regla chilena, sinnimo de dolo. Esto se traduce en que quien acta con
malicia persigue deliberadamente el resultado doloso y con pleno dominio del curso causal.
10. Bajo las reglas del ttulo XXXV del L.IV del cdigo civil, importa poco distinguir si el dao fue
producto de malicia o negligencia, puesto que las consecuencias que se siguen en una y otra
hiptesis son exactamente iguales: el victimario debe soportar el costo ntegro del dao,
cuestin que har pagando una indemnizacin. Por su parte, la vctima se encuentra
premunida de una accin para exigir la indemnizacin por el perjuicio producido. La accin
antedicha tiene por objeto reparar la totalidad del dao causado, dejando a la vctima en la
misma condicin en la que se encontraba momentos antes del accidente.
11. El cdigo civil chileno impide que se indemnice a la vctima ms all del dao, no pudiendo
quedar esta en mejor situacin de la que se encontraba antes del accidente (desde un punto de
vista econmico, se persigue que se verifique indiferencia entre el antes y el despus).

12. Bajo la regla del derecho angloamericano, el principio es, por regla general, el mismo. Sin
embargo, el derecho angloamericano permite el pago de lo que se llama "daos punitivos".
Esta expresin alude a la posibilidad que, en caso de accidente, se fije una suma mayor al
monto correspondiente a la reparacin del dao causado. El concepto de "daos punitivos"
alude a una indemnizacin en dinero que percibe la vctima y que tiene por funcin no la
reparacin del dao, sino inhibir al causante del accidente para que cause dao en el futuro.
13. La indemnizacin posee dos funciones: por una parte, una funcin de reparar el dao. Por otro
lado, cumple la funcin de desalentar al victimario para la ejecucin de futuros actos daosos.
14. El derecho alemn tiene un sistema de responsabilidad por actos ilcitos basado en una regla de negligencia, pero
utilizando un sistema de tipos, esto es, de situaciones dainas descritas en el BGB que dan origen a accin
indemnizatoria. En Alemania, la indemnizacin es puramente reparatoria. Sin embargo, en el derecho alemn se
admite excepcionalmente (en los hechos) la fijacin de daos punitivos, concretamente en caso de actos ilcitos que
daan la privacidad de una persona.
15. Habitualmente, las infracciones a la privacidad producen o pueden producir dao econmico o dao moral. Con
todo, hay casos en que se infringe la privacidad de una persona sin que esta padezca dao alguno. Frente a este
tipo de situaciones surge la pregunta relativa a la proteccin de la privacidad en caso que la tasa de bienestar de la
vctima no se vea disminuida. La respuesta, como es posible advertir a la luz de la experiencia comparada, radica
en la fijacin de indemnizaciones puramente punitivas a fin de producir un efecto de prevencin general.
ANALISIS ECONOMICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. SISTEMAS DE
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

16. Cabe preguntarse cuales son las funciones de un sistema de responsabilidad civil
extracontractual. En trminos muy generales, la literatura ensea que las reglas de
responsabilidad extracontractual cumplen las siguientes funciones sociales:
17. 1.- FUNCION DE COMPENSACION. Los sistemas de responsabilidad extracontractual poseen,
por lo menos en el derecho europeo continental, una funcin de compensacin econmica en
caso de accidente. Esta funcin de compensacin se traduce en que el sistema legal, en caso
de que se produzca un accidente procura que el dao resultante sea reparado mediante el pago
de una indemnizacin.
18. Esta funcin compensatoria supone que la vctima del accidente debe quedar indemne, o sea,
que desde un punto de vista estrictamente econmico o pecuiniario, a la vctima le sea
indiferente situarse antes o despus del mismo.
19. Existe, sin embargo, alguna evidencia emprica que seala que los sistemas legales no cumplen
adecuadamente esta funcin. Parece haber alguna evidencia que las vctimas de los accidentes
reciben por indemnizacin una suma inferior a la correspondiente al dao que padecieron. La
evidencia disponible en los Estados Unidos de Amrica, indica que a la tasa de indemnizacin
hay que restarle entre un 10% y un 20%. Lo que ocurre es que en los sistemas legales, la

vctima, para obtener indemnizacin, tiene que incurrir en costos, a saber: transferir parte de la
tasa de indemnizacin al abogado, sufrir alteraciones a su vida familiar y social (costos ocultos),
poner en marcha el aparato jurisdiccional (que indirectamente tiene que financiar por medio del
pago de impuestos). De tal modo, como obtener indemnizacin supone costos, los sistemas
legales no logran ser efectivamente compensatorios. Por supuesto, los sistemas legales cuentan
tambin con mecanismos para disminuir los costos de obtencin de indemnizacin:
20. SISTEMA DE CUOTA LITIS: En algunos sistemas legales, particularmente en el chileno y el
americano, los abogados no cobran honorarios ex-ante, sino que cobran un porcentaje de lo que
se obtiene en el juicio. Este sistema permite que personas pobres tengan acceso a abogado (si
Ud es pobre y tiene un buen caso, el abogado lo toma). Permite, asimismo, que los abogados
operen bajo un sistema de seguros, lo que significa que estos toman la mayor cantidad
posible de casos y obtengan ganancias por el volumen de casos en que intervienen.
21. 1.2.- APLICACIN ADECUADA DE UNA REGLA DE COSTAS: En el derecho comparado
existen dos diferentes sistemas de costas, a saber:
22. 1.2.1- MODELO INGLES: El que pierde el juicio paga todo.
23. 1.2.2- MODELO AMERICANO: Cada parte paga sus costas con independencia del
resultado del juicio.
24. En el modelo chileno, por otra parte, paga las costas el que pierde el juicio, a menos que
haya tenido motivo plausible para litigar. En la prctica, en todo caso, opera como la regla
americana.
25. Se estima que el modelo ingles es ms eficiente desde un punto de vista econmico.
26. 2.- FUNCION DE PREVENCION. El supuesto subyacente a ste es el que sigue: Si el sistema
legal pone el costo de los accidentes de cargo de quien los produce, entonces las personas van
a tener incentivos para obrar con mayor cuidado para disminuir la probabilidad de accidentes.
Esta funcin supone que los seres humanos tomamos en cuenta tanto los costos como los
beneficios de nuestras actividades, y que slo decidimos emprender una actividad cuando el
costo en que debemos incurrir es inferior al beneficio que esperamos obtener. Esto se suele
denominar modelo de racionalidad neoclsica. La funcin preventiva reposa sobre la idea
que, si Ud realiza una actividad, la va a llevar a cabo con mayor cautela si sabe que los costos
del descuido los va a pagar Ud.
27. En trminos econmicos, los sistemas de responsabilidad extracontractual permiten internalizar los costos de los
actos humanos en quienes lo ejecutan, permite que los costos de dichas actividades se internalicen en quien los
ejecut, evitando que se externalicen en un tercero ajeno a la actividad.

28. En todos los sistemas legales conocidos existen dos tipos de reglas para atribuir el costo de los
accidentes. Por una parte, se encuentra lo que se denomina regla aquiliana o regla de
responsabilidad por culpa. Esta regla, segn precepta el Art. 2314, Ttulo XXXV del L.IV del
cdigo civil, establece que el costo de un accidente (cualquier acto que causa dao) debe ser
soportado por aquel que lo caus mediando negligencia y, en cualquier otro caso, el

costo debe ser soportado por la vctima. En otras palabras, la regla aquiliana es sta: el costo
del accidente en principio lo paga la vctima, a menos que sta pruebe negligencia por parte de
quien lo caus. Otra consecuencia evidente de esta regla es que, si la vctima contribuy a la
produccin del dao, ambos tienen que compartir el costo. Esta consecuencia se traduce en la
regla de compensacin de culpas, a saber: si el victimario caus negligentemente el
accidente y la vctima se expuso, entonces se rebaja la indemnizacin.
29. Por otro lado, si varias personas contribuyen a la causacin del dao, entonces, si media
negligencia, el costo del accidente recae de manera solidaria, esto es, la vctima puede
demandar a todos conjuntamente o a cualquiera de su preferencia.
30. Para la regla del cdigo civil, es indiferente si se causa el dao con culpa o con dolo. Lo que
se evala es el disvalor del resultado, no el disvalor de la accin.
31. La otra regla que existe en todos los sistemas legales, es la regla de responsabilidad objetiva.
En virtud de esta regla, el costo del accidente debe ser soportado por quien lo caus, con
prescindencia de si hubo culpa o dolo. En otras palabras, mientras en la regla de
responsabilidad aquiliana (con culpa), para demandar indemnizacin se requiere, en principio,
probar la causalidad.
32. En todos los sistemas legales existen estas dos reglas de responsabilidad. La diferencia se
encuentra, sin embargo, en la diversa amplitud o intensidad con que cada regla se aplica. En
Chile, por ejemplo, la regla casi unnime es la regla aquiliana, operando la regla de
responsabilidad objetiva nicamente en el margen, por ejemplo en materia de accidentes
nucleares.
33. Hay reglas que son, en algn sentido, una mezcla de ambas. Por ejemplo, las reglas de atribucin de
responsabilidad por accidentes areos. A este respecto rige el Pacto de Varsovia (dcada de 1930), bajo el cual
opera una regla de responsabilidad estricta hasta un cierto monto. Si Ud quiere obtener indemnizacin por sobre
ese monto, tiene que probar dolo o culpa grave (esta regla supone un intento conducente a estimular los viajes en
avin y, simultneamente, evitar la quiebra de la industria area, procurando asegurar a los usuarios de dichos
servicios una determinada tasa de indemnizacin la que, no siendo efectivamente compensatoria para las vctimas,
permita que las compaas areas operen a costos razonables).

34. En la literatura se discute acerca de cual regla sea ms conveniente desde el punto de vista del
bienestar social. Para dilucidar ese problema, suele distinguirse entre dos clases de accidente.
Por una parte, accidentes unilaterales. Por otra parte, los accidentes bilaterales. Un accidente
es bilateral cuando el nmero de los mismos depende tanto del comportamiento de la
victimario cuanto del comportamiento de la vctima (caso tpico: accidentes
automovilsticos). Es unilateral cuando el nmero de accidentes es, en una medida
relevante, resultado solamente de la conducta del victimario. El caso evidente es el de
accidentes producidos por el consumo de productos defectuosos.

35. Un sistema de responsabilidad extracontractual procura disminuir los costos de los


accidentes. Los costos de los accidentes pueden ser de varias clases, pero fundamentalmente
de tres clases:
36. En primer lugar, se encuentra el nmero y la gravedad de los accidentes que se producen
en un tiempo y lugar determinado. A esto lo vamos a llamar costos primarios, esto es,
nmero y gravedad de los ilcitos que se verifican.
37. En segundo lugar, se encuentran los costos asociados a la reparacin de las vctimas.
Equivalen a los costos en que la sociedad debe incurrir para llevar a cabo la compensacin, es
decir, es preciso trasladar riqueza de un sector social a aquel donde se produjo el
accidente.
38. Finalmente, se encuentran los costos de administracin o de transaccin que supone un
sistema de responsabilidad (por ejemplo, el funcionamiento del aparato de justicia requiere ser
financiado con cargo a rentas generales). A estos designaremos costos terciarios.
39. En suma, un sistema de responsabilidad por delitos o cuasidelitos tiene por objeto, entre otras
funciones, disminuir los costos de los accidentes. Cuando se afirma esto, se quiere decir que un
sistema de responsabilidad eficiente es capaz de disminuir el nmero de accidentes, es
capaz de compensar a las vctimas; todo eso con el menor gasto pblico posible.
40. En el derecho comparado existen dos reglas de responsabilidad. Por una parte, la regla de
responsabilidad aquiliana o por culpa y, de otra parte, la regla de responsabilidad estricta.
41. Una regla de responsabilidad por culpa asigna los costos del accidente a quien lo caus
mediando culpa o dolo y, en cualquier otro caso, los costos recaen sobre la vctima. La
regla evidentemente supone que, si ambas partes contribuyeron culpablemente a la
produccin del dao, entonces deben distribuirse los costos. Una regla de responsabilidad
aquiliana asigna los costos del accidente en proporcin a la culpa de quien los produjo.
42. Una regla de responsabilidad estricta, en cambio, asigna los costos del accidente a quien
lo caus, con prescindencia de que haya mediado culpa o dolo. Bajo esta regla, es la mera
causacin lo que permite asignar los costos del accidente.
43. Cabe preguntarse ahora cul regla contribuye a disminuir en mayor medida el costo de los
accidentes. Desde el punto de vista de la literatura, la regla de responsabilidad estricta u
objetiva es ms eficiente cuando se trata de disminuir los costos primarios de los
accidentes unilaterales. De ah que, en general, cuando se trata de la responsabilidad del
fabricante, los sistemas legales cuenten con una regla de responsabilidad estricta. Tratndose
de los costos secundarios, en principio, los sistemas legales contribuyen a disminuir los
costos de pago de indemnizaciones por la va de fraccionar los costos de la misma . En

otras palabras, un sistema legal que cuenta con un sistema de seguro permite que los
eventuales victimarios fraccionen (diluyan) ex-ante el costo de la indemnizacin, por medio del
contrato de seguro.
RESPONSABILIDAD CIVL Y RESPONSABILIDAD PENAL. RELACIONES.

44. Desde un punto de vista histrico, la responsabilidad civil se escinde de la responsabilidad penal
en el siglo XVII, con la obra de Domat. Es ste quien establece un principio general de
responsabilidad civil, el cual pasa al Art. 1382 del cdigo civil francs y luego Bello lo va a
plasmar en el Art. 2314 del cdigo civil chileno.
45. Sin embargo, la responsabilidad penal va a continuar presentando una preeminencia
respecto de la responsabilidad civil, preeminencia que se manifiesta por medio de dos
caractersticas que es preciso considerar:
46. En primer trmino, si en un proceso penal se establece responsabilidad penal, es decir, si se
dicta una sentencia condenatoria, esta va a producir efecto de cosa juzgada en el mbito
civil. El antiguo procedimiento penal establece que, ante la existencia de un delito o
cuasidelito penal, la vctima puede exigir que se haga valer la responsabilidad civil tanto en
cede penal cuanto ante un tribunal civil. La sentencia condenatoria produce, entonces, cosa
juzgada en materia civil.
47. Por otra parte, si se trata de una sentencia absolutoria en materia penal o de un
sobreseimiento definitivo, slo se produce el efecto de cosa juzgada en cede civil en el
evento que se renan las caractersticas sealadas en el Art. 179 del cdigo de
procedimiento civil, es decir, dichas resoluciones judiciales slo por excepcin producen cosa
juzgada civil. En tanto se trate de un sobreseimiento temporal, entonces evidentemente
dicho efecto no se produce.
48. Otra caracterstica que presenta la responsabilidad penal y que le otorga preeminencia, es la
facultad que tiene el juez civil de suspender el proceso civil indemnizatorio cuando exista
un proceso penal pendiente (Art. 167 CPC). La razn de ste precepto es evitar sentencias
contradictorias.
49. Por regla general, en el caso de accidente, de negligencia mdica o de responsabilidad
profesional en general, en el foro los abogados tienden a preferir demandar la
responsabilidad civil en el proceso penal, exigindose sta slo por va accesoria. Esto ha
llevado a que, en varios aspectos la responsabilidad civil constituye un apndice del proceso
penal. La razn es que, en el proceso penal, la investigacin es llevada por el juez y, de otra
parte, una vez que se acredite responsabilidad penal, en cede civil slo ser necesario
determinar el monto del dao (la indemnizacin). Nuestra prctica fue seguida durante todo el
siglo XX.

50. La situacin previamente descrita se va a ver trastocada por el nuevo proceso penal. El
Art. 59 del cdigo procesal penal restringe la accin civil en el proceso penal, y la restringe en
dos sentidos:
51. De una parte, slo la vctima puede ejercer la accin civil de reparacin, con lo que se
descarta la posibilidad de que las vctimas por rebote o repercusin puedan ejercer la accin de
reparacin en el proceso penal.
52. Por otra parte, el Art. 59 del CPP impide a la vctima ejercer la accin de reparacin en el
proceso penal contra terceros civilmente responsables. En otras palabras, la vctima slo
puede ejercer la accin de reparacin en contra del imputado. En el nuevo proceso penal, la
vctima va a tener que ejercer la accin en nada ms ante juez civil si pretende hacer valer la
responsabilidad civil que cabe a terceros.
53. Lo expuesto anteladamente reviste importancia en el sentido que es posible vaticinar que se va
a producir una contractualizacin de la responsabilidad civil, un auge de la responsabilidad
contractual. Lo que ocurre es lo siguiente: en el proceso penal siempre se ha entendido que
existe una opcin a favor de la vctima, la cual es optar entre perseguir la responsabilidad
por va contractual o extracontractual, lo que implica que, aun cuando la vctima est unida
contractualmente con su victimario, puede perseguir la responsabilidad civil por va
extracontractual. Es esta la tesis de Alessandri, quien sigue a la doctrina y jurisprudencia
francesas. En la prctica jurisprudencial, se aplica en el proceso penal de manera unnime
el estatuto de la responsabilidad extracontractual. A pesar de que la doctrina se encuentra
con testes en que existe la opcin, esto es ms bien terico, puesto que en la prctica
jurisprudencial se ha adoptado unnimemente la tesis contraria.
54. Por otro lado, si bien en el proceso penal se acepta la opcin a favor de la vctima, ste
derecho no le asiste en el proceso civil. Es decir, si el dao padecido por la vctima proviene
de la infraccin de una obligacin configurada autnomamente por las partes en un contrato,
entonces es preciso que acuda a la va de la responsabilidad contractual.
PARALELO ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

55. Existen dos estatutos de responsabilidad civil en el ordenamiento jurdico, a saber, la


responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Generalmente se
presentan como dos continentes prcticamente antinmicos, pero la prctica hace necesario
tender a unificar ambos estatutos de responsabilidad civil. Con todo, es preciso tener
presentes sus diferencias:
56. Para que estemos en presencia de responsabilidad contractual, resulta imprescindible la
existencia de un contrato y, asimismo, es necesario que se incumpla una obligacin
contractual. Para esto, se requiere que el deudor no cumpla con su obligacin, o lo haga de

manera tarda o imperfecta (Art. 1555 CC). Esta obligacin contractual puede ser principal (e.g.
el no pago del precio, la no construccin de una obra), la cual puede emanar tanto del texto legal
como del acuerdo de las partes. Todava, la obligacin puede ser accesoria, encontrndose
tcitamente en el contrato o bien por va jurisprudencial (ex post, por va pretoriana). A este
respecto estudiaremos la obligacin de informacin y la obligacin de seguridad.
57. En el mbito extracontractual la situacin es diversa, porque no existe una obligacin pactada
entre las partes, no existe un vnculo contractual precedente, sino que se verifica un deber de
comportamiento, de no daar al prjimo de manera ilegtima. Es decir, todos los integrantes
de la sociedad se encuentran compelidos a no causar dao al prjimo. Este deber de
comportamiento dice relacin con un patrn de comportamiento, a saber, un hombre
medio. Este patrn de comportamiento tambin ha ido evolucionando y se ha hecho cada vez
ms estricto. Ha habido una especie de trnsito del patrn de hombre medio razonable a uno
mucho mayor. Sobre todo, se ha ido haciendo cada vez ms estricta la responsabilidad del
empresario, tendiendo a una responsabilidad objetiva o estricta.
58. Un segundo elemento que va a diferenciar a ambos estatutos de responsabilidad dice relacin
con la culpa. Para que estemos en presencia de responsabilidad civil es necesaria la
produccin de un hecho generador, un dao, y, por ltimo, un vnculo de causalidad entre
estos. Cuando no se trata de responsabilidad objetiva es necesario que concurra todava,
un factor subjetivo de atribucin, a saber, la culpa o el dolo.
59. Tratndose de la responsabilidad contractual, el incumplimiento se presume culpable,
segn previene el Art. 1547 inciso 3ro, correspondiendo en consecuencia alegar y probar la
diligencia al deudor. En otras palabras, el acreedor no satisfecho en su crdito debe
simplemente acreditar la existencia de una obligacin o vnculo contractual y alegar sin ms el
incumplimiento. Es el deudor quien, a efectos de eximirse de responsabilidad civil, debe probar
que fue diligente en el cumplimiento de la obligacin contractual. Esto importa, como es
evidente, que el onus probandi se transfiere al deudor.
60. Una cuestin distinta ocurre en el mbito extracontractual. En ste mbito, la regla general es
que el la vctima quien tiene que acreditar o probar la culpa respecto del agente del dao,
es decir, se aplica la regla general del Art. 1698 en materia probatoria.
61. Esta diferencia tan ntida resulta sin embargo relativizada, puesto que en el mbito
extracontractual existen varias hiptesis de presuncin de culpa, que facilitan la reparacin
de la vctima. As, por ejemplo, se puede citar el Art. 2329, que seala el principio de reparacin
integral, esto es, por regla general todo dao debe ser reparado. Este Art. Adems establece,
segn est con testes la doctrina, tres numerales en que se consagra una presuncin de culpa
(vgr: el que dispara imprudentemente un arma de fuego). Incluso, segn indican las opiniones de
Ducci y Alessandri, este precepto seala una presuncin general de culpa, que no se aplica
nada ms a las hiptesis enumeradas en la disposicin escrutada, sino que adems se aplica

toda vez que, en atencin a las circunstancias o naturaleza de la actividad que causa el
dao, deba estimarse que, desde el punto de vista de la previsibilidad y del riesgo de
dicha actividad, exista una presuncin del culpa (e.g. en un choque de trenes lo normal es
que no choquen, por lo que es posible presumir que hubo negligencia por parte de quien caus
el accidente). Segn la opinin vertida por estos autores, el Art. 2329 podra transformarse en
una presuncin general de culpa, si acaso esta regla fuese acogida por la jurisprudencia.
62. El Art. 2320 consagra una regla de presuncin de culpa en lo referente a la responsabilidad
por hecho ajeno. La regla general es que se responda slo por los propios actos u omisiones.
Con todo, excepcionalmente, un sujeto ha de responder por el hecho de otro. El precepto
contenido en el Art. 2320 seala distintas situaciones en que un individuo responde por otros. En
tales constelaciones, como por ejemplo, en los casos de responsabilidad del empleador por
hecho de su dependiente, la vctima debe acreditar la culpa del agente directo del dao y
adems debe probar el vnculo de subordinacin entre el empleador y quien caus
culpablemente el dao y, una vez acreditado dichos elementos, se presume que concurre
culpa por parte del tercero civilmente responsable (el empleador, en este caso).
63. Otra diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad dice relacin con el dao. El Art. 1558
del CC seala que, en materia contractual, corresponde indemnizar los daos previstos
en caso que estemos en presencia de un imcumplimiento culpable. Si el incumplimiento
es, en cambio, doloso, el dao que se indemniza es tanto el previsto como el imprevisto
(esto tiene que ver con la funcin de previsibilidad que asiste al contrato). En ambos casos se
trata de dao directo.
64. Sin embargo, en el mbito extracontractual se indemnizan tanto los daos previstos como
imprevistos. Esta distincin ntida aparece diluida en la prctica jurisprudencial.
65. Otra diferencia entre ambos estatutos es que, en el mbito contractual no existe una regla
precisa que se refiera a la prescripcin de la accin indemnizatoria, por lo cual
corresponde aplicar la regla general, en conformidad a la cual esta prescribe en cinco
aos (Art. 2515 CC).
66. En el mbito delictual, en cambio, la prescripcin es de cuatro aos contados desde que
se perpetr el hecho (Art. 2332 CC). En relacin a la prescripcin en el mbito
extracontractual, se ha producido un debate relativo al momento a partir del cual empieza a
correr el plazo1. En efecto, Domnguez ha sealado que el dao termina cuando se perpetra el
hecho (como preceptua la regla antedicha), por ende, si el dao contina acaeciendo, no
comienza a devengarse el plazo de prescripcin.
67. Existe tambin una diferencia menor en cuanto a la capacidad. En el mbito
extracontractual, segn dispone el Art. 2319, son incapaces los menores de siete aos y
1

Este asunto se ha discutido a raz del problema de derechos humanos en chile.

10

los dementes. Entre los siete y los diecisis aos, dichos sujetos se encuentran
sometidos a un juicio de discernimiento. El juez tendr que decidir si es que las personas
comprendidas en ese rango de edad son o no imputables, es decir, si pueden o no dominar el
curso causal de sus acciones y, en el evento que se trate de un sujeto incapaz, se puede
verificar responsabilidad por el hecho ajeno. En ese caso, responder el padre o la madre, o el
tutor o curador que tenga a su cargo al incapaz.
68. En el mbito contractual, por otra parte, se aplican las reglas de capacidad previstas en
los artculos 1446 y ss del CC.
69. Otra distincin entre los estatutos de responsabilidad dice relacin con la necesidad de
establecer la mora del deudor a efectos de hacer exigible la reparacin contractual (segn
la regla del Art. 1551 del CC, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer). Como es
evidente, en el mbito extracontractual no es necesario establecer la mora.
70. La ltima diferencia a analizar, dice relacin con la aplicacin en el mbito contractual de la
teora de la prestacin de culpas. Segn dispone el Art. 1547 del CC, la diligencia debida
por el deudor est determinada en relacin a la utilidad que le reporta el contrato. Esta
teora es indita en el derecho comparado, el que establece como nico patrn de conducta el
del buen padre de familia.
CUMULO U OPCION DE RESPONSABILIDADES (CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES)

71. La concurrencia de responsabilidades intenta dilucidar si el acreedor de una obligacin que se


incumple, teniendo en cuenta que dicho incumplimiento constituye al mismo tiempo delito o
cuasidelito civil, intenta responder si el acreedor puede optar entre perseguir la responsabilidad
contractual o, por el contrario, debe necesariamente circunscribirse a la responsabilidad
contractual. El principio ampliamente aceptado por la doctrina y ratificado por la
jurisprudencia es la negativa a la opcin. El acreedor debe necesariamente exigir la
responsabilidad contractual. El fundamento para el rechazo de la opcin es la fuerza
obligatoria del contrato (Art. 1545 CC), pues se seala que de aceptarse la opcin a favor del
acreedor, se desconocera el contenido contractual, dejando de ser obligatorio el acuerdo
pactado y, por ende, si se ha establecido, por ejemplo, una clusula limitativa de
responsabilidad, o una clusula penal o una arbitral, estas dejaran de tener efecto.
72. Generalmente se dice que no se trata de un cmulo, porque no se trata de sumar o agregar una indemnizacin a
otra. A raz de eso a ganado lugar el trmino concurrencia de responsabilidades.

73. Como sabemos, el principio es la negativa al cmulo, salvas dos hiptesis:


74. A.) En primer lugar, se acepta la concurrencia de responsabilidades en tanto as lo hayan
pactado las partes. Si acuerdan la opcin, en virtud de la libertad contractual, ese acuerdo es

11

vlido (eso no ocurre nunca y, por lo tanto, se trata de una hiptesis carente de relevancia
prctica).
75. B.) De otro lado, se acepta la opcin de responsabilidad en el proceso penal. Cuando el
incumplimiento contractual no slo constituye delito o cuasidelito civil, sino tambin un
delito o cuasidelito penal, en ese caso la vctima puede optar por perseguir la
responsabilidad civil extracontractual a pesar de la existencia de un contrato. Esto lo va a
recoger la jurisprudencia de manera ms bien unnime. Sin embargo, es correcto decir que se
trata de una opcin a medias, puesto que prcticamente siempre se exige la reparacin por va
extracontractual.
76. Cabe tener presente que no cabe confundir el problema de la opcin de responsabilidad
con la situacin distinta en que un incumplimiento contractual puede dar lugar a la
aplicacin de la responsabilidad extracontractual. O sea, el incumplimiento contractual
genera la aplicacin de ambos estatutos respecto de sujetos diferentes (da lugar a dos
responsabilidades distintas).
77. Hoy da se contempla la necesidad de intentar una unificacin, al menos moderada, de los
estatutos de responsabilidad civil. Por ejemplo, en el evento que se trate de daos fsicos parece
conveniente, a pesar de la existencia de un contrato, que no se distinga entre ambos estatutos.
78. La aplicacin de dos estatutos de responsabilidad civil importa una diferencia entre las
vctimas que demandan la reparacin del dao, lo cual puede dar lugar a que la vctima por
rebote (o por repercucin) se encuentre en una posicin ms ventajosa que la vctima directa o
principal. As, por ejemplo: si se incumple una obligacin contractual y, a propsito de este
incumplimiento se causan lesiones al cocontratante, ese dao que sufre el cocontratante puede
repercutir en otros sujetos (vgr: cnyuge e hijos). En esa situacin el paciente, esto es, la vctima
principal o directa, slo podr demandar los daos previstos, salvo incumplimiento doloso. Sin
embargo, la vctima por rebote carece de lmite en cuanto a la reparacin de los daos
imprevistos, puesto que, al no encontrarse vinculada contractualmente con el agente del dao,
ellas podrn invocar o ejercer slo el estatuto extracontractual. Producto de esta situacin en
que se crea una cierta desigualdad, se ha planteado (de lege ferenda) una unificacin moderada
de los estatutos de responsabilidad civil. Esta unificacin de la responsabilidad civil debera
aceptarse cuando estemos en presencia de daos fsicos a la vctima principal.
79. Por ltimo, se ha discutido cual es el estatuto comn de responsabilidad civil. Las fuentes de
las obligaciones son cinco, sin embargo nada ms hay dos estatutos de responsabilidad: Qu
estatuto se aplica a los cuasicontratos y a la infraccin de ley?. La tesis que histricamente ha
tenido una mayor acogida por parte de la jurisprudencia es la de Alessandri, quien
sostiene que el estatuto de derecho comn es el contractual. Su argumento principal es que
el Ttulo XII del L.IV del CC, que contempla la responsabilidad contractual tiene aplicacin
general, puesto que se refiere al Efecto de las obligaciones (es decir, se aplica a todas las

12

obligaciones, salvo estatuto especial). Esta interpretacin exegtica ha sido criticada, pues el
contenido de la misma se refiere nada ms al contrato. Modernamente, la doctrina seala que
corresponde aplicar como estatuto de derecho comn el estatuto extracontractual. La
responsabilidad contractual como categora autnoma es ms bien ajena al CC y, por lo tanto,
mal Bello podra haberla contemplado como estatuto comn de responsabilidad civil.
80. Hay ciertos casos o situaciones en que resulta ms bien problemtico definir qu estatuto cabe
aplicar. En primer trmino, cabe analizar la responsabilidad precontractual, esto es: la
responsabilidad civil que se puede generar durante el curso de las tratativas negociales entre los
posibles futuros contratantes (conversaciones preliminares).
81. De una parte, la responsabilidad precontractual suscita alguna controversia en torno a qu
ocurre si el oferente se obliga a esperar una respuesta o se comprometi a no disponer del bien
objeto del futuro contrato por un perodo de tiempo (Arts. 98, 99 y 100 del Cdigo de Comercio).
En esas situaciones, segn Alessandri y Abeliuk, cabra la posibilidad de aplicar la
responsabilidad contractual, puesto que se tratara de una infraccin legal o, al menos, de una
declaracin unilateral de voluntad, en cuyo caso, segn estos autores, debera aplicarse la
responsabilidad contractual. Sin embargo, si uno acoge la teora que aplica el rgimen
extracontractual como estatuto de derecho comn, es evidente que ser ste el que habra de
regir dicha situacin. Aparte de estas hiptesis, puede ocurrir que alguno de los futuros
contratantes, durante el perodo de la negociacin, se retracte y rompa de manera unilateral la
negociacin. Es evidente que, durante las tratativas negociales, asiste un derecho de
retractacin. La negociacin de un contrato carece de efecto obligatorio. Sin embargo, la
jurisprudencia y la doctrina han establecido que, en el evento que la retractacin sea
intempestiva, puede generarse responsabilidad civil. Esta responsabilidad civil puede tener lugar
cuando el sujeto que se retracta en realidad no quera negociar, o bien nunca tuvo la intencin
de contratar o, de otra parte, estaba impedido de celebrar dicho contrato. En ambas situaciones
puede existir responsabilidad civil. En aras de fundamentar la opinin antedicha, cabe recordar
aqu la antigua tesis denominada de la culpa in contrahendo, formulada por Ihering en
Alemania (fines del S.XIX). En virtud de sta, cabe la responsabilidad contractual, puesto que
hay culpa al llevar a cabo as negociaciones y, en este mbito, corresponde aplicar por analoga
el referido estatuto. Esta posicin, sin embargo, ha sido completamente abandonada. La
solucin se encuentra en la aplicacin del rgimen delictual o cuasidelictual. Con todo, la
fundamentacin en virtud de la cual cabe aplicar este estatuto es, todava, controvertible. Al
respecto hay dos argumentos estndar.
82. 1.Por una parte, se cita como fundamento a la Tesis del Abuso del derecho. Es decir, la
configuracin de responsabilidad precontractual importara una manifestacin del abuso del
derecho a no contratar.
83. 2. De otra parte, aqu existira una infraccin a la buena fe objetiva que rige durante todo el ter
contractual.

13

84. Sin embargo, estas teoras o fundamentos de la responsabiliad precontractual slo tienen
carcter subsidiario o costituyen un argumento que refuerza la aplicacin del estatuto
extracontractual. Aqu lo importante es que se verifica un genuino ilcito civil. Es decir, el sujeto
que se retracta y que le cabe responsabilidad, infringe un deber de cuidado respecto de la
vctima. En consecuencia, es ms simple verificar si concurren las condiciones de la
responsabilidad extracontractual, no siendo necesario recurrir a las otras teoras.
85. Todava es posible, sin embargo, aplicar el rgimen contractual a las negociaciones preliminares
cuando existan acuerdos precontractuales, cuestin que tambin se denomina puntuacin.
Esto quiere decir que, en ciertas negociaciones complejas que deben prolongarse durante un
perodo de tiempo importante, las partes negociadoras pueden establecer ciertas etapas en
dicha negociacin y, una vez que cada etapa se cumple, quedan impedidos de revisar o
negociar dichos aspectos ya acordados. En este caso en particular, se ha estimado que se
aplica el rgimen contractual (generalmente se trata de contratos de comercio internacional).
86. Otra situacin que en que generalmente resulta difusa la aplicacin de uno u otro rgimen de
responsabilidad, es cuando se produce la nulidad del contrato, es decir, si a propsito de la
nulidad del contrato se causan perjuicios: qu rgimen es aplicable para su indemnizacin?. El
estatuto que corresponde aplicar es el extracontractual, puesto que el contrato ha dejado de
tener existencia legal y, por ende, no cabra aplicar el rgimen contractual (efecto retroactivo de
la declaracin de nulidad). Cabe sealar que se han cometido grandes errores jurisprudenciales
respecto del particular.
87. Tambin se ha discutido acerca del rgimen a aplicar a la responsabilidad post contractual. Es
decir, aquella situacin en que, si bien el contrato se encuentra terminado, pueden pervivir
ciertas obligaciones, a las cuales est sujeto alguno de los contratantes. Esto ocurre, por
ejemplo, con la clusula de no competencia, o con la clusula de confidencialidad: se exige,
una vez terminado el contrato, que alguna de las partes guarde secreto respecto de informacin
relevante que se haya obtenido durante la ejecucin del contrato. En este caso, cabe aplicar el
estatuto de la responsabilidad contractual, pues se trata de un tpico caso de pervivencia de
obligacin contractual.
LA ACCION DE REPARACION Y LAS VICTIMAS

88. Es necesario tener presente las caractersticas de la accin civil indemnizatoria. Esta es
personal, transferible y transmisible. Es adems, una accin prescriptible. En cuanto a las
vctimas o titulares de la accin, existen dos distinciones fundamentales: La vctima directa o
personal, por una parte. Por otra parte, tenemos a las vctimas por rebote o por repercusin
(identificadas bsicamente con el dao moral). Ambas clases de vctimas pueden sufrir un dao
patrimonial o extrapatrimonial (moral).

14

89. La otra distincin importante consiste en diferenciar entre personas naturales y jurdicas y, a su
vez, personas jurdicas con o sin fines de lucro.
LA ACCION INDEMNIZATORIA

90. Ante todo, cabra sealar que, en un sistema aquiliano de responsabilidad, como ocurre con el
que consagra el cdigo civil chileno; la obligacin de indemnizar se encuentra subordinada a la
previa verificacin de un dao que se ha inflingido a la vctima mediando culpa o dolo. El sistema
aquiliano de responsabilidad, adems, se encuentra inspirado en un principio de reparacin
ntegra del dao. Conforme a este principio, el monto de la indemnizacin que debe pagar el
victimario debe ser estrictamente coincidente con la extensin del dao. La indemnizacin que
se paga bajo este principio, no debe ser inferior al dao producido por el accidente, puesto que
habra enriquecimiento para el victimario; ni tampoco menor que el dao causado, pues
enriquecera a la vctima. No importa, a los efectos de este principio, que el dao que se trata de
reparar est distribuido entre varias vctimas.
91. Conforme a los principios acabados de revisar, parece claro que, frente a la pregunta relativa a
quien puede demandar indemnizacin de perjuicios como resultado del accidente (quienes son
titulares del derecho personal a la reparacin correlativo a la obligacin de indemnizar). La
respuesta parece evidente: son titulares de la accin indemnizatoria todos quienes hayan
padecido o experimentado un dao como consecuencia del accidente. Si, a la luz del derecho
vigente todo dao debe ser reparado por medio de indemnizacin, entonces, cualquier persona
que haya padecido el dao puede ejercer la accin indemnizatoria. Si el derecho vigente no
instituyera a todas las vctimas del accidente como acreedoras del derecho a la indemnizacin,
entonces ese sistema legal no estara siendo fiel al principio de reparacin ntegra del dao. En
consecuencia, la determinacin de quienes son titulares de la accin indemnizatoria no es
susceptible de efectuarse antes del accidente, pues es la intensidad y la distribucin del dao lo
que va a determinar el elenco de personas dotadas o provistas de la accin indemnizatoria.
92. Desde el punto de vista del Derecho de las Obligaciones, la vctima de un accidente es un
acreedor, es decir, el titular de un derecho personal a la indemnizacin. Ese derecho personal a
obtener una indemnizacin estrictamente coincidente con el dao producido, es adquirido por la
vctima en el momento preciso del accidente: por el hecho del dao, queda instituido como
acreedor. Poco importa que la vctima logre probar la malicia o la negligencia tiempo despus
del accidente. En cualquier caso, el derecho personal a la reparacin se gener e ingres al
patrimonio de la vctima con el accidente y se incorpor al patrimonio de la vctima, de manera
que si sta fallece un tiempo despus del accidente sin haber ejercido la accin indemnizatoria,
esa accin se transmite a los herederos, aunque el causante no la haya principiado siquiera
ejercer.

15

93. Por supuesto, se trata todava, de una accin que, al incorporarse al patrimonio de la vctima no
slo se transfiere a los causahabientes, sino que tambin puede ser transferida por acto entre
vivos a ttulo gratuito u oneroso (e.g. mediante la tcnica de la cesin de derechos).
94. Todo lo anterior conduce a la obvia conclusin que el derecho a demandar indemnizacin se
encuentra protegido por el derecho subjetivo pblico de propiedad, desde el momento mismo del
accidente. Si alguien pretendiera privarlo a Ud. De su derecho a exigir indemnizacin, eso
importara privacin de su derecho de propiedad. Ni siquiera la extincin de la responsabilidad
penal en caso de amnista puede impedir el derecho de las vctimas a obtener indemnizacin.
Esto importara privar a las vctimas de su derecho a obtener reparacin. Se estara
interpretando la ley de amnista en un sentido ilegal y expropiatorio.
95. Como se acaba de sealar, la titularidad de la accin indemnizatoria depende del dao. Si Ud
padeci dao a consecuencia del accidente, eso exige reparacin.
96. Con todo, es preciso explicitar qu entendemos por dao. Desde el punto de vista dogmtico, el
dao es, en trminos generales, de dos clases. Se encuentra, por una parte, el dao patrimonial
o pecuniario. Este afecta a bienes que tienen precio de sustitucin en el mercado. Por supuesto,
esto incluye al dao en las cosas corporales o incorporales de que la vctima es propietaria (por
ejemplo, si su abogado gestiona negligentemente una cobranza, entonces se configura dao
patrimonial y el abogado responde). Tambin es dao patrimonial el dao corporal (fsico), el
cual tiene un precio que se calcula sobre la base del desmedro actual o futuro que la vctima va
a experimentar a causa de la afectacin a su integridad corporal. Dichos daos se configuran, en
rigor, como la prdida de capacidad productiva. Tratndose del dao patrimonial que se
configura cuando lo desmedrado es una cosa, no es necesario para demandar indemnizacin de
perjuicios que, entre las cosas daadas y el sujeto que demanda, medie una relacin de
dominio. Otro tipo de derechos reales e, incluso, quien posee algn vnculo personal con la cosa
(vgr. el arrendador), generan derecho a la reparacin.
97. De la misma forma, el dao patrimonial se divide en dos clases: o es dao emergente o es lucro
cesante. El dao emergente es la perdida o disminucin actual del patrimonio de la vctima como
consecuencia del accidente. El lucro cesante, en cambio, es la prdida de una ganancia
esperada, que se calcula multiplicando el monto esperado por la probabilidad que habra tenido
la vctima de obtenerlo de no haber mediado el accidente (de no haberse interrumpido su plan
de vida): una cierta tasa de beneficio multiplicada por la probabilidad de su ocurrencia. En el
derecho angloamericano, en general, la prdida patrimonial severa se entiende como prdida
del patrimonio hereditario. As, por ejemplo: Si George muere producto del accidente, las
vctimas pueden demandar al victimario para que se reconstituya el patrimonio que George
habra podido acumular hasta el fin de sus das. Bajo las reglas del derecho americano, dicho
patrimonio se trae a valor presente y se paga fraccionado a la vctima (a travs del tiempo). En
el derecho vigente en Chile, el dao emergente cubre desde prestaciones peridicas hasta
reconstrucciones patrimoniales ntegras.

16

98. Por otro lado, tenemos el dao no pecuniario, denominado tambin dao moral. Este, en su
versin ms clsica equivale al precio del dolor, del sufrimiento que se experimenta como
producto del accidente. Modernamente, el dao moral es mucho ms amplio que el precio del
dolor (el sufrimiento o la angustia), aunque tambin lo comprende. Alcanza, desde luego, a la
lesin a los derechos de la personalidad (honor, honra, propia imagen, etc). Aunque Ud no sufra,
tiene derecho a ser reparado. Incluye, asimismo, a la prdida de agrado, que no es propiamente
sufrimiento. Este importa que el accidente altera el plan de vida de la vctima, la que, aunque
quede inclume, nunca va a poder recuperar el goce que perdi.
99. Media una radical diferencia entre dao patrimonial y dao moral. Se trata, en verdad, de daos
que son inconmensurables entre s. El dao patrimonial es radicalmente distinto al dao moral.
En el caso del dao patrimonial se produce una prdida de bienes que poseen un valor explcito
de reemplazo en el mercado. Lo mismo ocurre con la prdida de capacidad productiva. En el
caso del dao moral, se lesionan bienes que carecen de precio de mercado. Con arreglo a qu
criterio puede el juez fijar la reparacin, tratndose de la esfera moral de la personalidad?. Esta
situacin ha llevado a sostener que la indemnizacin por dao moral, como no hay valor de
reemplazo, se trata de una indemnizacin que no tiene por objeto la reparacin, sino que, en
cambio, se trata de una indemnizacin de carcter punitivo. En el derecho continental, la tcnica
de reparacin del dao moral no se ajusta bien a un sistema que rechaza los daos punitivos.
100. Puede, entonces, concluirse que son titulares de la accin indemnizatoria todas las personas
que hayan padecido un dao pecuniario o no pecuniario como consecuencia causal del ilcito.
Con base en ese principio, en el derecho vigente se distinguen dos categoras de titulares de a
accin. Hay, por una parte, titulares de la accin por derecho propio y, por otra parte, titulares
que los son por derivacin. Los titulares por derecho propio son, a su vez, de dos clases. Se
encuentran, por una parte, las vctimas directas. Por otra parte, las vctimas por rebote, por
repercusin o indirectas. Vamos a llamar vctima directa a aquel sujeto cuyo cuerpo o patrimonio
experiment directamente el hecho ilcito. Vamos a llamar vctimas indirectas o por repercusin
a aquellas personas que experimentan un desmedro en razn de las relaciones afectivas o
econmicas que los ligan con la vctima directa. Las categoras de vctima directa y por
repercusin, aluden a dos clases de vctimas que experimentan un dao propio.
101. Cules son los lmites que han de establecerse para delimitar aquellos sujetos que son
titulares de la accin?. El slo criterio del dao es excesivamente amplio. Esta situacin ha
llevado a la jurisprudencia a sostener algunos criterios que permitan eludir esta extrema
extensin de vctimas por rebote:
102. Criterio de la legitimidad de la relacin que se invoca para exigir indemnizacin por parte de
vctimas por rebote. Los tribunales franceses, sobre la base de este criterio, solan rechazar la
relacin de concubinato, por cuanto era sta ilegtima. En Chile, la jurisprudencia ha esgrimido
un criterio similar. La legitimidad como criterio para indemnizar el dao que merece proteccin,
no es un criterio de moralidad, sino que es un criterio meramente formal. Segn este criterio, hay

17

ciertos tipos de relaciones que el ordenamiento considera en principio ilegtimas, an cuando


medie consentimiento por parte de los involucrados. Luego, no son las creencias religiosas ni la
moral del juez la que decide quien tiene derecho a reparacin. Eso lo determina el derecho
vigente.
103. La vctima por repercusin puede experimentar tanto un dao patrimonial como un dao
moral. La categora de dao moral no coincide, en la prctica judicial, con el precio del dolor
(pretium doloris), puesto que incluye tambin el perjuicio de agrado. Esta extensin de la
categora, en los hechos, repercute en el aumento de las vctimas por repercusin en los casos
de dao moral puro.
104. La titularidad de la accin indeminzatoria queda fijada por la calidad de vctima. Quien
padece un dao a consecuencia del ilcito, se transforma por eso en titular de la accin
indemnizatoria. As se puede concluir del carcter reparatorio que posee el sistema de
Responsabilidad Extracontractual en Chile. De tal forma, si un sujeto de derecho experimenta un
dao, sea patrimonial o extrapatrimonial, y no se le instituye como un acreedor del derecho a la
reparacin, entonces se infringir el principio de reparacin ntegra del dao.
105.

Los titulares por derivacin de la accin indemnizatoria son:

106. Los herederos o causahabientes. Pueden serlo tanto de la vctima directa, como de la
vctima por repercusin. La derivacin se produce en virtud del principio general de continuidad
(Art. 1097 CC). Cuando el heredero ejerce la accin indemnizatoria en calidad su de tal (y no,
en cambio, esgrimiendo el dao propio) y con apoyo en el principio de continuidad, pretende que
se repare el dao que se le ocasion al causante. Por lo mismo, nada impide que la persona
rena en si dos acciones distintas, y que persiga dos indemnizaciones diferentes, las que no se
excluyen recprocamente. De tal manera, si se impide que el heredero ejerza ambas acciones,
se estara infringiendo el principio de la reparacin ntegra.
107. Tratndose de dao moral, se ha planteado el problema de si la muerte instantnea de la
vctima ocasionada por el accidente, genera o no para el heredero el derecho a que se le
indemnice por el dao moral sufrido por su causante. Tratndose de la muerte como resultado
de un accidente, cabe distinguir dos situaciones, a saber: la muerte se produce como
consecuencia directa del accidente, mediando un lapso entre este y aquella; o bien, la vctima
muere como consecuencia directa y casi simultnea con el accidente. En el primer caso, todos
aceptan que el causante antes de morir fue titular de la accin de reparacin por dao
patrimonial y moral. Los herederos pueden, en consecuencia, ejercer y sumar dichas acciones a
las que puedan ejercer por derecho propio. En el segundo caso, Alessandri argumenta que la
muerte instantnea no genera accin de reparacin por dao moral. As, el causahabiente slo
puede aspirar a que se le indemnice su propio dao moral. Esta opinin, a nuestro juicio,
presenta tres defectos:

18

108. 1.- Alessandri presenta los casos como si fuera posible concebir una muerte estrictamente
simultnea con el accidente cuando, en verdad, el accidente necesariamente debe haber
antecedido a la muerte.
109. 2.- La tesis de Alessandri parece creer que el dao moral es estrictamente coincidente con
el sufrimiento experimentado por la vctima, cuando, en rigor, el dao moral mira a derechos
personalsimos (esferas intangibles de la personalidad que el derecho estima requeridas de
proteccin).
110. 3.- la tesis de Alessandri presenta problemas desde el punto de vista de las funciones de la
Responsabilidad Extracontractual. Si nos plegamos a la opinin del jurista chileno, sera ms
rentable para el victimario matar inmediatamente a la vctima que simplemente lesionarlo. Esto
conduce a la creacin de incentivos para preferir la muerte antes que las lesiones. Alessandri se
defiende, sealando que la vctima prefiere una muerte instantnea antes que una larga agona.
111. Este derecho personal (esta accin), no slo es una accin personal, sino que se trata
adems, de una accin mueble.
SEGUNDA PARTE
CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, CONFORME AL
TITULO XXXV DEL LIBRO IV DEL CODIGO CIVIL CHILENO.

112. A la luz del t. XXXV del L.IV del CC, las condiciones para que proceda la Responsabilidad
Civil por delito o cuasidelito, son las siguientes:
DEBE HABER UNA ACCION U OMISION

113. En un sistema de Responsabilidad Civil, dan lugar a responsabilidad tanto las acciones
como las omisiones. En el caso de las omisiones slo cuenta la no ejecucin de una accin que
el agente tena la obligacin de realizar (omisin en sentido propio u omisin propia). Si no
media el deber jurdico de realizar dicha accin, no cabe responsabilidad civil. De tal modo, es
requisito que el agente se encuentre en posicin de garante respecto del bien en cuestin.
Desde el punto de vista civil, es irrelevante la discusin acerca de los elementos subjetivos de la
accin, puesto que no es necesaria la presencia de una voluntad que la conduzca.
114. La teora causalista indica que, para la existencia de una accin basta el movimiento corporal del agente, no
requirindose que este se encuentre acompaado por voluntad final. La teora finalista, en cambio, seala que hay
accin si y slo si junto al movimiento corporal del agente, haba una voluntad final dirigida a la obtencin del
resultado tpico por parte de ste. El sentido de este debate en derecho penal, consisti en decidir si el elemento
subjetivo de atribucin de responsabilidad se ubicaba en el tipo (finalismo: Welzel) o, en cambio, en la culpabilidad
(causalismo: sistema Liszt-Beling). En otras palabras, se trat de determinar la posicin sistemtica del dolo y la
imprudencia.

19

115. En derecho civil, el debate acerca de la ubicacin sistemtica del elemento subjetivo de la
accin es irrelevante, puesto que la responsabilidad civil no opera bajo un sistema de
descripciones tpicas (salvo en Alemania), sino bajo estndares generales de cuidado.
EXISTENCIA DE UN DAO

116. Si en derecho penal pueden existir delitos abstractos (vgr: delitos de peligro en oposicin a
los delitos de lesin), en derecho civil el dao es condicin imprescindible, puesto que la
principal funcin de la Responsabilidad delictual es la reparacin ntegra del dao. Aqu no se
toma en cuenta el desvalor de la accin, sino nada ms el desvalor del resultado.
IMPUTABILIDAD

117. Esto supone decidir si el agente cuya responsabilidad perseguimos es o no, bajo las reglas
de la responsabilidad, capaz de accin.
RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCION/OMISION Y LA VERIFICACIN DEL DAO

118. La relacin de causalidad exige que la accin u omisin del agente cuya responsabilidad
perseguimos sea la causa de un dao que se busca reparar. Surge entonces el problema de
determinar cuando un cierto evento es causa de un cierto resultado. Al respecto, cabra hacer
las siguientes precisiones:
119. La relacin de causalidad entre dos eventos cualesquiera (e.g. A y B) es una relacin
coexistencial, puesto que lo que afirma la relacin de causalidad es que, cuando A es causa de
B, si es el caso que se verifica A es que se verificar B, y si es el caso que se verifica B es que
lo ha antecedido A.
120. En la literatura filosfica, la relacin de causalidad (a contar del S. XVII en adelante) es vista
como una relacin puramente probabilstica. En otras palabras, decimos que, si aplicamos fuego
al metal este se va a dilatar porque, a la luz de nuestra experiencia, eso es as. Cuando decimos
esto, lo que, en rigor, estamos sealando, es que, a partir de un conjunto finito de casos, es
posible inferir una relacin de carcter universal. La relacin de causalidad es una relacin
puramente probabilstica (no es esto muy distinto a lo que ocurre con las encuestas de opinin
por muestra). Todos nuestros conocimientos empricos son puras inferencias probabilsticas.
Entonces, cundo un resultado A es consecuencia de una causa B?. Las respuestas posibles
son las que siguen:
121. Se ha sugerido que, para saber si un evento es causa de un cierto resultado, el mejor
camino es el de la supresin mental hipottica. Consiste este mtodo en preguntarnos si B
(efecto) se habra producido igualmente si, por un momento, imaginamos que no hubiese

20

concurrido A. Esta estrategia conduce a la equivalencia de las condiciones: todas las


condiciones que anteceden al efecto son equivalentes en su produccin (todas las condiciones
que anteceden al evento cuya causacin se trata de precisar son estrictamente equivalentes).
122. Todo esto llev a formular la idea que la causalidad es dependiente de nuestra experiencia.
Se dijo que, entre todas las condiciones necesarias para la produccin de un cierto resultado,
hay algunas que, de acuerdo a la experiencia disponible, son capaces de causar el resultado.
Nos interesa saber si un determinado antecedente es, a la luz de la experiencia disponible, una
causa adecuada. Mientras que, desde un punto de vista estrictamente fsico (naturalstico), los
eventos que llamamos efectos son producidos por una cadena potencialmente ilimitada de
causas; jurdicamente apreciado, el problema de la causalidad, en cambio, se trata de saber cual
de los eslabones de esa cadena causal es adecuado para producir un resultado, a la luz de la
experiencia disponible. Podemos llamar a este punto de vista Teora de la causalidad
adecuada. La versin ms cercana es la teora de la causalidad tpica. La teora de la
causalidad adecuada deja, todava, pendiente un problema, a saber, el problema consistente en
determinar si acaso la experiencia con arreglo a la cual ha de juzgarse la adecuacin es la
experiencia del sujeto en concreto, o la experiencia disponible para un sujeto medio, en
abstracto. Sin embargo, este problema debe resolverse a favor del punto de vista abstracto,
puesto que, de lo contrario, podra confundirse la experiencia del sujeto con la culpabilidad.
EXISTENCIA DE DOLO O CULPA

123. La Responsabilidad civil es un sistema de responsabilidad centrado en la culpa (por


sobretodo). Desde el punto de vista de la reparacin, es indiferente si el victimario (quien ejecut
el acto ilcito) actu con culpa o con dolo; pues, lo que fija la extensin de la reparacin es la
extensin del dao, ms que el desvalor de acto. Es indiferente si acaso se prueba culpa o dolo.
Basta que Ud pruebe culpa.
124. En el caso de la dogmtica penal, en cambio, el principio es el opuesto, puesto que la regla general es el dolo y, en
cambio, la culpa da origen a reproche penal solamente por excepcin.
125. En la dogmtica penal, el problema de la culpa y el dolo consiste en dilucidar si acaso la exigencia de uno u otro ha
de establecerse como una exigencia subjetiva del tipo, o bien como una exigencia de la culpabilidad. Hoy da, casi
la unanimidad de la doctrina penal aboga por posicionarla como una exigencia subjetiva del tipo (la tipicidad se
configura por un movimiento corporal externo, ms la voluntad final de saber-querer la realizacin de los elementos
del tipo objetivo).
126. Desde un punto de vista de las teoras psicolgicas de la culpabilidad, el dolo y la culpa se trasladan a la
culpabilidad. El problema de la ubicacin formal de la culpa y el dolo (muy relevante, en razn de consideraciones
garantistas) esa relevancia se pierde en el mbito civil, puesto que no hay exigencia de tipo ni razones de garanta.
No se requiere configurar un ilcito tpico, sino la transgresin a un estndar de conducta.

127.
Desde el punto de vista sustantivo, frente a la pregunta relativa al contenido de los
conceptos dolo y culpa, se pueden apreciar diferencias entre el derecho civil y el derecho penal.
Desde el punto de vista penal, podemos apreciar tres conceptos de culpabilidad:

21

128. 1.- La teora antigua, esto es, la concepcin psicolgica de la culpabilidad: la culpabilidad entendida como una
relacin subjetiva del autor con el resultado. El estado de necesidad exculpante permiti descartar esta teora.
129. 2.- Concepcin normativa de la culpabilidad: Se concibe la culpabilidad como la transgresin de un deber de
cuidado. Es decir, Hans es culpable del resultado X, proscrito por el ordenamiento, si y slo si Hans pudo decidir no
producir el resultado X y, en cambio, pudo causar el resultado Y. En la versin de Goldsmith, la teora normativa de
la culpabilidad afirma que Ud es culpable de producir X cuando pudo producir un resultado diferente. Esta
concepcin reposa sobre la idea de que el agente es capaz de determinar voluntariamente su conducta. El agente
puesto a obrar puede decidir libremente actuar o no. Esto ha llevado a rechazar la concepcin normativa de la
culpabilidad, por razones de garanta. No puede castigarse a nadie sobre la base de una premisa inverificable (esta
teora se compromete con una concepcin de libre albedro, que concibe a la voluntad como indeterminada).
130. 3.- Se han buscado otras justificaciones para la culpabilidad en derecho penal:
131. 3.1.- Para Roxin, un principio bsico del Estado de Derecho es que los sujetos se reconocen recprocamente un
igual poder de actuacin. Los ciudadanos nos reconocemos recprocamente capacidad para determinar nuestra
conducta. Eso lo defendemos como una exigencia de reciprocidad en la accin. En consecuencia, el concepto de
culpabilidad tendra una fundamentacin normativa, no metafsica.
132.

3.2.- Para Jakobs, la culpabilidad es un arbitrio para proteger la confianza en las reglas.

133.
Desde el punto de vista del derecho civil, la culpa no se erige bajo una concepcin
psicolgica, sino que se construye, desde el principio, como una cuestin puramente normativa,
consistente en verificar si acaso el agente cuya responsabilidad se persigue, llev a cabo un
comportamiento por sobre, o al menos coincidente, con el umbral de cuidado exigido por el
ordenamiento. En otras palabras, el tema de la culpa se resuelve verificando si el sujeto ajust o
no su conducta de acuerdo al estndar de cuidado previsto por el sistema. En el caso del
derecho civil chileno, dicho estndar de conducta es la culpa leve. Esta alude al grado de
diligencia con que acta un buen padre de familia. Esta expresin debe entenderse como
aludiendo a un sujeto medio. Si su conducta no resulta coincidente o superior al umbral de
conducta referido, entonces acta con culpa. El Art. 44 distingue tres tipos de culpa: levsima (si
no actu como lo hara una persona juiciosa en sus negocios importantes), grave
(comportamiento de una persona negligente y de poca prudencia). En materia de
responsabilidad contractual, impera el Art. 1547. En virtud de este, el deudor responde de
alguno de estos tres tipos de culpa, dependiendo de quien result beneficiado con el negocio.
En materia contractual, la culpa es graduada.
134.
En el mbito extracontractual, en cambio, se responde de la culpa leve: si Ud no se
ajusta al comportamiento de un buen padre de familia y con su actitud causa dao, entonces
responde.
135.
Para Alessandri, en cambio, se responde de toda clase de culpa en materia
extracontractual. Esto resulta insensato. Se responde, bajo la regla aquiliana, cuando se ejecuta
u omite un acto que debi haberse ejecutado, en trminos tales que esa decisin no habra sido
adoptada por un buen padre de familia, y siempre que, a la luz de la experiencia disponible, esa
accin u omisin sean la causa del dao cuya reparacin ahora se persigue.

22

ANALISIS PARTICULAR DEL DAO

136.
En materia de daos, impera el principio de reparacin ntegra. Este principio recibe
consagracin constitucional en el Art. 19 N XXX. Se estima, incluso, que la indemnizacin
tarifada resultara inconstitucional, por infraccin a este principio.
137.
Este principio funciona en su integridad en el mbito de los daos materiales. Pese a
esto, resulta que el lucro cesante no sera tan exacto como el dao emergente, ya que depende
del "factor probabilidad". El problema ms grave, en lo relativo a la aplicacin rigurosa de este
principio, radica en el dao moral. En este, como luego se expondr, no existe en rigor una idea
de "reparacin", sino ms bien de "compensacin" o "satisfaccin".
138.
Para que se configure responsabilidad civil, es preciso que se configure un dao.
Los requisitos que hemos de constatar para la verificacin del dao son:
139.
1.- Debe existir un inters legtimo protegido, que haya sido afectado por una
accin u omisin de otro sujeto de derecho. No necesariamente se exige un derecho subjetivo
en sentido estricto. De este modo, por ejemplo, la concubina podra demandar por daos, pese a
que no se encuentra jurdicamente vinculada con su pareja.
140.
Existen algunos daos que, estando permitidos por el sistema legal, no son
susceptibles de indemnizacin. Por ejemplo: los perjuicios sufridos por quienes, en el contexto
de un sistema econmico libre y competitivo, resultan vencidos en el mercado.
141.
2.-Debe tratarse de un dao de cierta entidad. Esto es, debe presentar cierta
importancia o envergadura. Una simple molestia o perturbacin no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
142.
3.- El dao se debe probar. Quien no pruebe el dao no ser indemnizado. Para
esto hay que distinguir entre los daos materiales y los daos morales. En el primer caso, la
prueba documental resulta fundamental (ver: Art. 346 CPC). Tambin es importante la prueba
pericial.
143.
En cuanto al perjuicio de afeccin (el dao moral que sufren las vctimas por rebote),
sola aplicarse una presuncin de dao moral. Hoy da, la Corte Suprema ha estimado que el
dao moral tiene que probarse, aplicando el principio general en materia de onus probandi (Art.
1698 CC). Esta prueba, en todo caso, es ms flexible.
144.
4.- El dao debe ser cierto. Esto se adapta muy bien al dao emergente. Respecto
del lucro cesante, cabra todava distinguir entre lucro cesante pasado y futuro. Respecto del
primero, no existen problemas para establecer su certeza, puesto que se trata de aquel dao
patrimonial consistente en la prdida de ganancias acaecida entre el accidente y la sentencia
definitiva. En el mbito del lucro cesante futuro, en cambio, se aplican criterios de previsibilidad.

23

El juez tendr que hacer una previsin del futuro, determinando el monto de la prdida de
ganancias durante un cierto periodo.
145.
Cabe destacar que el lucro cesante se determina a la luz del caso concreto, no es
abstracto.
146.

5.- El dao puede ser presente o futuro.

CLASIFICACION DE LOS DAOS:

EL DAO MORAL
EL DAO MORAL EN LA JURISPRUDENCIA

147.
En Chile, la primera sentencia que reconoce la indemnizacin por dao moral va a
ser dictada en 1922, por la Corte Suprema. En ese caso, se indemniz el dao moral de
afeccin (causado por la perdida de un hijo). Se indemniza el pretium dolores de una vctima por
rebote. Luego de 1922, se comenz a indemnizar el dao moral experimentado a consecuencia
de daos fsicos. El dao moral se encontraba vinculado a una lesin fsica. En la dcada de
1950 se comienza a indemnizar el dao moral puro, que no se encuentra vinculado a un
perjuicio fsico, a una lesin fsica o a la muerte, sino que a la afectacin ilegtima o antijurdica
de un derecho personalsimo, como el honor, la honra o el prestigio. Toda esta evolucin se
experimenta nada ms en el mbito extracontractual, y de manera fundamental en el marco de
un proceso penal. El dao moral va a ser reclamado, en el antiguo proceso penal, a raz de que
paralelamente al delito o cuasidelito civil, va a perseguirse la responsabilidad penal del agente.
148.
Otra razn de desarrollo del dao moral en sede extracontractual, va a ser la
negativa a acogerlo por incumplimiento contractual.
149.
En la dcada de 1990 va a comenzar, tenuemente, a aceptarse la procedencia de
indemnizar el dao moral en sede contractual.
150.
Esta evolucin ha tenido un efecto fundamental en el mbito de la responsabilidad
civil, a saber: en todas las hiptesis en que se presenta un dao fsico o la muerte de la vctima
principal, el dao moral ha pasado a absorber a los dems rubros de daos. El foro, la prctica
profesional, y as tambin la jurisprudencia, han privilegiado la indemnizacin del dao moral, en
desmedro de los daos materiales. De ah que el lucro cesante no tenga ms que una pobre
aplicacin en la jurisprudencia nacional ya que, existiendo el dao moral, la reparacin va a ser
fijada de manera discrecional por el juez. Se trata de un fenmeno usual en el derecho
comparado, debido a la mayor facilidad para obtener indemnizacin. Hasta una poca reciente,
en ciertas hiptesis el dao moral lleg incluso a presumirse. Por ejemplo, se cre una
presuncin de dao moral cuando se trataba de un cnyuge o de un pariente cercano. Sin
embargo, esto ha cambiado, puesto que ya no se aplican presunciones de dao.

24

151.
La evolucin jurisprudencial anteladamente descrita, se manifiesta en un cierto
mosaico de decisiones desiguales. Frente a circunstancias similares, la indemnizacin por dao
moral resulta diversa. Esta desigualdad plantea un cierto problema de constitucionalidad, en
cuanto al principio de igualdad de trato. En el derecho comparado se han planteado soluciones.
Una de ellas consiste en la fijacin de tablas o baremos de indemnizacin, a efectos de lograr
una cierta regularidad en la indemnizacin del dao moral. Este rol lo suplen, en algunos pases,
los sistemas de seguros. Las aseguradoras crean tablas consuetudinarias, con el fin de limitar la
discrecionalidad y uniformar el sistema indemnizatorio. Se ha discutido acerca de la
constitucionalidad de esta indemnizacin tarifada o forfataria. Sin embargo, estos sistemas han
funcionado de manera ms o menos correcta. Estos sistemas tienen por efecto, adems, que la
indemnizacin tenga tambin una funcin punitiva.
152.
En el mbito contractual, cuando existe dolo, este funciona como una agravante de
la responsabilidad civil contractual, puesto que se indemnizan tanto los daos previstos como los
imprevistos (la regla aplicable al incumplimiento culposo indica que se indemnizan slo los
daos previstos). Hoy da, hay numerosos fallos en que se acepta indemnizar el dao moral en
sede contractual.
NOCION Y CLASES DE DAO MORAL

Clasificacin de los daos

dao emergente
Materiales o patrimoniales

Daos fsicos (perdida de capacidad productiva)


lucro cesante
pasado
futuro
otros daos (sexuales, estticos, etc)
pretium doloris
perjuicio de afeccin

Extra patrimoniales o morales

perjuicio de agrado
dao moral puro

25

153.
La concepcin clsica de dao moral es la que maneja Alessandri y,
tradicionalmente, la jurisprudencia chilena. El pretium doloris era concebido como la angustia, el
pesar o dolor psicolgico experimentado por la vctima a causa del accidente. Se trata de una
nocin demasiado restringida, puesto que, segn esta, no cabra indemnizar el dao moral a las
personas jurdicas. Al ser estas una ficcin carente de sensibilidad, es evidente que no pueden
sufrir un pretium doloris. Sin embargo, nuestra jurisprudencia tiende a aceptar el dao moral
sufrido por una persona jurdica. Esto va a ocurrir cuando la persona jurdica vea afectado su
prestigio, su buen nombre e imagen comercial. Ah se trata de un dao moral puro.
154.
Si nos restringisemos al dao moral como pretium doloris, tampoco cabra
indemnizar a los infantes como vctimas por rebote y, asimismo, todo sujeto que se encontrase
privado de conciencia de percibir su propio dao dejara de obtener indemnizacin por dao
moral. De ah que, modernamente, se proponga una concepcin ms amplia o extensiva de
dao moral, establecindose categoras del mismo:
155.
Perjuicio de Agrado: Aquella categora que ha logrado una mayor extensin es el
perjuicio de agrado, consistente en las actividades extra programticas que la vctima deja de
realizar como consecuencia del accidente.
156.
Perjuicio esttico: Percepcin exterior de la belleza de la vctima. Tiene mayor
relevancia en el caso de la mujer. En el caso de las modelos, no cabe confundirlo con el lucro
cesante (lo que va a dejar de percibir por su trabajo de modelaje).
157.
Perjuicio de afeccin: Perjuicio psicolgico que sufre una persona, a resultas del
dao de otra. Tambin se puede presentar, aunque con una intensidad muy reducida, respecto
de los daos en las cosas. Es esta una manifestacin del pretium doloris en las vctimas por
rebote.
158.

Otros: perjuicio sexual y perjuicio juvenil.

159.
Cul es la relevancia de crear categoras? En primer lugar, se tiende a objetivizar
la reparacin por dao moral. Por medio del establecimiento de diversos rubros de dao moral, a
los cuales se les asigna una determinada cantidad de dinero. Por otra parte, la elaboracin de
categoras permite que los abogados puedan fundamentar mucho mejor las pretensiones de sus
clientes.
MONTO DE LA INDEMNIZACION POR DAO MORAL

160.
Una vez que se acepta que procede la indemnizacin, se cuantifica el monto de los
perjuicios. La jurisprudencia, apreciando discrecionalmente el dao, no obstante lo cual maneja
los siguientes factores para determinar el quamtum de la compensacin2:
2

Estos criterios se toman de manera dispar por la jurisprudencia.

26

161.
La gravedad del hecho: Algunos dicen que si el desprecio por el sistema jurdico
demostrado por quien cometi el hecho, procede imponer una mayor indemnizacin. Este es un
claro caso en que se pasa de la reparacin a la punicin.
162.
Facultades econmicas del demandante y del demandado (en especial de este
ltimo). Se toma en cuenta cuanto es el patrimonio del victimario. Si se trata, por ejemplo, de un
empresario, el juez es ms proclive a condenar por altas indemnizaciones. Esto puede resultar
criticable, en virtud del principio de reparacin ntegra del dao. Sin embargo, el principio
antedicho se condice mal con el dao moral, el cual se compensa, se castiga o se satisface. En
rigor, no se repara.
163.
Al tomarse en cuenta la situacin patrimonial de la vctima, se tiende a indemnizar
ms al que tiene un mayor patrimonio, lo que no significa que al pobre se le indemnice menos.
164.

Edad y sexo de la vctima.

DAO MORAL Y DESPIDO INJUSTIFICADO


165.

Cuando el empleador despide injustificadamente al trabajador, invocando alguna causal grave que hace
improcedente la indemnizacin por ao de servicio, si se logra acreditar el dao moral, se accede a una
indemnizacin. Esta situacin presenta diversos problemas: El Art. 163 C del T seala que la indemnizacin que
corresponde pagar por despido injustificado, por aos de servicio, debe ser aumentada (mayorada) hasta en un
ciento por ciento. Precepta el C del T que no se aceptar otra excepcin. Se trata de una indemnizacin tarifada
(forfataria) y punitiva. Para algunos, esa indemnizacin cubre todos los daos, incluso los morales. Este precepto
adolecera de inconstitucionalidad, al infringir el principio de reparacin ntegra del dao: tendr necesariamente
mayor indemnizacin por dao moral quien ha trabajado un mayor tiempo.

166.

En lo concerniente al rgimen jurdico aplicable al dao moral por despido injustificado, algunos han sealado
que se aplicara de responsabilidad contractual, a raz del incumplimiento del contenido tico jurdico del contrato de
trabajo (la accin de despedir arbitrariamente). As opina Sergio Gamonal.

167.

Por otra parte, la mayora de la doctrina opina que corresponde aplicar el estatuto extracontractual. Ramn
Domnguez seala que el despido injustificado puede configurar un ilcito civil autnomo, independiente del contrato
de trabajo.

168.

Si estimamos que se aplica el estatuto contractual, el tribunal competente es el del trabajo. En cambio, si
estimamos que se aplica el rgimen extracontractual, necesariamente el tribunal competente ser el civil.

LUCRO CESANTE
NOCION DE LUCRO CESANTE

169.
El lucro cesante consiste en la prdida del incremento neto que habra ingresado al
patrimonio de la vctima, de no haber ocurrido el accidente o incumplimiento contractual. Se trata
de una ganancia legtimamente esperada que no se produce, un patrimonio que no se

27

incrementa. En cambio, en el dao emergente, el patrimonio preexistente sufre una merma a


causa del accidente.
170.
Se incluye tambin en esta categora, la prdida de la oportunidad de usar y gozar
una cosa, salvo que concurra un bien de sustitucin (por ejemplo, una carroza destruida es
reemplazada inmediatamente por una arrendada).
171.
El dao moral ha desplazado en la jurisprudencia al lucro cesante. Esta situacin da
cuenta de una impropiedad en el sistema indemnizatorio, que contradice gravemente el principio
de reparacin ntegra del dao, ya que se trata de dos daos perfectamente diferenciados.
Ambos daos, en todo caso, presentan algn grado de incertidumbre, a diferencia de lo que
ocurre con el dao emergente.
172.
El lucro cesante tiene importancia cuando se encuentra asociado a lesiones fsicas o
a la muerte de la vctima.
CLASES DE LUCRO CESANTE

173.
Lucro cesante pasado: Aquel que se verifica desde el acaecimiento del accidente
hasta la sentencia definitiva. Es ms fcil de acreditar que se dej de percibir.
174.
Lucro cesante futuro: Aquel que se produce con posterioridad a la sentencia. En
este caso, el juez debe hacer una previsin.
175.
El lucro cesante no cumple de manera exacta el requisito de certidumbre. Para
determinarlos se emplean criterios de verosimilitud o previsibilidad, donde se toman en cuenta
las circunstancias normales y no las excepciones. As, no resulta procedente por parte del
victimario la alegacin de sucesos extraordinarios. La vctima no puede alegar aumentos
hipotticos de remuneraciones o promociones en su trabajo que podran haber ocurrido de no
mediar el accidente, salvo existencia de documentos expresos que demuestren lo contrario.
PRUEBA DEL LUCRO CESANTE

176.
Para probar el lucro cesante, es necesario acreditar la concurrencia de lesiones
fsicas o la incapacidad de la vctima, as como el perodo durante el cual dicha incapacidad se
mantuvo. Con todo, en ningn caso resulta suficiente probar la concurrencia de los elementos
antedichos, puesto que, adems, es preciso acreditar que dicha prdida de capacidad
productiva ha importado una merma en el ingreso de bienes a su patrimonio. En consecuencia,
para obtener indemnizacin por lucro cesante, es preciso acreditar las lesiones, el detrimento en
la capacidad productiva del demandante, as como la prdida de ingresos en su esfera
patrimonial como consecuencia del acaecimiento del dao.
177.
A efectos de probar las circunstancias precedentemente explicadas, es fundamental
acompaar los instrumentos respectivos que den cuenta de las lesiones corporales inflingidas a

28

la vctima. Puede tratarse de un peritaje mdico, o bien de instrumentos pblicos o privados. El


mismo peritaje, debe acreditar la extensin temporal de la incapacidad surgida a raz del
accidente.
178.
Para acreditar que el sujeto dej de percibir los ingresos, es posible acompaar el
contrato de trabajo, la liquidacin del sueldo, boletas, declaracin de renta, o bien prueba
testimonial. Es necesario calcular lo que efectivamente dej de percibir el sujeto. A ese monto,
hay que restarle la remuneracin que percibe el trabajador durante su enfermedad, en razn del
sistema de previsin social. Adems, los gastos en que ste incurre durante un mes normal.
179.
Adems, existe la posibilidad de acudir a presunciones judiciales para acreditar el
lucro cesante.
CALCULO DEL LUCRO CESANTE

180.

Existen dos sistemas para calcular el monto de la indemnizacin por lucro cesante

181.
1.- Mtodo multiplicador: Multiplicar las remuneraciones por el perodo de tiempo
durante el cual se extiende la incapacidad productiva. Es este un mtodo inexacto. El problema
estriba en que, la aplicacin del mecanismo en examen, importa fijar una indemnizacin nica y
total. No es lo mismo recibir mensualmente una suma de dinero que obtener inmediatamente el
total de la reparacin.
182.
2.- Modelo matemtico-financiero: En virtud de este mtodo, debe establecerse
un capital que genere una renta equivalente a la remuneracin que la vctima no podr percibir
en razn del accidente. El problema es que dicho capital va a formar parte del patrimonio de la
vctima, configurndose un enriquecimiento injusto.
183.
3.- Otro sistema, consiste en establecer un capital al cual se le realiza una
deduccin peridica que incluye los intereses que genere, de manera tal que dicho capital se
extinga completamente con el pago ntegro de la indemnizacin por lucro cesante. Se trata de
un clculo financiero que la jurisprudencia, hoy por hoy, no efecta.
184.
En el sistema francs, para calcular el lucro cesante se fija una plantilla por edad a
la cual se le aplica un factor para determinar el monto.
185.

El lucro cesante es renta, y, por lo tanto, se encuentra afecto a tributacin.

DAO EMERGENTE
186.
Este consiste en el menoscabo real y efectivo en el patrimonio de la vctima, los
costos en que la vctima incurre a causa del accidente. Se trata de la clase de dao cuya prueba
es ms sencilla.

29

PRESUNCIONES DE CULPA EN EL MBITO EXTRACONTRACTUAL

187.
El principal defecto del sistema de responsabilidad civil extracontractual en Chile,
radica en la carga que tiene la vctima de probar la culpa -o, en trminos ms generales, el factor
subjetivo de atribucin-, teniendo en cuenta sobretodo que, en reiteradas situaciones resulta
muy difcil discernir el elemento de la culpa. De ah que el codificador, desde antiguo, a fin de
facilitar la tarea de la vctima, establezca presunciones de culpa, esto es, alteraciones en el onus
probandi. Ser, en consecuencia, el supuesto agente del dao quien deber probar la ausencia
de culpa (la diligencia debida). La codificacin establece ciertos casos de presuncin de culpa
en el mbito extracontractual.
PRESUNCION DE CULPA POR EL HECHO PROPIO

188.
La responsabilidad por el hecho propio, por regla general, requiere la prueba de la
culpa. La vctima debe acreditar la negligencia (Art. 1698 CC, en relacin con el Art. 2314 del
mismo cdigo). Segn parte de la doctrina nacional, el Art. 2329 del CC consagra una
presuncin de culpa que favorece a la vctima. Al respecto, la doctrina ha expuesto las
siguientes tesis interpretativas:
189.
1.- Meza Barros: Para algunos, este precepto no consagra una presuncin general
de culpa, sino que nada ms seala tres hiptesis especficas en que esta se presume: 1.)
Disparo de un arma de fuego, 2.) Remocin de losas o caeras en calle o camino, 3.)
Causacin de dao al mover ciertas estructuras de un puente. A esta proposicin se suma Pablo
Rodrguez Grez quien seala que, pese a resultar conveniente acoger -de lege ferenda- una
presuncin general de culpa, estima -de lege lata- que no es ese el espritu del precepto.
190.
2.- Ducci Claro: En su memoria de prueba, Ducci Claro seala que existe una
presuncin general de culpa en el Art. 2329 del CC. Es esta una posicin avanzada. Esta
opinin doctrinaria est inspirada en la interpretacin de la doctrina colombiana del mismo
precepto. A favor de esta tesis se esgrimen los siguientes argumentos:
191.
Argumento exegtico: El Art. 2329, por ubicarse luego de las presunciones de culpa
por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, no puede entenderse sino como una norma de
clausura de las presunciones de culpa, en aquellas situaciones en que se trate de una actividad
peligrosa. En otros trminos, para este autor, las actividades peligrosas que generan un dao
involucran una presuncin de culpa.
192.
Sostener la inexistencia de una presuncin de culpa en el Art. 2329 llevara al
absurdo de que el Art. 2329 del CC repetira lo dispuesto en el Art. 2314: Qu sentido tendra
reiterar el principio general de responsabilidad contemplado en el Art. 2314, sin establecer
ninguna presuncin de culpa?

30

193.
El sujeto que se dedica a una actividad riesgosa o peligrosa, se encuentra en la
mejor posicin para prevenir o tomar las medidas necesarias para evitar un resultado daoso.
Es este un argumento elaborado por la doctrina contempornea.
194.
3.- Alessandri: Recoge la tesis de Ducci Claro y la ampla. Segn Alessandri, no
debe restringirse la presuncin de culpa a las actividades peligrosas, sino que debe ampliarse a
toda actividad que, de acuerdo a su naturaleza o circunstancias, cause un dao que contraviene
la normalidad de las cosas. Hay que analizar la actividad y sus circunstancias y, si algo escapa a
lo normal y produce un dao, la culpa se presume. El efecto que podra ocasionar una
interpretacin extensiva de la presuncin de culpa del Art. 2329 es, justamente, la aplicacin
general de una presuncin de culpa por el hecho propio en el mbito extracontractual. De esta
manera, el Art. 2314 comenzara un periodo de desuetudo, pasando a ser letra muerta. As
ocurri en la jurisprudencia francesa. En esta, la interpretacin de presunciones de culpa por el
hecho ajeno y por el hecho de las cosas import que se aplicase de manera general una
presuncin general de culpa. Esto va encaminado para facilitar la reparacin.
195.
Si el Art. 2329 lograra establecer una presuncin general de culpa, se producira un
acercamiento importante entre ambos estatutos de responsabilidad civil (contractual y
extracontractual). No obstante, la jurisprudencia nacional no ha ido tan lejos. Sin duda, ha
aplicado la presuncin de culpa del Art. 2329 excediendo los tres numerales de dicho precepto.
No existe, en todo caso, una jurisprudencia estable y coherente al respecto.
PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO

196.
El CC establece, sus Arts. 2320 y 2322, la regulacin de la responsabilidad por el
hecho ajeno. Dicho precepto seala que no se es slo responsable por los propios actos, sino
tambin de aquellos que estuvieren bajo nuestro cuidado. Luego, dicho precepto seala varias
hiptesis -por va ejemplar- de presunciones de culpa por hecho ajeno. El principio no es
restrictivo: 1.) Responsabilidad de los directores de colegio por hecho de sus discpulos. 2.) Del
padre o de la madre, por el hecho de sus hijos capaces. 3.) Responsabilidad de los artesanos
por el hecho de sus aprendices.
197.
La vctima que intente establecer la responsabilidad por el hecho ajeno, deber
acreditar la responsabilidad civil del agente directo del dao. De ah que ste tenga que ser
capaz.
198.
Luego, para efectos de exigir la responsabilidad del principal (tercero civilmente
responsable) tiene que acreditarse un vnculo de subordinacin o dependencia entre ambos.
Slo una vez que se acredite la responsabilidad civil del agente directo del dao, y el vnculo de
subordinacin, se configura una presuncin de culpa en contra del principal o tercero civilmente
responsable, quien deber acreditar la diligencia o ausencia de culpa (de l o de su
dependiente).

31

199.
No se trata de responsabilidad por el hecho ajeno, de una responsabilidad vicaria o
estricta del tercero civilmente responsable. En la experiencia comparada (salvo Alemania) se ha
establecido por va jurisprudencial una responsabilidad objetiva o estricta del principal. Una vez
acreditada la responsabilidad civil del agente directo del dao y el vnculo de subordinacin, no
se aplica una presuncin de culpa respecto del principal o tercero civilmente responsable, sino
que este responde de manera objetiva. En este caso, el empresario no podr librarse
demostrando diligencia. Slo se liberar probando fuerza mayor o caso fortuito.
200.
La jurisprudencia nacional ha ido desarrollando un proceso de objetivacin de la
responsabilidad. Particularmente, del tercero civilmente responsable. Esto se ha desarrollado a
travs de limitaciones a las pruebas liberatorias. Se restringe la posibilidad de acreditar
diligencia. Los estndares de conducta que se exigen son ms severos, por lo que en la prctica
es complejo para el empresario acreditar la prueba liberatoria.
201.
Se sostiene que en la responsabilidad por el hecho ajeno concurren dos ilcitos. Por
una parte, el del agente directo del dao. De otro lado, el del tercero civilmente responsable, a
quien se le imputa presuntivamente una culpa in eligendo o in vigilando. Sin embargo, el Art.
2325 permite repetir contra el agente directo del dao, bajo la condicin que el subordinado sea
capaz.
202.
Un debate jurisprudencial consiste en determinar si la responsabilidad por el hecho
ajeno descrita en los artculos 2320 y 2322 implica solidaridad en el pago de la indemnizacin (a
favor de la vctima), o se trata simplemente de una obligacin subsidiaria por parte del tercero
civilmente responsable. La Corte Suprema ha sealado que no se verifica solidaridad. La vctima
no puede demandar indistintamente y por el total del crdito al agente directo o al tercero
principal. La razn que se ha invocado, siguiendo a Alessandri, estriba en que no cabe entender
que, en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, el ilcito ha sido cometido
conjuntamente por el agente del dao y por el tercero. El Tribunal Supremo da a entender que
se tratara de un nico ilcito cometido por el agente directo, por el cual no responde slo ste,
sino tambin el tercero. Pero la regla del Art. 2317, que consagra la solidaridad en el mbito
extracontractual exige, segn la Corte Suprema, que el ilcito haya sido cometido de manera
simultnea o coetnea por los obligados al pago. Existen fallos de tribunal de instancia, inclusive
algunos confirmados por la Corte Suprema (pero sin que esta se haya pronunciado respecto del
punto), en que se establece solidaridad en el mbito de la responsabilidad por el hecho ajeno,
aplicando directamente el Art. 2317, sin un razonamiento jurdico que sirva de base.
203.
Este problema de la solidaridad no ha suscitado mayores dificultades, ya que la
jurisprudencia ha interpretado que, cuando no procede la solidaridad en la responsabilidad por el
hecho ajeno, nada impide a la vctima demandar por el total al tercero civilmente responsable,
con la salvedad que dicha responsabilidad sera subsidiaria.
204.
Resulta necesario analizar algunas de las hiptesis que el CC comprende en
relacin a la presunciones de culpa por el hecho ajeno:

32

205.
1.- Responsabilidad del padre o la madre por el hecho de los hijos: Cabe tener
presente al Art. 2319. Ese precepto contempla reglas de capacidad para cometer un ilcito civil.
Dicho artculo implica que os sujetos considerados incapaces no pueden ser objeto de una
demanda de indemnizacin de perjuicios. Los incapaces carecen de legitimacin pasiva. Como
los infantes y los dementes son incapaces, responden por los daos causados por estos las
personas a cuyo cargo se encuentren, siempre y cuando se establezca la culpa del guardador o
la persona que tiene a su cargo al incapaz. Justamente, en este caso, la culpa no se presume.
En consecuencia, el padre o la madre que tiene bajo su cuidado a su hijo incapaz que causa
dao, estar obligada a reparar dicho dao, siempre y cuando la vctima acredite la culpa del
padre o de la madre.
206.
Hay que tener presente una condicin especial que establece el inciso 2do del Art.
2319, a saber: que los menores habiten en la misma casa que el padre o madre.
207.
Situacin distinta a la del Art. 2319 es la del Art. 2320. En la hiptesis del 2320, tanto
el tercero civilmente responsable como el hijo que causa el dao tienen que ser capaces.
208.
El Art 2320 exige capacidad por parte del agente directo del dao porque el incapaz
no puede cometer culpa.
209.
Todava, respecto de los hijos menores, cabe tener presente la regla del 2314 del
CC. Aqu se ha sealado que el CC establecera una regla de responsabilidad estricta u objetiva.
En efecto, el cdigo seala que los padres sern siempre responsables en el evento que los
daos causados provengan conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que
los padres los hayan dejado adquirir. No obstante, se trata de casos ms o menos aislados en la
jurisprudencia.
210.
2.- Responsabilidad del empresario por hecho de su dependiente: No resulta
necesario que exista una relacin laboral, ni que el dependiente sea una persona natural. En el
mbito de la responsabilidad del empresario, la jurisprudencia ha avanzado hacia una
objetivacin de dicha responsabilidad, estableciendo restricciones probatorias, al exigir un
estndar de conducta cada vez ms estricto.
211.
Con todo, siempre cabe la posibilidad que el tercero civilmente responsable (el
empresario, en este caso) repita en contra del agente directo del dao (Art. 2325 CC), siempre y
cuando el agente directo sea capaz y hubiere realizado el dao sin orden del tercero principal.
212.
3.- Otros casos que no ameritan mayor explicacin: 1.) Responsabilidad del tutor
o curador por el hecho de su pupilo. 2.) Responsabilidad de los directores de colegio por hecho
de sus discpulos.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

33

213.
El Art. 545 del CC define las personas jurdicas. Segn estima la doctrina
mayoritaria, se acoge la doctrina de la "ficcin", elaborada por Savigny en el siglo XIX. La
persona jurdica es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, esto es: tienen
capacidad legal para obligarse. El problema radica en que una persona ficticia carece de
voluntad y, en consecuencia, no podra llevar a cabo una accin u omisin culpable. He aqu el
quid del asunto. Antes que nada, cabe aclarar que la persona jurdica puede responder por el
hecho de otro, y tambin por el hecho de las cosas.
214.
Es posible establecer una responsabilidad directa por el hecho propio?. Para
entender esto, cabe tener presente que las personas jurdicas tienen un rgano de
administracin (rgano social), que es aquel en cuyo seno se genera la voluntad de la persona
jurdica. As, en el caso de una fundacin o corporacin, existe un comit directivo que
administra y toma las decisiones vinculantes para la persona. Este organismo social no puede
entenderse como dependiente, puesto que desde l emana la voluntad de la persona jurdica.
Segn la teora del rgano, el directorio o la asamblea de accionistas constituye la voluntad de la
corporacin, fundacin o sociedad. En consecuencia, no cabe aplicar la responsabilidad por el
hecho ajeno. Al no poderse establecer un vnculo de subordinacin, la doctrina ha planteado una
responsabilidad directa y por el hecho propio de la persona jurdica, por aquellos actos o
decisiones llevados a cabo por el rgano social. A esta responsabilidad no cabra aplicarle el Art.
2320 del CC. Existiran, en consecuencia, dos posibilidades de que la persona jurdica responda
por los daos causados: 1.) El hecho de su dependiente (hecho ajeno: Art. 2320), y 2.)
decisiones del rgano social que causan un ao (hecho propio: Art. 2314 y/o 2329).
215.
Con todo, este anlisis no parece conveniente de lege ferenda. Segn Pizarro
Wilson, sera necesario unificar la responsabilidad civil de la persona jurdica por el hecho del
rgano y por el hecho ajeno. Cosa distinta es la posible responsabilidad personal de los
dirigentes. Si estos actan extralimitndose en sus funciones, sern personalmente
responsables3 (ver 552 CC, relativo a los actos del Representante de la corporacin).
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

216.
En el caso de responsabilidad por el hecho de las cosas, se trata de varios casos de
responsabilidad (Art. 2323 y 2328), en los cuales esta recae sobre un sujeto que, en principio,
tiene relaciones de propiedad con la cosa que produjo directamente el dao. El caso ms obvio
corresponde a quien es, por ejemplo, dueo de un automvil. En estos casos, el dueo
responde por los daos que causa el automvil.
217.
Tenemos tambin, el caso de las cosas que caen o se arrojan de la parte superior
de un edificio, y que causan dao a raz de dicha cada. Lo propio de la responsabilidad por el
hecho de las cosas es que se omite (en principio, al menos) la prueba de la negligencia. La
vctima, en consecuencia, queda exonerada de probar la negligencia, debiendo nada ms
3

Hay reglas especiales para las sociedades annimas.

34

acreditar el dao, el vnculo de causalidad, y la relacin de propiedad que media respecto de la


cosa. El dueo, con todo, puede exonerarse de responsabilidad civil por medio de la prueba del
cuidado debido o del caso fortuito. Cabra subrayar que las tres hiptesis de presunciones de
culpa son simplemente reglas de inversin del onus probandi. Siempre el victimario podr probar
que fue diligente, y en ese caso no responde. Por eso, las tres hiptesis sealadas no son
hiptesis de responsabilidad estricta. Esta, en cambio, se verifica cuando la regla legal no
admite prueba de la diligencia.
218.
La responsabilidad por el hecho de las cosas obedece a la siguiente hiptesis
general: Un sujeto padece un dao causado por una cosa animada o inanimada. Un tercero,
cuya conducta no ha incidido directamente en el dao, debe, sin embargo, responder, en razn
de la propiedad que tena sobre la cosa, o en razn del deber de vigilancia que tena que ejercer
sobre ella.
219.
El CC consagra fundamentalmente dos grandes casos de responsabilidad por el
hecho de las cosas:
220.
Por una parte, se encuentran los Arts. 2326 y 2327, relativos a la responsabilidad
por el dao causado por un animal (domstico o no), que se suelte o extrave sin la voluntad del
dueo, o de quien los utiliza.
221.
Si un animal causa dao, la pregunta estriba en la identificacin del responsable: la
respuesta por los daos causados por un animal consiste en que estos deben ser reparados por
el dueo del mismo, o por quien lo utilice con su permiso.
222.
Por otra parte, el Art. 2327 se refiere a la hiptesis de responsabilidad por daos
causados por un animal fiero. Dichos daos se imputan al dueo bajo una regla de
responsabilidad estricta.
223.
Existen, por otra parte, otras reglas del CC que se refieren fundamentalmente a tres
hiptesis, todas relativas a los daos que pueda ocasionar un edificio. Son los siguientes:
224.
1.- Arts. 2323 y 2324: El CC presume la negligencia del dueo del edificio por el
dao que cause su ruina, provocada por la omisin de las necesarias reparaciones. Se trata de
una regla de desplazamiento de onus probandi, puesto que el dueo podra eximirse de
responsabilidad acreditando caso fortuito o fuerza mayor.
225.
2.- Art. 2003: Tratndose del dao causado por defectos en la construccin de un
edificio, la responsabilidad principal recae sobre el arquitecto, o sobre quien aport los
materiales del edificio.
226.
3.- Art. 2328: Establece una regla de responsabilidad por los daos que causa una
cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio. En ese caso, la responsabilidad

35

se imputa al dueo (en cuyo caso se trata de una obligacin de objeto nico), o a prorrata de los
copropietarios (en cuyo caso se trata de una obligacin simplemente conjunta).
227.
Cabra insistir en que, con la sola excepcin del Art. 2327, las reglas que acabamos
de revisar lo son de inversin de onus probandi.
RESPONSABILIDAD POR DIFAMACION

228.
Bajo las reglas del T. XXV del libro IV del CC, se regula tambin la responsabilidad
por difamacin (segn la nomenclatura del derecho comparado). Esta se configura frente a los
atentados en contra del honor o la honra de una persona. Esta responsabilidad se rige por el Art.
2331 del CC. Dicho artculo restringe la reparacin solamente al dao patrimonial causado por
las imputaciones injuriosas o calumniosas. Se excluye, en consecuencia, la reparacin del dao
moral.
229.

Como vimos, la regla del Art. 2331 se refiere bsicamente al honor y a la honra.

230.
En el contexto de una sociedad democrtica, la palabra honor alude a la dignidad
que hombres y mujeres se reconocen recprocamente. En una sociedad seorial, el honor se
encuentra desigualmente distribuido.
231. La honra es la imagen que Ud ha logrado generalizar en los dems respecto de sus propias
cualidades, morales o profesionales. Esta tiene una dimensin patrimonial ms fuerte que la
honra y el honor.
232.
Desde el punto de vista general del ordenamiento jurdico, la responsabilidad por
difamacin ha sido regulada bajo reglas especiales. Desde luego, la ley 19733, sobre ejercicio
del periodismo y la libertad de opinar e informar. Este cuerpo legal contempla casos de injurias y
calumnias cometidos a travs de un medio de comunicacin social, estableciendo expresamente
la reparacin del dao moral.
233.
El CP y la ley de Seguridad del Estado, contemplan todava, lo que se conoce como
delito de desacato. Este consiste en proferir expresiones que lesionen la dignidad y el honor de
las instituciones nacionales. Se trata de un atentado a la imagen de las instituciones. Por
supuesto, es este un delito inadmisible en una democracia. Es un tipo repugnante e indigno de
una sociedad que cultiva la libertad de expresin.
RESPONSABILIDAD POR ATENTADOS CONTRA LA PRIVACIDAD

234.
El Ttulo XXXV no contiene reglas directas y explcitas sobre la privacidad, que es un
concepto relacionado con el honor y la honra pero que, sin embargo, es tcnicamente diferente.

36

235.
En trminos generales, los mecanismos de proteccin de la privacidad son los
siguientes:
236.
1.- Va Penal: Arts 161 a y 161 b del CP: Tipos penales que regulan la invasin a
espacios fsicos que deben entenderse privados.
237.
2.- Va Constitucional: Recurrir de proteccin (casos ms habituales). En esta
materia, el rasgo fundamental de la jurisprudencia chilena es que, cuando existe conflicto entre
la privacidad y la libertad de opinin e informacin sin censura previa, las Cortes conceden una
primaca abstracta a la privacidad, por sobre la libertad de expresin.
238.
3.- Va Civil: El Ttulo XXXV del L.IV del CC no contiene reglas explcitas respecto de
la privacidad. En frente de esa situacin, se han formulado las siguientes opiniones en el
derecho civil chileno:
239.
a.- Hay quienes sostienen que el silencio de las reglas legales no es grave, porque
la regla general aquiliana permite que se pueda perseguir la responsabilidad por daos
patrimoniales y extrapatrimoniales causados. El problema que tiene esta solucin, es que pone
de cargo de la vctima la prueba de la negligencia del acto que supone dao moral y, adems,
se requiere probar el dao moral.
240.
b.- Por otra parte, hay quienes sostienen que no hay reparacin si se trata de un
atentado a la privacidad con dao exclusivamente moral. Si el Art. 2331 impide la reparacin por
daos morales, con mayor razn habra que entenderse que, en caso de atentados contra la
privacidad no hay indemnizacin por dao moral.
241.
c.- Estn tambin quienes sostienen que una interpretacin de las reglas del Ttulo XXXV
del L. IV conduce inevitablemente a la reparacin
242.
Cabe preguntarse que responsabilidad se origina por atentados a la privacidad de
una persona.
243.
Desde luego, el derecho a la privacidad, en el derecho comparado, se entiende de
dos formas:
244.
1.- Por una parte, se entiende como autonoma, es decir, capacidad estricta de
autogobierno en todo lo que no afecte a la sociedad. Bajo este concepto, un acto es privado, no
en razn del lugar donde se realiza, sino en razn de las personas que a ese acto comprometen.
La Constitucin garantiza la privacidad, a menos que se lesionen derechos de terceros.
245.
2.- Por otra parte, la privacidad puede ser entendida como un derecho al secreto: el
derecho que asiste a cada persona para decidir que aspectos de su vida pueden ser conocidos
de los dems. Una sociedad liberal acepta y reconoce el derecho al secreto: el derecho a mentir,

37

a que las personas exhiban una cara pblica diferente de aquella que la persona prefiere
mantener en secreto.
246.
3.- Todava, hay una tercera forma de privacidad. Esta es, la privacidad entendida
como extensin de la propiedad: Ud tiene derecho a que nadie se entrometa en la esfera de lo
que es suyo.
247.
En el derecho comparado, se protege la privacidad como secreto, bajo las reglas de
la responsabilidad civil. Si una persona divulga aspectos de la vida de otra, sin que esta
consienta, entonces esa persona debe responder por los daos que dichas expresiones causen.
Cabe subrayar que no es lo mismo que la proteccin por difamacin. En el caso examinado, el
slo hecho de divulgar informacin genera responsabilidad.
248.
La regla de responsabilidad civil en derecho comparado (RFA, Espaa) es que la
intromisin ilegtima, es decir, la divulgacin o difusin por cualquier medio de informacin,
relativos a la vida personal o familiar de otro, sin que medie su consentimiento, genera
responsabilidad civil tanto por los daos patrimoniales como por los extrapatrimoniales que esa
intromisin genere o produzca. No existe intromisin ilegtima en tres hiptesis:
249.
1.- Desde luego, si media consentimiento (vgr: casos relativos al star system local. Puede
tratarse tambin, de una manifestacin tcita del consentimiento.
250. 2.- Casos de figuras pblicas, as como personas que demandan la confianza de los dems
(e.g. clrigos, lderes espirituales4). En estos casos, hay inters pblico en hacer escrutinio de
dichos personajes, para ver si la confianza que la sociedad deposita en ellos es o no justificada.
251. 3.- Finalmente, tampoco se verifica intromisin ilegtima respecto de quienes ejercen cargos
pblicos5. Ud, si ejerce un cargo, tiene menos motivos para esgrimir su privacidad. No se
protege la privacidad de quienes ejercen cargos pblicos en tres dimensiones:
252.

a.- Cumplimiento de sus funciones (deberes del cargo).

253.

b.- Todo aquello que diga relacin con las competencias para ejercer el cargo

254.
c.- Problemas de coherencia entre las expectativas que se genera la sociedad
respecto de la autoridad pblica.
RESPONSABILIDAD POR ATENTADOS CONTRA LA PROPIA IMAGEN

El excelentsimo P. Ral Hasbn, el profeta de Pealoln. Podemos citar adems al Prof. Joaqun Morales,
al menos en opinin del Sr. Mordoj...
5
Por ejemplo: Joaqun Lavn, Ivn Moreira, Felipe Corvaln Lagos, etc.

38

255.
Como su propia denominacin lo indica, se trata de la facultad que asiste a toda
persona, de disponer de manera absolutamente discrecional, de su imagen fsica. En otras
palabras, el derecho a la imagen alude al ttulo que el ordenamiento reconoce a cada hombre o
mujer para disponer, incluso con fines comerciales, de su propia apariencia.
256.
El derecho a la imagen, as concebido, no est concebido de manera explcita en la
Constitucin Poltica. Sin embargo, debe estimarse que el derecho a la imagen constituye una
extensin de un principio general de autonoma que el ordenamiento reconoce a las personas y,
al mismo tiempo, impone una extensin del derecho de propiedad por sobre dicha autonoma.
Este derecho general de autonoma se encuentra a la base de una constitucin liberal. Como
parte de ese derecho general de autonoma, los seres humanos tienen derecho a disponer de su
propia imagen, a explotarla con fines comerciales, y a impedir que otro se apropie de ella.
257.
El caso ms claro es el de aquel que es filmado (subrepticiamente o no). Por otra
parte, se encuentra el caso de quien es filmado o fotografiado, y luego dicha grabacin, filmacin
o fotografa es utilizada en una campaa, en desmedro de la imagen que Ud tiene de si mismo.
Su imagen no puede ser estereotipada a ese extremo sin que Ud consienta.
258.
Menos claros son aquellos casos en los que la imagen de una persona es usada o
utilizada con el fin de ilustrar una informacin. En este caso, en general, no se concede
reparacin. Fundamentalmente porque se considera que no existe, en trminos generales, falta
de diligencia, no hay grave descuido. Se ha sostenido que una proteccin hasta este extremo
sera intolerable para la libertad de expresin. Ud debe tolerar eso se sostiene- un cierto
gravamen a su personalidad, a efectos de hacer operativa la libertad de expresin.
CAUTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. SINTESIS

259.
En el caso de nuestro pas, y por razones que ya expusimos, la proteccin de los
derechos de la personalidad se persigue en sede constitucional. Cuando se tiene xito, se logra
obtener que el atentado contra estos derechos se detenga o cese, pero no se logra obtener la
reparacin. La accin constitucional de proteccin permite impedir que el atentado contine. La
reparacin, inevitablemente, debe ser obtenida mediante el ejercicio de una accin civil.
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

260.
Dentro de las reglas del Ttulo XXXV del Libro IV del CC no se encuentra ninguna
regla que de manera explcita se refiera a la responsabilidad por productos defectuosos.
261.
La responsabilidad por productos defectuosos debe ser distinguida de aquella que
es propia del Derecho del consumidor.

39

262.
En el caso de las reglas de proteccin al consumidor, el objetivo perseguido por las
mismas es evitar que el consumidor sea defraudado por los vicios intrnsecos del bien que
consume.
263.
Las reglas de responsabilidad por producto defectuoso, en cambio, intentan proveer
de reparacin a los daos que el consumidor experimenta cuando utiliza o manipula un producto
(industrial, por regla general). Ud pretende que se le reparen los daos, no que se le reemplace
el producto.
264.
En general, la expresin producto, debe entenderse comprensiva de bienes
industriales. En principio, no cabe considerar producto a lo que, desde el punto de vista del CC
llamaramos frutos naturales (frutas, animales). En el caso de la CEE 6, se excluy de los bienes
comprendidos dentro del concepto productos, a los productos orgnicos. Sin embargo, la
tendencia en el derecho comparado parece ser extender la proteccin contra productos
defectuosos, incluso a bienes estrictamente orgnicos respecto de los cuales graves omisiones
humanas causan dao (e.g. caso de las vacas locas), as como a bienes orgnicos
manipulados industrialmente (e.g. pollos broiler, cecinas de cerdo, etc). Se excluyen, sin
embargo, los servicios. La prestacin de servicios es un caso de responsabilidad profesional, y
no un caso de responsabilidad por productos, aunque estos se presten bajo una forma de
organizacin industrial.
265.
Desde el punto de vista de la teora econmica, tanto la regla aquiliana como la regla de
responsabilidad estricta poseen, en principio, un efecto equivalente respecto del deber de
diligencia o precaucin que adoptan las personas que realizan actividades peligrosas. Un
fabricante va a gastar en precaucin lo mismo bajo una regla de responsabilidad aquiliana que
bajo una regla de responsabilidad estricta. Lo que ocurre es que las personas, cuando ejecutan
actividades peligrosas, en general, tendrn una propensin a gastar en precaucin en tanto el
monto de dicho gasto se site por debajo de los costos en que ha de incurrir para indemnizar a
las vctimas. Corcordantemente, resulta obvio que la disposicin al gasto en precaucin se
encuentra determinado por el monto de la indemnizacin a pagar (en razn al dao ocasionado
a la vctima), ms que por la regla aplicable.
266.
Por otra parte, es preciso indicar que la adopcin de niveles ptimos de precaucin no
elimina absolutamente el peligro, sino que contribuye a su disminucin. Al invertir en precaucin,
dicha inversin va dirigida a prevenir aquellos accidentes que cuya evitacin es posible. En
consecuencia, si un accidente ocurrir inevitablemente, entonces resulta absurdo tomar
precauciones frente a dichos casos. Slo cuando suponemos que una parte del dao depende
de nosotros, entonces invertimos en precaucin.
267.
En la legislacin comparada suele distinguirse entre tres clases de defectos que podran
poseer los productos manufacturados o industriales. Cada uno de estos tres tipos de defecto
6

Comunidad Econmica Europea

40

que presentan los productos manufacturados o de distribucin masiva, plantean el problema de


establecer cul ser la regla ms eficiente de responsabilidad.
268.
Defectos de diseo: En el derecho comparado se aplica aparentemente una regla de
responsabilidad estricta. Con todo, cuando se trata de definir qu se entiende por producto
defectuoso, se abandona el criterio de la responsabilidad estricta, retomndose el de la
responsabilidad aquiliana.
269.
La legislacin europea establece que el diseo es defectuoso cuando es irrazonablemente
peligroso. La vctima de un accidente por producto que presenta defectos de diseo, podr
perseguir la responsabilidad del diseador o fabricante, resultando indispensable que pruebe
que el producto fue defectuoso en su diseo, retornndose a un estndar subjetivo, cercano a la
responsabilidad aquiliana.
270.
Desde el punto de vista econmico, todos los diseos son inevitablemente defectuosos,
puesto que el nivel de riesgo del diseo de un producto depende de los costos de prevencin en
que se incurra a efectos de disminuirlo. Por eso, no es razonable aspirar a suprimir todo peligro,
sinoo, en cambio, a reducirlo hasta un costo razonable, puesto que es posible contar con
diseos provistos de un mnimo nivel de riesgo, pero a costps prohibitivos. En consecuencia,
ser irrazonablemente defectuoso un diseo si los costos de precaucin fueron excesivamente
bajos. Si fueron costos prudentes, entonces el diseo no es defectuoso.
271.
Desde el punto de vista del mercado, se prefiere tolerar la existencia de productos con un
diseo hasta cierto punto defectuoso o riesgoso, pero que permita que el bien en cuestin sea
de distribucin masiva. Correlativamente, esto exige un mayor nivel de precaucin por parte del
consumidor.
272.
En todo caso, determinar qu ha de entenderse por productos defectuosos es una cuestin
contingente, prudencial, dependiente del contexto. No puede fijarse, en consecuencia, un
estndar de precaucin bajo aspectos pramente abstractos.
273. Defectos de fabricacin (defectos en la ejecucin del diseo): La regla generalmente
admitida es una regla estricta de responsabilidad. Se sostiene que es esta eficiente puesto que,
en tanto los costos de prevencin se trasladen al fabricante, este, a su vez, trasladar parte del
costo de prevencin a los consumidores del producto, fraccionando dicho costo entre todos los
consumidores, lo que, en rigor, disminuye el costo del accidente. Si el costo del accidente se
traslada al precio final, la decisin est entregada a los consumidores. En efecto, si el costo del
bien se eleva demasiado, quiere decir que se trata de un bien o muy peligroso o muy costoso,
por lo que los consumidores podrn preferir el bien substituto o, simplemente, abstenerse de
consumir el bien.Todo lo anteladamente dicho supuno que el bien tenga bienes substitutos
(bienes equivalentes a aquel que se decide consumir). Si no hay bienes substitutos, entonces se
genera la posibilidad de que el productor abuse, subiendo los precios ms all de los costos de

41

precaucin, salvo, claro est, que no se trate de un bien indispensable, en cuyo caso al
productor no le es conveniente subir demasiado el costo, puesto que, an cuando no hayan
substitutos, los consumidores preferirn dejar de consumir el producto.+
274. Defectos de informacin: Desde el punto de vista de la teora econmica, si la informacin
fuera perfecta y completa (es decir, si la informacin manejada por los fabricantes es equivalente
a la que manejan los consumidores) entonces, no se necesitara ninguna regla de
responsabilidad, puesto que el consumidor, al comprar el bien, sabra cuan peligroso es. Luego,
si hay informacin completa no hay peligro: comprar muy barato traslada el peligro al
consumidor, comprar caro traslada el peligro al productor, y la decisin de comprar caro o barato
est radicada en el consumidro, quien conoce toda la informacin al respecto, por lo que, si
comprara un bien barato, sabra que tiene que adoptar una mayor precaucin.
275. Sabemos, sin embargo, que los mercados no cuentan con informacin perfecta. Esta, en los
mercados, no es simtrica sino asimtrica: quien produce el bien maneja una mayor cantidad de
informacin que quien lo adquiere. Las asimetras de informacin existentes en el mercado,
obligan a contar con reglas de responsabilidad por falta de informacin. De tal modo, quien
maneja la informacin es responsable por los daos que dicho dficit produzca.
276. Los fabricantes se encuentran obligados a prevenir a los consumidores acerca de las
principales caractersticas del producto y los peligros que presenta su manipulacin. Si se omite
informacin relevante y, a raz de esto, se causa dao, entonces responde el productor. Desde
luego, esto importa discutir la correccin que, desde el punto de vista de una buena poltica
pblica, reviste imponer deberes de informacin a los fabricantes (e. g. Advertencia en paquetes
de cigarillos. Al incorporar informacin, los fabricanes son liberados de la responsabilidad
derivada de su omisin.). Las imposiciones obligatorias de informacin al fabricante lo liberan de
responsabilidad. Es este su peligro. En opinin de Pea, tal vez bastara establecer que el
fabricante respondiera por la omisin de informacin relevante y, de esta forma, de seguro se
informara muy fidedignamente.
277.

El problema precedente tiene un conjunto de dimensiones que es preciso mencionar:

278.
A veces la entrega pormenorizada de informacin es una manera de ocultar informacin (e.
g. Las condiciones de uso de un sitio web que tiene 500 pginas de informacin). Cabe recalcar
que informacin completa no es lo mismo que informacin pormenorizada. Informacin completa
es informacin relevante. Informacin capaz de olvidar algunas cosas.
REGULACION CHILENA

279.
En nuestro pas, en rigor, no existe regla explcita relativa a la responsabilidad por
productos defectuosos y, en principio, no cabe ninguna duda que la responsabilidad por
productos defectuosos es, en nuestro sistema legal, un caso de responsabilidad aquiliana, en el
cual la reparacin se subordina a la previa verificacin de la negligencia. Con todo, una

42

interpretacin correcta del Art. 2329 podra convertirse en una solucin para el caso de
productos defectuosos, puesto que esta regla libera a la vctima de la prueba de la negligencia,
en tanto el accidente, por su propia naturaleza no puede sino ser producto de la negligencia. Sin
embargo, esto no quiere decir que la regla del Art. 2329 sea una regla de responsabilidad
estricta, puesto que se admite prueba de la diligencia por parte del victimario. Simplemente se
trata de una regla de desplazamiento de onus probandi.
TERCERA PARTE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

280.
Desde el punto de vista del derecho vigente en Chile, la responsabilidad del Estado debe
ser apreciada formulando las siguientes distinciones: Por una parte, se encuentra la
responsabilidad del Estado a la luz del derecho interno y, por otra parte, la responsabilidad del
Estado a la luz de las reglas del derecho internacional pblico, en particular, del derecho
internacional de los derechos humanos.
281.
Respecto del derecho interno, , podemos sealar que, en nuestro pas, existen un conjunto
de leyes especiales que se refieren al tema. Concretamente, la ley de trnsito, , la ley orgnica
de municipalidades, la ley de bases de la administracin del Estado. Todas estas establecen,
como principio general, una regla de responsabilidaad que pone de cargo de la administracin
los daos que se siguen de la falta de servicio. La doctrina, sin embargo, discute si acaso las
reglas de la ley de bases es de responsabilidad aquiliana que se presume respecto del Estado, o
es, en cambio, una regla de responsabilidad estricta. En general, la mayor parte de la doctrina
administrativa chilena sugiere que la regla de falta de servicio es una regla de responsabilidad
estricta: constatada la falta de servicio, deben repararse los daos. Por otra parte, una regla de
responsabilidad objetiva, en tanto hace recaer los costos de los accidentes por sobre la
administracin, es la nica compatible con el principio constitucional de la igual reparticin de las
cargas pblicas.
282. Fuera de los casos especialmente previstos en la ley, se discute en la doctrina chilena si
acaso los restantes casos de dao deben ser sometidos a las reglas generales del derecho
comn, o si, en cambio, los casos que estn fuera de las leyes especiales deben estar regidos
por un sistema especial propio del derecho pblico. Respecto de este problema, la doctrina
absolutamente dominante se inclina por sostener que, en el mbito de la responsabilidad del
Estado, la Constitucin de 1980 cuenta con reglas especiales distintas de las reglas generales
del derecho comn. Concretamente, dicho estatuto derivara del principio general de legalidad
de la Administracin, la regla sobre el derecho de propiedad y el Art. 48, relativo a la regla
general en materia administrativa. Este conjunto de reglas configurara un estatuto de derecho
pblico distinto al de derecho comn. Conforme a esas reglas, la responsabilidad del Estado
sera una responsabilidad objetiva: verficado el dao y atribudo causalmente a la

43

administracin, la reparacin se hace procedente. Incluso se ha llegado a decir que la accin


para obtener reparacin de parte del Estado sera imprescriptible.
283. La tesis en cuya virtud la responsabilidad del Estado tiene reglas propias distintas a las del
derecho comn, es anloga a otra tesis, a saber: la nulidad de derecho pblico. Esta sugiere que
los actos de la administracin, en base al principio de legalidad, si se ejecutan con infraccin de
ley, entonces son virtualmente inexistentes y, por lo mismo, su nulidad puede ser declarada por
cualquier tribunal de la repblica. La accin, asimismo, no se encontrara sometida a
prescripcin alguna.. Incluso, hay quienes han llegado a sostener que las reglas especiales de
responsabilidad del Estado seran restrictivas respecto del estatuto general de responsabilidad
consagrado en la Constitucin y, por tanto, adoleceran de inconstitucionalidad.
284. Quines no participan de esta opinin, estiman que, tratndose de actos no regulados por
leyes especiales, en ese caso se aplican las reglas generales del derecho privado. Esta opinin
debe ser precisada en el siguiente sentido:
285. A.- La responsabilidad del Estado, al amparo del ttulo XXXV del Libro IV del CC estara
regida por los Arts. 2320 y 2322 (responsabilidad por el hecho ajeno). Tratndose de actos de
agentes del Estado, cabra aplicar el 2329 (responsabilidad por el hecho propio).
286. B.- Durante la vigencia de la Constitucin de 1925, esta entregaba la resolucin de las
disputas entre particulares y el Estado a los tribunales contencioso administrativos. Como dichos
tribunales nunca fueron creados sola ocurrir que, cuando los tribunales planteaban un reclamo
contra la administracin ante los tribunales ordinarios, estos se abstenan de resolver,
argumentando que eran incompetentes. La actual carta fundamental entreg el conocimiento de
los asuntos contencioso administrativos a los tribunales ordinarios, quienes no pueden
abstenerse de resolver el conflicto ni an a falta de ley que resuelva el asunto.
287. En derecho comparado, hay dos modelos generales para tratar las disputas entre el individuo y la Administracin:
288. 1.- Modelo angloamericano: entrega las disputas entre el individuo y los particulares a los tribunales ordinarios.
289. 2.- Modelo europeo continental: Dichas disputas son conocidas por tribunales especiales. En Francia, por ejemplo,
est en la cspide la Jurisdiccin de Casacin, Existe tambin el Consejo Constitucional y el Consejo de Estado,
que es el rgano superior de lo contencioso administrativo.
290. C.- En la jurisprudencia y doctrina nacional sola distinguirse entre actos de gestin (administracin cotidiana) y
actos de gobierno o imperio. Los tribunales de justicia siempre fueron renuentes a controlar estos ltimos, puesto
que comprometan el poder soberano del Estado.
291. Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, cabra sealar que, hoy en da, existen
rganos jurisdiccionales internacionales, como por ejemplo la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Nte
dichos rganos se pueden llevar los casos en que un particular reclame la violacin de sus derechos humanos por
parte del Estado al que pertenece.

44

You might also like