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HABEAS CORPUS. AO PENAL. DENNCIA
FUNDADA EM INVESTIGAO PROCEDIDA PELO
PRPRIO MINISTRIO PBLICO. PROCEDIMENTO
EM QUE NO RESGUARDADO O DIREITO
FUNDAMENTAL DO INVESTIGADO DE SER
OUVIDO.
O
carter
inquisitorial
das
investigaes
procedidas pelo Ministrio Pblico no implica a
desnecessidade de observncia mnima dos
direitos fundamentais do investigado, dentre os
quais o de ser ouvido, e ser ouvido j conhecendo
o teor do objeto das investigaes e aquilo que j
se houver documentado em termos de provas
produzidas. Precedentes dos tribunais superiores.
Hiptese em que os pacientes se recusaram a
prestar declaraes porque a carta precatria na
qual deveriam ser ouvidos no continha
esclarecimento algum sobre a matria objeto de
suas inquiries, dispondo-se, porm, a prestar
depoimentos aps cientificados das imputaes.
Disposio, porm, ignorada pelo Ministrio
Pblico, que, no retorno da precatria que
expedira, afirmando ter despachado no sentido de
viabilizar acesso aos autos ao defensor dos
pacientes (no consta que o tenha intimado),
simplesmente, sem designar nova data para as
inquiries, ofereceu denncia. Denncia, no caso,
que configurou atropelo intolervel, assim
contaminando de nulidade a deciso judicial que a
recebeu.
Ordem concedida, para trancamento da ao
penal, com extenso aos rus no pacientes.

HABEAS CORPUS
N 70046069712

QUARTA CMARA CRIMINAL

COMARCA DE CARAZINHO

LEONEL ANNES KEUNECKE

IMPETRANTE

PAULO OLIMPO GOMES DE SOUZA

IMPETRANTE

FABRICIO DREYER DE AVILA POZZEBON

IMPETRANTE

MARCO ANTONIO DE SOUZA CAMINO

PACIENTE

NELSON SPERB NETO

PACIENTE

MAURICIO FAGUNDES SPERB

PACIENTE

JUIZ DE DIR DA 2 VARA CRIM DA COMARCA DE CARAZINHO

COATOR
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ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, conceder a ordem
para desconstituir, ab initio, a ao penal, estendido o provimento aos rus
no pacientes, vencido o Desembargador Constantino Lisba de Azevedo,
que denegava a ordem.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes
Senhores DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO
(PRESIDENTE) E DES. CONSTANTINO LISBA DE AZEVEDO.
Porto Alegre, 19 de janeiro de 2012.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA,

Relator.

RELATRIO
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR)
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelos advogados Paulo Olimpio Gomes de Souza, Fabrcio Dreyer de vila
Pozzebon e Leonel Annes Keunecke, em favor de MARCO ANTNIO DE
SOUZA CAMINO, NELSON SPERB NETO e MAURCIO FAGUNDES
SPERB, que foram notificados a comparecer perante a Promotoria de
Justia Especializada Criminal de Porto Alegre para serem ouvidos na
condio de investigados sem que fosse possibilitado o exame dos autos e
obteno de peas aos seus procuradores. Em suas razes, sustentam que
os pacientes esto sofrendo constrangimento ilegal, pois a ao penal foi
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instaurada com base em investigao que no ouviu os pacientes, bem

como no autorizou acesso aos autos aos impetrantes, contrariando a
Smula Vinculante n. 14, bem como o art. 7, nos incisos XIV e XV, da Lei
n. 8.906/94. Assim, requerem a concesso da liminar, bem como a
subseqente procedncia da ao, para a proclamao da nulidade da ao
penal aos efeitos de que se garanta aos impetrados o direito de serem
ouvidos, na forma da lei, previamente formulao da opinio delicti (fls.
02/09).
Deferi parcialmente a liminar, para o fim de suspender os atos
de instruo.
Solicitei informaes, que acabaram prestadas (fls. 21/26v),
acompanhadas de manifestao do Ministrio Pblico.
A

ilustre

Procuradoria

de

Justia

manifestou-se

pela

denegao da ordem (fl. 28/41).

Voltaram a se pronunciar os impetrantes, queixando-se do
procedimento adotado no 1 Grau, de oportunizar ao Ministrio Pblico a
manifestao sobre este habeas corpus, bem como do excesso vocabular
do Promotor de Justia, que lhes atribuiu desdia e o faltar com a
verdade. No mais, reiterou argumentos da inicial, rebatendo o que aduzido
pelo Ministrio Pblico.
o relatrio.

VOTOS
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR)
Tm razo os impetrantes quando apontam a inusitada (fl. 45)
- expresso que foi utilizada na manifestao do Ministrio Pblico de 1
Grau para qualificar a deciso em que deferi a liminar - situao que se criou
no procedimento em tela.
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Aqui, como sabido, no h lugar para contestao. Quem

informa aquele a quem solicitadas as informaes, a autoridade que se
aponta como coatora. E no, assim, o Ministrio Pblico de 1 Grau, a quem
no se abre espao, de regra, para manifestao dessa natureza, e muito
menos para impugnar decises liminares tomadas em ao originria desta
Corte.
Por outra, a combatividade louvvel de quem atua na cena
judicial no exige adjetivaes que ponham tudo aquilo que no consulte
aos interesses ou ao pensamento de quem arrazoa na vala do inusitado,
do estranho. Ou, ainda pior, quando se referia s ponderaes dos
impetrantes, a desnecessria pecha de argumento mentiroso (fl. 24v). Por
que, afinal de contas, algum no pode, limpamente, sem motivo para
estranhamentos e com alguma margem de razoabilidade (por que no fazer
essa concesso?), ter uma viso diferenciada de outrem?
Afinal de contas, assim, no respeitoso e democrtico debate
de idias, que se constri o Direito, arte embalada pela dialtica, onde h de
prevalecer o melhor argumento. O que, reitero, dispensa atividade para
reduzir o outro, naturalmente vencido, ao p, e muito menos, ainda, por via
direta ou no, tambm ao p reduzindo e desqualificando a pessoa
(deselegante e necessria afirmao de que os impetrantes estariam
mentindo) que o tenha sustentado.
Fica, ento, o registro, ditado pelo dever de polcia de quem
preside a ao, da impresso no favorvel causada pela forma como
vazadas as alegaes que acompanharam as informaes prestadas pela
autoridade coatora.
Quanto ao mrito, a questo que se apresenta, considerandose o estgio de evoluo da jurisprudncia ptria, at muito singela.
Ainda que o agente do Ministrio Pblico, como expressou na
impugnao impetrao, j estivesse com sua opinio pessoal formada
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acerca do envolvimento dos pacientes nos fatos que investigava, o certo

que diligenciou na tomada de seus depoimentos, para esses fins expedindo
precatria a ser cumprida por colegas nesta capital.
Essa precatria, porm, no se viu acompanhar de elemento
algum destinado sequer a evidenciar seu objeto. O nico esclarecimento que
trazia era o de que os pacientes haveriam de ser ouvidos na condio de
investigados. E ponto final.
Tal o quadro, que o Promotor de Justia deprecado, vista do
pedido deduzido pelos impetrantes de acesso aos elementos de que se
veria instruir a carta, positivou que isso era absolutamente impossvel 1. Nada
acompanhava a precatria.
Desse pronunciamento foram cientificados os impetrantes no
10 de agosto, dia anterior quele aprazado para as inquiries.

Vistos:
Como j referido em contato telefnico com o estimado Doutor
Paulo Olmpio Gomes de Souza, procurador dos notificados, no foram
remetidos pela Promotoria de Justia deprecante os autos da Carta
Precatria. Somente foram informados os nomes notificados e a
necessidade de inquirio na condio de investigados.
Alm disso, foi combinado com os colegas responsveis pela
investigao que as perguntas e eventuais informaes que amparariam
as oitivas seriam remetidos at a data das inquiries. Assim, toda
e qualquer informao acerca do objeto da investigao realizada
pela Promotoria de Justia de Carazinho, e, consequentemente, das
oitivas aprazadas para o dia 11 de agosto de 2011, poder ser
obtida, com antecedncia, junto Promotoria deprecante ou, conforme
o que for disponibilizado, na prpria audincia de inquirio na
Promotoria de Justia deprecada.
Com efeito, por absoluta impossibilidade, indefiro o pedido de
acesso aos autos da Carta Precatria, mantendo, da mesma forma, as
audincias aprazadas para o dia 11 de agosto de 2011, ocasio em que
os notificados, se assim, desejarem, diante do contexto antes
referido,
podero
exercer
a
prerrogativa
constitucional
de
permanecer em silncio.
Diante da urgncia do pedido, remeta-se, assim que possvel, o
teor da presente deciso, via faz, aos procuradores dos notificados,
certificando nos autos o respectivo recebimento.
(fl. 216, II
volume-apenso).
Porto Alegre, 09 de agosto de 2011.

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E foi assim que, na audincia para inquirio dos pacientes,

esses, acompanhados por um dos defensores ora impetrantes, optaram por
no prestar declaraes, mas isso porque o defensor no teve acesso prvio
aos autos. Manifestaram, porm, o interesse de serem ouvidos aps o
conhecimento desses autos.
Nessa audincia, ainda, o defensor dos pacientes apresentou
petio escrita, para juntada aos autos da precatria, pleiteando ao
deprecante vista e cpia dos expedientes investigatrios existentes, para
ento, poderem prestar os esclarecimentos que lhes forem solicitados (fl.
227 dos autos em apenso).
Postas assim as coisas, por mais que o Ministrio Pblico,
como alegado, tenha deferido o acesso dos autos aos impetrantes, o que se
teria dado, segundo afirmou, em 16 de agosto de 2011 (mas no h notcia
alguma de que tenha intimado os impetrantes desse deferimento,
viabilizando-lhes manifestao), no exato o argumento de que no
poderia ficar esperando ad eternum pelos investigados. No era disso que
se tratava. No precisava, por certo, esperar pela iniciativa dos impetrantes
e/ou pacientes.
O que lhe incumbia, isto sim, j que frustrada a inquirio que
determinara, e por ato perfeitamente justificado pelos impetrantes, que no
lhe deram causa (inobservncia do que disposto na Smula Vinculante 14 2),
era designar outra data para essas inquiries, para o que, enfatizo, os
ento investigados j haviam adiantado que se submeteriam. Justa e
legtima era a expectativa que os impetrantes haveriam de nutrir de que essa
nova audincia seria designada.

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso

amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

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Assim, quando, ex abrupto, passados 13 dias da data em que

afirmou que teria deferido o acesso aos autos defesa dos investigados, o
Ministrio Pblico ofereceu a denncia, inegavelmente se viu materializar
intolervel atropelo, que no tem como ser respaldado na sede judicial.
Da, assim, a ilegalidade, a justificar o acolhimento da
impetrao.
Nem vale, outrossim, o argumento de que o Ministrio Pblico,
por seu agente que oficiava no feito, j teria sua convico firmada sobre o
envolvimento dos pacientes nos fatos que denunciou.
A partir do momento em que deliberou pela realizao das
investigaes, fazendo as vezes do inqurito policial, curial o dever de
observar mnimas regras desse procedimento inquisitorial, dentre elas a
oitiva dos investigados, providncia elementar para a mais equnime e
responsvel formulao jurdica de opinio sobre os fatos investigados. Sob
pena de correr o risco do descambar para a prepotncia, do juzo
preconcebido, que no admite e fecha as portas para qualquer
demonstrao em contrrio, um comprometimento absoluto com a
investigao que procedeu (ainda que incompleta, pelo seu no fecho com a
tomada dos depoimentos dos implicados), alegao to comum daqueles
que, ainda hoje (E AOS QUAIS NO ME FILIO), questionam a legitimidade
da investigao procedida pelo prprio rgo a quem incumbe promover a
ao penal. Algo, alis, inclusive objeto de projeto em tramitao no
Congresso Nacional.
Para essa causa, bem se v, de mantena nas mos do
Ministrio Pblico da possibilidade de tambm proceder a investigaes, no
contribui comportamento como o observado no caso em apreo.
Ento, aos efeitos de se observar, desde o incio, assim
afastando-se vcio presente e futuro, a mais absoluta adequao do
procedimento aos ditames da Carta Magna, impe-se a concesso da
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ordem, fins de desconstituio da ao penal, a partir da denncia, inclusive,

estendida essa deciso aos demais denunciados, no pacientes, certo que a
oportuna formao da opinio delicti, pelo contedo homogneo, em
princpio, das imputaes desfiadas em relao a todos na pea inicial agora
desconstituda, tambm poder interferir nas suas posies.
Apenas para arrematar, fao dois breves registros.
O primeiro, que os precedentes trazidos balha na impetrao
e rplica, bem como o enunciado da Smula Vinculante 14, demonstram que
nada h de inusitado na conferncia, pelo Poder Judicirio, da regularidade
do que se passa em procedimento inquisitorial, seja ela o inqurito policial,
seja ele a investigao substitutiva procedida pelo Ministrio Publico, o que
longe est de desautorizar as prerrogativas constitucionais desse prestigiado
rgo.
O segundo, que a afirmao, formulada na deciso em que
deferi a liminar, da existncia do direito fundamental do investigado de ser
ouvido, que a contestao do Ministrio Pblico sugere ser incompatvel com
o procedimento inquisitorial, motivo do estranhamento manifestado pelo
agente que a firmou (fl. 22v), algo que h muito vem sendo pontificado no
Pretrio Excelso, como se colhe da ementa que vale aqui transcrever:
I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa
no inqurito policial. 1. O cerceamento da atuao
permitida defesa do indiciado no inqurito
policial poder refletir-se em prejuzo de sua
defesa no processo e, em tese, redundar em
condenao a pena privativa de liberdade ou na
mensurao desta: a circunstncia bastante para
admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar
as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar
prejuzo que, do cerceamento delas, possa advir
indevidamente liberdade de locomoo do paciente.
2. No importa que, neste caso, a impetrao se
dirija contra decises que denegaram mandado de
segurana requerido, com a mesma pretenso, no em
favor
do
paciente,
mas
dos
seus
advogados

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constitudos: o mesmo constrangimento ao exerccio
da defesa pode substantivar violao prerrogativa
profissional do advogado - como tal, questionvel
mediante mandado de segurana - e ameaa, posto que
mediata, liberdade do indiciado - por isso
legitimado a figurar como paciente no habeas corpus
voltado a fazer cessar a restrio atividade dos
seus defensores.
II. Inqurito policial: inoponibilidade ao advogado
do indiciado do direito de vista dos autos do
inqurito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia
constitucional do contraditrio e da ampla defesa
ao inqurito policial, que no processo, porque
no destinado a decidir litgio algum, ainda que na
esfera administrativa; existncia, no obstante, de
direitos fundamentais do indiciado no curso do
inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir
por advogado, o de no se incriminar e o de manterse em silncio. 2. Do plexo de direitos dos quais
titular o indiciado - interessado primrio no
procedimento administrativo do inqurito policial
-, corolrio e instrumento a prerrogativa do
advogado
de
acesso
aos
autos
respectivos,
explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia
(L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio
do que previu em hipteses assemelhadas - no se
excluram os inquritos que correm em sigilo: a
irrestrita amplitude do preceito legal resolve em
favor da prerrogativa do defensor o eventual
conflito dela com os interesses do sigilo das
investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo
ao
princpio
da
proporcionalidade.
3.
A
oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria
uma garantia constitucional do indiciado (CF, art.
5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo
menos lhe faculta, quando solto, a assistncia
tcnica do advogado, que este no lhe poder
prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do
inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado
de prestar declaraes. 4. O direito do indiciado,
por seu advogado, tem por objeto as informaes j
introduzidas nos autos do inqurito, no as
relativas decretao e s vicissitudes da
execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296,
atinente s interceptaes telefnicas, de possvel
extenso
a
outras
diligncias);
dispe,
em
conseqncia
a
autoridade
policial
de
meios
legtimos
para
obviar
inconvenientes
que
o

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conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos
autos do inqurito policial possa acarretar
eficcia do procedimento investigatrio. 5. Habeas
corpus deferido para que aos advogados constitudos
pelo paciente se faculte a consulta aos autos do
inqurito policial, antes da data designada para a
sua inquirio.
HC
82354/PR,
Relator:
Min.
SEPLVEDA
PERTENCE,
rgo
Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 10/08/2004, Publicao
DJ24-09-2004PP-00042.

- Ante o exposto, concedo a ordem para desconstituir, ab

initio, a ao penal, estendido o provimento aos rus no pacientes.

DES. CONSTANTINO LISBA DE AZEVEDO

Pedindo a mxima vnia ao eminente Relator, ouso divergir,

entendendo que no h qualquer constrangimento ilegal.
Efetivamente, as irregularidades do procedimento investigatrio
no viciam a ao penal superveniente, vez que aquele mera pea
informativa, produzida sem o crivo do contraditrio.
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ATENTADO
VIOLENTO
AO
PUDOR.
PECULATO.
DENUNCIAO CALUNIOSA E COAO NO CURSO DO
PROCESSO. INDCIOS QUANTO MATERIALIDADE E
AUTORIA E FALTA DE DEMONSTRAO DE ELEMENTARES
DOS
TIPOS
PENAIS
IMPUTADOS
AO
PACIENTE.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA, POR DEMANDAR
DILAO PROBATRIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 33,
PARGRAFO
NICO,
DA
LEI
ORGNICA
DA
MAGISTRATURA
NACIONAL
NO
CONFIGURADO.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEGITIMIDADE ATIVA.
CRIME COMETIDO COM VIOLNCIA REAL. APLICAO,
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POR ANALOGIA, DA SMULA N. 608 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. DELEGAO DO INTERROGATRIO
AO JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO LEGAL DO ORA RU,
TAMBM
MAGISTRADO
NA
COMARCA.
INADMISSIBILIDADE.
ORDEM
DENEGADA.
HABEAS
CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO, MANTENDO A LIMINAR
ANTERIORMENTE DEFERIDA. 1. As pretenses dirigidas ao
trancamento da ao penal por falta de plausibilidade jurdica acerca
da materialidade e dos indcios de autoria, quanto ao crime de
peculato, e por falta de indcios probatrios das elementares dos
crimes de denunciao caluniosa e de coao no curso do processo,
no podem ser apreciadas em sede de habeas corpus pois
demandariam, necessariamente, o reexame do conjunto fticoprobatrio dos autos, o que invivel na via eleita. 2. A prerrogativa
de foro do Paciente, Juiz de Direito, no implica a impossibilidade de
o Ministrio Pblico dispensar investigaes preliminares, em face da
existncia de elementos suficientes para embasar a denncia,
consistentes em provas colhidas para o ajuizamento de ao civil
pblica e em depoimentos da vtima e de testemunhas que foram
espontaneamente a esse rgo delatar crimes. 3. O objetivo precpuo
da investigao criminal preliminar a formao da convico do
titular da ao penal. O inqurito policial, ou outro procedimento
investigatrio, constitui pea meramente informativa, sem valor
probatrio, apenas servindo de suporte para a propositura da ao
penal. 4. O crime de atentado violento ao pudor praticado com
violncia real ou grave ameaa de ao penal pblica
incondicionada. Essa violncia consistiu na utilizao de fora fsica
para, contra a vontade da vtima de 12 (doze) anos, praticar atos
libidinosos. Apesar de, em uma primeira anlise, a conduta do
Paciente no ter gerado leses corporais na vtima, certo que a
impossibilitou de opor resistncia prtica criminosa. Aplicao, por
analogia, do enunciado da Smula n. 608 do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes. 5. O interrogatrio no ato meramente
ordinatrio, na medida em que, alm de ser meio de defesa, possvel
fonte de prova a contribuir com a formao do convencimento do
julgador, sendo necessrio assegurar que seja realizado de forma
segura, justa e equidistante das partes. 6. Na hiptese, dadas as
peculiaridades no caso concreto, verifica-se constrangimento ilegal na
deciso do Desembargador da ao penal originria, que delegou o ato
de interrogatrio do Paciente ao Juiz de Direito da Comarca onde o
Ru tambm atua como magistrado, uma vez que um Juiz o
substituto automtico do outro. 7. Ordem denegada. Habeas corpus
concedido, de ofcio, para determinar que o interrogatrio seja
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realizado por um dos Juzos de Direito da Capital ou pelo prprio

Relator (HC 96.849/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/03/2010, DJe 22/03/2010).

Em

suma,

eventuais

"nulidades"

do

procedimento

investigatrio, quer pela polcia quer pelo Ministrio Pblico, no

contaminam a fase judicial.
Dessarte, mais uma vez rogando vnia ao eminente Relator,
denego a ordem de habeas corpus.

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO (PRESIDENTE)

Acompanho o Relator.

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente Habeas Corpus n 70046069712, Comarca de Carazinho: "POR MAIORIA,
CONCEDERAM A ORDEM PARA DESCONSTITUIR, AB INITIO, A AO
PENAL, ESTENDIDO O PROVIMENTO AOS RUS NO PACIENTES,
VENCIDO O DESEMBARGADOR CONSTANTINO LISBA DE AZEVEDO,
QUE DENEGAVA A ORDEM."

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