Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion

El Derecho Laboral
y Previsional
en la Constitucin
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AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
PRIMERA EDICIN
ENERO 2009
3,550 Ejemplares
Csar Puntriano Rosas
Federico Mesinas Montero
Csar Abanto Revilla
Csar Gonzlez Hunt
Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-00814
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-603-4038-13-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900038
DIAGRAMACIN DE CARTULA
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ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
EL DERECHO LABORAL Y
PREVISIONAL EN LA
CONSTITUCIN
conslilucionul
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Presentacin
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Presentacin
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recongurado el
Derecho Laboral y el Derecho Previsional peruanos; lo sucedido en los
ltimos aos es muestra palmaria de ello. El rgimen del despido labo-
ral, por ejemplo, tiene actualmente un tratamiento absolutamente distinto
del jado legalmente, todo ello como consecuencia directa de sentencias
constitucionales. Lo mismo sucede con el sistema previsional peruano,
en el que incluso se han creado supuestos pensionarios no previstos en
las leyes. Hoy en da las AFP deben pagar derechos pensionarios aun
cuando no se hayan efectivizado los aportes, solo porque el Tribunal
Constitucional lo dijo as en un fallo determinante. En n, la imbricacin
del Derecho Constitucional con el Laboral y el Previsional a travs de la
jurisprudencia constitucional ha consolidado un basto y complejo panora-
ma jurdico, sobre dos de las materias del Derecho de ms alta incidencia
econmico-social en nuestro medio.
Ntese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido
(ni es) uniforme en el tratamiento y/o determinacin de alcances de los
derechos constitucionales laborales y previsionales, ni de las normas le-
gales de desarrollo respectivas. Ms an, quizs estas sean las materias
en las que el Tribunal ha mostrado mayores idas y venidas, y en las que,
valgan verdades, los planteamientos de sus sentencias constantemente
han desaado los criterios doctrinarios imperantes, por lo cual se ha desa-
rrollado una crtica especializada muy frrea. Nos encontramos, entonces,
ante una realidad normativa paralela a la legal ordinaria creada por la ju-
risprudencia, pues adems son muy pocos los aspectos legales laborales o
previsionales que han escapado de los pronunciamientos constitucionales.
El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin
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La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada
El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, es uno de los me-
jores esfuerzos colectivos vistos hasta la fecha con el objetivo de ana-
lizar especializadamente la jurisprudencia de desarrollo de los derechos
constitucionales laborales y previsionales y, en general, la aplicacin del
Derecho Constitucional en las materias referidas. Es una obra que ha con-
vocado a algunos de los ms versados abogados del medio, todos ellos
reconocidos por su produccin acadmica constante y rigurosa, y por su
amplia experiencia en el anlisis y crtica de los fallos de nuestros tri-
bunales. Con este conjunto de estudios jurdicos, ms otras herramientas
informativas incluidas en la publicacin, se logra una integralidad en el
desarrollo temtico de las materias abordadas, lo que hace de innegable
necesidad e inters permanente la revisin de esta obra.
La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurdicos espe-
cializados, el primero de ellos elaborado por el doctor Csar Puntriano
Rosas, quien desarrolla el panorama completo de las relaciones laborales
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se aborda aqu la contra-
tacin laboral y, en especco, los criterios sobre la desnaturalizacin de
un contrato sujeto a modalidad (plazo jo); adems de estudiarse el trata-
miento de los principales derechos laborales (negociacin colectiva, sin-
dicacin, huelga, horario de trabajo, no discriminacin, intimidad, etc.).
Luego, el doctor Federico Mesinas Montero hace un minucioso desarro-
llo de la gura del despido incausado en la jurisprudencia constitucional,
quizs el tema laboral cuyo tratamiento por el Tribunal Constitucional
ha suscitado el mayor debate jurdico doctrinario. Este estudio incluye
el anlisis de dos modalidades de despido incausado creadas por el
Tribunal, como son el despido fraudulento y el despido colectivo escalo-
nado y encubierto.
Adentrndonos en el mbito del Dderecho Previsional, en tercer
lugar el doctor Csar Abanto Revilla analiza la compleja poblemtica
legal-pensionaria y particularmente los criterios jurisprudenciales del
Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N 19990 y al Rgimen
Especial de J ubilacin Minera. Como lo hace ver el autor, desde media-
dos de la dcada de los noventa en el campo de las pensiones se ha dado
una verdadera revolucin legislativa y jurisprudencial, por lo cual se ana-
lizan los pronunciamientos que constituyen los pilares de la interpretacin
Presentacin
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de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza
la primer parte de la obra con el trabajo del doctor Csar Gonzlez Hunt
sobre el Sistema Privado de Pensiones, uno de los temas menos tratados
en la doctrina jurdica, que el autor desarrolla minuciosamente analizan-
do la no poca jurisprudencia constitucional emitida al respecto, en temas
como la libre desaliacin o la falta de entrega de aportes a la AFP por
parte del empleador, entre otros.
La segunda parte de la obra consiste en una compilacin sistematiza-
da de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, elaborada
por el doctor Gustavo Francisco Quispe Chvez, y dividida en cuatro ru-
bros: Derecho Laboral Privado, Derecho Laboral Pblico, Derecho a la
Seguridad Social y Derecho Previsional. Cada uno de estos rubros pre-
senta sus respectivas subdivisiones y se encuentran debidamente actua-
lizados. Se trata, sin duda, de la ms relevante seleccin de extractos de
sentencias constitucionales elaborada a la fecha sobre las materias referi-
das y, por ende, de una utilidad prctica innegable.
Por todo lo sealado, es para nosotros realmente un placer presentar
la obra El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, del sello
editorial Gaceta J urdica, que estamos seguros sern de mucha utilidad
acadmica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa
la relevante informacin brindada por la revista Gaceta Constitucional,
nica publicacin en nuestro medio especializada en el anlisis multidis-
ciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y dems informa-
cin relevante.
Manuel Muro Rojo
Gerente Legal de Gaceta J urdica S.A.
ESTUDIOS JURDICOS
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Las relaciones laborales en
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Csar Puntriano Rosas
(*)
I. Introduccin
Nuestro supremo intrprete de la Constitucin Poltica del Per ha
tenido en los ltimos aos gran actividad en materia de relaciones labora-
les, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han inuido, positiva o
negativamente dependiendo de la ptica con que se evale el accionar del
Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios
en materia laboral.
Recordemos aquel clebre pero tambin polmico pronunciamien-
to sobre la estabilidad laboral emitido en el ao 2002 en el proceso de
amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel)
contra Telefnica del Per y Telefnica Per Holding (Expediente
N 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el
Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo seguida por Eusebio
Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.. En ambos fallos el TC
estableci una nueva tipologa de despidos que habilitan al trabajador
afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su
(*) Abogado laboralista por la Ponticia Universidad Catlica del Per.
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reposicin y ser as reparado en la lesin a su derecho constitucional al
trabajo. Esta nueva doctrina jurisprudencial del TC fue luego perlada en
la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, proceso de
amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa
Huacho S.A., publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de diciem-
bre de 2005, expedida con ocasin de la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional.
El TC tambin se ha pronunciado respecto a la contratacin laboral,
estableciendo criterios para entender cundo un contrato sujeto a moda-
lidad (plazo jo) se ha desnaturalizado y tornado en indenido, as como
respecto a los principales derechos laborales del trabajador como la sin-
dicacin, negociacin colectiva, huelga, horas de trabajo, no discrimina-
cin, intimidad, entre otros.
En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamien-
tos laborales del Tribunal Constitucional.
II. La contratacin sujeta a modalidad (plazo fijo)
Nuestra legislacin laboral tiene como regla legal a la contratacin a
plazo indenido, es decir, a aquella no sujeta a un trmino de nalizacin
y que no puede ser culminada sino por causa justa establecida en la ley
(1)
.
Esta contratacin preferida por nuestro ordenamiento no requiere forma-
lidad alguna pudiendo inclusive ser verbal.
La contratacin a plazo jo o sujeta a modalidad, cuyo uso es inten-
sivo en nuestro pas, segn se advierte del cuadro adjunto, es considerada
como excepcional por la legislacin laboral peruana, por lo que se esta-
blece que debe responder a una causa objetiva y seguir ciertas formalida-
des para su validez.
(1) El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que aprueba el Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: En toda
prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado.
Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
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As, de acuerdo al Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que
aprueba el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en sus ar-
tculos 53 y siguientes. las modalidades de contratacin a plazo jo son,
en lneas generales, las siguientes
(2)
:
1. Contratos de naturaleza temporal
a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos
contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la
posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o merca-
dos, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las
ya existentes dentro de la misma empresa. Su duracin mxima es de
tres aos.
Respecto a este contrato, Sanguineti
(3)
seala que su fundamento se
halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de
una nueva actividad empresarial. As, la incertidumbre justicara el
empleo de contrataciones iniciales de carcter temporal, a n de faci-
litar la extincin de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad
empresarial.
b) El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por obje-
to atender incrementos coyunturales de la produccin originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se
trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de
la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales,
e imprevisibles, excluyndose entonces las de carcter cclico o de
temporada que se producen en actividades de carcter estacional. Su
duracin mxima es de cinco aos.
(2) En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de
productos no tradicionales a que se reere el Decreto Ley N 22342, as como a los contratos temporales
que se ejecuten en las zonas francas.
(3) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Edi-
tores, Lima, 1999, p. 35.
15
c) El contrato por reconversin empresarial.- Este contrato se celebra en
virtud a la sustitucin, ampliacin o modicacin de las actividades
desarrolladas en la empresa y, en general, toda variacin de carcter
tecnolgico en las maquinarias equipos, instalaciones, medios de pro-
duccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y adminis-
trativos. Su duracin mxima es de dos aos.
2. Contratos de naturaleza accidental
d) El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel ce-
lebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades
transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su
duracin mxima es de seis meses al ao.
Tal y como lo seala Sanguineti
(4)
, este es el contrato accidental por
naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, cuyo carc-
ter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinmica
normal de la organizacin productiva.
e) El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de
que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la em-
presa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa
justicada prevista en la legislacin vigente o por efecto de disposi-
ciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin
ser la que resulte necesaria segn las circunstancias.
En este caso, el empleador deber reservar el puesto a su titular, quien
conserva su derecho de readmisin en la empresa, operando con su
reincorporacin oportuna la extincin del contrato de suplencia.
f) El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las
necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidien-
do su duracin con la de la emergencia.
Para recurrir a esta modalidad ser preciso que la empresa se en-
cuentre ante una situacin de emergencia empresarial que nica-
mente pueda afrontarse mediante la contratacin temporal de nuevo
(4) Ibd., p. 48.
16
personal. As, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 78 del
Reglamento de la LPCL, para la conguracin del caso fortuito o la
fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos, la impre-
visibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad.
3. Contratos para obra o servicio
g) El contrato para obra determinada o servicio especco.- Este tipo de
contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con
objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su dura-
cin ser la que resulte necesaria.
Sobre este contrato debemos precisar que la obra o servicio objeto del
mismo deber poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable
de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deber ser aten-
dida por trabajadores ligados a esta a travs de un contrato a plazo
indenido
(5)
.
h) El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-
sa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Estos contratos podrn efectuarse con el mismo trabajador, quien ten-
dr derecho preferencial en la contratacin, pudiendo consignarse en
el contrato primigenio tal derecho, el que operar en forma autom-
tica, sin necesidad de requerirse de nueva celebracin de contrato o
renovacin.
i) El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y
un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de
la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas
pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes
en cada ciclo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva.
Se asimila tambin al rgimen legal del contrato de temporada a los
incrementos regulares y peridicos de nivel de la actividad normal
de la empresa o explotacin, producto de un aumento sustancial de la
(5) Ibd., p. 64.
17
demanda durante una parte del ao, en el caso de los establecimientos
o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente
durante todo el ao.
Igualmente se asimila al rgimen legal del contrato de temporada a
las actividades feriales.
A partir de lo sealado en el fundamento 20 del precedente vinculan-
te expedido por el TC con relacin a la procedencia del proceso de ampa-
ro en materia laboral, contenido en el ya mencionado caso Bayln Flores
contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., el colegiado ha venido sosteniendo
que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando exis-
tiendo duda sobre estos se requiera la actuacin de medios probatorios a
n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calicacin
de la imputacin de la causa de despido.
En la medida que determinar la desnaturalizacin de un contrato a
plazo jo por simulacin o utilizacin fraudulenta de una determinada
modalidad requiere de una importante actividad probatoria
(6)
, las deman-
das de amparo en las que se alegue ello pretendindose la reposicin han
sido declaradas improcedentes.
Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las
demandas de amparo los Expedientes Ns 4808-2005-PA/TC, 5098-2005-
PA/TC, 08162-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC y 7150-2005-PA/TC, en
los cuales el colegiado seal que la va judicial ordinaria era la idnea
para dilucidar la controversia planteada.
Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos adverti-
do que el TC, sin apartarse de lo sealado en su precedente, ha analiza-
do la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad a partir de
la superacin del lmite mximo permisible cuando se emplean diversas
modalidades contractuales, esto es, los cinco aos. Ello puede advertirse
(6) La desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad determinar que se entienda como uno a plazo
indenido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un
despido arbitrario.
18
en los Expedientes Ns 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/
TC y recientemente en el Expediente N 01920-2005-PA/TC, este ltimo
publicado el 25 de setiembre de 2006 en la pgina web del TC. En dichos
casos, al haberse superado el mximo legal de cinco aos, el TC sostiene que
la terminacin de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara
a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar
entre su reposicin o el pago de una indemnizacin por despido arbitrario.
Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recadas en los
Expedientes Ns 00810-2006-AA/TC y 02531-2007-PA/TC, ha ingresado
al fondo de la materia controvertida al analizar la naturaleza del contrato
sujeto a modalidad celebrado con el trabajador demandante a partir de la
temporalidad de las labores realizadas, para concluir que como este fue
contratado para desempear labores de naturaleza permanente y no temporal,
se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin determinada en
vez de uno a plazo indenido. Es indispensable, aade el TC, la existencia de
una causa objetiva que avale la contratacin a plazo jo.
Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que
la validez de la contratacin sujeta a modalidad pasa no solamente por
el anlisis de la sujecin al plazo mximo de esta, pues si bien su exceso
determinar su desnaturalizacin, lo contrario no le otorga plena validez,
jugando un rol fundamental la justicacin objetiva y real de la contrata-
cin temporal a cargo del empleador.
Ahora bien, tratndose del proceso constitucional de amparo, es fun-
damental que el demandante adjunte pruebas idneas y sucientes para
crear en el juzgador un criterio respecto a lo alegado, y que permita tener
certeza en cuanto a la desnaturalizacin de la contratacin a plazo jo que
se sostenga en la demanda. De ser as, corresponder que el colegiado se
pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su competencia.
III. Ejercicio de los principales derechos laborales
En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los
principales derechos laborales debemos indicar que nos adscribimos a la
posicin doctrinaria que distingue entre los derechos especcos laborales
19
y los derechos inespeccos, entendindose a los primeros como los inhe-
rentes al trabajador en su condicin de tal como el derecho a la libertad
sindical, negociacin colectiva, huelga, jornada mxima, remuneracin
mnima vital, compensacin por tiempo de servicios, etc., y a los segun-
dos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condicin de
persona. Me reero al derecho a la igualdad, libertad de expresin, intimi-
dad, entre otros, que se materializan tambin en una relacin de trabajo.
A ambos derechos nos referiremos en los acpites que siguen.
1. La igualdad de trato y no discriminacin en el empleo
El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamen-
te recogido en nuestra Constitucin vigente, como s lo estaba en nuestra
Constitucin anterior (artculo 42), tiene acogida en el artculo 26.1 que
contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminacin,
el cual implica la vericacin de la existencia de similares oportunidades
frente al disfrute de distintos benecios por diversos grupos, lo cual sin
duda presupone la existencia de una igualdad de trato.
A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad
para nuestro pas se sujeta a su raticacin por el Estado peruano, los
Convenios Internacionales del Trabajo N 100, sobre igualdad de remu-
neracin entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminacin en materia
de empleo y ocupacin, raticados por el Per, la recogen. Es ms, en
virtud de la cuarta disposicin nal y transitoria de la Constitucin, los
citados tratados constituyen parmetros interpretativos para las normas en
materia de derechos y libertades que la Constitucin reconoce.
En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato
en nuestro ordenamiento jurdico.
La igualdad de trato vincula a la autonoma privada, a diferencia de la
igualdad ante la ley, cuyo mbito de aplicacin se orienta hacia el Estado.
As, quedaran comprendidas dentro de la primera las decisiones que pu-
dieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral
del empleador o de la negociacin colectiva.
20
En relacin con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debe-
mos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y
razonables, en cuanto al Derecho Laboral se reere, que se motiven en la
actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato
que carezca de la citada justicacin ser discriminatorio.
Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diver-
sas ejecutorias al sealar que, con el objeto de determinar cundo no se
est frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo
debe sustentarse en una base objetiva, sino, adems, encontrarse confor-
me con el test de razonabilidad. Mediante este test, seala el colegiado, se
controla si el tratamiento diferenciado est provisto de una justicacin,
si entre la medida adoptada y la nalidad perseguida existe relacin, y,
nalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si res-
peta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las
resoluciones recadas en los Expedientes Ns 0016-2002-AI/TC y 649-
2002-AA/TC.
Es interesante tener en cuenta que el colegiado tambin se ha pronun-
ciado en forma acertada sobre este derecho.
2. Secreto de las comunicaciones del trabajador
En la sentencia recada en el Expediente N 1058-2004-AA/TC, accin
de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco Garca Mendoza contra la
empresa de Servicios Postales del Per S.A. (Serpost S.A.), el TC esta-
bleci que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del tra-
bajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador
lo hace alegando que son de su propiedad, se estara distorsionando el
esquema de los atributos de la persona.
Respecto al fallo en mencin podemos armar que el TC no ha
realizado un anlisis detallado del uso del correo electrnico laboral
y de la existencia de comunicaciones privadas o pblicas en este. Nos
explicamos.
21
En el mbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de
correo electrnico al cual acceden los trabajadores
(7)
:
(i) Correos electrnicos de suscripcin masiva en Internet, como Hot-
mail, Yahoo, Gmail, entre otros, a los cuales se puede acceder desde
cualquier computadora en el mundo, siendo necesario nicamente re-
gistrar los datos del usuario y una contrasea.
(ii) Correo electrnico laboral o e-mail laboral, el cual es el espacio elec-
trnico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo ms
adecuado de sus labores; en otras palabras, es una condicin de trabajo.
El correo electrnico laboral o e-mail laboral, como arma Thibault
(8)

es una herramienta de trabajo de propiedad de la empresa (...) no cabe
un derecho social al uso del e-mail laboral, en la medida en que, no lo ol-
videmos, ello puede signicarle al empleador unos determinados gastos,
adems de tener repercusiones negativas sobre la prestacin laboral de
sus empleados
En tal sentido, en la medida que el correo electrnico laboral no debe
ser empleado de manera personal sino laboral, el empleador, quien os-
tenta el derecho de propiedad sobre este, podr vlidamente efectuar la
supervisin que estime conveniente sobre su utilizacin.
Es ms, teniendo en cuenta las caractersticas del correo brindado por
el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente a una comu-
nicacin privada, se trata del uso de una herramienta laboral.
En todo caso, a n de evitar un mal clima laboral y generar contin-
gencias innecesarias es mejor jar polticas de uso del correo electrnico
laboral, as como las condiciones de control del empleador, y acceder al
(7) Para un anlisis de la facultad scalizadora del empleador y la inviolabilidad de las comunicaciones
vase: NUEZ PAZ, Sandro Alberto. Alerta: tienes un e-mail! La facultad scalizadora y la inviola-
bilidad de las comunicaciones, en: Actualidad Laboral, octubre 2004, pp. 20-30.
(8) THIBAULT ARANDA, J avier. El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del
empleador. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario Poder informtico e intimi-
dad: lmites jurdico- laborales y penales al control empresarial, organizado por Estudios de Derecho y
Ciencia Poltica de la UOC, en: http://www.uoc.es/web/esp/art/uoc/0109040/thibault-imp.html.
22
correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado
y de un representante de la organizacin sindical, de existir esta.
3. El derecho al trabajo
Como se recordar, la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional (en adelante CPC) el 1 de diciembre de 2004 modic el
esquema alternativo del proceso de amparo frente a la va judicial ordina-
ria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos dcadas para
pasar a un amparo de carcter residual.
Este importante cambio legal oblig al TC a ajustar sus pronuncia-
mientos previos y emitir un nuevo precedente vinculante sobre la pro-
cedencia del amparo en materia laboral, lo cual efectu en la sentencia
recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo segui-
do por Csar Antonio Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A.,
publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.
De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede
en los siguientes casos:
(i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputacin de causa
Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el
TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003,
recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo se-
guida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A., en
la cual se consider al despido incausado como aquel despido, verbal
o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la con-
ducta o capacidad (despido arbitrario).
Este criterio del TC se sustenta en la interpretacin que este hace del
artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per, en el sentido de que
la referida norma constitucional dispone que la proteccin que debe
brindar el Derecho de Trabajo contra el despido injusticado solo se
puede dar a travs de la reposicin, quedando la decisin de plantear
el pago de una indemnizacin en manos del trabajador.
23
En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido
incausado o arbitrario, podr optar entre recurrir a la va judicial ordi-
naria demandando el pago de una indemnizacin o ante la va proce-
sal constitucional para su reposicin en el puesto de trabajo.
(ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente. El colegiado seala que solo ser
procedente la va del amparo cuando el demandante acredite feha-
ciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la
va judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los
hechos que se imputan.
En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo,
el TC ha recogido lo sealado en sus diversos pronunciamientos en
el sentido que de requerirse el esclarecimiento de los hechos no ser
procedente la va de amparo.
(iii) Respecto al despido nulo, el TC se rearma en lo expuesto en la sentencia
recada en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco
(9)
(Expediente
N 976-2001-AA/TC), al sealar en el fundamento 9 de la sentencia que:
Con relacin al despido nulo () el Tribunal Constitucional ratica
los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto
referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacio-
nados con la violacin de los derechos constitucionales que originan
un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de
los derechos involucrados (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, somos de la opinin que se mantiene la procedencia
del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos
prohibidos previstos en el artculo 29 de la Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, LPCL, aprobado mediante Decreto
Supremo N 003-97-TR.
(9) Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Bayln en la que se seala que:
() Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que conguran un despido nulo
el amparo ser procedente por las razones expuestas considerando la proteccin urgente que se requiere
para este tipo de casos ().
24
As, el TC estima que procede el proceso de amparo, de presentarse
los siguientes casos:
Se despide al trabajador por su mera condicin de aliado a un
sindicato o por su participacin en actividades sindicales.
Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o
candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).
En la sentencia recada en el caso Bayln el TC ha sostenido que la li-
bertad sindical, en su dimensin individual, comprende la obligacin
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e im-
pedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no
se alie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un tra-
bajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su aliacin sindical
o su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o
con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.
Asimismo, el colegiado aade que la libertad sindical tiene tambin
una dimensin plural o colectiva que se maniesta en su autonoma
sindical y su personera jurdica, es decir, que los sindicatos funcionen
libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege,
asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y
los aliados, as como a los dirigentes sindicales para garantizar el
desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el
que fueron elegidos.
Por ello, a criterio del TC, la dimensin plural o colectiva de la liber-
tad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajado-
res sindicalizados sino que tambin reconoce una proteccin especial
para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente
elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados
a n de defender sus intereses.
Consiguientemente, arma el TC, los despidos originados en la lesin
de la libertad sindical y el derecho de sindicacin siempre tendrn la
tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias
tambin puedan reparar tales derechos (fundamento 14).
25
Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados
de su sexo, raza, religin, opcin poltica, opinin, idioma o cual-
quier otra ndole.
Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre
que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o
dentro de los 90 das posteriores al parto).
El TC seala que conforme al artculo 23 de la Constitucin, el
Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en
las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del
empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre
la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer
durante el embarazo.
Debemos precisar que si bien en la sentencia recada en el caso
Bayln el TC no establece parmetro alguno al hacer referencia
a los despidos producidos con motivo del embarazo que ha-
bilitaran a la trabajadora a interponer una demanda de amparo,
son aplicables aquellos contemplados en el fundamento 15 de la
sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Eusebio
Llanos Huasco.
Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Ley
N 26626).
Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley N 27050).
Es decir, precisa el TC en el fundamento 15 de la sentencia del
caso Bayln, que cuando el despido se origine en la condicin
de impedido fsico-mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la
Constitucin se les garantiza una proteccin especial de parte del
Estado.
En el caso del denominado despido represalia
(10)
, es decir, aquel
despido fundado en la presentacin de una queja por el trabajador ante
(10) Para un mayor anlisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo La nulidad del despido
por causal de represalia. Aproximacin al literal c) del artculo 29 de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, publicado en el tomo N 142 de la revista Actualidad Jurdica correspondien-
26
las autoridades competentes (inciso c del artculo 29 de la LPCL). Pese a
que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador
reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habili-
taran la interposicin de una demanda de amparo en materia laboral
(11)
.
Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, el
Tribunal Constitucional considera que la va normal para resolver las pre-
tensiones individuales por conictos jurdicos derivados de la aplicacin
de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso-administrativo,
dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la conce-
sin de medidas cautelares.
Si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276,
Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la
carrera administrativa), aade el colegiado, y del proceso contencioso-
administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin
tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern
dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, ade-
cuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para
resolver las controversias laborales pblicas.
Lo mismo suceder con las pretensiones por conictos jurdicos indi-
viduales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal de-
pendiente del servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de
derechos reconocidos por la ley tales como nombramientos, impugnacin
te al mes de setiembre de 2005.
(11) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneracin de
un derecho inespecco laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano-trabajador en su
calidad de persona y que se ejerce al interior de una relacin laboral, como el derecho a la intimidad, al
debido proceso, a la objecin de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del
TC en ese sentido vase: CORTS CARCELN, J uan Carlos. Los derechos inespeccos laborales:
anlisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional, en: Estudios sobre la Jurisprudencia Cons-
titucional en materia laboral y provisional, Academia de la Magistratura, Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2004, pp. 57-75. En ese sentido, podra darse que
un juez constitucional admita una accin de amparo en la que el trabajador alegue la vulneracin a su
derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratndose del denominado despido represalia.
Frente a esta posicin que podra asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha sea-
lado en el caso Bayln que a la jurisdiccin laboral ordinaria corresponde en primer lugar la defensa de
los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conictos
jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado (fundamento 20).
27
de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y
graticaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas,
ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin
de la Administracin con motivo de la Ley N 27803, entre otros.
Por tanto, concluye el tribunal, en aplicacin del artculo 5, inciso 2
del CPC, que las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los
despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y
de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser decla-
radas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ven-
tilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en
defecto de tal posibilidad, o atendiendo a la urgencia o a la demostracin
objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa
administrativa no es la idnea, proceder el amparo.
Igualmente, sentencia el colegiado, el proceso de amparo ser la va
idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya
causa sea su aliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el
caso de las mujeres, por su maternidad, y por la condicin de impedido
fsico o mental.
4. La estabilidad laboral de los trabajadores de direccin o de
confianza
De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
15 de marzo de 2007, seguida por el Expediente N 03501-2006-PA /
TC, caso Ricardo David Chvez Caballero contra el Banco Central de
Reserva del Per (BCR), la cual contiene el nuevo criterio jurisprudencial
del TC respecto a los trabajadores de direccin o de conanza, este tipo
de trabajadores posee particularidades que lo diferencian de los trabaja-
dores comunes tales como:
a) La conanza depositada en l, por parte del empleador; la relacin
laboral especial del personal de alta direccin se basa en la recproca
28
conanza de las partes, las cuales acomodaran el ejercicio de sus de-
rechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-
mento de esta relacin laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funcio-
nes; las que lo ligan con el destino de la institucin publica, de la em-
presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que
sus actos merezcan plena garanta y seguridad.
c) Direccin y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones direc-
tivas o administrativas en nombre del empleador.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de
conanza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la
condicin laboral del trabajador.
e) Impedimento de aliacin sindical, conforme al artculo 42 de la
Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o
de conanza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 010-
2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo esta-
blece que los trabajadores de direccin o de conanza no pueden ser
miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de
la organizacin sindical lo permita.
f) La prdida de conanza que invoca el empleador constituye una si-
tuacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia
de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva. El retiro de la conanza comporta la prdida
de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este tra-
bajador haya ejercido un cargo de conanza o de direccin, pues de
no ser as, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y
luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar
sus labores habituales.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues este se
puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de
tres meses para el personal de conanza y en caso ser personal de di-
reccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao; en ambos casos
la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo cele-
brado con el personal de direccin o de conanza.
29
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artculo 5 del
Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de J ornada de
Trabajo, Horario, y Trabajo en sobretiempo, establece que el personal
de direccin se encuentra excluido de la jornada mxima legal.
De igual forma, no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro
de control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la acti-
vidad privada, conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su
artculo 1 ltimo prrafo.
i) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional. El Decreto
Supremo N 12-92-TR en su artculo 24 establece: la indemnizacin
por falta de descanso vacacional a que se reere el inciso c) del ar-
tculo 23 del Decreto Legislativo N 713 no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la
bonicacin por tiempo de servicios.
Vemos que en esta sentencia el TC establece una nueva causal de des-
pido para el personal que es contratado para ocupar cargos de conanza
relativa a la prdida de conanza.
Creemos que esta posicin del tribunal es muy cuestionable pues como
lo arma Arce
(12)
() el retiro de conanza, como es fcil deducir, es un
motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho
al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad en el despido.
Agravia el derecho al trabajo en tanto la prdida de conanza no congura
una causa justa de despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa
no puede operar por cuanto el trabajador no conoce con precisin cul es el
motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en
la medida que el retiro de la conanza no se encuentra tipicado como causa
justa de despido en el artculo 22 y siguientes de la LPCL ().
Otro agravio constitucional que el propio TC genera con su nuevo
criterio se reere su insuciente motivacin, pues el colegiado no sus-
tenta en qu radica su cambio de posicin respecto a los trabajadores de
(12) ARCE ORTIZ, Elmer. La reposicin de los trabajadores de conanza y de direccin, en: Revista
peruana de jusisprudencia, N 63, ao 8, editorial Normas Legales, Lima, mayo 2006, p. 121.
30
conanza, recordemos que en la sentencia correspondiente al Expediente
N 746-2003-AA/TC
(13)
, el colegiado haca inviable la reposicin a todo
trabajador de conanza.
En cuanto al personal de direccin, debemos enfatizar que estaran
comprendidos en esta sentencia en tanto todo cargo de direccin supone
la conanza
(14)
.
5. Derechos colectivos
Para entender lo que comprenden los derechos colectivos de los traba-
jadores conviene citar al profesor De la Cueva
(15)
, quien arma que, ()
la doctrina podra representarse grcamente como un tringulo equiltero,
cuyos ngulos, todos idnticos en graduacin, seran el sindicato, la negocia-
cin y contratacin y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres guras
de la triloga podra faltar porque desaparecera el tringulo (...).
(13) Caso Nelly Catia Garca contra Corte Superior de J usticia de Ayacucho, Expediente N 746-2003-AA/
TC, publicado el 19 de abril de 2004.
La demandante interpone accin de amparo contra la Corte Superior de J usticia de Ayacucho, en la per-
sona de su presidente, a n de que se ordene su reposicin a su centro de trabajo como J efe de la Ocina
de Administracin de la citada entidad judicial, pues mediante Ocio N 478-2002-P-CSJ AY/PJ , del 28
de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designacin como
J efe de la Ocina de Administracin de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio
de 2002.
El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que en autos no se ha acreditado fehacien-
temente la calicacin del cargo de la demandante a n de determinar si le corresponde su reposicin
o, por haber ejercido un puesto de conanza, solo la accin indemnizatoria, resultando inevitable
contar con elementos probatorios idneos y con una estacin adecuada para la actuacin de los
mismos, (fundamento J urdico 3 de la STC), (resaltado nuestro).
En cuanto a la falta de calicacin de la demandante como cargo de conanza, el TC aade que, si
el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calicacin de trabajadora de
conanza, ello no enervara dicha condicin, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (funda-
mento jurdico 2 de la STC).
El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposicin de trabaja-
dores de direccin o de conanzapues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante
posea dicha condicin, no le correspondera la reposicin en su puesto de trabajo sino solamente la
indemnizacin.
Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposi-
cin a los trabajadores de conanza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o
que se les contratara para ocupar un puesto de conanza.
(14) Pero no todo cargo de conanza es de direccin.
(15) DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del Trabajo. T. II 2da. Ed. Porra, Mxico, 1981
pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, scar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de
Enseanza. Ponticia Univesidad Catlica del Per. Lima, 1990, p. 34.
31
En la misma lnea, Palomeque
(16)
sostiene que, El Derecho Sindical
se integra as por los siguientes centros de imputacin normativa: 1.
Derecho de los sujetos colectivos de los trabajadores (sindicatos y rga-
nos de representacin unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones
patronales), su conguracin institucional y relaciones de representacin
(representacin y tutela de los intereses de clase). 2 Derecho de conictos
colectivos entre tales sujetos, de las medidas conictivas y los procedi-
mientos tcnicos para su composicin o integracin (relaciones de con-
icto). 3. Derecho de la negociacin colectiva entre los sujetos colectivos,
encaminada a la autorregulacin (autonoma colectiva) de sus relaciones
y establecimiento de las condiciones de trabajo de las relaciones laborales
de la unidad de contratacin (relaciones de negociacin).
Finalmente, Villavicencio
(17)
seala que el derecho fundamental a la
libertad sindical se compone de la sindicacin, entendida como el aspecto
organizativo, material o esttico de la libertad sindical y el elemento cau-
sal o dinmico que se traduce en la actuacin del sujeto colectivo dirigida
a obtener la promocin y tutela de los intereses econmicos del trabaja-
dor, por lo que podemos aqu encuadrar a la negociacin colectiva y a la
huelga como esas manifestaciones dinmicas.
Sobre estos tres aspectos tratados por la doctrina como elementos
esenciales del Derecho Sindical o Derecho Colectivo del Trabajo se ha
ocupado el TC en los pronunciamientos que citamos a continuacin.
a) Sindicacin y libertad sindical
El TC ha rearmado el doble contenido de la libertad sindical en la
sentencia correspondiente al Expediente N 1469-2002-AA/TC, en la
cual ha sostenido que el derecho de libertad sindical tiene un doble con-
tenido: un aspecto orgnico, as como un aspecto funcional. El primero
consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con
(16) PALOMEQUE, Manuel C. Derecho Sindical espaol, ed. Tecnos, Mdrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA
URIARTE. Ob. cit., loc.cit.
(17) VILLAVICENIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per, Organizacin Internacional del Tra-
bajo, documento de trabajo N 114, 1999, p. 27.
32
el propsito de defender intereses gremiales. El segundo consiste en la
facultad de aliarse o no a este tipo de organizaciones (...). Este segun-
do aspecto incluye, de acuerdo al colegiado, la proteccin ante el despido
por pertenecer o participar en actividades sindicales.
Aade el TC que a estos aspectos deben aadirse todos los derechos de
actividad o medios de accin que resulten necesarios, dentro del respeto a
la Constitucin y a la ley, para que la organizacin sindical cumpla con
los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarro-
llo, proteccin y defensa de los derechos e intereses, as como el mejora-
miento social, econmico y moral de sus miembros.
Siendo as, arma el TC, cualquier acto que se oriente a impedir o
restringir de manera arbitraria e injusticada la posibilidad de accin o la
capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la
libertad sindical.
Es interesante citar tambin la sentencia del TC emitida en el proceso
de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Marco del Empleo Pblico,
Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, en la cual el colegiado se
reri a las dimensiones individual y colectiva de la libertad de sindica-
cin sosteniendo que, la libertad de sindicacin tiene una doble dimen-
sin; por un lado, en su dimensin individual o intuito personae, protege
la constitucin de un sindicato y la aliacin a l; mientras que en su di-
mensin plural colectiva protege la autonoma sindical y la personalidad
jurdica de la organizacin sindical.
Respecto a la denicin de sindicato, objetivos y funciones, repre-
sentacin y proteccin de los dirigentes sindicales, nos remitimos a las
sentencias recadas en los Expedientes Ns 008-2005-PI/TC, 3039-2003-
AA/TC, 0206-2005-PA/TC, 0632-2001-AA/TC, entre otros.
b) Negociacin colectiva
El Tribunal Constitucional dene al convenio colectivo como el
acuerdo que permite crear, modicar o extinguir derechos y obligacio-
nes referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y
33
dems aspectos concernientes a las relaciones laborales (Expediente
N 008-2005-PI/TC).
Asimismo, sostiene que el convenio colectivo se encuentra por enci-
ma del contrato de trabajo, en tanto puede modicar los aspectos de la re-
lacin laboral, la aplicacin retroactiva de los benecios acordados en el
convenio y una duracin no menor de un ao (Expediente N 008-2005-
PI/TC).
Adicionalmente, reconoce su fuerza vinculante para las partes
(Expediente N 008-2005-PI/TC). Recordemos que el convenio colectivo
de trabajo posee tres tipos de clusulas: las normativas (obligan a los que
celebraron el convenio y a aquellos que se encuentren bajo su mbito), las
obligacionales (aplicables solamente a quienes lo celebraron) y las deli-
mitadoras (determinan alcance del convenio y criterios de su aplicacin).
Un aspecto que conviene enfatizar es que el TC ha reconocido
el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva
entre los empleadores y trabajadores conforme a las condiciones nacio-
nales, de modo que la convencin que se deriva de la negociacin tiene
fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Expediente N 261-
2003-AA/TC).
Vemos pues que el tribunal otorga el reconocimiento correspondiente
al derecho a la negociacin colectiva.
c) Huelga
Para nuestra legislacin la huelga es entendida como la suspensin
colectiva de labores acordada por los trabajadores en forma mayoritaria,
realizada en forma voluntaria y pacca, cuyo objeto es la defensa de los
derechos e intereses socioeconmicos o profesionales del personal en ella
comprendidos; siendo as no es viable una huelga por solidaridad con
algn trabajador o por motivos polticos. El Tribunal Constitucional se ha
preocupado por conceptualizar la huelga en forma acorde con el ordena-
miento jurdico en el Expediente N 008-2005-PI/TC.
34
Asimismo, ha sostenido en la misma sentencia que la huelga debe
tener en cuenta la proporcionalidad en el dao econmico para las partes
y no debe ser impuesta a los trabajadores discrepantes con la medida de
fuerza.
Esta armacin es muy importante y debe ser tenida en cuenta por las
organizaciones sindicales y los empleadores, toda vez que el derecho a la
huelga debe ejercerse en armona con el inters social, en forma pacca.
IV. Conclusiones
El Tribunal Constitucional, supremo intrprete de nuestra Constitucin,
ha cambiado su posicin de mero espectador en lo que a los derechos labo-
rales se reere, para asumir un rol activo como creador de preceptos que
prcticamente se tornan en reglas de obligatorio cumplimiento para los
operadores jurdicos.
Si bien existen pronunciamientos discutibles en el acervo jurispru-
dencial del TC, consideramos saludable su intervencin en defensa del
orden jurdico constitucional laboral.
Esperamos que los pronunciamientos del colegiado cuenten siempre
con una cuota de reexin y recojan nuestra realidad, es decir, que sean
fallos con asidero en la vida real de los empleadores y trabajadores perua-
nos y sean de utilidad para ambos y fundamentalmente encontrarse debi-
damente motivados.
En suma, sea cual sea nuestra opinin sobre la posicin que tome el
colegiado, su rol en la defensa constitucional de los derechos laborales es
fundamental y digno de todo reconocimiento por parte de la comunidad
jurdica en general.
35
El despido incausado en la
jurisprudencia constitucional
Federico G. Mesinas Montero
(*)(**)
Un despido es sin expresin de causa cuando no se expresa al tra-
bajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despi-
do arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con
causa no demostrada en juicio. A diferencia de este ltimo, sin embar-
go, el despido sin expresin de causa (en adelante, despido incausado),
ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en
va del proceso de amparo y obtener la reposicin en su puesto de tra-
bajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polmica
doctrinaria.
El presente artculo tiene por nalidad hacer una revisin de los prin-
cipales criterios establecidos por el tribunal con relacin al despido in-
causado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la
prctica, pues tal gura puede presentarse en muchas formas o situacio-
nes, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia consti-
tucional. Entre estos incluimos el anlisis del llamado despido fraudulen-
to y del despido colectivo escalonado y encubierto, guras desarrolladas
por el Tribunal Constitucional y con sus propias caractersticas, pero que
(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres.
(**) A mi pequeo sobrino Rafael Mesinas Guerrero, un regalo de Dios ms que maravilloso.
36
jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuan-
to a sus efectos jurdicos.
I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos
(1)
El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria
en el Per en materia de despido es el efecto jurdico atribuible al despido
arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En aplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de esta norma
(2)
un des-
pido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse
expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El
efecto legal de un despido arbitrario conforme al artculo 38 de la norma
citada es solo la obligacin del empleador de indemnizar al trabajador
(3)(4)
.
La legislacin ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad
de la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los su-
puestos de despido nulo.
Esta regulacin normativa, sin embargo, fue considerada inconstitu-
cional por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1124-2001-AA/
(1) En este trabajo se analizarn los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal Cons-
titucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este ltimo
considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales especcos distintos del
Derecho del Trabajo y de la proteccin contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido
nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso).
(2) Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad
no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el tra-
bajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin
por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio
social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo,
salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
(3) Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media or-
dinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las
fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado
el periodo de prueba.
(4) En aplicacin de la legislacin laboral ordinaria, la indemnizacin es la nica reparacin del dao sufri-
do por el despido, no pudiendo alegarse otros daos (ver STC Exp. N 1052-97-AA/TC), pero siempre
que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilcita del denunciante ex empleador derivada de una
denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. N 2683-2002-La Libertad). La indemnizacin
mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno J urisdiccional
Laboral 2000).
El despido incausado en la jurisprudencia constitucional
37
TC
(5)
, bajo el argumento de que el despido arbitrario afecta el derecho
constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripcin
del despido salvo por causa justa, adems de vulnerar el principio tuitivo
de nuestra Constitucin, a partir de la disparidad empleador/trabajador.
En esa lnea, al ser el despido arbitrario un acto invlido inconstitucional,
el tribunal consider que el efecto en estos casos debe ser el de reponer
las cosas al estado previo a la vulneracin constitucional, mediante la re-
posicin del trabajador en su puesto de trabajo, como nica medida que
permite de reparacin o restitucin del derecho vulnerado (la indemniza-
cin legal sera simplemente una forma de restitucin complementaria o
sustitutoria)
(6)
.
Pueden verse los argumentos del tribunal en el fundamento 12 de
la sentencia antes citada: El segundo prrafo del artculo 34 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece
que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como
nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El deno-
minado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal,
por las siguientes razones: a) el artculo 34, segundo prrafo, es incom-
patible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho
(5) Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tena el carcter de vinculante,
sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Cons-
titucional no consideraba inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral. As, por ejemplo, en la STC recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, se
deca claramente que: () a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Decreto Legislativo
N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador
vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos
mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por
ello, no es inconstitucional.
(6) Como lo seala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anteriori-
dad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el
pago de la indemnizacin como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el Tribunal Cons-
titucional declar fundada una demanda y orden reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos
vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el
derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, J orge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia
del Tribunal Constitucional, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta J urdica, enero, 2008, p. 313).
Constituyen una excepcin a lo sealado la STC referida en el Exp. N 2004-94-AA/TC y la STC Exp.
N 111-96-AA/TC, en las cuales se orden la reposicin del trabajador en aplicacin estricta del dere-
cho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per.
Desafos y deciencias, Palestra, Lima, 2008, p. 547).
38
constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido
salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el des-
pido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido
de este derecho constitucional; b) La forma de aplicacin de esta dispo-
sicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta
disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de
la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resul-
ta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se
inere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irre-
nunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo
23 de la Constitucin) y por lo dems, como consecuencia inexorable del
principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende
de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectiva-
mente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es
la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la
relacin laboral; c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer
el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitu-
cionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un
acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementa-
ria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N 1124-2001-
AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consider contraria a
la Constitucin toda la regulacin del segundo prrafo del artculo 34 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos
supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresin
de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No
obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolucin aclara-
toria, que en trminos prcticos modic los fundamentos del fallo dic-
tado, precisndose as que la inconstitucionalidad recae solo respecto del
despido incausado: El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que
no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin pre-
via y formal expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia
Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista
ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al
39
empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin
(resaltados nuestros).
En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la re-
posicin laboral en va constitucional procede respecto del despido sin
expresin de causa y no respecto del despido con causa no demostrada,
en cuyo caso solo procede la indemnizacin por despido arbitrario en la
va laboral ordinaria
(7)
. De esta forma el Tribunal Constitucional interpre-
ta los alcances de la proteccin adecuada contra el despido el despido ar-
bitrario a la que se reere el artculo 27 de la Constitucin
(8)
.
En nuestra opinin, los criterios jados por el Tribunal Constitucional
con relacin al despido incausado son jurdicamente cuestionables, entre
otras razones porque en la prctica se ha creado una doble va para la
tutela de derechos laborales (el proceso de amparo y la va laboral ordi-
naria), obtenindose mecanismos de tutela diferenciados (reposicin e in-
demnizacin, respectivamente) para situaciones idnticas y sin que nada
justique este trato diferenciado. Nos parece que si conforme al artculo
27 de la Constitucin la ley otorga al trabajador adecuada proteccin con-
tra el despido arbitrario, corresponde al legislador desarrollar los alcances
de la proteccin constitucional contra el despido arbitrario, y la indemni-
zacin fue el mecanismo por el cual se opt (reservndose la reposicin
(7) Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa maniestamente inexistente), que,
como se ver ms adelante, es un supuesto en virtud del cual procede tambin la reposicin laboral del
trabajador.
(8) La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes deenden los alcances
de la STC recado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas conside-
raciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 49, Gaceta J urdica, octubre, 2002, pp. 27 y ss.; LANDA, Csar. Amparo
contra la Telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 49, ob. cit., pp. 37 y ss.; NEVES MUJ ICA,
J avier. Los conceptos y efectos de la sentencia del caso Telefnica. Dilogo con la Jurisprudencia,
N 49, ob. cit., pp. 45 y ss; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 542 y ss., entre otros. En contra se pronun-
cian: ELAS MANTERO, Fernando. Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por
el Tribunal Constitucional en el caso telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp.
49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, J orge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta J urdica, Lima,
2005, pp. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos
de la sentencia del Tribunal Constitucional, en: Revista Jurdica del Per, N 39, Normas Legales,
octubre, 2002, pp. XV y ss. DOLORIER TORRES, J avier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. La
inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulacin del cese colectivo en el fallo del
Tribunal Constitucional sobre el caso Telefnica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos
oportunidades, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 79 y ss., entre otros.
40
para los supuestos graves de despido nulo), lo que ha sido inobservado
inadecuadamente por nuestro Tribunal Constitucional.
Ntese adems, como lo seala Toyama Miyagusuku, que el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el
despido arbitrario, en tanto su artculo 7.d expresamente seala que cada
legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido ar-
bitrario (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.), y que el
Convenio OIT N 158 (no raticado por el Per, pero que tiene el carc-
ter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como nico medio
de reparacin del despido
(9)
. No se entiende, por ende, la intervencin del
Tribunal Constitucional en materia de despidos incausados, para conceder
una tutela no contemplada en la ley e innecesaria conforme a los tratados
internacionales sobre el tema. Con ello, el proceso de amparo laboral, aun
cuando jurdicamente debera proceder con carcter residual, en la prcti-
ca constituye una va de actuacin paralela que desordena las competen-
cias y hace catico (y confuso) el acceso a la justicia laboral. No nos pa-
rece que necesariamente se logre as una mejor tutela de los trabajadores.
1. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales
El Tribunal Constitucional tambin ha considerado inconstitucionales
los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos civiles de loca-
cin de servicios o de obra que pretendan disimular una verdadera rela-
cin laboral, o en los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad
que esconden relaciones laborales de carcter permanente. Son supuestos
de simulacin contractual en los que en aplicacin de la regla de la pri-
maca de la realidad, el supuesto vencimiento del contrato de prestacin
de servicios a plazo determinado o para obra especca, o del contrato la-
boral modal, es considerado un despido incausado en tanto en la realidad
exista una relacin de subordinacin laboral y a plazo indeterminado.
(9) TOYAMA MIYAGUSUKU, J orge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Cons-
titucional. Ob. cit., pp. 317 y 318.
41
Es de notarse que en virtud del principio o regla laboral de la prima-
ca de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prcti-
ca y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a
lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la aparien-
cia contractual o formal. Ello en tanto, algunos empleadores tienden a es-
conder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relacin de subordinacin)
tras supuestas relaciones civiles (contratos de locacin de servicios, sobre
todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le
corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos
laborales) y tampoco generar un vnculo contractual que luego sea dif-
cil de disolver (teniendo que alegarse alguna causa justa de despido). En
estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por
el empleador
(10)
.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional con-
sidera como una forma de despido arbitrario inconstitucional el que se
ponga n a una relacin contractual formalmente civil pero que esconda
una relacin laboral subordinada y de naturaleza permanente. Ha dicho
as que: Si se acredita que una persona fue contratada para realizar la-
bores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil
suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un con-
trato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del em-
pleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en
una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo
contrario se congurara un despido arbitrario
(11)
.
(10) Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuan-
do concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin
(prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). En ese sentido, el contrato de tra-
bajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador,
en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benecio de aquel de manera diaria, continua y
permanente, cumpliendo un horario de trabajo (STC Exp. N 1944-2002-AA).
(11) STC Exp. N 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N 02169-2006-PA/TC el
Tribunal Constitucional dijo que: Si se haba suscrito un contrato de locacin de servicios (con la deno-
minacin servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prest servicios para la
empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relacin que mantuvo
no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe
ser considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por haberse desnaturalizado, y
cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una
causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se congurara un despido
arbitrario.
42
Similar criterio se ha aplicado cuando se emplea la contratacin la-
boral sujeta a modalidad que tiene carcter excepcional y debe usarse en
supuesto de ley especcos, sin existir motivo o causa para dicha con-
tratacin, de modo que la relacin laboral deba entenderse de naturaleza
permanente
(12)
. Para el Tribunal Constitucional, la desnaturalizacin de
un contrato modal conlleva a inconstitucionalidad del cese del trabaja-
dor por vencimiento de contrato: Si en los contratos de trabajo sujetos a
modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado
en forma expresa cules fueron las causas objetivas para contratar al traba-
jador, ni que haya especicado si fue contratado para trabajar en una obra
determinada o para un servicio especco; y se observa que el trabajador
continu laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los mencio-
nados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato
de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido
un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador
solamente poda ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por
consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se con-
gura un despido incausado y arbitrario
(13)
.
2. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores
Para el Tribunal Constitucional se viola el derecho a no ser despedido
sino por causa justa cuando se produce una suspensin perfecta (sin re-
muneracin), desproporionada e indenida de labores. En estos casos, si
bien suspensin laboral es una medida que no extingue la relacin labo-
ral, se congura en los hechos un despido cuando aquella es despropor-
cionada, particularmente por su carcter indenido.
(12) Debe notarse que la legislacin laboral ordinaria establece los casos especcos en los cuales los con-
tratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la nalidad para la cual
(supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos modales convenidos
se entendern de duracin indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el
trabajador seguir prestando labores luego del vencimiento del plazo jado (convencional o legal), de
la desaparicin de circunstancia que motiv la contratacin o de la terminacin de la obra convenida,
segn el caso.
(13) STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.
43
En tres casos recientes el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
sobre este tema. En el primero (STC Exp. N 05989-2006-PA/TC), un
juzgado haba concedido una muy cuestionable medida cautelar que sus-
penda los efectos de determinadas resoluciones administrativas en virtud
de las cuales se haba rechazado la solicitud de cese colectivo por causas
objetivas presentada por un empleador. El sindicato de trabajadores de la
empresa acudi entonces a la va constitucional para revertir la medida
cautelar. En opinin del Tribunal Constitucional, con la suspensin dis-
puesta en va cautelar se produjo en los hechos un despido incausado,
por lo cual se orden la reposicin de los trabajadores. Dijo as que: su-
peditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de
manera indenida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del
derecho al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa
justa (STC N 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende
la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin personal, re-
muneracin y subordinacin), la situacin antes descrita congura, en los
hechos, un despido sin causa legal que lo sustente.
El segundo caso (STC Exp. N 10693-2006-PA/TC) trata de una em-
presa que suspendi unilateral e indenidamente las labores de sus traba-
jadores por caso fortuito y fuerza mayor, amparndose en el artculo 15
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
N 003-97-TR
(14)
. Esta medida fue considerada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional, pues: supeditar el ejercicio del derecho al tra-
bajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indenido y desproporcio-
nado, bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores prevista por el
artculo 15 del D.S. N 003-97-TR, congura, en los hechos, un despido
incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto.
(14) Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin
previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con co-
municacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar, medidas que razonablemente eviten
agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, vericar dentro del sexto da la existen-
cia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin
de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.
44
El ltimo caso (STC Exp. N 02299-2007-PA/TC) se reere a un
empleador que inici un trmite administrativo de cese colectivo por
motivos econmicos y que, por tal razn, suspendi las labores de sus
trabajadores; no obstante lo cual, la Autoridad Administrativa de Trabajo
rechaz la solicitud de cese presentada y orden al empleador la reanuda-
cin de las actividades laborales. Este ltimo incumpli sistemticamente
la orden administrativa, hecho que es cuestionado en va constitucional
por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional resuel-
ve nalmente que en este caso se ha producido un despido incausado, or-
denndose la reposicin del trabajador, pues: dicho acto lesivo vulnera
[el] derecho al trabajo, ms an si la emplazada no acata lo dispuesto por
la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto
Directoral (.), que ordena la inmediata reanudacin de las labores de
los trabajadores, entre ellos el recurrente. En efecto, se congura un des-
pido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dis-
puesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un
trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que
no se dan en el presente caso.
II. Despido fraudulento
El despido fraudulento se congura cuando al trabajador se le imputan
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo.
Debe ser alegado en la va del proceso de amparo y permite la reposi-
cin del trabajador en sus labores. Es una gura creada por el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC, en la que se dijo
que: [s]e despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las re-
laciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputacin de una cau-
sal y los cnones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad
o mediante la fabricacin de pruebas, procediendo en estos casos la
reposicin.
45
Si bien en el caso del despido fraudulento hay una causa de despido ma-
nifestada, la irrealidad de esta ltima equipara, a efectos prcticos, la
situacin a la de un despido incausado, conforme lo ha dicho el propio
(15)
. Con ello, se restringe an ms el mbito de
aplicacin del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto a indem-
nizacin en la va ordinaria laboral, limitndose entonces a los despidos
en los que se alega una causa razonable o posible (no falsa o irreal) pero
no demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten
otros derechos fundamentales.
Una crtica que puede hacerse al criterio del Tribunal Constitucional
sobre la incorporacin de la gura del despido fraudulento es que en la
prctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa
no probada, con causa irreal o sin causa; menos an hacerlo en la va
constitucional, en la que no hay mucho margen de accin para el anlisis
probatorio. Por otro lado, como seala Toyama Miyagusuku, esta clasi-
cacin o diferenciacin incausado/fraudulento nalmente es terica pues,
en trminos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos
supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamenta-
les y pasibles de una accin de amparo
(16)
.
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal
Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en
la que se consider el fraudulenta la aplicacin de un periodo de prueba,
a efectos de despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus
puestos de trabajo en aplicacin de la Ley N 27803 (Ley que implemen-
ta las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efec-
tuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promocin de
la Inversin Privada y en las Entidades del Sector Pblico y Gobiernos
Locales), entendindose que en este caso el periodo de prueba fue
(15) Vase la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la
demandada fundament su despido en hechos falsos e inexistentes () En consecuencia, el despido
se bas en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto
lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos
22 y 27 de la Constitucin (resaltado nuestro).
(16) TOYAMA MIYAGUSUKU, J orge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Cons-
titucional, ob. cit., p. 320.
46
utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporacin le-
galmente ordenada. Dijo as el tribunal que: se ha efectuado un despido
fraudulento, toda vez que la invocacin del periodo de prueba no consti-
tuye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma
de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones
laborales existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca re-
sarcir brindando al trabajador adecuada proteccin frente a los poderes
que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin ins-
taurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de
controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del de-
mandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias
producidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato
legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el
periodo de prueba
(17)
.
Por otro lado, como lo seala Toyama Miyagusuku
(18)
, en la STC Exp.
N 1397-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional aludi tambin al con-
cepto de despido fraudulento respecto de la utilizacin de una modalidad
de contratacin temporal sin observarse los requisitos para ella, aun cuan-
do este supuesto en alguna otra sentencia ha sido considerado un simple
despido sin expresin de causa
(19)
. Seal el tribunal que: En el caso de
los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carc-
ter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en
una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone
un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este
resulta evidente que si los demandantes acuden a la va del amparo cons-
titucional, no es con el propsito de que se disponga su indemnizacin,
sino con la nalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
(17) En el fundamento jurdico N 8 de esta sentencia se seal que a dichos trabajadores reincorporados,
que adems fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporacin, no se les poda aplicar
un periodo de prueba pues su relacin laboral provena de la ley y no de un contrato de trabajo: en el
presente caso, el vnculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un
puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos
legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripcin en el Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente bsicamente, no condicionando tal reincorporacin
a la aprobacin o resultado de calicacin de algn curso o examen. En todo caso, la calicacin de
reincorporable de este trabajador ha operado con antelacin a la reinstauracin del vnculo laboral.
(18) dem.
(19) Ver. STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.
47
trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que podran acogerse
los recurrentes es la indemnizacin a la que se reere el artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728, signicara incurrir en el absurdo de inter-
pretar a la Constitucin de conformidad con la ley, cuando la actividad de
este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga
exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad
con la Constitucin (resaltado nuestro)
(20)
.
III. Despido colectivo escalonado y encubierto
El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido co-
lectivo escalonado y encubierto
(21)
, esto es, cuando el empleador realiza
ceses masivos de trabajadores va despidos individuales sin causa y sin
recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en
los artculos 46 y siguientes del Ley de Productividad y Competitividad
Laboral
(22)
. Al igual que el despido fraudulento, es una gura equiparable a
un despido incausado o, si se quiere, una forma particular de este ltimo.
Un empleador emplea el llamado despido colectivo escalonado y en-
cubierto al verse en la necesidad de desprenderse de un buen nmero de
trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se
produzca un cese colectivo (o simplemente para no tener que realizar el
trmite de ley a tal efecto), que en nuestra legislacin puede realizarse
por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; econmicos, tecnolgicos,
estructurales o anlogos; o concursales (disolucin y liquidacin de la
(20) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que un caso de despido
fraudulento solo puede ser conocido en va de proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitable-
mente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: En cuanto al despido fraudulento,
esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos (STC recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, f.j. 8).
(21) Es la denominacin que le da ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 56.
(22) Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo:
a) El caso fortuito y la fuerza mayor;
b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos;
c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845.
48
empresa, reestructuracin patrimonial o quiebra). En particular, la gura
se utiliza cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza al
10% del total de trabajadores en el caso, requisito exigido para el cese
objetivo por motivos econmicos o anlogos conforme al artculo 48 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(23)
.
En la resolucin aclaratoria de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
(caso Telefnica), se sancion con inconstitucionalidad el despido colec-
tivo escalonado y encubierto aun cuando la sentencia principal no habla-
ba de esta gura. En el caso en particular, la empresa empleadora haba
realizado despidos individuales continuos, indemnizando a los trabajado-
res despedidos, lo que fue cuestionado constitucionalmente por el sindi-
cato de la empresa. El Tribunal Constitucional ampar la demanda y or-
den la reposicin de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado
la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse
desnaturalizado en los hechos esta gura legal. Los argumentos de la sen-
tencia constitucional fueron los siguientes: El Tribunal Constitucional
considera que el artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es compatible
con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vin-
culadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y liquidacin, por
quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos plenamente cons-
titucionales a condicin de que estos se practiquen de conformidad con
los procedimientos y requisitos establecidos por ley. () Por consiguien-
te, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario
de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la Federacin de
Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel), ya que contra sus aliados
se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la va destinada
a la extincin individual de contratos de trabajo. () Tal accin practicada
por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la va de una
accin de garanta, en razn de haberse desnaturalizado en los hechos la
naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas
(23) Artculo 48.- Procedimiento de extincin por motivos econmicos y anlogos
La extincin de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artculo 46,
solo proceder en aquellos casos en los que se comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez
(10) por ciento del total del personal de la empresa ().
49
objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por ra-
zones de conducta o capacidad del trabajador.
Sobre el tema, consideramos innecesaria la regulacin jurisprudencial
del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en
el fondo nos encontramos frente a despidos incausados inconstituciona-
les, en los trminos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser san-
cionados como tales sin crearse una gura adicional. Peor an cuando en
la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC; principal, el tribunal haba dicho ya
que lo realizado por el empleador fue un despido incausado y, por ende,
inconstitucional, por lo cual fue innecesario e inecaz lo agregado al res-
pecto en el fallo aclaratorio
(24)
.
(24) En opinin de Elas Mantero, no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohba
despedir sin causa a cualquier nmero de trabajadores. Dicha prohibicin recin surgira si se considera
que la declaracin del Tribunal Constitucional con respecto al artculo 34, es de carcter general a pesar
de que pretende escindirse dicho artculo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo
mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobacin, lo que aparente-
mente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretacin del
Tribunal Constitucional (ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ah que, a nuestro parecer,
conforme a nuestra legislacin, no debera hablarse de un despido colectivo como gura particular o
diferenciada del incausado, ms all de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
51
Sistema Nacional de Pensiones:
Los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional
relativos al Decreto Ley
N 19990 y al Rgimen Especial
de Jubilacin Minera
Csar Abanto Revilla
(*)
I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional
Si bien la jurisprudencia es reconocida como una fuente del Derecho
(en general), hasta hace unos aos apenas si era base de consulta mera-
mente referencial, pues no constitua precedente de observancia obliga-
toria para la judicatura nacional
(1)
, situacin que ha variado drsticamen-
te en el campo que nos aboca (la materia previsional), al punto que los
fallos uniformes del Tribunal Constitucional han originado inclusive la
(*) Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor legal
externo de la Ocina de Normalizacin Previsional (ONP). Miembro de la Sociedad Peruana de Dere-
cho del Trabajo y de la Seguridad Social.
(1) Recin en 1993, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, se establecen los precedentes de
carcter obligatorio derivados de los plenos casatorios (artculo 400); en sentido similar, en el ao 1995
la primera disposicin general de la Ley N 26435 (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) dispuso
que los jueces y tribunales interpretaran y aplicaran las normas de acuerdo a los criterios dictados por
el supremo intrprete de la Constitucin (este precepto tuvo gran incidencia en el tema previsional).
52
emisin de normas legales que han variado algunos criterios administrati-
vos de larga data
(2)
.
Revisar la evolucin jurisprudencial, en especial en materia previsio-
nal, resulta indispensable para los abogados, magistrados, funcionarios
pblicos y todos aquellos vinculados con este tema, pues nos permite pro-
yectar (con cierto margen de certeza) el resultado nal de cada proceso judi-
cial, lo cual es de gran importancia si se considera que la determinacin
de una pretensin cualquiera puede originar la interposicin de miles de
nuevas demandas
(3)
.
Lo expuesto se ve reforzado con lo sealado en el fundamento 60
de la sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Manuel
Anicama Hernndez con la Ocina de Normalizacin Previsional (ONP),
Expediente N 1417-2005-AA/TC, en el cual se precis que los criterios
jados por el Tribunal Constitucional en materia previsional sern de
observacin obligatoria (y vinculante) para todos los rganos jurisdiccio-
nales, incluidos los jueces ordinarios (civiles, laborales, contenciosos,
etc.), en especial en el momento actual, en que la mayora de procesos
constitucionales estn siendo derivados a la va contencioso-administrati-
va (Ley N 27584), cuando no se acredite en la demanda una afectacin
al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
pensin.
En el campo de las pensiones, hemos asistido desde mediados de la
dcada de los noventa a una verdadera revolucin legislativa y jurispru-
dencial de la cual hemos seleccionado algunos pronunciamientos que, por
su relevancia, constituyen los pilares de la interpretacin de las normas
que conforman el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N 19990
y el rgimen especial de jubilacin minera).
(2) Dos ejemplos de ello son las Leyes N 27561 (que dispuso una revisin administrativa de ocio a todos
los casos en los cuales se hubiera aplicado indebidamente segn las pautas jadas por el tribunal el
Decreto Ley N 25967) y N 28407 (que habilit la revisin administrativa de aquellos casos en los que
se hubiera declarado la prdida de validez de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones).
(3) Una muestra de lo expuesto lo constituye el fallo recado en el Expediente N 703-2002-ACTC, relativo
a la aplicacin de la Ley N 23908 (sobre pensin mnima y reajuste con prioridad trimestral), publicada
el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron ms de 69,000 demandas judiciales en un lapso
de apenas tres aos.
Los criterios jurisprudenciales del TC sobre el Sistema Nacional de Pensiones
53
II. Decreto Ley N 19990: su evolucin jurisprudencial
En el Per, tenemos un sistema paralelo o mixto de pensiones que
permite la coexistencia del Estado y la actividad privada en el campo
de la administracin de las pensiones, situacin que genera la siguiente
dicotoma:
(i) Sistema estatal de pensiones, conformado por:
Decreto Ley N 19846, Caja de Pensiones Militar Policial
Decreto Ley N 19990, Sistema Nacional de Pensiones
Decreto Ley N 20530, rgimen de pensiones de los funciona-
rios pblicos
(4)
(ii) Sistema Privado de pensiones (AFP)
El 1 de mayo de 1973 se cre el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) con la nalidad de unicar en un solo rgimen las normas, enton-
ces dispersas, de los trabajadores obreros y empleados. Su dispositivo
matriz es el Decreto Ley N 19990, empero, dicho sistema est integrado
tambin por los regmenes especiales (grupos de trabajadores incluidos
en el SNP o que se ven beneciados con la reduccin de su edad jubila-
toria y/o aos de aportacin, tal es el caso de los trabajadores mineros, de
construccin civil, amas de casa, etc.).
El Decreto Ley N 19990 contempla tres tipos de prestaciones econ-
micas pensionarias:
(a) Invalidez, que se otorga cuando la incapacidad fsica o mental deri-
va de un estado de invalidez declarado por una comisin mdica (se
exige, adems, el cumplimiento de cierta cantidad mnima de aos de
aportaciones).
(b) Jubilacin, a la cual se accede cuando el asegurado cumple la edad
establecida por la ley (vejez) siempre que cuente adems con los
(4) Rgimen previsional cerrado por mandato expreso de la Ley N 28389, publicada en el diario ocial El
Peruano el 17 de diciembre de 2004.
54
aos de aportacin respectivos, los cuales varan dependiendo de la
modalidad jubilatoria optada.
(c) Sobrevivientes, que se otorga a determinados familiares del pensio-
nista o asegurado (con derecho a pensin) que fallece, siempre que
cumplan los requisitos jados por ley. Est dividida a su vez en tres
clases: viudez, orfandad o ascendientes.
Como hemos adelantado, a continuacin vamos a efectuar una
suerte de resumen (en el orden que fueron dictados) de los principales
pronunciamientos que en materia previsional nos han brindado el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial, con las anotaciones legales que segn el
caso correspondan y las apreciaciones crticas que nos permitimos aportar.
1. Decreto Ley N 25967: las modificaciones del SNP
Para acceder a la pensin de jubilacin (prestacin econmica que se
otorga al asegurado al alcanzar una edad avanzada que supone el decai-
miento de su capacidad laboral)
(5)
es necesario que se cumpla con la edad
y los aos de aportes establecidos por la ley, de acuerdo a los parme-
tros jados en las distintas modalidades jubilatorias. El texto original del
Decreto Ley N 19990 contemplaba las siguientes modalidades:
MODALIDAD AOS DE EDAD APORTACIN
1. Rgimen general
artculos 38 y 41
60 (hombres)
55 (mujeres)
15
13
2. Rgimen especial*
artculos 47 al 49
60 (hombres)
55 (mujeres)
5 aos
ambos sexos
3. Pensin reducida
artculo 42
60 (hombres)
55 (mujeres)
+ de 5 pero de 15
+ de 5 pero de 13
4. Pensin adelantada**
artculo 44
55 (hombres)
50 (mujeres)
30
25
* Asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931 (hombres) o 1936 (mujeres), inscritos en las
Cajas de Pensiones (Caja Nacional del Seguro Obrero o en el Seguro Social del Empleado).
** Si el cese fue por reduccin o despedida total del personal (Decreto Ley N 18471) los aos de
aportaciones son reducidos a 15 (hombres) y 13 (mujeres).
(5) ROMERO MONTES, Francisco. La jubilacin en el Per. Servicios Grcos Jos Antonio, Lima,
1993, p. 74; FALCN GMEZ SNCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social, editora Normas
Legales, Trujillo, 1994, p. 54.
55
El 19 de diciembre de 1992 fue publicado en el diario ocial El
Peruano el Decreto Ley N 25967
(6)
, norma que introdujo una serie
de modicaciones en el SNP, siendo tal vez las ms resaltantes las
siguientes:
Fij en 20 aos el mnimo de aportes para acceder a una pensin
jubilatoria, derogando de esta manera las modalidades especial y
reducida.
Modic la frmula de clculo de la remuneracin de referencia, que
es la base para jar el monto de la pensin.
Estableci en S/. 600 nuevos soles el monto de la pensin mxima
(tope), dejando de lado el uso de frmulas que la vinculaban a con-
ceptos laborales.
Dispuso la creacin de la ONP para que reemplace al Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS) en la administracin del SNP.
El problema relacionado a dicha norma se present porque su nica
disposicin transitoria estableca que las modicaciones se aplicaran
incluso a los expedientes en trmite, lo cual origin la denegatoria de
cientos de solicitudes de otorgamiento de pensin y, en otros casos, la
asignacin de un prestacin cuyo monto era considerablemente inferior al
que le hubiera correspondido al asegurado de haberse aplicado la frmula
de clculo originaria.
Esta norma fue sometida a un proceso de inconstitucionalidad, que
concluy el 26 de abril de 1997 al ser publicada en el diario ocial El
Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente
N 007-96-I/TC, en cuyos fundamentos 10 al 12 se estableci que las
nuevas disposiciones del Decreto Ley N 25967 no podran ser aplicadas
a los asegurados que el 18 de diciembre de 1992 (un da antes de la entra-
da en vigencia de la citada norma) ya contaban con la edad y los aos de
aportaciones establecidos en el Decreto Ley N 19990, aunque siguieran
trabajando con posterioridad a esa fecha. Por ejemplo: si Juan Prez con-
taba al 18 de diciembre de 1992 con 60 aos de edad y 15 de aportacin,
(6) Dicha norma entr en vigencia el mismo da de su publicacin.
56
se le reconocer el derecho a una pensin en la modalidad del rgimen
general y se le calcular la remuneracin de referencia de acuerdo al artculo
73 del texto original
(7)
.
El principal fundamento para el citado pronunciamiento fue la pri-
maca de la teora de los derechos adquiridos en materia de pensiones,
entonces recogida por la primera disposicin nal de la Constitucin
Poltica de 1993. Segn el tribunal, una vez que el asegurado reuna los
requisitos jados por ley (edad y aos de aportacin) incorporaba en su
patrimonio el derecho a que su pensin sea evaluada y determinada en los
trminos legales vigentes en ese momento, sin perjuicio que el asegurado
(trabajador en actividad) continuara laborando.
Ante la cantidad de sentencias favorables a los pensionistas que cues-
tionaban la aplicacin indebida del Decreto Ley N 25967 (sobre la base
de las pautas jadas por el tribunal), el Estado se vio forzado a dictar la
Resolucin Suprema N 392-2001-EF
(8)
, mediante la cual se dispuso el
allanamiento de la ONP en los procesos judiciales vinculados a dicha
pretensin; posteriormente se promulg la Ley N 27561
(9)
, que orden la
revisin de ocio de todos los expedientes administrativos del SNP (unos
800,000) para determinar aquellos casos en los cuales se aplic indebida-
mente la norma modicatoria, procediendo a su recticacin.
2. La pensin mxima (tope) y su desarrollo legislativo
Para el otorgamiento de la pensin de jubilacin la entidad adminis-
trativa realiza tres pasos secuenciales y preclusorios:
(i) Se verica que el asegurado cumpla la edad y los aos de aportes exi-
gidos por ley.
(ii) Se determina el monto de la remuneracin de referencia (base sobre
la cual se establece el valor nal de la pensin respectiva).
(7) Segn esta norma, la remuneracin de referencia se obtena de dividir entre 12 la suma de las ltimas 12
cotizaciones. El artculo 2 del Decreto Ley N 25967 vari dicho criterio, estableciendo que seran las
ltimas 36, 48 o 60 remuneraciones, dependiendo de la cantidad de aos aportados por el asegurado.
(8) Publicada en el diario ocial El Peruano el 28 de julio de 2001.
(9) Publicada en el diario ocial El Peruano el 25 de noviembre de 2001.
57
(iii) Se aplica la pensin mnima o mxima (tope), dependiendo de si el
monto de pensin que le correspondera al asegurado se encuentra por
debajo o por encima, respectivamente, de los valores jados por ley
de acuerdo a las posibilidades de la economa estatal.
En efecto, en tanto el Decreto Ley N 19990 est concebido sobre la
base de un sistema de reparto (fondo comn o colectivo al que aportan
todos los asegurados, en mayor o menor proporcin, del cual se obtienen
los recursos para atender el pago de las pensiones), uno de los principios
bsicos que lo caracterizan es el de la solidaridad, en virtud del cual quie-
nes aportaron ms (en tiempo o cantidad dineraria) colaboran con quienes
aportaron menos. En tal sentido, existen pensiones mximas (tope) para
quienes tendran derecho a una prestacin mayor, con el n de proveer
una pensin mnima a favor de aquellos que no alcanzaran un monto que
siquiera les permitiese cubrir sus necesidades bsicas.
Centrando nuestro comentario en la pensin mxima (tope), cabe re-
cordar que se trata de un concepto previsional contemplado en el texto
originario del Decreto Ley N 19990, que en su artculo 78 sealaba
expresamente:
Artculo 78.- El Consejo Directivo del Seguro Social del Per
previo estudio actuarial propondr al Ministro de Trabajo el
monto mximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional
de Pensiones el que ser jado por Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros
(10)
.
Esta norma fue evolucionando desde nales de los setenta y hasta
inicios de los noventa a travs de frmulas de clculo que la vinculaban a
conceptos laborales como la remuneracin mnima
(11)
, hasta que el 19
de diciembre de 1992 entr en vigencia el artculo 3 del Decreto Ley
N 25967 que estableci una suma determinada (S/. 600) para la pensin
(10) Segn lo establecido por el inciso b) de la sexta disposicin transitoria del Decreto Ley N 19990, la
primera pensin mxima (tope) de este rgimen se j en S/. 30,000 soles oro.
(11) El Decreto Ley N 22847 del 26 de diciembre de 1979 estableci que el tope sera igual al 80% de la
suma de 5 RMV; el Decreto Supremo N 078-83-PCM del 15 de octubre de 1983, que sera igual a la
suma de 7 y 1/2 RMV; el Decreto Supremo N 034-84-PCM del 1 de junio de 1984, que sera igual a la
suma de 11 RMV; nalmente, el Decreto Supremo N 077-84-PCM del 1 de diciembre de 1984 seal
que sera el 80% de la suma de 10 RMV (esta frmula rigi hasta el 18 de diciembre de 1992).
58
mxima (tope), monto que podra ser incrementado con posterioridad por
decreto supremo
(12)
.
El problema de la aplicacin de la pensin mxima (tope) en el Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional se centr en su vinculacin al Decreto
Ley N 25967, pues consideraban que el tope establecido en dicha norma
constitua un nuevo estatus legal, en lugar de un eslabn ms en la evolucin
de un concepto contemplado dentro del mbito originario del SNP
(13)
.
Este criterio errneo fue recogido por la Defensora del Pueblo en su
Informe N 001-2002-DP-ORLC-UI, aprobado mediante la Resolucin
Defensorial N 004-2002
(14)
, en mrito al cual se vari el sistema admi-
nistrativo de calicacin interno en la ONP (inclusive para los casos suje-
tos a la revisin de ocio dispuesta por la Ley N 27561).
Siguiendo los parmetros mencionados, podemos poner el ejemplo
siguiente: si Juan Prez cumpli al 18 de diciembre de 1992 la edad y
aos de aportacin establecidos en el Decreto Ley N 19990, pero sigui
laborando hasta el 1 de febrero de 2002, la frmula de clculo de la pen-
sin mxima (tope) sera el 80% de la suma de 10 RMV, pero aplican-
do el valor vigente en esa fecha (410 nuevos soles, segn el Decreto de
Urgencia N 012-2000), por lo cual su pensin ascendera a S/. 3,280, es
decir, casi cuatro veces el valor de la pensin mxima (tope) vigente en la
actualidad: 857.36 nuevos soles.
En un fallo comentado anteriormente (Expediente N 1294-2004-AA/
TC, seguido por Andrs Llamogtanta Chvez con ONP sobre proceso de
amparo)
(15)
, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente en los
(12) El Decreto Supremo N 106-97-EF del 10 de agosto de 1997 increment el tope a 696 nuevos soles;
el Decreto Supremo N 056-99-EF del 15 de abril de 1999 lo increment a 807.36 nuevos soles; en
la actualidad, el Decreto de Urgencia N 105-2001 del 31 de agosto de 2001 j el tope en 857.36
nuevos soles, pese a lo cual existen pensionistas que en mrito a un cuestionable criterio adminis-
trativo vinculado a un informe de la Defensora del Pueblo que luego analizaremos perciben montos
mayores.
(13) Existieron inclusive fallos absurdos de la extinta Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima
en los cuales se dispuso el pago de pensin sin tope alguno (ver Expedientes N 2541-2000 y 2394-
2000, sentencias publicadas en el diario ocial El Peruano el 8 y 23 de octubre de 2001).
(14) Publicada en el diario ocial El Peruano el 29 de enero de 2002.
(15) Publicada el 18 de enero del 2005 en la pgina web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe. Sobre
dicha sentencia: ABANTO REVILLA, Csar. El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio para la
aplicacin de la pensin mxima (tope), en: Dilogo con la Jurisprudencia N 81, Lima, junio 2005.
59
literales e), f) y g) del fundamento 12 de la sentencia citada que el Decreto
Ley N 25967 es parte de la evolucin legal de la pensin mxima (tope),
no un nuevo esquema que sea considerado como un punto de quiebre.
Sin embargo, entendemos que la principal modicacin de criterio de
esta sentencia puede ser recogida de su fundamento 15 (segundo prrafo),
en el cual se establece que la aplicacin ultractiva de las disposiciones
del Decreto Ley N 19990 solo se referirn al respeto de los requisitos
(edad y aos de aportes) y el sistema de clculo de la remuneracin de
referencia (los 12 ltimos meses, en lugar de los 36, 48 y 60 jados por
el Decreto Ley N 25967), siendo aplicables para la determinacin de la
pensin mnima y mxima las normas vigentes al momento de presenta-
cin de la solicitud de otorgamiento de pensin, situacin generalmente
posterior a la fecha de la contingencia.
Es decir que, contrariamente a lo que vena sucediendo a la fecha,
el campo de proteccin de los derechos adquiridos de los pensionistas
del SNP ya no incluir la frmula de clculo para determinar la pensin
mxima (tope), la cual se regir por las normas vigentes al momento en
que el asegurado present su solicitud de pensin (en el caso anterior, a
Juan Prez se le otorgara una pensin tope de 857.36 nuevos soles, en
tanto su cese laboral se produjo el 1 de febrero de 2002).
3. Ley N 23908: la pensin mnima y sus criterios de aplicacin
Si bien el texto original del Decreto Ley N 19990 no contemplaba
el instituto de la pensin mnima, a partir de la entrada en vigencia de
la Ley N 23908
(16)
se introduce dicho concepto al SNP, precisando que
sera igual a tres sueldos mnimos vitales (este concepto laboral no era el
equivalente al ingreso mnimo del trabajador en actividad, sino uno de los
elementos que lo conformaban
(17)
).
(16) El 23 de setiembre de 1984, despus del periodo de vacatio legis de 16 das dispuesto en ese entonces
por el artculo 195 de la Constitucin Poltica de 1979.
(17) En la fecha de dacin de la Ley N 23908 rega el Decreto Supremo N 010-84-TR, que jaba la Re-
muneracin Mnima (RM) en 310,500 soles oro, estando compuesto dicha gura a su vez por cuatro
conceptos: unidad de referencia, sueldo mnimo vital, bonicacin por costo de vida y bonicacin
suplementaria. El SMV era el elemento a utilizar como referente en la pensin mnima (PM).
60
La citada norma estableca adems en su artculo 4 que los reajustes
(o incrementos) a las pensiones del SNP tendran una prioridad o trata-
miento preferencial de carcter trimestral, lo que no implicaba una obli-
gacin para incrementar las pensiones cada tres meses, tal como lo ha
aclarado el Tribunal Constitucional al sealar en los fundamentos 13 a 15
del fallo recado en el Expediente N 0198-2003-AC/TC la improceden-
cia de solicitar el incremento o reajuste automtico, al estar condicionado
ello a las posibilidades nancieras del SNP.
En relacin con dicha norma (Ley N 23908) el Tribunal Constitucional
ha tenido desde inicios del 2003
(18)
una serie de pronunciamientos que han
ido recortando el campo de aplicacin, los que son de relevancia consideran-
do la cantidad de demandas vinculadas a dicha pretensin. Dejamos constan-
cia que dicha instancia no se ha pronunciado expresamente en contra (o a
favor) de la tesis de defensa de la entidad estatal que administra el SNP (a
saber la ONP), en el sentido que fue la Ley N 24786 - Ley General del
IPSS, la que derog (de manera tcita) el artculo 1 de la Ley N 23908
(relativo a la pensin mnima), al establecer en el segundo prrafo de su
artculo 31 un proceso distinto para regular dicha materia
(19)
.
3.1. El primer precedente: vigencia hasta 1996
El 20 de enero de 2003 fue publicada en el diario ocial El Peruano
la sentencia recada en el Expediente N 703-2002-AC/TC, fallo cuestiona-
do
(20)
que sealaba que tenan derecho a una pensin mnima (de acuer-
do a la Ley N 23908) aquellos asegurados que alcanzaron el punto de
(18) Los fallos previos del Tribunal Constitucional se inclinaron por la improcedencia del reclamo, como
se aprecia (por todos) de la sentencia recada en el Expediente N 0398-99-AA/TC, proceso de amparo
seguido por Jos Santos Moya Aldana contra la ONP, publicada en el diario ocial El Peruano el 19 de
mayo de 2000.
(19) Por el contrario, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema s se ha pro-
nunciado sobre el particular, al sealar en el noveno considerando de la sentencia recada en la Casacin
Previsional N 1770-2006 (Piura), proceso de impugnacin de acto administrativo seguido por Jorge
Trilles Rojas contra la ONP, que la Ley N 24786 no derog a la Ley N 23908, al tratarse de normas
complementarias entre s (no incompatibles).
(20) Sobre las crticas a este pronunciamiento: PARDEZ NEYRA, Magno y otro. Ley N 23908: Pensin
mnima e indexacin en el Sistema Nacional de Pensiones a partir de una sentencia del Tribunal Cons-
titucional, en: Asesora Laboral, N 156, Lima, diciembre 2003, pp. 11-15; y, LPEZ TRIGOSO, Ed-
win. Sobre el respeto al debido proceso en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre
la aplicacin de la Ley N 23908, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 67, Lima, abril 2004, pp.
55-77.
61
contingencia hasta el 23 de abril de 1996 (un da antes a la entrada en vi-
gencia del Decreto Legislativo N 817, que estableci nuevos parmetros
para la pensin mnima o PM)
(21)
.
Como hemos referido, este fallo origin una avalancha de deman-
das judiciales en contra de la ONP solicitando la aplicacin de la citada
ley, pues los pensionistas consideraron que podan acceder a una PM que
fuese el equivalente a tres veces el valor de la RMV vigente, lo que era
un absurdo fctico y jurdico. En esta creencia abonaron algunos (seudo)
medios de prensa y abogados inescrupulosos que lucraron con las expec-
tativas de los pensionistas por obtener el incremento de su prestacin,
cuando en muchos casos se produjo exactamente lo contrario.
3.2. El segundo precedente: vigencia hasta 1992
El 11 de marzo de 2004 fue publicada en el diario ocial El Peruano
la sentencia recada en Expediente N 1816-2002-AA/TC, en la cual se
dispone de manera escueta que la referida Ley N 23908 solo alcanzaba
a los pensionistas que alcanzaron la contingencia hasta el 18 de diciembre de
1992, un da antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967. Si
bien la sentencia aluda de manera genrica al concepto reajuste, se en-
tenda que inclua dentro de tal denicin tanto a la PM como al reajuste
con prioridad trimestral.
Pese a lo genrico del pronunciamiento su importancia radic en el
hecho de reducir el campo de accin de la Ley N 23908 del 23 de abril
de 1996 al 19 de diciembre de 1992, disminuyendo as la lista de bene-
ciarios potenciales de dicha norma.
3.3. El tercer y cuarto precedentes: aclarando zonas grises
El 29 de octubre del 2004 es publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el fallo recado en el Expediente N 2704-2002-AA/TC,
(21) El citado fallo tambin seal que tendran derecho a reclamar el reajuste trimestral previsto en el
artculo 4 de la Ley N 23908 los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 13 de
noviembre de 1991 (un da antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 757).
62
en el cual se ratica que la Ley N 23908 es aplicable a los asegurados
que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 19 de diciembre de 1992
(fundamento 11, literales d y g), pero a la vez se indica que la PM nunca
fue igual a tres veces el ingreso de un trabajador en actividad, habiendo el
legislador tomado de referente para jar dicho concepto (PM) uno de los
elementos que integraban la remuneracin mnima.
Posteriormente, el 22 de noviembre del 2004 fue publicada en la
misma pgina web el fallo recado en el Expediente N 0198-2003-AA/
TC seguido por Carlos Briones Vigo, suscrito por todos los magistrados
del tribunal (que constituye precedente obligatorio), en el cual adems
de raticar lo expuesto en la sentencia glosada en el prrafo precedente
se establece que no procede el reclamo del reajuste automtico trimes-
tral (Ley N 23908, artculo 4), en tanto los incrementos de pensin estn
condicionados a la capacidad nanciera del SNP y a la situacin de la
economa nacional (fundamentos 13 a 15).
Estas sentencias fueron fundamentales para reducir las demandas
de otorgamiento de una PM que fuera igual a tres veces el valor de la
RMV actual, empero, los jueces se limitaban a constatar la fecha de la
contingencia para estimar las demandas, por lo cual era necesario que el
Tribunal Constitucional jara con carcter obligatorio la realizacin pre-
via del juicio de comparacin del monto de pensin otorgado con el tri-
ple del valor del SMV (o IML) vigente a la fecha de la contingencia en
cada caso, como dispuso el Expediente N 5189-2005-PA/TC
(22)
. Este
fallo precisa, adems, que el ltimo IML que puede ser utilizado como
referente para aplicar la Ley N 23908 es el Decreto Supremo N 002-91-
TR (IML = I/m. 12 intis milln), por lo tanto, no puede reclamarse como
pensin la RMV sealada en el Decreto Supremo N 003-92-TR.
Contingencia Norma aplicable Monto del IML PM = 3 IML
18 diciembre 1992 DS.N 002-91-TR I/m. 12 IML x 3 = I/m. 36
(22) Publicada en el diario ocial El Peruano el 13 de octubre de 2006.
63
3.4. El quinto precedente: vinculacin al artculo 81 (12 meses)
Recientemente, el 7 de mayo de 2007, fue publicada en la pgina web
del Tribunal Constitucional el ltimo parmetro para la aplicacin de la
Ley N 23908, cuando en el fundamento 5 de la sentencia recada en el
Expediente N 07002-2006-PA/TC se ha establecido que no resulta apli-
cable la pensin mnima regulada en dicha norma a los demandantes cuya
solicitud de pensin fue presentada doce meses despus de la derogacin
de la citada norma, es decir, a partir del 19 de diciembre de 1993.
En efecto, utilizando la aplicacin conjunta del artculo 81 del
Decreto Ley N 19990 (por el cual la Administracin Pblica solo est
obligada a reconocer hasta doce meses de devengados, contados desde
la presentacin de la solicitud de pensin) con sus fallos previos sobre la
Ley N 23908, en los cuales se estableci que la derogatoria de esa norma
se produjo el 19 de diciembre de 1992 al entrar en vigencia el Decreto
Ley N 25967, el Tribunal Constitucional establece que la pensin mni-
ma no puede ser otorgada a favor de quienes presentaron su solicitud de
pensin pasados los doce meses de derogacin de la norma bajo comento,
a pesar que su contingencia lase cese laboral se haya producido antes
de la citada fecha. Por ejemplo: si Juan Prez ces el 10 de diciembre
de 1992 (con la edad y aos de aportacin exigidos por el Decreto
Ley N 19990 para jubilarse), pero su solicitud de pensin la present
el 20 de diciembre de 1993, no le corresponder la pensin mnima de la
Ley N 23908.
3.5. El sexto precedente: acreditacin del pago durante la
vigencia de la norma
Finalmente, en los ltimos meses previos a la elaboracin del pre-
sente comentario (y desde mediados del 2008) el Tribunal Constitucional
ha venido acuando una nueva tesis respecto de la improcedencia de las
demandas relativas a la Ley N 23908, que resulta coincidente con el
criterio establecido en el Acuerdo N 3 (en mayora) que se asumiera en
el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Lima en materia
Contencioso Admnistrativa del 23 de julio de 2007, al precisar que resul-
ta necesario que el demandante acredite que durante el periodo de
vigencia de dicha norma (8 de setiembre de 1984 al 19 de diciembre
64
de 1992) habra percibido un monto de pensin inferior al equivalen-
te a tres SMV (o IML, segn corresponda).
En efecto, pese a que no se menciona expresamente, entendemos que
el Tribunal Constitucional, reconociendo la naturaleza sumaria (exenta de
etapa probatoria) del proceso de amparo (Ley N 28237, artculo 9), establece
dicha carga de la prueba al accionante para acreditar la aplicacin (o no) de la
Ley N 23908, que en puridad es una pretensin de incremento (reclculo) de
una pensin otorgada, dejando a salvo en todo caso su derecho de recurrir a
la va ordinaria (contencioso-administrativa) a efectos de vericar la pro-
cedencia de su demanda con las pruebas respectivas.
En este sentido, se viene pronunciado de manera uniforme el Tribunal
Constitucional, como consta (por todos) en el fundamento 6 de la senten-
cia recada en el Expediente N 0238-2008-PA/TC, proceso de amparo
seguido por Nicols Pacora Arvalo contra la ONP, en cuyo fundamento
5 precisa inclusive (aunque sin descartar la demanda a partir de dicha si-
tuacin) que la contingencia del accionante se habra producido en fecha
anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 23908.
4. Pensin de viudez y convivientes: Expediente N 06572-
2006-PA/TC
(23)
Los derechos fundamentales no son absolutos, por lo tanto, pueden so-
meterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de
limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado con-
tenido esencial. Dicha garanta se reere a la restriccin que se le impondr
al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspec-
tos relativos a derechos fundamentales de no afectar el ncleo de elemen-
tos mnimos sin los cuales el derecho perdera su identidad.
En tanto el derecho a la pensin tiene un origen constitucional, vincu-
lado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
(23) Sentencia (sin carcter de precedente vinculante, a nuestro parecer) recada en el proceso de amparo
seguido por Janet Rosas Domnguez contra la ONP, publicada en la pgina web del Tribunal Constitu-
cional (www.tc.gob.pe) el 14 de marzo de 2008.
65
en la sentencia recada en el Expediente N 0050-2004-AI/TC
(24)
en rela-
cin a los elementos que conforman el contenido esencial de este derecho
(ver fundamento 107), que a juicio de dicha entidad seran los siguientes:
El derecho de acceso a una pensin.
El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.
El derecho a una pensin.
En tal sentido, los elementos anteriormente sealados del derecho a
la pensin no podran ser materia de disposicin, restriccin o limitacin
por parte del legislador incluso de los futuros constituyentes; sin embargo,
junto con el contenido esencial el tribunal determin la existencia de ele-
mentos complementarios que pese a formar parte del universo global de la
pensin, al ser accesorios podran ser modicados legislativamente sin que
ello implique la afectacin al citado derecho, razn por la cual en el funda-
mento 108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esen-
cial (compuesto por el reajuste
(25)
y el tope
(26)
) y el adicional (integrado por
las pensiones de sobrevivientes), ambos quedaran en manos del legislador
comn para su libre conguracin en cuanto a requisitos, parmetros, etc.
En tanto las pensiones de sobrevivientes estn integradas por las de
viudez, orfandad y de ascendientes, podemos concluir que las normas que
establecen las condiciones de acceso a dichas prestaciones (que for-
man parte del contenido adicional del derecho a la pensin) se pueden
jar a nivel legislativo ordinario, sin que ello sea cuestionado a partir de
alegar una inconstitucionalidad sobreviniente al tratarse de legislacin pre-
constitucional, es decir, que todas las normas anteriores a la Constitucin
Poltica de 1979 (o la de 1993) que no hayan incluido benecios anlogos
(24) Publicada en el diario ocial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar respecto a dicha
sentencia, ver: GONZALES HUNT, Csar y GARCA GRANARA, Fernando. Seguridad social, de-
rechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en: Dilogo con la
Jurisprudencia N 82, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005, pp 19-30.
(25) El concepto reajuste alude a las normas que jan mecanismos para el incremento peridico de la pen-
sin, los que ciertamente pueden asumir diversas modalidades o referente: variacin al costo de vida,
un porcentaje de la UIT o de la RMV, etc.
(26) El tope alude a la pensin mxima mensual, es decir, el monto mayor que se pagar por cualquier pres-
tacin dentro de determinado rgimen previsional, suma por encima de la cual no se debera establecer
pensin alguna.
66
para el matrimonio y la unin de hecho deberan modicarse para equipa-
rar ambas guras (en cuanto a los derechos patrimoniales).
A nuestro parecer, el camino correcto que debi seguir el Tribunal
Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como bene-
ciarios de pensin de viudez dentro de los regmenes previsionales es-
tatales a los convivientes debi pasar por una recomendacin al Poder
Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modicar
(en va de integracin de facto) el artculo 53 del Decreto Ley N 19990,
que solamente comprende a los cnyuges como receptores de dicha pres-
tacin, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil cele-
brado de manera previa (dentro del plazo jado por dicha norma) al falle-
cimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensin).
Recordamos que desde hace muchos aos (y en la actualidad) existen una
serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los benecia-
rios de una pensin de viudez a los convivientes
(27)
, conducto regular que
el tribunal debi respetar al imponer este nuevo criterio. La decisin de
los legisladores de los aos setenta que dictaron las normas previsionales
estatales debe ser modicada solamente por los actuales o futuros legis-
ladores al formar la pensin de viudez parte del contenido adicional del
derecho fundamental a la pensin.
De acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1993, la
unin (de hecho) entre un varn y una mujer, libres de impedimento ma-
trimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes su-
jeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable.
A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en
trminos similares regul esta gura por primera vez en la legislacin na-
cional, el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 estableci los elementos
complementarios de dicha institucin.
Como concuerdan la mayora de autores nacionales
(28)
, la unin de
hecho es una relacin que genera vnculos de naturaleza patrimonial
(27) Por todos, ver los Proyectos de Ley N 016, N 977, N 990 y N 1573 del ao 2001, que luego de ser
debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la Repblica.
(28) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1999, VEGA MERE,
Yuri. La unin de hecho: consecuencias, en: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica,
67
similares (no idnticos) al matrimonio; por lo tanto se aprecia que la -
nalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el
aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unin, que cierta-
mente no goza de las prerrogativas inherentes a una relacin conyugal
(nacida de un matrimonio civil), como la percepcin de una herencia (de-
recho sucesorio), sin que ello implique esperemos que en el futuro el
Tribunal Constitucional alegue que el Cdigo Civil de 1984 tambin in-
curre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos
a los convivientes.
En efecto, pese a las crticas formuladas por algunos autores
(29)
, en el
sentido de que las uniones de hecho merecen una proteccin que incluya
sin restriccin el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y pre-
visionales, la naturaleza jurdica denida en la Carta Magna y el Cdigo
Civil peruanos nos remite a una proteccin de orden patrimonial, recono-
cida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a
23 de la sentencia bajo comento precisa que tambin genera obligaciones
no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de
una relacin de carcter dinmico.
No compartimos ciertamente esta teora, pues si bien la existencia de
las uniones de hecho en nuestro pas es una realidad social que tiene ya
varios lustros, ello no implica que por el inters de reconocer un derecho
previsional a determinado sector de la poblacin se fuerce una interpre-
tacin del texto constitucional (y civil) que extienda una prestacin su-
jeta de los parmetros que el legislador de los aos setenta impuso para
su otorgamiento (que no fueron modicados en 35 aos), pues la Carta
Magna y su legislacin complementaria son claras al sealar que la
unin de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la
Lima, 2005, pp. 375-381; FERNNDEZ ARCE, Csar. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano
de 1984, en: Derecho & Sociedad, N 15, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1997, pp. 221-239;
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Lima, 2002, Gaceta Ju-
rdica, pp. 377-392.
(29) CASTRO PREZ-TREVIO, Olga La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Per,
en: Derecho & Sociedad, N 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-347; FER-
NNDEZ REVOREDO, Marisol. Crtica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el orde-
namiento jurdico peruano, en: Foro Jurdico, PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MARCOS RUEDA,
Eduardo. Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones, en: Asesora Laboral, Lima, abril 2004,
pp. 11-14.
68
sociedad de gananciales, por lo tanto, lo relevante es la tutela de los bie-
nes y la pensin es una prestacin que en palabras del propio Tribunal
es distinta al derecho de propiedad.
Como puede apreciarse del fundamento 97 del Expediente N 0050-
2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pen-
sin consta de los mismos atributos de la propiedad privada al formar
parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asi-
milarse pues entre ellos existen diferencias notables que se maniestan en
su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de
transferencia y en su titularidad; por lo tanto, la pensin no comparte los
atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones
como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso Cinco pensionistas vs. Per
(30)
.
Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensin consta de
los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe
equipararlos. Al respecto, debemos sealar que la pensin, si bien
forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese dere-
cho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con la pro-
piedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manies-
tan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el
modo de transferencia y en su titularidad.
Por su naturaleza, la pensin, a diferencia de la propiedad, no es
un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un deter-
minado monto de pago peridico al que se tiene acceso una vez que
se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensin, existen
tambin diferencias bastante marcadas con la propiedad. As, la pen-
sin no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre
disposicin (compraventa, permuta, donacin, entre otros), ni es sus-
ceptible, como es evidente, de expropiacin como equivocadamente
sealan los demandantes. Por el modo como se transere tampoco
se puede equiparar la pensin con la propiedad.
(30) Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para
justicar el acceso de los demandantes a la nivelacin pensionaria.
69
La pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma
de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues
se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley
y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar su
goce a este o sus beneciarios.
En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensin
con la persona beneciada con ella, por lo que se debe distinguir entre
el pensionista y el beneciario. Es evidente, entonces, que la pensin
no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es
un absurdo jurdico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se
tratase ().
En la medida que el presente comentario no se reere a los aspectos
jurdicos de la unin de hecho que corresponden al Derecho de Familia,
nos limitamos a reiterar a partir de los puntos de vista de los especia-
listas en dicha materia que en tanto la convivencia genera un rgimen
de comunidad de bienes sujeto al de la sociedad de gananciales, lo cual
respalda el tratamiento diferenciado que la propia Carta Magna asigna a
dicha institucin en relacin al matrimonio
(31)
, los derechos que de esta
merecen tutela son los determinados por ley, que en el caso de la pen-
sin de viudez de los regmenes previsionales del Estado
(32)
no incluye a
los convivientes como beneciarios, lo que solo podra modicarse por
un mandato legal: la pensin es un derecho social y la propiedad (y los
bienes) pertenecen al campo de los derechos reales (patrimoniales priva-
tivos), por lo tanto, no tienen anidad entre ellos.
No es una novedad que en materia de pensiones el Tribunal
Constitucional haya tenido una variedad de criterios cambiantes (contra-
dictorios en muchos casos) que ha originado que la materia previsional
represente casi la mitad de los procesos a cargo del Poder Judicial y de
(31) De acuerdo al artculo 4 de la Constitucin Poltica de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En
igual sentido opina Plcido Vilcachagua, al sealar que la regulacin jurdica de la unin de hecho
impone mayores cargas (hacindolo menos atractivo y fomentando implcitamente al matrimonio), por
lo cual se justica que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y patrimo-
niales (ob. cit., p. 378).
(32) En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP s se reconoce el derecho a pensin de viudez a favor
de los convivientes (Decreto Supremo N 004-98-EF, artculo 117), que no implica necesariamente que
dicho rgimen haya sido dictado acorde a la Constitucin poltica, sino que desde sus inicios se contem-
plaron benecios adicionales que lo hicieran ms atractivo en relacin al rgimen estatal.
70
esta entidad
(33)
, lo cual se ha plasmado tanto en los regmenes de pensio-
nes del Estado de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, como en
los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la
desaliacin (ver Expediente N 1776-2004-AA/TC)
(34)
, con lo cual se
ha reforzado una inseguridad jurdica que solamente ha servido para que
miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente.
El tema que nos convoca no poda ser la excepcin. Hasta hace un
par de aos, el Tribunal Constitucional tena un criterio que aunque
cambiante se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas
que pretendan el otorgamiento de una pensin de viudez para los casos
de uniones de hecho en los regmenes previsionales del Estado, como
consta en las sentencias de los Expedientes N 2719-2005-PA/TC y
N 3605-2005-PA/TC. En la ltima de las citadas, el tribunal tom como
referente los siguientes fundamentos:
(i) En tanto la Constitucin Poltica quiere favorecer el matrimonio, al
ser presentado como una institucin constitucional, no es posible
igualarlo a las uniones de hecho.
(ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a
los integrantes de la unin de hecho a asumir efectos previsionales
propios del matrimonio (civil).
(iii) Solo podran generarse derechos pensionarios entre las parejas de
hecho si la norma especca (entindase especial) as lo dispone.
(iv) La Carta Magna reconoce la relacin concubinaria solo para efectos
patrimoniales, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter per-
sonales como son el derecho alimentario y el de carcter pensionario.
Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados
como la sentencia del Expediente N 9708-2006-PA/TC nos alertaban de
una posible variacin de dicha tendencia, al ser estimada una demanda
de otorgamiento de pensin de viudez de una conviviente para el Decreto
(33) De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del ao 2006 (pp. 81 y 87), el 43% de la carga total
de expedientes estaban referidos a temas pensionarios.
(34) Emitida en contraposicin al precedente previo de improcedencia de la sentencia recada en el Expe-
diente N 2156-2003-AA/TC.
71
Ley N 20530, fallo en el cual se sealaba de manera inaudita (funda-
mento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la
sociedad de gananciales, cuando apenas dos aos antes se estableci la
incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vincu-
lan los bienes, como parte integrante de los derechos reales).
En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sen-
tencia comentada, en la que se reconoce de manera indebida, a nuestro
entender el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como
tal) a una pensin de viudez por el Decreto Ley N 19990; sin embargo,
lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional
se pone en maniesto con la emisin de la sentencia recada en el
Expediente N 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo da y con idntico
colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo
bajo comento se declar fundada la demanda, en la sentencia recin ci-
tada los magistrados opinaron que la pretensin era infundada, citando
inclusive aunque parezca una irona al fallo del Expediente N 3605-
2005-AA/TC
(35)
. Este hecho demuestra la necesidad de establecer un l-
tro al interior del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que permita
identicar los criterios jurisprudenciales a asumir de manera denitiva,
para evitar que los cambios de interpretacin solo origen un incremento
injusticado de la carga judicial.
5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones
Para que un asegurado pueda acceder a una prestacin de invalidez o
de jubilacin
(36)
ser necesario que acredite un mnimo de aos de aporta-
ciones para el SNP, es decir, que haya cotizado un porcentaje de su remu-
neracin mensual al fondo previsional administrado por el Estado (antes
el IPSS, hoy la ONP).
(35) De acuerdo al inciso 1) del artculo 510 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los pro-
cesos constitucionales) esta situacin de pronunciamientos contradictorios se denomina a efectos de
determinacin de responsabilidad civil de magistrados como presuncin de dolo o culpa inexcusable.
Esta apreciacin se formula nicamente para denostar los peligros que pueden acarrear, incluso para los
magistrados, esta permanente (y preocupante) variacin de criterios judiciales.
(36) Las pensiones de sobrevivientes son conocidas como prestaciones derivadas en tanto no son generadas
por los beneciarios directos (familiares del difunto), sino por el causante.
72
El SNP funciona como un fondo comn al cual aportan todos los ase-
gurados y del cual se extrae el dinero para el pago de las prestaciones de
los pensionistas, por ello las aportaciones (porcentaje de la remuneracin
del trabajador que se abona al SNP de manera mensual) cumplen un papel
preponderante, pues constituyen la base nanciera que servir para pagar
las pensiones presentes, como las de los futuros asegurados pagarn a los
hoy trabajadores cuando estos tengan derecho a cobrar sus prestaciones:
sistema de reparto (pay as you go).
Lo expuesto demuestra la importancia de las aportaciones no solo
como elemento principal de sustento nanciero del sistema, sino tambin
como requisito esencial para que el asegurado (trabajador inscrito en el
SNP que cotiza mensualmente) se benecie con una pensin (de invali-
dez o jubilacin).
En el tiempo se han presentado una serie de problemas administrati-
vos, que luego se han derivado al Poder Judicial relativos a las aportacio-
nes, hace unos aos por la interpretacin de la ONP de normas antiguas
sobre los obreros (declaracin de prdida de validez) que fuera recticada
a nales del 2004 por la Ley N 28407, y, en la actualidad, estamos frente
a una situacin delicada originada por el aumento de casos de falsica-
cin de certicados de trabajo y documentos similares con los cuales los
asegurados pretenden que les sean reconocidos los aos laborados para
un sinnmero de empleadores (sobre todo con domicilio en provincias),
lo que origin una serie de acciones de parte del Estado, que van desde
iniciar acciones penales contra los responsables hasta la suspensin del
pago de las pensiones otorgadas.
5.1 La declaracin de prdida de validez de las aportaciones
Durante el trnsito de los inicios del siglo pasado hasta el presente ha
existido un tratamiento variado de las normas relativas al campo de las
pensiones, que deben su cambio a la consideracin de dicha prestacin
como un derecho fundamental, a mediados de siglo. En un principio, la
pensin era un derecho ms y como tal se sujetaba a modalidades, grav-
menes e inclusive plazos que no eran cuestionados ni originaban deman-
das judiciales. Un ejemplo es el plazo de validez del aporte.
73
En efecto, a mediados de los aos treinta se dict la Ley N 8433
que regul las primeras disposiciones jubilatorias para los trabajadores
particulares
(37)
, en la que se estableca un plazo de validez para las apor-
taciones. El artculo 23 sealaba que si el trabajador dejaba de laborar
por un periodo igual o mayor a la tercera parte del periodo anteriormente
cotizado, las aportaciones anteriores perdan su validez. Es decir, si Juan
Prez labor como obrero desde 1940 hasta 1946 (6 aos) y dejaba de
trabajar (y cotizar) por 2 o ms aos, los aportes anteriores perdan su
validez a efectos de ser computados para el otorgamiento de una pensin
jubilatoria.
En igual sentido, el artculo 95 del Reglamento de la Ley N 13640
(38)

que estableci las nuevas disposiciones relativas tambin a los trabajado-
res obreros, seal que el plazo de validez de las aportaciones sera igual
a una mitad del periodo anterior en que el trabajador hubiera cotizado. Es
decir, si laboraba una cantidad de aos y dejaba de aportar por un periodo
igual o mayor a la mitad de dicho lapso perderan validez los aos cotiza-
dos anteriormente.
Esta situacin, de sujecin de los aos de aportacin o cotizacin a
un plazo, que en la actualidad sonara carente de sustento (en tanto enten-
demos a la pensin en la categora de derecho fundamental, inalienable e
imprescriptible) era valedera en esa poca, incluso era coincidente con los
criterios jados por la OIT, en los Convenios Internacionales Ns 35, 36, 37,
38, 39 y 40, incorporados a la legislacin nacional con las Resoluciones
Legislativas N 10195 y 13284.
Cuando la ONP asumi la administracin del SNP en reempla-
zo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, por mandato del Decreto
Ley N 25967 (artculo 7), este criterio fue aplicado a los asegurados que
haban cotizado parte de sus aportes en los aos previos al 1 de mayo
de 1973 en calidad de obreros, bajo la Ley N 8433 y el Reglamento de
la Ley N 13640, ante lo cual los reclamantes recurrieron ante el Poder
(37) Hasta entonces solo exista en el Per la Ley de Goces del Gobierno de Ramn Castilla (1850), que
beneciaba exclusivamente a los servidores y funcionarios pblicos.
(38) Aprobado por Decreto Supremo del 7 de agosto de 1961.
74
Judicial y el Tribunal Constitucional, obteniendo fallos favorables
(39)
que
al ser reiterados y uniformes a lo largo de los aos forzaron la emisin de
una norma que autorice el reconocimiento de los aos de aportacin san-
cionados con prdida de validez en mrito a las normas citadas, a saber,
la Ley N 28407
(40)
.
La ONP sostena que estas normas (y sus efectos) operaron de pleno
derecho en el momento que los asegurados (obreros) dejaron de apor-
tar por el periodo a que hacan referencia las Leyes Ns 8433 y 13640,
mientras el Tribunal Constitucional sostena que al haberse dispuesto en
el artculo 57 del Reglamento del Decreto Ley N 19990 (aprobado por
Decreto Supremo N 011-74-TR) que los aportes no pierden validez,
a menos que haya sido declarada su caducidad por resoluciones de fecha
anterior al 1 de mayo de 1973, consentidas o ejecutoriadas.
De esta manera, podemos concluir que en la actualidad no se aplica
la sancin de prdida de validez de los aos aportados como obrero, ante-
riores al 1 de mayo de 1973, impuesta por las Leyes Ns 8433 y 13640 al
estar vigente el mandato jado en la Ley N 28407, que habilita su reco-
nocimiento en sede administrativa.
5.2. La falta de acreditacin documentaria de las aportaciones
Distinto al supuesto de declaracin de prdida de validez de las apor-
taciones es el caso en el cual los asegurados no pueden acreditar docu-
mentalmente los aos de labores para determinado(s) empleador(es), al
no encontrar los libros de planilla, las liquidaciones de benecios socia-
les, las boletas de pago de remuneracin, etc.
Cuando el asegurado recurre ante la ONP para el reconocimiento de
su derecho a pensin (de invalidez o jubilacin), la entidad administra-
dora efecta una serie de acciones para cotejar la veracidad de la infor-
macin declarada, una de las cuales es la visita inspectiva en las ocinas
(39) Por todos la sentencia recada en el Expediente N 377-2001-AA/TC, publicada en el diario ocial El
Peruano el 26 de febrero de 2002.
(40) Publicada en el diario ocial El Peruano el 2 de diciembre de 2004.
75
de cada uno de los empleadores sealados, a n de cotejar los datos con-
signados por el recurrente con los documentos obrantes en poder del pa-
trono, para vericar si coinciden los aos de labores alegados, lo que en
muchos casos no puede llevarse a cabo por no existir ms el empleador.
En este caso, los asegurados recurren ante la sede judicial para que se
reconozca los aos laborados y aportados que les permitan acceder a una
pensin, empero, en la mayora de casos se presenta el mismo problema
que fue denotado en la va administrativa: los empleadores no existen, no
tienen libros o documentos en los cuales pueda comprobarse el dicho de
los demandantes, etc. Esta situacin, en la actualidad, ha originado que
muchos reclamantes en su desesperacin recurran a tramitadores que
les ofrecen certicados de trabajo falsicados, lo cual origina la posibili-
dad de que sean denunciados penalmente por falsedad documental.
Pese a que en el SNP existe una morosidad (falta de pago de aportes)
superior al 70%, es decir, que solo reciben la contribucin tres de cada
diez asegurados
(41)
, el artculo 70 del Decreto Ley N 19990 estableca
que se consideraba periodos de aportacin los meses, semanas o das, en
que acredite prestacin de servicios el asegurado obligatorio
(42)
, con lo
que bastaba que aquel acredite documentalmente que labor como depen-
diente para uno o ms empleadores, independientemente de que estos hayan o
no pagado la aportacin retenida al trabajador, para que la ONP se vea forzada
a otorgarles la pensin jubilatoria correspondiente. Dejamos constancia de que
dicha norma ha sido modicada por la Ley N 28991, que exige el pago de las
aportaciones para acreditar aos laborados de manera vlida.
En cuanto a la acreditacin documentaria de las aportaciones, resul-
ta importante recordar que tambin se ha modicado el artculo 54 del
Reglamento del Decreto Ley N 19990 por el Decreto Supremo N 063-
2007-EF, excluyndose de manera implcita a los certicados de trabajo
(41) Por lo cual el Estado debe tomar mensualmente del Tesoro Pblico unos US$ 50 millones de dlares
para atender (subsidio parcial) el pago de las prestaciones del SNP.
(42) Asegurado obligatorio es el trabajador que labora en relacin de dependiente (para un empleador); el fa-
cultativo, es el trabaja de manera independiente; y, el de continuacin facultativa, aquel que al momento
de cesar como dependiente (obligatorio) an no reuna los aos de aportacin exigidos por ley, por lo
cual deber cotizar ahora como facultativo.
76
como elementos de prueba (ni siquiera como medios complementarios)
de los aos laborados y/o aportados:
Artculo 54.- Para acreditar los periodos de aportacin de confor-
midad con el artculo 70 del Decreto Ley N 19990, la Ocina de
Normalizacin Previsional tendr en cuenta lo siguiente:
a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de
marzo de 2007: los periodos de aportacin se acreditarn con el
Sistema de la Cuenta Individual de la Sunat, por periodos com-
prendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos ante-
riores se acreditarn con los libros de planillas de pago de remu-
neraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las
disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al
inicio del trmite de pensin. De no contarse con los mencionados
documentos se considerar supletoriamente, adems de la inscrip-
cin del asegurado en Orcinea (...) cualquiera de los siguientes
documentos:
Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente rmadas
y/o selladas por el empleador.
Liquidacin de Benecios Sociales debidamente rmada y/o
sellada por el empleador.
Declaracin Jurada del Empleador ().
Informes de vericacin de aportaciones emitido por la ONP
dentro del proceso de otorgamiento de pensin.
Declaraciones Juradas del asegurado de acuerdo con las condi-
ciones previstas en el Decreto Supremo N 082-2001-EF.
Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex
IPSS o EsSalud ().
Esta medida, aplicable en la actualidad por mandato del artculo 103
de la Carta Magna, modicado por Ley N 28389, que establece la pri-
maca de la teora de los hechos cumplidos, nace del incremento de los
casos de falsicacin de certicados de trabajo a nivel nacional y se com-
plementa con la facultad de suspender el pago de las pensiones otorgadas
a partir de documentacin cuya legalidad es dudosa.
77
Debe vericarse con sumo cuidado en sede judicial la documentacin
presentada por los demandantes, cruzando informando (como prueba de
ocio) con entidades como la Sunat, el Registro Mercantil de RR.PP., el
Ministerio de Trabajo, etc., con la nalidad de corroborar que las empre-
sas declaradas como empleadores existen y las personas que suscriben los
certicados, constancias, declaraciones juradas y documentos similares,
estn debidamente autorizados para ello. Sin perjuicio de lo expuesto,
reiteramos que cuando esta pretensin (reconocimiento de aportaciones
por falta de acreditacin documentara) se formula en sede constitucio-
nal, debe ser declarada improcedente la demanda por carecer el proceso
de amparo de la estacin probatoria necesaria para el cotejo respectivo,
conforme ha establecido el Tribunal Constitucional en casos anteriores
(por todos: Expediente N 0628-2000-AA/TC)
(43)
.
Finalmente, en relacin con las constancias emitidas por la Ocina de
Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurados
(Orcinea), tanto por EsSalud (ex IPSS) como la ONP (actualmente a
cargo de dicha dependencia), debe tenerse en cuenta que nicamente infor-
man de la existencia del registro del asegurado como trabajador inscrito
de determinado empleador, pero no constituye documente indubitable que
acredite los aos de labor y/o aportaciones declaradas para dicho patrono,
pues es de conocimiento pblico
(44)
que dicha entidad dej en su momen-
to de registrar cerca de 40 millones de documentos, por lo tanto, es una
base de datos de carcter meramente referencial.
Dejamos constancia que al momento de elaboracin del presente
comentario se ha puesto a conocimiento de la colectividad la sentencia
recada en el Expediente N 4762-2007-PA/TC, proceso de amparo segui-
do por Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP, en el cual est jndo-
se (fundamento 26) una serie de reglas para habilitar el reconocimiento de
aportes en la sede constitucional del amparo (contraviniendo el carcter
sumario de dicha va, carente de una estacin probatoria), al raticar una
validez relativa a los certicados de trabajo, pese a la modicacin antes
referida al artculo 54 del Reglamento del Decreto Ley N 19990.
(43) Sentencia publicada en el diario ocial El Peruano el 8 de febrero de 2001.
(44) Ver: diario ocial El Peruano, edicin del 22 de octubre de 2001.
78
5.3. La fecha de inicio de cotizacin para los empleados
La seguridad social en materia de pensiones surgi formalmente en
el Per en 1850, al dictarse durante el Gobierno de Ramn Castilla la Ley
General de Goces, Cesanta y Montepo, que solamente era aplicable a los
servidores o funcionarios pblicos, siendo recin el 12 de agosto de 1936
con la creacin del Seguro Social Obrero (Ley N 8433) que los trabaja-
dores particulares accedieron a ese derecho. Como hemos sealado, hasta
inicios de los aos setenta existi un trato diferente para los trabajadores
obreros y los empleados en el mbito previsional.
El ao 1949 se dict la Ley N 10941, que dispuso la creacin de la
Caja Nacional del Seguro Social del Empleado; sin embargo, en el art-
culo 2 de la citada norma se precisaba que las contribuciones transitorias
efectuadas por los trabajadores, los empleadores y el Estado seran des-
tinadas a la edicacin y equipamiento de los hospitales, por lo cual las
prestaciones provisionales de dicha norma se limitaban al campo de la
salud (especcamente, al rea de infraestructura).
El 18 de noviembre de 1961 se dict la Ley N 13724 (Ley del
Seguro Social del Empleado), a n de reestructurar los preceptos ja-
dos por la norma precedente, sin embargo, fue recin con el Decreto
Supremo s/n del 11 de julio de 1962 (que se emiti a partir de la auto-
rizacin dispuesta por la Ley N 14069) que se dictan las disposiciones
adicionales referidas a la Caja de Pensiones, precisndose en el artculo
IV de las disposiciones generales y transitorias, lo siguiente:
Artculo IV
Las cotizaciones que se establece en la presente Ley se devenga-
rn a partir del primer da del tercer mes siguiente al de su pro-
mulgacin y las prestaciones se otorgarn a partir de la misma
fecha, con excepcin de aquellas para las que esta Ley establece
plazos determinados.
De la norma transcrita, que complement a la Ley N13724 en
el tema relativo a la Caja de Pensiones, se apreciar claramente que la
fecha de inicio de la cotizacin para los empleados fue el 1 de octubre
de 1962, es decir, tres meses siguientes a la promulgacin del Decreto
Supremo bajo comento.
79
Como se verica de los puntos precedentes, en materia de pensiones
existe en el Per una evolucin legal que se inicia en 1850 circunscrito
el mbito de proteccin solo para los servidores o funcionarios pblicos,
que recin se ampli en 1936 en favor de los trabajadores particulares
obreros, y en 1962 para los empleados; por lo tanto, es esta la fecha que
debe considerarse como el inicio del cmputo de las aportaciones de los
trabajadores particulares en condicin de empleados
(45)
.
6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas
Es de conocimiento pblico que una vez concluido un proceso admi-
nistrativo o judicial en el cual se obtuvo el otorgamiento de una pensin
(de invalidez, jubilacin o sobreviviente), el reconocimiento de un dere-
cho previsional (pensin mnima, mxima, etc.), o el reclculo de la pen-
sin (por aplicacin de una norma indebida, el incremento de los aos
de aportes, etc.), el Estado deber reconocer el pago de las pensiones
devengadas (meses impagos que se generaron durante el trmite del
proceso) o los reintegros (diferencial entre el monto de pensin re-
cibida y el que se debi percibir) correspondientes, situacin que ha
originado el incremento exponencial de las proyecciones de gastos previ-
sionales en los ltimos aos.
En efecto, producto de la combinacin del incremento de los pro-
cesos judiciales en materia pensionaria (en especial, los relacionados al
SNP), la reduccin de la recaudacin previsional (la morosidad bordea
el 80%), y la dacin de normas por las cuales se ha dispuesto la revisin
en sede administrativa de los criterios aplicados para la calicacin de
derechos pensionarios (a partir de los precedentes uniformes del Tribunal
Constitucional, como el caso del Decreto Ley N 25967), el Estado se ha
visto obligado a establecer un sistema de pago gradual o fraccionado de
los devengados o reintegros que se deriven de los procesos administrati-
vos o judiciales en materia pensionaria.
(45) En sentido contrario se pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente
N 6239-2005-PA/TC, publicada en su pgina web el 13 de julio de 2007, pero aplicando errneamente
el artculo 57 del Reglamento del Decreto Ley N 19990, que no resulta relevante en este caso, en el
cual se discute la fecha de inicio de las aportaciones de los trabajadores empleados, ms no la prdida
de validez de dichas cotizaciones.
80
Desde el primer intento en 1999, a partir de la normatividad inter-
na del SNP, se han suscitado una serie de dispositivos legales dirigidos
a establecer un proceso de fraccionamiento aplicable en un inicio a los
procesos administrativos, que luego ha sido extendido tambin a los de-
vengados y reintegros derivados de procesos judiciales, mediante el cual
se pretende programar los adeudos reconocidos por el Estado bajo dichos
conceptos, a n de garantizar su cancelacin sin poner en peligro el pago
de las pensiones en general, o requerir un mayor endeudamiento (interno
y externo) del Tesoro Pblico.
El acto de fraccionamiento del pago de los devengados no constituye
un acto ilegal por parte de la ONP, sino que por el contrario es una
medida con respaldo constitucional que tiene por nalidad resguardar
los fondos y las reservas previsionales para asegurar el pago oportuno a
todos los pensionistas.
Si bien el Estado reconoce en el artculo 10 de la Constitucin
Poltica de 1993 el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que preci-
se la ley (vejez, accidente, muerte, enfermedad, etc.), no es menos cierto
que el artculo 12 y la segunda disposicin nal y transitoria de la Carta
Magna establecen la aplicacin de los fondos y reservas de la seguridad
social en la forma establecida por la ley; asimismo, que el pago oportuno
de las pensiones (y sus devengados) es garantizado por el Estado, condi-
cionado a las previsiones presupuestaria y dependiendo de las posibilida-
des de la economa nacional.
Es justamente al amparo de dicha disposicin que el Estado dict
inicialmente los decretos supremos que dispusieron el fraccionamien-
to del pago de los devengados (administrativos al principio, luego
tambin los judiciales), y tambin sirvi de basamento para que el
Tribunal Constitucional reconozca la validez y legalidad de este proce-
so (por todos, ver el Expediente N 840-2004-AA/TC, seguido por Pablo
Gonzales Reyes con la ONP)
(46)
.
(46) Sentencia publicada el 15 de diciembre de 2004 en la pgina web del Tribunal Constitucional.
81
La segunda disposicin nal y transitoria de la Constitucin Poltica
de 1993 constituye, como hemos referido anteriormente
(47)
, el reconoci-
miento de la vinculacin de los aspectos econmicos y nancieros con la
base real de atencin de las pensiones estatales, por tanto, no pueden eje-
cutarse medidas en dicha rea sin vericar previamente las posibilidades
del Tesoro Pblico para satisfacer los reclamos sociales.
Como muestra concreta de la situacin nanciera del SNP, con re-
lacin a la problemtica derivada del pago de devengados y reintegros,
debe tenerse en cuenta que en la actualidad la ONP cuenta con ms de
86,000 procesos judiciales, de los cuales 66,900 son nuevas demandas in-
coadas entre los aos 2003 a junio de 2006, causas que representan 1,500
millones de dlares proyectados como futuros devengados que tendrn
que ser atendidos por el Estado en los prximos cinco aos, quedando
por dems justicado el mantenimiento del proceso de fraccionamiento
en el pago de dicho concepto.
En tal sentido, queda claro que el fraccionamiento de pensiones de-
vengadas es una medida con respaldo legal y constitucional que se ha es-
tablecido para resguardar el pago oportuno de las pensiones de todos
los beneficiarios del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley
N 19990, pues la cancelacin en una sola armada de tal concepto hubie-
ra afectado los fondos previsionales, poniendo en riesgo el pago de las
obligaciones mensuales, pues en un sistema nanciado sobre el reparto
de un fondo colectivo o comn deber primar el inters colectivo respec-
to del particular.
En el plano normativo, la Ley N 28798 estableci algunas pautas
para exibilizar dicho proceso de pago, sealando plazos jos para can-
celacin de los devengados y reintegros que varan segn el monto de
la deuda y la edad de los beneciarios, que luego fueron complementa-
das por su reglamento (Decreto Supremo N 175-2006-EF) y el Decreto
Supremo N188-2006-EF. En ese escenario encaja el Decreto Supremo
N 101-2007-EF, que precisa las nuevas reglas para el pago fraccionado.
(47) ABANTO REVILLA, Csar. Pago oportuno y reajuste peridico de las pensiones, en: AA.VV. La
Constitucin comentada, Tomo II, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2005, pp. 1168-1172.
82
Este dispositivo indica en su artculo 2 que el pago de las pensiones
devengadas que se adeuden se cancelarn a partir de enero de 2008 de
la siguiente manera:
1) En 12 meses, mediante cuotas mensuales que sern equivalentes al
100% del monto de la pensin.
2) En el caso de pensionistas con 80 o ms aos de edad, el pago total de
lo adeudado se efectuar en un plazo de 6 meses.
El decreto supremo dispone un pago excepcional a las cuotas de frac-
cionamiento; asimismo, efecta una precisin en su artculo 5 sobre los
regmenes especiales del SNP a considerar dentro del proceso de pago
fraccionado: Ley N 16124, Decreto Ley N 17262 (Fondo Especial de
Jubilacin de Empleados Particulares - Fejep), Decreto Ley N 21952
(trabajadores martimos, uviales y lacustres), Ley N 24705 (que reco-
noce a las amas de casa y/o madres de familia como aseguradas inde-
pendientes), Ley N 24795 (jubilacin para periodistas), Ley N 25009
(jubilacin de los trabajadores mineros), Ley N 27986 (trabajadores
del hogar), Decretos Supremos N 004-78-TR (aviadores comerciales)
y N 018-82-TR (trabajadores de construccin civil).
De lo expuesto, se puede concluir que el Estado reconoce la existen-
cia de un adeudo que se origina en un proceso administrativo o judicial,
pero sujeta las pautas para su cancelacin a un sistema de pago gradual (frac-
cionado), compatible con el artculo 12 y la segunda disposicin nal y tran-
sitora de la Constitucin Poltica de 1993 (avalado en su legalidad por el
propio Tribunal Constitucional) con la nalidad garantizar su pago pero
sin poner en peligro el abono de las pensiones en general con cargo a un
mayor endeudamiento, lo que debe tomarse en cuenta como un acto de
compromiso con las necesidades sociales, cuando asistimos a una poca
en la cual la evasin de las obligaciones constituye prctica comn.
7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales
Conforme establece el artculo 1245 del Cdigo Civil de 1984, el
inters legal es una tasa de referencia (jada por el Banco Central de
Reserva, segn el artculo 1244) que se utiliza en los casos en que de-
biendo pagarse inters no se ha jado una tasa especca.
83
En efecto, segn el artculo 1242 del mismo Cdigo Sustantivo, el
inters puede ser (por su nalidad) de dos tipos: compensatorio (cuando
constituye la contraprestacin por el uso del dinero o cualquier otro bien)
o moratorio (cuando su n es indemnizar la mora en el pago).
Por su origen
(48)
, el inters puede ser convencional (cuando ha sido
jado por las partes) o legal (cuando es establecido de manera expresa
por la ley).
En materia de pensiones del SNP, independientemente de la na-
turaleza de la pretensin incoada contra la ONP (aplicacin de la Ley
N 23908, reclculo derivado del Decreto Ley N 25967, reconocimiento
de aos de aportacin, otorgamiento de jubilacin, etctera), nos encon-
tramos ante un supuesto en el cual una entidad del Estado (sea el IPSS
antes, o la ONP ahora) otorg o deneg un derecho pensionario a partir de
su interpretacin de las normas en materia previsional vigentes al emitir
la resolucin administrativa correspondiente, acto cuya ilegalidad recin
se determinar a partir de un pronunciamiento de control constitucional
en instancia denitiva, en el cual se reconoce adems generalmente el
pago de los reintegros (devengados) generados por el reajuste, reclculo
o reconocimiento respectivo
(49)
.
En este escenario, sin perjuicio de cuestionar la existencia de una
obligacin de pago que se pueda atribuir vlidamente a la ONP por dicho
acto (otorgamiento o denegatoria de derechos pensionarios con base en
normas cuestionadas posteriormente en sede constitucional), resulta
claro que no podr ser alegada la procedencia del pago de un inters com-
pensatorio (por no existir utilizacin de un dinero o bien que genere con-
traprestacin), ni convencional (no hay acuerdo previo entre las partes),
(48) En ese sentido: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses, en: Derecho
N 45, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991, p. 180; CRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de
intereses en el Cdigo Civil de 1984, en: Libro Homenaje a Rmulo Lanatta, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986, p. 78.
(49) El Tribunal Constitucional ha establecido, a partir de la sentencia recada en el Expediente N 340-
99-AA/TC, publicada en el diario ocial El Peruano el 24 de agosto de 1999, que debe procederse
al reconocimiento de los devengados (reintegros) derivados del reajuste del monto de una pensin de
jubilacin.
84
limitndose la discusin a determinar si es viable reclamar el pago de un
inters moratorio al cual se le asigne la tasa jada para el inters legal.
Consideramos que en materia de seguridad social (en particular, en
pensiones) no resulta de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil
relativas al pago de intereses, en la medida que estas tienen por nali-
dad resarcir o indemnizar segn cada caso los aspectos particulares de
relaciones jurdicas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles,
por lo tanto, con un sistema jurdico (el de las pensiones administradas
por el Estado) estructurado con base en un fondo comn de reparto en el
que prima el principio de la solidaridad y donde los intereses colectivos
(lase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales.
Corrobora esta posicin el hecho de que el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil seale que sus disposiciones se aplicarn
supletoriamente a las relaciones y a las situaciones jurdicas de otras
leyes, siempre que no sean incompatibles
(50)
con su naturaleza. En este
caso consideramos que existe una clara incompatibilidad de principios
estructurales.
Debe tenerse en cuenta que el pago de intereses en general nace de
la existencia de las obligaciones y estas, a su vez, tienen su origen ni-
camente en dos fuentes: la ley o el convenio (acuerdo privado entre par-
tes). En materia previsional no existe un dispositivo legal que reconozca
la obligacin del Estado de pagar intereses por las pensiones devengadas
(salvo en el caso del fraccionamiento, que es distinto del que se recla-
ma); asimismo, tampoco existe un acuerdo o convenio con el pensionista
en que se le establezca a la ONP dicha obligacin de pago; por lo tanto,
resulta claro que dicha obligacin nace recin con un pronunciamiento
judicial que la establezca; en consecuencia aun cuando recusamos la
procedencia de tal obligacin por existir incompatibilidad jurdica estruc-
tural para determinar el momento a partir del cual se deber iniciar el
clculo de pago de los intereses a pagar se debe aplicar el artculo 1334
(50) Conforme a la denicin consignada en la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Lengua Es-
paola (2001) de la Real Academia Espaola, incompatibilidad signica: (la) Repugnancia que tiene
una cosa para unirse con otra, o de dos o ms personas entre s.
85
del Cdigo Civil, pues ha sido una resolucin judicial la que determin
la existencia de la obligacin de pago de los intereses a favor del pensio-
nista: para la aplicacin del artculo 1333 se requiere la existencia de una
obligacin vencida y exigible, y en este caso como referimos no existe
norma legal ni convenio sobre el cual se pueda atribuir la fuente del pago
cuya exigibilidad se reclama.
De manera complementaria, debemos recordar como referencia
(51)
lo
establecido por el artculo 65 del Reglamento del Decreto Ley N 19990,
que seala:
Artculo 65.- El Seguro Social del Per no est obligado a otor-
gar prestaciones del Sistema Nacional de Pensiones a personas no
comprendidas en el mismo ni a sus familiares, aun cuando aque-
llas hubieran estado inscritas y/o se hubiera pagado aportaciones.
En este caso, se anular la inscripcin y/o se efectuar la devolu-
cin del ntegro de las aportaciones, sin intereses. ().
Por lo expuesto, podemos concluir que no deben ser estimadas las
pretensiones que en materia pensionaria se formulen (independientemen-
te de la va procesal elegida: sea constitucional u ordinaria), no por una
carencia de estacin probatoria o razones similares, sino por la maniesta
incompatibilidad existente entre las normas civiles que regulan dicha ins-
titucin y los principios que informan a la seguridad social, tesis que en
un futuro esperamos pueda ser (re)evaluada por el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional.
En cuanto al reclamo de pago de intereses en procesos constitucionales,
se deber tener en cuenta lo dispuesto en el Expediente N 2877-2005-
PHC/TC, en cuyo literal d) del fundamento 15 el Tribunal Constitucional
ha sido claro al sealar, con carcter de precedente obligatorio, que al tra-
tarse de un concepto dinerario accesorio que no forma parte del contenido
constitucional protegido del derecho a la pensin, no debe ser reclamado
en va de proceso de amparo, debiendo ser rechazada tal pretensin.
(51) Si bien la norma no trata del pago de devengados o similares, estamos ante un supuesto en el cual la
entidad tuvo en su poder una suma de dinero abonada de manera indebida por el asegurado, la misma
que al ser devuelta no estar sujeta (expresamente, por mandato legal) al pago de inters alguno.
86
Finalmente, en cuanto al reclamo de pago de los intereses legales de-
rivados de las pensiones devengadas reconocidas administrativa o judi-
cialmente en la sede civil a travs de demandas de obligacin de dar suma
de dinero, dejamos constancia que la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema ha reconocido en la Casacin N 2883-2006,
en concordancia con lo dispuesto por el fundamento 51 del Expediente
N 1417-2005-AA/TC, que tales reclamos se deben plantear ante los jue-
ces contenciosos administrativos, al tratarse de cuestionamientos de ori-
gen previsional.
III. Ley N 25009: la pensin de jubilacin minera en la
jurisprudencia
La pensin de jubilacin es una prestacin econmica que se otorga
a causa de decaimiento de la capacidad para laborar, originada en la edad
avanzada (vejez) del asegurado; sin embargo, en la medida que existen
actividades cuya naturaleza implica un riesgo para la salud de estos, el
legislador estableci en el artculo 38 del Decreto Ley N 19990 que se
podran dictar normas que permitieran acceder a una jubilacin con una
edad que fuera inferior (hasta en 5 aos) a la estipulada para las modali-
dades regulares. En ese supuesto se encontraban los trabajadores dedica-
dos a la actividad minera.
En atencin a dicha norma permisiva se dict el Decreto Supremo
N 001-74-TR, que habilit la jubilacin de los trabajadores de las minas
metlicas subterrneas a partir de los 55 aos de edad, de acuerdo a la
siguiente escala:
a) A los 55 aos de edad, que trabajaron en dicha modalidad por 5 aos
o ms;
b) A los 56 aos de edad, los que hubieran trabajado 4 aos;
c) A los 57 aos de edad, los que hubieran trabajado 3 aos;
d) A los 58 aos de edad, los que hubieran trabajado 2 aos; y,
e) A los 59 aos de edad, los que hubieran trabajado por lo menos 1 ao.
87
Sin embargo, en la medida que en la actividad minera existe modali-
dades que no se agotan en la prevista por dicha norma (minas metlicas
subterrneas), el 25 de enero de 1989 entr en vigencia la Ley N 25009
(Ley de Jubilacin Minera)
(52)
, que estableci los siguientes supuestos:
MODALIDAD EDAD APORTACIN LABOR MNIMA
Mina subterrnea 45 20 10
Mina de tajo abierto 50 25 10
Centro de produccin 50 a 55 30 15
Como se aprecia claramente, a diferencia de la pensin de jubilacin
regulada por el Decreto Ley N 19990 (en la que basta con acreditar la
edad legal y los aos de aportacin respectivos), para acceder a la jubi-
lacin minera es necesario, adems de edad y los aportes, acreditar un
mnimo de aos laborado en la modalidad a la cual se pretende acceder
(mina subterrnea, tajo abierto o centro de produccin).
Dejamos constancia que en el caso de los trabajadores de centros de
produccin
(53)
existe un requisito adicional: acreditar haber estado expues-
tos en la realizacin de sus labores a los riesgos de toxicidad, peligrosi-
dad e insalubridad segn la escala jada en el artculo 4 del Reglamento
(Decreto Supremo N 029-89-TR)
(54)
.
(52) Como correctamente seala Eduardo Marcos Rueda (Jubilacin de los Mineros Peruanos, en: Ase-
sora Laboral, Lima, marzo 1994, p. 23), esta norma se alejara un poco del texto del artculo 38 del
Decreto Ley N 19990, al establecer el derecho a jubilarse con edades por debajo del margen permitido
(cinco aos menos).
(53) Se considera centro de produccin minera los lugares o reas en que realizan actividades directamente
vinculadas al proceso de extraccin, benecio, transformacin, fundicin y renacin de los minerales
(artculo 16 del reglamento). De acuerdo con el prrafo nal del artculo 1 de la Ley N 25009, tambin
estn incluidos en los alcances de dicha ley los trabajadores de centros de produccin metalrgicos (lu-
gares o reas en que realizan el conjunto de procesos fsicos, qumicos o fsico-qumicos requeridos para
concentrar y/o extraer la sustancia valiosa de los minerales: artculo 17 del Reglamento) y siderrgicos
(lugares o reas en que realizan las actividades de reduccin de los minerales de hierro hasta su estado
metlico en forma de hierro cochino: artculo 18 del reglamento).
(54) En este sentido se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional desde hace varios aos,
como consta en la STC N 0386-2001-AA/TC del proceso de amparo seguido por Epifanio Hualpa,
publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de febrero de 2002.
88
El supuesto de hecho de la norma bajo comentario alude a desarro-
llar labores en una situacin en la cual es probable la produccin de un
dao futuro (riesgo)
(55)
por presentarse en el medio de trabajo de modo
concurrente elementos de toxicidad (grado de virulencia de una toxina
o veneno)
(56)
, peligrosidad (situacin que implica la posibilidad de un
dao)
(57)
e insalubridad (ausencia de los elementos mnimos de salud)
(58)
.
Dichos riesgos estn valorizados con base en una escala de enfermedades
profesionales ocupacionales detalladas de acuerdo a la edad del trabaja-
dor, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de exposicin a los agentes
riesgosos en el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 25009.
De lo expuesto en los puntos precedentes se aprecia que existen par-
ticularidades propias del rgimen especial de jubilacin minera, sin em-
bargo, nos referiremos a continuacin de algunos puntos que generan
controversia en sede judicial.
1. La acreditacin de labores en la actividad minera
Segn establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil
(59)
, la carga
de probar corresponde a quien arma hechos que conguran su preten-
sin, por lo tanto, un primer tema fundamental en cuanto al rgimen es-
pecial de jubilacin minera ser la exigencia de acreditar (por parte del
accionante) que las labores cuya tutela se pretende se encuentran dentro
de los supuestos previstos por la Ley N 25009.
En efecto, no bastar con la alegacin del accionante en el sentido
que se habra laborado en la actividad minera, sino que es necesario acre-
ditar documentalmente dicha armacin, de manera tal que la titularidad
del derecho invocado no deje a la vista del juzgador margen alguno
de duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de reas de
centros de produccin que no estaban expuestos a los riesgos precisados
(55) Diccionario de la Lengua Espaola, Editorial Planeta, Barcelona, 2001, p. 1255.
(56) Ibdem, p. 1413.
(57) Ibdem, p. 1070.
(58) Ibdem, p. 1282 (a contrario sensu).
(59) Dicho principio es aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales, conforme a lo estableci-
do por el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley N 28237.
89
por ley (toxicidad, peligrosidad e insalubridad) pretenden el acceso a una
jubilacin bajo los menores requisitos de la Ley N 25009, como se apre-
cia en los Expedientes N 3379-2004-AA/TC
(60)
y N 9719-2006-PA/TC,
en que dos trabajadores (uno, mecnico del taller de una mina, y el otro,
mozo del restaurante del Departamento Administrativo de un centro mi-
nero) reclamaron indebidamente ser incorporados al mencionado rgimen
especial.
Como correctamente indica la doctrina nacional
(61)
, en el proceso de
amparo igual que en cualquier otro proceso ser preciso comprobar la
veracidad de los hechos pues la sola armacin del actor no es bastan-
te para colegir su certeza, en tanto una demanda sin pruebas no puede
declararse fundada, particularmente en sede constitucional, al tratarse de
procesos sumarsimos destinados a reestablecer con urgencia derechos
fundamentales vulnerados. Dicha armacin tambin ser de aplicacin
vlida para las pretensiones de naturaleza pensionaria
(62)
.
En la medida que el proceso de amparo carece de una estacin pro-
batoria (Ley N 28237, artculo 9) se entiende que para recurrir a ella
el accionante deber ser el legtimo tenedor de un derecho pensiona-
rio incuestionable y, a la vez, acreditar que sus armaciones tienen un
asidero probatorio inmediato, por lo tanto, el juez debe constatar si los
documentos presentados (certicado o constancia de trabajo o similares)
acreditan de manera fehaciente e indubitable que el accionante se ha des-
empeado en alguna de las modalidades previstas por la Ley N 25009
(mina subterrnea, de tajo abierto o centro de produccin; en este ltimo
caso, adems, la acreditacin de haber laborado bajo la exposicin ries-
gosa exigida por ley).
Dejamos constancia que en la medida que el fundamento 60 del
Expediente N 1417 -2005-AA/TC ha establecido que los criterios uni-
formes y reiterados contenidos en los fallos expedidos por el Tribunal
(60) Publicada en el diario ocial El Peruano el 1 de julio de 2005.
(61) BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2
a
ed. Editorial Fe de Erratas,
Lima, 2000, pp. 389-390.
(62) HEREDIA ESPINOZA, Madeleine. La accin de amparo y el rgimen de pensiones del Decreto Ley
N 20530, en: Gaceta Jurdica, N 30, Lima, mayo 1996, pp. 39-46.
90
Constitucional en materia pensionaria tendrn efectos vinculantes, los
preceptos antes reseados (y los que analizaremos luego) sern de obliga-
torio cumplimiento por la justicia ordinaria (contenciosa).
2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis
Otro de los temas que generan cierta confusin a nivel de los admi-
nistrados y del Tribunal Constitucional es el relativo a la situacin de los
trabajadores minero que adolecen el primer grado de silicosis (o equiva-
lente en la tabla de enfermedades profesionales), para efectos de de-
terminar el benecio que les corresponde segn el artculo 6 de la Ley
N 25009 para acceder a una pensin de jubilacin.
Como hemos indicado anteriormente, para acceder a la pensin de
jubilacin minera es necesario que el trabajador acredite la edad, los aos
de aportes y los mnimos de labor en la modalidad respectiva, por tanto,
la exoneracin prevista por el citado artculo 6 nicamente permite exo-
nerar a los asegurados que padecen del primer grado de silicosis
(63)
(o su
equivalente) de los aos de aportacin correspondientes, mas no de la
edad y la labor mnima.
Pese a la claridad de la norma mencionada, algunos accionantes
que padecen la enfermedad profesional antes referida solicitan en sede
administrativa y/o judicial el otorgamiento de una pensin del rgimen
especial minero con la exoneracin de todos los requisitos de la Ley
N 25009, pretensin que incluso ha sido acogida recientemente por el
Tribunal Constitucional en el Expediente N 7635-2005-PA/TC.
En efecto, consideramos que la norma es precisa al sealar que de
los requisitos exigidos solo se exonerar al trabajador minero de los aos
de aportacin, por lo tanto, la Administracin estar en la obligacin de
(63) La neumoconiosis es una enfermedad pulmonar producida por la inhalacin de partculas de polvo
mineral que produce alteraciones en el alveolo pulmonar de tipo irreversible; una de sus formas ms
comunes de presentacin son la silicosis (causada por la exposicin, entre 6 a 8 aos, al slice libre) y
la asbestosis (que es producida por la exposicin al asbesto, amianto, silicato de magnesio, etc.). Los
lineamientos para evaluar y diagnosticar la neumoconiosis se realiza en base a la Clasicacin Radio-
grfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Per a travs de la Resolucin Suprema
N 014-93-TR.
91
requerirle el cumplimiento de la edad y los aos mnimos laborados en la
modalidad minera respectiva, y para el caso de los trabajadores de cen-
tro de produccin, adems debe exigir que se acredite haber laborado ex-
puesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
Otro punto que resulta de actual trascendencia es la determina-
cin de la entidad que es competente para la expedicin del certica-
do o evaluacin mdica, que a nuestro entender seran solamente las
Comisiones Mdicas de EsSalud, en tanto el artculo 298 del Decreto
Supremo N 003-94-EM (Reglamento del TUO de la Ley General de
Minera), norma especial en temas de minera concordante con la Ley
N 25009 establece que la evaluacin de las incapacidades resultantes
de las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo relacionados
con la actividad minera deben ser realizadas nicamente por dicha enti-
dad (EsSalud), sin hacerse mencin alguna a los rganos y direcciones
mdicas del Ministerio de Salud.
Debe tenerse en cuenta, respecto a los certicados del Ministerio de
Salud, que a la fecha es de conocimiento pblico el incremento exponen-
cial de la falsicacin de evaluacin mdicas de incapacidad, tanto para
acceder a pensin de invalidez como a prestaciones jubilatorias del r-
gimen especial minero, justamente a travs del benecio previsto por el
artculo 6 de la Ley N 25009, por lo cual resulta de capital importancia
que el juzgador (constitucional y ordinario) aplique el criterio obligato-
rio previsto por el Expediente N 1763-2005-PA/TC, en el sentido de que
debe ser requerida la historia clnica que sustenta el dictamen mdico pre-
sentado por los demandantes, y lo dispuesto en el Expediente N 10063-
2006-PA/TC, en el sentido de que nicamente puede acreditarse el pade-
cimiento de una enfermedad profesional con base en certicados emitidos
por comisiones mdicas evaluadoras de EsSalud, el Ministerio de Salud o
una EPS, bajo los parmetros previstos por ley, restando la validez pro-
batoria de los expedidos por entidades privadas (como Invepromi) o las
pblicas que no sean comisiones mdicas (como Digesa o Censopas).
93
El Sistema Privado de Pensiones
en los pronunciamientos del
Csar Gonzlez Hunt
(*)(**)
I. Introduccin
Desde la entrada en vigencia del Sistema Privado de Pensiones (SPP),
muchas han sido las crticas que han surgido en su contra, as como otras
tantas han sido emitidas a su favor. La justicacin de su surgimiento,
en adicin al contexto en el que se dio y la constante evolucin de este
rgimen han hecho del SPP un elemento trascendente dentro del mbito
previsional peruano.
De otro lado, debe recordarse que el nacimiento del SPP se da como
un mecanismo de salvataje del sistema de seguridad social que vena de-
cayendo en los comienzos de los aos noventa del siglo pasado. No obs-
tante, la gura resultante de esta innovacin se aleja sustantivamente del
marco de la seguridad social, en la medida que no puede calicarse al
Sistema Privado de Pensiones como uno de seguridad social, tal como lo
podremos apreciar ms adelante.
(*) Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense
de Madrid. Profesor de Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catli-
ca del Per.
(**) El autor desea agradecer la inestimable colaboracin en la preparacin del presente artculo de Mariella
ntola Rodrguez.
94
Tal constatacin no pretende constituirse en una descalicacin del
SPP sino en una necesaria precisin doctrinal que nos permita adentrar-
nos en el anlisis de la problemtica que buscan enfrentar los modelos
legalmente imperantes en el pas, la experiencia vivida y los ajustes que,
a nuestro entender, deben efectuarse a n de proyectar un nuevo modelo
que compatibilice las necesidades de los destinatarios de los sistemas de
pensiones con el imperativo de cumplimiento del rol que le corresponde a
un Estado que se reconoce como Social y Democrtico de Derecho.
Es precisamente en esta tarea de anlisis de los alcances del SPP
que se podr apreciar con nitidez la sustantiva contribucin del Tribunal
Constitucional, a travs de sus pronunciamientos, a la dilucidacin de los
problemas propuestos haciendo ejercicio de su rol de mximo intrprete
de la constitucionalidad en el Per.
II. Las pensiones como manifestacin de la seguridad social
En 1919 surge el concepto de la seguridad social, el mismo que, de
acuerdo a la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), se origina
como un concepto fundamental en razn de la proteccin de los traba-
jadores y de sus familias frente a determinados riesgos inherentes a su
condicin social
(1)
.
A su vez, la seguridad social trajo consigo la determinacin de un
objeto especco: proteger a los ciudadanos ante los riesgos y siniestros
(conocidos actualmente como contingencias sociales) que inexorable-
mente se han de presentar. Cabe sealar que de un lado tenemos que tales
riesgos implican acontecimientos de realizacin incierta que afectan la
plenitud de las facultades fsicas y mentales de una persona, disminuye
sus recursos econmicos o determina su desaparicin, mientras que de
otro encontramos a las contingencias sociales, las que inciden sobre las
facultades fsicas y mentales, siendo las la enfermedad, la invalidez, la
maternidad, los accidentes de trabajo, la vejez y ciertamente la muerte.
(1) Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT.
El Sistema Privado de Pensiones en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
95
En efecto, como sostienen Alonso Olea y Tortuero Plaza, la seguri-
dad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades
cambiantes, pues cada periodo histrico tiene un ideal de cobertura al
que se aproxima el sistema de cada pas, habiendo sido tendencia moder-
na cuando menos desde comienzos del siglo XX la ampliacin de los
riesgos cubiertos
(2)
.
En el mismo sentido, se expresa Monereo Prez: Es la seguridad
social, la sntesis de mltiples esfuerzos en vistas de corregir las conse-
cuencias de los mecanismos econmicos para adoptar los recursos de los
individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las cir-
cunstancias cambiantes de todo tipo
(3)
.
Para hacer posible que la seguridad social proteja al individuo frente
a los riesgos y contingencias que se presentan en la vida, esta cuenta con
un patrimonio integrado por un conjunto de derechos sobre las cotizacio-
nes, rentas, aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, as como
los frutos, intereses y productos derivados de estos y cualesquiera otros
ingresos patrimoniales. El patrimonio de la seguridad social se constituye
como un patrimonio nico, distinto del Estado (considerndose sus bienes
y derechos como inembargables), el cual es destinado a los nes espec-
cos de la seguridad social
(4)
.
As pues, dentro de un marco ms moderno de la seguridad social
vemos que ella se dota de un componente esencial de un sistema ms
amplio, el cual recae en la proteccin social integral. En esta visin, sus
aspectos institucionales y administrativos deben estar al servicio de un n
mayor tal como resulta ser el de bienestar general, y en esa misma medi-
da, la seguridad social se empieza a identicar como una columna de los
derechos humanos fundamentales.
(2) ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, J os Luis. Instituciones de seguridad social, 17
edicin, editorial Civitas, Madrid, 2001. p 21.
(3) MONEREO PREZ, J os Luis: La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la
mejora y el desarrollo del sistema de proteccin social, en: Relaciones Laborales, segundo semestre
2001, p. 48.
(4) ALMANZA PASTOR, J os: Derecho de la Seguridad Social, sexta edicin, editorial Tecnos, Madrid,
1989, pp. 544 y 546.
96
En relacin con lo anterior, la OIT, en uno de sus ms recientes infor-
mes mundiales, ha credo conveniente adoptar dicha perspectiva y ubica
a la Seguridad Social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del
sostenimiento de las familias
(5)
.
Es en esta concepcin de proteccin social integral que las pensio-
nes se insertan como prestaciones econmicas peridicas derivadas de
las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimien-
to. Sin embargo, en el caso del Derecho del Trabajo la construccin de
la proteccin se ha basado en un esquema de inclusin de los trabajadores
y con dicultades para quienes no son trabajadores, por lo que dentro de
una proteccin social integral debe buscarse que la proteccin de la per-
sona se presente cuando es trabajador, cuando es pensionista o cuando se
presenten situaciones de inactividad laboral
(6)
.
Al respecto, se ha determinado que la ms clara manifestacin de la
seguridad social se encuentra dividida en dos tipos diferentes de pres-
taciones. De un lado tenemos a aquellas relativas a las prestaciones de
salud
(7)
, mientras que de otra vemos a las prestaciones econmicas, las
cuales son comnmente identicadas con la gura de las pensiones, pues
es a travs del pago de estas donde se puede situar ms especcamente a
este tipo de seguridad social.
Pues bien, a propsito de las pensiones importa sealar que estas se
caracterizan por ser pagos peridicos e indeterminados que se otorgan a
los aliados a un sistema determinado de proteccin, cuando se presentan
las contingencias que habilitan su abono, las cuales son otorgadas luego
de cumplirse los requisitos que la ley establece, requisitos en cuanto a
(5) OIT, World Labour Report 19992000, Income Security in a Changing World, Geneve, 2000.
Citado por BERNEDO ALVARADO, J orge, en: Ganancia para algunos y desproteccin para todos,
Bocetos, Lima, 2000, p.11.
(6) Precisamente sobre el tema de la proteccin social y la necesidad de polticas de inclusin y no de ex-
clusin puede revisarse la ponencia de GARCA GRANARA, Fernando. Los cauces de la proteccin
social en la globalizacin: Interaccin entre los ordenamientos internos y la accin internacional, pre-
sentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado
en la ciudad de Lima, en setiembre de 2001. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2001.
(7) Para una revisin de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social en
salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, J oaqun. La seguridad social y la proteccin de la salud,
editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.
97
los periodos de aliacin o de aportacin, las cuales tendern a variar de
acuerdo a su naturaleza: jubilacin, cesanta, sobrevivientes (viudez, or-
fandad y ascendientes), etc.
En torno a la administracin que se le brinda a las pensiones, esta se
postula con un canal centralizado y se encuentra vinculada a un sistema
nico de nanciamiento que ha de constituir expresin prctica del prin-
cipio de la unidad, caracterstico de la seguridad social.
A n de efectivizar el mecanismo de funcionamiento de la Seguridad
social, resulta de vital importancia contar con un sistema de reparto, me-
diante el cual los asegurados cotizan a un fondo comn a travs del cual
obtendrn las prestaciones correspondientes al momento de su jubilacin;
establecindose a la vez una pensin mnima para todos los asegurados. De
ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestacin
mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal, mientras que la
prestacin obtenida por los trabajadores de ingresos elevados es menor a
la que les correspondera recibir por su contribucin efectiva al rgimen.
J ustamente, el sistema de reparto se sustenta en uno de los principios
medulares de la seguridad social: la solidaridad. As, las sumas aportadas
por los cotizantes al rgimen pensionario son destinadas a un fondo de
pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de entre otros los
incapacitados o jubilados. Como lo plantea Monereo Prez en relacin
con la reforma ocurrida en Espaa en el ao 2002: La reforma debe
inspirarse en los principios de solidaridad e igualdad, pero junto a una
mayor dosis de homogeneidad social (que no implica uniformidad), debe
basarse en el trabajo y la seguridad inherente a todo sistema previsor que
se tenga por tal
(8)
.
De ese modo, la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea
nacional, que impone sacricios a los jvenes respecto de los viejos, a los
sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que estn
sin empleo
(9)
.
(8) MONEREO PREZ, J os Luis. Ob. cit., p. 50.
(9) ALMANZA PASTOR, J os. Ob. cit., p. 121.
98
En buena cuenta, este principio est directamente vinculado con el
rgimen de nanciamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol
social que se le atribuye: contribuir con el bienestar de la poblacin. Este
aspecto, como ya ha sido mencionado, tiene una naturaleza medular en la
subsistencia del sistema y en su proyeccin en el tiempo: el equilibrio en
su nanciamiento que permita otorgar las prestaciones debidas, las que se
determinan en funcin de la habilitacin de fuentes de nanciamiento y
del monto de los recursos que son necesarios para ello.
Acorde con ello, habr que concluir que resulta imposible imaginar y
admitir un sistema de seguridad social sin nanciamiento, pues de lo contra-
rio nos encontraramos ante un sistema carente de contenido funcional
(10)
.
A manera de resumen, vemos que la solidaridad busca una transfe-
rencia de recursos de los sectores ms favorecidos hacia aquellos con
menos ingresos, de las contingencias menos onerosas hacia las que ge-
neran mayor gasto, de las personas ms alejadas del riesgo hacia las ms
cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un me-
canismo de proteccin sino que tambin crea un proceso que entraa una
redistribucin de la renta nacional y a travs de ello logra una elevacin
de la calidad de vida de la poblacin
(11)
.
1. La seguridad social en el Per: el Sistema Nacional de
Pensiones
Tal como hemos adelantado, en la ltima dcada del siglo pasado (hasta
el ao 1992) el Sistema de Seguridad Social en Pensiones se conguraba
como unitario y de carcter pblico, basado en el reparto. As, las pen-
siones eran administradas por el Instituto Peruano de la Seguridad Social
(IPSS).
(10) En el Per recientes sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculacin entre el
elemento econmico y el rgimen previsional dentro de las polticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer
mencin en forma particular al dcimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003,
expedida en el Expediente N 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas
contra los artculos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617.
(11) PASCO COSMPOLIS, Mario: Son los sistemas privados de pensiones formas de Seguridad So-
cial?, en: Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, Secretara General de la OISS, Madrid,
1998, p. 170.
99
El SNP se aprecia como un sistema pblico en el cual las aportacio-
nes de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubila-
dos, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto
de las prestaciones tiene relacin directa con la recaudacin, que depende
del volumen de los aliados efectivamente aportantes (...) hay una apor-
tacin proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener
una pensin, aunque de monto impredecible
(12)
.
Este sistema comprende, entre otros, a los trabajadores de la activi-
dad laboral privada, trabajadores de la actividad laboral pblica que no se
encuentren dentro del mbito del Decreto Ley N 20530, trabajadores del
hogar y aquellos que realizan actividad econmica independiente.
Pues bien, la ocurrencia de determinados hechos origin que en el
ao 1991 el Sistema Nacional de Pensiones se encontrara a punto de co-
lapsar, siendo que las pensiones eran extremadamente bajas (estaban por
debajo de su valor real), exista una alta incertidumbre en el valor de estas
(al depender los incrementos de decisiones polticas y administrativas) y
una carencia de mecanismos de nanciamiento realistas que aseguren la
sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo
(13)
.
A pesar del reducido nivel de las pensiones (la pensin promedio en
noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00)
(14)
y el porcentaje de
aportacin que se impona (9% de la remuneracin), el SNP era insoste-
nible. Aportaban a este aproximadamente dos millones de trabajadores,
pero los recursos captados no eran los sucientes para cubrir los bene-
cios otorgados a los 278 mil pensionistas
(15)
.
Este contexto situ al SNP dentro de una situacin de crisis nancie-
ra ya que no contaba con los recursos necesarios para nanciar el pago
(12) VEGA-CENTENO, Mximo y REMENYI, Mara Antonia: El Sistema Previsional en el Per: Sistema
Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones, en: Economa, vol. 19, N 37-38, PUCP,
julio-diciembre 1996, p. 375.
(13) ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y OTROS: La economa poltica de las reformas institucionales en el
Per: los casos de educacin, salud y pensiones, Banco Interamericano de Desarrollo, PUCP, Washing-
ton D.C., marzo 1999, p. 35.
(14) Ibdem. p. 37.
(15) MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana: Diez aos del Sistema Privado de Pensiones. Avances, retos
y reformas (1993-2003), Universidad del Pacco, Centro de Investigacin, Lima, diciembre 2003, p.
23.
100
de las pensiones. En adicin a ello, se sum la escasa transparencia en el
manejo de sus fondos, as como la evasin de los aportes por parte de los
empleadores siendo el Estado el ms grande evasor
(16)
y la burocratiza-
cin del IPSS
(17)
, lo que impidi una administracin clara y suciente del
sistema.
Fue de esta forma como el sistema pensionario se empez a percibir
como dbil, en tanto que desde el punto de vista nanciero los sistemas
de reparto son inherentemente inestables ya que dependen de factores
demogrcos. Estos determinan que la relacin entre aportantes y pen-
sionistas sea cada vez menor por efecto del creciente aumento en las ex-
pectativas de vida de la poblacin asegurada y la paulatina disminucin
de los ingresos del sistema, a la par del progresivo aumento de sus obli-
gaciones
(18)

(19)
.
Todo este mal manejo del sistema en el pas contribuy al deterioro
de los benecios otorgados a los pensionistas y gener la necesidad de
brindar a los trabajadores ms jvenes una alternativa sostenible de aho-
rro previsional.
2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones
Frente al precario y devastador marco que presentaba el SNP se ge-
ner una opcin diferente y alternativa sostenible de ahorro en pensiones.
Luego de un intento fallido de reforma del sistema previsional
(20)
, se cre
el Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones (SPP).
(16) El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados
por el IPSS para nanciar obras y gastos corrientes.
(17) A tal efecto, Gabriel Ortiz De Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores en 1985
a 45,000 en 1990, en: Ob. cit., p. 37.
(18) Al respecto, vase lo sealado por MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.
(19) Cabe advertir que la situacin de crisis en la nanciacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad Social
basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente peruano. Por
el contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Po-
lticas para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. Informe del Banco Mundial
sobre investigaciones relativas a Polticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de
1994.
(20) A travs del Decreto Legislativo N 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el
diario ocial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario al
Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto poltico adverso y a sus insuciencias y vacos. Es
101
As, este nuevo sistema acoge un esquema normativo, a travs del
cual las AFP se constituyen como sociedades annimas cuya funcin es
administrar el Fondo de Pensiones de cada aliado; dichos fondos son
colocados de manera diversicada de acuerdo a los lmites establecidos
por ley, en instrumentos previamente calicados.
Entre otras funciones, las AFP otorgan una serie de prestaciones a los
trabajadores aliados al SPP, como son la jubilacin, invalidez
(21)
, sobre-
vivencia
(22)
y gastos de sepelio, adems de encargarse de la recaudacin
de los aportes, la cobranza de aportes impagos, tramitacin de bonos de
reconocimiento, la informacin a los aliados y el otorgamiento y pago
de las prestaciones previstas en la legislacin en el momento en el cual
los aliados cumplan con los requisitos establecidos.
Ahora bien, un cambio novedoso que trajo el nuevo sistema de previ-
sin social recay en la administracin privada de los fondos de los alia-
dos a travs de las cuentas individuales de capitalizacin (CIC), las cuales
son creadas a nombre de cada aliado, consignando todos los movimien-
tos que se realizan como el aporte obligatorio, aporte voluntario, aportes
adicionales efectuados por el empleador, bonos de reconocimiento.
Adems, al igual que el SNP, el SPP tiene la obligacin de incorporar a
todo trabajador ya sea dependiente o independiente que elija libremente
aliarse a l. El trabajador aliado al SPP solo podr revertir su decisin de
incorporacin al SPP por causal de nulidad taxativamente sealada en la ley.
Es importante mencionar que al producirse el traslado de un traba-
jador que estaba aliado al SNP al SPP, a este se le otorga un bono de
derogado por la dcima sexta disposicin nal del Decreto Ley N 25897, que crea el Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones, publicado en el diario ocial El Peruano el 6 de diciembre
de 1992, hoy vigente.
(21) Cabe precisar que estas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que deben ser contrata-
das con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben cumplir una serie de requisitos
de antigedad, as como de las circunstancias de la discapacidad.
(22) Esta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que an no haban alcanzado la edad para
jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que hubieran optado por una
modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la pensin es decreciente segn el grado
de parentesco.
102
reconocimiento
(23)
a efectos de reconocerle los aos aportados en el SNP,
lo cual incrementa el capital individual del aliado, aunque no en forma
equivalente a los aportes realizados.
A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo
del SPP a travs de una supervisin eciente del mismo, con el Sistema
Privado de Pensiones se crea la Superintendencia de Administracin
de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida en noviembre de 2000
por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtindose en
la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante la cual se efectan las
funciones de supervisin del SPP en representacin del Estado, con el
n de garantizar el nanciamiento del sistema y vigilar el el cum-
plimiento de estas disposiciones, en observancia del artculo 11 de la
Constitucin de 1993.
Como puede apreciarse de lo hasta aqu sealado, un sistema como
el privado de pensiones, sustentado en un mecanismo de capitalizacin
individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solida-
ridad, como es el pblico, por lo que cabe apreciar que el sistema pri-
vado no constituye una manifestacin de la seguridad social
(24)
. Simple
y sencillamente se trata de un mecanismo de aseguramiento social cuyo
basamento no se encuentra en la idea de la redistribucin de la riqueza
como manifestacin de la responsabilidad social del Estado en la que este
tiene una participacin medular, como es el caso del Sistema Pblico de
Pensiones
(25)
.
(23) El artculo 7 de la Ley N 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el primer y segundo
prrafos del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones establece que tienen derecho a bono de reconocimiento los
trabajadores que a diciembre de 1992 estaban aliados a los sistemas de pensiones administrados por el
IPSS y que hubieran cotizado en el SNP, un mnimo de 48 meses en total dentro de los 10 aos previos
al 6 de diciembre de 1992, fecha de creacin del SPP. Cabe aadir que los trabajadores deben manifestar
su derecho al bono de reconocimiento al momento de aliarse al SPP, probando el cumplimiento de los
requisitos para obtener este derecho a n de que la ONP (en virtud de la Ley N 26323) les otorgue el
bono que les corresponde. Dichos bonos deben ser entregados por la ONP a la AFP que el trabajador
indique, la que a su vez lo debe entregar a una entidad de servicio de guarda fsica de valores, salvo que
los mismos se encuentren representados por anotaciones en cuenta.
(24) En el mismo sentido, PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178.
(25) Por ello, el reconocido profesor espaol J oaqun Aparicio Tovar en breve y rotunda frase seala que no
hay seguridad social privada (APARICIO TOVAR, J oaqun: La evolucin regresiva de la seguridad
social en el periodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo, en: Revista Espaola de Derecho
Social, N 19, Editorial Bomarzo, Albacete, julio-setiembre 2002.
103
3. La convivencia entre el Sistema Pblico y el Sistema Privado
de Pensiones
El surgimiento del SPP trajo como consecuencia el desarrollo de un
nuevo esquema normativo legal que se sustenta sobre la base de la exis-
tencia de dos sistemas alternos y en competencia por brindar prestaciones
pensionarias a los partcipes de la Seguridad Social en Pensiones.
En puridad, el SPP se concibe como una frmula de escape para
aquellos aliados al SNP que no habran de encontrar a futuro una pres-
tacin pensionaria acorde con sus reales posibilidades de generar una
mayor pensin a la que les correspondera de mantenerse el statu quo
vigente. Adems, el SPP se concibe como una alternativa que otorga al
Estado un importante alivio econmico en el tiempo pues este ya no ten-
dr que afrontar la pesada carga econmica que representar atender el
pago de las pensiones de un importante contingente de personas que ha-
brn de optar por incorporarse al recin creado SPP.
Es en este contexto que el nuevo sistema cont con el total y absoluto
apoyo del Estado, quien sustentando su posicin en el declive del SNP,
empez a promocionar al SPP como el sistema de seguridad social en
pensiones ms ptimo para todos, razn por la cual el traspaso de un sis-
tema a otro esto es, del SNP al SPP cont con un claro respaldo estatal.
De acuerdo a ello, la promocin de la aliacin al SPP tuvo gran pre-
sencia meditica, llegando incluso a ser calicada como indiscriminada.
Sobre el particular, debe recordarse que el acto propio de la aliacin
debe ser uno desposedo de toda condicin, es decir, debe ser absoluta-
mente voluntario. No obstante, sobre la base de este afn del Estado por
promover la aliacin al SPP, se empezaron a dictar una serie de normas,
de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados
que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tcitas de volun-
tad
(26)
para, a pesar de que la aliacin a una Administradora de Fondos
(26) Tal es el caso del artculo 6 del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, que presume la adscripcin de un
trabajador al sistema privado cuando este no comunica por escrito en el plazo de diez das de iniciada
la relacin laboral su opcin por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el empleador deber
aliarlo a la AFP en la que tenga ms trabajadores.
104
de Pensiones (AFP) debiera producirse en principio a travs de una
maniesta e inequvoca expresin de la voluntad del beneciario, generar
nuevas aliaciones al SPP.
Debe anotarse que acorde con las propias particularidades del SPP
respecto de su especial naturaleza individualista los efectos que se ge-
neraron a consecuencia de la aliacin a este fueron tremendamente dife-
rentes, en funcin de la clase de trabajadores que se tratara. As, mientras
el nuevo sistema beneciaba centralmente a los de mayores ingresos y a
los jvenes que empezaban su ciclo laboral y, por ende, las posibilidades
de acopio a su cuenta individual se hacan mayores, para los trabajadores
de menores ingresos o que ya haban cumplido los requisitos para adqui-
rir una pensin en el Sistema Nacional de Pensiones al momento de la
aliacin al sistema privado, el traslado al SPP no les era favorable.
Siendo ese el contexto, las AFP fueron introducidas al mercado como
la mejor alternativa respecto de las pensiones de seguridad social. Para
tales efectos, se buscaron los mecanismos a travs de los cuales era po-
sible generar la mayor cantidad de aliaciones al sistema privado, con lo
cual no hubo reparo en parcializar o esconder informacin a los aliados
al SNP.
Un argumento que acompa fuertemente a este desmedido recorte
de informacin fue el sostener que el Sistema Nacional de Pensiones se
encontraba en tal punto de declive que su cierre era inminente, por lo que
el traspaso al Sistema Privado de Pensiones era la nica alternativa posi-
ble. Evidentemente, ello ocasion honda preocupacin en los aliados al
SNP, motivando en muchos casos aliaciones al SPP sin mayor conoci-
miento acerca de los benecios y desventajas personales de tal aliacin.
Lamentablemente, en mltiples casos la apresurada decisin adopta-
da no fue la ms conveniente a los intereses de quienes la ejercieron, con
el agravante que el aliado solo apreciar en su verdadera dimensin el error
incurrido al acercarse la oportunidad de su jubilacin, oportunidad en la
que el marco legal har imposible la reversin de la aliacin al SPP.
Es precisamente en adicin a esta creciente problemtica que se ini-
ci alrededor del manejo que se le vena dando al SPP que empezaron a
105
aparecer otros tantos problemas, tales como el traslado del bono de reco-
nocimiento, la desaliacin a efectos de retornar al SNP, entre otros.
Dado que fue necesaria una posicin rme con relacin a todos esos
temas, el Tribunal Constitucional (TC) emiti una serie de sentencias,
sobre cada tema en particular, sentando, en algunos casos, precedentes
vinculantes. Lo cierto es que los magistrados del TC a lo largo del tiempo
han dilucidado, bajo su criterio, los diversos temas y conictos que se han
desarrollado alrededor de esta convivencia tensionada del SNP y el SPP.
III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones
1. La libre desafiliacin del SPP
Tal como puede resultar evidente, la principal controversia que surgi
entre el SNP y el SPP fue el tema de la imposibilidad de desaliarse del
segundo para retornar al primero. Si bien es cierto a lo largo del tiempo
se abrieron posibilidades de retorno, estas siempre fueron limitadas o di-
rigidas a sectores muy reducidos de beneciarios, pese a que la demanda
de desaliacin fue incrementndose a medida que el tiempo transcurra.
Es a raz de esta problemtica social que se propusieron una serie
de iniciativas legislativas
(27)
, algunas de las cuales promovan el traslado
irrestricto entre el SPP y SNP, mientras que otras formulaban nicamente
la posibilidad del retorno del primero hacia el segundo.
Dentro de toda esta gama de propuestas legislativas, debemos des-
tacar el Proyecto de Ley N 0026/2006-PE, presentado por el Poder
Ejecutivo luego de la entrada del nuevo Gobierno nacional (en agos-
to de 2006), a travs del cual se postul la posibilidad de acceder a la
libre desaliacin del SPP y otorgar pensiones complementarias. La par-
ticularidad de este proyecto radica en que a diferencia de las dems pro-
puestas legislativas, esta logr concretizarse en la Ley N 28991, Ley de
(27) Algunos claros ejemplos son el Proyecto N 14393/2005-PE, de febrero de 2006, Proyecto N 13288/2004-
CR, de junio de 2005, Proyecto N 12821/2004-CR, de abril de 2005, entre otros.
106
Libre Desaliacin Informada, Pensiones Mnima y Complementaria, y
Rgimen Especial de J ubilacin Anticipada.
No obstante, el panorama previo a dicha concretizacin no fue del todo
pacco, puesto que un mes antes de la promulgacin de la Ley N 28991,
el Tribunal Constitucional expidi una sentencia con la cual se habilit la
tan deseada posibilidad de los aliados del SPP de retornar al SNP, con lo
cual el TC adelant el propsito de la referida ley.
1.1. La sentencia del 26 de enero de 2007: establecimien-
to de los tres supuestos para iniciar el procedimiento de
desafiliacin
El 9 de febrero de 2007 fue publicada en el portal electrnico del
TC la sentencia del 26 de enero de 2007, recada en el proceso consti-
tucional de amparo seguido por Vctor Augusto Morales Medina con la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la AFP Unin Vida
(Expediente N 1776-2004-AA/TC). Mediante este fallo, los magistrados
declararon fundada la demanda, ordenando a las demandadas dispongan
el inicio del trmite de desaliacin del SPP del demandante, a n de que
se concretice su vlido retorno al SNP.
Sorpresivamente, esta sentencia
(28)
implic el alejamiento de parte del
TC del criterio jurisprudencial que haba seguido por mucho tiempo en
relacin con las peticiones de desaliacin del SPP para regresar al SNP.
A propsito de ello, debe recordarse que en anteriores y mltiples sen-
tencias del TC
(29)
recadas en procesos similares, este haba sido expreso
al sealar que las demandas cuya temtica se centra en la nulidad de a-
liacin al SPP deben ser declaradas improcedentes en va constitucional,
toda vez que no existe una vulneracin real a derechos constitucionales,
(28) Que incluye la resolucin de aclaracin a la citada sentencia, emitida el 6 de marzo de 2007.
(29) Los procesos en los cuales el TC ha declarado improcedentes las demandas de accin de amparo en
los que se solicita la desaliacin del Sistema Privado de Pensiones son los siguientes: Exp. Ns 1081-
2003-AA/TC, 2753-2002-AA/TC, 2183-2004-AA/TC, 2568-2003-AA/TC, 398-2003-AA/TC, 2861-
2003-AA/TC, 2179-2004-AA/TC, 1575-2004-AA/TC, 1429-AA/TC, 2896-2003, 1810-2004-AA/TC,
2037-2004-AA/TC, 980-2003-AA/TC, 3114-2003-AA/TC, 2743-2005-AA/TC, 2046-2004-AA/TC,
entre otros.
107
lo que no habilita al acceso de la va constitucional, sin perjuicio de dejar
a salvo el derecho para acudir a la va civil ordinaria.
Sin embargo, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 se apart
abismalmente de lo previamente establecido, puesto que habilit tres ca-
minos diferentes a travs de los cuales un aliado del SPP poda retornar
al SNP. A saber, estos fueron delimitados de la siguiente manera: (i) si al
momento de la aliacin al SPP, ya se haba alcanzado la posibilidad de
acceder a una pensin en el SNP; (ii) si la aliacin al SPP se dio a con-
secuencia de una deciencia en la informacin percibida por el aliado; y
(iii) si las labores desplegadas generan un peligro en la vida o la salud del
aliado.
Cabe sealar que esta sentencia no obtuvo la aprobacin del pleno
constitucional, razn por la cual no pudo ser instaurada como un prece-
dente de observancia obligatoria.
i. La titularidad no ejercida del derecho a la pensin
El primer camino habilitado por el TC encuentra contenido en el fun-
damento 36 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, a travs del
cual se establece que:
Parece viable que si un trabajador ya cumpla con los requisitos
para acceder a la pensin (ya tena la titularidad del derecho), pero
no lo haba reclamado, y aun as se pas al SPP, debe tener expe-
dito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona
tendr a su disposicin un derecho que ya estaba en la esfera de
su autonoma (...).
Como puede resultar evidente de una rpida interpretacin del texto
citado, este supuesto implicara que toda persona que adquiri el derecho
para obtener una pensin en el SNP antes de efectuar su traslado al SPP,
podr desaliarse y retornar a este ltimo. Sin embargo, esta interpreta-
cin no es del todo exacta, toda vez que el fundamento 37 de la misma
sentencia complementa este supuesto, en la medida que indica que esta
habilitacin para retornar al SNP ser viable nicamente si se sigue el
procedimiento administrativo correspondiente.
108
Adems, debe observarse que en la resolucin aclaratoria a la sentencia
se precisa que esta no tiene efecto alguno respecto del derecho a una pen-
sin adelantada a semejanza de la que se concede en el SNP que tienen
algunos aliados al SPP, en virtud a lo dispuesto por la dcimo quinta dispo-
sicin nal y transitoria de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.
ii. La falta de informacin
El segundo camino dispuesto por el TC para el retorno al SNP y
quizs el de mayor acogida reere expresamente a la informacin como
elemento determinante al momento de promocionar la aliacin al SPP.
Es decir, siguiendo el criterio planteado por el TC respecto de este su-
puesto, resultara razonable que se admita la reversin de la aliacin si
los potenciales aliados no estuvieron sucientemente informados a efec-
tos de adoptar la decisin de trasladarse del SNP al SPP.
En ese sentido, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, con-
signa dentro de su fundamento 39 la posibilidad de desaliarse del SPP
y retornar al SNP siempre que el aliado haya carecido de informacin
adecuada. Sobre ello expone:
(...) el TC considera necesario expresar que juzga constitucio-
nalmente legtimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al
retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP
bajo la creencia de que percibiran un bono de reconocimiento o
tambin si estaban en la creencia equivocada respecto a las bon-
dades del SPP. (...).
La carencia informacin sobre los benecios, condiciones y caracte-
rsticas del SPP, con la que contaron aquellos aliados que efectivizaron
su traslado es el fundamento que justica esta habilitacin de retorno al
SNP. Es ms, al momento de la expedicin de esta sentencia existan un
sin nmero de denuncias sobre informacin incompleta e incluso adul-
teracin de documentos y rmas, lo que respald el razonamiento del
Tribunal Constitucional.
Siguiendo este esquema, no debe dejarse de advertir que a travs del
fundamento 41 de la sentencia bajo comentario el TC reconoce que la
109
informacin es un bien indispensable en la conguracin del Estado So-
cial y Democrtico de Derecho, sealando lo siguiente:
En consecuencia, toda informacin deber respetar aquellos ele-
mentos mnimos indispensables para que el derecho sea reconoci-
ble como tal y para que el usuario pueda realizar una decisin de
consumo adecuada. Al proteger el Estado el inters de los usuarios
como consecuencia de sus relaciones asimtricas con los provee-
dores (sentencia recada en el Expediente N 018-2003-AI/TC),
debe promover la informacin y la educacin respecto de aque-
llos, y, llevar a cabo una serie de conductas y actos que garan-
ticen o amparen un status para los ciudadanos que correspon-
da con el de un Estado Social y Democrtico de Derecho (...).
(resaltado nuestro).
Entonces, la adecuacin y pertinencia de la informacin que se brin-
daba era absolutamente necesaria, razn suciente para que los magis-
trados del TC caliquen a la ausencia o insuciencia de esta como una
causal habilitante para la desaliacin del SPP. A su vez, esta carencia
de informacin se ve estrechamente enlazada con la conguracin del
Estado Social y Democrtico de Derecho, toda vez que solo a partir de
ella los ciudadanos podrn discernir y tomar decisiones que les resul-
tan trascendentes, pues solo as es posible garantizar la subsistencia del
Estado como tal.
Sin lugar a dudas la clave para determinar el mnimo requerido con el
que debieron contar aquellas personas que se trasladaron del sistema na-
cional al sistema privado fue el anlisis del derecho a la informacin
(30)
den-
tro del mbito previsional. La informacin debi expresarse tanto respecto a
las caractersticas del SPP como respecto al bono de reconocimiento que
se le otorgaba al aliado, y todo parece indicar que las cosas no sucedie-
ron tal como la norma fundamental lo exiga.
En estrecha vinculacin con lo anterior, el fundamento 39 de la sen-
tencia publicada el 9 de febrero de 2007 expresa la enftica postura del
TC en cuanto que:
(30) Debe advertirse que este derecho se encuentra reconocido en el numeral 4 del artculo 2 de la Constitu-
cin, dotndose as de un carcter fundamental que lo hace inalienable a todo ciudadano.
110
(...) Efectivamente, la ausencia de informacin, que induce a una
persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un
vicio de la voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto
de traslado mismo, sino que, adems, ello se ha efectuado con
violacin del derecho fundamental de ser informados en forma
veraz (sentencia recada en el Expediente N 0905-2001-AA/TC),
generndose as la violacin del derecho a la pensin
(31)
.
De lo anterior se desprende que, a criterio del TC, la ausencia de
informacin atenta contra el derecho fundamental de ser informados en
forma veraz, y aunque la Constitucin no especique el tipo de informa-
cin que se protege, el TC ha sealado en fallos precedentes que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz
(32)
.
Adems, el incumplimiento del Estado de brindar informacin a tra-
vs de la SBS vicia de nulidad la manifestacin de voluntad del alia-
do que decidi trasladarse del SNP al SPP, generndose as la violacin
del derecho a la pensin. Esto ltimo se debera a que la seguridad social
goza de la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin
social del Estado y que posibilita la existencia del derecho mismo, por lo
que su intervencin es indispensable. En tal sentido, el Estado no poda
dejar en manos de las AFP el manejo del sistema; por el contrario, le co-
rresponda una participacin activa controlando y brindando informacin
a los usuarios.
En efecto, como reere el TC debe quedar establecido que:
(...) el Estado no est cubriendo el servicio pblico de manera
exclusiva, sino que existen empresas privadas que lo estn acom-
paando. En este sentido, estas sociedades se encuentran en una
posicin privilegiada para el uso de la informacin con relacin
al usuario de las AFP, informacin que puede, en ciertos casos,
perjudicar al usuario en la toma de decisiones con respecto a sus
inversiones, utilizacin de la informacin, veracidad de la misma,
para as llegar a la aliacin o desaliacin en un caso concreto.
(31) Fundamento 39 de la sentencia recada en el Expediente N 1776-2004-AA.
(32) Fundamento 10 de la sentencia recada en el Expediente N 0905-2001-AA/TC.
111
El Estado en su funcin tuitiva, y como primer obligado a satisfa-
cer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente
ante ello.
(33)

No debe quedar duda de que el Estado tiene como obligacin brindar
adecuada, oportuna y veraz informacin al individuo respecto de las ven-
tajas y desventajas de permanecer en un sistema o en otro. Ahora bien, y
pese a la diligencia del Estado de cumplir con este deber de informar, si
el aliado toma una decisin, que a la larga no le resulta conveniente a
sus intereses, este dejar de estar facultado para cuestionar dicha eleccin
en la medida que se cumpli con el requisito de informacin.
Sobre este punto es importante recordar que la Ley de Libre
Desaliacin Informada previ la publicacin de un boletn informativo
dentro del cual se consignara informacin adecuada respecto de ambos
sistemas previsionales. En ese sentido, se ha cumplido cabalmente con
dicho mandato, motivo por el cual en la actualidad todo empleador
que incorpore a nuevos miembros a sus planillas deber entregar una
copia del referido boletn con el propsito de informarlo de las ven-
tajas y desventajas del SNP y del SPP
(34)
.
iii. Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales
Finalmente, el tercer supuesto que estipula el TC se encuentra recogi-
do en el fundamento 46 de la sentencia, segn el cual:
(...) parece lgico que se deba reconocer el supuesto de personas
cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo
de retorno al SNP (...).
(...) Sin perjuicio de la proteccin que posean los trabajadores por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (...) es claro
(33) Fundamento 20 de la sentencia recada en el expediente N 1776-2004-AA.
(34) Artculo 15.- Informacin Oportuna y Eciente.
El MTPE, en coordinacin con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Ocial El Peruano y
en un diario de circulacin masiva un Boletn Informativo sobre las caractersticas, las diferencias y
dems peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletn debe incluir, como mnimo, la in-
formacin sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensin, los benecios y las modalidades
de pensin que otorga cada sistema, y la informacin relacionada con el monto de la pensin.
112
que no puede desconocerse ni despojarse de pensin a una perso-
na en situacin especial, pese a que existe supuestos de pensin
anticipada y de renta vitalicia.
Al incluir este supuesto en los que se puede acceder a la desaliacin
del SPP, el TC entiende que ello se justica en el benecio de la jubila-
cin anticipada y el monto de la pensin, que le corresponde a los traba-
jadores adscritos al SNP que realizan actividades de riesgo que puedan
generar daos en la vida o salud del trabajador.
La resolucin aclaratoria de la sentencia del 26 de enero de 2007 se
encarga de precisar que no debe confundirse la posibilidad de desalia-
cin por el riesgo de contraerse enfermedad profesional con la proteccin
otorgada normativamente a travs del Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo, pues (...) una cosa es el rgimen legal por enfermedades pro-
fesionales y otra la enfermedad profesional acreditada como causal para
el retorno parcial al SNP e inicio del trmite de desaliacin
(35)
.
1.2. La Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada,
Pensiones Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial
de Jubilacin Anticipada
Tal como fue expuesto anteriormente, la sentencia del 26 de enero
de 2007 fue publicada cuando de forma paralela en el Congreso de la
Repblica se vena discutiendo el Proyecto de Ley N 0026/2006-PE relativo
al tema de la Libre Desaliacin del SPP. Las expectativas que se tenan en
el medio respecto de su aprobacin eran elevadas, con lo que la publicacin
de una sentencia anticipando una futura y casi segura ley, de parte del TC,
fue ms que sorpresiva. De esa forma, y pese a la simultaneidad de la
discusin en el Congreso Nacional, el TC decidi adelantar su pronuncia-
miento publicando la sentencia en referencia el 9 de febrero pasado.
Resulta pertinente comentar que a propsito de este anticipado pro-
nunciamiento, en la sentencia del 26 de enero de 2007 los magistrados del
TC que suscriben el voto en discordia se expresan crticamente respecto
(35) Fundamento 5 de la resolucin aclaratoria a la sentencia recada en el Expediente N 1766-2004-AA./TC.
113
de la premura en la expedicin de la sentencia cuando se vena discutien-
do un proyecto sobre el mismo tema en el Congreso
(36)
.
Ahora bien, este proyecto de ley fue concretizado en marzo de 2007
mediante la promulgacin de la Ley N 28991, Ley de Libre Desaliacin
Informada, Pensiones Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial
de J ubilacin Anticipada, la cual recoga parcialmente lo propuesto por el
TC a travs de la sentencia publicada un mes antes.
La discrepancia entre los trminos de la sentencia y la ley radic en
que a diferencia de la sentencia, la ley solo consign dos de los tres su-
puestos adelantados por el TC: el haber alcanzado la titularidad de la pen-
sin en el SNP antes de la aliacin al SPP y el peligro en la vida o la
salud del aliado.
Respecto de la informacin, la ley solo se pronunci a futuro. As,
implement la obligacin a todas las AFP para que desde el momento de
la entrada en vigencia de dicha norma se brinde la informacin debida y
adecuada a quienes deseen aliarse a una de ellas, mas no se ocup del
tema de aquellos que alegaban falta de informacin como la consecuen-
cia de su deseo de desaliarse del SPP.
1.3. Sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA el
TC logra instaurar un precedente vinculante en torno a la
desafiliacin del SPP
Siendo ese el panorama propuesto por el Congreso de la
Repblica, y dado que la primera sentencia emitida por el TC donde
se postularon los tres supuestos para acceder al procedimiento de
desaliacin no pudo ser consolidada como precedente vinculan-
te, los magistrados del TC emiten una nueva sentencia recada en el
Expediente N 07281-2006-AA con mayora calicada.
(36) (...) a n de evitar posibles contradicciones entre lo que estableciera el TC y lo que pudiera aprobar
el Congreso de la Repblica, que derivaran en tratamientos diferenciados para los interesados, debe
preservarse nuestra jurisprudencia para mantener un trato igualitario (voto singular de los magistrados
Garca Toma y Mesa Ramrez).
114
As, el TC public en su portal electrnico esta nueva sentencia el
4 de mayo de 2007. Esta segunda sentencia fue la respuesta inmediata a
la promulgacin de la Ley N 28991, donde se puede advertir que el TC
deja de lado el rol de ente proponente, para transformarlo en un papel
imperativo, segn el cual pretende imponer al Poder Ejecutivo que al
reglamentar la Ley de Libre Desaliacin Informada, Pensiones Mnimas y
Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, regule adi-
cionalmente un supuesto de desaliacin del SPP contenido en su sentencia
del 26 de enero de 2007 que no fue contemplado expresamente como tal por
la Ley N 28991.
Resulta claro que la sentencia del Expediente N 07281-2006-AA cen-
traliza su atencin en la bsqueda de un razonamiento que explique los mo-
tivos por los cuales el Poder Ejecutivo debi y debera incluir el supuesto
de la falta de informacin dentro de los alcances de la Ley N 28991.
Al respecto, los magistrados del TC esbozan una lnea de anlisis
sobre la cual plantean que la inclusin del supuesto de falta de informa-
cin dentro del marco de aplicacin de la Ley N 28991 se encuentra
debidamente fundamentado por nuestra Constitucin, especcamente
por el artculo 65, segn el cual se consagra el derecho de las personas a
tomar decisiones informadas.
En igual sentido, el TC pone en evidencia el vnculo estrecho que
existe entre la falta de informacin como presupuesto para iniciar el pro-
cedimiento de desaliacin, con el derecho de acceso a la pensin, en el
sentido de que, como es sabido, el contenido esencial de tal derecho se
encuentra conformado por el libre acceso o retiro de ella, razn por la
cual solo ser posible la ejecucin efectiva de tal derecho sobre la base de
una decisin razonablemente informada.
Acorde a ello, los magistrados del TC, imponen la obligacin
(37)
de
que la causal de falta de informacin sea considerada como un supuesto
para acceder al procedimiento de desaliacin.
(37) A travs de los fundamentos 23 y 24 de la sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA/TC,
es posible evidenciar esta clara imposicin que el TC consigna en el ltimo pronunciamiento publicado,
respecto del tema de la desaliacin.
115
Importa sealar que, por otro lado, la sentencia recada en el
Expediente N 07281-2006-AA encuentra una diferencia sustancial con
su similar del 26 de enero de 2007, toda vez que la primera es calicada
como precedente vinculante en relacin con la falta o insuciencia de in-
formacin como causal de desaliacin, puesto que es suscrita por cinco
magistrados.
Con ello, se indica que la relacin entre la Ley N 28991 y el prece-
dente vinculante ser una de integracin jurdica, mas no de jerarqua o
de exclusin.
Finalmente, los cinco magistrados que suscriben la sentencia se pro-
nuncian respecto de cul ser el procedimiento a seguir a efectos de darle
aplicacin efectiva a los contenidos de la ley y de la propia sentencia. En
principio, el procedimiento deber ser regulado por el Reglamento de la
Ley N 28991, no obstante, mientras dicho cuerpo legal es expedido, el
TC considera necesaria la aplicacin supletoria del procedimiento esta-
blecido en el artculo 52 de la Resolucin N 080-98-EF-AFP, en lo que
sea pertinente, toda vez que la ecacia de los derechos fundamentales que
ampara el procedimiento de desaliacin recogido por la ley y por la sen-
tencia no puede quedar mediatizada. Cabe sealar que se establece como
precedente vinculante tales pautas referidas al procedimiento de desalia-
cin que sern de aplicacin inmediata.
No obstante el claro mandato del Tribunal Constitucional, el
Reglamento de la Ley N 28991 no regula ni reglamenta el supuesto de
la falta de informacin suciente a efectos del ejercicio de la facultad de
traslado de un sistema a otro como uno de procedencia de la desaliacin
del SPP. Por el contrario, este reglamenta nicamente los dos supuestos
recogidos por la ley.
Ante dicho proceder del Poder Ejecutivo, la reaccin del Tribunal
Constitucional fue inmediata. As, al da siguiente de la publicacin
del Reglamento de la Ley N 28991, el TC publica en la Gaceta de
J urisprudencia del diario ocial El Peruano una serie de sentencias a tra-
vs de las cuales resuelve demandas de amparo iniciadas por aliados del
SPP a n de buscar su retorno al SNP, sobre la base del supuesto de la
falta de informacin suciente, declarndolas fundadas.
116
Este es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 6244-
2005-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por el seor Vctor
Samaniego Serrn, segn la cual se declara fundada la demanda de am-
paro, en virtud de que su petitorio se concentr en la alegacin de infor-
macin engaosa de parte de los promotores de la AFP que lo aliaron al
SPP. Es decir, la demanda se declara fundada en virtud del supuesto de
la falta de informacin suciente, instituido por la sentencia 1776-2004-
AA
(38)
.
Asimismo, tenemos que el TC declara fundada la demanda de am-
paro interpuesta por el seor Luis Alfonso Portilla J acobo contra la AFP
Integra (Expediente N 2655-2006-AA/TC) sobre la base de que el de-
mandante aleg haber sido presionado por su empleador a n de que se
trasladar al SPP, congurndose as una omisin de informacin rele-
vante, lo cual, a su vez, recae en el supuesto de la falta de informacin
suciente
(39)
.
En esa misma lnea, es posible encontrar diversas y variadas senten-
cias del TC publicadas en la Gaceta de J urisprudencia Constitucional del
diario ocial El Peruano a partir del 31 de mayo de 2007 da siguiente
de la publicacin del Reglamento de la Ley N 28991 las que estable-
cen cules casos se encuentran dentro del supuesto de falta de informa-
cin suciente y cules no, siendo los ms resaltantes aquellos en los que
el demandante alega una informacin distorsionada (sentencia recada en el
(38) El fundamento 4 de la sentencia recada en el Expediente N 06244-2005-AA/TC seala que:
En el presente caso, el recurrente aduce que debido a la (...) engaosa propaganda de los promotores
del Sistema Privado de Pensiones, me convert en uno de sus aliados, desconociendo que su nico n
es el de captar clientes a n de ganar su comisin, sin importarles el dao que causan a personas que
como yo, por falta de informacin idnea, desconocemos alcances legales del sistema y conamos en lo
que maliciosamente nos ofrecen. (escrito de demanda de fojas 9); congurndose as un caso de omisin
de datos por parte de los demandados hacia los usuarios.
(39) El fundamento 3 de la sentencia recada en el Expediente N 2655-2006-AA/TC seala que:
En el presente caso, el recurrente aduce en su escrito de expresin de agravios que es falso que in-
gresamos libre y voluntariamente al Sistema Privado de Pensiones, como la gran mayora resultamos
presionados por el empleador y engaados por los promotores de inscripcin; congurndose as un
caso de omisin de datos por parte de los demandados hacia los usuarios.
Tomando en consideracin tales alegatos, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto b)
indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la de-
manda en cuanto al inicio del trmite de desaliacin, y se ha de ordenar a las entidades encargadas de
dicho trmite habiliten tal procedimiento a favor del demandante.
117
Expediente N 10339-2005-PA/TC), informacin deciente (sentencia re-
cada en el Expediente N 3731-2006-PA/TC), entre otras.
Como puede apreciarse, la omisin a la regulacin del supuesto de
la falta de informacin suciente en el Reglamento de la Ley N 28991
ha sido respondida de forma contundente e inmediata por el Tribunal
Constitucional, rearmando el supremo intrprete de la Constitucin
su plena validez y vigencia como causal habilitante de la libre desalia-
cin del SPP.
1.4. Otros pronunciamientos del TC
Luego de que el Tribunal Constitucional logr imponer un precedente
vinculante respecto de la posibilidad de acceder a un procedimiento de desa-
liacin, este se encontr facultado para resolver aquellas acciones de ampa-
ro que haban sido interpuestas por diversos aliados al SPP a n de obtener
un pronunciamiento favorable que acoja su pretensin de revertir supues-
tas vulneraciones a derechos constitucionales, que no eran otra cosa que
la implementacin de un mecanismo que habilitara la desaliacin.
En ese sentido, de forma inmediata posterior a la sentencia del
Expediente N 07281-2006-AA, el TC emite una serie de sentencias que
declaran fundadas las demandas de amparo y, en consecuencia, habilitan
el inicio del procedimiento de desaliacin de los demandantes favoreci-
dos con tales pronunciamientos.
Como hemos tenido oportunidad de sealar, estas sentencias se vie-
nen dando independientemente de lo establecido por la Ley N 28991
que, como se recordar, solo amparaba dos supuestos para iniciar el tr-
mite de la desaliacin.
Pues bien, estos pronunciamientos que vienen siendo publicados por
el TC en su portal electrnico merecen ser comentados, toda vez que si
bien se sustentan en los tres supuestos consignados en la sentencia del 26
de enero de 2007, el catlogo real que se muestra es mucho ms amplio,
puesto que de la revisin de tales fallos pueden apreciarse una serie de
subsupuestos (por llamarlos de alguna manera) a travs de los cuales la
desaliacin solicitada es amparada.
118
A. Distorsionada informacin
Quizs uno de los fundamentos ms recurridos por el TC a n de de-
clarar fundadas varias demandas de amparo que solicitan la posibilidad
de desaliacin del SPP, son las que establecen que el demandante alega
haber sido vctima de deciente informacin o de deciente y engao-
sa informacin lo cual origina una causal denominada por el propio TC
como de distorsionada informacin
(40)
.
Este supuesto ha sido calicado como parte de la segunda causal con-
signada en la sentencia del 26 de enero de 2007, respecto a la falta de
informacin. En ese entendido, el tribunal considera que las demandas
deben ser declaradas fundadas sosteniendo que estas se encuentran vli-
damente dentro de los cauces estipulados por la referida sentencia.
(40) Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 3731-2006-PA, 5915-2006-
PA, 10339-2005-PA, 2131-2006-PA, 4133-2006-PA, 2945-2006-AA, 3375-2006-AA, 1735-2006-AA,
0999-2006-AA, 2449-2006-AA, 3133-2006-AA, 3907-2006-AA, 3903-2006-AA, 3343-2006-AA,
0863-2006-AA, 1122-2007-AA, 2019-2006-AA, 3513-2006-AA, 4139-2006-AA, 0853-2006-AA,
1261-2006-AA, 3525-2006-AA, 4489-2006-AA, 4067-2006-AA, 4063-2006-AA, 4427-2006-AA,
0883-2006-AA, 3043-2006-AA, 3043-2006-AA, 2499-2006-AA, 1709-2006-AA, 6090-2004-AA,
2989-2006-AA, 6877-2006-AA, 2559-2006-AA, 2961-2006-AA, 3137-2006-AA, 2549-2006-AA,
4499-2006-AA, 0927-2006-AA, 4511-2006-AA, 1689-2006-AA, 3669-2006-AA, 1609-2006-AA,
3183-2006-AA, 3357-2006-AA, 4238-2004-AA, 3749-2004-AA, 3731-2006-AA, 5915-2006-AA,
1438-2007-AA, 2326-2005-AA, 5146-2005-AA, 1857-2005-AA, 1098-2005-AA, 1388-2007-AA,
1550-2007-AA, 9336-2005-AA, 1456-2007-AA, 1176-2007-AA, 1707-2007-AA, 1552-2007-AA,
1479-2007-AA, 1560-2007-AA, 1808-2007-AA, 1730-2007-AA, 1366-2007-AA, 1594-2007-AA,
1554-2007-AA, 1536-2007-AA, 1168-2007-AA, 1698-2007-AA, 1352-2007-AA, 4171-2006-AA,
10470-2006-AA, 9598-2006-AA, 9830-2006-AA, 10464-2006-AA, 9444-2006-AA, 9974-2006-AA,
10148-2006-AA, 9618-2006-AA, 10354-2006-AA, 9264-2006-AA, 9772-2006-AA, 10536-2006-AA,
10230-2006-AA, 9950-2006-AA, 9804-2006-AA, 1217-2007-AA, 1212-2007-AA, 1138-2006-AA,
5660-2006-AA, 2632-2006-AA, 8663-2006-AA, 3324-2006-AA, 8609-2006-AA, 1786-2006-AA,
0450-2006-AA, 3162-2006-AA, 4156-2006-AA, 4984-2006-AA, 5146-2006-AA, 8682-2006-AA,
4380-2006-AA, 5650-2006-AA, 3038-2006-AA, 4834-2006-AA, 3248-2006-AA, 3208-2006-AA,
5776-2006-AA, 2950-2006-AA, 2656-2006-AA, 5662-2006-AA, 2630-2006-AA, 1026-2006-AA,
1218-2006-AA, 1453-2006-AA, 5722-2006-AA, 2686-2006-AA, 4132-2006-AA, 3952-2006-AA,
5656-2006-AA, 2624-2006-AA, 8622-2006-AA, 2852-2006-AA, 5582-2006-AA, 2550-2006-AA,
2812-2006-AA, 8552-2006-AA, 5520-2006-AA, 3470-2006-AA, 0166-2006-AA, 4442-2006-AA,
7438-2006-AA, 4685-2006-AA, 7680-2006-AA, 1046-2006-AA, 1028-2006-AA, 2301-2006-AA,
7059-2006-AA, 6580-2006-AA, 4564-2006-AA, 7015-2006-AA, 8575-2006-AA, 4770-2006-AA,
0458-2006-AA, 0806-2007-AA, 7715-2006-AA, 5142-2006-AA, 1102-2006-AA, 4675-2006-AA,
0754-2007-AA, 0714-2007-AA, 8639-2006-AA, 7350-2006-AA, 8590-2006-AA, 0902-2007-AA,
0876-2007-AA, 1485-2006-AA, 0473-2006-AA, 1710-2006-AA, 6420-2006-AA, 7682-2006-AA,
4905-2006-AA, 7642-2006-AA, 8603-2006-AA, 28442006-AA, 7598-2006-AA, 10300-2006-AA,
0612-2007-AA, 0859-2007-AA, 0732-2006-AA, 0833-2007-AA, 7724-2006-AA, 7690-2006-AA,
0716-2007-AA, 7094-2006-AA , 0592-2006-AA, 2046-2006-AA, entre otras.
119
Ahora bien, un punto que resulta importante sealar es que en mu-
chos de los casos donde las demandas de amparo han sido declaradas
fundadas por distorsionada informacin, encontramos que la exposi-
cin de los fundamentos por los cuales precisamente se declara funda-
da la demanda, es decir, la exposicin de la causal no se encuentra en el
texto propio de la sentencia, sino que, por el contrario, esta explicacin es
consignada en los votos singulares de los magistrados que acompaan a
la mayora de las sentencias.
B. Induccin a la afiliacin
Una segunda causal empleada por el tribunal para declarar fundadas
las demandas de amparo es aquella por la cual se establece que el de-
mandante sostiene haber sido inducido por los promotores de las AFP al
traspaso, toda vez que estos advertan la futura desaparicin del Sistema
Nacional de Pensiones con la consiguiente prdida de las aportaciones al
rgimen previsional
(41)
.
Como resulta evidente, en estos casos la deciencia de la informa-
cin brindada a los aliados encaja perfectamente con la segunda causal
establecida en la sentencia del 26 de enero de 2007, en virtud de la cual el
TC declara fundadas las demandas de amparo.
C. Omisin de datos
En conexin con los supuestos anteriores, encontramos sentencias que
han sido declaradas fundadas sobre la base de una falta de informacin tal
cual es consignado por el propio supuesto instaurado por el TC en la sentencia
del 26 de enero de 2007, as como en la del Expediente N 07281-2006-AA.
No obstante, lo novedoso de estas sentencias recae en que los magis-
trados han determinado que la solicitud de desaliacin debe proceder por
(41) Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 8326-2005-PA, 9898-2005-
AA, 4485-2005-AA, 8190-2005-AA, 9774-2005-AA, 4383-2005-AA, 8307-2005-AA, 4756-2005-AA,
6445-2005-AA, 8337-2005-AA, 4035-2005-AA, 8326-2005-AA, 8315-2005-AA, 5010-2005-AA,
4201-2005-AA, 4683-2005-AA, 8139-2005-AA, 9684-2005-AA, 5084-2005-AA, 6752-2005-AA,
9686-2005-AA, entre otras.
120
una causal que han denominado omisin de datos
(42)
, causal que busca
reejar la carencia de informacin con la que se encontraron aquellos que
se aliaron apresuradamente al SPP, sin conocer realmente las ventajas y
desventajas de este sistema frente al Sistema Nacional de Pensiones.
Dentro de este supuesto es posible encontrar igualmente que varias
de las sentencias vienen acompaadas por votos singulares, donde los
magistrados expresan su conformidad con el voto mayoritario o, por el
contrario, su alejamiento al criterio seguido por sus colegas.
D. Haber alcanzado el derecho a una pensin en el SNP antes
de la afiliacin al SPP
De otro lado, es posible advertir que algunas sentencias que vienen
siendo publicadas en el portal electrnico del Tribunal Constitucional, y
que disponen declarar fundadas las demandas, concentran su fundamen-
tacin jurdica en el primer supuesto recogido por la sentencia del 26 de
enero de 2007: haber alcanzado la titularidad de una pensin antes de la
aliacin al SPP
(43)
.
Consideramos que esta causal busca dotar de una proteccin especial
a aquellos que pudiendo obtener una pensin en el SNP se aliaron al
SPP, ya sea por presin o por desconocimiento de las ventajas o desven-
tajas que este nuevo sistema poda proporcionarles en comparacin con
el SNP.
E. Otras causales
Luego de haber hecho una resea de los subsupuestos ms recurri-
dos por el TC al declarar fundadas las acciones de amparo que facultan la
desaliacin del SPP; consideramos pertinente mencionar algunos otros
(42) Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 5777-2006-AA, 3041-2004-
AA, 1769-2004-AA, 4499-2004-AA, 0409-2004-AA, 8409-2005-AA, 4865-2005-AA, 8051-2005-AA,
6594-2005-AA, 8876-2005-AA, 8243-2005-AA, 8221-2005-AA, 6484-2005-AA, 4137-2005-AA,
1109-2005-AA, 6592-2005-AA, 4746-2004-AA, 4488-2004-AA, 3028-2004-AA, entre otras.
(43) Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 2182-2004-AA, 3063-2004-AA,
0476-2005-AA, 1293-2005-AA, 0349-2005-AA, 5822-2005-AA, 7681-2005-AA, 1374-2007-AA.
121
que han sido especialmente denominados por el propio TC para encasillar
cada caso en uno de los tres supuestos para acceder a la libre desalia-
cin del SPP.
As, en este catlogo de subsupuestos pueden considerarse:
- Engao del promotor de la AFP
(44)
.
- Error ocasionado por la campaa publicitaria de las AFP, as
como el incondicional y desmedido apoyo poltico de parte del
Estado
(45)
.
- Falta de informacin idnea
(46)
.
- Haber sido ilegalmente incorporado
(47)
.
- Inconsultamente aliados
(48)
.
- Indebidamente informados
(49)
.
- Informacin oculta
(50)
.
- Informacin insuciente
(51)
.
Al respecto, cabe apreciar que el TC calica a esta diversidad de si-
tuaciones que generan que se declare fundada la demanda como parte in-
tegrante del supuesto habilitante relativo a la falta de informacin.
Ahora bien, debe observarse que si bien es cierto que casi la totali-
dad de estos otros subsupuestos antes detallados reeren a situaciones
donde la carencia de informacin es predominante, encontramos que hay
dos casos que no se relacionan con ello haber sido ilegalmente incorpo-
rados y haber sido inconsultamente aliados y, sin embargo, se procede
a la promulgacin de una sentencia favorable con base en el supuesto de
falta de informacin.
(44) Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 0414-2005-AA.
(46) Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes Ns 9959-2005-AA y 9974-2005-AA.
(47) Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 0758-2005-AA
(48) Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 2099-2004-AA
(49) Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 6724-2005-AA y 7660-2005-AA.
122
F. Sentencias sin motivacin
Un nmero signicativo de sentencias son aquellas que han sido pu-
blicadas sin mayor contenido que el resumen del caso en general
(52)
. Es
decir, del propio texto de ellas solo es posible desprender datos relaciona-
dos a lo que alega literalmente el demandante (afectacin a sus derechos
fundamentales), as como lo acontecido en las instancias inferiores.
De esa manera, el TC ha empezado a declarar fundadas una serie
de acciones de amparo, sin justicar el supuesto por el cual procedera
el inicio del trmite de desaliacin, lo cual evidencia una clara vulne-
racin al requerimiento de que toda sentencia debe encontrarse debida-
mente fundamentada y razonada; de lo contrario, esta sera perfectamente
cuestionable.
En ese orden de ideas, con tal proceder se estara vulnerando lo esta-
blecido por el Cdigo Procesal Constitucional, cuando en su artculo 17
seala:
Artculo 17.- Sentencia
La sentencia que resuelve los procesos a que se reere el presente t-
tulo, deber contener, segn sea el caso:
1) La identicacin del demandante;
2) La identicacin de la autoridad, funcionario o persona de quien
provenga la amenaza, violacin o que se muestre renuente a aca-
tar una norma legal o un acto administrativo;
(52) Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 5589-2005-AA, 2971-2004-
AA, 3211-2004-AA, 2972-2004-AA, 4158-2004-AA, 3367-2004-AA, 2900-2004-AA, 3584-2004-AA,
3577-2004-AA, 3725-2004-AA, 2970-2004-AA, 1479-2005-AA, 3102-2005-AA, 2849-2005-AA,
1528-2005-AA, 0719-2005-AA, 3077-2005-AA, 0593-2005-AA, 0579-2005-AA, 0535-2005-AA,
1525-2005-AA, 5274-2005-AA, 2913-2005-AA, 1573-2005-AA, 5573-2005-AA, 5559-2005-AA,
1526-2005-AA, 1088-2005-AA, 6895-2005-AA, 0580-2005-AA, 5887-2005-AA, 7057-2005-AA,
7319-2005-AA, 7507-2005-AA, 9207-2005-AA, 3444-2005-AA, 3437-2005-AA, 5914-2005-AA,
5910-2005-AA, 7603-2005-AA, 7875-2005-AA, 6863-2005-AA, 8563-2005-AA, 8803-2005-AA,
5948-2005-AA, 9693-2005-AA, 0310-2005-AA, 7865-2005-AA, 0244-2005-AA, 8819-2005-AA,
6206-2005-AA, 4112-2005-AA, 3925-2005-AA, 5632-2005-AA, 7063-2005-AA, 7005-2005-AA,
8547-2005-AA, 5790-2005-AA, 3447-2005-AA, 8713-2005-AA, 9143-2005-AA, 8941-2005-AA,
5913-2005-AA, 3405-2004-AA, 9817-2005-AA, entre otras.
123
3) La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la considera-
cin de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la
determinacin de la obligacin incumplida;
4) La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada;
5) La decisin adoptada sealando, en su caso, el mandato concreto
dispuesto.
Esta situacin genera un ambiente de incertidumbre, toda vez que al
emitirse fallos sin mayor fundamentacin no habra forma de predecir
certeramente el criterio que estara acuando el Tribunal Constitucional
en la materia bajo comentario, mxime si son mltiples los procesos de
garanta pendientes de pronunciamiento por parte del tribunal.
G. Sentencias infundadas
Luego de haber detallado todas las causales por las cuales el TC est
declarando fundadas las acciones de amparo en torno a la libre desa-
liacin del SPP, resulta de inters poner de relieve que existen fallos del
tribunal por los que se declaran infundadas tales demandas.
As, los magistrados del TC calican estas solicitudes como infun-
dadas sobre determinados fundamentos, los cuales se concentran bsica-
mente en que tales demandas de desaliacin no se encuentran dentro de
los supuestos consignados por la sentencia del 26 de enero de 2007
(53)
,
razn por la cual no puede habilitarse el inicio del procedimiento de
desaliacin.
Ahora bien, debe anotarse que al igual que en el caso de diversas
sentencias que declaran fundadas las demandas sin expresar mayor moti-
vacin, existe un signicativo nmero de pronunciamientos que declaran
infundadas las demandas sin expresar la razn por la cual la pretensin es
rechazada
(54)
, limitndose el tribunal a resumir el caso, as como lo resuel-
to por las instancias inferiores.
(53) Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 5370-2005-AA, 8159-2005-AA, 1765-
2006-AA, entre otras.
(54) Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 3608-2005-AA, 0493-2005-AA, 1262-
2005-AA, 4017-2004-AA, 4024-2004-AA, 3733-2004-AA, entre otras.
124
2. Traslado de fondos
El objetivo central de la desaliacin a la que nos hemos referido en
los prrafos anteriores no es sino trasladar los fondos aportados al SPP
hacia el SNP. Pues bien, manteniendo la base de esta idea el traslado
de los fondos es que surge un supuesto adicional a los ya establecidos:
trasladar los fondos de los aportes, ya no al SNP sino a un rgimen previ-
sional de otro pas.
Al respecto, el pasado 7 de agosto de 2008 fue publicada en el diario
ocial El Peruano la sentencia del TC recada en el proceso de amparo
seguido por el seor Domenico Spiridigliozzi en contra de la AFP Profuturo
y la Superintendencia de Banca y Seguros (Expediente N 8024-2006-PA/
TC), a travs del cual se declara improcedente la demanda de desalia-
cin interpuesta.
La pretensin del demandante fue lograr que se ordenara su desa-
liacin del SPP a efectos de que las demandadas dispongan el traslado
del fondo de aportes de su Cuenta Individual de Capitalizacin hacia el
sistema previsional de su pas (Italia). Para ello, seal que cuando lo
requiri directamente a la AFP, esta rechaz su pedido sealando que
deba cumplir con los requisitos preestablecidos. En ese sentido, el seor
Spiridigliozzi consider pertinente acudir a la va constitucional del am-
paro, en la medida que el rechazo de la AFP calicaba, a su juicio, como
el agotamiento de la va administrativa.
Al respecto, tanto el Quinto J uzgado Civil de Lima, como la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de J usticia de Lima se pronunciaron sea-
lando que la demanda deba ser calicada de improcedente puesto que el
mero rechazo de la AFP no agota la va administrativa, en la medida que
existen otros mecanismos de reclamo dentro de esa va.
A consecuencia del recurso de agravio constitucional interpuesto por
el demandante, el expediente fue elevado al TC, en donde la sentencia de-
clar, igualmente, improcedente la demanda, empero con un argumento
diferente al de los dos fallos anteriores: dado que el seor Spiridigliozzi
no haba cumplido con los requisitos establecidos para ejecutar el trasla-
do de los fondos previsionales a un rgimen del extranjero, no exista un
supuesto de vulneracin de derechos constitucionales.
125
Pues bien, debe advertirse que, en efecto, el traslado de fondos pre-
visionales del Sistema Privado de Pensiones hacia un sistema previsional
del exterior se encuentra regulado por la Ley N 27883, as como por su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 154-2003-EF.
Estas normas han establecido un procedimiento especco para tras-
ladar los aportes previsionales hacia el exterior, procedimiento que se en-
cuentra dividido en dos grupos: de un lado tenemos el aplicable a los pe-
ruanos, mientras que del otro se encuentran los extranjeros que aportaron
al SPP en el Per.
En el primer paso de este procedimiento, tanto los peruanos como
extranjeros debern presentar una serie de documentos a la AFP que
los alie, junto con una solicitud de traslado de fondos al extranjero.
De entre todos estos documentos, debe destacarse que para los extran-
jeros, la norma ha dispuesto que presenten una constancia expedida por
la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del
Interior - Digemin, a travs de la cual esta entidad deje constancia de la
cancelacin de la visa de residencia del extranjero. Es decir, solo ser re-
cibida la solicitud de traslado de fondos de un extranjero si es que previa-
mente se le ha cancelado la visa de residente.
Sin embargo, ello no es todo, puesto que luego de haberse presenta-
do estos documentos la AFP deber emitir una preliquidacin del total de
aportes que correspondera trasladar al exterior.
Solo despus de la expedicin de esta constancia de fondos, el solici-
tante deber acreditar que cumple con los requisitos necesarios para hacer
efectivo el traslado. Es sobre este punto donde debemos detenernos.
De un lado, el aliado peruano deber acreditar que luego de su sali-
da del Per ha aportado a un sistema de pensiones que brinda una pro-
teccin contra las contingencias de la vejez, por 5 o ms aos. A su
vez, deber dejar constancia de que es un trabajador dentro del pas
donde pretende trasladar sus fondos de aportaciones y que es residente de
dicho lugar.
126
En el caso de los extranjeros, la diferencia radica en el tiempo de
aportacin al sistema previsional del exterior, toda vez que ya no se exige
que sean cinco aos de aportes posteriores a la salida del Per, sino que
solo deber acreditarse tres aos de aportacin, los que podrn haberse
efectuado tanto antes de haber ingresado a nuestro pas, como de forma
posterior a su salida.
Como se observa, la transferencia de fondos de aportes hacia el ex-
terior comprende un procedimiento especco que busca proteger
el trasfondo del sistema pensionario, es decir, garantizar que el aliado
pueda cubrir, al menos, la contingencia de la vejez en el otro sistema y
que ello sea de un modo adecuado y suciente, puesto que exigir un m-
nimo de aportaciones de tres y cinco aos para extranjeros y peruanos,
respectivamente, implica acreditar la existencia de un fondo adicional al
que se pretende trasladar, los cuales sumados generarn una cantidad ade-
cuada para una pensin digna.
3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador
Un ltimo tema que resulta trascendente comentar es el relacionado a
la obligacin que mantiene el empleador respecto de retener el porcentaje
respectivo al aporte al SPP de sus trabajadores aliados a este sistema,
de su remuneracin mensual. Como es conocido, este deber no termina
con la mera retencin, puesto que luego de haberla efectuado, la empresa
deber entregar el aporte retenido a la AFP que corresponda.
Pues bien, en ese caso surge la interrogante de qu sucedera si es
que el empleador cumple con la primera parte de su deber retenedor, pero
incumple con entregarlo a la AFP. Evidentemente, el dinero del aporte
sali del sueldo mensual del trabajador, pero nunca ingres a su Cuenta
Individual de Capitalizacin (CIC).
Entonces, de un lado tenemos que el trabajador ha cumplido con el
sistema, pues se ha procedido al descuento de su remuneracin destinada
a atender al n previsional a travs del oportuno aporte a su CIC, motivo
por el cual tendra que poder accederse en principio a su consideracin
a efectos del clculo de su pensin sin problema alguno. Sin embargo, el
127
conicto surgir cuando la AFP se niegue a pagar la pensin contando
con dichos aportes que le fueron retenidos al trabajador pero que nunca le
fueron entregados a la Administradora del Fondo de Pensiones.
Resulta a todas luces evidente que esta negativa de la AFP pareciera
ser justicada, en la medida que ello sera exigirle el pago de una pensin
contando con un dinero que nunca recibi. Sin embargo, la posicin de
la AFP entra en colisin directa con el derecho del aliado de obtener una
pensin determinada puesto que se cumpli diligentemente con el descuen-
to de su remuneracin para nes previsionales.
En ese sentido, en la ponderacin de las posiciones en conicto, qu
solucin al conicto ha de adoptarse?
A propsito de esta interrogante, el TC ha emitido un claro pronun-
ciamiento a travs de la sentencia
(55)
recada en el Expediente N 08398-
2006-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por Alejandro Tello
Muoz contra AFP Unin Vida.
En este caso, el demandante pretende que la AFP contine con
el pago de la pensin que le corresponde, pese a que su empleador
Municipalidad de J an no cumpli con efectuar el traslado de sus apor-
tes, los que le fueron retenidos de la remuneracin mensual. Al respecto,
la AFP seala que no existe norma alguna que la obligue a pagar una pen-
sin cuando el saldo de la CIC de un aliado no la cubre, independiente-
mente de que dicha insuciencia se deba a un incumplimiento de parte
del empleador.
Ante las posiciones expuestas por las partes, el TC ha sido sumamen-
te claro al sealar que el conicto del traslado de aportes es un tema que
concierne nicamente a la empresa empleadora y a la AFP, mas no al a-
liado, en la medida que a este ltimo s se le efectu la retencin, por lo
que su deber de aportar ha sido cumplido.
(55) Esta sentencia fue publicada en el portal web del Tribunal Constitucional el pasado 23 de julio de
2008.
128
El problema radica en exigir que el empleador cumpla con transferir
el aporte del trabajador, lo que excede del mbito de accin del aliado.
En ese sentido, tal como se establece en el fundamento 10 de la referida
sentencia, no puede escudarse la demandada (la AFP) en un supuesto
incumplimiento por parte de la empleadora en el pago de los aportes del
recurrente para reconocerle a este el valor correcto de su CIC.
Lo anterior encuentra fundamento en que nuestro ordenamiento ha
predispuesto diversos mecanismos para que la AFP exija a la empleadora
el cumplimiento del traslado de los aportes, tal como se desprende de los
artculos 34, 35 y 38 del Decreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley
del Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones.
Por tanto, el criterio instaurado por el TC protege de un modo absolu-
to al aliado, por cuanto se ordena a la AFP continuar con el pago de una
pensin aun cuando el saldo del CIC no lo cubra, mientras se resuelve el
conicto paralelo entre la propia AFP y la empleadora.
La solucin adoptada, que privilegia la posicin de la parte en esta-
do de necesidad, resulta ser congruente con la legislacin que regula las
obligaciones de las entidades administradoras de los fondos de pensiones
en tanto que estas se encuentran obligadas a exigir judicialmente el aporte
efectivo de las sumas retenidas de las remuneraciones de los trabajadores
a los empleadores renuentes a ello.
As, si la AFP no actu diligentemente ante la ausencia de pago
del empleador y no interpuso oportunamente la accin judicial de pago
de aportes provisionales, su inaccin no puede perjudicar al aliado al
sistema.
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
SISTEMATIZADAS
Gustavo Francisco Quispe Chvez
DERECHO LABORAL
PRIVADO
133
TTULO I
DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL
(*)(1)
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
I. Nocin
Qu son los principios laborales?
Denomnase como tales principios laborales a aquellas reglas rectoras
que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de
servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de con-
ictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normati-
vas. La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo
que hace que el empleador devenga en la parte fuerte e imponente y
el trabajador en la parte dbil e impotente. Para hacer frente a ello se
arman los principios protectores o de igualacin compensatoria, por los
cuales, reconocindose la existencia asimtrica de la relacin laboral, se
promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de esta. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin
expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza (Exp. N 0008-
2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 20).
II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral
El derecho del trabajo tiene carcter tuitivo en nuestra actual
Constitucin?
El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme apare-
cen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la
(*) A los efectos del correcto entendimiento de esta parte de la obra, debern tenerse en cuenta las siguien-
tes abreviaturas: Exp. (Expediente), P. (Pleno del Tribunal Constitucional), S1 (Sala 1 del Tribunal
Constitucional), S2 (Sala 2 del Tribunal Constitucional), F.J . (Fundamento J urdico).
134
Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza
a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamien-
tos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos funda-
mentales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y
oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso
del derecho en la subordinacin funcional y econmica (Exp. N 628-
2001-AA/TC, 10/07/2002, P, F.J. 6).
III. Primaca de la realidad
Qu se entiende por el principio de primaca de la realidad?
El principio de primaca de la realidad signica que en caso de dis-
cordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que uye de los docu-
mentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos (Exp. N 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturale-
za tuitiva de nuestra Constitucin, que consagra al trabajo como un deber
y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la
persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria
del Estado (artculo 23) (Exp. N 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3).
IV. Igualdad de oportunidades laborales
Qu se entiende por igualdad de oportunidades laborales?
La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada
cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) pari-
dad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de dere-
chos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad,
uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las perso-
nas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la
igualdad se congura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de mane-
ra dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo
que exista una justicacin objetiva y razonable para esa diferencia de
trato (Exp. N 2510-2002-AA, 31/03/2004, S1, F.J. 2).
Tendencias jurisprudenciales sistematizadas
135
El inciso 1 del artculo 26 de la Constitucin reconoce que en la rela-
cin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin dis-
criminacin. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho
principio laboral constituye una manifestacin del derecho a la igual-
dad en el mbito de las relaciones labores (Exp. N 01875-2006-PA/TC,
17/04/2006, P, F.J. 6).
Qu se entiende por igualdad de trato?
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga
a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las
actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por
ende, arbitraria (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Qu se entiende por igualdad ante la ley?
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado [en relacin con las ac-
tividades laborales] asuma una determinada conducta al momento de le-
gislar o de impartir justicia. Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin
compromete al Estado a no dictar leyes por razn de las personas, sino
por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley Orgnica del
Poder J udicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judi-
ciales, salvo que existan razones justicadas para ello; y el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que
el Tribunal Constitucional solo podr apartarse de sus precedentes vincu-
lantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten
la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial
(Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Qu se entiende por igualdad de condiciones?
La igualdad de condiciones supone una prohibicin de establecer discri-
minaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
dicin econmica, o de cualquier otra ndole. De esta forma, prima facie,
ninguno de estos motivos podra ser considerados razones para el estableci-
miento de un requisito o procedimiento para el acceso a la funcin pblica
(Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P,
F.J. 55).
136
La igualdad de oportunidades laborales admite el trato desigual?
El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en
la Constitucin, no signica que siempre y en todos los casos se debe
realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar igual
a los que son iguales y desigual a los que son desiguales, partiendo
de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas
las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra
postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas opor-
tunidades (Exp. N 0261-2003-AA, 26/03/2003, S2, F.J. 3.3).
Cules son las condiciones del trato desigual?
La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de
una diferenciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho.
Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente lo-
calizados que poseen rasgos especcos e intransferibles que hacen que
una relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo,
la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad
legtima, determinada, concreta y especca, debiendo asentarse en una
justicacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor gene-
ralmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se co-
noce con el nombre de discriminacin inversa (Exp. N 0261-2003-AA,
26/03/2002, S2, F.J. 3.3).
V. Principio de no discriminacin
Cul es la naturaleza de la prohibicin de discriminacin?
La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no dis-
criminacin en materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la
isonomia en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2
de la Constitucin; el cual especcamente hace referencia a la igualdad
ante la ley (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 22).
En qu circunstancias se presenta la discriminacin?
La discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al
trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y
137
privativo de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin
prevista por la Constitucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Dichas acciones directas o indirectas de discriminacin, proscritas
por la Constitucin, pueden darse en las condiciones o circunstancias
siguientes:
- Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un
empleo.
- Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (forma-
cin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de benecios,
etc.) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Mediante la Ley N 26772, modicada por la Ley N 27270, se regu-
lan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el
trato dentro de una relacin laboral. En ese contexto, se proscribe la utili-
zacin de criterios de seleccin que carezcan de una justicacin objetiva
y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distin-
tos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos
diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen
social, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
La discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabaja-
dor en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista
por la Constitucin (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).
Qu es la discriminacin por accin directa?
En el caso de la discriminacin por accin directa, la conducta del
empleador forja una distincin basada en una razn inconstitucional. En
esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en
un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores benecios a
unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no aliados a una
organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las acti-
vidades sindicales, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
138
La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es di-
recta cuando la normativa, las leyes o las polticas excluyen o desfavo-
recen explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas
como la opinin poltica, el estado civil, el sexo o, tambin, en nuestro
criterio, la edad (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).
Qu es la discriminacin por accin indirecta?
En el caso de la discriminacin por accin indirecta, la conducta del
empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza
y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya inten-
cin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios
para uno o ms trabajadores. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de
evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vincu-
lados con la actividad laboral del o los trabajadores (Exp. N 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
VI. In dubio pro operario
Qu es el principio in dubio pro operario?
El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslacin de
la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitucin
exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de
los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma deviene indubitable-
mente en un contenido incierto e indeterminado (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 21).
Cul es el contenido del principio in dubio pro operario?
El inciso 3) del artculo 26 de la Constitucin no reconoce directa-
mente derecho constitucional alguno. Se trata, ms bien, de un criterio
de interpretacin utilizable en materia laboral, cuya aplicacin se en-
cuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una duda insalva-
ble sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretacin
cuya aplicacin corresponde al operador jurdico (Exp. N 0013-2002-AI,
13/03/2003, P, F.J. 4).
139
Qu debe entenderse por duda insalvable?
La nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no
puede ser resuelta por medio de la tcnica hermenutica (Exp. N 0008-
2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).
Cul es el mbito de aplicacin del principio in dubio pro operario?
El principio in dubio pro operario ser aplicable cuando exista un
problema de asignacin de signicado de los alcances y contenido de una
norma. Ergo, nace de un conicto de interpretacin, mas no de integra-
cin normativa. La nocin de norma abarca a la misma Constitucin,
los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo,
los contratos de trabajo, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J.
21).
La aplicacin del referido principio in dubio pro operario est sujeta
a las cuatro consideraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso
de interpretacin, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la uti-
lizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido
por el ordenamiento nacional.
- Obligacin de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece
mayores benecios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se
reere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido ms favo-
rable al trabajador (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).
VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales
En qu caso solo operara el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales?
Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispo-
sitiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en
140
el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone
sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En
ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a
los benecios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irre-
nunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de
las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin
tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. Es conveniente con-
signar que una norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes
taxativas y dispositivas (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24).
Qu se entiende por normas dispositivas?
La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe
manifestacin de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de cla-
ridad. El Estado las hace valer nicamente por defecto u omisin en la
expresin de voluntad de los sujetos de la relacin laboral. Las normas
dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no de-
clarada o precisar y aclararla por defecto de manifestacin; y por otorgar
a los sujetos de una relacin laboral la atribucin de regulacin con pleno
albedro dentro del marco de la Constitucin y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente de-
cidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho
de naturaleza individual (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24).
Los derechos irrenunciables son imprescriptibles?
Una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su natura-
leza inalienable en su condicin de bienes fuera de la disposicin, inclu-
so llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podra ar-
gumentarse vlidamente que un trabajador ha renunciado al pago de
sus haberes), y otra cosa distinta es la sancin legal que se impone al
titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de de-
fensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la pres-
cripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino, en todo
caso, la restriccin del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe
olvidarse, constituye tambin la defensa de otro bien constitucional en la
medida que se protege por esta va la seguridad jurdica. En efecto, la
141
prescripcin no opera por la voluntad del trabajador, sino por un man-
dato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jur-
dica (Exp. 04272- 2006- AA/TC, 17/06/2008, F.J. 5).
DERECHO AL TRABAJO
I. Nocin
Qu es el derecho al trabajo?
El derecho al trabajo se maniesta tambin en la libertad de trabajo
(artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas
las personas para elegir la profesin o el ocio que deseen (Exp. N 3330-
2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).
Este derecho libertad de trabajo consiste en la libre determinacin de
cada persona para dedicarse a una o ms actividades que pudiera desa-
rrollar, para su realizacin personal o, en suma, para trabajar en lo que
libremente escoja (Exp. N 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 2).
II. Contenido esencial
Cul es el contenido esencial del derecho al trabajo?
Se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una
trabajadora pblica, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin
la observancia del procedimiento establecido por la legislacin laboral de
los trabajadores pblicos (Exp. N 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 8).
El contenido esencial de este derecho constitucional al trabajo impli-
ca dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. N 1124-
2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
La proscripcin de ser despedido es parte del contenido del dere-
cho al trabajo?
El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al traba-
jo se trata de este entendido como proscripcin de ser despedido salvo
142
por causa justa. Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin
contiene un mandato al legislador para establecer proteccin frente
al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin
constitucional:
a) Se trata de un mandato al legislador.
b) Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin
de dicha proteccin.
c) No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley (Exp. N 1124-2001-AA/TC, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido
salvo que medie una motivacin justicada o se indemnice. Este mbito
de proteccin no es sino la manifestacin de la especial proteccin que la
Constitucin conere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones
arbitrarias por parte de los empleadores de dar por nalizada una relacin
jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en su artculo 27, haya sea-
lado que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despi-
do arbitrario (Exp. N 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 30).
Cul es la relacin entre el derecho al trabajo y el principio de
primaca de la realidad?
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturale-
za tuitiva de nuestra Constitucin, que consagra al trabajo como un deber
y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la
persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria
del Estado (artculo 23) (Exp. N 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3).
III. Tratamiento jurdico del Estado
Cul es el tratamiento del Estado en torno al derecho al trabajo?
El derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una
poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si
143
bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades
del Estado (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
De conformidad con lo que dispone el artculo 23 de la Constitucin,
el Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y econmico. Para tal
efecto, tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del em-
pleo productivo y de educacin para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los de-
rechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del
trabajador.
- Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a prestar servicios sin
retribucin compensatoria o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de
edad y el impedido (Exp. N 0008-PI, 12/08/2005, P, F.J. 19).
LIBERTAD DE TRABAJO
I. Definicin
Qu es la libertad de trabajo?
La libertad de trabajo se formula como el atributo para elegir a vo-
luntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o
preera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfac-
cin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto,
dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con sujecin a la ley.
Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden pblico, la
seguridad nacional, la salud y el inters pblico (Exp. N 0008-2003-AI,
11/11/2003, P, F.J. 26.c).
144
II. Contenido
Cul es contenido del derecho a la libertad de trabajo?
El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo
trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad
para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo
(Exp. N 4058-2004-AA, 28/01/2005, S1, F.J. 5).
El contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la fa-
cultad de ejercer toda actividad que tenga como nalidad el sustento vital
de la persona (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 6).
La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una
doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho
de proteccin (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
III. mbito de proteccin
Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo?
La libertad de trabajo es un derecho fundamental reconocido por el
artculo 2, inciso 15), de la Constitucin. El contenido o mbito de pro-
teccin de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer
toda actividad que tenga como nalidad el sustento vital de la persona. El
ejercicio vlido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del
marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restriccin
o limitacin desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de
principios constitucionales, v.gr., principio de legalidad, debido proceso,
publicidad. Ahora bien, la limitacin del ejercicio de este derecho funda-
mental en base a una ordenanza que no ha sido publicada no surte efecto
alguno con respecto al recurrente, debido a que, como se ha armado en
el fundamento precedente, al no haber sido publicada la ordenanza, esta
no se halla vigente; i.e., no existe en el ordenamiento (Exp. N 10287-
2005-PA/TC, 03/03/2006, P, F.J. 7).
145
Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo con res-
pecto a la libertad de empresa?
Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad
de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias munici-
pales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerar la libertad de
trabajo si es que no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa.
Es decir, si al demandante no se le estara permitiendo abrir su discoteca,
tampoco se le estara permitiendo trabajar. Para poder determinar si se
afecta la libertad de trabajo, tendr que esclarecerse previamente la vul-
neracin del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder re-
conocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con
la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad
municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho de-
recho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste
a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente
improcedente, en virtud de que, segn el artculo 38 del Cdigo Procesal
Constitucional, no procede el amparo en defensa de un derecho que ca-
rece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspec-
tos constitucionalmente protegidos del mismo.
En ese sentido, siempre que se alegue la vulneracin de los derechos
fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el
demandante no cuente con la autorizacin municipal correspondiente y
de los actuados no se constante una maniesta arbitrariedad en el accionar
de la Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del admi-
nistrado, sern aplicables, mutatis mutandis, los criterios vertidos supra
y la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente. Dichos
criterios sern tambin aplicables a las demandas en las que se solicite la
inaplicacin, suspensin o nulidad de cualquier sancin o procedimiento
administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente auto-
rizacin municipal (Exp. N 2802-2005-PA/TC, 14/11/2005, P, F.J.9, PV).
pecto al orden pblico?
La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve
mientras que el grado de optimizacin o realizacin del n constitucio-
nal (orden pblico, proteccin del patrimonio cultural de la nacin) es
146
elevado. Es decir, en la intervencin examinada, mientras el grado de
optimizacin del orden pblico y el patrimonio cultural es elevado, la
intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve (Exp. N
8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 22).
pecto al libre ejercicio de la profesin?
El derecho al libre ejercicio de la profesin es uno de aquellos de-
rechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del dere-
cho a la libertad de trabajo, reconocido en el artculo 2, inciso 15, de la
Constitucin. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libre-
mente la profesin para la cual se ha formado, como un medio de realiza-
cin personal.
Sin embargo, el libre ejercicio de la profesin, como todo derecho
fundamental, puede ser restringido para satisfacer nes constitucional-
mente valiosos (Exp. N 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 2).
pecto al comercio ambulatorio?
Esta faz de la libertad de trabajo como derecho de proteccin es de
suma relevancia para el comercio ambulatorio. En efecto, por imperativo
de este deber de proteccin, las municipalidades, en cuanto entes titulares
de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben
adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en es-
pecial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad
en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artcu-
los 1 y 3 de la Constitucin). Como consecuencia del deber de proteccin
que tiene el Estado y las municipalidades con respecto a la libertad de
trabajo, la lesin de este derecho no se restringe al solo impedimento ar-
bitrario de su ejercicio, sino tambin se concreta en la omisin de tales
entes de adoptar las medidas normas, procedimientos y/o instituciones
que el caso exija, en particular, tratndose del comercio ambulatorio, la
omisin de que las municipalidades expidan normas que lo regulen en
el marco de los trminos antes sealados (Exp. N 8726-2005-PA/TC,
24/11/2005, S2, F.J. 8).
147
Cul es la conguracin de la libertad de trabajo como derecho de
defensa?
La libertad de trabajo, en cuanto derecho de defensa, proyecta su
vinculatoriedad tpica, clsica, oponible al Estado y a particulares, como es-
fera de actuacin libre(Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
Cul es la conguracin de la libertad de trabajo como derecho de
proteccin?
La libertad de trabajo, en cuanto derecho de proteccin, reconoce a la
persona el derecho a una accin positiva, que vincula al Estado a la pro-
teccin activa del bien jusfundamental protegido libre trabajo a tra-
vs del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orien-
tadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud
de ello se constituye para el Estado y el poder pblico en general lo que
el Tribunal Constitucional alemn ha denominado en su jurisprudencia
como deber de proteccin. Tal deber de proteccin ha sido acogido por
la doctrina jurisprudencial de este tribunal. Ahora bien, dado que la liber-
tad de trabajo constituye tambin un derecho de proteccin, se congura
un deber de proteccin de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las mu-
nicipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e insti-
tuciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio
(Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
Cul es el papel del Estado con respecto a la libertad de trabajo?
El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto
de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
adems, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad
mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.
En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente
como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia.
Siendo as, a efectos de su proteccin, no existe diferencia alguna entre
el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que
lo hace por cuenta propia y, por ello, sera una aberracin armar que
es ms digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el
independiente (Exp. N 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).
148
CONTRATO DE TRABAJO
I. Elementos
Cules son los elementos que conguran un contrato de trabajo?
Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado
cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la
subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a
cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone
el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador
y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en
benecio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo (Exp. N 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).
Cul es la diferencia entre el contrato de locacin el contrato de
trabajo?
El elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de
locacin de servicios, es el de la subordinacin del trabajador respecto de
su empleador, encontrndose facultado este ltimo para dar rdenes, ins-
trucciones o directrices a los trabajadores (poder de direccin), as como
la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de
trabajo (poder sancionador o disciplinario) (Exp. N 09600-2005-PA/TC,
08/04/2008, S1, F.J.5).
II. Clases
En qu supuestos se produce la desnaturalizacin de los contratos
por necesidades del mercado?
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto
de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se
trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de
la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de traba-
jo permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural
(Exp. N 3320-2007-PA/TC, 22/07/2008, S1, F.J. 22).
149
RELACIN LABORAL
En qu casos la constitucin protege al trabajador?
Resulta evidente que si la proteccin constitucional a los derechos
del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una
declaracin de voluntad viciada, con mayor razn dicho amparo alcanza
a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad uni-
lateral y discrecional del empleador (Exp. N 3218-2004-AA, 12/01/2005,
S2, F.J. 4).
La Constitucin protege al trabajador respecto de sus propios actos?
La Constitucin protege al trabajador, aun respecto de sus actos pro-
pios, cuando pretenda renunciar a los derechos y benecios que por man-
dato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconoci-
miento o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o
violencia, se perjudique (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 4).
Se pueden limitar derechos constitucionales dentro de la relacin
laboral?
En la relacin laboral se congura una situacin de disparidad donde
el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el
derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido
tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o fa-
cultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido
los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa que
ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitu-
cionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artculo 23,
segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin
que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre
empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir
el vnculo laboral (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 7).
El tercer prrafo del artculo 23 precisa que: Ninguna relacin labo-
ral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni descono-
cer o rebajar la dignidad del trabajador. Se impone, as, una clusula de
150
salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el art-
culo 1 de la Constitucin, que estatuye que la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado.
Con ello, adems, se permite que el principio de igualdad surta efectos,
justamente, en una relacin asimtrica, como la que se produce entre una
empresa y un trabajador (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 3).
La Ley Orgnica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del
derecho reconocido en el artculo 31 de la Constitucin, el cual establece
que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libre-
mente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimien-
tos determinados por la ley orgnica. La Constitucin precisa, en el artculo
23, que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales. Evidentemente, la decisin de la empleadora [de no otorgar
licencia para el ejercicio del cargo de regidora en funciones y la reduccin
remunerativa] afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artculo
31 de la Carta Magna (Exp. N 3331-2003-AA, 16/09/2004, S1, F.J. 8).
La licencia otorgada se encuentra amparada por el principio de irre-
vocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa
decidida, la municipalidad no puede anularla, pues estara vulnerando el
derecho constitucional al trabajo, reconocido expresamente en el artculo
23 de la Constitucin (Exp. N 2202-2002-AA/TC, 19/12/2003, S2, F.J. 4).
La suspensin prolongada de la relacin laboral puede se equipa-
rable al despido?
El contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no
ser despedido sino por causa justa la suspensin perfecta, indenida y
desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una
medida cautelar que suspendi los efectos de las resoluciones administra-
tivas que desestimaron el trmite de un cese colectivo. Ello toda vez que
por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de
prestacin personal, remuneracin y subordinacin), y la situacin des-
crita congura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente
(Exp. N 05989-2006-PA/TC, 30/11/2007, F.J. 7).
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un
plazo indenido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin
151
unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, congura, en los
hechos, un despido incausado, sino existe asidero legal que ampare dicho
acto (Exp. N 06540-2006-PA/TC, 14/03/2008, F.J. 6).
La compra de la renuncia extingue la relacin laboral?
Se aprecia que la empresa para dar por concluida la relacin laboral
hizo una propuesta econmica superior a la que le corresponda por con-
cepto de indemnizacin por despido arbitrario, la que fue aceptada por el
trabajador, lo que motiv que el empleador aceptase la renuncia volunta-
ria y expresa del trabajador, conrmando as el compromiso del pago de
la suma acordada. En ese sentido, y habindose demostrado el trabajador
acept los benecios econmicos ofrecidos por la empresa, no se advierte
la vulneracin de los derechos invocados, ya que no se ha demostrado la
supuesta coaccin ejercida con el n de que formulara su renuncia volun-
taria (Exp. N 0750-2007-PA/TC, 21/01/2008, F.J. 1).
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES
I. Remuneraciones
El derecho a la remuneracin es un derecho irrenunciable?
Las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispues-
to en el artculo 26, inciso 2), de la Constitucin Poltica del Per, son
irrenunciables e intangibles, y solo se podrn afectar las planillas
de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador
(Exp. N 0818-2005-PA, 17/03/2005, S1, F.J. 6)
Se pueden prestar servicios sin retribucin?
Nadie est obligado a prestar servicios sin retribucin alguna. En
consecuencia el trabajador tiene derecho a que la Administracin le pague
sus remuneraciones por el trabajo efectuado conforme a la norma citada
(Exp. N 2684-2003-AA, 28/06/2004, S1, F.J. 6).
La Constitucin Poltica vigente, en sus artculos 23 y 24, respec-
tivamente, prescribe que nadie est obligado a prestar servicios sin
152
retribucin remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remu-
neracin equitativa y suciente como contraprestacin por el servicio
brindado. Por consiguiente, se debe abonar sus remuneraciones desde el
momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. N 1806-2003-AA,
22/04/2004, S1, F.J. 5).
Para que se conceda una remuneracin es necesario que exista
contraprestacin?
La propia Constitucin establece, en su artculo 24, que El trabaja-
dor tiene derecho a una remuneracin equitativa y suciente, que procure,
para l y su familia, el bienestar material y el espiritual; sin embargo, el
pago de tal remuneracin nicamente procede cuando se ha producido la
contraprestacin efectiva de un servicio o labor (Exp. N 0029-2001-AA,
05/08/2002, P, F.J. 2).
La Constitucin Poltica vigente, en sus artculos 23 y 24, respectiva-
mente, prescribe que nadie est obligado a prestar servicios sin retribucin
remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equita-
tiva y suciente como contraprestacin por el servicio brindado. Por consi-
guiente, se deben abonar las remuneraciones desde el momento en que el tra-
bajador fue reincorporado (Exp. N 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5).
Se puede rebajar la remuneracin?
Respecto a la rebaja de categora y a la rebaja de sueldo se trata de
hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamien-
to jurdico, pues estn en abierta contradiccin con el artculo 23 de la
Constitucin y es concordante con su artculo 26, inciso 2), que dispone
que constituye un principio de la relacin laboral el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, principio que no
ha sido respetado en autos, razn por la cual cabe amparar la demanda en
tal extremo (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 5).
El congelamiento de sueldos es inconstitucional?
Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupues-
tal no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional
153
reconocido en el artculo 24 de la Constitucin Poltica de 1993, puesto
que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneracin
equitativa y suciente que procure, para l y su familia, el bienestar material
y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de ca-
rcter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el ao, debido a la
carencia de presupuesto (Exp. N 0642-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 3).
Cmo se aplica la prioridad del pago de crditos laborales?
El artculo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede ex-
cluir a los titulares de derechos de crdito de origen laboral, protegidos
por el artculo 24 de la Constitucin, el cual prescribe que: El pago de la
remuneracin y de los benecios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligacin del empleador, norma concordante con
el artculo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia
de los crditos laborales (Exp. N 0446-2004-AA, 12/11/2004, S2, F.J. 4).
Si un grupo de acreedores ha dispuesto de bienes de la masa en con-
curso en contra de las normas que regulan el procedimiento concursal
ordinario; y asimismo, con sus actos han obstaculizado la liquidacin
han vulnerado los principios que rigen este procedimiento as como el
derecho al pago efectivo de los crditos laborales, contemplado en el
artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per (Exp. N 0446-2004-AA,
12/11/2004, S2, F.J. 21).
La bonicacin extraordinaria por vacaciones es un derecho adquiri-
do del trabajador y, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad
con el artculo 24 de la Constitucin, su pago tiene carcter prioritario
sobre cualquier otra obligacin del empleador (Exp. N 1358-2001-AA,
10/09/2002, P, F.J. 3).
En qu casos no procede el pago de remuneraciones devengadas?
En cuanto al pago de remuneraciones durante el tiempo que dur el
cese, teniendo tal reclamo naturaleza indemnizatoria, y no, obviamente
restitutoria, no es esta la va en que corresponda atender dicha pretensin,
razn por la que se deja a salvo el derecho del actor para hacerlo valer,
en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por lo dems, el tiempo
154
que el demandante permaneci injustamente separado del cargo debe ser
computado nicamente para efectos pensionables y de antigedad en el
cargo, debiendo el actor abonar los aportes al rgimen previsional corres-
pondiente (Exp. N 1994-2004-AA/TC, 15/06/2005, S1, F.J. 8).
La pretensin de inaplicacin de convenio laboral y pago de remu-
neraciones devengadas no procede porque existe una va procedimen-
tal especca, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho
constitucional supuestamente vulnerado (Exp. N 00422-2006-PA/TC,
15/03/2006, Resolucin, F.J. 3).
En qu casos no procede la accin de amparo cuando existe una
afectacin de la remuneracin?
La Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev la competencia
por razn de la materia de las Salas Laborales y J uzgados de Trabajo.
Establece que los J uzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms
relevantes de las pretensiones individuales por conictos jurdicos, las
siguientes:
()
d) Pago de remuneraciones y benecios econmicos.
A su turno, el Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con-
sidera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspon-
diente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamen-
te comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
Consecuentemente, los amparos que se reeran a las materias descri-
tas que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo,
sern declarados improcedentes en la va del amparo (Exp. N 0206-2005-
PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).
155
II. Beneficios sociales
1. Utilidades
Cmo se debe cuestionar el clculo de utilidades distribuidas?
Los trabajadores debieron solicitar que se efecte una nueva liquida-
cin cuando se realiz el reparto de las utilidades y no cuando se produ-
jeron las recticaciones [de declaraciones juradas del reparto de dichas
utilidades]. Tampoco podra alegarse afectacin continuada de derechos,
pues no estamos frente a un tema pensionario, nico caso en el cual el
Tribunal sostiene la tesis de la excepcin a la caducidad (prescripcin
extintiva). Es ms, si como quiera que lo que se cuestiona no es un tema
de utilidades no distributivas, sino ms bien la forma legal conforme se
ha establecido su clculo en la ley, es lgico que los supuestos trabajado-
res afectados debieron accionar en la oportunidad de su reparto y no con
la recticatoria (Exp. N 4762-2004-AA, 16/12/2005, S2, F.J. 3).
El proceso de amparo es la va adecuada para constatar la situa-
cin de la empresa?
En lo que respecta a [si] las acciones no rinden ningn tipo de divi-
dendos y/o utilidades, y la empresa demandada ha cumplido con explicar
a los accionistas trabajadores sobre el porqu, si estos an abrigan alguna
duda, esta deben despejarla en la va y forma legal que corresponda, no
siendo el camino de la accin de amparo el idneo, ya que las situacio-
nes mencionadas por los emplazantes en su escrito de demanda son ma-
teria de las acciones que prev la Ley General de Sociedades, as como el
Cdigo Civil vigente, procedimientos en los que los accionantes han de
hacer valer sus derechos (Exp. N 0340-1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 1).
2. Pago de beneficios sociales
Cmo se computa el plazo de prescripcin para la demanda de be-
necios sociales luego del rechazo de la impugnacin de despido?
Es un absurdo jurdico de que en la prctica se obligue a un trabaja-
dor despedido a solicitar inmediatamente el cobro de sus benecios so-
ciales, ya que si eventualmente decide impugnar el despido en el mbito
jurisdiccional sea en la va laboral o constitucional, alternativamente,
156
y dado que dicho proceso eventualmente puede durar un plazo superior
al plazo prescriptorio, y si dicho proceso le resulta adverso, a dicha fecha
perdera la opcin de accionar en la va laboral a travs de un proceso que
le permita el cobro de benecios sociales, por cuanto el juez laboral in-
terpretara que desde la fecha de su cese laboral ya habra transcurrido
el plazo prescriptorio para ejercer su derecho constitucional de cobro de
sus benecios sociales, lo cual no resiste el ms elemental anlisis jurdi-
co. En ese sentido, el plazo de prescripcin para la demanda de bene-
cios sociales debe computarse a partir de la noticacin al trabajador
de la resolucin que rechazo su impugnacin de despido (Exp. N 0340-
1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 7 y ss.).
JORNADA DE TRABAJO
I. Finalidad
Cul es el n de la imposicin de una jornada de trabajo?
El artculo 25 de la Constitucin establece que los trabajadores tienen
derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compen-
sacin se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artculo 2, inciso
22 de la Constitucin, dispone que toda persona tenga derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso.
Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del
tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una jorna-
da de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un
impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o con-
vertirlo en impracticable. Es vlido por ello concluir, tambin, en que las
jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo
de actividad laboral, a n de que el derecho al descanso diario sea posible
(Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, FF.JJ. 18 y 20).
II. Jornada ordinaria mxima
Cul es la jornada de trabajo ordinaria mxima?
Respecto al horario de trabajo, el artculo 25 de la Constitucin vi-
gente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas
157
diarias o cuarenta y ocho semanales como mximo; y que, tratndose
de jornadas atpicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no
puede superar el mximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el
texto constitucional no establece nicamente un horario de ocho horas
diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningn caso puede superar
las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. N 1396-2001-AA, 27/09/2002,
P, F.J. 2).
Conforme a la cuarta disposicin nal y transitoria de la Constitucin,
se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
semanales son prescritas como mximas en cuanto a su duracin.
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar ms de
ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el
promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres se-
manas, o un periodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni
de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto depender del tipo de
trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin
razonable.
d) Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos pe-
ligrosos, insalubres o nocturnos.
e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima
de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta
la norma ms protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin con-
vencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el
artculo 4 del Convenio N 1 (1919) de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 15).
Se puede establecer una jornada de trabajo inferior a la ordinaria?
Si bien nuestra Constitucin impone un mximo para la jornada de
trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas
las actividades laborales se establezca dicho mximo (8 horas diarias y
48 semanales), Pinsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la
158
Administracin Pblica y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48
horas semanales, as como tambin en aquellas actividades laborales que,
por su esfuerzo fsico, justican una jornada menor a la mxima (Exp. N
4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 16).
Se puede establecer una jornada de trabajo superior a la ordinaria?
Las disposiciones que permiten trabajar ms de ocho horas diarias y
cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabaja-
das en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas,
constituyen una excepcin que deber aplicarse razonable, justicada y
proporcionalmente, segn el tipo de trabajo de que se trate y respetando
los derechos reconocidos en la Constitucin y en los tratados uinternacio-
nales de derechos humanos. En estos casos ser indispensable el pago de
horas extras, conforme a ley. Ello porque, si bien los tratados de dere-
chos humanos constituyen el estndar mnimo de derechos humanos,
cuando existan normas internas ms protectoras, estas deben preva-
lecer puesto que otorgan una mayor proteccin (Exp. N 4635-2004-AA,
17/04/2006, P, F.J. 17).
La jornada ordinaria mxima de trabajadores mineros vulnera la
Constitucin?
Toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la
ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros es incompatible con
los artculos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitucin,
y con los artculos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional
a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de de-
rechos econmicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador),
puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada
razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre,
y el derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar, reconocidos
en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos
raticados por el Per, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia (Exp.
N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 44).
159
III. Jornada de trabajo atpica
Cul es el lmite para la imposicin de jornadas atpicas?
Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades labo-
rales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta
y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o
de un periodo ms corto, como lo dispone la Constitucin y el Convenio
N 1 de la OIT. Considerando que el artculo 25 de la Constitucin impo-
ne la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta
prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna que im-
ponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma ms
protectora (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 29).
Si en el convenio colectivo se establece que la jornada ordinaria de
trabajo es de ocho horas efectivas, aadiendo que las jornadas atpicas
establecidas conforme a ley mantendrn la debida proporcin entre das
de trabajo y de descanso queda claramente establecido que, en la refe-
rida convencin, las partes acordaron no solo la duracin de la jornada
ordinaria de trabajo, sino tambin las jornadas atpicas, situacin que, de
por s, no violenta el derecho fundamental de los aliados al sindicato,
sino solo cuando dicha estipulacin sea indebidamente aplicada; de otro
lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inci-
so 2) del artculo 26 de la Constitucin, relativo al carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, por encontrarse
previsto en esta, como se ha observado, sino tambin, porque el derecho
protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que
no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. N 1396-2001-
AA, 27/09/2002, P, F.J. 3).
TRABAJADORES DE CONFIANZA
I. Nocin
Qu debemos entender por un trabajador de conanza?
A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la
relacin laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de
160
conanza tienen, a diferencia de los dems trabajadores, un grado mayor
de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delega-
do la atencin de labores propias de l, otorgndoles una suerte de repre-
sentacin general. Al respecto, Nstor de Buen considera que El trabajo
de conanza no es un trabajo especial sino una relacin especial entre
el patrn y el trabajador, en razn de las funciones que este desempe-
a. (...) En rigor, los trabajadores de conanza son trabajadores con un
mayor grado de responsabilidad en atencin a la tarea que desempean
y de alguna manera hacen presente el inters del patrn (...). Similar es
la nocin de empleado de conanza asumida por Celso Mendo Rubio,
para quien dicho concepto est referido necesariamente a un campo ms
estricto que la genrica conanza que debe tener todo empleador fren-
te a sus trabajadores (caracterstico de todo vnculo laboral, pues de lo
contrario no se contratara), ya que este empleado alcanza una mayor y
ms directa vinculacin con el empleador, goza de su mxima conanza
y apenas est sujeto a una limitadsima subordinacin (...), tiene la repre-
sentacin del empleador, acta en su nombre haciendo sus veces, tiene
poder de direccin y responde por cada uno de dichos actos (...). A su
vez, Santiago Barajas Montes de Oca dene al trabajador de conanza
como la persona que por razn de jerarqua, vinculacin, lealtad y natu-
raleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patro-
no, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus
funciones, las que lo ligan de manera ntima al destino de esa empresa o a
los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos
merezcan plena garanta y seguridad, y tenga su comportamiento laboral
plena aceptacin. Por su parte Mario de la Cueva, considera que debe
hablarse de empleados de conanza cuando estn en juego la experiencia
de la empresa, sus intereses fundamentales, su xito, su prosperidad, la
seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre
sus trabajadores; (...) aun cuando la categora de trabajador de conanza no
est contemplada en la declaracin de derechos sociales, result necesaria in-
cluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categora
de excepcin que solamente se justica en razn de la naturaleza de las fun-
ciones que realiza el trabajador, existir la presuncin iuris tantum de que la
funcin no sea de conanza, en forma tal que ser indispensable probar que,
de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de
la excepcin. No es la persona la que determina que una funcin es de con-
anza sino la naturaleza misma de la funcin lo que produce la condicin del
161
trabajador. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajado-
res de conanza: como aquellos trabajadores que asociados al poder de
direccin patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades
disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representacin
de l con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subal-
ternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que
ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalaria-
da, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos emplea-
dos una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta
como elementos extraos a la clase trabajadora. Por su parte Montoya
Melgar dene a los altos cargos como aquellos de rectora superior,
que consiste en el desempeo de los poderes propios del empleador (no
necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la
empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que el
trabajador de conanza se incorpora a la planta de empleados administra-
tivos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posicin
de representacin patronal, se le deja autoridad en uno o ms sectores de
la produccin y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de
sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida
sin ninguna razn o explicacin de las causas de tal adopcin patronal
(Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 5 y ss.).
II. Caractersticas
Cul es la diferencia entre los trabajadores de conanza y los tra-
bajadores comunes?
Un trabajador de conanza tiene particularidades que lo diferencian
de los trabajadores comunes, tales como:
a) La conanza depositada en l, por parte del empleador; la relacin
laboral especial del personal de alta direccin se basa en la recpro-
ca conanza de las partes, las cuales acomodarn el ejercicio de sus
derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-
mento de esta relacin laboral especial.
162
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funcio-
nes; las que lo ligan con el destino de la institucin pblica, de la em-
presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que
sus actos merezcan plena garanta y seguridad.
c) Direccin y dependencia; es decir que puede ejercer funciones direc-
tivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partcipe de
sus secretos o dejarla que ejecute actos de direccin, administracin o
scalizacin de la misma manera que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de
conanza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la
condicin laboral del trabajador.
e) Impedimento de aliacin sindical, conforme al artculo 42 de la
Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o
de conanza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 010-
2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, esta-
blece que los trabajadores de direccin y de conanza no pueden ser
miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de
la organizacin sindical lo permita.
f) La prdida de conanza que invoca el empleador constituye una si-
tuacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de
los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de
naturaleza subjetiva. El retiro de la conanza comporta la prdida de
su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este traba-
jador haya ejercido un cargo de conanza o de direccin, pues de no
ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser
promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores
habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del dere-
cho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una
causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues esta
se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial
de 3 meses para el personal de conanza y en caso ser personal de
163
direccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao, en ambos
casos la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado con el personal de direccin o de conanza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artculo 5 del
Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de J ornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal
de direccin se encuentra excluido de la jornada mxima legal. De
igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de
control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad
privada, conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su artculo 1
ltimo prrafo.
i) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional. El Decreto
Supremo N 012-92-TR, en su artculo 24, establece: La indemniza-
cin por falta de descanso vacacional a que se reere el inciso c) del
artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la
bonicacin por tiempo de servicios (Exp. N 03501-2006-PA/TC,
28/11/2007, P, F.J. 11).
III. Calificacin
Cul es el procedimiento para calicar a un trabajador de
conanza?
Para calicar a un trabajador de direccin o de conanza conforme a
la legislacin actual, se proceder de la siguiente manera:
a) Se identicar y determinar los puestos de direccin y de conanza
de la empresa, de conformidad con la ley;
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos
de direccin y de conanza que sus cargos han sido calicados como
tales; y,
164
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calicacin
correspondiente.
De la misma manera la calicacin de direccin o de conanza es
una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no
enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que
si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de perso-
nal de conanza o direccin, o por el hecho de realizar labores que implique
tal calicacin, estar sujeto a la conanza del empleador para su estabilidad
en su empleo, de lo contrario solo cabra la indemnizacin o el retiro de la
conanza depositada en l. El artculo en referencia debe ser concordado con
el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR, que precepta que los
trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calicados como de direc-
cin o de conanza, podrn recurrir ante la autoridad judicial para que se
deje sin efecto tal calicacin, siempre y cuando la demanda se presente
dentro de los 30 das naturales siguientes a la comunicacin respectiva.
De tal forma que cuando un trabajador es designado como de direccin o
de conanza conforme al artculo 59 o 60 de la norma en mencin, este
tiene habilitada la accin correspondiente, para dejar sin efecto tal cali-
cacin (Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 15 y ss.).
Si no se consigna en la boleta de pago la condicin de trabajador de
conanza se enerva dicha condicin?
La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la
calicacin de trabajador de conanza, no enervara dicha condicin ya que
la categora de trabajador de conanza depende de la naturaleza de las
funciones desempeadas (Exp. N 1789-2006-AA/TC, 31/01/2008, P, F.J. 6).
La calicacin de los puestos de conanza exige que el empleador,
entre otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de
pago tal calicacin. Empero, la inobservancia de ello no enerva la con-
dicin de conanza, pues la categora de trabajador de conanza depende
de la naturaleza de las funciones desempeadas y no de la denominacin
que se le d al puesto. Por otro lado, si un trabador considera que el cargo
desempeado durante todo su ciclo laboral haba sido indebidamente ca-
licado como de conanza, debe recurrir ante el Poder J udicial para que
eventualmente pudiera dejar sin efecto tal calicacin, de conformidad
con establecido en el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR
(Exp. N 03926-2007-PA/TC, 05/06/2008, P, F.J. 4).
165
Ante el retiro de conanza los trabajadores promocionados a un
cargo de conanza deben retornar a sus puestos anteriores?
En referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, en su artculo 44, seala que es
factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder
a puestos de direccin o de conanza mediante promociones; resaltando
que tal promocin no debe ser abusiva ni simulada, pues podra atribur-
sele a un trabajador tal calicacin para luego simplemente retirrsele la
conanza y despedrsele en el transcurso de un tiempo. De forma que si
el trabajador realiz con anterioridad labores comunes y luego es promo-
cionado, luego al retirrsele la conanza depositada, retornara a realizar
las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que
cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin. Por
lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su
derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promocin
de esta naturaleza cabra la posibilidad de que se genere un abuso del
derecho, tal como lo declara el artculo 44 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que rea-
lizaba, sino que sigue bajo la subordinacin de su empleador, sin perder
su carcter de trabajador comn que ostentaba. Esto en bien de la paz
social y armona de los derechos constitucionales que podran vulnerarse
cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la
conanza posteriormente al ser promovido (Exp. N 03501-2006-PA/TC,
28/11/2007, P, F.J. 18 y ss.).
El trabajador, despus de haber venido laborando en un cargo ordi-
nario, que hubiera variado su calidad a personal de conanza, en caso, de
producirse el retiro de la conanza, no corresponder como consecuencia
la ruptura del vnculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que
haba venido desempeando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir,
que incluso en tales casos el retiro de la conanza implica la ruptura del
vnculo laboral signicara permitir un abuso del derecho del empleador,
el cual es prohibido por el artculo 103 de la Constitucin, dado que po-
dra darse el caso de que se vare la calidad de un trabajador a trabajador
de conanza, con el propsito de despedirlo ms adelante aduciendo la
prdida de esta (Exp. N 08257-2006-PA/TC, 21/08/2008, F.J. 8).
166
DESPIDO
I. Alcances de la proteccin constitucional adecuada contra
el despido
Cules son los alcances de la proteccin adecuada contra el despido?
El referido artculo [artculo 27] no indica en qu trminos ha de en-
tenderse esa proteccin adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la
responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al
principio de reserva de ley. En la medida que el artculo 27 constitucional
no establece los trminos en que debe entenderse la proteccin adecua-
da y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all recono-
cido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un de-
recho constitucional de conguracin legal. Si bien el texto constitucional
no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el despido
arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten
legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mnimo de proporciona-
lidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medi-
das adecuadas (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).
Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar
adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este
mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como
un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin
legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del ci-
tado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en
sus manos la potestad de libre conguracin de los mandatos constitucio-
nales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido
esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente
solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucio-
nal y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente
inadmisible (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un
mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbi-
trario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a) Se trata de un mandato al legislador.
167
b) Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin
de dicha proteccin.
c) No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser ade-
cuado, se est resaltando aunque innecesariamente que esto no debe
afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo
desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su
validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desna-
turalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe conside-
rarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia
Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador
(Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27
de la Constitucin y que se con disearlo al legislador ordinario, no
puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen
privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N 728, sino
de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues este (el ordenamiento) no
es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en
las caractersticas de coherencia y completitud (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 14).
II. Ineficacia del despido por lesin contra los derechos
fundamentales
Cules son los efectos del despido sin causa justa?
La extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclu-
sivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por
consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con
violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por
la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y protec-
cin de los derechos humanos. La prdida de toda ecacia legal de cierto
tipo de despidos, deriva de la conexin directa e inmediata entre el acto
de extincin de la relacin laboral y la contravencin de la Constitucin o
los tratados en materia de derechos humanos. As, se encontrar afectada
168
de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite,
disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o
ms de sus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional
es la que determina la inecacia legal del despido, en razn de que el
principio de primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nues-
tra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legtimas
y ecaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin
de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la
lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se,
un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permiti-
da por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de disponer a
favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, resti-
tuyndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amena-
zado o vulnerado; lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo
y la privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador
quisiese consumar (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 20).
III. Proteccin contra el despido
1. Rgimen de proteccin resarcitorio contra el despido
arbitrario
Qu se entiende por la accin indemnizatoria contra el despido?
Un modelo de proteccin procesal, estrechamente ligado al rgimen
de proteccin sustantiva, denominado de carcter reparador, es lo que su-
cede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impug-
natoria de despido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal supuesto, el rgimen de protec-
cin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto
por el Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el despido del
que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar
el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de
los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar
el pago de la indemnizacin correspondiente. Se trata de un sistema de pro-
teccin adecuada contra el despido arbitrario que tiene una ecacia resar-
citoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce
al trabajador, tal como se desprende, por lo dems, de la propia ubicacin
169
estructural asignada al artculo 34 dentro del Decreto Legislativo N 728
(Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.1).
Puede existir un rgimen para la proteccin contra el despido ar-
bitrario distinto del resarcitorio?
Puede establecerse un sistema o rgimen de proteccin jurisdiccional con
alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una ecacia resarcitoria,
pueda establecerse una va procesal de ecacia restitutoria. Es lo que sucede
con el rgimen de proteccin procesal previsto a travs del proceso de ampa-
ro constitucional (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.2).
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp.
N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
2. Rgimen restitutorio contra el despido
Qu implica que exista una proteccin de carcter complementa-
rio o sustitutorio de la indemnizacin?
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La in-
demnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria
si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de
un acto ab initio invlido por inconstitucional (Exp. N 1124-2001-AA,
11/07/2002, P, F.J. 12).
El establecimiento de un rgimen restitutorio con el despido impli-
ca la consagracin del derecho a estabilidad laboral absoluta?
Mediante dicho precepto constitucional del artculo 27 no se consagra
el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser
despedido arbitrariamente. Solo reconoce el derecho del trabajador a la
proteccin adecuada contra el despido arbitrario (Exp. N 0976-2003-
AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).
170
Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir
arbitrariamente?
Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que, contra el
despido arbitrario, la ley dispensar una proteccin adecuada, tal
disposicin no puede entenderse en el sentido de que con ella se est
constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitraria-
mente. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no
puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno.
Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios,
aunque, () esa sancin al despido arbitrario pueda tener, en determina-
das circunstancias, tanto una proteccin de ecacia restitutoria como de
ecacia resarcitoria (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 17).
Se puede despedir a un decano por promover que se otorgue una beca
para un diplomado a favor de la coordinadora acadmica del evento?
Para que proceda el despido de un trabajador se requiere que la falta
grave est debidamente comprobada, debiendo seguirse para el efecto
el procedimiento correspondiente. El decano de una universidad incurre
en las faltas graves tipicadas en los literales a) y c) del artculo 25 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, al propiciar y fomentar el otorgamien-
to de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la
calidad de ser coordinadora acadmica remunerada del diplomado y la
condicin de alumna becada. Ello supuso el quebrantamiento de la buena
fe laboral, al haber daado la imagen, el prestigio y la transparencia en la
actividad acadmica de la universidad, as como la utilizacin indebida
de los servicios de beca de la universidad a favor de terceros (Exp. N
03562-2007-PA/TC, 09/04/2008, P, F.J. 5).
IV. Clases de despido
1. Despido nulo
En qu casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo?
Los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin
a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del
171
embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el
Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las
obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eli-
minar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohi-
biendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base
del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el emba-
razo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de
Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo fren-
te al despido que se origina en la condicin de impedido fsico-mental,
a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una
proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artcu-
lo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o
Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda
persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o men-
tales tiene derecho a recibir una atencin especial con el n de alcanzar
el mximo desarrollo de su personalidad (Exp. N 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J.15, PV).
Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que congu-
ran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expues-
tas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de
casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial
ordinaria laboral, si as lo estima conveniente (Exp. N 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J.16, PV).
Los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al dere-
cho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de ampa-
ro, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos
(Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.14, PV).
El proceso de amparo es la va idnea para declarar el despido de
la madre gestante?
Los despidos originados en la discriminacin tendrn proteccin
a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del
172
embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el
Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las
obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eli-
minar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohi-
biendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base
del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el emba-
razo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de
Naciones Unidas) (Exp. N 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV).
El proceso de amparo es la va idnea para declarar el despido de
las personas con impedimento fsico y mental?
El proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina
en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23
de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del
Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre
proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminu-
cin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una
atencin especial con el n de alcanzar el mximo desarrollo de su perso-
nalidad (Exp. N 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV)
2. Despido incausado
Qu es el despido incausado?
El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de mane-
ra verbal, sea mediante comunicacin escrita, como en el caso de autos,
sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la jus-
tique (Exp. N 2252-2003-AA, 21/01/2004, S1, F.J. 3).
Procede la reincorporacin del trabajador en caso de despido
incausado?
El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
173
Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un des-
pido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin.
No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad
ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es in-
compatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguien-
tes razones:
a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al tra-
bajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efec-
to, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa
justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausa-
do o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este de-
recho constitucional (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede des-
pedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitucin
por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del
artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a
extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin (Exp. N 1124-
2001-AA/TC, 16/09/2002, Res. aclaratoria, P, F.J.2.2)
3. Despido fraudulento
Qu es el despido fraudulento?
Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o
duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, F.J. 8).
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide
al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
174
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o
mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir
realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya
trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse
de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situacin
es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este
acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo (Exp. N 0976-
2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 15.c).
V. Mecanismos de tutela contra el despido
Cules son las perspectivas que tiene la doctrina constitucional
para la proteccin contra el despido?
Ante la diversidad de las formas como el legislador nacional puede
desarrollar el contenido del derecho en referencia proteccin contra el
despido arbitrario, para lo que goza un amplio margen de discrecionali-
dad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera
que dicho tema puede ser abordado, por decirlo as, desde dos perspec-
tivas: por un lado a travs de un rgimen de carcter sustantivo y, por
otro, con un rgimen de carcter procesal (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 11).
1. Proteccin a travs del proceso de amparo
En qu caso es el proceso de amparo la va idnea para la protec-
cin adecuada del despido?
El contenido del derecho constitucional a una proteccin adecua-
da contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin
segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que
en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la res-
titucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener
la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado,
incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos men-
cionados (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 7, PV).
175
Mediante el proceso se amparo se podr cuestionar la existencia
de una causa justa de despido?
En la va del amparo no se cuestiona, ni podra cuestionarse, la exis-
tencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido,
como elemento determinante de este, de un motivo ilcito, que suponga
la utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs
del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino
el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. As ocurre, por ejem-
plo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el
medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de
un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religin, actividad
sindical, opinin poltica o cualquier otra condicin. En el caso de la ac-
cin de amparo, la proteccin que se dispensa al trabajador no est re-
ferida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la
existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de los dere-
chos constitucionales presente en dicho despido (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 13).
La proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el
artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora
(readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao
causado), segn sea el caso. Esta orientacin plantea el reforzamiento de
los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales
prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateral-
mente una relacin laboral (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 16).
La competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o
constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin
o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabajador despe-
dido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados
(Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 19).
En qu supuestos no procede la accin de amparo contra el despi-
do arbitrario?
La Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev la competencia
por razn de la materia de las Salas Laborales y J uzgados de Trabajo.
176
Establece que los juzgados de trabajo conocen, entre las materias ms
relevantes de las pretensiones individuales por conictos jurdicos, las
siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hos-
tigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y benecios econmicos.
A su turno, el Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con-
sidera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondien-
te, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente com-
probados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afec-
tar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin
o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se reeran a las materias descri-
tas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de
177
los jueces de trabajo, sern declarados improcedentes en la va del ampa-
ro (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).
El amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera
la actuacin de medios probatorios a n de poder determinar la veracidad,
falsedad o la adecuada calicacin de la imputacin de la causa justa de
despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo.
En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en
el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar
su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la
actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto
de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se rela-
cionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de pla-
nillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de ocio (Exp.
N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 19, PV).
Aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de mate-
ria de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados
del cuestionamiento y calicacin del despido fundado en causa justa que
se reeran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos prece-
dentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso
laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde,
en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales
y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conictos jurdicos
de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de
tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es
la idnea, corresponder admitir el amparo (Exp. N 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J. 20, PV).
2. Proteccin procesal contra el despido
Qu debe entenderse por una proteccin sustantiva preventiva
contra el despido?
El contenido del derecho puede ser congurado por el legislador de
modo tal que se prevenga, evite o impida que un trabajador pueda
178
ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que
no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por al-
guna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento dis-
ciplinario, si fuera el caso. Recibe la calicacin de preventiva debido a
que la proteccin adecuada que enuncia el artculo 27 de la Constitucin
se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 12.a.1).
Qu debe entenderse por una proteccin sustantiva reparadora
contra el despido?
El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho
regulado por el artculo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el
supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev una com-
pensacin econmica o una indemnizacin por el accionar arbitrario del
empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido ar-
bitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias.
El rgimen resarcitorio es compatible con los principios y valores consti-
tucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que
fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente o,
en su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que
se calique el despido como injusticado, con el propsito de exigir del
empleador el pago compulsivo de la referida indemnizacin. En cuales-
quiera de esos casos, por tratarse de una decisin enteramente asumida
conforme a su libre albedro por el trabajador, la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de
la correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide que la
proteccin adecuada es el pago de su indemnizacin (Exp. N 0976-2001-
AA, 13/03/2003, P, F.J. 12.a.2).
El rgimen de proteccin procesal contra el despido puede tener
un alcance independiente al rgimen de proteccin sustantiva?
El establecimiento de un rgimen sustantivo de proteccin ade-
cuada contra el despido arbitrario no es incompatible con la opcin de
que el mismo legislador establezca, simultneamente, un sistema de pro-
teccin adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo as, de carc-
ter procesal. Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen
179
de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas
oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el rgi-
men sustantivo, pero que en otros, tambin puede tener un alcance total-
mente independiente (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b).
TTULO II
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO
DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR
Ejercicio de los derechos colectivos
Cmo deben ser ejercitados los derechos colectivos?
El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme
a la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio
comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del
empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y
sanciona los actos violentos y aquellos que puedan congurar delitos.
Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos
(Exp. N 03311-2005-AA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
LIBERTAD SINDICAL
I. Definicin
Qu es la libertad sindical?
Se dene [a la libertad sindical] como la capacidad autodetermina-
tiva para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindi-
cal. Alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un
derecho poltico, y se vincula con la consolidacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho, ya que constitucionaliza la creacin y fun-
damentacin de las organizaciones sindicales (Exp. N 0008-2005-PI,
12/08/2005, P, F.J. 26).
180
II. Contenido esencial
Cul es el contenido de la libertad sindical?
La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio aut-
nomo de homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como:
- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre aliacin, desaliacin y realiacin en las orga-
nizaciones sindicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las
funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de los
intereses de sus aliados. Ello comprende la reglamentacin interna,
la representacin institucional, la autonoma en la gestin, etc.
- El derecho a que el Estado no interera salvo el caso de violacin
de la Constitucin o la ley en las actividades de las organizaciones
sindicales (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 26).
El artculo 28, inciso 1) de la Constitucin reconoce el derecho de
sindicacin y la libertad sindical (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P,
F.J. 3).
En qu consiste el aspecto orgnico del contenido esencial de la
libertad sindical?
El aspecto orgnico del contenido esencial de la libertad sindical
consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el
propsito de defender sus intereses gremiales (Exp. N 3311-2005-PA,
05/01/2006, P, F.J. 6).
En qu consiste el aspecto funcional del contenido esencial de la
libertad sindical?
El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se
reere a la facultad de aliarse o no aliarse a este tipo de organizaciones.
181
A su vez, implica la proteccin del trabajador aliado o sindicado frente
a la comisin de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como mo-
tivacin real su condicin de aliado o no aliado de un sindicato u orga-
nizacin anloga (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).
Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de
proyeccin del derecho constitucional a la libertad sindical?
Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de
proyeccin del (...) derecho constitucional [a la libertad sindical] que, en
principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera
apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgi-
cos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyec-
tando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas mani-
festaciones (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 8).
Los actos de hostilidad lesionan la libertad sindical?
Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justicacin alguna
y sin amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el con-
texto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan
contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados
podran encontrar justicacin en caso se sujeten a la legislacin perti-
nente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad
sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre,
con su empleador; congurndose como actos de hostilidad del emplea-
dor (Exp. N 8330-2006-PA/TC, 02/01/2008, P, F.J . 9).
III. Dimensiones de la libertad sindical
Cules son las dimensiones como se maniesta la libertad
sindical?
La libertad sindical se maniesta en dos planos: el intuito persona y
el plural (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
182
En qu consiste la dimensin intuito persona de la libertad sindi-
cal?
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a aliarse a los sindicatos ya constituidos.
Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no a-
liarse o a desaliarse de una organizacin sindical (...).
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genrica-
mente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Empero, una lec-
tura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su
goce los siguientes componentes del Estado peruano:
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo
42 de la Constitucin).
- Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano J udicial (artculo
- Los miembros de la Administracin Pblica, con poder de decisin
o que desempeen cargos de conanza o direccin (artculo 42 de la
Constitucin) (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
En qu consiste la dimensin plural de la libertad sindical?
La libertad sindical en su dimensin plural protege la autonoma sin-
dical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libre-
mente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo,
las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus aliados de
manera colectiva, as como la de los dirigentes sindicales para que pue-
dan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que fue-
ron elegidos (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).
Sin esta proteccin [sobre la autonoma sindical] no sera posible
el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el dere-
cho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes
183
sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los
trabajadores sindicalizados y la representacin de sus aliados en proce-
dimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible
un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga
(Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 12, PV).
La libertad sindical plural plantea tres aspectos:
- Ante el Estado: Comprende la autonoma sindical, la personalidad ju-
rdica y la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripcin
de prcticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad
sindical, la proscripcin de las clusulas sindicales, etc. (Exp.
N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
SINDICATO
I. Definicin
Qu es el sindicato?
El sindicato es una organizacin o asociacin integrada por personas
que, ejerciendo el mismo ocio o profesin, o trabajando en un mismo
centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los (...) [mismos]
objetivos (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).
II. Constitucin del sindicato
Qu es el acto constitutivo del sindicato?
El acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical, en-
tendido este como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas
de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma,
de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto org-
nico. Este derecho fundamental adems de garantizar que la creacin de
la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin
184
administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la perso-
nera jurdica la cual debe ser otorgada evitando la imposicin de requisi-
tos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan deci-
siones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos
previstos legalmente (Exp. N 3039-2003-AA, 29/01/2004, S1, F.J. 5).
III. Objetivos del sindicato
Cules son los objetivos de un sindicato?
Los objetivos del sindicato son los siguientes:
- Estudio, desarrollo, proteccin y defensa de los derechos e intereses
de sus miembros.
- Mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
Entre los principales nes y funciones que nuestra legislacin esta-
blece para los sindicatos en el mbito de la legislacin privada, se tienen
los siguientes:
- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su
mbito, en los conictos, controversias o reclamaciones de naturaleza
colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto,
exigir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las contro-
versias o reclamaciones de carcter individual.
- Promover la creacin de organismos de auxilio y promocin social de
sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, as como la educacin gene-
ral, tcnica y gremial de sus miembros (Exp. N 0008-2005-PI,
12/08/2005, P, F.J. 28).
IV. Afiliacin al sindicato
Cules son los requisitos para ser miembro de un sindicato?
Para ser miembro de un sindicato, la legislacin del rgimen privado
exige lo siguiente:
185
- Ser trabajador de la empresa, profesin u ocio que corresponda
segn el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el
perodo de prueba.
- No formar parte del personal de direccin ni desempear cargo de
conanza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresa-
mente lo admita.
- No encontrarse aliado a otro sindicato.
En el caso de los sindicatos del Sector Pblico, la Ley N 27556 cre
el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. As
como el Decreto Supremo N 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, rela-
tivo a las organizaciones sindicales de los servidores (Exp. N 0008-2005-
PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).
V. Representatividad del sindicato
Cuando el sindicato interviene en la defensa de los intereses del
propio sindicato y de sus aliados representa a los trabajadores?
Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores
cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato
y de sus aliados. Consecuentemente, la representatividad de los sin-
dicatos para defender sus intereses, as como los de sus dirigentes y
aliados, tienen pleno sustento constitucional (Exp. N 3311-2005-PA,
05/01/2006, P, F.J. 1).
Si un dirigente sindical falta a laborar por asistir a una asamblea
gremial en el extranjero, se le puede despedir por la causal de
abandono de trabajo?
Se restringe de manera arbitraria la libertad sindical si no se otorga
la licencia para asistir a un evento sindical en el extranjero y consecuen-
temente, se opta por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido
falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo.
De este modo, se congura una afectacin al derecho a la libertad sin-
dical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a
los artculos 22, 27 y 28 de la Constitucin (Exp. N 01139-2007-PA/TC,
17/06/2008, P, F.J. 15).
186
CONVENIO COLECTIVO
I. Definicin
Qu es el convenio colectivo?
El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modicar o ex-
tinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones
de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las relacio-
nes laborales. En puridad, emana de una autonoma relativa consistente
en la capacidad de regulacin de las relaciones laborales entre los repre-
sentantes de los trabajadores y sus empleadores. Asimismo, constituye un
instrumento idneo para viabilizar la promocin de la armona laboral,
as como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los
trabajadores y la realidad econmica de la empresa (Exp. N 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
Cul es el papel del Estado en la negociacin colectiva?
El derecho constitucional a la negociacin colectiva se expresa prin-
cipalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin
colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condicio-
nes nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la
negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concerta-
do (Exp. N 0785-2004-AA, 12/10/2004, S2, F.J. 5).
II. Naturaleza jurdica
Cul es la naturaleza jurdica del convenio colectivo?
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre
trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por
s mismos sus intereses en conicto. Surge de la negociacin llevada a
cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores y una o va-
rias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relacio-
nes laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber,
contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
187
Cul es la fuerza vinculante que tiene un convenio colectivo?
El inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin actual seala que las
convenciones colectivas o convenios colectivos tienen fuerza vinculante
en el mbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el
mbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convencin colectiva.
- A las personas representadas en la suscripcin de la convencin
colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin
de la convencin colectiva.
Cabe sealar que la fuerza vinculante para las partes establece su
obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebr,
as como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a
las empresas pactantes, con excepcin de quienes ocupen puestos de di-
reccin o desempeen cargos de conanza. En suma, la fuerza vinculante
implica que en la convencin colectiva las partes pueden establecer el al-
cance y las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden con
arreglo a ley (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 33).
III. Caractersticas
Cules son las principales caractersticas del convenio colectivo?
Entre las principales caractersticas del convenio colectivo se cuentan
las siguientes:
- La supraordinacin del convenio colectivo sobre el contrato de traba-
jo; ello en virtud a que el primero puede modicar los aspectos de la
relacin laboral pactada a ttulo individual, siempre que sea favorable
al trabajador.
- La aplicacin retroactiva de los benecios acordados en el convenio,
dado que rige desde el da siguiente de la caducidad del convenio an-
terior o en su defecto desde la fecha de presentacin del pliego de re-
clamos; a excepcin de las estipulaciones que sealan plazo distinto o
que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen
desde la fecha de su suscripcin.
188
- Los alcances del convenio tienen una duracin no menor de un ao.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimien-
to del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusin, tras-
paso, venta, cambio de giro del negocio (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 31)
IV. Elementos
Cules son los elementos que constituyen un convenio colectivo?
Los elementos [del convenio colectivo] son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la ecacia de la convencin colectiva (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 30).
V. Partes que intervienen
Quines celebran los convenios colectivos?
La convencin colectiva es establecida por los representantes de los
trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripcin de
acuerdos y por el empleador o sus representantes (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 29).
VI. Modelos de convenios colectivos
Cuntos modelos de convenios colectivos existen?
Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo:
- El modelo vertical: La normativa estatal limita en trminos bastante
especcos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la
discrecionalidad de las partes de la relacin negocial, los alcances de
las convenciones colectivas.
189
En nuestro pas el modelo horizontal es aplicable al rgimen privado
y el vertical al pblico (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 32).
VII. Convenios por rama de actividad
Qu son los convenios colectivos articulados o por rama de activi-
dad?
El convenio colectivo articulado, que se aplica en el rgimen privado,
consiste en la celebracin de un acuerdo de carcter nacional o rama de
actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo especco de relacin
laboral, as como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor
de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la nica forma posi-
ble de negociacin colectiva (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J.
34).
HUELGA
I. Definicin
Qu es la huelga?
El derecho a la huelga consiste en la suspensin colectiva de la ac-
tividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayora de
los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con
suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de de-
terminadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. La huelga es
una manifestacin de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a de-
fender los legtimos intereses de los trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 40)
Cul es la nalidad de la huelga?
La huelga no tiene una nalidad en s misma, sino que es un medio
para la realizacin de nes vinculados a las expectativas e intereses de los
trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
190
II. Contenido
Qu atribuciones estn vinculadas al derecho de huelga?
Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las
siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitucin y la
ley. En ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales
deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses so-
cioeconmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la
huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro
del marco previsto en la Constitucin y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a
cabo a plazo determinado o indeterminado (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 41).
III. Relacin con otros derechos
Cul es la relacin de la huelga con el ejercicio de otros derechos?
La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe
efectivizarse en armona con los dems derechos (Exp. N 0008-2005-AJ,
12/08/2005, P, F.J. 40).
El ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el de-
recho de huelga, debe ser conforme a la Constitucin y al ordenamiento
jurdico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de
terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema
jurdico proscribe, prohbe y sanciona los actos violentos y aquellos que
puedan congurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ile-
gtimo de los derechos (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
191
Cmo debe ejercerse el derecho a la huelga?
Debe anotarse que el inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin se-
ala, por equvoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armona
con el inters social. Es evidente la diferencia conceptual entre el inters
pblico y el inters social. Este ltimo se utiliza como medida tuitiva en
favor de sectores econmico-sociales que soportan condiciones desven-
tajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armona con el
inters pblico, que hace referencia a las medidas dirigidas a prote-
ger aquello que benecia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal
Constitucional deja constancia de ello, en razn a las atribuciones estipu-
lativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales (Exp. N 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).
IV. Titularidad
Quines son los titulares del derecho a huelga?
Los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran
facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurdico-
contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtencin de algn tipo de
mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones
socioeconmicas o laborales (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respec-
to a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los tra-
bajadores adscritos a una organizacin sindical. No obstante, el Tribunal
Constitucional estima que su ejercicio corresponde a los trabajadores en
sentido lato, aunque sujeto a que la decisin sea adoptada en la forma que
expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la or-
ganizacin sindical (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).
Quines estn impedidos de ejercer el derecho a huelga?
La Constitucin seala textualmente que se encuentran impedidos de
ejercer el derecho de huelga:
- Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de de-
cisin o con cargo de conanza o de direccin (artculo 42 de la
Constitucin).
192
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (ar-
tculo 42 de la Constitucin).
- Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153
de la Constitucin) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).
V. Presupuestos para su ejercicio
Cul es el presupuesto para su ejercicio?
El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado
previamente la negociacin directa con el empleador, respecto de la ma-
teria controvertible. La ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente
al sector pblico, exige que esta accin de cesacin transitoria de la acti-
vidad laboral se efecte en forma voluntaria y pacca sin violencia
sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
Se necesita obligatoriamente que el derecho a la huelga se encuentre
regulado por la ley?
En aquellos casos en que no exista legislacin sobre la materia [dere-
cho de huelga], tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento
para su cabal efectivizacin por parte de los titulares de este derecho hu-
mano (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
VI. Convocatoria
Qu criterios deben tomarse en cuenta para convocar una huelga?
La huelga debe ser convocada tomndose en consideracin lo
siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carcter recproco de las priva-
ciones y dao econmico para las partes en conicto.
- La constatacin de que no se haya impuesto a los trabajadores discre-
pantes con la medida de fuerza acordada la participacin en la huelga
(Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).
193
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS
I. Mecanismos alternativos de solucin de conflictos
Por qu son necesarios los medios alternativos de solucin de
conictos?
La promocin de la solucin de conictos a travs de la conciliacin,
mediacin y arbitraje se justica en razn de:
- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se pro-
longue indenidamente en el tiempo, de modo que se consolide la
paz laboral y el normal desarrollo de la actividad econmica.
- Otorgar satisfaccin mancomunada, por la va pacca, a las pre-
tensiones de las partes contendientes en el conicto laboral (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
En qu forma interviene el Estado en la solucin de conictos
laborales?
A tenor del inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin, la intervencin
del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el rgimen priva-
do deben observar dos aspectos muy concretos, a saber:
- Fomentar el convenio colectivo.
- Promover formas de solucin pacca de los conictos laborales en
caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de
la convencin colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs de la ex-
pedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la
actividad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn
la norma anotada, a travs de los procedimientos de conciliacin, media-
cin y arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
194
II. Arbitraje laboral
1. Definicin
Qu es el arbitraje laboral?
El arbitraje se dene como el acto de resolucin extrajudicial de un
conicto laboral. El arbitraje laboral, en el mbito privado, se logra cuan-
do los actos de conciliacin o mediacin no han solucionado el conicto.
Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el dife-
rendo a arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
2. Caractersticas
Cules son las caractersticas del arbitraje laboral?
Entre las principales caractersticas del arbitraje aparecen las
siguientes:
- Autonoma: Se despliega dentro del marco de la Constitucin y la ley
con plena capacidad y competencia para resolver el conicto.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discrecin en relacin a las per-
sonas o entes ajenos al conicto.
- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurdicas obligatorias para
las partes comprometidas en el arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 38).
Quines pueden ser rbitros?
El arbitraje puede estar a cargo de un rbitro impersonal, un tribunal
ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a
travs de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la
solucin del conicto (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
195
3. Procedimiento de arbitraje
En qu casos se puede recurrir al arbitraje?
El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisin volun-
taria, en donde las partes en conicto, a travs de sus negociadores, acu-
den a un tercero neutral para la solucin del conicto; o de una sumisin
obligatoria en donde las partes quedan vinculadas a los resultados de un arbi-
traje por mandato de la ley (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
4. Laudo arbitral
El laudo arbitral es obligatorio?
El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carcter de
inimpugnable e imperativo (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39).
En qu casos se puede impugnar un laudo arbitral?
Nuestra legislacin permite excepcionalmente la impugnacin judi-
cial del laudo en los dos casos siguientes:
- Por vicio de nulidad.
- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor
de los trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39).
III. Conciliacin laboral
1. Definicin
Qu es la conciliacin laboral?
La conciliacin laboral se dene como el acto de ajustar o componer
los nimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre s.
Se trata de una forma interventiva de solucin pacca del conic-
to laboral acentuado por el fracaso de la negociacin directa entre los
representantes de los empleadores y de los trabajadores, que consis-
te en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus buenos ocios
196
induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudndolos a encontrar
una solucin satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que al-
cancen por s mismos un acuerdo que ponga n al conicto.
La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontacin.
Atenuar las diferencias, propiciar un dilogo constructivo y sugerir vas
de entendimiento (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).
2. Caractersticas
Cules son las caractersticas de la conciliacin laboral?
Las principales caractersticas de la labor conciliadora son:
- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes
de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la bsqueda de una
solucin.
- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la
prolongacin del conicto.
- Reserva: Se promueve con sigilo y discrecin en relacin con las per-
- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que su-
ponga la solucin encontrada por las partes, produciendo efectos ho-
mlogos a una sentencia, laudo o resolucin (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 36).
Cul es el rol del conciliador?
El conciliador que puede ser un particular o un funcionario del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo desempea un papel
activo en la promocin del avenimiento de las partes. [E]l conciliador
interpone sus buenos ocios a efectos de que las partes se avengan
a encontrar por s mismas el acuerdo que ponga n al conicto (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).
197
3. Procedimiento de conciliacin
En qu casos se recurre a la conciliacin laboral?
La conciliacin laboral en el mbito privado se gesta cuando las par-
tes negociadoras de una convencin informan a la Autoridad de Trabajo
la terminacin de la negociacin colectiva, por la existencia de una abier-
ta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del con-
icto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimien-
to [de conciliacin].
Ms an, la legislacin nacional prev que aun cuando las par-
tes no promovieran el procedimiento de conciliacin, la Autoridad de
Trabajo tiene facultades para gestarlo de ocio (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 36).
IV. Mediacin laboral
1. Definicin
Qu es la mediacin laboral?
La mediacin es el acto de interposicin de frmulas de avenimiento
a la solucin del conicto. La mediacin laboral, en el mbito privado,
se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan especca-
mente al conciliador la presentacin de una o varias propuestas de solu-
cin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
2. Caractersticas
Cules son las caractersticas de la mediacin laboral?
Entre las principales caractersticas de la mediacin se tiene:
- Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las par-
tes en conicto, sino que a peticin de estos se expone, sugiere y for-
mula una va de solucin.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
198
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusin, en relacin a las per-
- Decisividad: En caso de alcanzar xito, la solucin aceptada por los
agentes negociadores produce efectos homlogos a una sentencia,
laudo o resolucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
Cul es el rol del mediador?
El tercero interviniente en la solucin del conicto juega como me-
diador un rol ms activo que como conciliador, en razn de que directa-
mente sugiere las propuestas de solucin.
La mediacin se produce de una forma interventiva, a travs de la
cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conicto, alter-
nativas de solucin. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los
agentes negociadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).

DERECHO LABORAL
PBLICO
201
TTULO I
DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA
I. Definicin
Qu es el derecho de acceso a la funcin pblica?
El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho de
participacin. Constituye as manifestacin del status activae civitatis.
No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de
un derecho de proteccin o de prestacin porque no posibilita el acceso
a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales y culturales.
El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de dere-
chos que implican una intervencin en la cosa pblica de las personas en
tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido, el bien prote-
gido por este derecho fundamental es la intervencin o participacin en la
funcin pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho
es la facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto
es, en el ejercicio de una funcin pblica. () Los contenidos de este
derecho son los siguientes:
a) Acceder o ingresar a la funcin pblica.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la funcin pblica.
d) Condiciones iguales de acceso
(Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006,
P, FF.JJ. 42 y 43).
202
Qu principio rige el derecho de acceso a la funcin pblica?
El ejercicio de una funcin pblica est condicionado a los requisitos
que el legislador ha establecido. Se trata de que el acceso a la funcin
pblica puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de
admisin, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la per-
sona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisin, los cuales,
prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios
por razones obligatorias de inters pblico (Gemeinwohl). Tal restric-
cin, empero, habr de respetar los derechos fundamentales. Asimismo,
se debe sealar que el acceso a la funcin pblica no representativa
est regido por el principio de acceso por mrito a travs de oposicin.
En el Estado Constitucional de derecho, tal como se halla congurado el
Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulacin de las
condiciones de acceso a la funcin pblica (Exp. N 0025-2005-PI/TC y
Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 47 y 48).
El derecho de acceso a la funcin pblica tiene como principio con-
sustancial el principio de mrito, el cual vincula plenamente al Estado y
toda entidad pblica en general. Esto signica que este principio vincula
positivamente al legislador a que la regulacin sobre el acceso a toda fun-
cin pblica observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por
mrito; asimismo, que toda actuacin de la administracin del Estado y
de toda entidad pblica, en general, observe tal principio en todos sus actos en
relacin al acceso a la funcin pblica de las personas (Exp. N 0025-2005-
PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 50).
El derecho de acceso a la funcin pblica garantiza una preten-
sin a ser admitido en una funcin pblica?
En cuanto al acceso a la funcin pblica, cabe sealar que el conteni-
do de este derecho no comprende ingresar sin ms al ejercicio de la fun-
cin pblica. Este derecho no garantiza una pretensin a ser admitido en
una funcin pblica. l garantiza la participacin en la funcin pblica,
pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado,
requisitos cuya validez est condicionada a su constitucionalidad (Exp.
N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 46).
203
II. Carcter vinculante
De qu forma el derecho al acceso a la funcin pblica vincula
a los poderes pblicos?
El acceso a la funcin pblica, en cuanto derecho constitucional,
vincula a los poderes pblicos. Por una parte, respecto al legislador, la
vinculacin negativa le prohbe afectar el contenido del derecho en su
labor de conguracin, delimitacin y limitacin de este derecho; por
otra, la vinculacin positiva le impone un mandato de desarrollar normas
y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la adminis-
tracin y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratndose
de un derecho constitucional, se da la apertura de la va judicial corres-
pondiente para su correspondiente proteccin (Exp. N 0025-2005-PI/TC
y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 45).
III. Infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica
En qu supuestos puede transgredirse el derecho de acceso a la
funcin pblica?
El derecho de acceso a la funcin pblica no se infringe solo tenien-
do como parmetro la igualdad, l puede ser lesionado directamente, por
ejemplo, en los supuestos en que no se expide una norma que regula el
acceso a una determinada funcin (imputable al legislador), o en los su-
puestos donde habiendo la norma de acceso a la funcin pblica, la en-
tidad administrativa que tiene la competencia de implementarla y, as,
convocar al ejercicio de la funcin pblica, es renuente al cumplimiento
de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesin se congura aqu
en que no obstante existir legalmente la funcin pblica, la autoridad no
la convoca; el supuesto es aqu: dado una funcin pblica prevista legal
o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a l, se trata de
un derecho fundamental. Aqu el parmetro no es en absoluto la igualdad
en el acceso; sino el acceso en s mismo. Tambin puede ser lesionado
con el establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma
de intervencin en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que
no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarn tam-
bin inconstitucionales. Ello sucede, por ejemplo, con el establecimiento
de requisitos que carecen de vinculacin alguna con la funcin pblica a
204
realizarse, pues en tal caso se estara ante una medida inidnea o inade-
cuada y, por lo tanto, inconstitucional (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp.
N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 56 y 57).
FUNCIN PBLICA
I. Definicin
Qu es la funcin pblica?
Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto
funcin pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el
punto de vista material como el desempeo de funciones en las entidades
pblicas del Estado. La determinacin de este aspecto ha de efectuarse
casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser considera-
dos como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de con-
formidad con la ley de la materia, de los profesores universitarios, los
profesores de los distintos niveles de formacin escolar preuniversitaria,
servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomtico y, ciertamente,
jueces y scales (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC,
05/04/2006, P, F.J. 52).
II. Finalidad
Cul es el n de la funcin pblica?
Los altos funcionarios y autoridades del Estado como el Presidente
de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado, magistrados del
Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo,
as como los funcionarios que desempean cargos polticos o de conan-
za y los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, a que se
reere el artculo 40 de la Constitucin, estn al servicio de la Nacin
(Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 12).
La nalidad esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los
servicios pblicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciu-
dadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos
205
fundamentales, el principio democrtico, los valores derivados de la
Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin
pblica (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 14).
III. Contenido
Cul es el contenido de la funcin pblica?
El concepto funcin pblica en este derecho comprende dos tipos
de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y la
funcin pblica no representativa. La funcin pblica representativa est
formada por funciones de representacin poltica y la no representativa
alude a la funcin pblica profesionalizada. La funcin pblica represen-
tativa a la que se designa especcamente como cargo ya se encuen-
tra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho
a ser elegido (artculo 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de
sufragio pasivo. No obstante, ello no es bice para que el derecho de ac-
ceso a la funcin pblica comprenda tambin este tipo de funcin pbli-
ca. Como ejemplos tpicos de l se encuentran los cargos polticos desde
las ms altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de
la Repblica, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En
el caso de la funcin pblica no representativa, son ejemplos tpicos los
servidores pblicos de la administracin, estatal, regional, o municipal, y
desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad
pblica. Tanto la funcin pblica representativa como la no representativa
deben ser interpretadas de la manera ms amplia posible (Exp. N 0025-
2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 51).
IV. Ejercicio
Quines ejercen la funcin pblica?
Para la Constitucin la funcin pblica que, por tal, se encuentra al
servicio de la Nacin, la ejercen dos grandes grupos de servidores esta-
tales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen fun-
cin militar y policial. En relacin a estas ltimas, conforme a las normas
constitucionales, y al principio democrtico, ejercen sus funciones bajo la
supremaca del poder democrtico, civil y constitucional (Exp. N 0008-
2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).
206
CARRERA ADMINISTRATIVA
I. Ingreso a la carrera administrativa
El ingreso a la carrera solo se regula por ley?
El artculo 40 de la Constitucin reconoce la existencia de una carrera
administrativa para los servidores pblicos, pero tambin que el ingreso a
ella y los derechos, deberes y responsabilidades sern regulados por ley.
Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la
Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador (Exp. N 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 44).
El artculo 40 de la Constitucin establece que por ley se regula el
ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. Con esta disposicin cons-
titucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar
la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecern las
reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabili-
dades de los servidores pblicos. De esta forma se dota a los servidores
pblicos de las garantas mnimas para ejercer su funcin social. Bajo tal
premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relacin
al ingreso a la carrera administrativa, (...) dada la caracterstica de per-
manencia que rodea al servidor pblico luego de su ingreso a la carrera
administrativa (Exp. N 3446-2004-AA, 21/06/2005, S2, F.J. 3).
El concurso pblico es un requisito para el ingreso de la carrera
administrativa?
El artculo 12 del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico es-
tablece los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre
ellos, aprobar el Concurso Pblico de Mritos (Exp. N 02576-2005-AA,
17/05/2005, S1, F.J. 5).
II. Trabajadores de confianza
Los cargos de conanza estn fuera de la carrera administrativa?
Conforme al artculo 40 de la Constitucin, la carrera administrati-
va comprende a los servidores pblicos, pero no a los funcionarios que
207
desempean cargos polticos o de conanza (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 45).
Segn el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado, los car-
gos de conanza no estn comprendidos en la carrera administrativa y,
por lo mismo, no gozan de estabilidad laboral (Exp. N 0991-2001-AA,
22/08/2001, P, F.J. 2).
El funcionario pblico designado para ejercer cargos de conanza
no forma parte de la Carrera Administrativa; por lo tanto, es potestad de
la Administracin su designacin lo cual incluye las formas y procedi-
mientos para su eleccin, as como la decisin de darla por terminada
(Exp. N 0408-2004-AA, 25/05/2004, S1, F.J. 1).
Al haber ejercido el agente un cargo de conanza no le es aplicable el
Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y
en tal virtud no puede invocar la violacin de sus derechos al debido pro-
ceso, a la defensa y al trabajo, en la medida en que su caso no est sujeto
a procedimiento normado para los servidores pblicos comprendidos en
la carrera administrativa (Exp. N 0320-1996-AA, 21/01/1998, P, F.J. 3).
El artculo 40 de la Constitucin establece que quienes desempean
un cargo de conanza en la Administracin Pblica, no estn compren-
didos en la carrera administrativa; de lo que se inere que ese estatus es-
pecial permite que el servidor pblico de conanza pueda ser removido
del cargo segn el criterio discrecional del designante y en atencin a los
nes del servicio para el que es requerido; en consecuencia, no habindo-
se acreditado la vulneracin del derecho invocado, carece de sustento la
demanda (Exp. N 4147-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4).
III. Ascenso y promocin
Cules son los criterios que deben ser tomados en cuenta para la
promocin y ascenso de los servidores pblicos?
Si bien el ascenso en la carrera pblica no es un derecho automti-
co del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administracin es
una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad. Se ingresa a la carrera
pblica con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en
208
funcin de las calicaciones, competencia, probidad y tiempo de servi-
cios. Aplicar criterios distintos en la promocin o ascenso de un traba-
jador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye
un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos
(Exp. N 2763-2003-AC/TC, 25/05/2004, P, F.J. 6).
FUNCIONARIOS Y TRABAJADORES PBLICOS
I. Derechos y deberes
Cul es el principal deber de los funcionarios del Estado?
El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la
mayor responsabilidad. El poder no es solo una prerrogativa. Tambin es
deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente, todos
los altos funcionarios del Estado (una enumeracin de ellos se puede en-
contrar en el artculo 39 de la Constitucin) estn en la capacidad de lo-
grar el desarrollo del pas, y para ello se les debe exigir el mximo com-
promiso con el cumplimiento de sus funciones (Exp. N 0026-2006-PI/
TC, 08/03/2007, P, F.J. 2).
Resulta ilustrativo precisar que el ltimo prrafo del artculo 103
de la Constitucin establece que la Constitucin no ampara el abuso del
Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestin se hallaba regula-
da expresamente o no, la Constitucin impone un deber general que en el
caso de los funcionarios pblicos implica su abstencin de realizar cual-
quier acto que genere una situacin de conicto entre sus propios intere-
ses y los de la Administracin a la que sirve (Exp. N 0011-2004-AA/TC
17/10/2005, S2, F.J. 10).
Uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social
y Democrtico de Derecho [es] la obligacin de todos los servidores de
la Nacin, independientemente de su jerarqua y la funcin pblica que
cumplan en los mbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha fun-
cin con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos
pblicos, necesarias para generar la conanza ciudadana en los servidores
de la Nacin a travs de la cual el modelo democrtico establecido por la
Constitucin se legitima (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).
209
Qu signica el deber de servir de modo transparente a la
nacin?
El principio constitucional de buena administracin, implcitamen-
te constitucionalizado en el Captulo IV del Ttulo II de la Constitucin
pone en evidencia no solo que los rganos, funcionarios y trabajadores
pblicos sirven y protegen al inters general, pues estn al servicio de
la nacin, sino, adems, que dicho servicio a la Nacin ha de realizar-
se de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea
todos los medios organizacionales, procedimentales y legales destinados
a evitar que determinados funcionarios y trabajadores pblicos, con poder
de decisin o inuencia en la toma de decisiones trascendentales para la
buena marcha de la administracin, puedan encontrarse restringidos en
mayor medida que otros servidores pblicos en el ejercicio de determinados
derechos fundamentales (Exp. N 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10).
Cules son las limitaciones especiales que tienen en su ejercicio
los funcionarios y trabajadores pblicos?
En determinados supuestos, el legislador puede jar una diversa
clase de lmites a tales libertades, cuya justicacin se encuentra en las
relaciones especiales de sujecin bajo las que se encuentran determinados
individuos. Tal es el signicado particular, precisamente, del inciso d),
artculo 23 del Decreto Legislativo N 276 y del artculo 138 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, que, con relacin a los servidores pblicos, se-
ala la necesidad de contar con autorizacin del superior jerrquico para
ejercer las libertades de expresin e informacin (Exp. N 866-2000-AA,
10/07/2002, P, F.J. 3).
II. Clasificacin
Cmo se clasica a los servidores pblicos?
El artculo 4 de la Ley N 28175, en concordancia con el artculo [39]
constitucional, clasica a los servidores civiles del Estado en:
- Funcionarios pblicos, que pueden ser de eleccin popular directa y
universal o conanza poltica originaria, de nombramiento y remo-
cin regulados y de libre nombramiento y remocin.
210
- Empleados de conanza.
- Servidores pblicos. Estos se clasican en directivo superior, ejecuti-
vo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulacin de la Ley Marco del Empleo
Pblico es general, pues se limita a clasicar al personal civil del empleo
pblico en diversas categoras. En efecto, la ley agrupa y establece
las caractersticas bsicas de los servidores pblicos sujetos a la ca-
rrera administrativa y de los funcionarios que desempean cargos polti-
cos o de conanza (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 45).
En el caso de los servidores administrativos del sector Educacin, as
como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren
en los grupos ocupacionales de tcnicos y auxiliares de la Escala Ns

8 y
9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala
diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonicacin especial
del Decreto de Urgencia N 037-94, por ser econmicamente ms bene-
ciosa, pues la exclusin de estos servidores conllevara un trato discri-
minatorio respecto de los dems servidores del Estado que se encuentran
en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonica-
cin otorgada mediante el Decreto de Urgencia N 037-94 (Exp. N 2616-
2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 13, PV).
Quin tiene la ms alta jerarqua dentro de la Administracin
Pblica?
El artculo 39 de la Constitucin dispone que el Presidente de la
Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin. Por
su parte los artculos 137 y 118 inciso 14 de la misma Norma Suprema
establecen que el Presidente de la Repblica es el J efe Supremo de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y que organiza, distribuye
y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Entonces, si al Presidente de la Repblica le corresponde la ms alta je-
rarqua en el servicio de la Nacin, es claro que sus subordinados tambin
sirven a la Nacin (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).
211
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS
Y SERVIDORES PBLICOS
I. Prevencin constitucional de mal uso de los recursos p-
blicos y lucha contra la corrupcin
En qu motivo se justica la dacin de los artculos 40 y 41 de la
Constitucin, sobre la carrera administrativa y la responsabilidad
de los funcionarios y servidores pblicos?
Las normas de los artculos 40 y 41 de la Constitucin se justican en la
medida que la Constitucin pretende prevenir y sancionar el mal uso de los
recursos pblicos, por ser un hecho que socava la conanza ciudadana en los
servidores de la Nacin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).
Cmo encara la Constitucin los casos graves de corrupcin?
En el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terro-
rismo, el trco ilcito de drogas, el espionaje, la traicin a la patria y
el genocidio, el constituyente ha advertido la dimensin particularmente
disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magnitud de dao que pro-
vocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitucin (Exp.
N 0019-2005-PI, 21/07/2005, P, F.J. 59).
II. Responsabilidad de los servidores pblicos
En qu casos existe responsabilidad solidaria de los servidores
pblicos con el Estado?
Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funciona-
rios pblicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dis-
pongan, celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad
civil han permitido que la Repblica haya sido gobernada de manera ines-
crupulosa, especialmente en los periodos de facto (Exp. N 0015-2001-AI
y acumulados, 29/01/2004, P, F.J. 68).
212
Un servidor cesante puede ser sometido a proceso administrativo
por las faltas de carcter disciplinario?
De conformidad con el artculo 174 del Reglamento de la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo
N 005-90-PCM, el servidor cesante puede ser sometido a proceso ad-
ministrativo por las faltas de carcter disciplinario que hubiese cometido
en el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, se le puede impo-
ner cualquiera de las sanciones previstas en el artculo 26 del Decreto
Legislativo N 276, y en el artculo 155 del Decreto Supremo N 005-90-
PCM (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 2).
Cul es el grado de responsabilidad de los trabajadores de con-
anza en el Sector Pblico?
Los trabajadores de conanza tienen un mayor grado de responsabili-
dad en atencin a las funciones que desempean, ya que se relacionan en
forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intere-
ses, la realizacin de sus nes y con su direccin, administracin, entre
otras actividades (Exp. N 1651-2005-PA, 19/04/2005, S1, F.J. 5).
III. Inhabilitacin para la funcin pblica
Para ser pasible de la sancin de inhabilitacin necesariamente el
funcionario acusado debe encontrarse en ejercicio de sus funciones?
Ser pasible de la sancin de inhabilitacin no implica, necesariamen-
te, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus fun-
ciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin constitucional que
son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber ocupa-
do el cargo pblico (Exp. N 3760-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10).
IV. Responsabilidad penal en la funcin pblica
Cul es la consecuencia de hallar responsabilidad penal en un
funcionario pblico?
El artculo 29 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276,
213
establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso
cometido por un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica.
Del mismo modo, el artculo 161 del Decreto Supremo N 005-90-PCM
seala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la li-
bertad, por delito doloso, acarrea la destitucin automtica, y que, en el
caso de condena condicional, la Comisin de Procesos Administrativos
Disciplinarios evaluar si el servidor puede seguir prestando servicios,
siempre y cuando el delito no est relacionado con las funciones asig-
nadas ni afecte a la Administracin Pblica (Exp. N 01482-2005-AA,
21/04/2005, S1, F.J. 3).
Qu debemos entender por la prescripcin de la ejecucin de la
sancin penal de los servidores pblicos?
La prescripcin de la ejecucin de una sancin penal se reere a si
ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se inere que la pres-
cripcin del delito extingue la responsabilidad penal del servidor pblico
(Exp. N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12).
La prescripcin de la pena lo que extingue es la ejecucin de la san-
cin que en su da fue decretada en contra del servidor pblico (Exp.
N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12).
La prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad cri-
minal [del servidor pblico] fundada en la accin del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en
razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin,
existiendo apenas memoria social de la misma (Exp. N 1805-2005-HC,
29/04/2005, S2, F.J. 6).
Mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado,
dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal [del
servidor pblico] y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o auto-
res del mismo (Exp. N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 7).
214
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
I. Aplicacin del debido proceso
Se debe aplicar el debido proceso dentro del proceso disciplinario?
El irrestricto respeto del derecho al debido proceso tiene carcter vin-
culante para la Administracin en la prosecucin de procedimientos ad-
ministrativos disciplinarios y, en consecuencia, tambin de los derechos
fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. le-
galidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad)
que lo conforman (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).
II. Duracin de procedimiento
Cunto tiempo debe durar un procedimiento administrativo?
De acuerdo con el artculo 163 del Decreto Supremo N 005-90-
PCM, el servidor pblico que incurra en falta de carcter disciplinaria,
cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser so-
metido a proceso administrativo disciplinario que no exceder de treinta
(30) das hbiles improrrogables. El incumplimiento del plazo sealado
congura falta de carcter disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del
artculo 28 del Decreto Legislativo N 276, pero no invalida el proceso
administrativo (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 4).
III. Sanciones
Qu criterios deben observarse para la aplicacin de las sancio-
nes?
Debe tenerse presente que la aplicacin de una sancin administra-
tiva constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionato-
ria de la Administracin; no obstante, en el contexto de un Estado de
Derecho (artculo 3, Constitucin Poltica), como toda potestad, su
validez est condicionada al respeto de la Constitucin, de los prin-
cipios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).
215
IV. Prescripcin
Cmo debe computarse la prescripcin del proceso administrati-
vo disciplinario?
No existe prescripcin en cuanto a la fecha de instauracin del pro-
ceso administrativo disciplinario contra el demandante, porque, si bien el
artculo 173 del Decreto Supremo N 005-90-PCM establece que el refe-
rido proceso debe iniciarse dentro de un plazo no mayor de un ao, conta-
do desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento
de la comisin de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que
se haya determinado la falta cometida e identicado al presunto responsa-
ble de la misma (Exp. N 04449-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4)
REMUNERACIONES
I. Determinacin de la remuneracin
El artculo 39 de la Constitucin hace referencia al orden remu-
nerativo dentro de la Administracin Pblica?
El artculo 39 de la Constitucin hace referencia, fundamentalmente,
a un orden jerrquico en el que se encuentran los funcionarios y trabaja-
dores que estn al servicio de la Nacin, y no a una delegacin al legisla-
dor para regular los lmites a las remuneraciones de los funcionarios del
Estado o el nmero de remuneraciones o graticaciones que estos deben
recibir al ao (Exp. N 0038-2004-AI, 08/03/2005, P, F.J. 3).
Cules son los criterios que deben tomarse en cuenta para jar
el monto de las remuneraciones en el Sector Pblico?
El monto de las remuneraciones de los funcionarios y servidores p-
blicos debe guardar armona con las posibilidades de la economa nacio-
nal y con la necesidad de que estas permitan un ingreso decoroso para
atender las necesidades bsicas de los trabajadores del Estado. Resulta
obvio que la remuneracin de mayor cuanta debe corresponder al
Presidente de la Repblica, no obstante que muchas de sus necesidades
son directamente atendidas en Palacio de Gobierno (Exp. N 0029-2004-
AI, 02/08/2004, P, F.J. 58).
216
Resulta incompatible la percepcin de la pensin de cesanta y el
ingreso por servicios no personales?
En el Sector Pblico, adems de la prohibicin constitucional de acu-
mulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y de la regla general
de incompatibilidad entre pensin y remuneracin, se incorporan otros
supuestos que traspasan el parmetro de la contraprestacin derivada de
una relacin laboral, entindase remuneracin, y determina que tambin
se produzca incompatibilidad entre la percepcin de pensin y los hono-
rarios que se abonan por servicios no personales, asesoras o consultoras
(Exp. N 03480-2007-PA/TC, 22/08/2008, F.J. 9 y ss.).
II. Criterios remunerativos
Cules son los niveles remunerativos dentro de la Administracin
Pblica?
Con el propsito de realizar una interpretacin conforme el artcu-
lo 39 de la Constitucin Poltica del Per de la aplicacin del Decreto
Supremo N 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N 037-94, es nece-
sario concordarlo con el Decreto Supremo N 051-91-PCM, dispositivo
al que se remite el mismo decreto de urgencia. En ese sentido, cuando el
Decreto de Urgencia N 037-94 otorga una bonicacin a los servidores
de la Administracin Pblica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesio-
nales, tcnicos y auxiliares, no se reere a los grupos ocupacionales de-
terminados en el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sino que hace
referencia a las categoras remunerativas-escalas, previstas en el Decreto
Supremo N 051-91-PCM. As, el decreto supremo referido determina los
siguientes niveles remunerativos:
- Escala 1: Funcionarios y directivos.
- Escala 2: Magistrados del Poder J udicial.
- Escala 3: Diplomticos.
- Escala 4: Docentes universitarios.
- Escala 5: Profesorado.
217
- Escala 6: Profesionales de la Salud.
- Escala 7: Profesionales.
- Escala 8: Tcnicos.
- Escala 9: Auxiliares.
- Escala 10: Escalafonados, administrativos del Sector Salud.
- Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo N 032.1-
91-PCM.
(Exp. N 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 8, PV).
III. Publicidad de los ingresos
Existe el deber constitucional de que un servidor pblico publici-
te sus ingresos?
Los artculos 40 y 41 de la Constitucin establecen una serie de nor-
mas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servido-
res del Estado, sean civiles, militares o policas (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 15).
IV. Bonificaciones
A quines corresponde la bonicacin del Decreto de Urgencia
N 037-94?
La bonicacin del Decreto de Urgencia N 037-94 corresponde que
se otorgue a los servidores pblicos ubicados en los grupos ocupacionales
de los tcnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razn de que
los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafona-
dos y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N 10 prevista
en el Decreto Supremo N 051-91-PCM. Cabe sealar que a los servido-
res administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplica-
cin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonicaciones y Pensiones
de los Servidores del Estado, se les estableci una escala diferenciada
(Exp. N 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 12, PV).
218
PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
Proteccin constitucional
En qu casos no procede el proceso de amparo por despidos bajo
el rgimen de la legislacin laboral pblica?
Conforme al artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional,
las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos pro-
ducidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias
mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improce-
dentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo
de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fe-
haciente por parte del demandante de que la va contenciosa administra-
tiva no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de am-
paro ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores
pblicos cuya causa sea: su aliacin sindical o cargo sindical, por discri-
minacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin
de impedido fsico o mental. (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P,
F.J. 24, PV).
TTULO II
DERECHOS DE SINDICACIN Y HUELGA
DE LOS SERVIDORES PBLICOS
Cules son los servidores pblicos que no pueden ejercer el dere-
cho de sindicacin o el derecho a huelga?
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genrica-
mente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Empero, una lec-
tura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su
goce los siguientes componentes del Estado peruano:
219
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
(artculo 42 de la Constitucin).
- Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano J udicial (artculo
- Los miembros de la Administracin Pblica, con poder de decisin
o que desempeen cargos de conanza o direccin (artculo 42 de la
Constitucin) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
DERECHO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
223
TTULO NICO
CONCEPTOS GENERALES
SEGURIDAD SOCIAL
I. Definicin
Qu es la seguridad social?
La seguridad social aparece como la garanta institucional que expre-
sa por excelencia la funcin social del Estado, y que posibilita la existen-
cia de este derecho a la pensin. Como este tribunal [Constitucional] ha
armado en el fundamento 11 de la sentencia expedida en el Expediente
N 2945-2003-AA/TC, el reconocimiento de los derechos especial-
mente los sociales debe realizarse en forma conjunta e interdependien-
te, amn de entenderlos como un complejo integral nico e indivisible.
Asimismo, se ha expresado en el fundamento 14 de la sentencia emitida
en el Expediente N 0011-2002-AI/TC, que la seguridad social es un ins-
tituto constitucionalmente garantizado que comprende un sistema institu-
cionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del
riesgo y en la redistribucin de recursos, y que tiene como propsito el de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad, as como
actuar bajo el signo de la doctrina de la contingencia, nes remarcados en
el fundamento 54 de la sentencia emitida del Expediente N 0050-2004-
AI/TC y otros (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
II. Sujetos prestadores
Quines son los sujetos prestadores?
Si bien el modelo de la seguridad social previsto en la Constitucin
de 1993 recoge la idea del Estado como el obligado a desplegar polticas
224
que aseguren los servicios previsionales, tambin se posibilita la provisin
de los mismos a travs de particulares por ejemplo, las AFP), asumiendo el
Estado un rol supervisor (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
I. Aspectos generales: naturaleza
El derecho a la seguridad social es irrenunciable?
El derecho constitucional a la seguridad social es irrenunciable (Exp.
N 0394-2001-AA, 30/10/2001, P, F.J. 6).
El derecho a la seguridad social es de conguracin legal?
El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en forma ex-
presa en el artculo 10 de la Constitucin vigente. Se trata de un dere-
cho de conguracin legal, esto es, que a travs de la ley se precisan los
requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de gozar de los
benecios que cada uno de los regmenes previsionales establece en cada
caso en particular (Exp. N 1396-2004-AA, 09/11/2004, S1, F.J. 6).
La seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de
un derecho fundamental clsico, requiere de conguracin legal (Exp.
N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).
El derecho a la seguridad social es una garanta constitucional?
Asimismo, tambin es imperioso admitir, tal como lo hace el artculo
10 de la Norma Fundamental, que en el pas se reconoce el derecho a
la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garanta
institucional del derecho a la pensin, otorga a la persona no solo la capa-
cidad de recibir algn tipo de monto dinerario para contrarrestar una con-
tingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. Tambin sirve
para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una bs-
queda real de una elevacin de la calidad de vida de las personas (Exp.
N 9381-2005-PA/TC, 26/06/2006, P, F.J. 1).
225
[En] el pas se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho,
que a la vez se concibe como garanta institucional del derecho a la pensin,
otorga a la persona no solo la capacidad de recibir algn tipo de monto dine-
rario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adul-
tos mayores. Tambin sirve para que el disfrute de su existencia se realice
sobre la base de una bsqueda real de una elevacin de la calidad de vida de
las personas (Exp. 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.1).
II. Finalidad
Cul es el n del derecho a la seguridad social?
El artculo 10 de la vigente Constitucin Poltica garantiza a toda
persona el derecho universal y progresivo a la seguridad social, derecho
constitucional que tiene una doble nalidad: por un lado, proteger a la
persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad
de vida, lo cual se concreta a travs de los distintos regmenes de pensio-
nes que pudieran establecerse, y con la pensin que, en este caso, resulta
ser el medio fundamental que permite alcanzar dicho nivel de vida (Exp.
N 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 2).
III. Contenido
Cul es el contenido del derecho a la seguridad social?
La ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido
protegido [del derecho a la seguridad social].
Dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los si-
guientes aspectos: en primer lugar, por las disposiciones legales que estable-
cen las condiciones de pertenencia a un determinado rgimen de seguridad
social, lo cual no signica que sea irreformable, sino que su reforma reque-
rira de una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad
y proporcionalidad. En segundo lugar, por las disposiciones legales que es-
tablecen las condiciones para la obtencin de un derecho subjetivo a una
determinada prestacin. En tercer lugar, por el principio de solidaridad
que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de
seguridad social (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).
226
La seguridad social (dentro de cuyo concepto se entender incluido
el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artculo 11
de la Constitucin) es un sistema institucionalizado de prestaciones indi-
vidualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de
recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto
de vida de la comunidad (Exp. N 0011-2002-AI, 10/06/02, P, F.J. 14).
ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SALUD
I. Parmetros de regulacin
La normativa de EsSalud puede ser usada como referente para
la regulacin en otros regmenes?
Dicho tiempo de espera de carencia de las prestaciones de salud
luego de la incorporacin del asegurado se ajusta en trminos genera-
les a lo establecido para el Rgimen General, a cargo del Seguro Social de
Salud (EsSalud), el cual, dentro de un criterio de armonizacin del sistema,
le sirve de referencia, sin dejar de reconocer las peculiares condiciones de
tiempo y lugar en que desarrollan sus labores los asegurados de la Caja
de Benecios y Seguridad Social del Pescador, as como la naturaleza
e ndole singular de sus procesos productivos (Exp. N 0722-1999-AA,
05/05/2000, P, F.J. 3).
II. Exclusin de prestaciones
La exclusin de una serie de eventualidades que dan lugar a
prestaciones mdicas, ortopdicas y protsicas, sin motivacin al-
guna es constitucional?
El hecho de que el Reglamento de Prestaciones de Salud de la Caja
de Benecios y Seguridad Social del Pescador excluye radical y total-
mente a una serie de eventualidades que dan lugar a prestaciones mdi-
cas, ortopdicas y protsicas, sin motivacin alguna, importa una exclu-
sin que resulta atentatoria con lo prescrito en los artculos 7 y 11 de la
Constitucin Poltica del Estado que garantizan el derecho de todas las
personas a la proteccin de su salud, y al libre acceso a las prestaciones
227
de salud, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas, entendida la
salud y los medios para preservarla como un todo integral, en orden al
retorno del trabajador enfermo a la vida productiva, y no como persona
invulnerable a ciertas contingencias, a las que, sin embargo, se encuentra
expuesto (Exp. N 0722-1999-AA, 05/05/2000, P, F.J . 5).
La acreditacin de los aportes exigibles al causante para acceder
a la prestacin puede hacerla el causahabiente mediante una
declaracin jurada?
La entidad empleadora que brinda servicios propios las prestaciones
de salud bajo los alcances de la Ley N 26790, es responsable, como des-
tinataria del derecho fundamental a la seguridad social, de proporcionar a
la derechohabiente las prestaciones de la capa simple previstas en el or-
denamiento legal. Por lo cual, en opinin del Tribunal Constitucional, es
incompatible, a partir de la posicin que ocupa la seguridad social como
derecho social, que se haya abstenido de cumplir con las prestaciones a
su cargo, actuando como simple mandataria del trabajador al recibir su
solicitud, puesto que tales prestaciones no se derivan de una facultad que
nace del vnculo laboral, sino de la obligacin de asistencia que le impone
la colectividad en virtud, principalmente, del principio de solidaridad, in-
manente a la seguridad social, y cuyo fundamento proviene directamente
de la Constitucin (Exp. N 07947-2006-PA/TC, 17/07/2007, P, F.J. 22).
ENFERMEDAD PROFESIONAL
Nocin
Qu se entiende por enfermedad profesional?
Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella
contrada por la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad
laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del tra-
bajo (Exp. N 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 10).
DERECHO PREVISIONAL
231
TTULO I
CONCEPTOS GENERALES
DERECHO A LA PENSIN
I. Aspectos generales
Cul es la diferencia entre los derechos previsionales y los dere-
chos surgidos de la derrama?
Existe una diferencia entre los derechos previsionales y que son ma-
nejados a travs del sistema previsional nacional y que son derechos irre-
nunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos
a los trabajadores a travs de la derrama. La diferencia radica en que los
primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad
social, y, en esa medida, asegurar su provisin resulta un imperativo para
el Estado. Los segundos, en cambio, suponen una mejora en relacin
a estos derechos mnimos, y no son concedidos con carcter general a
todos los trabajadores, sino solo a aquellos que pertenecen a determinada
institucin. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que cons-
tituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme
a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a travs de la de-
rrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad
social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere con-
tinuar gozando de estos y, consecuentemente, continuar afrontando las
obligaciones que ello implica o si, por el contrario, preere apartarse de
la derrama (Exp. N 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, P, F.J. 1).
II. Principios que rigen el derecho a la pensin
Cmo se aplica el principio-derecho de dignidad?
El artculo 1 de la Constitucin establece que la defensa de la perso-
na humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad
232
y del Estado. La dignidad humana es el presupuesto jurdico de la exis-
tencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede
ser concebida como un medio, sino como un n en s mismo; de all que
su defensa constituya el n supremo que debe inspirar todos los actos es-
tatales, en particular, y los de la sociedad, en general.
La seguridad social y el derecho a la pensin son elementos esen-
ciales que conguran el mnimo existencial necesario para garantizar una
vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su di-
mensin sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una
vida digna.
Por tal razn, una pensin constitucionalmente protegida solo ser
aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.
De tal forma, pues, se inere la existencia de un derecho a la dignidad
pensionaria (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 46).
Este derecho [a la pensin] es una concrecin del derecho a la vida,
en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los
derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin
de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: (...) la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la so-
ciedad y del Estado.
De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de
una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber
jurdico, lo que comporta al mismo tiempo una denida opcin en favor
de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana
su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero desa-
rrollo social y econmico cuantitativo.
Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensin permite
alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva
su carcter de derecho fundamental especco, que supera las posiciones
liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciacin,
pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto
un trato diferenciado esttico a determinado colectivo para conseguir y
mantener la desigualdad.
233
En la denicin del contenido de este derecho fundamental es factor
gravitante el esfuerzo econmico que el proceso pensionario exige de los
poderes pblicos y de la capacidad presupuestaria (Exp. N 0050-2004-
AI, 03/06/2005, P, F.J. 76).
Cmo se aplica el principio de idoneidad?
De acuerdo con el principio de idoneidad o adecuacin, toda inje-
rencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un
objetivo constitucionalmente legtimo, suponiendo dos cosas: primero, la
legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la me-
dida (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
Debe analizarse, a la luz del principio de idoneidad o adecua-
cin, si con la reforma de la primera disposicin nal y transitoria de la
Constitucin se persigue un n constitucionalmente legtimo y si, para
ello, dicha reforma es idnea. Mediante la reforma constitucional de la
primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin se busca que las
personas tengan una pensin equitativa, como exigencia de la realizacin
de los valores superiores justicia e igualdad. Es indudable, pues, que tal
nalidad es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en
el hecho mismo de que es un imperativo del Estado Social y Democrtico
de Derecho promover la justicia distributiva entre sus miembros (Exp.
N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 111).
Cmo se aplica el principio de progresividad?
La plena realizacin de este derecho puede y debe lograrse de mane-
ra paulatina, y que es vocacin del Estado, conforme a las obligaciones
internacionales asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este ob-
jetivo se realice en un plazo razonablemente breve. Ello en concordancia
con las exigencias del bienestar general, que se fundamenta en la justicia
y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, deber impuesto al
Estado por el artculo 44 de la Constitucin.
Existe una serie de medidas de carcter inmediato que deben adoptar-
se, las cuales garanticen el goce y ejercicio de conformidad con el conte-
nido esencial de este derecho fundamental, entre ellas efectuar las provi-
dencias legislativas indispensables acordes con la fuerza expansiva de los
234
derechos y aanzar el carcter de justiciable del derecho fundamental a la
pensin, lo cual permita que pueda ser invocado ante los tribunales. Ello
supone, a su vez, la provisin de mayores recursos al Poder J udicial (Exp.
N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 91).
Es indudable que la efectividad plena de los derechos econmicos,
sociales y culturales en general, no podr lograrse en un breve periodo de
tiempo.
Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio
de progresividad netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual
la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no
representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es
inconstitucional per se. Si la reduccin objetiva y proporcional de las
pensiones de la minora se ha previsto en lnea de equidad con el propio
derecho a una pensin de acuerdo con el principio de dignidad humana
de la mayora, el principio de progresividad no estar afectado. Por ello,
no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los
pensionistas al amparo de una idea democrtica de justicia comn. No se
puede beneciar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de
la mayora de ellos (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 49).
Cmo se aplica el valor-principio de igualdad?
La igualdad, prevista en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, ade-
ms de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector tanto
de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, como de
la actuacin de los poderes pblicos.
La aplicacin del principio de igualdad no excluye el tratamiento di-
ferenciado. Es decir, no se vulnerar dicho principio cuando se establezca
una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables.
Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen
ms o menos amplio de discrecin para congurar las nuevas posicio-
nes subjetivas exigibles en materia de seguridad social. No obstante, el
respeto al principio de igualdad se constituye como un lmite a dicha
competencia, debido a su condicin de universalidad, propia del siste-
ma de seguridad social, conforme a lo sealado por el artculo 10 de la
235
Constitucin; asimismo, el constituyente debe respetar los principios de
solidaridad y progresividad, subyacentes en todo sistema de seguridad
social que provee un derecho a la pensin con equidad (Exp. N 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 47).
El derecho a la pensin se funda en el valor de igualdad, que tiene
como objetivo la proteccin de un colectivo concreto, el de los pensio-
nistas, que por determinadas razones de edad, sexo o situaciones socia-
les, fsicas, econmicas, se encuentra en una situacin de desventaja que
es necesario compensar en el marco del Estado Social y Democrtico de
Derecho congurado por nuestra Constitucin. El derecho a la pensin,
como expresin del valor de igualdad, utiliza la tcnica de la equiparacin
desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciacin, desde el
punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente
a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad. Tiene por nalidad
equiparar al resto de personas que no estn incluidas y no son titulares de
este derecho (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 67).
El valor superior de igualdad como principio no debe concebirse en
su dimensin formal, sino en la material. Para su realizacin, en sentido
material, se traduce en el criterio de igual satisfaccin de las necesidades
fundamentales (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
Cmo se aplica el valor-principio de solidaridad?
Este principio [solidaridad], derivado directamente de la clusula de
Estado Social y Democrtico de Derecho prevista en el artculo 43 de
la Constitucin, implica el compromiso directo de cada persona con los
nes sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la voca-
cin por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad
de vida de la mayora de los pensionistas, as como la de acabar los pri-
vilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario.
Nuestra Constitucin Poltica recoge en sus normas disposiciones referi-
das a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado pro-
mover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44); que la economa social
de mercado es en s misma la superacin de la visin reduccionista de las
relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artculo 58); y
que la educacin prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad
236
(artculo 14). Por tal razn, dentro del universo de los titulares del dere-
cho a la pensin del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, es
plenamente constitucional que estn vinculados por el principio de soli-
daridad, correspondiente a un Estado Social y Democrtico de Derecho,
lo cual supone la asuncin de los nes comunitaristas de la seguridad so-
cial y el derecho a la pensin, en el marco de los artculos 10 y 11 de la
Constitucin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 48).
El valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar,
de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o
funcin que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad,
debe ponderarse a efectos de determinar el contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
Cmo se aplica el principio de necesidad?
El principio de necesidad signica que, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para al-
canzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afec-
tado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del
medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el
derecho fundamental (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
La realizacin de la reforma constitucional de la primera disposi-
cin nal y transitoria de la Constitucin constituye la alternativa ms
adecuada, y constitucionalmente legtima, para reducir y eliminar la bre-
cha existente entre quienes perciben una pensin bastante elevada y los
que perciben una pensin nma. Es evidente, entonces, que el princi-
pio de necesidad se cumple en el caso concreto (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 112).
Cmo se aplica el principio de proporcionalidad?
De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu,
para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el
grado de realizacin del objetivo de esta debe ser por lo menos equiva-
lente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental,
237
comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del n
de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental
(Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
En cuanto corresponde al principio de proporcionalidad stricto sensu,
se debe analizar si la realizacin del n perseguido es proporcional a la
intervencin del legislador en el derecho fundamental a la pensin. Sobre
esto, se debe insistir en que el contenido esencial del derecho a la pensin
est constituido por el derecho de acceso a la pensin, por la prohibicin
de ser privado arbitrariamente de ella y por el derecho a una pensin m-
nima vital. En ese sentido, la reforma constitucional de la Ley N 28389
no afecta el contenido esencial del derecho a la pensin porque no pro-
hbe su acceso a l, no priva a quienes son pensionistas de su ejercicio
ni desconoce la existencia de una pensin mnima. La intervencin del
derecho fundamental a la pensin, es legtima constitucionalmente, en la
medida que el grado de realizacin del objetivo de la injerencia justicia
e igualdad pensionaria es proporcional al grado de afectacin del dere-
cho; asimismo, porque no lo vaca de contenido ni tampoco desprotege a
quienes gozan de l (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 113).
III. Acceso a la pensin
Qu implica el acceso a la pensin?
Como parte del contenido esencial constitucionalmente protegido por
el derecho a la pensin, cabe sealar que este no solo garantiza el obtener
prestaciones de pensiones de manera universal y progresiva, sino tam-
bin el libre acceso a dichas prestaciones, supuesto de hecho claramente
establecido en el artculo 11 de la Constitucin. Como este Tribunal ha
sealado en el fundamento 107 de la sentencia del Expediente N 0050-
2004-AI/TC y otros, el derecho a la pensin garantiza, entre otras cosas,
el acceso a una pensin que les permita llevar una vida en condiciones de
dignidad. Por ello, habr de considerarse porcin integrante de tal dere-
cho la posibilidad de su libre acceso, y en consecuencia, contar con los
adecuados requisitos para que dicho acceso se produzca (Exp. N 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).
238
La libertad de acceso a las prestaciones no implica que todos po-
damos acceder a l sin ms trabas u obstculos que los que se puedan
derivar del mbito de autonoma del individuo. La libertad de acceso a
tales prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga las con-
diciones legalmente establecidas por el legislador para dicho acceso. En
especco respecto del acceso a los sistemas de pensiones, queda claro
que este no es irrestricto ni ilimitado sino que est sujeto al cumplimiento
de condiciones y requisitos. As, no todo ciudadano tiene acceso efecti-
vo a los sistemas de pensiones, sino solo aquellos que tengan la calidad
de trabajadores y que, como tales, observen las exigencias de cada sis-
tema. Lo que garantiza la Constitucin es que a aquellos que cumplan
los requisitos y condiciones jados por ley no se les niegue acceder al
sistema pensionario que elijan. La Constitucin asegura la posibilidad de
toda persona de gozar de una pensin poniendo a su disposicin sistemas
pensionarios, pero el goce efectivo de las prestaciones supone que estos
respeten los requisitos y condiciones exigidos (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).
Cul es el margen de discrecionalidad que la Constitucin conce-
de del legislador para limitar el acceso a la pensin?
Para establecer clusulas de acceso al derecho a la pensin, la
Constitucin le concede al legislador un adecuado margen de discrecio-
nalidad, es decir, libertad para jar condiciones y requisitos dentro de los
lmites que ella misma prev y, entre los cuales, se encuentran, entre
otros, la igualdad ante la ley y de trato (Exp. N 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 32).
De qu manera el Estado tutela el acceso a la pensin?
El Estado, como garante de los derechos fundamentales de la perso-
na (artculo 44 de la Constitucin y sentencia del Expediente N 0858-
2003-AA/TC), asume la vocacin suciente como para intervenir en el
cumplimiento del acceso a la pensin, y lo hace de dos formas: por inter-
medio [de] la ya explicada prestacin directa (SNP), pero tambin a tra-
vs de la supervisin de la actuacin del SPP. A colacin de esta segunda
forma de actuacin, consideramos que la gestin a cargo del Estado de la
prestacin pensionaria no est sujeta al principio de subsidiariedad de la
239
actividad empresarial del Estado, en el sentido del segundo prrafo del ar-
tculo 60 de la Constitucin. En efecto, con independencia de que la pres-
tacin de la pensin por su telos o nalidad no constituya una actividad
empresarial, es claro que, de una interpretacin sistemtica de la Norma
Fundamental, adems se desprende que el margen de discrecionalidad le-
gislativa no autoriza a que se pueda prever un rgimen legal segn el cual
el Estado quede completamente desvinculado de su prestacin directa, y
ello es vlido incluso para el diseo constitucional que se deriva tras
la reforma constitucional introducida mediante la Ley N 28389 (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
En qu supuestos procede en amparo para la tutela del derecho a
la pensin?
Previamente, debe sealarse que tanto en primera como en segunda
instancia se ha rechazado, de plano, la demanda, sostenindose que debe
recurrirse a la va contencioso-administrativa. Tal criterio, si bien consti-
tuye causal de improcedencia prevista en el ordenamiento procesal cons-
titucional, ha sido aplicado de forma incorrecta conforme advierte este
Colegiado, en tanto que se encuentra comprometido el estado de salud
del demandante, lo que implica que dicha pretensin forma parte del con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, conforme
a la STC recado en el Exp. N 1417-2005-PA; siendo, en consecuencia,
susceptible de proteccin mediante el proceso constitucional del amparo
(Exp. 5999-2006-PA/TC, 16/02/2007, S1, F.J. 1).
IV. Naturaleza jurdica del derecho a la pensin
El derecho a la pensin es un derecho social?
El derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho
social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsi-
to del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes
pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las
personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativa-
mente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares
de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradicio-
nal que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles,
240
polticos, sociales y econmicos, atendiendo al principio de indivisi-
bilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un
complejo de obligaciones de respeto y proteccin negativas y de
garanta y promocin positivas por parte del Estado (Exp. N 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 74).
Cul es naturaleza jurdica del artculo 11 de la Constitucin
referido a las prestaciones de salud y pensiones?
El artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma
jurdica tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta
que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referen-
cia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene
como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su
vez, alude a una serie de garantas que no conforman su contenido irre-
ductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desa-
rrollo legislativo en funcin a determinados criterios y lmites, dada
su naturaleza de derecho de conguracin legal (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 73).
El derecho a la pensin es un derecho fundamental?
De una interpretacin sistemtica de estas disposiciones constitu-
cionales [artculos 10 y 11], y en concordancia con el principio de dig-
nidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad,
adems de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede
inferir que la Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental a la
pensin, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar
una vida en condiciones de dignidad e igualdad (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 107).
El derecho a la pensin tiene el rango de derecho fundamental, lo que
le otorga una posicin preferente dentro de nuestro ordenamiento jurdi-
co, razn por la cual el operador constitucional estar en la obligacin de
preferir aquella interpretacin ms favorable al ejercicio de los derechos
fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no ga-
ranticen su ecacia (Exp. N 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 10).
241
En que mbito jurdico se desarrolla el derecho a la pensin?
En lo referido al derecho fundamental a la pensin, es la seguridad
social el mbito de garanta institucional en el cual tal derecho se llegar
a desarrollar (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
Cul es la diferencia entre el derecho a la pensin y el derecho de
la propiedad?
Si la pensin consta de los mismos atributos de la propiedad privada,
cabe la equiparacin entre ambos. Al respecto, debemos sealar que la
pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza del
derecho a recibirla, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con
el derecho a la propiedad, pues entre la propiedad y la pensin existen
diferencias notables que se maniestan en su naturaleza jurdica, en los
actos que pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y
en su titularidad. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la
pensin, existen tambin diferencias bastante marcadas con la propiedad.
As, la pensin no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos
de libre disposicin (compraventa, permuta, donacin, entre otros), ni es
susceptible, como es evidente, de expropiacin. Tampoco puede equipa-
rarse la pensin con la propiedad por el modo como se transeren, puesto
que la pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma
de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, dado que
se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que,
solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar el derecho de
goce de su titular o de o sus beneciarios. En cuanto a la titularidad, no
siempre coincide el titular de la pensin con la persona beneciada con
ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneciario.
Es evidente, por consiguiente, que la pensin no comporta los atributos
privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si
el derecho a la pensin fuera un forma de ejercicio del derecho de propie-
dad (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, P, F.J. 12).
Cul es la relacin del derecho a la pensin con la seguridad
social?
El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin fren-
te a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad
242
de vida. Sobre el particular, y de modo ms concreto, el artculo 11 de la
Constitucin, estipula que: el Estado garantiza el libre acceso a presta-
ciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o
mixtas. El derecho a la seguridad social se instituye como una garanta
institucional del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los
parmetros correspondientes a un Estado Social y Democrtico de Dere-
cho. Pero, qu es en estricto una garanta institucional?
Es una frmula constitucional que permite asegurar una especial sal-
vaguarda de ciertas instituciones. De esta forma, la seguridad social est
prevista en la Constitucin como la garanta institucional del derecho a la
pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 53).
El derecho pensionario que asiste a todo asegurado, como parte del
derecho a la seguridad social, y que se genera a partir de la fecha de cese
laboral, cuenta en nuestro pas con una normativa especial, que permite
a los causahabientes acceder a una prestacin pensionaria, de acuerdo a
la calidad que ostenten respecto del causante. As, se generan pensiones
de sobrevivientes a favor del cnyuge y de los hijos del causante (Exp.
N 0638-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 2).
La pensin de jubilacin constituye una de las prestaciones socia-
les bsicas que goza de jerarqua constitucional, por lo que no puede ser
desconocida por la Administracin, toda vez que los derechos constitu-
cionales deben orientar la actuacin de los poderes pblicos, a tenor del
artculo 44 de la Constitucin, que prescribe que es un deber primordial
del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp.
N 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 4).
El derecho fundamental a la pensin tiene carcter alimenticio?
El derecho fundamental a la pensin, al tener carcter alimenticio, se
desprende que el agotamiento de la va previa no debe ser exigida en el
presente caso proceso de amparo.
Adems, en el presente proceso de amparo, no debi pretenderse el
agotamiento de la va previa judicial, si no administrativa, al requerirse
tutela urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de
vida y de salud del demandante (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007,
P, F.J. 13).
243
V. Contenido del derecho a la pensin
Cules son los elementos del contenido esencial del derecho a la
pensin?
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est cons-
tituido por tres elementos, a saber:
- el derecho de acceso a una pensin;
- el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
- el derecho a una pensin mnima vital.
Mediante el derecho fundamental a la pensin, la Constitucin de
1993 garantiza el acceso de las personas a una pensin que les permi-
ta llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental
tambin comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo
arbitrario e injusticado de la pensin; de ah que corresponda garanti-
zar, frente a la privacin arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho,
sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensin mnima vital como
materializacin concreta del clsico contenido esencial del derecho a la
pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 107).
Los tres elementos del derecho de acceso a una pensin, a no ser pri-
vado arbitrariamente de ella y a una pensin mnima vital constituyen el
ncleo duro del derecho fundamental a la pensin y en el cual el legis-
lador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese
derecho (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 108).
Cmo se determina el contenido del derecho a la pensin?
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho
fundamental a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, este es
un derecho fundamental de conguracin legal, y por ello, dentro de
los lmites del conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda
librada al legislador ordinario la regulacin de los requisitos de ac-
ceso y goce de las prestaciones pensionarias (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 120).
244
El derecho fundamental a la pensin requiere de la implementacin
de medidas a n de asegurar prestaciones a los individuos, cuando estos
no son capaces de satisfacerlas por ellos mismos. En este sentido, se otor-
ga libertad a los Estados para instituir polticas destinadas a dicho n su-
jetando su actuacin a ciertos parmetros mnimos (Exp. N 1776-2004-
AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
Cules son las disposiciones que dotan de contenido esencial al
derecho a la pensin?
No todas las disposiciones de la legislacin ordinaria que tienen por
objeto precisar los benecios o prestaciones relacionadas con materia
previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pen-
sin. Solo cumplen dicha condicin aquellas disposiciones legales que lo
desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las con-
diciones para obtener una pensin dentro de un determinado rgimen).
Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de
determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al
monto de la pensin (en la medida que no se comprometa el mnimo
vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran considerar-
se como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino
como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medi-
da, tampoco como disposiciones legales que lo conguran (Exp. N 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 120).
Cules son los valores subyacentes al contenido esencial del dere-
cho a la pensin?
A la luz de los principios sustentadores del derecho a la pensin
dentro del Estado Social y Democrtico de derecho, se deben ponderar
los valores superiores. Sin embargo, si bien nuestra Constitucin no in-
corpora expresamente una disposicin constitucional que haga alusin a
los valores superiores, ello no quiere decir, en modo alguno, que nuestra
Constitucin de 1993 no los consagre o carezca de ellos.
Esto es as en la medida que los valores que fundamentan el orden
social y jurdico pueden deducirse implcitamente de dicho orden o venir
expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una norma
constitucional (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
245
El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que recono-
ce el derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y
valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes
de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-de-
recho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad (Exp.
N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 36).
El legislador puede desconocer el contenido esencial de la
pensin?
La alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera
tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de: a) desconocer tal
derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a poste-
riori vari alguno de los requisitos para obtener la pensin; y, b) reducir
el monto de esta, bajo el argumento de que, tambin posteriormente, ha
cambiado la regla para su clculo o se ha establecido un tope pensionario
(Exp. N 0001-2004-AI y acumulados, 27/09/2004, P, F.J. 8).
Qu quiere decir que el derecho a la pensin tenga carcter de
optimizable?
Tener el carcter de optimizable no quiere decir que el derecho a la
pensin, y especcamente, el derecho al acceso a la prestacin pensio-
naria, puedan ser incumplidos, sino que siguiendo el carcter de eca-
cia directa e inmediata de la Constitucin, tambin deben ser plenamen-
te efectivizados a favor de los titulares de [dichos] los derechos (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 16).
Qu implica que el derecho a la pensin tenga un contenido
econmico?
El derecho a la pensin, por su contenido econmico, no puede si-
tuarse en la universalidad reinterpretada como proceso de generaliza-
cin, referida ms a un objetivo poltico, a una meta ideal contraria en
s misma a su naturaleza de derecho fundamental especco. Al ser atri-
buidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso,
se convertiran no en derechos para unos sectores concretos de la pobla-
cin, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar la igualdad como
246
equiparacin, que solo sera posible en el caso de que se hubiera utilizado
como medio la igualdad como diferenciacin.
Esta concepcin supone el riesgo de que estos propios derechos sir-
van para mantener la desigualdad, beneciando a quienes no lo necesi-
tan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una
consecuencia injusta. Es a partir de este criterio de universalizacin en el que
tambin se han fundado los demandantes para argumentar la existencia
de un derecho progresivo (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 76).
Qu implica que el derecho a la pensin tenga un contenido adi-
cional?
La presencia de un contenido adicional guarda relacin directa con el
tema de los beneciarios derivados del derecho fundamental a la pensin,
es decir, con las personas favorecidas con la pensin de un titular falleci-
do. Por lo tanto, la pensin que corresponde recibir a viudas y a hurfa-
nos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensin,
dado que permite que el derecho a la pensin tenga efectividad real (Exp.
N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 75).
El derecho fundamental a una pensin digna corresponde a toda per-
sona, de conformidad con los artculos 2, 3 y 11 de la Constitucin. Esta
titularidad se ha ido conformando paulatinamente, y no corresponde ya
exclusivamente al aportante; se ha ido incorporando, gracias a una con-
guracin legal, a un grupo especco de personas distinto a quien aport
durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y hurfanos). Este constitui-
r, pues, el contenido adicional del derecho a la pensin. De manera pre-
liminar se puede armar que el derecho fundamental a la pensin corres-
ponde bsicamente a quien ha aportado al sistema previsional. Por ello, se
consider necesario en la reforma constitucional sincerar la cifra de bene-
ciarios del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530. Es correcto que
el Estado proteja especialmente a los titulares y beneciarios del derecho,
pero siempre y cuando jurdicamente les corresponda tal atencin. La pri-
mera disposicin nal y transitoria de la Constitucin, actualmente seala
que: Autorzase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar
las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las
pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos denidos por sentencias
con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente
247
sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran pres-
crito. Solo de esta manera, el derecho fundamental a la pensin se ajus-
tar adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de
la justicia redistributiva, a n de no incorporar a personas que se hubie-
sen aprovechado de las deciencias del sistema (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 81).
La Constitucin tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos
estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido
del artculo 4 de la Constitucin que promueve la tutela social de las per-
sonas a travs de un sistema de seguridad social que les otorgue bene-
cios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestin previsional se
reere, se ha estatuido que los beneciarios deben gozar de por lo menos
una parte de los derechos pensionarios que el causante titular perciba.
La situacin sui gneris de los beneciarios del Decreto Ley N 20530
ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensio-
narias establezcan algunas condiciones para su ejercicio (Exp. N 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 82).
La nivelacin forma parte del contenido del derecho a la pensin?
No existe un derecho fundamental a la nivelacin, dado que esta no
forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin,
sino a su contenido no esencial. Si as fuera, la nivelacin debera tam-
bin aplicarse a otros regmenes pensionarios, pues de lo contrario se es-
tara incurriendo en un acto injusticado de discriminacin (Exp. N 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).
En qu supuestos procede el reajuste de pensiones dentro del con-
tenido no esencial?
Es vlido inferir que procede el reajuste del monto de la pensin de
invalidez vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapaci-
dad del asegurado. Esta armacin se sustenta en lo siguiente:
a) La improcedencia del reajuste desnaturalizara la esencia misma del
seguro, el cual est concebido para cubrir la incapacidad laboral, re-
sultando razonable, por lo tanto, que la cobertura se incremente a me-
dida que la incapacidad laboral se acente.
248
b) El riesgo cubierto la incapacidad laboral producto de accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales no es esttico ni se agota, en
todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se
maniesta la enfermedad.
c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profe-
sionales que generan una progresin degenerativa de la incapacidad
laboral y que son incurables, como la neumoconiosis (silicosis) (Exp.
N 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 11)
VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensin
Desde qu momento se es titular del derecho a la pensin?
La persona asume la titularidad del derecho a la pensin ni bien ter-
mina de aportar al sistema al cual se adscribi el monto que est obli-
gado a sufragar, y cuando adquiera la edad mnima para ello. Entonces,
ser titular del derecho fundamental a la pensin ni bien cumple todos los
requisitos exigidos (condiciones materiales y temporales) para ejercerlo
plenamente, as sea de un rgimen especial o de pensin adelantada (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 36).
Quines son los titulares pasivos del derecho de pensin?
Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la exis-
tencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario no-
vedoso del derecho a la pensin, en tanto observacin explcita de la dri-
ttwirkung ecacia frente a terceros de los derechos. Las AFP son los
nuevos responsables de la prestacin exigida constitucionalmente, pero
siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestacin es el
Estado (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
Cules son los deberes de los sujetos pasivos del derecho a la
pensin?
Los deberes del Estado y de las AFP como destinatarios del derecho
a la pensin pueden reconducirse a un grupo determinado de acciones,
bsicamente relacionadas con conductas de respeto, de cumplimiento y
de proteccin a favor de los pensionistas.
249
- Respeto: Supone una abstencin de desarrollar cualquier actividad
que ponga en riesgo derechos, lo cual acarrea la inversin en polticas
que permitan a la poblacin satisfacerlos por los medios que consi-
deren adecuados. Esto signica el deber de respetar el derecho a la
pensin, y con l, a todos los derechos que lo complementan y estn
relacionados.
- Cumplimiento: Evidencia medidas activas para que todas las personas
tengan la oportunidad de disfrutar de sus derechos cuando no puedan
hacerlo por s mismas. Por lo tanto, se debe analizar en qu medida se
buscan asimilar las condiciones del SNP al SPP.
- Proteccin: Implica un conjunto de medidas que deben ser adoptadas
para evitar que otros agentes violen derechos sociales, en un sentido
de prevencin. El deber de garantizar obliga a establecer estructuras,
procedimientos y todo medio a su alcance que sea capaz de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio del derecho a la pensin (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
Las obligaciones del Estado aparecen como precisas. Al ser uno de
los sujetos pasivos del derecho a la pensin, cabe que se establezcan las
obligaciones y responsabilidades constitucionales que le corresponden.
Por ejemplo, al promover el SPP, el Estado debe hacerse cargo de las
consecuencias de la actividad de las AFP, sobre todo tomando en consi-
deracin el rol que se le ha asignado a la SBS para supervisarlas (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
Cul es el deber de Estado con respecto al derecho a la pensin?
El Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una
pensin, observar el principio del equilibrio en su presupuesto.
Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo eco-
nmico no resultan impertinentes en s mismas para sustentar la elabora-
cin de leyes, sean estas ordinarias o de reforma constitucional.
De otro lado, el tema del ahorro pblico es uno de los que ms in-
cidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En cuanto a
ello, en la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin ya
250
reformada se ha sealado que el ahorro presupuestal que provenga de la
aplicacin de nuevas reglas pensionarias ser destinado a incrementar las
pensiones ms bajas, conforme a ley. Las modicaciones que se introduz-
can en los regmenes pensionarios actuales, as como los nuevos regme-
nes pensionarios que se establezcan en el futuro, debern regirse por los
criterios de sostenibilidad nanciera. En efecto, en tanto la Constitucin
trasciende su connotacin de norma de organizacin poltica para sentar
las bases mnimas indispensables de convivencia social identicada con
el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden cons-
titucional econmico y en los principios que lo informan, no pueden ser
tachados como impertinentes para justicar, cuando menos en parte, la
modicacin del ordenamiento constitucional (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 50).
La pensin de jubilacin constituye una de las prestaciones socia-
les bsicas que goza de jerarqua constitucional, por lo que no puede ser
desconocida por la Administracin, toda vez que los derechos constitu-
cionales deben orientar la actuacin de los poderes pblicos, a tenor del
artculo 44 de la Constitucin, que prescribe que es un deber primordial
del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp.
N 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 9).
Aunque es perfectamente posible la intervencin de entes privados
en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, tambin es
inherente al Estado, cuando menos como supervisor permanente, la pres-
tacin de estos derechos sociales, mantenindose siempre latente la posi-
bilidad de su participacin directa cuando se quebranten los mnimos pre-
supuestos que aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar claro que,
siendo el Estado la expresin ms acabada de la vocacin y el compro-
miso natural del hombre por la convivencia, su funcin social no queda
en modo alguno desvirtuada por la delegacin de aquellas facultades
que, en principio, aparecan como consubstanciales a este. No obstante,
en aras de salvaguardar la seguridad jurdica y el principio de legalidad,
la participacin estatal no podr responder a una decisin arbitraria de sus
rganos, sino, antes bien, a razonables medidas previamente establecidas
o, en su caso, coordinadas con los propios beneciarios (Exp. N 0011-
2001-AI, 10/06/2002, P, F.J. 11).
251
VII. Tutela del derecho a la pensin
En qu supuestos procede la proteccin en la va contencioso-ad-
ministrativa del derecho a la pensin?
La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen
sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a
la pensin, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto
que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamien-
to de las pensiones especcas una vez cumplidos los requisitos previstos
en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a so-
licitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contra-
rios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con
materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin.
As lo estipula el artculo 1 de la Ley N 27584. La accin contencioso-
administrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene
por nalidad el control jurdico por el Poder J udicial de las actuaciones
de la Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo y la efec-
tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (Exp. N 1417-
2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 51).
En los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directa-
mente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables
debern acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de diluci-
dar el asunto controvertido.
En tal perspectiva, el artculo 3 de la Ley N 27584 establece, de con-
formidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: Las actuaciones
de la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso
contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a
los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la
actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin
del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp.
N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 52).
De conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley N 27584 es compe-
tente para conocer la demanda del J uez Especializado en lo Contencioso-
252
Administrativo (o el J uez Civil o Mixto en los lugares en que no exista
J uez Especializado en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del do-
micilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impug-
nable, a eleccin del demandante (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P,
F.J. 53).
La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen
sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a
la pensin, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto
que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento
de las pensiones especcas una vez cumplidos los requisitos previstos en
la ley, es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a solicitar
la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los
derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia
previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin.
En los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directa-
mente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables
debern acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de dilucidar el
asunto controvertido (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, FFJJ. 51 y 52).
En qu supuestos procede la proteccin en la va amparo del dere-
cho a la pensin?
A travs de los siguientes criterios se procede a delimitar los linea-
mientos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por perte-
necer al contenido esencial dicho derecho fundamental a las pensiones
o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del
proceso de amparo:
a) Forman parte del contenido esencial directamente protegido por el
derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que es-
tablecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente
o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de
proteccin por va del amparo los supuestos en los que habiendo el
253
demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso
al sistema de seguridad social.
b) Forma parte del contenido esencial directamente protegido por el de-
recho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que estable-
cen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As,
ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que,
presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento
de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido
los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados
aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los
supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.
c) Dado que el derecho fundamental a la pensin tiene una estrecha re-
lacin con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de
dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensin
sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente existencial
o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensio-
nes mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un
mnimo vital.
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de
la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o priva-
do, sino con su especco monto, ello solo ser procedente cuando se
encuentre comprometido el derecho al mnimo vital.
d) Aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascen-
dientes, no forman parte del contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestacio-
nes pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del
amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una
pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos lega-
les para obtenerla.
e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el de-
recho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la
igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en
la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas que
se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern
254
susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siem-
pre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la
igualdad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables,
proporcionales y objetivas que justiquen el referido tratamiento dis-
mil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.
f) Es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de
mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo
concreto de que se trate debe encontrarse sucientemente acreditada.
g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensiona-
rio o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente
protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la
pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos
deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajus-
te de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adqui-
ridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs
del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y funda-
mentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante
la primera disposicin nal y el artculo 103 de la Constitucin, respecti-
vamente (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 37, PV).
MONTOS PENSIONARIOS
I. Determinacin
Un pensionista puede percibir un monto superior al que percibe
un funcionario en actividad?
Existe la posibilidad de que [el] pensionista perciba en algunos casos
un monto superior que aquel que percibe la servidora en actividad, cues-
tin que constituira un abuso del derecho prohibido expresamente por el
artculo 103 de la Constitucin (Exp. N 2924-2004-AC/TC, 23/11/2005,
S2, F.J. 5).
255
Se puede indexar el monto de la pensin?
La restitucin del derecho a la pensin y el pago que ello implica
resultara insignicante, dada la evidente depreciacin monetaria si se
considera como pago pendiente el monto nominal establecido en el de-
creto del ao 1989, en concordancia con el decreto supremo del ao
1987 cuyo cumplimiento se solicita. En consecuencia para apreciar el
monto del reintegro solicitado, por equidad, se debe adoptar el criterio
valorista contenido en el artculo 1236 del Cdigo Civil, descontando el
pago efectuado.
A lo expuesto se debe agregar que el artculo 13 de la Constitucin
de 1979 estableca que La seguridad social tiene como objeto cubrir los
riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente,
vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia suscep-
tible de ser amparada conforme a ley, el que concuerda con el artcu-
lo 10 de la actual Constitucin (Exp. N 00956-2001-AA, 22/08/2002,
P, FF.JJ. 6 y 7).
Se puede reducir el monto de la pensin?
El monto de las pensiones podra ser reducido, esto es, limitado leg-
timamente, en tanto se respeten las siguientes condiciones:
a) Que no sean afectados los componentes del derecho adquirido a la
pensin;
b) Que la reduccin sea inspirada en razones de utilidad pblica o in-
ters social y con el objeto de preservar el bienestar general o bien
comn dentro de una sociedad democrtica;
c) Que sea realizada por va legal;
d) Que, aun cuando la restriccin o limitacin se presente a nivel subje-
tivo (personas individualmente consideradas), contine mantenindo-
se un nivel de progresividad objetivo en el derecho a la seguridad
social, de manera tal que la colectividad verdaderamente repre-
sentativa de la situacin que afronta el Estado en materia de se-
guridad social no vea afectado su derecho (Exp. N 00029-2004-AI,
02/08/2004, P, F.J. 15).
256
La imposicin de un tributo al patrimonio representado en el
monto de la pensin impide su incremento?
El establecimiento de un tributo al patrimonio representado en el
monto de la pensin, no impide de manera alguna que dicho monto con-
tine incrementndose progresivamente en lnea de nivelacin con la re-
muneracin del trabajador activo en el ltimo cargo u otro similar en el
que prest servicios el cesante o jubilado (Exp. N 0001-2004-AI y acu-
mulados, 27/09/2004, P, F.J. 23).
II. Acumulacin de regmenes laborales
Se pueden acumular los trabajos entre la actividad privada y la
pblica para acceder a una pensin?
La Constitucin Poltica vigente dispone, en su tercera disposicin
nal y transitoria, que: En tanto subsistan regmenes diferenciados de
trabajo entre la actividad privada y la pblica, en ningn caso, y por nin-
gn concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regme-
nes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario. Por tanto el mandato es
taxativo y proceder de otro modo signicara contravenir la Constitucin.
[Si] se advierte que la demandada declar sin efecto legal la incorpora-
cin del demandante al rgimen pblico de pensiones por haberse reali-
zado en contravencin del artculo 14 del Decreto Ley N 20530, al ha-
berse acumulado servicios prestados en los regmenes pblico y privado;
en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulne-
racin de los derechos constitucionales invocados (Exp. N 00700-2005-
AA, 07/12/2005, S1, FF.JJ. 4 y 5).
TOPES PENSIONARIOS
I. Nocin
Qu es un tope pensionario?
Tope pensionario es la denominacin asignada al monto mximo de
pensin que puede recibir un pensionista de un determinado rgimen.
Tiene por funcin la imposicin de un lmite objetivo al monto de las
257
pensiones, de manera tal que se permita al Estado un control en el reajus-
te peridico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho consti-
tucional a un sistema de seguridad social que asegure una vida digna, con
la previsin y capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de
la pensin del cesante o jubilado tendr como tope el monto mximo
previsto en el ordenamiento jurdico, aun cuando, conforme al sistema de
clculo de la pensin, esta alcance un monto superior (Exp. N 00029-
2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 19).
II. Determinacin de topes
Es constitucional que se jen topes pensionarios?
Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensio-
narios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad econ-
mica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad.
Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de
las pensiones y los montos de estas cubran el mnimo de subsistencia, la
jacin de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Ser, enton-
ces, constitucionalmente razonable y legtimo que se disponga la dismi-
nucin progresiva del monto de las pensiones ms elevadas propio del
contenido no esencial y el incremento de las pensiones ms bajas a un
tope mnimo vital propio del contenido esencial (Exp. N 0050-2004-
AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).
Con el artculo 78 del Decreto Ley N 19990 se regul el monto
mximo de la pensin como un instituto de orden nanciero establecido
para atender la naturaleza solidaria del sistema, basado en el reparto del
fondo comn, para el que se contribuye con la nalidad de pagar las pen-
siones sobre la base de los aportes de los asegurados activos (trabajado-
res) (Exp. N 1294-2004-AA, 30/11/2004, S2, F.J. 4).
258
TTULO II
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
CAPTULO 1
NOCIONES GENERALES
I. Definicin
Qu es el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)?
El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubila-
cin, discapacidad y sobrevivencia se nancian por las aportaciones de
los trabajadores en actividad y los rendimientos del propio sistema, con
un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones
no depende de los montos aportados. El SNP est congurado como un
sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del Sector Pblico
y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribu-
yentes son solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo.
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
II. Regmenes
Cul es la diferencia entre el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) y el Sistema Privado de Pensiones (SPP)?
Mientras el fondo del SNP est constituido por los aportes de los tra-
bajadores ms los del Estado, en el caso del SPP, este solo est constitui-
do por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstraccin de
los efectos del principio de solidaridad la pensin que un individuo reciba
ser proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).
Cules son los regmenes que compone el Sistema Nacional de
Pensiones?
El SNP est bsicamente constituido por dos regmenes pensionarios:
el previsto en los Decretos Leyes N 19990 (rgimen general) y N 20530
(rgimen especial) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
259
Cul es la naturaleza jurdica de los derechos pensionarios regu-
lados por los Decretos Leyes N 19990 y N 20530?
Lo que el constituyente estableci en la primera disposicin nal y
transitoria es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de
personas pensionistas de los regmenes de los Decretos Leyes N 19990
y N 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo
de los referidos decretos leyes, de modo tal que al legislador le es vedado
restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquie-
ra un nuevo rgimen, con mayor razn no podr hacerlo una norma cuyas
disposiciones estn referidas casualmente a los pensionistas de los reg-
menes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal
derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los regmenes con-
templados en los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, calidad que nin-
guna norma legal puede variar sin incurrir en agrante violacin a lo es-
tablecido en la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin
(Exp. N 00008-1996-I y acumulados, 23/04/1997, P, F.J. 16).
Los derechos adquiridos por los pensionistas de los regmenes previ-
sionales regulados por los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, deben y
tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por
la sola voluntad del constituyente, quien as lo ha establecido en la pri-
mera disposicin nal y transitoria de la Constitucin de 1993. En este
extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivela-
da, tambin debe ser respetado, por cuanto los regmenes previsionales
de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, as como sus normas mo-
dicatorias y complementarias son protegidas por la primera disposicin
nal y complementaria de la Constitucin vigente (Exp. N 00007-1996-I,
23/04/1997, P, F.J. 15).
III. Sujetos comprendidos
Quines estn comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones?
El Sistema Nacional de Pensiones, tal y como est congurado, se man-
tiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no
opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no aliados al SPP que al
momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opcin por el SNP en
el plazo de diez das (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
260
CAPTULO 2
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO
LEY N 19990
I. Reconocimiento de aportes
Qu reglas se aplican para la acreditacin de los periodos de apor-
tacin en un proceso de amparo?
Cuando en los procesos de amparo la dilucidacin de la controversia
conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido
considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y
las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas:
a) El demandante con la nalidad de generar suciente conviccin en el
juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda
como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certicado
de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de pla-
nillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o de
benecios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA,
del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumen-
tos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada,
mas no en copia simple. El juez, de ocio o a pedido del demandante,
podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedatea-
da de l, bajo responsabilidad.
b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga pro-
cesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrati-
vo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. Ello con la
nalidad de poder determinar con certeza si la denegacin de otor-
gamiento o el desconocimiento de un mayor perodo de aportaciones
ha sido arbitraria o se encuentra justicada. Y es que, si se est cues-
tionando la presunta violacin del derecho a la pensin, corresponde
que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o,
cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad admi-
nistrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronuncia-
miento, a n de determinar si se produjo o no la violacin alegada.
c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otor-
gamiento de pensin o copia fedateada de este, es aplicable a los
261
procesos de amparo en trmite cuando los jueces lo estimen necesario
e indispensable para resolver la controversia planteada.
d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la pu-
blicacin de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda,
tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo
de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. En caso de que
no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio
el expediente administrativo, el juez aplicar el principio de preva-
lencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios
presentados por el demandante resulten sucientes, pertinentes e id-
neos para acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente
el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
e) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administra-
tivo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se
est ante una demanda maniestamente fundada. Para estos efectos
se considera como una demanda maniestamente fundada, aquella en
la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aporta-
ciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante
bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha
tenido la doble condicin de asegurado y empleador; y que segn la
Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida
por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona an
no se empezaba a cotizar.
f) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administra-
tivo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se
est ante una demanda maniestamente infundada. Para estos efectos,
se considera como una demanda maniestamente infundada, aquella
en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de
aos de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna
que sustente su pretensin; cuando de la valoracin conjunta de los me-
dios probatorios aportados se llega a la conviccin de que no acreditan
el mnimo de aos de aportaciones para acceder a una pensin de jubi-
lacin; o cuando se presentan certicados de trabajo que no han sido
expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. (Exp.
N 04762-2007-PA/TC, 10/10/2008, P, F.J. 26, PV).
262
La declaracin jurada de acreditacin de los periodos de aporta-
cin puede hacerla el causahabiente?
Si bien la norma que regula el reconocimiento de aportes mediante
declaracin jurada prev dicha facultad de declarar solo para el asegurado
obligatorio, la propia ley de creacin del Sistema Nacional de Pensiones
abre la posibilidad de que el causahabiente obtenga una pensin a partir
del derecho que reposa en quien cumpli con los requisitos legales para
acceder a una pensin de jubilacin o de invalidez y luego falleci. En
ese sentido, el mecanismo previsto para el reconocimiento de aportes, de
conformidad con el Decreto Supremo N 082-2001-EF, y que se sustenta
en la relacin laboral mantenida por el asegurado, no excluye el ejercicio
de la facultad por parte del causahabiente en tanto este, al igual que el
asegurado con derecho a una pensin puede demostrar mediante docu-
mentos originados en el contrato de trabajo la generacin de los aportes
y, de este modo, completar el total de aportes exigidos por la legislacin
previsional (Exp. N 02844-2007-PA/TC, 18/03/2008, P, FF.JJ. 10 y 11).
II. Otorgamiento de pensin de viudez
Le corresponde pensin de viudez al concubino?
Al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de
la Constitucin, del artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo
53 del Decreto Ley N 19990, cuya interpretacin es efectuada a la luz de
la Constitucin, le corresponde al concubino pensin de viudez (Decreto
Ley N 19990) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2008, P, F.J. 36).
No se puede interpretar un derecho a partir de una situacin equiva-
lente a la institucin del matrimonio, es decir, que partiendo del recono-
cimiento de la unin de hecho, se puede adquirir derechos de igual ma-
nera que los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio,
pues la norma constitucional reconoce la relacin concubinaria solo para
efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el rgimen de la
sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye den-
tro de l efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y
el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin (Exp. N 1776-
2004-AA/TC, 21/02/2008, P, F.J. 6).
263
Una enfermera que labor en el hospital de una compaa minera
puede acceder a una pensin minera?
Habindose desempeado la recurrente como enfermera en el hospi-
tal de una compaa minera, y si bien estas labores corresponden a las
de un centro de produccin minera, conforme a la legislacin que regu-
la la jubilacin de los trabajadores mineros no basta ello para acceder a
la pensin de este rgimen, sino adems deben reunirse los requisitos de
edad, aportaciones, trabajo efectivo y acreditar tambin haber laborado
expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad; lo que al
no ser demostrado conlleva a que la actora no se encuentre en los supues-
tos para acceder a una pensin de jubilacin minera conforme a la Ley
25009 (Exp. N 04150-2007-PA/TC, 30/06/2008, P, F.J. 7).
CAPTULO 3
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Se puede afectar los derechos legalmente obtenidos conforme al
rgimen del Decreto Ley N 20530?
Cuando la primera disposicin nal y transitoria establece la imposi-
bilidad de que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme
al rgimen del Decreto Ley N 20530, hace alusin al derecho a la pen-
sin legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legisla-
dor la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de
pensionista, so pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos
para obtener la pensin, y b) reducir su monto, argumentando que, tambin
posteriormente, ha cambiado la regla para su clculo o se ha establecido un
tope pensionario (Exp. N 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 8).
La reforma constitucional no degrada la jerarqua normativa del dere-
cho fundamental a la pensin, puesto que su contenido esencial se man-
tiene irreductible y sujeto a las garantas de proteccin procesal en la va
constitucional, propias de este derecho. No se produce una prdida de su
carcter de derecho fundamental, ni la supresin de este, en la medida
que el constituyente contina brindando la cobertura constitucional a su
264
contenido esencial, reservando al legislador ordinario la competencia de
congurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido
derecho. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las ins-
tituciones consagradas por la Constitucin, se considera necesario enfati-
zar que esta actividad legislativa de regulacin o restriccin est siempre
sometida a la limitacin del contenido esencial del derecho fundamental,
porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracti-
cable y lo despojan de proteccin constitucional, se produce un supuesto
de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitucin, aspecto co-
herente con los lmites a la reforma constitucional. El texto de la primera
disposicin nal y transitoria de la Constitucin contiene un supuesto de
legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el conteni-
do esencial del derecho fundamental a la pensin; ello corresponder a la
voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional
(Exp. N 00050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, P, F.J. 77).
El requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pen-
siones se cumple con la sola comprobacin de la vinculacin de na-
turaleza laboral?
El planteamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para eva-
luar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema
Nacional de Pensiones se origina en la comprobacin de la vinculacin
de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la
consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta ltima en el pago de
los aportes a la entidad previsional. As, de la previsin legal contenida
en los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N 19990, concordante con el
artculo 13 del mismo cuerpo normativo, el tribunal interpreta, de manera
uniforme y reiterada, que las aportaciones de los asegurados obligatorios
deben tenerse por realizadas al derivar de su condicin de trabajadores
(Exp. N 06277-2007-PA/TC, 14/08/2008, F.J. 5).
Los jueces estn excluidos del rgimen pensionario del Decreto
Ley N 20530?
Los magistrados incluidos en la carrera judicial, sin excepcin, estn
comprendidos en el rgimen de pensiones y compensaciones que estable-
ce el Decreto Ley N 20530 y sus normas complementarias, siempre que
265
hubiesen laborado en el Poder J udicial por lo menos 10 aos. No obs-
tante, si el agente se ha desempeado en el cargo de juez pero en la con-
dicin de suplente, y no de titular, no forma parte de la carrera judicial
y, por tanto, no est comprendido en el mencionado rgimen previsional
(Exp. N 3072-2006-PA/TC, 16/06/2008, F.J. 5).
Qu normativa es aplicable para determinar la pensin de viudez?
El reconocimiento de la pensin de sobreviviente-viudez se regula
por la normativa vigente a la fecha de otorgamiento de la pensin de ce-
santa y no a la muerte del causante, lo que importa en este caso que se
aplique el artculo 27 del Decreto Ley N 20530, es decir, que la pensin
de viudez se determine en funcin al ntegro de la pensin de cesanta, que
equivale al 100% de ella (Exp. N 06880-2006-PA/TC, 23/05/2008, F.J. 6).
II. Otorgamiento
La hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de
honorarios pierde la pensin de sobreviencia?
La extincin de la pensin de sobrevivencia de la hija soltera mayor
de edad (versin original del artculo 34 inciso c. del Decreto Ley N 20530)
opera por la prdida del estado de necesidad, vericada a partir de la ac-
tividad lucrativa desarrollada, por el hecho de que la agente se encuen-
tra en condiciones para subsistir por sus propios medios. Ello sucedi en
el presente caso, en el que se acredit que la beneciaria de la referida
pensin contaba con RUC y gir recibo de honorarios, por lo que se ex-
tingui (caduc) su derecho pensionario (Exp. N 09600-2005-PA/TC,
07/04/2008, F.J. 7 y ss.).
El hecho de que la beneciaria de una pensin de sobrevivencia
haya procreado fuera del matrimonio suspende la pensin?
El objeto del inciso e) del artculo 54 del Decreto Ley N 20530, debe
comprenderse destinado a activar la suspensin de la pensin de hija sol-
tera mayor de edad siempre que se acredite que la beneciada se encuen-
tre dentro de una unin de hecho estable. Ello en virtud de que se com-
prende que al interior de esta existen lazos que generan el cuidado entre
quienes la conforman. En tal sentido, el hecho de que la beneciaria haya
266
procreado no lleva necesariamente a la conclusin de que se ha formado
hogar fuera del matrimonio, ya que no se ha acreditado su convivencia
con una pareja, por lo cual no es nula la resolucin que suspende el pago
de la pensin mencionada (Exp. N 06343-2006-PA/TC, 10/04/2008, F.J.
6 y ss.).
Si la beneciaria de una pensin de orfandad reconocida en mino-
ra de edad alcanza la mayora de edad tiene derecho a percibir
una pensin de hija soltera mayor de edad?
La regla general es que se acuda a los hijos menores de edad y, ex-
cepcionalmente, a los hijos mayores afectados de una discapacidad o a
las hijas solteras mayores de edad. En el primer supuesto se est ante una
presuncin del estado de necesidad. En el segundo, el estado de necesi-
dad debe ser demostrado. Siendo as no es posible pretender que la pen-
sin de orfandad reconocida en minora de edad se transforme debido a
un cambio en el estatus jurdico (mayora de edad) y al mantenimiento de
otras circunstancias (soltera y falta de ingresos), puesto que tal como se
ha indicado la pensin de orfandad se otorga teniendo en consideracin
el estado de necesidad real y efectivo producido con la muerte del titular
(Exp. N 06671-2006-AA/TC, 05/09/2008, F.J. 8).
TTULO III
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Cul es la naturaleza jurdica del Sistema Privado de Pensiones?
El sistema pensionario no cambia de naturaleza jurdica por el hecho
de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos.
Sigue siendo el mismo tipo de prestacin, de manera que el Estado, con
relacin al SPP, no solo debe promocionarlo, sino tambin ha de esta-
blecer las caractersticas y condiciones mnimas que no lo desvirte
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
267
Existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de nego-
ciacin en este tipo de contratos de adhesin en el Sistema Privado
de Pensiones?
La especial naturaleza de estos contratos (de adhesin) [en el SPP]
nos hace vislumbrar que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (au-
tonoma de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP
(libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse
etapa de negociacin en este tipo de contratos (de la denominada libertad
contractual) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Las relaciones entre una administradora de fondos de pensio-
nes y un aliado o pensionista se rigen por las reglas de la libre
contratacin?
El hecho de que la Constitucin haya abierto la posibilidad de que en
la prestacin del derecho a la pensin, as como en la gestin de fondos
de pensiones, intervengan agentes privados, ello no signica que las rela-
ciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un
aliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de ma-
nera absoluta las reglas de la libre contratacin (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cul es la naturaleza jurdica del Sistema Privado de Pensiones?
El SPP sustituye la capitalizacin colectiva por la personal, siendo
manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al in-
dividualismo y concurren en el mercado en una relacin simtrica de com-
petencia, con relacin a los usuarios. Lo sealado se encuentra admitido
a partir de la existencia de una carpeta individual del aliado, la misma
que redunda en la creacin de una cuenta individual de capitalizacin, tal
como se seala en el artculo 22 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP,
Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias
del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a aliacin y apor-
tes. Asimismo, segn es sealado por el artculo 21 de la Ley del SPP
y por el artculo 40 del Decreto Supremo N 004-98-EF, Reglamento
de la Ley del SPP, modicado por Resolucin Ministerial N 182-2003-
EF, debe existir una cuenta individual de capitalizacin de cada aliado,
268
expresada en dos libretas de registro: Libreta de Capitalizacin AFP y
Libreta Complementaria de Capitalizacin AFP (Exp. N 1776-2004-
AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
La vinculacin entre el orden pblico y la participacin de la empresa
privada en la atencin y administracin de un derecho fundamental como
es la pensin, genera una serie de consecuencias que no pueden ni deben
ser analizadas solo desde la ptica de la contratacin privada y al mar-
gen de la Constitucin. En tal extremo, no se trata por tanto de polarizar
una opcin iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la
Norma Fundamental, sino de buscar los valores sobre los que es posible
armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la auto-
noma privada como tambin lo son los dems principios y valores cons-
titucionales, dentro de los que por cierto el derecho al libre acceso a la
pensin tiene un componente social indiscutible (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cul es la naturaleza jurdica de las prestaciones otorgadas en el
Sistema Privado de Pensiones?
La administracin y ejecucin de prestaciones de pensiones a travs
de agentes privados no subvierte la condicin de prestaciones que forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pen-
sin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
II. Finalidad
Cul es el n del Sistema Privado de Pensiones?
Segn lo desarrolla el artculo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene
como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsin social en
el rea de pensiones (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
III. Sujetos comprendidos
Cul es la naturaleza jurdica de la aliacin?
Tal como lo precisa el artculo 1 de la Resolucin N 080-98-EF-
SAFP, la aliacin ser considerada como una relacin jurdica que se
269
produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condicin, y la AFP (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
La aliacin es forzosa?
El SPP no implica una aliacin forzosa, sino que es el trabajador
quien voluntariamente solicita su aliacin, pero tambin se produce la
aliacin, tal como lo prev el artculo 6 de la Ley del SPP, como resul-
tado de una manifestacin tcita de voluntad, cuando el trabajador no co-
munica, en el plazo de diez das de iniciada la relacin laboral, su opcin
por el SNP, caso en el cual el empleador deber aliarlo en la AFP en la que
tenga ms trabajadores (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
Quin es el sujeto pasivo en el Sistema Privado de Pensiones?
Importa sealar que aun cuando la administracin y las prestaciones
de pensiones estn en manos de agentes distintos del Estado, no por ese
hecho este ltimo deja de tener la condicin de sujeto pasivo del derecho
a la pensin y, en ese sentido, carece de obligaciones para con l (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
El SPP est conformado por las AFP, las que otorgan obligatoriamen-
te a sus aliados las prestaciones de jubilacin, invalidez, sobreviven-
cia y gastos de sepelio (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J.
20).
Si un empleador no cancel los aportes que por jubilacin descuenta a
sus trabajadores la AFP puede suspender el pago de la pensin?
Una AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo
el argumento que el empleador no le transri el aporte respectivo y que,
por ende, la cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre
el pago mensual de su pensin. Ello vulnera el derecho de los aliados a
tener una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no
puede ser diferido y menos an desconocido en su verdadera dimensin
por un inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la
cual se est aliado. No es posible, por lo tanto, que un problema eco-
nmico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la
270
vulneracin del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que
incluso puede afectar su vida, mxime si la propia normativa prev los
mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleado-
ra (Exp. N 08398-2006-PA/TC, 27/07/2008, P, F.J. 20).
IV. Determinacin del monto de la pensin
Cmo se calcula el monto de las pensiones?
El monto de las pensiones se calcula segn el saldo que arroje la
cuenta individual de capitalizacin en el momento de pasar a la condicin
de pensionista (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
V. Bono de reconocimiento
Qu es el bono de reconocimiento?
El bono de reconocimiento es el mecanismo que la propia legislacin
y la misma Administracin establecieron para que los aportes realizados a
favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Es vlido
reparar en que el sistema privado se dene como una forma de capita-
lizacin y que cada uno de sus integrantes podr ser pensionista segn
los aportes realizados a su cuenta personal, la que se contabiliza, en
buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de
reconocimiento aportado (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006,
P, F.J. 5).
El valor nominal es determinante para el traslado al Sistema
Privado de Pensiones?
Es necesario establecer con claridad cul es el valor nominal del bono
de reconocimiento que se le asigna a la persona, toda vez que tal anlisis
es importante para determinar cunto es el aporte que ella va a recibir en
su traslado del SNP [Sistema Nacional de Pensiones] al Sistema Privado
de Pensiones (SPP), y especcamente a la Administradora de Fondo de
Pensiones (AFP) a la cual se adscribi. El valor de dicho bono de recono-
cimiento es elemento trascendente para que se hubiera producido dicho
traslado (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.2).
271
Qu entidad est en mejor posicin para determinar el monto del
bono de reconocimiento?
Por la informacin con que cuenta, sea la propia ONP, la que tenga
la mejor capacidad para determinar cul es el bono de reconocimiento
que le corresponde a cada persona (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA,
26/06/2006, P, F.J. 5).
Los pensionistas tienen el derecho al reconocimiento de los meses
de aporte al Sistema Nacional de Pensiones no detallados en la
solicitud?
Se debe declarar inaplicables las resoluciones emitidas por la ONP
para determinar el clculo, emisin, vericacin y entrega del bono de
reconocimiento, pero ello no importa necesariamente que este ente debe
aumentar de manera automtica el bono de reconocimiento lo nico que
posibilita es que no pueda utilizarse, en el procedimiento de evaluacin
del bono de reconocimiento, el injusto y atentatorio impedimento para
acceder a la correcta determinacin del valor nominal del bono, con todos
los aportes de los empleadores que la persona tuvo durante su vida la-
boral. Por tanto, luego de esta sentencia, queda expedito el camino para
que en la propia ONP se puedan reconocer los meses de aporte al SNP
[Sistema Nacional de Pensiones], hayan o no estado detallados en la soli-
citud presentada para la determinacin del bono de reconocimiento (Exp.
N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 8).
Queda expedito el derecho de los administrados para que en la
Ocina de Normalizacin Previsional (ONP) se puedan reconocer los
meses de aporte al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), hayan o no
estado detallados en la solicitud presentada para la determinacin del
bono de reconocimiento (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006,
P, F.J. 9, PV).
El clculo del bono de reconocimiento es una obligacin del Estado,
a travs de la ONP, y ello es trascendente y elemental para hacer efectivo
ese anhelo de justicia que la Constitucin ha destacado (Exp. N 9381-
2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).
272
En qu caso la ONP no puede rechazar el pedido de determina-
cin del valor nominal?
En el procedimiento de evaluacin de bono de reconocimiento, la
Ocina de Normalizacin Previsional no puede rechazar el pedido de
determinacin del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impe-
dimentos para acceder a tal solicitud (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA,
26/06/2006, P, PV. F.J. 9).
El pensionista puede modicar los datos consignados en el pedido
para la formulacin de un bono de reconocimiento?
No es que sea ilgico pedir que sea la propia persona la que haga el
pedido para la formulacin de un bono de reconocimiento, ni que en ella
consigne el nombre de sus empleadores, pero lo que s es excesivo e irra-
zonable es que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados
en su solicitud, cuando es la misma ONP la que est en mejor capacidad
de conocer qu empleador realiz aportes o no (Exp. N 9381-2005-PA/
TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5).
TTULO IV
TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE
PENSIONES Y DESAFILIACIN
I. Papel del Estado
Cul es el papel de Estado respecto de la dualidad de regmenes
pensionarios?
La existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y
pblico) est reconocida explcitamente a travs del artculo 11 de la
Constitucin, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de
conexin entre ambos (direccin: pblico privado), ello no obsta para
que el Estado tenga una funcin especca respecto a ambos, tal como
lo explica el mismo artculo 11, cuando expresa que es l, el que su-
pervisa asimismo su ecaz funcionamiento. Es decir, es una obligacin
273
del Estado supervisar y a la vez, efectuar correctamente el traslado del
Sistema Pblico al Privado, mxime si existe mejor dicho, existi una
promocin por parte del Estado para que las personas se alien a las AFP
(Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).
II. Nocin
Qu es el traslado entre los sistemas de pensiones?
El traslado entre los sistemas de pensiones se reere a la capacidad
de la persona para pasarse del SNP al SPP, o del SPP al SNP. Solo en el
ltimo caso uye lo que se conoce como retorno, siempre y cuando la
persona originariamente se hubiera encontrado en el SNP (Exp. N 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 23).
III. Naturaleza jurdica del retorno
La opcin del traslado a otro sistema de pensiones est garantiza-
da por el derecho al libre acceso a la pensin?
De acuerdo al derecho al libre acceso a una prestacin de pensiones,
su mbito protegido no solo garantiza la libertad para acceder a l, des-
pus de cumplidas las clusulas que la ley prevea, sino tambin la posibi-
lidad de reconsiderar su eleccin trasladarse a otro sistema y, en un acto
consciente, decidir lo que, como ser racional considera ms conveniente
para sus intereses, ms an si existe un derecho a libre contratacin segn
lo previsto en el artculo 2, inciso 14) de la Norma Fundamental (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).
Cul es el fundamento para admitir el derecho al retorno?
Aparte de la libertad y autonoma personal, es la solidaridad la que
fundamenta la existencia de un derecho al retorno parcial al Sistema
Nacional de Pensiones Este es un principio, que segn este mismo cole-
giado lo ha expresado en el fundamento 16 de la sentencia del Expediente
N 2945-2003-AA/TC, implica una orientacin normativa dirigida a que
los seres humanos se presten ayuda mutua, hacindoles sentir que la so-
ciedad no es algo externo sino consustancial (Exp. N 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 33).
274
IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones
Se puede retornar al Sistema Nacional de Pensiones?
En el ordenamiento infraconstitucional, existe la aceptacin del retor-
no, a travs de dos experiencias: la inicial, solo vlida hasta 1996, fue la
de reversibilidad de la aliacin; la posterior, que en algunos supuestos
an tiene vigencia, fue la de nulidad de la aliacin (Exp. N 1776-2004-
AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 30).
S se ha encontrado y se encuentra admitido el derecho al retorno,
esto es, la autorizacin para pasarse del SPP al SNP, pero nicamente de
aquellas personas con ciertas condiciones especiales que ameritaron pro-
teccin superlativa, aunque no se puede negar que se ha realizado en la
Administracin una interpretacin restrictiva de las situaciones habilitan-
tes (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).
El TC est convencido de que se debe aceptar la capacidad de retorno
del aliado, en el sentido de permitir que el trabajador vuelva al SNP,
toda vez que antes de pertenecer a la AFP, l ya debi haber estado en el
SNP (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28).
Es necesario reconducir los supuestos del derecho al retorno recono-
cidos infraconstitucionalmente hacia un estndar constitucional.
Una interpretacin correcta del artculo 11 de la Constitucin permite
el retorno hacia el SNP de quienes se aliaron a las AFP (Exp. N 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).
Quines pueden trasladarse de rgimen pensionario?
Es viable que si un trabajador ya cumpla con los requisitos para ac-
ceder a la pensin (ya tena la titularidad del derecho), pero no lo haba
reclamado, y an as se pas a la SPP, debe tener expedito el camino para
regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendr a su disposicin un
derecho que ya estaba en la esfera de su autonoma. Por ende, puede per-
mitirse la desaliacin a un pensionista que ha cumplido con los requisi-
tos para obtener una pensin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P,
F.J. 36).
275
Qu criterio se debe seguir para permitir el traslado entre los siste-
mas de pensiones?
Para determinar hasta dnde se permite el retorno, es necesario remi-
tirnos a los tres criterios que han sido reconocidos por el TC, como parte
del criterio de razonabilidad:
- Idoneidad: Respecto a este test, se sostiene que la nalidad de la res-
triccin al retorno es impedir que el SNP colapse y, de esa manera, se
ponga en riesgo acceder a la prestacin de pensiones de todas aque-
llas personas que se encuentran en cualesquiera de los regmenes le-
gales del SNP. Sin embargo, no solo la restriccin debe alcanzar una
nalidad constitucionalmente lcita, sino adems el medio que el le-
gislador empleare para alcanzarlo. El Estado siempre tiene el deber
de implementar polticas concretas a n de asegurar el pago de pen-
siones, y mientras la medida sea adecuada para el logro del objetivo
propuesto, tambin se muestra efectiva para hacer frente a los pro-
blemas tpicos de los SNP, posibilitando como regla general, un in-
cremento del monto de las pensiones, y un aumento en el nmero de
personas que potencialmente podra tener derecho a una pensin.
- Necesidad: El Estado y tambin las AFP no pueden abdicar a la fun-
cin de servir con la plena efectividad del derecho a la pensin. El
peligro en el que se encuentra la viabilidad de los regmenes legales
del SNP no puede terminar con desatender de sus obligaciones para
con este derecho fundamental. En ese sentido, es legtimo que se
haya establecido condiciones ms beneciosas para promover el SPP
en vez del SNP, pero la decisin de aliacin corresponde a la per-
sona misma, siempre y cuando haya sido provedo de la informacin
exacta, suciente, de calidad y oportuna para decidir. Es ms, incluso
cuando el ciudadano ha sido previamente informado de las ventajas
y desventajas de uno y otro sistema, y opta por uno de ellos, no se le
puede privar de la posibilidad de reconsiderar su eleccin libre y, en
ese sentido, decidir si se traslada de un sistema a otro.
- Proporcionalidad stricto sensu: Sin abdicar de la funcin de ofre-
cer un sistema de prestacin de pensiones, el Estado puede promo-
ver al SPP. Sin embargo, el TC considera que, en un Estado Social
y Democrtico de Derecho, solo es legtimo que se intervenga en el
276
mbito de la libertad de las personas en la medida estrictamente nece-
saria e indispensable para hacer efectivos los dems derechos funda-
mentales y los valores propios de un sistema democrtico. De ah que
juzguemos que, al haberse optado por una medida legislativa que no
era proporcional para alcanzar la nalidad perseguida, no pueda la
persona con posterioridad y de la misma manera esto es, a travs
de un acto de voluntad cuidadoso e informado elegir, cuando sus
intereses as lo ameriten, por un sistema de pensiones distinto (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).
La ausencia de informacin como causal de nulidad de traslado
La ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de
sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afec-
tara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, ade-
ms, ello se ha efectuado con violacin del derecho fundamental de ser
informados en forma veraz (sentencia recada en el Expediente N 0905-
2001-AA/TC), generndose as la violacin del derecho a la pensin.
Sobre la base del derecho a la libertad de informacin reconocido en
el artculo 2, inciso 4), tambin se ha sealado en la Constitucin, que el
Estado deende el inters de los consumidores y usuarios, lo cual motiva
que se garantice el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado (artculo 65).
Esta norma expresamente seala una responsabilidad pblica para
que los pensionistas, ya sea en un sistema como el pblico, y ms an en
el privado, puedan tener conocimiento de qu derechos, obligaciones, car-
gas o facultades les corresponde. Por presentarse un vicio de la voluntad,
se genera una lesin en sus intereses. De esta manera, se reconoce una
obligacin de asumir la defensa de los intereses de usuarios aqu el pen-
sionista se convierte en un usuario de la prestacin de pensin, garanti-
zando esencialmente sus derechos. El deber de garantizar tales derechos
se sustenta en la situacin de desigualdad real en la que se encuentran los
usuarios respecto de los proveedores, y se maniesta principalmente en
la diferencia en la cantidad y calidad de informacin de la que disponen
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, FFJJ. 39 y 40).
277
Toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos in-
dispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el
usuario pueda realizar una decisin de consumo adecuada. Al proteger
el Estado el inters de los usuarios como consecuencia de sus relaciones
asimtricas con los proveedores (sentencia recada en el Expediente
N 018-2003-AI/TC), debe promover la informacin y la educacin res-
pecto de aquellos, y llevar a cabo una serie de conductas y actos que ga-
ranticen o amparen un estatus para los ciudadanos que corresponda con el
de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Es consecuente con este
hecho la necesidad de quienes alian (AFP) sean lo sucientemente res-
ponsables como para informar tantos los pros y contras de su servicio en
materia pensionaria (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 41).
Se puede admitir el argumento del colapso del SNP como justica-
cin de la irreversibilidad?
El problema del eventual colapso del SNP como justicacin cons-
titucional de un rgimen que no permita la reversibilidad no puede acep-
tarse como nico criterio constitucionalmente legtimo, cuando no es un
dato probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar de un
individuo en su futuro y el de su familia (Exp. N 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 27).
Por qu no se puede admitir el retorno absoluto?
No es conveniente en clave econmica, un retorno absoluto del SPP
al SNP, pues de otro modo, se podra afectar gravemente las arcas del
Estado, y as terminar perjudicando a los pensionistas beneciarios de l.
Lo que queda asumir es un retorno relativo. Las dicultades que acarrea-
ra la libre desaliacin (retorno total) para el Tesoro Pblico son muy
elevadas en trminos nancieros. Adems, no estara conforme con la
modicacin constitucional del rgimen pensionario del Decreto Ley
N 20530 (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cul es el lmite al retorno?
Si bien se seal en el fundamento 140 de la sentencia del Expediente
N 0050-2004-AI/TC y otros, que la seguridad social dista en grado sumo
278
de la concepcin contractualista del seguro privado (las aportaciones rea-
lizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribucin
compensatoria luego de un periodo de tiempo), ello no obsta para des-
conocer en el caso del SPP que existe un contrato al cual respetar. En tal
sentido, as como todos los derechos fundamentales, el retorno al SNP
tambin posee lmites, y uno de los cuales es la libre contratacin previs-
ta en el artculo 2, inciso 14) de la Constitucin (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cules son las posibilidades para el retorno?
Las posibilidades que s han sido aceptadas dentro del mbito legal
son:
- Traslado del SNP al SPP: En primer lugar, s se ha admitido explci-
tamente que, en cualquier momento, se puedan transferir aportaciones
del SNP al SPP. Entonces, en el rgimen legal pensionario (artculo 5
de la Ley del SPP), se permite y hasta se promueve el traslado sin
restricciones hacia el SPP desde el SNP. Como ya se seal, en el ar-
tculo 6 de dicha ley (tambin, artculo 2 de la Resolucin N 080-98-
EF-SAFP), se incorpora la presuncin de que la persona nunca elige
el SNP. Se da un plazo de diez das para que expresamente y por es-
crito manieste su deseo de seguir en el SNP; caso contrario, deber
elegir entre las AFP existentes.
- Traslado dentro del SPP: En segundo trmino, aparece el derecho a
la libre eleccin entre las AFP, segn lo disponen los artculos 6 de la
Ley del SPP (modicado por el artculo 1 de la Ley N 28444) y 44
del Reglamento de dicha ley (modicado por Resolucin Ministerial
N 182-2003-EF). Segn esta posibilidad, el aliado est en la capa-
cidad de cambiar de AFP en el momento que as lo decida. Para rea-
lizarlo, solo basta presentar ante la AFP la solicitud correspondiente
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 25).
Se ha determinado la imposibilidad de traslado del SPP al SNP.
Solo cabra excepcionalmente si media una nulidad de la aliacin
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).
279
Hay dos supuestos adicionales al retorno en que se debe permitir el
traslado. El primero est referido a aquellas personas que nunca fueron
parte del SNP, y como parte de su primera eleccin optaron por el SPP.
El segundo est relacionado con los que ya habiendo acumulado el tiem-
po necesario en el SPP, ahora se encuentran recibiendo pensin, pero en
situacin peyorativa respecto a si se hubiesen quedado en el SNP; en
este caso, cabe sealar que la va adecuada no es la constitucional, tal
como se desprende de la sentencia del Expediente N 1417-2005-PA/TC
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28).
Son tres los supuestos en que (...) [es] pertinente el retorno del SPP al
SNP (...). En primer lugar, se puede regresar si la persona cumpl[e] con
los requisitos exigidos para acceder a una pensin. En segundo lugar, si
no existi informacin para que se realizara la aliacin. En tercer lugar,
si se est protegiendo labores que impliquen un riesgo a la vida o a la
salud. Solo en estos tres casos, ser fundada la demanda planteada por
amparo, pues solo ellos constituyen el respeto por el contenido esencial
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 35).
El traslado entre los sistemas de pensiones est sujeto a plazos?
El retorno es necesario relacionarlo con el contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho fundamental a la pensin, sin tomar en
cuenta plazo alguno, pues la Constitucin no los ha reconocido y porque
la pensin asume el carcter pensionario e irrenunciable (Exp. N 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).
V. mbito de aplicacin de amparo
Procede la desaliacin de las AFP a travs de la demanda de
amparo?
Solo analizando la posibilidad de retorno del SPP al SNP, a la luz de
su dimensin jurdica subjetiva y objetiva, este Colegiado podr resolver
la dicultad existente, pero siempre dentro del marco del Estado Social y
Democrtico de Derecho.
280
Con el fin de poder afirmar que la Constitucin no restringe la
capacidad del individuo para elegir a qu sistema pensionario acogerse y
el libre traslado entre ellos, es necesario establecer y denir con claridad
cul es el derecho fundamental involucrado. nicamente a partir de tal
especicacin, ser posible determinar la validez de una demanda como
la planteada, que recurre a la utilizacin del amparo para abrir una puerta
constitucional a lo que la legislacin infraconstitucional ha negado (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 14).
A entender del TC, el proceso de amparo s resulta ser la va idnea
para resolver el caso de desaliacin de AFP, dado que en l se debe ana-
lizar la existencia de un derecho fundamental como es el libre acceso a
las prestaciones de pensiones, y, determinar si este fue vulnerado por las
instituciones demandadas bajo el amparo de la legislacin correspondien-
te (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 6).
Sobre el mbito de aplicacin personal de la sentencia de amparo,
asumimos que cuando la demanda es declarada fundada, se permite que
el recurrente pueda solicitar su retorno al SNP, pero tambin habilita esta
va para aquellos aliados que, sin haber iniciado un proceso de ampa-
ro, cumplen los requisitos exigidos para la desaliacin. Sobre el mbito
temporal, se debe sealarse que [no] se impondr plazo alguno para reali-
zar el requerimiento a la Administracin: al ser derecho alimentario el de
la pensin, en cualquier momento podr solicitarse la desaliacin (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 48).
281
NDICE
NDICE GENERAL
Presentacin .................................................................................................................... 5
PARTE I:
ESTUDIOS JURDICOS
LAS RELACIONES LABORALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Csar Puntriano Rosas
I. Introduccin ............................................................................................................... 11
II. La contratacin sujeta a modalidad (plazo jo) ......................................................... 12
1. Contratos de naturaleza temporal ......................................................................... 14
2. Contratos de naturaleza accidental ....................................................................... 14
3. Contratos para obra o servicio .............................................................................. 15
III. Ejercicio de los principales derechos laborales ......................................................... 18
1. La igualdad de trato y no discriminacin en el empleo ......................................... 18
2. Secreto de las comunicaciones del trabajador ..................................................... 19
3. El derecho al trabajo ............................................................................................. 21
4. La estabilidad laboral de los trabajadores de direccin o de conanza ................ 26
5. Derechos colectivos .............................................................................................. 29
IV. Conclusiones ............................................................................................................. 32
EL DESPIDO INCAUSADO EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Federico G. Mesinas Montero
I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos .............................................. 36
1. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales .................................................... 40
2. Suspensin desproporcionada e indenida de labores ......................................... 42
II. Despido fraudulento .................................................................................................. 44
III. Despido colectivo escalonado y encubierto .............................................................. 47
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES: LOS CRITERIOS
JURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RELATIVOS AL DECRETO LEY N 19990 Y AL
RGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIN MINERA Csar Abanto Revilla
I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional ...................................... 51
II. Decreto Ley N 19990: su evolucin jurisprudencial ................................................. 53
1. Decreto Ley N 25967: las modicaciones del SNP ............................................. 54
2. La pensin mxima (tope) y su desarrollo legislativo ............................................ 56
3. Ley N 23908: la pensin mnima y sus criterios de aplicacin ............................ 59
4. Pensin de viudez y convivientes: Expediente N 06572-2006-PA/TC ................. 64
282
5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones ................................... 71
6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas .............................................. 79
7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales .................................... 82
III. Ley N 25009: la pensin de jubilacin minera en la jurisprudencia ......................... 86
1. La acreditacin de labores en la actividad minera ................................................ 88
2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis ................................................. 90
EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Csar Gonzlez Hunt
I. Introduccin ............................................................................................................... 93
II. Las pensiones como manifestacin de la seguridad social ...................................... 94
1. La seguridad social en el Per: el Sistema Nacional de Pensiones ..................... 98
2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones ........................................ 100
3. La convivencia entre el Sistema Pblico y el Sistema Privado de Pensiones ...... 103
III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones ............................................ 105
1. La libre desaliacin del SPP ................................................................................ 105
2. Traslado de fondos ................................................................................................ 124
3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador .............................. 126
PARTE II:
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
Gustavo Francisco Quispe Chvez
DERECHO LABORAL PRIVADO
TTULO I
Principios del Derecho del Trabajo
I. Nocin ....................................................................................................................... 133
II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral ....................................................... 133
III. Primaca de la realidad .............................................................................................. 134
IV. Igualdad de oportunidades laborales ........................................................................ 134
V. Principio de no discriminacin ................................................................................... 136
VI. In dubio pro operario ................................................................................................. 138
VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales ............................................................. 139
Derecho al trabajo
I. Nocin ....................................................................................................................... 141
II. Contenido esencial .................................................................................................... 141
ndice General
283
III. Tratamiento jurdico del Estado ................................................................................. 142
Libertad de trabajo
I. Denicin ................................................................................................................... 143
II. Contenido .................................................................................................................. 144
III. mbito de proteccin ................................................................................................. 144
Contrato de trabajo
I. Elementos ................................................................................................................. 148
II. Clases ....................................................................................................................... 148
Relacin laboral
Relacin laboral ......................................................................................................... 149
Remuneraciones y beneficios sociales
I. Remuneraciones ....................................................................................................... 151
II. Benecios sociales .................................................................................................... 155
Jornada de trabajo
I. Finalidad ................................................................................................................... 156
II. J ornada ordinaria mxima ......................................................................................... 156
III. J ornada de trabajo atpica ......................................................................................... 159
Trabajadores de confianza
I. Nocin ....................................................................................................................... 159
II. Caractersticas .......................................................................................................... 161
III. Calicacin ................................................................................................................ 163
Despido
I. Alcances de la proteccin constitucional adecuada contra el despido ..................... 166
II. Inecacia del despido por lesin contra los derechos fundamentales ...................... 167
III. Proteccin contra el despido ..................................................................................... 168
IV. Clases de despido ..................................................................................................... 170
V. Mecanismos de tutela contra el despido ................................................................... 174
TTULO II
Derechos colectivos del trabajador
Ejercicio de los derechos colectivos .......................................................................... 179
Libertad sindical
I. Denicin ................................................................................................................... 179
II. Contenido esencial .................................................................................................... 180
284
III. Dimensiones de la libertad sindical ........................................................................... 181
Sindicato
I. Denicin ................................................................................................................... 183
II. Constitucin del sindicato .......................................................................................... 183
III. Objetivos del sindicato .............................................................................................. 184
IV. Aliacin al sindicato ................................................................................................. 184
V. Representatividad del sindicato ................................................................................ 185
Convenio colectivo
I. Denicin .................................................................................................................. 86
II. Naturaleza jurdica .................................................................................................... 186
III. Caractersticas .......................................................................................................... 187
IV. Elementos ................................................................................................................ 188
V. Partes que intervienen .............................................................................................. 188
VI. Modelos de convenios colectivos ............................................................................. 188
VII. Convenios por rama de actividad .............................................................................. 189
Huelga
I. Denicin .................................................................................................................. 189
II. Contenido ................................................................................................................. 190
III. Relacin con otros derechos ..................................................................................... 190
IV. Titularidad .................................................................................................................. 191
V. Presupuestos para su ejercicio ................................................................................. 192
VI. Convocatoria ............................................................................................................ 192
Medios alternativos de solucin de conflictos
I. Mecanismos alternativos de solucin de conictos ................................................... 193
II. Arbitraje laboral ......................................................................................................... 194
III. Conciliacin laboral .................................................................................................... 195
IV. Mediacin laboral....................................................................................................... 197
DERECHO LABORAL PBLICO
TTULO I
Derecho de acceso a la funcin pblica
I. Denicin ................................................................................................................... 201
II. Carcter vinculante ................................................................................................... 203
ndice General
285
III. Infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica .............................................. 203
Funcin pblica
I. Denicin ................................................................................................................... 204
II. Finalidad .................................................................................................................... 204
III. Contenido .................................................................................................................. 205
IV. Ejercicio .................................................................................................................... 205
Carrera administrativa
I. Ingreso a la carrera administrativa ............................................................................ 206
II. Trabajadores de conanza ....................................................................................... 206
III. Ascenso y promocin ................................................................................................ 207
Funcionarios y trabajadores pblicos
I. Derechos y deberes .................................................................................................. 208
II. Clasicacin .............................................................................................................. 209
Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos
I. Prevencin constitucional de mal uso de los recursos pblicos y lucha contra la
corrupcin .................................................................................................................. 211
II. Responsabilidad de los servidores pblicos ............................................................ 211
III. Inhabilitacin para la funcin pblica ........................................................................ 212
IV. Responsabilidad penal en la funcin pblica ............................................................ 212
Procedimiento administrativo disciplinario
I. Aplicacin del debido proceso ................................................................................... 214
II. Duracin de procedimiento ....................................................................................... 214
III. Sanciones .................................................................................................................. 214
IV. Prescripcin .............................................................................................................. 215
Remuneraciones
I. Determinacin de la remuneracin ........................................................................... 215
II. Criterios remunerativos ............................................................................................. 216
III. Publicidad de los ingresos ........................................................................................ 217
IV. Bonicaciones ........................................................................................................... 217
Proteccin contra el despido arbitrario
Proteccin constitucional ........................................................................................... 218
TTULO II
Derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos .................................. 216
286
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TTULO NICO
CONCEPTOS GENERALES
Seguridad social
I. Denicin ................................................................................................................... 223
II. Sujetos prestadores ................................................................................................. 223
Derecho a la seguridad social
I. Aspectos generales: naturaleza ................................................................................ 224
II. Finalidad .................................................................................................................... 225
III. Contenido .................................................................................................................. 225
Acceso a las prestaciones de salud
I. Parmetros de regulacin ......................................................................................... 226
II. Exclusin de prestaciones ......................................................................................... 226
Enfermedad profesional
Nocin ....................................................................................................................... 227
DERECHO PREVISIONAL
TTULO I
CONCEPTOS GENERALES
Derecho a la pensin
I. Aspectos generales ................................................................................................... 231
II. Principios que rigen el derecho a la pensin ............................................................. 231
III. Acceso a la pensin ................................................................................................. 237
IV. Naturaleza jurdica del derecho a la pensin ............................................................ 239
V. Contenido del derecho a la pensin ......................................................................... 243
VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensin .................................................... 248
VII. Tutela del derecho a la pensin ................................................................................ 251
Montos pensionarios
I. Determinacin ........................................................................................................... 254
II. Acumulacin de regmenes laborales ...................................................................... 256
Topes pensionarios
I. Nocin ....................................................................................................................... 256
II. Determinacin de topes ............................................................................................ 257
ndice General
287
TTULO II
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Nociones generales
I. Denicin ................................................................................................................... 258
II. Regmenes ................................................................................................................ 258
III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... 259
Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
I. Reconocimiento de aportes ....................................................................................... 260
II. Otorgamiento de pensin de viudez .......................................................................... 262
Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
II. Otorgamiento ............................................................................................................. 265
TTULO III
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
II. Finalidad .................................................................................................................... 268
III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... 268
IV. Determinacin del monto de la pensin .................................................................... 270
V. Bono de reconocimiento ............................................................................................ 270
TTULO IV
TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE
PENSIONES Y DESAFILIACIN
I. Papel del Estado ...................................................................................................... 272
II. Nocin ....................................................................................................................... 273
III. Naturaleza jurdica del retorno .................................................................................. 273
IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones .............................................................. 274
V. mbito de aplicacin de amparo .............................................................................. 279
NDICE GENERAL .......................................................................................................... 281

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