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Imputacin del dao antijurdico al ICBF. En Colombia con la Ley 7 de 1979, se instituy el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio pblico a cargo del Estado, encaminado a promover la integracin y realizacin armnica de la familia, la proteccin de los nios y nias del pas y la vinculacin de las entidades pblicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes. Adems, se determin que una de las entidades principales a cargo del servicio pblico de Bienestar Familiar sera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento pblico), con competencia a nivel nacional. En relacin con la proteccin de la infancia, la niez y la adolescencia, la Constitucin Poltica estableci diversos principios, derechos y garantas fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) el principio de proteccin constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artculo 13 superior; ii) el principio de inters superior de los nios y nias y de prevalencia de los derechos de stos sobre los derechos de los dems (inciso final artculo 44 C.P.) 1; iii) la proteccin especial a los derechos a la integridad fsica, a la salud, a la seguridad social, a la alimentacin equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educacin y a la cultura, a la recreacin y a la libre expresin de su opinin; iii) el deber en cabeza del Estado de proteccin especial contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos, y iv) la titularidad de proteccin de los derechos de los nios y nias del pas por parte de la familia, la sociedad y el Estado2.

El principio de inters superior de los nios y nias est incorporado al ordenamiento jurdico a travs de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios, de manera concreta en el artculo 3 de esa normativa. 2 El artculo 44 de la Constitucin Poltica prescribe que la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin son derechos fundamentales de los nios, a lo cual agrega que stos sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atencin a dicho mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Lo anterior -se entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el ltimo aparte de la norma, segn el cual, los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Corte Constitucional, sentencia T-1226 del 23 de febrero de 2006; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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De otra parte, esta Corporacin ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado va accin o pretensin de reparacin directa , por los daos irrogados a menores mientras se encuentren bajo el cuidado y proteccin del ICBF o algn Hogar Comunitario vinculado a dicho Instituto. Sobre el particular, la Sala ha discurrido de la siguiente forma: En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio pblico a cargo del Estado, es decir, cumplen una funcin pblica, esto es la proteccin de la niez colombiana. Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorizacin a quienes se desempean como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos tambin determinados por el I.C.B.F. A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructur una falla del servicio por omisin a cargo de la administracin, en este caso el ICBF, dado que el nio MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID falleci en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria seora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY, cuando esta se encontraba ausente del Hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del nio.3 . De las disposiciones citadas y lo declarado por la madre comunitaria se puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad demandada en realidad aquella no tiene relacin laboral con sta pues depende jerrquicamente y organizativamente de la Asociacin de Padres exclusivamente.
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, M.P. Juan de Dios Montes Hernndez. Vistenos en nuestro sitio web: www.derechotk.com E-Mail: elderechotk@gmail.com

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Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no slo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino tambin por la de aquellos que actan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una funcin pblica en su nombre y representacin. Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participacin de la misma ciudadana de escasos recurso como aporte al Estado en la solucin de sus problemas apremiantes. Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personera jurdica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es as que el distintivo utilizado para que el pblico los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto. Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que tambin permiten su vinculacin, como son: la permanente coordinacin y asesora del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte tambin permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el sostenimiento de stos; la capacitacin y escogencia del personal que los manejarn, entre otros. Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen personera jurdica propia no son entes completamente autnomos del Instituto. Ellos contribuyen con la entidad pblica citada en forma mancomunada en la prestacin del servicio pblico. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administracin delegada, sino un mecanismo de participacin ciudadana en la ejecucin de una funcin que le corresponde al Estado. El ente pblico permite que los particulares coejecuten con l un cometido pblico que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parmetros y lmites que la misma institucin les traza. De ah que no puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseado el Instituto. En el asunto sub-examine la madre comunitaria no obstante carecer de vnculo laboral alguno con la entidad demandada s presta a su nombre una funcin pblica a favor de la niez de escasos recursos
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y desarrolla en su representacin los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende sus acciones o sus omisiones son responsabilidad del Instituto4 (negrillas y subrayas fuera de los textos originales). De conformidad con todo lo anterior, ha de concluirse que siempre que se presente la concrecin de daos antijurdicos a los menores que se encuentren bajo el cuidado y proteccin de los Hogares Comunitarios, el Estado a travs del ICBF, est obligado a resarcir los perjuicios que se llegaren a causar, siempre que le sean imputables. Para el caso sub examine, existen suficientes elementos de juicio que permiten arribar a la conclusin de que la entidad demandada -ICBF-, est compelida a reparar los daos antijurdicos padecidos por los demandantes. En efecto, para la Sala el dao es causal y jurdicamente atribuible a la entidad demandada, por las siguientes razones: Tal y como qued demostrado, para el instante de los hechos, la menor Natalia Sandoval Martnez se encontraba en una situacin de incapacidad dada su corta edad -7 meses-, lo cual le impeda autodeterminarse y/o protegerse; adems, porque su madre la entreg en buenas condiciones de salud para su cuidado y proteccin al Hogar Comunitario, razn por la cual ste asumi posicin de garante respecto de la vida e integridad de la menor, inclusive frente a la posibilidad de que se causara dao a s misma; es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurdico el ICBF estaba compelido a impedir la concrecin del resultado daoso5.
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8.218, M.P. Julio Csar Uribe Acosta, posicin jurisprudencial reiterada en sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18.195, M.P. Gladys Agudelo Ordez y en la sentencia proferida el 23 de junio de 2011, Exp. 20.324, M.P. Mauricio Fajardo Gmez, entre otras.
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La posicin de garante trata de dar una explicacin y respuesta terica y coherente a la cuestin de cules son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causacin positiva del mismo. Segn la opinin que aqu ser defendida, slo se puede alcanzar una solucin correcta si su bsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero sta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemtica toma como base conceptos enigmticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teora de la posicin de garante, como aqu entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurdico. Cf. PERDOMO Torres, Jorge Fernando La problemtica de la posicin de garante en los delitos de comisin por omisin, Ed. Universidad Externado de Colombia, 20 01, Pg. 17 a 20. Ver igualmente: LPEZ Daz, Claudia Introduccin a la Imputacin Objetiva, Ed. Universidad Externado de Colombia; JAKOBS, Gnther Derecho Penal Parte General, Ed. Marcial Pons; ROXIN, Claus Derecho Penal Parte General Fundamentos de la Estructura de la Teora del Delito, Ed. Civitas.

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Respecto de la posicin de garante, esta Sala ha razonado de la siguiente forma: Por posicin de garante debe entenderse aqulla situacin en que coloca el ordenamiento jurdico a un determinado sujeto de derecho, en relacin con el cumplimiento de una especfica obligacin de intervencin, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho. As las cosas, la posicin de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley en sentido material atribuye, en especficos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuracin material de un dao, estas tengan que asumir las
En jurisprudencia del 28 de octubre de 2010 (radicado 32.582), la Corte Suprema de Justicia discurri de la siguiente manera: Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado tpico que es evitable . Cuando quien tiene esa obligacin la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que poda ser impedido, abandona la posicin de garante. En sentido restringido, viola la posicin de garante quien estando obligado especficamente por la Constitucin y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que poda ser impedido. Es el concepto que vincula el fenmeno estudiado con los denominados delitos de comisin por omisin, impropios de omisin o impuros de omisin. En sentido amplio, es la situacin general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempea dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por accin o por omisin, pues lo nuclear es que vulnera la posicin de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas. La legislacin penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artculos 1 y 95.2 de la Constitucin Poltica, que construyen el principio de solidaridad, el artculo 25 del Cdigo Penal dice expresa y taxativamente en cules casos es predicable la posicin de garante, siempre con referencia a la omisin impropia o impura. () Para decirlo de otra manera, existe posicin de garante en todos aquellos eventos en los cu ales, frente a cualquier bien jurdico, la persona tiene la obligacin constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hiptesis); y existe posicin de garante en los casos en que, frente a los bienes jurdicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la proteccin real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio ; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realizacin de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelacin una situacin antijurdica de riesgo cercano para el bien jurdico correspondiente. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Proceso 32582, M.P.: Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, Proceso No 26409, M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso 33920, M.P.: Augusto J. Ibez Guzmn.

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derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fctica y jurdicamente que la obligacin de diligencia, cuidado y proteccin fue desconocida6. As pues, el ICBF a travs del Hogar Comunitario Mis Monachitos, tena el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produjera la afectacin a la vida e integridad de la menor Natalia Sandoval Martnez; sin embargo, se abstuvo de ejercer un riguroso cuidado sobre dicha menor puesta bajo su cuidado y proteccin, pues como qued establecido, la menor sufri un trauma craneoenceflico que le produjo la muerte mientras se encontraba bajo el cuidado y proteccin de un hogar comunitario adscrito al ICBF. Por consiguiente, para el asunto sub examine, encuentra la Sala incuestionable el hecho de que el Estado debi implementar todas las medidas de seguridad y proteccin para evitar que la menor Natalia Sandoval Martnez resultara lesionada. En consecuencia, el deber de proteccin incluida la obligacin de seguridad y proteccin era exigible a la entidad demandada; no obstante lo anterior, le era posible exonerarse mediante la acreditacin de una causa extraa (v.gr. el hecho determinante y exclusivo de la vctima); sin embargo, en el asunto concreto no qued establecida esa precisa circunstancia en tanto del acervo probatorio se desprende que era previsible, predecible o altamente probable que la menor dada su incapacidad absoluta -7 meses de edad- pudiere resultar afectada en su vida o integridad fsica. Dicha conclusin lleva, adems, a deducir, como se indic precedentemente, la falla en la prestacin del servicio en la cual incurri la entidad demandada por su actuar descuidado o negligente en la produccin del hecho daoso. En casos similares a los analizados en el presente asunto, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado por los daos causados a personas en incapacidad absoluta -pacientes psiquitricos-, puestas al cuidado y proteccin de entidades estatales que deben garantizar su seguridad, vigilancia y custodia, la jurisprudencia de esta Seccin7 ha discurrido de la siguiente forma: En cuanto concierne al alcance de la obligacin de seguridad del paciente, encaminada a prevenir la produccin de eventos adversos, se tiene que, a diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, la
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencias del 4 de octubre de 2007, Exp. 15.567. M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2013 Exp. 28.390 y del 24 de julio de 2013, Exp. 23.958, entre otras. 7 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. 21.596, M.P. Mauricio Fajardo Gmez.

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misma contiene los deberes de vigilancia y proteccin, sin que sea dable desligar esas actividades del contenido prestacional, toda vez que estn coligados de forma inescindible. () Como se aprecia, en esta ltima providencia el tribunal de casacin dividi o seccion la obligacin de seguridad de la de vigilancia y cuidado, para enfatizar que la primera debe ser suministrada de manera general por cualquier establecimiento de salud, mientras que la segunda requiere de convencin expresa tratndose de los centros hospitalarios generales, y slo se entender pactada cuando el servicio sea prestado por centros psiquitricos o geritricos. En ese mismo sentido se pronunci esta Corporacin en sentencia del 28 de septiembre de 20008, oportunidad en la que se precis que tratndose de centros de tratamiento psiquitrico la obligacin de cuidado y vigilancia se haca extensiva a los mismos pacientes, por cuanto pueden irrogar lesiones a otros pacientes o, inclusive, a ellos mismos. A contrario sensu, en esta oportunidad la Sala propugna por un conocimiento unvoco de la obligacin de seguridad, sin que sea viable escindirla en los trminos fijados por la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que la misma lleva aparejados deberes propios como los de custodia y vigilancia, sin que esta precisin se erija como bice para el cumplimiento de los mandatos del artculo 7 de la Resolucin No. 741 de 19979, del Ministerio de la Proteccin Social que establece el imperativo de las instituciones y empresas prestadoras de servicios de salud de establecer procedimientos y estndares especiales de seguridad para los usuarios de: i) sala de partos; ii) recin nacidos; iii) hospitales psiquitricos; hogares geritricos y iv) centros asistenciales para discapacitados, en garanta del principio de igualdad material reforzada a que hace referencia el inciso tercero del artculo 13 y el artculo 50 de la Carta Poltica10.
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2000, Exp. 13.22, M.P. Alier E. Hernndez Enrquez. 9 Por la cual se imparten instrucciones sobre seguridad personal de usuarios para Instituciones y dems Prestadores de Servicios de Salud. 10 Artculo 13.- () El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artculo 50.- Todo nio menor de un ao que no est cubierto por algn tipo de proteccin o de seguridad social, tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar la materia.

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As las cosas, debe precisarse que la obligacin de seguridad es una sola y, por consiguiente, es comprensiva de diversas actividades como las de: proteccin, cuidado, vigilancia y custodia, circunstancia por la que todas las instituciones de prestacin de servicios de salud debern contar con la infraestructura necesaria en lo que se refiere a iluminacin, sealizacin, accesos, ventanas, techos, paredes, muros, zonas verdes y dems instalaciones relacionadas con el servicio pblico de salud. De otra parte, los establecimientos hospitalarios debern adoptar todas las medidas que minimicen los riesgos de robo de menores y de agresiones a los pacientes por terceros (arts. 3 y 4 Resolucin 741 de 1997). De otro lado, el hecho de que el servicio de salud sea suministrado por clnicas psiquitricas no muta o transforma la obligacin de seguridad, puesto que todo centro hospitalario tiene como finalidad principal la proteccin de la integridad de sus pacientes. En otros trminos, los elementos y el rgimen de responsabilidad aplicable en estas circunstancias no se altera dependiendo de que el centro asistencial sea de atencin general o de atencin psiquitrica, sino que la diferencia se concreta en el anlisis de una eventual causa extraa, especficamente con el hecho exclusivo de la vctima. Lo anterior toda vez que para un centro hospitalario general no resulta previsible que uno de sus pacientes se cause a s mismo un dao, mientras que por el contrario, en los centros de atencin psiquitrica o mental la autodeterminacin del paciente no podr servir para efectos de desvirtuar la imputacin fctica en la produccin del dao. Por lo tanto, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, la obligacin no ser de resultado y el ttulo de imputacin seguir siendo el de falla del servicio, razn para reforzar la idea de entender la obligacin de seguridad como un todo, que requiere un especial anlisis frente a la eventual acreditacin de la causa extraa, concretamente, con la previsibilidad y resistibilidad en la produccin del dao11 (negrillas adicionales). As pues, si bien el anterior antecedente jurisprudencial resalta las obligaciones de proteccin, cuidado, vigilancia y custodia que deben cumplir los centros de salud respecto de los pacientes psiquitricos -incapaces absolutos-, lo cierto es que
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.733, M.P. Enrique Gil Botero.

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dichas obligaciones resultan predicables tambin respecto de los Hogares Comunitarios en los cuales se ponen bajo su cuidado y proteccin a personas menores de 14 aos12, las cuales no tienen la capacidad para autodeterminarse y autoprotegerse, amn de que en ambos casos se est en presencia de personas que se encuentran en debilidad y/o vulnerabilidad manifiesta. Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, la Sala revocar la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Sala de Descongestin el 6 de octubre de 2004 y, en consecuencia, analizar la indemnizacin de los perjuicios solicitados en la demanda.

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Artculo 1504 de Cdigo Civil, a cuyo tenor: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos que no pueden darse a entender.

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