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CARLOS LPEZ DIAZ L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile Inscripcin N 145.361 Primera edicin Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el mes de febrero de 2005 ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE
CAPITULO
1.
Concepto
de
Derecho
de
Familia.
Muy
sintticamente se puede sealar que es el conjunto de normas que regulan, protegen y organizan a la familia. Ferrara seala que es "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros".3 Segn Rossel, se denominan derechos de familia las "vinculaciones jurdicas establecidas por ley -respecto de los individuos que han contrado matrimonio o se han conocido carnalmente, o que estn unidos por parentesco".4 Tambin se puede sealar que el Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque tambin tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'
2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artculo sin indicar su fuente, y sin mencin expresa en contrario, debe entenderse hecha al Cdigo Civil. 3 Citado por RAMOS PAzos, REN, Derecho de Familia, N 5, p. 14. 4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N 7. 5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.
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disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se han manifestado contestes en dicha afirmacin. a) Autores que sostienen que es una rama del derecho pblico. Sabemos que el derecho pblico es aquel conjunto de normas que regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros Estados o con los particulares. Sin embargo, cabe precisar que el carcter de derecho pblico no necesariamente va correlativa con la naturaleza de orden pblico que pueda tener la norma. De esta manera, tendr el carcter de norma de orden pblico aquella que no pueda ser dispuesta por los particulares en razn de intereses sociales superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los sujetos deben ceirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creacin".6 Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho Civil, en sus normas existe un marcado carcter de orden pblico dado el inters del Estado en que se respeten los poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurdicas. b) Autores que sostienen que es una rama del derecho privado. Sabemos que ste es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de stos entre s, o
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en las que, aunque intervengan entes pblicos, lo hagan con el carcter de particulares.7.' El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes de ese ncleo denominado familia, reconoce ciertas particularidades en virtud del papel ms restringido que tiene la autonoma de la voluntad. En tal sentido tambin participamos de la opinin segn la cual el Derecho de Familia "se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del derecho privado, aproximndose notoriamente al derecho pblico, principalmente por la preocupacin que han manifestado los Estados en su organizacin, estabilidad y constitucin".8 3. Concepto jurdico de familia. Familia es la unin socialmente aprobada por los vnculos de filiacin, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9 Una definicin tcnico jurdica, ms acorde con nuestro Cdigo, sealara que familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-
ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introduccin y parte general, tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M. Crdoba, director. 8 TRONCOSO LARRONDE, HERNN, Derecho de Familia, p. 3. Concepto obtenido de la conjuncin de los contenidos en el proyecto de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del anlisis que efecta MORAND C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y divorcio. Anlisis antropolgico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 10 y siguientes.
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sanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico.10
4. El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia. El
Cdigo Civil menciona a la familia en diversos artculos (tales como los artculos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para efectos del derecho de uso y habitacin, al indicar en su artculo 815 que el uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, comprendindose dentro de las necesidades personales del usuario o del habitador las de su familia, sealando inmediatamente que sta "comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos". Esta definicin no se la emplea de modo general por estar desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus alcances. Del mismo modo, el artculo 42 seala que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, "se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente n-
l0 RoYo MARTNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.
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mero sern odos los afines", agregando que "sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco", y que "los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento".11 Sin embargo, el articulo 15 N 2 parece sugerir un concepto de familia, al sealar que no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, los chilenos permanecern sujetos a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos"; l o que configura a la familia como aquella derivada de los vnculos de matrimonio y parentesco.
5. Otra legislacin civil y el concepto jurdico de familia.
Dentro de la legislacin complementaria, la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores, contempla en su inciso final del artculo 7 que se entender "por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el mencionado artculo que se comprende como tales a "los ascendientes y a los otros consanguneos de grado ms prximo del menor".
" Relacionado con este artculo se encuentra el artculo 689 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de orse a los parientes, se citar en trminos generales a los que designa el artculo 42 del Cdigo Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificndose personalmente a los que puedan ser habidos. Los dems podrn concurrir aun cuando slo tengan conocimiento privado del acto".
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El artculo 1 de la Ley N 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, seala que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia", pero sin entrar a definirla. La Ley N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), seala en su artculo 1 que se entender por acto de violencia intrafamiliar "todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo". 6. El Cdigo Penal y el concepto jurdico de familia. El artculo 410 del Cdigo Penal establece que tratndose del homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, adems de las penas establecidas para cada caso, deber proporcionar alimentos al ofendido y a su familia, sealando para tales efectos que "se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido".12
Estos se encuentran sealados en el artculo 321 del Cdigo Civil, lo que incluira incluso al que hizo una donacin cuantiosa, el cual es abiertamente un extrao, lo cual ha dado pbulo a opiniones discrepantes en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la
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Otra norma semejante es la del inciso final del artculo 296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de amenazas. 7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es principalmente regulado por el Cdigo Civil, secundado por una serie de leyes complementarias.
a) El Cdigo Civil. Chile carece de un Cdigo de Familia, a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en que existe una clara diferenciacin entre el derecho contractual y el de familia. Ello se debe a que nuestro Cdigo Civil, vigente desde 1857, es heredero de una poca que prefera regular en un solo texto la generalidad de los vnculos que podan tener por centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de familia. Sin embargo, esta tendencia se revirti duran-te el siglo XX, donde se volvi gradualmente a la regulacin especfica de cada mbito del derecho, abandonando el concepto tan generalizador propio de los cdigos decimonnicos, e incluso la misma forma externa de Cdigo. El Cdigo Civil, por lo recin sealado, carece tambin de un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-
disposicin del artculo 815 inciso 3. Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N 82, p. 112, citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N 129, pp. 90 y 91.
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ma orgnica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los contratos, ya que en l se encuentra el Ttulo XXII, que trata de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como asimismo el Ttulo XXII-A, que trata del rgimen de participacin en los gananciales. b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas a adopcin y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus respectivas modificaciones. c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al derecho interno requieren seguir la tramitacin de una ley y lo hacen con ese carcter al ordenamiento jurdico nacional, es indudable que los tratados internacionales se han alzado como un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Derecho de Familia. De este modo, en la ltima gran reforma del siglo XX, en materia de filiacin, tuvo un influjo decisivo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como asimismo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que Chile suscribi y tienen carcter obligatorio en razn del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que veremos ms adelante. Del mismo modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los citados tratados. 8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el matrimonio; 2) la filiacin, y 3) la adopcin.
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Cada una de ellas ser objeto de un estudio separado a lo largo de todo este texto. 9. Caracteres del Derecho de Familia. a) Restriccin de la autonoma de la voluntad. De hecho, si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literalmente desapareceran muchas instituciones. Esto no implica por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el afecto y la proteccin personal y econmica, que debieran ser espontneos en una familia, sino ms bien busca poner freno a los eventuales abusos a que dara lugar una libertad mal entendida y peor empleada. b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda la parte del Cdigo Civil que ms modificaciones ha sufrido a lo largo de toda su historia, y sin duda el que ms seguir teniendo, al punto que es deseable, por elementales tcnicas legislativas modernas, que se elabore un Cdigo de Familia, desvinculado del Cdigo contractual. Tenemos entendido que esfuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en el tiempo. c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiacin, el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos de la regulacin comn, erigindolo como una rama autnoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de la nulidad, o la dinmica propia de la obligacin familiar, que no responde a la misma lgica que puede haber, por ejem-
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plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al rgimen civil comn. Repugna al sentido comn y a un elemental criterio sujetar las relaciones familiares a las propias de carcter eminentemente patrimonial del Derecho Civil. Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfectamente presentarse una relacin netamente patrimonial, y por ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familiares, como sera el caso de un contrato entre un padre y un hijo mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para delimitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artculo 8 N 19 seala que "corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestin personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo indicado quedara entonces radicado en sede civil. Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una obligacin de carcter recprocos. La propia relacin de familia tiene una connotacin de cuidado, de proteccin, lo que escapa a una relacin patrimonial. Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, en los actos de familia no se admiten modalidades, son solemnes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes. d) Otros caracteres. Se sealan otras caractersticas no menos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza pblica, sino que hay mecanismos propios y muchas veces indi-
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rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso en que pierde derechos sucesorios); su carcter de intuito personae; carcter amplio de la cosa juzgada, ms extenso que en cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisicin derivativa por medio de la tradicin o de la sucesin por causa de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles, etc.
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10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una manifestacin de esto lo encontramos de inmediato en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho Civil, y que obviamente le pertenecen. Pero de qu sirven los principios? a) Sirven para diferenciar un rgimen jurdico de otro. Es fcil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas jurdicas distintas, con dinmicas y mecanismos propios que los caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un frrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalidades superiores, fuertemente valricas, y que se erigen en el faro que debe guiar su interpretacin, aplicacin y modificacin, como veremos de inmediato. b) Sirven para interpretar las normas jurdicas. Las reglas de interpretacin contempladas en el Prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, de plena aplicacin en la materia
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que nos atae, reconocen en su artculo 24 que "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural". El "espritu general de la legislacin" corresponde plenamente a los lineamientos que nos otorgan los principios. c) Sirven para resolver los conflictos jurdicos planteados ante los tribunales. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal sentido el N 5 seala que deber contener la enunciacin de las leyes, y "en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo ". Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los principios que guan la disciplina de que se trata. d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valrica en que le va a tocar actuar. 11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Cdigo Civil y, en suma todo el sistema jurdico, est atravesado transversalmente por una serie de principios inspiradores tales como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas las personas ante la ley, la autonoma de la voluntad, libertad contractual o autonoma privada, la proteccin a la buena fe y castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y proteccin a la propiedad raz, la libre circulacin de los bienes, el rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,
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la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad jurdica, entre los ms importantes y conocidos. 12. Principios inspiradores del Derecho de Familia. Adems de los principios sealados, muchos de los cuales tambin se manifiestan dentro del mbito del Derecho de la Familia, existen otros propios. a) Principio de la constitucin cristiana de la familia. El matrimonio monogmico es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones de familia de un sujeto: el estado civil, la filiacin, etc. Pero nicamente el matrimonio? La respuesta debe ser negativa. La familia tambin deriva su origen de la convivencia afectiva, de la filiacin no matrimonial, de la figura ficticia de la adopcin. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor ejemplo histrico hasta ahora lo ha sido la matrimonial. b) Principio de la proteccin. Los incapaces, sea dementes, impberes, etc., merecen la proteccin jurdica del Derecho. Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do personal de tales personas as como la debida custodia y mantencin de sus patrimonios, pues nada es ms propio del Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse por s mismos, mxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad. c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consagrado por la Ley N 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales
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en materia de filiacin, al sealar que "la ley considera iguales a todos los hijos" (artculo 33), suprimindose la diferencia estigmatizadora que haba entre hijos legtimos e ilegtimos. De esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos hereditarios y de alimentos. Valga agregar que la existencia de una filiacin denominada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsistencia de un rgimen discriminatorio. Esta diferencia apunta exclusivamente al rgimen jurdico a que se someten las acciones de reclamacin de una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede presumir la paternidad del marido. En los dems aspectos, tales como en materia sucesoria, opera la plena igualdad.
d) Principio del inters superior del menor. Tambin fue agregado por la nueva Ley de Filiacin, e inspirado en la legislacin internacional, especficamente la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989, Naciones Unidas y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artculo 3.1 seala que "en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio ", disposicin que dentro del Cdigo Civil repite el artculo 242 al sealar que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez". Relacionado con esto ltimo est el principio de la autonoma progresiva. Si bien acabamos de sealar que se debern
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tener en cuenta las opiniones del menor lo cual puede ser decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o bien en un juicio de tuicin, la edad y madurez son elementos importantes a considerar pero que varan con el tiempo, lo que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinin, esto es, tiene un carcter "progresivo". La expresin "menor" ha sido paulatinamente abandonada por el legislador. Aunque todava la emplea en la Ley de Adopcin, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por completo, y la reemplaza por la de nio, nia o adolescente (incluso se suprime la expresin "tribunal de menores", aunque en verdad por otros motivos). Se sostiene que dicha expresin es peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas. e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene derecho a saber respecto de sus verdaderos orgenes y a poder siempre determinar cul es su verdadera filiacin, para lo cual la ley franquea un rgimen de acciones destinado a tal efecto. Este es un derecho enunciado directamente de los tratados internacionales. f) Principio del estado civil como fuente esencial. As como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la autonoma de la voluntad y por su parte el centro de las relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas, en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, pues ser ste el que determine todo el estatuto jurdico de un sujeto en sus relaciones sociales, cuando stas provengan de sus relaciones de familia.
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13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados evolutivos ms primitivos, est caracterizado por la promiscuidad sexual ms absoluta, donde cualquier sujeto poda tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o extrao. Pero existi esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el origen de nuestra sociedad poltica: un perodo de des-orden y caos ms ficticio que real, pero que sirve por contraste para remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilizacin. Pero an ms, marca el comienzo de la vida poltica del ser humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio fcilmente reconocible en la historia. 14. poca primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohbe la cpula entre ascendientes y descendientes, prohibicin que se extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura social en la que un grupo de hombres se una con un grupo de mujeres, para luego derivar en un n-
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cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia de las comunidades sedentarias y agrcolas, poco a poco la imposicin de sociedades mercantiles y militares cedi el paso al patriarcado.13 Aunque este orden ha sido discutido por antroplogos e historiadores, lo que parece menos discutible es la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado. 15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los tiempos ms remotos, caracteres muy distintos a la occidental. En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente el matrimonio entre nios, a fin de establecer alianzas entre familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admitindose el concubinato, tolerndose el infanticidio femenino, y teniendo en gran aprecio el respecto y consideracin a los mayores.
16. En
El sistema musulmn del Derecho de Familia.
los pases rabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poligamia y la condicin inferior de la mujer han subsistido hasta el da de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de estas costumbres, imponindolas en las naciones que los aco-
Un interesante anlisis de este fenmeno, aunque un tanto sesgado hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Editorial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.
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gen, pasando a llevar el ordenamiento jurdico de esos pases, lo cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores. Esto ltimo no se ha presentado en Amrica Latina y menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes, pero que de ocurrir nos enfrentara a un conflicto que trasciende lo estrictamente jurdico. Cabe permitir que un sector de la poblacin se sujete a los dictados de su religin o creencias en desmedro de lo que manda el ordenamiento jurdico? A simple vista la respuesta es no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y tnicas que incentivan su respeto. As pasa con el derecho indgena, como veremos ms adelante, el cual estimamos debe tolerarse siempre y cuando no vulnere los principios bsicos de la sociedad occidental en la que est inserta. 17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una rpida evolucin desde sus formas ms primitivas a las ms modernas, ms rpida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte actividad comercial, que lleva a la dispersin de muchos de los miembros de la familia, y al incremento de las riquezas individuales. En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura familiar griega se origin en el culto comn de un mismo antepasado. Exista sin embargo la denominada epiclerato, caracterstica, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija soltera, heredera de su padre, deba casarse con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa unin.
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18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco legado al sistema jurdico occidental, y que consiste en la visin tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y que corresponde a la sntesis mxima de la realidad jurdica: los bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurdico se sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la institucin, como en el caso de la patria potestad. La familia es la proyeccin de la persona en su mnimo grado de organizacin social. Fuertemente centrada en la figura paterna del pater familias, constituy el eje y motor de la cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a Roma su esplendor. El concepto romano de familia se centraba en torno a la autoridad de un pater familias, la produccin econmica en comn, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por lo que, por ejemplo, de aqu se deriva la importancia de la propiedad raz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar, todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunin de sus diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco, matrimonio, compra, adopcin, esclavitud; en suma, un grupo de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater
familias.
El poder que ejerca el pater tena diferentes denominaciones dependiendo sobre quien recayera: as, caba hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los hijos y descen-
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dientes y dems personas que no indicaremos; la dominica potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos romanos que haban pasado a ser siervos. Con Justiniano se establece claramente la consagracin de la familia sealada por el vnculo de sangre y de comn crianza, lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca ms a la moderna nocin de familia. 19. El cristianismo. La influencia del cristianismo marca fuertemente la institucin de la familia y del matrimonio, especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do al matrimonio como sacramento, se deriv la indisolubilidad del vnculo, la elevacin social y jurdica de la esposa, y competencia de los tribunales eclesisticos en las cuestiones de validez o nulidad del matrimonio. Pero quizs donde es ms evidente es en el cambio de visin de la figura del pater, que ms que un poder de mando, cumple un deber en la educacin de la prole, tan ajena a los romanos. 20. Espaa medieval. Poco se sabe sobre la organizacin de la primitiva familia espaola. Pero es con la llegada de los visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la Espaa romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la sippe germnica se acerca bastante a la gens latina, y el mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algn lazo con la potestas romana. Sin embargo, estos ltimos eran ms limitados, y le daban un rol algo ms preponderante a la mujer. En ambos la influencia cannica en el matrimonio y los esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,
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al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera germnica, la voluntad de los padres era decisiva en la celebracin del matrimonio y esponsales, con el tiempo gan cada vez ms en importancia la voluntad de los contrayentes. Cabe recordar la denominada Morgengabe, donacin matutina del esposo a la recin casada, que deriva en la donacin de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la maana siguiente de la celebracin del matrimonio. 21. Amrica indiana. Ya en la Europa medieval cristalizan los tres grandes elementos que conformarn el fundamento del sistema jurdico occidental: el derecho romano, en el mbito del derecho privado; el cristianismo que, a travs del derecho cannico, moralizar fuertemente las costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho germnico, que tendr gran influencia en el derecho pblico de las naciones europeas. Bajo la denominacin de derecho comn, el sistema jurdico europeo llega a Amrica a travs de Espaa. 22. Tiempos modernos. El individualismo y el racionalismo influyen en la concepcin de la familia; esto, sumado a la industrializacin de las ciudades y las migraciones de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de dimensiones ms reducidas. La Revolucin Francesa, por su parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan los intereses individuales de sus miembros ms que los colectivos. Es as como poco a poco se acenta la libertad econmica y patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y proteccin de los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente postergado como sujeto de derecho.
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Chile y el Cdigo de Bello. En don Andrs Bello (Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, fillogo, jurisconsulto y poltico venezolano radicado en Chile, confluyen tanto la tradicin individualista y liberal consagrada en el Cdigo de Napolen como la realidad chilena a la que tuvo que enfrentarse, y que volc magistralmente en la redaccin del Cdigo Civil, obra que lo consagra como uno de los ms insignes americanistas del siglo XIX. Con el fin de no perder unidad temtica, nos remitimos en lo relativo a la evolucin histrica de las diversas instituciones (matrimonio, adopcin, etc.) a los captulos correspondientes
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MA R CO A NT O NI O ,
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CAPTULO 4
El parentesco
24. Concepto. El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo al vnculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se distingua en cada cual si tenan un origen legtimo o no, pero esta distincin se suprimi por la Ley N 19.585. 25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados" (artculo 28). De este modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por consanguinidad. 26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer" (artculo 31). Esto implica la existencia de matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen de ese modo. El parentesco en este caso existe entre el que est o ha estado casado y los consanguneos del otro, no involucrando por ende a consanguneos del primero.
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"La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer" (artculo 31 inciso 2). 27. Cmo se computa el parentesco. a) Por la lnea. Se plantea cuando una de dos personas desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por lnea recta, caso en el que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por lnea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, como dos primos. b) Por el grado. Es el nmero de generaciones que separa a dos parientes: as un abuelo es pariente en primer grado con el padre y de segundo grado con el nieto. 28. Obligacin de escuchar a los parientes. El artculo 42 seala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines". Tales casos son, por ejemplo, los de los artculos 43715 y 446.16
El artculo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de curador, no lo pida al juez, caso en que "podrn hacerlo los parientes;
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29. Efectos jurdicos del parentesco. a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son amplios. De este modo es la condicin de los impedimentos matrimoniales, de la obligacin de prestar alimentos y del derecho de visitas, como asimismo es fundamento del rgimen sucesorio intestado, amn de otros numerosos que desarrollaremos a lo largo de este texto. b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artculo 358 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia procesal penal, el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal, bajo el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales", contiene una norma semejante. Un importante efecto del parentesco dice relacin con la inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nombradas en un cargo judicial, que toman el nombre de incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer ha sealado que las inhabilidades "basadas en vnculos de parentes-
pero la designacin de la persona corresponder siempre al menor, o al juez en subsidio". 16 El artculo 446 dispone que mientras se decide la causa de interdiccin por disipacin, pueda el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin provisoria.
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co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razn en que ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad pblica o privada. Si vemos lo que sucede en la prctica, lo lgico es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeos en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
como el parricidio (artculo 390); las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y de exencin de la pena (artculos 10 N 5, 11 N 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanticidio (artculo 394); en el abandono de nios y personas desvalidas (artculo 347); en los crmenes y simples delitos contra el estado civil de las personas (Prrafo 30 del Ttulo VII del Libro II); en los abusos contra particulares (artculo 259 inciso 2); en las asociaciones ilcitas (artculo 295 bis inciso 2); en las amenazas de atentado contra las personas y propiedades (artculo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal absolutoria del artculo 489.19
PFE I F FE R R . , A L FR E DO , Apuntes de Derecho Procesal del profesor Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgnico, p. 273. 19 Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir la imposicin de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea tpico, antijurdico y culpable; pueden ser de diversa ndole y procedencia como tambin estar previstas en el precepto que describe el tipo penal o en una disposicin penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O , Nociones fundamentales de la teora del delito, p. 251.
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de la Ley N 18.175 tipifica la situacin especial de los parientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en materia tributaria, el artculo 60 inciso 8 del Cdigo Tributario exime de la declaracin o citacin que all regula a los parientes, etc.
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CAPTULO 5
El estado civil
1 . NOCIONES PREVIAS
30. Generalidades. E l estado es la posicin jurdica que las personas ocupan en la sociedad; esa posicin les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos.20 31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos: 1) respecto de la persona considerada en s misma (hombre o mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con relacin a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre, hijo, etc.); o bien, c) en relacin con la sociedad en general (tal como nacional o extranjero).
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BORDA , GUILLERMO,
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De todos los aspectos sealados el primero y el ltimo se ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo, por su importancia, corresponde verlo ac.
32. El estado civil como atributo de la personalidad.
Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domicilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21 Muchos de estos elementos volvern a verse durante nuestro estudio. 33. Definicin y concepto. El estado civil est definido en el artculo 304, pero por su amplitud, que la hace ms cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra. a) Definicin legal. Artculo 304: "el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia. Con ms latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la ha definido como "la situacin permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones"22
Recordemos que las personas jurdicas carecen de estado civil. Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N 135, p. 117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N 530,
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pp. 89 y 90.
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do civil puede ser equvoco. Si bien es fcil de aprehender, basta con consultar a cualquier persona respecto a cuntos estados civiles existen para percatarse de lo frgil de este concepto. Tomando en cuenta solamente la filiacin, podemos tener desde dos estados civiles a muchsimos ms. Vemoslo de in-mediato. A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se supone que ese era el sentido de la reforma que se volc en la Ley N 1 9 . 5 8 5 ). Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un nio abandonado, expsito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni no matrimonial: es de filiacin indeterminada. Y un hijo matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una adopcin, o de tcnicas de fertilizacin asistida (artculo 182). Y an ms, si ponemos en relacin lo que dice el artculo 3 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles anteriores a la reforma de la ley de 1 9 9 8 subsisten plenamente, aunque sus e f e ct o s se subordinan a la ley actual... ciertamente ya habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes. Qu sucede? La idea no es sintetizar tales estados civiles? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un lineamiento respecto del estatuto jurdico al que se sujeta una persona en sus relaciones de familia. Expliqumoslo con ejemplos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un bien raz, obviamente le preguntaremos sobre si est casa-da o no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma automtica sabremos a qu estatuto jurdico est sujeta, y sabremos las preguntas pertinentes: si requiere autorizacin para
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una enajenacin, si tal vez puede tener patrimonio reservado, etc. Pero si nos seala que est separada judicialmente sabremos tambin en forma inmediata que el rgimen jurdico de esa mujer ser otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendr ciertos impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los dems estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de " filiacin tecnolgica " (como le han llamado a la del artculo 182) tambin sabremos que hay un estatuto jurdico propio: el de no poder impugnarse dicha filiacin determinada, ni reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil. Por ende, cada vez que se plantee la controversia respecto a la existencia o no de un estado civil determinado, no es necesario recurrir a alguna norma explcita que lo consagre, sino que hay que atender a si hay un rgimen jurdico propio que lo diferencia de los dems.
35. Caractersticas del estado civil.
a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales; 3) es nico e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno distinto e incompatible con l. Pero esto es en relacin con el hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser soltero y casado a la vez, pero s hijo matrimonial y casado. b) Como objeto de disposicin. La verdad es que todas estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2) es
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irrenunciable; 3) es intransigible (artculo 2450); 4) es imprescriptible (artculo 2498); 5) los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (artculos 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 36. Fuentes del estado civil.23 a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido en el matrimonio de sus padres. b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un hijo. c) La ocurrencia de un hecho. Sera el caso de la muerte de una persona casada, que disuelve el matrimonio que contrajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda. d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una persona sea hija de otra.
2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL 37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil determina los derechos y obligaciones entre personas que estn vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los cnyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el patrimonio de un difunto.
Derecho de Familia,
669,
p.
492.
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38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales, propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controvertido, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inciden en ciertos derechos y obligaciones relacionados con l, como ser la edad y la muerte. 39. Acreditacin o prueba de los diversos estados. Artculo 305: a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divorciado. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio. b) Estado civil de viudo. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio y la de defuncin del otro cnyuge. c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo secundario, a falta de ellas, procedern los dems me-dios probatorios que indicaremos. As lo seala el artculo 309.
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41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen restricciones en orden a qu medios de prueba proceden para acreditar la filiacin. De este modo, "a falta de la partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determina-do legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII". Inciso 2 del artculo 309. 42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las partidas en s mismas no constituyen el estado civil, sino que se encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos de inmediato. 43. Impugnacin de las partidas. Procede por diversas causales. a) Impugnacin por falta de autenticidad. Artculo 306. El artculo 306 presume la autenticidad y pureza de los documentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debida, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnacin por carecer de dicha autenticidad. b) Impugnacin por falsedad. Artculo 308. La declaracin de ciertas personas que la ley seala, no implica que en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes, pudiendo, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata.
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c) Impugnacin por falta de identidad. Artculo 307. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
44. Segundo medio. Otros documentos autnticos. La procedencia de la prueba de documentos autnticos est autorizada por el inciso 1 del artculo 309. Instrumentos autnticos sern por ende: 1) instrumentos pblicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un testamento que otorgue un reconocimiento. En el especfico caso de la filiacin, ya sealamos que a falta de partida o subinscripcin slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos, y slo a falta de stos deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin. 45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la filiacin. Tambin procede de conformidad al artculo 309. 46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del estado civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y segn el mismo inciso 1 del artculo 309, a propsito del matrimonio, la celebracin del mismo. Como ya lo sealamos, este medio carece de eficacia para probar la filiacin. 47. Quinto medio. La posesin notoria. La posesin notoria implica gozar de un estado civil en forma pblica, sin
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protesta ni reclamacin de nadie.24 Los elementos que la constituyen son: a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre que corresponde al estado civil. b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las personas que se relacionan con ella. c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en tal carcter por la sociedad en general.
48. La posesin notoria en el matrimonio. Rigen las reglas sealadas en los artculos 310 a 313, que son las que seala el Cdigo Civil en relacin con la posesin notoria, y de las que se deducen las relativas a la posesin notoria en general.
a) Artculo 310. "La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general". b) Artculo 312. "Para que la posesin notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber durado diez aos continuos, por lo menos". c) Artculo 313. "La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedig-
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ROSSEL, ENRIQUE,
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nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse". Los artculos 312 y 313 fueron reformados en orden a que la palabra "civil" que contenan originalmente, fuera reemplazada por la "de matrimonio". 49. La posesin notoria en la filiacin. E l artculo 201 seala que la posesin notoria de estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras. De todos modos, esta regla tiene un lmite en la medida que, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar dicha regla, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
2.b) Medios de prueba para casos especiales 50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respectiva partida de defuncin (inciso final del artculo 305). A falta de partida, se probar por documentos autnticos y testigos presenciales de la muerte. 51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artculo 305). En forma supletoria, se requerir informe pericial de facultativos o de otras personas idneas, para lo cual el juez le determinar una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.
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52. Prohibicin de firma electrnica como medio probatorio. La Ley N 19.799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma (Diario Oficial de 12 de abril de 2002), seala una importan-te restriccin en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por medio de firma electrnica, los actos y contratos otorgados o celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla general sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel (artculo 30). 53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se desprende que la restriccin opera no slo respecto a la prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos relativos al Derecho de Familia, valga su inclusin en este lugar por su carcter de norma general.
3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN 54. El Registro Civil e Identificacin. Fruto de la crisis que llev a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y consecuencia directa de la progresiva secularizacin de las instituciones, el Registro Civil e Identificacin es heredero directo de los registros parroquiales que servan (y an sirven, en ciertas circunstancias) para la acreditacin y constitucin del estado civil. Creado en 1884, busc uniformar los criterios y hacer obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley N 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministe-
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rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000) que regula su organizacin y sus atribuciones. 55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil est formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema est computarizado y uniformado en una sola base de datos central. Entre los requisitos comunes a toda inscripcin tenemos (artculo 12 de la Ley N 4.808): 1) El lugar, da, mes y ao en que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesin y domicilio de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los comparecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la naturaleza de la inscripcin; 5) la firma de los comparecientes; y 6) la firma del Oficial de Registro Civil. Veamos el contenido de cada registro en forma pormenorizada. 55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil, pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y las subinscripciones.
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que
ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artculo 3 N 1 de la Ley N 4.808); 2) nacimientos que ocurran en viaje (artculo 3 N 2). Se debern inscribir en la comuna de trmino o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando los padres en actual servicio de la Repblica, se inscribi-
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rn en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago (artculo 3 N 3); 4) la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artculo 26 N 2 de la Ley N 19.620), debindose cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, y tomndose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su ante-rior identidad (artculo 26 N 3 del mismo cuerpo legal). As lo ordenar la sentencia que acoja la solicitud de adopcin.
b) Subinscripciones. Segn el artculo 6 de la Ley N 4.808, se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio (N 2); b) las sentencias que determinan la filiacin (N 3); c) las sentencias que dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinada (N 3); d) la resolucin judicial que dispone el cuidado personal del hijo (N 5 0); e) la re-solucin judicial que decreta la suspensin de la patria potestad (N 5 0); f) la resolucin judicial que da lugar a la emancipacin judicial (N 5); g) la sentencia que anula el acto de reconocimiento (N 6), y h) la sentencia que anula el acto de repudiacin (N 6). b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento por el cual se le reconoce como hijo (N 1); b) el instrumento por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N 1); c) los acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria potestad (N 4), y d) los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de la inscripcin de nacimiento (N 7 )
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Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que segn la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros, puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente inscritos o subinscritos, segn corresponda (artculo 8 de la Ley N 4.808). 55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que debern efectuarse en su registro se contemplan en el artculo 4 de la Ley N 4.808:
a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (N 1); 2) los matrimonios en artculo de muerte (N 2); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, los que debern inscribirse en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago (N 3).
b) Subinscripciones (Ns 3 y 4). 1) La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la sentencia ejecutoriada que decrete la separacin judicial o el divorcio; 3) el instrumento en que conste la separacin de bienes de los cnyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que conceda a la mujer o a un curador la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia ejecutoriada que declare la interdiccin del marido. Estas subinscripciones podrn solicitarse tambin del Conservador del Registro Civil, quien ordenar que se haga la subinscripcin en el libro de la comuna que corresponda (parte final del N 4 del artculo 4).
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55.3. El Registro de Defunciones. Estn establecidas en el artculo 5 de la Ley N 4.808: 1) las defunciones que ocurran en el territorio de cada comuna (N 1). Segn el artculo 26, pasados tres das despus de la defuncin, no se podr proceder a la inscripcin sin decreto judicial (artculo 26); 2) los fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe efectuarse la sepultacin, y si ocurri en viaje por mar, en el primer puerto de arribada de la nave (N 2); 3) las defunciones de chilenos ocurridas en el extranjero (N 3); 4) las defunciones de militares en campaa (N 4), y 5) las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N 5).
56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. As lo dispone a la letra el artculo 315. Esto se alza por ende como excepcin al principio consagrado en el inciso 2 del artculo 3, en cuya virtud las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe reunir los requisitos sealados en el artculo 316, esto es: 1) que haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya
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pronunciado contra legtimo contradictor; y 3) que no haya habido colusin25 en juicio. El artculo 320 indica que "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronuncia-do, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la filiacin".
25 Por colusin se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia entre dos o ms personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engaar o perjudicar a un tercero", CABANELLAS DE TORRES,
GUILLERMO,
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CAPTULO
57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro pas requiere precisar el marco dado por la Constitucin Poltica de la Repblica y los instrumentos internacionales vigentes. Como la incorporacin de estos ltimos se relaciona directamente con la Constitucin, veremos primeramente a sta como fuente del Derecho de Familia, tanto en relacin con los instrumentos internacionales como con la familia en s, y posteriormente, en el captulo siguiente, a los tratados en cuestin. 58. Los instrumentos internacionales y la Constitucin Poltica de la Repblica. En el ao 1989, una reforma constitucional modific numerosas disposiciones de la Carta Fundamental que rige a nuestro pas desde el ao 1980. De este modo, el N 1 del artculo nico de la Ley N 18.825, de 17 de agosto de aquel ao, modific el inciso 2 del artculo 5, el cual qued redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
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garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". De este modo se efectuaba una de las ms trascendentales reformas respecto a la estructuracin orgnica y dinmica del ordenamiento jurdico chileno, ya que implicaba la incorporacin de los instrumentos internacionales a aqul. De este modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales, estn obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompatibilidad con la Constitucin y la Ley, prevalecen aqullos y deben ser aplicados preferentemente dada la supremaca del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio reconocido en los artculos 27 y 46 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados de 1969". 26
59. Cules son instrumentos internacionales. Con la
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nal, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular". b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen por objeto revisar los trminos de las convenciones o tratados o bien aclaran o aaden nuevas normas. c) Declaraciones. La declaracin, en cambio, "es un instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se enuncian principios o normas generales de derechos humanos y cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte del mayor nmero de Estados posible".28 60. Incorporacin al derecho interno. Las dos prime-ras clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los protocolos, requieren de la ratificacin del Estado que lo suscribe, como asimismo la adhesin de cierto nmero de Estados en el modo y en el nmero que los mismos instrumentos sealan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado para su incorporacin al derecho interno, situacin que en Chile se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la tramitacin de ley, ya que segn el artculo 50 N 1 de la Constitucin Poltica, "son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley". Luego, tras la promulgacin y publicacin del instrumento, ste pasa a tener fuerza vinculante en los trminos del
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artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. Es indiscutible en este punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se apliquen en uno u otro sentido. La situacin de la tercera clase de instrumento, la declaracin, es distinta, en la medida que, como su propio nombre lo indica, es una manifestacin, una proclama de normas generales o principios sobre los derechos de las personas, que busca orientar la actuacin de los Estados sobre los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carcter imperativo, en la medida que son normas superiores a la voluntad de los Esta-dos, pues dicen relacin con los derechos del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en toda la civilizacin occidental moderna. 61. Vigencia y validez de los instrumentos internacionales. Estas emanan de dos elementos: a) Los principios que emanan de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son anteriores y superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberana como limitante a la aplicacin de aquellos instrumentos. As lo sea-la el inciso 2 del artculo 5. b) La soberana del Estado se limita tambin en razn de que el propio texto de la Constitucin Poltica seala que no puede desconocer una obligacin libremente contrada sin negarse a s mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane-
29 LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, p. 18. Vase asimismo SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N 96, p. 121.
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ra, "se sealan obligaciones de los Estados para con las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, los que adquieren derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a travs de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el Estado chileno".30 Como puede apreciarse, el instrumento internacional puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador para reformar o modificar la aplicacin del derecho positivo en todo lo que sea contrario a aqul. En nuestro pas, y en especial en lo que dice relacin con esta ltima circunstancia, los instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a superar las discriminaciones en base a la filiacin, como la situacin jurdica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarqua de los tratados en el derecho nacional. 31
doctrina no est acuerdo en este punto. Al respecto podemos sealar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de
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123. Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, recomendamos la bibliografa sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
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rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas simplificadas, destinadas a la ejecucin de los tratados preexistentes y en vigor, los cuales poseen el carcter y el mrito jurdico de disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Jefe de Estado.32 Estamos de acuerdo con la doctrina segn la cual los tratados internacionales, por regla general, son equivalentes a una ley pura y simple, excepcin que hacen los tratados de derechos humanos, con los matices que veremos de inmediato. b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no contemplado en la Constitucin Poltica. Puede darse que un tratado internacional de derechos humanos consagre un derecho no contemplado en la Carta Fundamental. Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to al estar comprendido en el artculo 50 inciso 2, pasa a estar incluido en el Captulo I de la Constitucin Poltica de la Repblica, que es jerrquicamente superior al resto de la Carta, calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe complementacin de uno y otro texto, armona entre ambos que conduce al fortalecimiento, exposicin y mayor vigencia de los derechos humanos de la persona y de sus garantas".33 c) Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la Constitucin Poltica pero en forma diferente. Siguiendo el ra-
Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1,
N 184,
p.
225.
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zonamiento sealado debe primar el tratado, al tener el Captulo I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos constitucionales.34 63. La familia en la Constitucin Poltica de la Repblica. Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de la familia directamente considerada. En efecto, tenemos: 1) Artculo 1 inciso 2, que seala que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad". 2) Artculo 1 inciso final, que seala que es deber del Estado "dar proteccin a la poblacin y a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta (...)". 3) Artculo 19 N 4, que seala que "la Constitucin asegura a todas las personas: 4 El respeto y proteccin de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia". Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen relacin con la familia, en la medida que la transgresin a la norma constitucional puede o no menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia, pero de serlo, sta se ver directamente afectada. Es el caso del derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el hijo concebido fuera o dentro de una familia, artculo 19 N 10); la inviolabilidad del hogar (artculo 19 N 5); el derecho a la educacin (" los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos", artculo 19 N 10), etc.
34 Aun ms, puede existir una hiptesis de contradiccin entre el tratado y la Carta Fundamental. Vase al respecto SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N 96, p. 127.
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Estos principios estn tambin enumerados en diversos instrumentos internacionales, como lo veremos a continuacin. Un anlisis ms detallado de las normas constitucionales que ataen ms o menos directamente a la familia nos lleva a concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurdico establecido busca su proteccin, sea desde la integridad fsica y squica de sus integrantes como la indemnidad de su patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida pblica de la sociedad, pues como seala el inciso 2 del artculo 1, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucional e internacional sobre la familia, sta es el ncleo fundamental no slo de la sociedad sino de cualquier Estado, cualquiera sea su doctrina poltica; ste, por ende, no puede subsistir sin aqulla. De este modo, cualquier desproteccin a la familia redundar necesariamente en la vida misma del cuerpo social en su integridad, por lo que las reformas legislativas deben hacerse con un cuidado extremo.
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CAPTULO
64. Explicacin previa. Como ya se podr percibir, la familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positivo, sea ste civil, penal o constitucional, amn de otras ramas que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de nuestro trabajo, enumeraremos slo una parte de los instrumentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos solamente aquellos que tengan ms directa vinculacin con la familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan relacin con la familia en consideracin a la seguridad social, la responsabilidad y proteccin penal, derecho del trabajo, derechos polticos, salud y planificacin familiar, procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad econmica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos que enumeraremos se consideran estos aspectos. Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como sealamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se incorporan a la legislacin positiva por medio de los tratados.
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1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1.a) Enumeracin35
VIGENTES EN CHILE
a) Declaracin Universal de Derechos Humanos ( D U D H ) , 1948, Naciones Unidas. b) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (D A D D ) , 1948, Organizacin de Estados Americanos. c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial el 30 de abril de 1989.
( P I DC ),
d) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G., MXlMO, Los Derechos Humanos, documentos bsicos, 1992. Aos atrs,
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cuando queramos acceder a los textos, nos tropezbamos con una evidente dificultad, por su escasa difusin y escasas bibliotecas y textos. Ahora son fcilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la pgina del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos (http://www.ohchr.org/spanish/law/).
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c) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de septiembre de 1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989. d) Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), 1989, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2 de septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990. Existe tambin la Declaracin de los Derechos del Nio, precedente de aqulla, de 1959.
matrimonio, la edad mnima para contraer el matrimonio y el registro de los matrimonios, 1965, Declaracin de las Naciones
Unidas. f) Declaracin de las Naciones Unidas sobre los principios
sociales y jurdicos relativos a la proteccin y bienestar de los nios, con especial referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, 1986.
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g) Declaracin sobre la supervivencia, la proteccin y el desarrollo de la infancia. Declaracin de las Naciones Unidas aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. h) Convenio de La Haya sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, promulgado como ley en nuestro pas el 4 de octubre de 1999. i) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organizacin de Estados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998. 1.b) Ordenacin sistemtica 67. Normas relativas al estatuto de la familia a) Reconocimiento de la familia como ncleo fundamental de la sociedad. Artculo 16, 3 DUDH; Artculo 23, 1 PIDC; Artculo 17, 1 PSJC. b) Proteccin legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17, 1 PSJC; art. 6 DADD.
c) Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC.
d) Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD. e) Igualdad de derechos entre los cnyuges. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d) CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.
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f) El matrimonio slo puede contraerse mediante el libre y pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art. 10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC. g) Proteccin por los padres de los hijos en caso de necesidad. Art. 30 DADD. 68. Normas relativas al estatuto de la mujer. a) Supresin en general de estatutos discriminatorios a la mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM. b) Supresin en particular de estatutos discriminatorios a la mujer.36 Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h) CEDM. c) Igualdad de derechos entre los cnyuges. Vase en "Normas relativas al estatuto de la familia". 69. Normas relativas al estatuto del nio, nia o adolescente. a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educacin del menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE; art. 13, 3 PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 12, 4 PSJC.
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bienes que dicen relacin, por ejemplo, con el rgimen matrimonial al que se encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.
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b) Proteccin del menor en general.37 Art. 16, d) CEDM; art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1 CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20, 3 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19 PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD.
c) Proteccin al menor en caso de disolucin del matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.
17, 5 PSJC.
f) Inscripcin del nio despus de su nacimiento. Art. 24, 2 PIDC; art. 7, 1 CDN.
Este concepto es amplsimo e incluye tanto el cuidado personal del menor, sea por sus padres o terceros (adopcin) como el derecho de poder ver peridicamente a sus padres.
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Tercera Parte