Cámara de Apelaciones en lo Criminal

- con Competencia Provincial -

NEUQUEN, 9 de Octubre de 2009.-
Y VISTOS: El presente expediente caratulado “Sobisch,
Jorge Omar s/ Infracción Art. 248 del CPP y C”, expediente
1287, A. 2009, del registro de la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal.-
Efectuado sorteo por Secretaría para determinar el
orden de emisión de votos, resultó que en primer término debe
expedirse el Dr. Luis María Fernandez, quien dijo:
CONSIDERANDO: En las presentes actuaciones los
Defensores de Jorge Omar Sobisch, a fs. 13 recusan a los
Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Dres.
Héctor Rimaro, Walter Richard Trincheri y Daniel Gustavo
Varessio para entender en la recusación a su vez efectuada en
relación al juez de Instrucción Alfredo Elosu Larrumbe. En lo
sustancial fundan su petición en que los jueces mencionados
ya actuaron en esta causa al resolver la petición de
recusación formulada por la parte querellante con respecto a
la actuación del Dr. Benavides, titular del Juzgado de
Instrucción Nro. 5, y la solicitud de ser tenidos como parte
en este proceso. Que lo antedicho fue resuelto en el auto
interlocutorio de fs. 175/182. Consideran que en dicha
resolución ya han adelantado opinión por lo que no
corresponde que intervengan en la recusación que efectuaran
los letrados Cancela de la persona del Dr.Elosu Larrumbe.
Señalan que el Dr. Trincheri, “luego de analizar la
investigación llevada a cabo por la Fiscalía, -la que tachó
de anómala, laxa, miope y carente de objetividad- y por ende
el comportamiento del entonces juez recusado, aconseja que se
inicie investigación penal respecto del accionar reprochado
por la parte querellante a nuestro asistido, en tanto del
mismo requerimiento de instrucción surgen elementos para (al
menos) investigar si el accionar reprochado a los comisarios
Salazar y Soto se originó en una orden suya”. Varessio siguió
dicha tesitura adhiriendo a lo expuesto por el juez de primer
voto. Lo mismo expresan respecto del juez Rimaro. Expresan
que “ya tiene dicho nuestro más alto tribunal que no existe
excepción alguna a la censura que significa a la intervención
de los jueces en cualquier modo o instancia en un mismo
proceso, si ya lo han hecho con anterioridad”. Citan para
sostener su posición diversa jurisprudencia de la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los señores jueces recusados confeccionaron los
correspondientes informes establecidos en el artículo 53,
primer párrafo, segunda parte del CPPC, los tres jueces no
aceptan la recusación.
Realizada la audiencia dispuesta de acuerdo a lo
establecido en el artículo 53 del CPPC, conforme surge del
acta que antecede, el Dr. Ricardo Cancela, mantuvo su
posición, renovando sus argumentos. El señor Fiscal Rómulo
Patti, y los querellantes Ricardo Mendaña y Gustavo Palmieri,
por los fundamentos por ellos expresados informaron
pronunciándose por el rechazo de la recusación, requiriendo
el Dr. Palmieri que el recusante sea condenado en costas.
No escapa a este Vocal que desde la previsión a través
del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, de pactos
internacionales con rango constitucional, ya no resulta
procedente el referirse a causales de inhibición y recusación
taxativas, como las prevén los Códigos, sino que existe un
nuevo posicionamiento respecto a la consideración de la
garantía de la imparcialidad de los jueces.
Sin perjuicio de ello, cabe traer a colación lo
sostenido por nuestro máximo tribunal nacional, en reciente
fallo, citando jurisprudencia de tribunales extranjeros e
internacionales en el sentido que: “10) Que "la exigencia de
juez imparcial o neutral, correlato en el concreto proceso de
la independencia que se predica del juez en tanto que miembro
del Poder Judicial, es la primera garantía de todo ciudadano
justiciable" (Sentencia 69/2001 del Tribunal Constitucional
de España en Pleno, del 17 de marzo de 2001, BOE, núm. 83,
pág. 981 [1004], voto del magistrado García Manzano). Mas,
sin desmerecer en absoluto el inestimable valor de esta
garantía, cabe destacar “como ya se afirmó y tal como lo
indica la propia Cámara de Casación a fs. 123.502” que según
conocida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos la imparcialidad personal de un magistrado se presume
(casos Le Compte, Van Leuven y De Meyere del 23 de junio de
1981; Piersack del 1° de octubre de 1982; De Cubber del 26 de
octubre de 1984; Hauschildt del 24 de mayo de 1989)”. (CSJN,
T. 639. XLII. Telleldín, Carlos Alberto y otros s/ rec. de
casación, 27/05/09).
Los recusantes, centran su embate, como ya lo
reseñara, en una argumento de de tipo genérico consistente en
que si los jueces actuaron en un mismo proceso con
anterioridad no lo podrían hacer nuevamente en el futuro.
Entiendo que ello constituye una generalización y una
incorrecta interpretación de los fallos de la CSJN citados.
Al respecto, cabe hacer notar, que en los fallos “Dieser…”,
“Llerena”, y “Jara”, se trató de casos en que los jueces en
cuestión habían intervenido en la etapa de investigación
preliminar, ya sea como Tribunal de Alzada para resolver
apelaciones, (Jara) o en el caso “Llerena…” como juez de
instrucción, y por ende no podían hacerlo ya sea en la etapa
de juicio (Llerena), o en su caso como Tribunal de Alzada
para revisar una sentencia condenatoria (Dieser). El
Procurador General de la Nación en “Dieser…” cuyos
fundamentos comparte y hace suyos sus términos y conclusiones
la CSJN, es claro al respecto, debiendo rescatarse el
siguiente párrafo: “Esto, teniendo en cuenta que es probable
conjeturar quien debió emitir un juicio de verosimilitud
podría quedar psíquicamente condicionado para emitir un
juicio de certeza, pues no debe descartarse la permeabilidad
entre los distintos grados de conocimiento y los difusos
límites intelectivos entre la probabilidad y la certeza”.
(CSJN 8/8/06, “Recurso de hecho deducido por la defensa de
María Graciela Dieser, en la causa Dieser María Graciela y
Fraticelli, Carlos Andrés s/ Homicidio Calificado por el
Vínculo y por Alevosía; causa 120/02). Tal es la
interpretación correcta, y que la Corte se está refiriendo a
la prohibición de intervenir en ambas etapas, es decir en la
de investigación penal preparatoria y la de juicio, también
se desprende del siguiente párrafo en que el Procurador
resume la posición: “En suma, a mi entender, las
consideraciones hasta aquí vertidas, encuentran asideros –
mutatis mutante- en la doctrina sentada recientemente por el
tribunal en la causa L.486.XXXVI, in re Llerena, Horacio Luis
s/abuso de armas y lesiones (arts. 104 y 89 CP) –causa
3221-“, rta. El 17/5/2005, y en los criterios que dieron base
a la Acordada 23/05. Expte. 2815/00 –Adm.Gral-“1/11/05 a
cuyos términos me remito y doy en el presente por
reproducidos en razón de brevedad” (Dieser...).-
 He subrayado la referencia a la Acordada en cuestión,
pues de aquí se desprende con claridad meridiana el quid del
asunto a decidir. En efecto, dicha acordada, fue generada por
el dictado del fallo “Llerena…” antes aludido, adoptando
medidas urgentes para evitar la nulidad de procesos en
trámite, esclareciendo en debida forma la inteligencia y
límites de dicha sentencia. Debe rescatarse de la Acordada
lo señalado en el sentido que en el fallo “Llerena…” la Corte
entiende que se ha precisado “el alcance de la garantía del
juez imparcial en el marco de un proceso penal”. Se expresa
en ella que: “Con arreglo a lo decidido en dicho asunto se ha
definido un nuevo contorno de la cláusula examinada, al
incorporar con rango de Ley Fundamental el principio con
arreglo al cual no satisfacen el estándar mínimo en materia
de imparcialidad del tribunal las reglas procesales que
autorizan un procedimiento en el cual el juez que, en una
primera etapa, tuvo a su cargo la investigación preparatoria
sobre los hechos sometidos a su conocimiento, la producción
de pruebas y la resolución -de inequívoca naturaleza
incriminadora- sobre la eficacia de los elementos reunidos
durante dicha instrucción para sostener los cargos
inicialmente formulados al imputado; y que, además, aquellas
disposiciones ordenen que ese mismo magistrado sea también
quien juzgue, en definitiva, sobre la responsabilidad penal
de aquél”. Más adelante se dice en la Acordada: “Que los
fundamentos que sostienen esa conclusión y el carácter del
contenido reconocido a la garantía de imparcialidad en cuanto
postula la objetividad de la jurisdicción, como fue
enfatizado en el pronunciamiento, extienden el impedimento
constitucional para condenar o absolver al órgano que por
constituir el tribunal de alzada del magistrado a cargo de la
instrucción, tenía entre sus competencias la de revisar la
legalidad de las medidas tomadas u ordenadas por el juez que
llevó a cabo la investigación previa al debate. No puede
haber dudas razonables de que el órgano jurisdiccional que es
tribunal de alzada del magistrado de instrucción carece
objetivamente de imparcialidad para juzgar, pues como fue
subrayado en el fallo al remitir a las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (cons. 17 del
voto mayoritario; cons. 32 del voto del Juez Petracchi; cons.
6° del voto de los Jueces Belluscio y Argibay)) no puede
cumplir tal atribución “quien haya intervenido anteriormente,
de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia de
la misma causa”. En virtud de tales consideraciones, se
acuerda adoptar las medidas para evitar que los jueces que
han intervenido en las apelaciones en la etapa de
instrucción, intervengan luego constituyendo los tribunales
de juicio. En nuestro ámbito provincial tales medidas fueron
la creación de la Cámara de Apelaciones en lo Penal con
competencia Provincial, por ley Nro. 2500 cuyos jueces en
esta tramitación se encuentran cuestionados. Al término
“juzgar” utilizado en la reglas de Mallorca, la acordada está
interpretándolo como el “enjuiciamiento” en que se dicta una
sentencia absolutoria o condenatoria, no se desprende otro
sentido de la interpretación integral del texto. Es así que
al hacer alusión en el fallo “Dieser…”, a esta acordada, la
misma integra la doctrina del fallo, y tal es la inteligencia
que debe dársele a las sentencias antes aludidas, en el
sentido que los jueces que intervienen en cualquier función
en la etapa de instrucción, luego están impedidos para
intervenir en la etapa de juicio, debiendo desecharse la
inteligencia que pretende darle el recusante en el sentido
que los jueces de los tribunales de apelaciones, quienes en
la etapa de instrucción hayan emitido opinión en cumplimiento
de funciones específicas de su oficio, se vean impedidos de
hacerlo nuevamente en la misma etapa, ante incidencias a las
que se deban avocar, ya que en esta etapa en que nos
encontramos en el terreno de las probabilidades y no en los
de las certezas, no resulta trascendente en lo que hace a la
afectación de la garantía del juez imparcial, que los
Tribunales de Alzada en el mismo proceso y en la misma etapa
–la de instrucción o penal preparatoria-, hayan intervenido y
emitido opinión, lo que seguramente lo harán en forma
reiterada de acuerdo a la avocación que los convoque, ante
las incidencias probables que se susciten, ya que tal opinión
es siempre provisoria, y revocable por un acto de contrario
imperio, cuando así corresponda. De hacerse lugar a lo
pretendido por el recusante, ello importaría posibilitar
luego, el que a su vez, el mismo o la contraparte recusara a
los jueces que hoy integramos el tribunal para resolver esta
cuestión, al habernos expedido en un determinado sentido que
no le fuera conveniente a sus intereses, pudiendo entrarse en
el presente trámite en una cadena de recusaciones que no
tendría fin.
 Es así que corresponde, no hacer lugar a la
recusación planteada.
En cuanto a la solicitud de condenación en costas que
efectúan los querellantes, debe ser rechazada por cuanto en
absoluto puede ser tenida por maliciosa la presentación de
los defensores de Jorge Omar Sobisch, la cual se encuentra
enmarcada en el legítimo ejercicio de la garantía de defensa
en juicio. Así voto.-
A su turno, el Dr. Héctor Dedominichi, dijo: Compartir
los fundamentos vertidos por el Sr. vocal preopinante y la
resolución que propicia, razones por las que me manifiesto en
el mismo sentido. Es mi voto.
A su turno, el Dr. Mario Rodríguez Gómez, dijo: Comparto la
conclusión a la que arriba el Dr. Luis Fernández, al rechazar
la reacusación planteada a los jueces que integran la Cámara
de Apelaciones en lo Criminal. Sin embargo disiento en parte
de los considerándos, concretamente cuando señala que el
único obstáculo de un juez que intervino en la etapa de
instrucción, es hacerlo en la etapa de juicio ya que por las
funciones específicas de su oficio, se mueven en el terreno
de las posibilidades y no de certeza. Considero que de
acuerdo a los nuevos estándares fijados a partir de la
incorporación de los Pactos Internacionales al Bloque
Constitucional y la jurisprudencia de la CSJN en los fallos
citados, la premisa para evaluar la imparcialidad y
posibilidad de recusación, es cuando a una de las partes le
genere dudas razonables acerca de su imparcialidad en el
hecho concreto, independientemente de la incidencia que deba
resolver o la etapa procesal en que se encuentre. En el
incidente a dirimir considero que no es razonable el temor de
sospecha planteado por la defensa sobre los jueces de Cámara
para resolver la recusación al juez instructor, por no
guardar relación con las otras intervenciones de ese
Tribunal de alzada. Es mi voto.
Por todo lo expuesto, disposiciones legales, doctrina
y jurisprudencia citadas, esta Cámara de Apelaciones en lo
Criminal,
RESUELVE: I. HO HACER LUGAR la recusación
planteada por los Dres. Ricardo Cancela y Laura Cancela
respecto a los Dres. Walter Richard Trinchera, Héctor
Guillermo Rimaro y Daniel Gustavo Varessio, Jueces de la
Cámara de Apelaciones en lo Criminal con Competencia
Provincia de esta ciudad, sin costas.
II. Regístrese, notifíquese, y continúe la
tramitación del presente con los mencionados magistrados.

RESOLUCION INTERLOCUTORIA Nº 454/09.-