COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y

RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LOS

PUEBLOS INDÍGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2009 2010

BORRADOR INFORME
POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LOS PUEBLOS
INDÍGENAS

Territorio y Desarrollo

SEPTIEMBRE 2009
 CONTENIDO

Territorio y Desarrollo……………………………………………….................

1 La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indígenas…

2 Titulación de las Comunidades Campesinas y Nativas…………………….

3 Territorios Indígenas y Recursos Naturales ………........................................

4 Reservas Territoriales y Reservas Indígenas de los Pueblos Indígenas en

Aislamiento Voluntario…………………….......................................................

Conclusiones…………………………………………………………………………….

Recomendaciones………………………………………………………………………

Anexos...……………….....................................................................................................

2
(...)
3.- Territorios Indígenas y Recursos Naturales1

Un aspecto esencial para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas es

su territorio ancestral y los recursos naturales que en él se encuentran.

Los reportes de la Defensoría del Pueblo, dan cuenta que un gran numero de
conflictos en el Perú, involucran a empresas y comunidades campesinas y nativas, por la
extracción de recursos naturales en sus territorios. De 248 conflictos existentes, 135 son
socio ambientales2. El mayor porcentaje de estos conflictos están referidos a la
extracción de minerales (68%), seguido por la explotación de petróleo y gas (11%).

Fuente: Defensoría del Pueblo. Agosto 2009.

Si bien es cierto, las mayores causas de conflicto son el temor a la posible

afectación ambiental, no podemos negar que un gran porcentaje de estos conflictos
obedecen a una demanda de desarrollo local.

Fuente: Defensoría del Pueblo. Agosto 2009.

1
Basado en: Perú la pobreza de los ricos: Territorios Indígenas y Recursos Naturales. Ponencia de
Handersson Casafranca. Red Latinoamericana de Juristas. IV Congreso de Antropología Jurídica 2008.
2
Reporte de Conflictos Nº 66, Agosto de 2009. Defensoría del Pueblo. Ver en:
http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/objetos/paginas/6/44conflictos_-_reporte_66_-
_agosto_2009.pdf

3
 Aún cuando el cuadro precedente, coloca a la demanda de desarrollo local en
una cuarta ubicación de las causas de conflictos, consideramos que no refleja a plenitud
esta probable causa, por cuanto el desarrollo estaría ligado a la disminución de la
pobreza. Paradójicamente, en los lugares donde se explotan recursos naturales y
producen cuantiosos ingresos para el país, las comunidades campesinas y nativas viven
en paupérrimas condiciones de vida, sin servicios básicos. Es decir, las comunidades que
bajo sus territorios poseen grandes riquezas en minerales e hidrocarburos son las
personas más pobres del Perú.

En 126 de las localidades donde se desarrollan los conflictos socio ambientales

existe algún nivel de pobreza, es decir, carencia de alguno de los servicios básicos, o
niveles críticos de analfabetismo en mujeres, mortalidad infantil o desnutrición crónica
en niños. Incluso se observa que 100 casos se ubican en las categorías de muy pobre y
extremadamente pobre. Se constata un promedio de 21% de analfabetismo en los
distritos donde se registran conflictos tipificados como socio ambientales, porcentaje que
sube a 51% en Llusco y Chumbivilcas (Cusco), 50% en Lastay, Concepción (Junín),
40% en Corani (Puno), 39% en localidades como Kañaris (Lambayeque) y Chiara
(Ayacucho)3.

Fuente: Defensoría del Pueblo. Agosto 2009

Esta situación de desproporción en el desarrollo de las comunidades campesinas

y nativas, obedecen a sistemas de explotación de recursos naturales, creados para
beneficiar a quien los explota y no a quien “paga” el costo social ambiental de esa
explotación. Es decir, no obstante de que los recursos naturales se encuentran dentro de
los territorios de los pueblos indígenas, éstos son de propiedad del Estado. Aunque esta
problemática no es exclusiva de las comunidades, para efectos de determinar las causas
jurídicas de su pobreza, la validez de sus reclamos, el temor a perder sus territorios y la
posibilidad de su desarrollo, es necesario que la óptica gire entorno a la comunidades
indígenas y a la propiedad de los recursos naturales que se encuentran en sus tierras.
Refiriéndonos expresamente a los recursos naturales del subsuelo, a aquellos que
producen riqueza y que supuestamente debería cambiarles las condiciones de vida.

3
Reporte de Conflictos Nº 66, Agosto de 2009. Defensoría del Pueblo. Ver en:
http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/objetos/paginas/6/44conflictos_-_reporte_66_-
agosto_2009.pdf

4
 MAPA DE LOTES DE HIDROCARBUROS4

4
Fuente PERUPETRO. Agosto 2009.

5
 MAPA DE CONCESIONES MINERAS5

5
Fuente: INGEMET. Junio 2009.

6
 Cuando nos referimos a los pueblos indígenas y a la explotación de los recursos
naturales, existe una tendencia ha considerar que éstos se oponen al desarrollo del país,
debido a que las comunidades protestan porque se extraen minerales e hidrocarburos de
sus territorios, empero los beneficios de estas actividades no los alcanzan. El Informe de
la Revisión de las Industrias Extractivas de 2003 del Grupo del Banco Mundial –incluso
estudios anteriores6- indican que los proyectos de actividades extractivas no sólo no
benefician a los grupos indígenas, sino a menudo contribuían a aumentar la pobreza y la
desintegración cultural7.

Respecto de si los indígenas se oponen o no al desarrollo, diversos documentos

demuestran que esta situación no es cierta. Es decir que, los pueblos indígenas no se
oponen al desarrollo, empero éstos desean ser considerados como parte éste y de que se
respete el cómo ellos conciben su propio desarrollo.

La historia de los pueblos indígenas, comprueba de que dichos pueblos no se

oponen al desarrollo y a las innovaciones tecnológicas, cuando éstos son de utilidad para
mejorar sus condiciones de vida. Oswaldo Kreimer8, trata de explicar el desarrollo de los
pueblos indígenas amazónicos de la siguiente manera: “Cuando un indígena amazónico
o de cualquier parte del mundo- conoce por primera vez un machete de metal no lo
abandona, sino que lo adopta en su vida. Como cualquier ser humano reconoce que el
metal permite hacer herramientas para convivir mejor con la naturaleza, contribuir
mejor a la subsistencia de su grupo, y ampliar su sabiduría (…)”. Asimismo, también
Chirif afirma que no existe un indígena que se niegue al progreso y la misma historia de
las relaciones entre las poblaciones indígenas y colonizadores, así lo demuestran “el
metal... no fueron una imposición externa, sino una innovación tecnológica aceptada de
buen animo y buscada por los propios indígenas.”9

Entonces, si las comunidades indígenas sí buscan el desarrollo -contrariamente a

lo que se piensa-, probablemente el problema no se encuentra en si se explota o no los
recursos naturales, sino más bien en el sistema de propiedad de estos recursos, en
quiénes los explotan, en quiénes se benefician y quiénes se perjudican y sobretodo, cuál
es el costo social de la aplicación de un “interés nacional” y “necesidad pública” para
la explotación de recursos naturales en perjuicio de la población local.

En ese contexto, inicialmente podemos hacernos algunas interrogantes, como por

ejemplo: ¿Desde cuándo data este problema? ¿Es posible modificar el sistema peruano
de propiedad de los recursos naturales en los territorios de las comunidades? ¿Porqué
modificar este sistema de propiedad?

6
Por ejemplo, Comisión Mundial de Represas 2000; Stavenhagen 2003; Psacharopulos y Patrinos 1994.
7
Consejo Internacional de Minería y Metales. Revisión de Cuestiones de Minería y Pueblos Indígenas.
2005.
8
MACKAY, Fergus. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional, Lima 1999.
9
CASAFRANCA Handersson. Perú la pobreza de los ricos: Territorios Indígenas y Recursos Naturales.
Ponencia Red Latinoamericana de Juristas. IV Congreso de Antropología Jurídica 2008. Cfr. Alberto
Chirif.

7
 Cuando Hernando De Soto, promociona y publicita la presentación del Misterio
del Capital de los Indígenas Amazónicos, muchos consideraron que se trataba de volver
a un viejo debate: La propiedad del subsuelo.

Sin embargo, la propuesta de De Soto resultó bastante ambigua, en cuanto se

refiere a la propiedad de las comunidades nativas. Por un lado, se refiere a la parcelación
de los territorios comunales para su inserción en el mercado a través de la propiedad
individual. Mientras que por otro lado -difiriendo de su obra “El Otro Sendero”- se
refiere a que no necesariamente hay que ser propietario del subsuelo para beneficiarse de
él, porque siendo propietario de la superficie ya se tiene un control del subsuelo y si los
derechos de la superficie traen consigo derechos de participación económica, no sería
necesaria la propiedad del subsuelo. De Soto traslada la solución del problema, al
sistema jurídico, al considerar que todo depende de cómo se escriba la ley. Colocando
dos alternativas10:

1. Derechos de superficie que permitan participar a las comunidades,

directamente en los beneficios de la explotación del subsuelo; o,

2. Derechos de propiedad del subsuelo.

Sin embargo, De Soto considera que estas opciones –democráticamente

debatidas- sólo proceden en el caso que la propiedad sea vista como un predio civil y no
como territorio (hábitat), por considerar que los derechos territoriales generalmente no
son respetados y son continuamente violados, empero la propiedad sí es plenamente
respetada. Por lo tanto debería cambiarse a los pueblos indígenas la noción de control de
la tierra en el ámbito de la soberanía por el de la propiedad.

Al respecto, es necesario señalar que las comunidades campesinas desde hace un

tiempo atrás -y hoy las comunidades nativas- no reclaman al Estado, únicamente la
consulta y el respeto a su territorio y medio ambiente, sino que “el reclamo de las
comunidades campesinas incluye la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad
sobre los recursos mineros que se encuentran bajo sus tierras y poder decidir las
condiciones de explotación de estos recursos”11.

Es decir, en una situación sin precedentes, las comunidades vienen reclamando

su derecho de propiedad sobre los recursos naturales. Este reclamo adquiere mayor
consistencia, en el caso de las comunidades campesinas, desde la promulgación del
derogado D.L. N° 1064, que modificaba la normatividad minera y petrolífera, dejando
sin efecto el requisito de acuerdo previo con el propietario del suelo, para la explotación
de las actividades mineras.

Por otro lado, señalábamos en otra parte de este trabajo que, esta posibilidad de
considerar la propiedad privada del subsuelo, también fue considerada por especialistas

10
DE SOTO Hernando, Entrevista en la Hora N. 04 septiembre de 2009.
11
Pedro Castillo Castañeda, ¿Qué sabemos de las Comunidades Campesinas? Pág. 85, 2007

8
en Economía y en Derecho Económico, donde el mismo Hernando De Soto y Enrique
Gersi - coautores de “El Otro Sendero”-, obviamente desde una óptica distinta,
proponían la redistribución de la propiedad del subsuelo.

La propuesta de los autores mencionados –antes contundente y hoy reformulada

únicamente por De Soto12- encontrarían un punto de intersección con la autonomía
constitucional13 de las comunidades en la libre disposición de sus tierras y en la libre
determinación sobre sus territorios, contenida en el Convenio Nº 169 de la OIT14 y en la
Declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas15, y es
precisamente en la integridad de sus territorios.

“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la

Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento

a particulares. La concesión le otorga a su titular un derecho real, sujeto a
dicha norma legal.”.

El texto trascrito en el párrafo anterior es el que dispone el Artículo 66° de la

Constitución de 1993, desarrollado por la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales. A efectos de considerar, con mayor amplitud, una posible
modificación de este artículo y sus concordancias, sino bien, de todo el sistema de
propiedad, es preciso determinar brevemente el origen de este sistema, ya que
aparentemente éste podría ser la causa de los problemas económicos y sociales del Perú.

En general, en América Latina la legislación en materia Minera e

Hidrocarburifera es bastante parecida, es decir la propiedad del subsuelo, los recursos
naturales que se encuentran en él, son de dominio eminencial del Estado. Esta situación
es así, en casi todo el Derecho Civil latinoamericano y, el aceptar que el Estado tiene el
dominio eminencial de los recursos naturales y la soberanía en su aprovechamiento,
constituye una excepción en el régimen general del derecho de propiedad. La regla
general en nuestro Derecho Civil -desde luego siguiendo al Derecho Romano- es que, la
propiedad se extiende desde el suelo hacia arriba y hacia abajo, es decir al subsuelo, ésto
en la medida que le sea útil al propietario. Esta es la regla general, siempre y cuando no
se encuentre mineral, gas o petróleo, sólo entonces se produce la excepción, es decir el
Estado pasa a ser “propietario” del subsuelo y de los recursos naturales que se
encuentran en él.

12
Gersi continúa considerando factible la propiedad del subsuelo. Ver en la Hora N. 28 de agosto de 2009.
13
Artículo 89º de la Constitución Política del Perú. “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización , en el trabajo comunal y en
el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo...”
14
Artículo 7º C-169 OIT “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas...”
15
Artículo 3º DNNUUDDPPII. “ Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En
virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural.”

9
 En Perú se le conoce como el Sistema Dominalista o de Domino Eminente del
Estado, donde éste (Estado) afirma que es soberano (propietario) del subsuelo. Sin
embargo, en las zonas urbanas no pasa esto (aún cuando debiera). Por ejemplo, los
propietarios de edificios, utilizan el subsuelo para construir cocheras subterráneas,
sótanos de varios niveles, etc.; es decir utilizan el subsuelo para poder aprovecharlo de
acuerdo a sus necesidades, esto es conocido como el Principio de Accesión. Entonces, el
problema se presenta cuando el subsuelo adquiere una relevancia económica mayor,
porque contiene metales, petróleo o gas, en cuyo caso se convierte automáticamente en
propiedad estatal.

Esta regla del Derecho Peruano sobre el tratamiento del subsuelo, es la

evocación, el recuerdo, la remembranza, la reminiscencia del Derecho Indiano. Los
tratadistas sobre la genealogía de la propiedad estatal del subsuelo, sostienen que, el
origen de la propiedad del Estado sobre el subsuelo, proviene del Derecho Indiano.

Enrique Gersi sostiene que el Derecho Indiano era aquella parte del Derecho
Castellano aplicado a las Américas (a las Indias), sostiene también que el Derecho
Castellano aparentemente tiene normas discrepantes respecto de la propiedad del
subsuelo16. Gersi hace mención que, el profesor Luis Echecopar preparó un ensayo
respecto de la propiedad del subsuelo, donde establece que en el viejo Derecho
Castellano existía la propiedad del subsuelo, siempre que no se encuentre carbón, ni
yacimientos de hierro, situación que tiene su explicación en una suerte de reserva militar
y la industria del acero y no parece haber habido una propiedad real sobre el subsuelo
de manera indiscriminada, solamente en las reservas. La organización jurídica colonial
hispanoamericana se hace en torno al Derecho Castellano, el mismo que a grandes
rasgos tenía un sistema mixto, es decir positivo y consuetudinario, entonces el Derecho
Indiano es aquella parte del Derecho Castellano aplicado a América, es positivista no
fue nunca consuetudinario, se redactaron una serie de normas que se impusieron por la
fuerza de las armas.

El Derecho Indiano, en materia de minería e hidrocarburos, recoge una Reserva

Absoluta de la Propiedad del Subsuelo, es decir que, la propiedad del subsuelo en las
Américas es del Rey; el Perú y las repúblicas latinoamericanas la “heredan” y la
incorporan a su normatividad17. Es así que:

“Ya en las ordenanzas del Virrey Toledo, en 1574, se recogía el sistema dominalista en el Perú:

Por cuanto todos los minerales son propios de Su Majestad y derechos realengos por
leyes y costumbres, y así los da y concede a los vasallos y súbditos donde quiera que los
descubriese y hallaren, para que sean ricos y aprovechados, dándoles leyes y
ordenanzas, para que gocen de ellos y los labren, de manera que cesen los pleitos y
diferencias, y a todos quepa parte, acudiendo a sus reales cajas con lo que como a Rey y
señor natural se le debe.

16
Enrique Gersi, Conferencia ¿Quién es el dueño del Subsuelo? en la Universidad Federico Marroquín de
Guatemala
17
Por ejemplo los pagos por la concesión del derecho minero, se llaman regalías, en memoria del derecho
real, pues se le pagaba al Rey el Quinto Real por la explotación en la colonia, siendo una compensación a
la explotación de los minerales porque era el dueño.

10
 Las ordenanzas para el Perú de 1785, vigentes incluso hasta iniciada la República, so más
claras y explícitas sobre la materia, pues dispone:

Las minas son propias de mi Real Corona, así por su naturaleza y origen; y, sin
separarlas de mi real patrimonio las concedo a mis vasallos en propiedad y sesión de
18
tal manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas (…)”.

Este esquema se repite hasta la actualidad, prácticamente sin ninguna diferencia,

distinto nombre pero de no el concepto, el Perú y las repúblicas latinoamericanas
mantenemos la vieja legislación indiana, ya no se llama Rey ahora es República19.

Pero, ¿Cuál es la relación de los conflictos sociales entre Comunidades y

Estado, con la propiedad del subsuelo?

Es importante mencionar y analizar esta relación, en tanto podría permitirnos

entender que de esta situación, se puede desprender una respuesta para atender la
pobreza de los pueblos indígenas en el Perú, entendiendo que en cualquier caso la
propiedad es relevante jurídica, política y económicamente para todos.

Conforme apreciamos de los mapas del Perú sobre Lotes de Hidrocarburos y

Concesiones Mineras, podríamos entender que las políticas económicas aplicadas al país
giran entorno a las actividades extractivas, con gran similitud con muchos otros países.
Pero existen también diferencias marcadas que van en desmedro de la población.

Enrique Gersi, señala que ante la interrogante de ¿Cuál es la diferencia entre una
persona de Texas y una persona de Perú que encuentran petróleo en su propiedad?, la
respuesta es concluyente: que el de Texas es rico y el de Perú es absolutamente pobre.

Es importante lo que señala Gersi, por cuanto nos da una idea de cómo abordar el
tema. Es decir, la razón de las deplorables condiciones de vida de la mayoría de pueblos
indígenas en el Perú -y por ende, la existencia de conflictos sociales- la encontraríamos
en el Sistema de propiedad del subsuelo. Es decir, existen imposiciones del Estado,
respecto a la propiedad, que las comunidades deben aceptarlas, aún cuando éstas se vean
perjudicadas por tales disposiciones.

Actualmente en el Perú la explotación de minerales e hidrocarburos, viven una

gran y notable paradoja. En tanto que, éstas “contribuirían” con el desarrollo económico
del país, tienen buenos precios y altas cotizaciones internacionales, llegando en
determinados momentos a una eventual prosperidad. Sin embargo, a esa prosperidad no
le sigue la famosa popularidad en las poblaciones donde se desarrollan estas actividades,
ni mucho menos cuenta con la denominada legitimidad social de estas industrias.
18
Pedro Castillo Castañeda, ¿Qué sabemos de las Comunidades Campesinas? Pág. 85 y 86.
19
El Código de Minería de 1901, estableció la naturaleza real de la concesión minera y la separó de la
propiedad superficial, comparándola con la propiedad común, pero determinando el Sistema Dominalista;
asimismo, la Constitución de 1933 a nivel de ordenamiento jurídico superior de nuestro país, adopta los
principios referidos a los Recursos Naturales. De idéntica forma, las siguientes constituciones y leyes
especiales, siguen con este patrón adquirido de la época colonial, desembocando en el artículo 66º de la
Constitución, con la que iniciamos este trabajo.

11
 “Nuestra protesta se ajusta a una gran verdad, sabemos que con los recursos que se
extraen de nuestros territorios los pueblos indígenas no nos beneficiamos de las grandes
ganancias que se obtienen, al contrario, aquí solo se enriquecen sus entornos y sus
funcionarios, mientras que los indígenas estamos de mirones, cómo estos se enriquecen
aprovechando de los recursos indígenas, justificándose con leyes de contenido lleno de
artimañas y con el cuento de siempre que los recursos naturales son del Estado y éste es
el único soberano en su aprovechamiento y es la política del Estado para el desarrollo
del país” 20.

Al respecto, Chirif señala: “No se puede negar que en los últimos 10 ó 12 años el
Perú registra índices de crecimiento macroeconómico muy positivos. Pero tampoco se
puede negar el aumento de las “víctimas del desarrollo”, parafraseando a mi colega
Shelton Davies, hoy consultor del Banco Mundial (...)”21.

Por otro lado, Castillo Castañeda sostiene: “Sin embargo, toda la riqueza que
generan las empresas mineras para el país no se ve reflejada en las comunidades, que
casi no han recibido beneficios por permitir el uso de sus tierras para fines mineros. Lo
más grave es que la población comunera mantiene los niveles de pobreza más altos del
país. En otras palabras, la minería no ha generado un desarrollo local significativo”22

Lo señalado anteriormente, es el reflejo de lo mostrado gráficamente por la

Defensoría del Pueblo, respecto de la demanda de Desarrollo Local, como principal
causa de conflicto social.

Este problema plantea la necesidad de una reflexión:

¿Cómo es posible que la industria minera y petrolera, que contribuyen al

desarrollo, sea odiada por la población local y sea la causa de conflictos en el Perú?

Ésta situación se repite en casi todos los países de Latinoamérica, con pequeñas
variaciones, la estructura del derecho de propiedad de recursos naturales (minerales e
hidrocarburos) es la misma, y esta paradoja existe en casi toda América Latina, grandes
riquezas mayor pobreza en la zonas aledañas.

Gersi, desde la teoría liberal, sostiene que donde se produce violencia es porque
existe indefinición del derecho de propiedad, donde existen conflictos sociales es por
que existe una incorrecta definición del derecho de propiedad. En el caso de la propiedad
de los recursos del subsuelo señala que los conflictos, es porque la propiedad esta
escindida y el propietario del suelo no es el propietario del subsuelo, la violencia existe
en tanto de que no son propietarios.

20
LEON PIZARRO, LUIS F. El territorio y los derechos de los pueblos indígenas. Congreso Nacional
organizado por la Asociación de Estudiantes Indígenas de la Universidad Nacional de Educación Enrique
Guzmán y Valle - La Cantuta. 2008
21
http://www.servindi.org/archivo/2008/4517#more-4517
22
¿Qué sabemos de las Comunidades Campesinas?, Pág. 90, Perú, 2007

12
 Esto quiere decir que las comunidades campesinas y nativas, que constituyen los
pueblos más pobres del Perú, no son los dueños del subsuelo, no son los dueños de los
recursos naturales ubicados en sus territorios comunales, entonces allí probablemente
radicaría la razón de las protestas y los conflictos sociales, en relación a los recursos
naturales. El Estado, al tener soberanía sobre el subsuelo y al dar en concesión los
recursos naturales ubicados en territorios de comunidades indígenas, fácticamente lo que
produce es una expropiación, pero una expropiación sin justiprecio, es decir sin
compensación por quitarles lo que debiera pertenecerles.

Las legislaciones en América Latina tienen una serie de supuestas salidas para
este problema, en el Perú, porque ejemplo, la Ley de Minería establece un derecho de
superficie o de servidumbre. Empero, el problema no se centra en dejar pasar o no por
sus territorios, sino participar del beneficio que se encuentra en sus subsuelos.

El Sistema prevé algunas compensaciones ínfimas, que alientan a que a las

Comunidades ni siquiera se les pase por la cabeza permitir voluntariamente la extracción
de minerales e hidrocarburos dentro de sus territorios (titulados o no). Esta situación
caldea más los ánimos, porque consideran que un tercero les otorga caridades, limosnas.
¿Por qué recibir una caridad o una dadiva?, la caridad es desdeñosa, hiere el orgullo del
ser humano y esto incita a la violencia y más aún si estas caridades son por uso de sus
territorios, sus suelos, no por el valor de lo que se les despoja. Los pueblos indígenas no
quieren dádivas, quieren beneficiarse de actividades que los perjudican, quieren lo que
por accesión es suyo. En ese marco, existe un perjuicio cuando, el propietario del suelo
no es propietario del subsuelo. Los pueblos indígenas milenarios, probablemente hoy
estarían entre los más ricos del mundo y son los mas pobres, porque no son los dueños
de su subsuelo y de sus recursos.

De Echave señala que:

“...las comunidades campesinas sienten que se ha violado su derecho de propiedad, y el

procedimiento de servidumbre minera representa, para ellos, una suerte de
expropiación disfrazada. También ha sido cuestionado el carácter constitucional del uso
del procedimiento de servidumbre como mecanismo de presión contra las comunidades
campesinas para que opten por transferir su derecho de propiedad a titulares del
derecho minero, antes de verse en la necesidad de aceptar una servidumbre impuesta
por la autoridad administrativa a cambio de una indemnización, generalmente
23
sustancialmente inferior al precio de mercado de los predios...” .

Dentro de este marco, cabe preguntarnos si ¿Existe una correcta definición del
derecho de propiedad, respecto de los recursos naturales del subsuelo? ¿Se debe
privatizar la propiedad del subsuelo y reconocer la propiedad a lo dueños originarios, a
lo propietarios del suelo? ¿Sería esto el acto de justicia social mas claro que se pueda
dar en nuestro país?

23
DE ECHAVE, J; DIEZ, A.; HUBER, L.;REVESZ, B.; RICARD LANATA, X. y TANAKA, M.
Minería y Conflicto Social.

13
 De Soto para demostrar su teoría en el Misterio del Capital de los Indígenas
Amazónicos, “trae”24 al Perú indígenas de Alaska y Canadá, países que tienen un sistema
de propiedad de subsuelo distinto al nuestro.

Entonces, esta demostración significa que, el sistema puede cambiar. Existen

ejemplos como Sudáfrica, Reino Unido, Estados Unidos, Alaska que han adoptado el
Sistema Accesorio o Fundiario, que permite que al propietario de la superficie del
terreno, ser también propietario del subsuelo y, por lo tanto, de los recursos mineros que
pudieran existir en él. Para este sistema superficie y subsuelo son uno solo, a diferencia
del Sistema Dominalista donde se trata de dos inmuebles diferentes y separados.

Como un primer resultado del análisis, podríamos sostener que el Sistema actual
de propiedad del subsuelo en el Perú, está asociado a los conflictos sociales entre
Estado, empresas y pueblos indígenas: el Sistema resulta ineficiente e injusto.

Entonces, cuando hablamos de reducir la pobreza, de plantear la discusión de

cómo solucionar el problema de violencia que aqueja a los sectores de las comunidades
enfrentadas a las empresas y al Estado, es necesario considerar como una alternativa:
establecer la propiedad del subsuelo, como un derecho que permita el desarrollo que las
comunidades quieren de acuerdo a sus propias concepciones y, de esta manera
reconciliar la eficiencia económica con la paz social. Hay experiencias de políticas
públicas que pueden ser aplicadas al Perú, privatizar el subsuelo, devolviendo a las
comunidades la titularidad para la explotación de los recursos naturales es una opción.

Sin embargo, la otra posibilidad que De Soto menciona también, es que se

otorguen a las comunidades derechos de superficie que les permitan participar
directamente en los beneficios de la explotación del subsuelo. Empero, también señala
que en ninguna de las alternativas planteadas, se considere la propiedad comunal sino la
propiedad individual, conforme ya señaláramos.

Al respecto, consideramos que proponer condiciones -incompatibles a la

concepción de propiedad de los pueblos indígenas y a la realidad de éstos- a las
alternativas de desarrollo de las comunidades, es poco serio y da la impresión que es un
trabajo apresurado. En el documental presentado, pone como ejemplo a comunidades
nativas que están occidentalizadas y no sirven para generalizar a todas las
comunidades25. Además, De Soto no ha podido probar que en el caso del desarrollo

24
De Soto, en su documental no dice “hemos invitado a indígenas de Alaska” sino dice “hemos traído
indígenas de Alaska”.
25
A) “El pone el ejemplo de la comunidad de Maranquiari Bajo, pero ciertamente es un mal ejemplo que
no sirve para generalizar a todas las comunidades. Esta comunidad efectivamente está parcelada porque
ésta se diseño cuando ex trabajadores ashaninkas de la Peruvian Corporation e los años 50 o 60
decidieron independizarse y compraron terrenos por su cuenta. Y recién en el 2004 han conseguido su
título comunal. Entonces sobre las parcelas ellos tienen un título comunal. Es una comunidad que tiene
190 Hc. En el Perené, que es una de las zonas más colonizadas donde las comunidades son las más
fraccionadas que hay y donde ya no hay bosque...” (MARGARITA BENAVIDES entrevista 09 de
septiembre de 2009 por Christian Reynoso)

14
económico de las comunidades indígenas de Alaska, tenga que ver la forma de la
propiedad (individual) y no el Sistema de propiedad de subsuelo (Sistema Accesorio),
que además, en el caso de las comunidades nativas peruanas parceladas que ha
mostrado, éstas no denotan desarrollo económico ni mucho menos. Sin embargo, la
Tribu Ute del sur de Estados Unidos, adquirió una empresa nativa hawaiana –con
propiedad colectiva- de gas natural por US$ 123 millones y cuyos activos netos se sitúan
en más de US$ 1.500 millones, debido principalmente al arriendo por la tribu de sus
reservas de metano26. Entonces, el éxito empresarial de las comunidades de afuera, no
necesariamente tiene que ver con la propiedad individual, sino básicamente con la
propiedad del subsuelo.

Por otro lado, respecto de la segunda alternativa propuesta por De Soto, es

necesario mencionar que aplicándola a la propiedad comunal, resulta coherente con
nuestra propuesta de considerar la opción de titular integralmente los territorios
comunales, porque cómo hemos señalado, la debilidad o disfuncionalidad del título no
se encuentra precisamente en el de propiedad, sino más bien, en el de cesión en uso. En
tanto que, cuando se otorga un título a terceros para explotar recursos naturales sobre el
área cedida en uso a las comunidades, aún cuando esté demarcada como territorio
comunal, no es posible oponerse jurídicamente a este otro derecho.

Las Naciones Unidas, con el propósito de ayudar al sistema (de naciones unidas)
a integrar y transversalizar los asuntos de los pueblos indígenas en los procesos de
desarrollo27, ha establecido –entre otros- principios rectores como:

1. Las tierras y territorios de los pueblos indígenas deben ser reconocidos

jurídicamente, demarcados y protegidos de presiones externas.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a tierras usadas tradicionalmente.
3. Los pueblos indígenas tienen derecho a los recursos naturales en sus
tierras aun en países en donde los derechos al subsuelo y a los recursos
naturales pertenecen jurídicamente al Estado.

En este sentido, existe un reconocimiento internacional sobre la integridad de los

territorios indígenas, por lo tanto la posibilidad de titular las áreas cedidas en uso se
fortalece, considerando que la explotación del bosque constituye un tema distinto al
derecho superficial. Es necesario que esta posibilidad sea complementada con un marco
de herramientas que fortalezcan el –débil y constantemente desconocido- derecho de

B) “(...) Maranquiari por ejemplo, es un caso entre varios de los que se puede encontrar en el Perené,
una cuenca sometida a intensos procesos de colonización desde la segunda mitad del siglo XIX, donde los
pocos indígenas que han quedado en ese asentamiento se han casado con población colona y
efectivamente han individualizado sus tierras...Por lo demás, el hecho de que muchos colonos tengan allí
títulos individuales y sean pobres, demuestra lo contrario de los que de Soto intenta probar en su
presentación...” (ALBERTO CHIRIF, El perro del hortelano recargado: El otro sendero (¿despistado?) de
Hernando de Soto. 18 de septiembre de 2009)
26
ICMM –CONSEJO INTERNACIONAL DE MINERÍA Y METALES. Revisión de Cuestiones de
Minería y Pueblos Indígenas. Marzo 2005.
27
GRUPO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. “Directrices sobre los asuntos de
los pueblos indígenas”. Febrero de 2008.

15
negociación superficial que tienen las comunidades –campesinas por ejemplo, para las
actividades mineras- asimismo, hacerlo extensivo para otras actividades.

Eguren señala al respecto que: “Las reglas de juego de acceso a los recursos
naturales podrían cambiarse perfectamente para que, sin necesidad de darles propiedad sobre
el subsuelo, las comunidades o los propietarios privados tengan derechos preferenciales sobre
los recursos que se encuentran bajo la superficie del suelo del que son dueños. Citamos solo dos
mecanismos posibles, a guisa de ejemplo: uno, estableciendo exigencias legales que permitan
que las negociaciones entre empresas y quienes tienen derechos sobre la superficie sean más
equilibradas; y dos, que estos propietarios sean, de oficio, socios accionistas de las empresas y
participen de sus beneficios aún cuando pudiera limitarse su capacidad de intervención en
algunas decisiones)”28. Son alternativas que sin duda merecen la atención de un debate
amplio, más aún cuando –paradójicamente- su colombroño, el congresista Juan Carlos
Eguren29, viene desarrollando un trabajo sobre la propiedad del subsuelo y el cambio de
sistema de éste, es decir de Dominal a Fundiario.

Lo cierto es que mientras se buscan soluciones a los temas de territorio y

propiedad, es pertinente de forma paralela, evaluar y debatir elementos directos que
tienen que ver con el desarrollo económico de las comunidades indígenas, tales como los
temas tributarios, organización empresarial, distribución de canon, etc. Empero,
respetando el hecho que los pueblos indígenas basan sus preocupaciones de desarrollo
en un principio fundamental: La consulta y participación efectiva en las decisiones que
afectan sus vidas.

28
FERNANDO EGUREN. Artículo El misterio político de la propiedad. La Revista Agraria /111. Pág.
10-11. Septiembre de 2009.
29
Congresista de la Bancada de Unidad Nacional por Arequipa.

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