PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

TITULO 1 PARTE PRELIMINAR

1. IDEAS PRELIMINARES Con el nombre de principio de oportunidad se conoce la facultad de no adelantar un proceso penal contra alguien, porque bajo determinadas circunstancias se considera que hay ms ventajas en la renuncia a la accin penal que en el enjuiciamiento de una persona. Es el caso, por ejemplo, de quien siendo el eslabn menor de una banda criminal colabora con el desmantelamiento de la misma a cambio de que no lo procesen, hiptesis en la que para el Estado puede resultar ms beneficioso dejar en la impunidad al pequeo delator a cambio de la captura de los cabecillas. La figura es ms propia de pases en los que hay una clara separacin entre una Fiscala que tiene la facultad de impulsar los procesos penales y los jueces que tienen a su cargo el juzgamiento de las personas acusadas. A partir de esta divisin de funciones, le corresponde a la Fiscala decidir cules son los casos en los que conviene renunciar a iniciar o continuar una accin penal, de acuerdo con causales previamente sealadas en la ley. Sobre esta misma separacin de atribuciones, los jueces no tienen ninguna injerencia en la decisin de cundo iniciar o continuar una accin penal y cundo no, pues su labor se limita de manera estricta al juzgamiento de las personas contra las que la Fiscala haya iniciado una accin penal. En un sistema edificado a partir de esa clara distincin entre las funciones de acusar y juzgar, slo la Fiscala puede aplicar el principio de oportunidad, porque slo ella tiene el monopolio de la acusacin y decide cundo iniciarla y cundo interrumpirla. Por eso, el principio de oportunidad es ante todo un instrumento de poltica criminal, cuya aplicacin debera responder a unos lineamientos generales del Estado en materia de aplicacin de justicia. Es una figura que se traduce en la decisin de no procesar penalmente a algunas personas por razones de conveniencia general, y eso hace que su aplicacin sea ante todo de naturaleza poltica (dentro del marco de la poltica criminal del Estado) y no estrictamente jurdica. Ahora que se discute la conveniencia de introducir algunas modificaciones al principio de oportunidad, convendra pensar en la posibilidad de que su manejo est exclusivamente confiado a la Fiscala, sin intervencin alguna de los jueces. Tomar esa decisin supone admitir de antemano que la responsabilidad por la aplicacin del

principio de oportunidad recaera exclusivamente en la Fiscala, y que su inadecuada utilizacin supondra ante todo una responsabilidad de tipo poltico, es decir, una censura a la concepcin y desarrollo de la poltica criminal del Estado. Es comprensible que un mecanismo nuevo entre nosotros, como el principio de oportunidad, genere preocupacin por la forma en que podra ser aplicado, ya que su inadecuada utilizacin puede traducirse en equivocados mensajes a la opinin pblica. Sin embargo, esa preocupacin no debe llevar a la desnaturalizacin de este mecanismo; as que junto a una buena regulacin legal de las hiptesis en las que puede ser aplicado, debe otorgarse a la Fiscala un amplio margen de libertad en su utilizacin. Es hora de abandonar la recurrente idea de que no estamos maduros para algunas cosas como el control poltico a los funcionarios del Estado y comenzar a aplicarlo en casos como el principio de oportunidad; pero para eso es necesario darle a la Fiscala suficiente discrecionalidad en su utilizacin. 2. ANTECEDENTES El nuevo Cdigo Procesal Penal introdujo como novedades la figura jurdica del Principio de Oportunidad conforme quedo redactado en su artculo segundo, siendo el Ministerio Pblico, Titular de la Accin Penal se puede abstener de seguir ejercitando la accin punitiva antes y despus de aperturarse la instruccin siempre en cuando se cumplan los requisitos esenciales que seala dicho dispositivo legal. Pero, este principio jurdico desde su publicacin estuvo divorciado y distante para su total aplicacin en la praxis procesal, debido fundamentalmente a la poca difusin y confusin que exista por los Abogados y Litigantes por la no entrada en vigencia de la integridad del Cdigo Procesal Penal, tan slo vigente algunos artculos del cuerpo de leyes acotado, lo que originaba la marcada confusin con el vetusto Cdigo de Procedimientos Penales del ao 1940. Bajo este contexto, el Jus Puniendi con el objetivo especfico de desintoxicar la administracin de justicia y darle la eficacia jurdica procesal al Principio de Oportunidad se promulgo en el Diario Oficial El Peruano el da 23 de Febrero del ao 2002 la Ley 27664, que modifica y moderniza el Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, incluyendo en el segundo prrafo el trmino siguiente: Si el acuerdo con la vctima consta en instrumento pblico o documento privado legalizado por Notario, no ser necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicacin del principio de oportunidad; No obstante, considero que el Principio de Oportunidad no debe ser

aplicado segn esos supuestos por ms que se tratar de agilizar la abstencin del ejercicio de la accin penal en razn de las consideraciones que a continuacin con mi modesto entender esbozo: La aplicacin de este principio puede ser extra proceso antes del inicio de una investigacin judicial e intra proceso durante el proceso judicial - Sin embargo, en aquel prrafo se hace mencin slo del Seor Juez, quien tiene la facultad de no citar a las partes; y no se precisa si el Fiscal tiene las mismas facultades expresas; ya que el poder de seleccin reside en el Ministerio Pblico. El principio de oportunidad aparece con el cdigo procesal penal de ao 91 y se ha mantenido en nuestra legislacin en aplicacin progresiva, pero tambin con algunas modificaciones interesadas que la han desnaturalizado. El cdigo procesal sigue la regulacin de su texto original, con algunas precisiones que ya la doctrina se encargo de observar en su momento y que se espera su interpretacin y aplicacin uniforme. El principio de oportunidad constituye un mecanismo de simplificacin del proceso penal, considerado como una excepcin al principio de legalidad que exige la persecucin de los delitos y la sancin a las personas que lo han cometido, pero este principio no es absoluto si no regulado por la propia ley , de all que se hable del principio de oportunidad reglado. Es decir, la ley establece en qu casos es posible su aplicacin, los delitos de mnima y mediana criminalidad, y a que personas est dirigido (exceptundose a los funcionarios pblicos que cometan el delito en ejerci de su cargo). Se pretende que para determinados delitos se posibilite la realizacin de un acuerdo o consenso entre las partes en conflicto penal expuesto aate la autoridad fiscal a fin de que e archive la investigacin o el proceso, dependiendo del caso y , de otro lado, se repare el dao causado a la vctima del hecho punible respetndose la indemnizacin acordada. Este principio responde a distintos fundamentos pero principalmente a: a) La escasa relevancia de la infraccin o mnimo dao social(ausencia del inters pblico) b) La manifestacin de la prevencin especial a favor del infractor , de quien se espera que no volver a incurrir en delito.

c) Razones poltico criminales para que la justicia se encargue principalmente de los delitos ms graves. d) Reducir la carga procesal en las sedes judiciales y poblacin penitenciaria e) Alcanzar una pronta reparacin civil a la vctima del delito.

TITULO 2 PARTE CONCEPTUAL

1. DEFINICION Diversas son las concepciones que definen el Principio de Oportunidad, pero en sntesis podemos decir que es la institucin procesal que permite al representante del Ministerio Pblico abstenerse del ejercicio de la accin penal en los casos previamente establecidos en nuestro ordenamiento procesal penal. El principio de oportunidad es una excepcin al carcter obligatorio de la accin penal, pues autoriza al Ministerio Pblico y al Juez Penal, a disponer de la accin penal en los casos expresamente contemplados en la Ley Procesal. En este sentido, es un mecanismo procesal a travs del cual se faculta al Fiscal titular de la accin penal para decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, o en caso a solicitar el sobreseimiento cuando concurran los requisitos exigidos por ley. Representa un mecanismo de simplificacin del procedimiento, es decir una opcin para la obtencin de una solucin para el caso a travs de procedimientos menos complejos que el procedimiento comn. Con la introduccin de este principio se deben evitar, por ejemplo numerosos procesos por delitos de bagatela, que irremediablemente tienen que ser procesados distrayendo recursos y tiempo que son necesarios para tramitar casos ms importantes. As, respecto al principio de oportunidad, en doctrina se distinguen dos sistemas de regulacin: el de oportunidad libre y el de oportunidad reglado: A. SISTEMA DE OPORTUNIDAD LIBRE Este sistema es seguido por los pases de tradicin jurdica anglosajona, principalmente el modelo norteamericano. La caracterstica fundamental de este sistema consiste en que el Fiscal puede ejercer la accin penal o determinar el contenido de la acusacin con amplios mrgenes de discrecionalidad, lo que s resulta contrario al principio de legalidad, debido a que no se sujeta a ninguna regla persistente. B. SISTEMA DE OPORTUNIDAD REGLADO

El sistema de oportunidad reglado rige en pases europeos como Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, Espaa entre otros. Este sistema es el que sigue el Nuevo Cdigo Procesal Penal. La caracterstica fundamental de este sistema est en que la ley prev los supuestos bajo los cuales el Fiscal puede no ejercitar la accin penal, es decir que esta oportunidad se convierte en plenamente legal pues es la propia ley la que la autoriza y fija sus lmites. En efecto, el principio de oportunidad reglado a decir mediante el cual se autoriza al Fiscal a optar, entre abstenerse de hacerlo archivando el proceso, cuando llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el probabilidad, ha cometido un delito. 2. DERECHO COMPARADO A. ALEMANIA.- El Principio de Oportunidad tiene sus orgenes en este Pas a travs de la Ley Emminger del 04 de Enero de 1924 artculo 153- en virtud del cual el Ministerio Pblico qued facultado ha abstenerse del ejercicio de la accin penal para satisfaccin de determinados presupuestos como son: a)Reparar el dao ocasionado, b)otorgar prestaciones de utilidad pblica; y c)Cumplir determinadas obligaciones. B. ESTADOS UNIDOS.- Entre el 75% y 90% de casos se resuelven bajo criterios de oportunidad. Mediante el denominado Plan Bergaming el inculpado se declara culpable, renunciando a que su caso sea visto en juicio e incluso a la posibilidad de que salga absuelto. El poder discrecional del Ministerio Pblico es muy amplio, no es regulado. C. ITALIA.- A fin de evitar el juzgamiento o concluir lo iniciado existe el proceso abreviado paterggimento que se basa en el acuerdo realizado o el Ministerio Pblico y el Imputado sobre la posible pena siempre que existan circunstancias atenuantes que lo permitan y que la pena no sea superior a los 4 aos de pena privativa de la libertad. D. ARGENTINA.- Se apertura un procedimiento de prueba que detiene la accin penal, cumplido el perodo de prueba satisfactoriamente se declara extinguida la accin penal, para lo cual debe haber: 1) consentimiento de imputado; 2) Reparacin del dao, y 3) No haber cometido un delito anterior. de Roxin es aquel elevar la accin o las investigaciones acusado, con gran

E. COLOMBIA.- El Principio de Oportunidad no es una discriminalidad sobre la conveniencia o no de su aplicacin, debido a que est regulado en el artculo 60 de la Ley 81 de 1993 que modifica el artculo 38 del C.P.P., donde se seala los delitos que admite desistimiento. Aqu se denominan conciliacin y es factible aplicar en: 1)Indagacin previa, previo acuerdo se expide resolucin inhibitoria, 2)En Instruccin, luego de expedido el auto admisorio, pasado diez das siguientes debe realizarse la audiencia de conciliacin, si prospera se expide la resolucin de preclusin, 3)En el Juzgamiento; Hasta antes que quede ejecutoriado la sentencia definitiva. El reconocimiento del acuerdo se declara mediante auto de casacin de procedimiento por tratarse de causal objetiva de extincin de la accin penal. La conciliacin es sobre contenido estrictamente econmico.

TITULO 3 PARTE PRESCRIPTIVA

1. MARCO LEGAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL ARTCULO 2 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.1. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo. 2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. 3. El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.

4. Realizada la diligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecho la reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. Esta disposicin impide, bajo sancin de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha decisin hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictar Disposicin para la promocin de la accin penal, la cual no ser impugnable. 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria, el que la resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo. 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3). 7. Si la accin penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con la aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de sobreseimiento con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusacin, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolucin no ser impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si sta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la vctima, o respecto a las reglas impuestas si stas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situacin jurdica del imputado. Tratndose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta

la presentacin del acuerdo reparatorio en un instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento. 2. REQUISITOS OPORTUNIDAD PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE

A. EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL IMPUTADO La abstencin de la persecucin penal no es una decisin que el Ministerio Pblico pueda adoptar de oficio. La ley exige el consentimiento expreso del imputado previo a la resolucin del Fiscal. A diferencia del Supuesto establecido en el primer inciso de la ley, en los ltimos dos el consentimiento va acompaado de la reparacin del dao ocasionado o del compromiso en ese sentido. En ste punto considera Snchez Velarde que la iniciativa en la aplicacin de los criterios de oportunidad puede corresponder al imputado o al Ministerio Pblico. En el primer caso ser el imputado el que haga conocer al Fiscal su inters en evitar el inicio de la accin penal o que se prosiga el proceso penal ya iniciado, expresando su disposicin a cumplir con la reparacin del dao ocasionado al agraviado o perjudicado por el hecho punible. En el segundo caso, dada las circunstancias de los hechos que se investigan y en atencin a los supuestos previstos por ley, el Fiscal podr hacer conocer al imputado la posibilidad de prescindir de la persecucin penal si ste cumple con reparar el dao ocasionado. El consentimiento del imputado debe "constar por escrito", el pedido de ste podr ser por escrito o verbal, pero su consentimiento debe plasmarse en un acta suscrita ante el Fiscal o en todo caso en su declaracin; previa a la resolucin que se dicte en ste sentido. Asimismo cualquier documento privado debe ser aceptado y ratificado ante el Fiscal; teniendo en cuenta igualmente que la intervencin del defensor del imputado resulta de importancia, aunque puede prescindirse de l. La intervencin del agraviado u ofendido por el hecho punible resulta tambin importante, para evitar posibles cuestionamientos si el acuerdo se realiza slo entre el Fiscal y el imputado, aunque tampoco es imprescindible B. LA REPARACIN CIVIL En opinin de Or, para los casos de mnima gravedad del delito o mnima culpabilidad del agente, inciso 2 y 3 del art. 2 del C.P.P., se requiere que el sujeto imputado efecte la reparacin civil, es decir la restitucin del bien o el pago de su valor, y la correspondiente indemnizacin por los daos y

perjuicios causados. Indica que la Circular N 006 95 MP FN (aprobada el 15 de noviembre de 1995) establece que el Fiscal procurar que el denunciado o implicado, el tercero civil y el agraviado se pongan de acuerdo acerca del monto indemnizatorio y la forma de pago. De no producirse el acuerdo, el Fiscal fijar la indemnizacin y su forma de pago. Es pertinente mencionar que si bien las normas vigentes no se pronuncian sobre los casos de incumplimiento de la promesa a reparar el dao al agraviado, de acuerdo al art. 2 del CPP de 1997, constituye un elemento condicionante por cuanto el Fiscal podr prever la continuacin del proceso penal en caso de incumplimiento del compromiso de pagar la reparacin por parte del denunciado. En otras palabras, cuando exista compromiso de pago el archivamiento ordenado por el Fiscal tiene el carcter de provisional hasta que se cumpla con el compromiso acordado. Igualmente cuando el Juez Penal realice el sobreseimiento de una causa, esta decisin tendr el carcter de provisional, quedando condicionada al pago efectivo de la reparacin. Sobre este punto, GALVEZ VILLEGAS estima que en determinados casos de falta de necesidad de pena y/o falta de merecimiento de pena, como los previstos en el art. 2 del Cdigo Procesal Penal, el Fiscal, una vez recibido el atestado policial, recibida la denuncia de parte con todos los recaudos, de los cuales se advierten suficientes indicios de comisin de la comisin del delito denunciado y de la responsabilidad penal del agente incriminado, o de concluida la investigacin preliminar llevada a cabo en su despacho, pude abstenerse del ejercicio de la accin penal en contra del denunciado quin a la vez habr admitido su responsabilidad penal en los hechos y estar de acuerdo con dicha abstencin. Sin embargo, para que el Fiscal se abstenga del ejercicio de la accin penal en estos casos, es necesario que previa a la resolucin de abstencin, se haya reparado el dao ocasionado, o en todo caso que exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido. En este ltimo supuesto, quedar pendiente la resolucin definitiva hasta que se cumpla con el acuerdo preparatorio. Concluye el autor sealando que en aplicacin del principio de oportunidad, tambin se puede lograr el resarcimiento del dao; y an cuando en la prctica no se viene aplicando este principio como debera ser, esta institucin procesal configura un mecanismo de solucin de conflictos penal, alternativo al proceso penal; por lo que debe impulsarse su aplicacin en la mayor parte de los casos. 3. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La aplicacin de este principio obedece primero, a una actuacin de oficio por el fiscal y segundo, a la peticin que pueda hacer la persona imputada de u n delito. Establece el cdigo en su artculo 2 los supuestos de aplicacin. A. LA AFECTACIN SUFRIDA POR EL AGENTE DEL DELITO Cuando el agente por su propio acto haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito sea este cualquier delito culposo o doloso, pero previsto con pena no mayor a cuatro aos. En cualquier caso , se exige que la gravedad de la afectacin (personal o de persona cercana) haga que la posible pena a imponer resulte innecesaria. B. LA MNIMA LESIVIDAD DE LA INFRACCIN Cuando se trate de delitos a que no afecten gravemente que afecten el inters pblico es decir, delitos considerados de mnima intensidad o de bagatela y se pone el acento en el quantum de la pena, procediendo solo si la pena en el extremo mnimo que establece la ley penal, sea de dos o inferior a los dos aos de privativa de la libertad. No procede en caso de que el agente fuera funcionario pblico y cometa el delito en ejercicio de su cargo. Si revisamos la legislacin penal, encontraremos que un porcentaje muy elevado de delitos podran ser sometidos a esta forma simplificada de justicia penal. C. LA MNIMA CULPABILIDAD DEL AGENTE A travs de este supuesto se trata de posibilitar el acuerdo por aplicacin del principio de oportunidad, cuando existan criterios legales que determinan una responsabilidad reducida del autor o participe del delito. El legislador ha mejorado la redaccin del texto legal y ahora se precisa en qu casos es posible aplicar este supuesto. Comprende el error de tipo y error de prohibicin, error de comprensin culturalmente condicionado, la tentativa, la responsabilidad restringida y la complicidad secundaria previstas en los arts. 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del cdigo penal. 4. PROMOTOR DE LA ACCIN PENAL El nuevo cdigo establece que es el fiscal el que, de oficio o a peticin del imputado, citara a este y al agraviado a fin de realizar una diligencia de acuerdo, incluso, se seala que en caso de insistencia del agraviado (se entiende injustificada) el fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil. Producido el acuerdo entre las partes, el fiscal emitir una disposicin de abstencin, cuya consecuencia es el

archivo de la investigacin. El plazo mximo para el pago de la reparacin civil es de 9 meses y debe encontrarse satisfecha la reparacin para que se dicte la referida disposicin fiscal. Tambin se establece la posibilidad de que el acuerdo conste en instrumento pblico o privado, pero legalizado notarialmente, el que deber presentarlo ante la fiscala con el mismo fin de abstencin. En este ltimo caso no habra impedimento para que el fiscal cite a las partes a fin de que ratifiquen en su contenido. Se introduce la posibilidad de establecer reglas de conducta previstos para la reserva del fallo y pago adicional para reducir el inters pblico en los supuesto b y c del apartado 1. Se establece que si el fiscal considera imprescindible para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del estado y las reglas de conducta que prev el art. 64 del cdigo penal, en cuyo caso deber esperarse la aprobacin del juez de la investigacin preparatoria. Tambin se mantiene el llamado acuerdo reparatorio entre el fiscal y las partes, de oficio o a pedido de parte a pedido de alguna de ellas. Se comprende los siguientes delito: lesiones leves, hurto, hurto de uso, abigeato, apropiacin ilcita, sustraccin del bien propio, apropiacin de prenda, estafa, otras defraudaciones, fraude en la administracin de personas jurdicas, daos, libramientos indebidos, y entre otros delitos culposos. Se excluyen los casos donde haya pluralidad importante de vctima o concurso de otro delito (art. 2.6) incluso el mismo juez de la investigacin preparatoria puede sobreseer el proceso si se le presentara en el proceso un documento pblico o privado legalizado notarialmente donde se exprese el acuerdo reparatorio. En suma se precisan los delitos en los cuales cabe la formula de acuerdo, pero se desnaturaliza el principio de oportunidad cuando se facilita el acuerdo de las partes sin contar con la presencia de la autoridad fiscal o judicial, que es la que imprime el acento de control e inmediacin, adems sin su presencia se reduce el compromiso tcito del imputado a delinquir, naturalmente las directivas las directivas que se dicten en el ministerio publico y en el poder judicial sobre la aplicacin de este importante principio, reconducirn la forma de intervencin de los operadores judiciales

TITULO 4 PARTE CASUSITICA

CASOS APLICABLES A. CASOS DE AUTOR - VCTIMA O DE FALTA DE NECESIDAD DE PENA. Se configura la posibilidad de aplicar la Oportunidad cuando en el acto de cometer el hecho delictivo, o de intentar cometerlo, el agente resulta afectado directa (no necesariamente en su persona fsica) y gravemente, por las consecuencias de su conducta. Este, por lo dems, constituye un caso que fue advertido desde la antigedad y se le denomin poena naturalis. La aplicacin de este criterio no distingue entre delitos culposos o dolosos ni respecto la gravedad de la pena sealada en la ley que podra imponerse el agente. Tampoco, se indica que se no se aplicara a favor de un funcionario pblico como sucede en los otros incisos, lo que tambin posibilitara en tal caso su aplicacin. La idea de la pena natural supone que la vida, a partir del accionar del agente mismo, le ha sancionado de modo suficiente implicando que la pena a imponer por la justicia formal, resultara inapropiada, en la medida en que sera o algo menor al dao ya infligido o un exceso sobre lo ya sufrido, advirtindose la aconsejable aparicin de un criterio de proporcionalidad as como de razonabilidad, que determina que una pena significara una afliccin en demasa, por ello, en trminos tcnicos, se dice que se produce la falta de necesidad de pena. El concepto de la afectacin grave atae a la persona del agente o a su esfera personal, esto es, sus seres queridos o su patrimonio como consecuencia del delito. Por ello se habla de un auto castigo que hace que no resulte necesaria ya ninguna pena. Desde el punto de vista penolgico, la aplicacin posterior de la pena formal no estara cumpliendo los fines que la justifican originalmente. La afectacin grave se entiende que puede ser calificable tanto en trminos cuantitativos como cualitativos. En lo primero se podra efectuar una valoracin en trminos de dinero (tratamiento mdico necesario, por ejemplo), y en lo segundo en trminos de tranquilidad mental (perdida de miembros, capacidad de locomocin, sentidos, capacidad de trabajar, etc.) lo que se traduce en prdida de la calidad de vida.

La norma no se refiere estrictamente a daos fsicos materiales, por ello consideramos que se incluye el dao squico grave y el dao moral. Tales daos s aparecen tratados especficamente en el cdigo adjetivo de Repblica Dominicana, donde se considera el caso que como consecuencia del hecho el agente sufra dao squico grave y en el caso de cometer una infraccin culposa (criterio de proporcionalidad) haya sufrido un dao moral de difcil superacin. El carcter ms o menos permanente del dao, su equiparacin con dinero dejado de ganar o con el ilcito que se propuso cometer o el gnero de ventaja que se pudo obtener devendran a constituirse en medida del dao producido. Si en este caso la norma no exige reparacin para un posible agraviado, entendemos que es porque originalmente se consider que la nica vctima resultaba siendo el ofensor autor castigado. Sin embargo, es entendible que si el dao al agraviado fuera menor y el agente, por el contrario, hubiera quedado imposibilitando de trabajar de cualquier modo y/o careciera de propiedad alguna, sera poco razonable exigir la reparacin. En el mismo sentido, razonablemente se comprende que si el agraviado y/o terceros hubieran recibos daos considerables y el autor, a pesar de su auto castigo, estuviera en posibilidad material de atender a los primeros, seria plausible y de derecho exigir que se obtenga ello, pues el espritu de la norma, en todo caso, a lo que se refiere en esta figura jurdica concreta, fundamentalmente, es exonerar de la pena principal al agente. A nuestro entender esta figura debera mantener, y esto lo decimos porque en el Cdigo Procesal Penal se desnaturaliza su concepcin. A nuestro entender se podra imitar a la Ley N 13183 de la Provincia de Buenos Aires, que incorpora como artculo 56 bis.de la Ley N 11922, Cdigo Procesal Penal, los criterios especficos de archivo. Cuando en la norma argentina se trata el caso de la poena naturalis se indica que el dao sufrido puede hacer desproporcionada superflua o inapropiada de la aplicacin de la pena (caso general), sin embargo de ello, deja espacio an para la posible aplicacin de una pena, conforme a criterio, por razones de seguridad o de inters pblico. Esto ltimo nos parece sumamente inteligente, pues es verdad que podran presentarse casos particulares en que la persona autor del ilcito, exhiba especial peligrosidad, a pesar del dao sufrido en s mismo o en personas cercanas a ella, y por ello podra existir genuino inters en apartarla de la calle.

Tales es el caso cuando la afectacin fuese grave, pero la pena fuera apropiada debido a la necesidad de apartar de la sociedad a una persona sumamente peligrosa, como pudiera ser el caso de un sedicioso especialista en la preparacin de artefactos explosivos que, a pesar de los graves daos sufridos en sus miembros, podra con el solo hecho de conservar la vista y la palabra, ensear a quienes pudieran preparar nuevos atentados. Se descartan para configurar este criterio, las afectaciones al agente que podran provenir de otro persona. B. CASO DE LESIVIDAD MENOR. Como bien se puede interpretar de la norma, aqu no se dice que los ilcitos en que incurri el agente no afecten el inters pblico. De hecho tenemos que con la comisin de un ilcito penal el inters pblico tutelado se afect, pues de no existir atencin por parte del Derecho Penal respecto al bien jurdico lesionado, no estaramos hablando de un hecho tipificado como delito en el Cdigo Penal. El concepto de insignificancia se corresponde y mide en relacin al principio de proporcionalidad, que se debe manejar en forma directamente congruente con la entidad con la entidad de la alarma social, generada por la comisin del ilcito penal. De no ser elevada la conmocin social (criterio sociolgico), se considera que el inters pblico no es afectado de modo grave y por ello, ser permisible solucionar el conflicto sin tener que acudir a los estrados judiciales. Ahora bien, quien tiene como potestad decidir en qu sentido el inters pblico no es afectado gravemente por el hecho material es el fiscal, quien posee en este la posibilidad de ejercer una mnima poltica criminal, en el territorio de su competencia, respecto el cual debe estar hondamente compenetrado. La ley establece nicamente un parmetro de lesividad para el fiscal, y aqul es que el delito, respecto el cual se aplique este criterio, no deber exceder de dos aos de pena privativa de la libertad respecto del extremo mnimo de la pena que le haya establecido el Cdigo Penal. Tales seran los casos en que se considere objetivamente una lesividad menor. La valoracin de que no se afecte, mediante el hecho ilcito, de modo grave el inters pblico, se entiende orientado por el principio de insignificancia vinculado a la sociedad en su conjunto, y no al inters del particularmente afectado, cuya presencia importa una devolucin al inters relevante, esto es, el solo inters de la vctima (quien ser reparada), finiquitando el conflicto del agente con la ley penal. En este caso se produce una falta de merecimiento de pena.

En sentido contrario a lo establecido, si el hecho tiene como pena conminada en el extremo mnimo an menos de dos aos, pero se ha generado una grave alarma social, en la comisin del ilcito y por tanto, subyace un inters pblico en la persecucin y sancin efectiva del ilcito, ser inaplicable el caso los criterios de oportunidad. Ahora bien, puede ocurrir que cuando el caso est en manos del fiscal, el tema puede pasar por desconocido, y por tanto, no existir alarma. Resulta evidente que la evaluacin del fiscal debe obedecer a tal momento y no a una especulacin, por ejemplo, sobre una alarma posterior, que podra ser ocasionada porque los medios de comunicacin levantan el asunto. Si con posterioridad tal cosa ocurriera no podra sancionarse por ello al fiscal que aplic el criterio. ROXIN, citado por FLAVIO GARCIA, explicar que debe entenderse por principio de insignificancia aquel que permite, en la mayora de los tipos, excluir desde un principio daos de poca importancia. KLAUS TIE DEMANN, a su vez, se refiere al principio de insignificancia fundamentndolo en el principio de proporcionalidad que debe regir entre el delito y la gravedad de la intervencin estatal por el delito. Cabe indicar que en otras legislaciones adjetivas, tal como se puede apreciar en Repblica Dominicana, el caso de que el bien jurdico protegido por la norma penal no haya sido afectado significativamente (lesividad en s) aparece separado del inters pblico en la persecucin. Por tanto, el slo tema de la escasa lesividad sirve para aplicar la oportunidad. La inaplicacin de criterio de oportunidad a favor de funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo, supone una orientacin de poltica que considera que tales delitos son graves. C. CASOS DE INFRECUENCIA DEL DELITO Apareciendo este criterio, como un caso separado de la lesividad menor (insignificancia) ya tratada, deberamos repara ahora, fundamentalmente en la poca frecuencia de los ilcitos, y por ende, comprendemos aqu a los hechos que suponen una mediana lesividad (mayor que la anterior). Este precisamente, sera el sentido de distinguir los casos poco frecuentes de los de lesividad menor, ocurriendo que, en la prctica, aparece limitado ese criterio por el tema de su aplicacin slo para los hechos cuya pena mnima sea no mayor de dos aos, en lo cual advertimos un evidente yerro. Creamos que el concepto de la poca frecuencia denota el hecho de que, por no ser de comisin comn el ilcito, en el lugar de que se trata existir escaso inters de la atencin pblica en aquel y, por ende, cabe la devolucin al

agraviado del inters en solucionar el caso en forma personal con el autor. Aqu predomina un criterio estadstico y el inters individual que debe ser aquilatado, conforme al principio de proporcionalidad por el fiscal. Por ejemplo, si estadsticamente no se presentan muchos delitos de falsedad ideolgica (artculo 428 del Cdigo Penal), en determinado Distrito Judicial o Provincia concreta, se podra aplicar este criterio a quien hace insertar la declaracin en el documento. BLOSSIERS indica, con buen criterio, que lo considerado es que no existe mucha frecuencia del delito, pues si dicha exista mucha frecuencia del delito, pues si dicha cosa ocurre, ello deviene a generar sentimientos de inseguridad en la poblacin aunque se trata de delitos poco frecuencia. Nos parece acertada la observacin pues resulta claro que puede generarse zozobra ante la repeticin y cotidianeidad de ciertos delitos y, en tal casi, s se generara el inters pblico en castigarlos. El espritu de aplicacin de este criterio entendemos, tambin, es componer asuntos donde no existen motivaciones ni espritu criminal, sobre todo si no ocurrente resultados graves. No existiendo la preparacin previa, vida delictiva, colaboracin el delito, nimo criminal y todo aquello que distingue al delincuente profesional, debe abrirse paso a la comprensin y la aminoracin de la vindicta. No debe haberse afectado gravemente el inters pblico para aplicar la Oportunidad. El inters pblico como concepto genrico y variable no define si la referencia atae al inters social o al inters estatal. Preferimos, con todo, entender que la referencia es a la suma de ambos intereses, con predominio del inters ciudadano, en tanto que colectivo y porque la persona es el fin supremo del Estado. En nuestra legislacin este criterio no se aplicar a favor de los funcionarios pblico por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo. Se desprende que s aplicara en caso que stos cometieran delitos comunes. D. CASO DE CULPABILIDAD MNIMA. El concepto de culpabilidad mnima quiere distinguir a las personas que, habiendo intervenido en la comisin de los ilcitos penales, no poseen una culpabilidad total o absoluta, sino que aquella podra entenderse, conforme a una razn clara, como menor, siendo ello as por presentarse, objetivamente, circunstancias atenuantes que posibilitaran el rebajar la pena acordada para el ilcito. El hecho de distinguir las particularidades de la culpabilidad entendemos que se correlaciona con lo que TIEDEMANN denomina la doctrina dominante del

injusto personal, que toma al hombre como destinatario de las normas de conducta o de determinacin y configura por ello el injusto no solo como una valoracin objetiva de la lesin del bien jurdico sino tambin como una infraccin de un deber. Por ende, la culpabilidad no rige solo por una concepcin normativa, sino que incorpora la conciencia del sujeto y presta atencin a su personalidad sicolgica. La culpabilidad, nos dice Andrew VON HIRSICH, puede ser determinada con la ayuda de indicios, suministrados por el derecho penal material. En tal sentido, primero se aprecia y distingue lo intencionalidad y lo imprudente. Los grados del intensin, la indiferencia para las consecuencia y el descuido. Por ende, en cada caso concreto debe examinarse los principios de determinacin de la pena, esto es los mviles del autor, sus caractersticas personales, su conducta posterior a la comisin del ilcito. Se podran considerar tambin las de inculpabilidad que se presentan de modo incompleto, los diversos tipos de error y el arrepentimiento activo sin xito. La aplicacin del Principio de Oportunidad en casos de mnima culpabilidad fortalece mucho al fiscal, hasta convertirlo en un rgano parajudicial, por cuanto aquel deber una verdadera valoracin sobre la culpabilidad del agente, tarea que siempre fue atributo del juez Penal, segn mandato de la ley probablemente en razn de esto es que hay pases en los que la aplicacin del principio de oportunidad, requiere confirmatoria judicial. En este caso de aplicacin de la oportunidad, el fiscal debe apreciar que en pro de la oportunidad el fiscal debe apreciar que en pro del autor del hecho delictivo concurra atenuantes pre establecido y que no exista inters pblico comprometido en la persecucin del delito. En ese caso, no se ha considerado un quantum de pena en el extremo mnimo del delito de que se trata, por tanto, en principio, podra aplicarse a quien aparece involucrado en cualquier delito, pero cumple los parmetros del inciso. E. CASO DE CONTRIBUCIN MNIMA EN LA PRODUCCIN DEL ILICITO. Se procede a aplicarlo a favor de aquellos que han sido cmplices secundarias en la comisin de los ilcitos penales. Esta posibilidad genera la necesidad de obligacin preexiste, de prestar atencin a los grados de participacin en los ilcitos superando el lamentable hacer tabla rasa de todo distincin con ganancia temporal y laboral, pero, en detrimento de la situacin jurdico de justiciable.

En este caso se puede aplicar a todos aquellos partcipes en el ilcito penal que actuaron de modo que de ninguna manera fue indispensable para la comisin del hecho. F. LOS CASOS DE APLICACIN OBLIGATORIA. En algunos operadores exista hace tiempo el criterio de que bajo intensidad de aplicaciones de los criterios de oportunidad debera motivar a que se cumple plan los objetivos perseguidos a travs del principio de oportunidad mediante normas vinculantes que hicieran obligatoria la aplicacin de los mismos. As es que se dio la Ley N 28117, que impone intentar la aplicacin en ciertos casos de delitos. G. LESIONES LEVES. El caso de las lesiones leves, constituye un asunto en que pueden haber sido las circunstancias las que ofuscaron y enfrentaron a dos personas las cuales una vez pasado el hecho podra estar ambas interesadas en generar una solucin compositiva. Distintas deben ser las estrategias si las personas se conocen o si slo por ocasin de un evento, prcticamente al enfrentarse, se conocieron. Si se tratar de familiares o vecinos sera quiz ms difcil el pacificar, pues puede haber heridas y resentimientos antiguos que explotaron al final. Las lesiones leves suelen estar correlacionadas a los conflictos interpersonales que empiezan con enfrentamientos verbales y pueden desembocar en agresiones fsicas que, obviamente, no se quisieron causar. Adems tales conflictos pueden estar acompaados de libaciones de alcohol y generar remordimientos que son aprovechables para la solucin. H. HURTO SIMPLE. Constituye un caso en el cual no se exhibe grave violencia y, segn ocurra el hecho en relacin a las motivaciones, forma de producirse, situaciones acontecidas, puede sin mayor problema, iniciarse el dilogo compositivo. Quiz en este caso la problemtica aparecer por el lado de la posibilidad real de repara, pues quienes hurtan difcilmente poseern dinero y quiz slo podran pagar mediante trabajo. Probablemente podra ser til introducir el criterio del estndar de vida para apreciar exactamente la afectacin causada. Dependiendo de ello, el impacto puede ser relativamente menor, desde una simple molestia, implicar algn gasto de reparacin o afectar algo ms a quien, por ejemplo, es pobre. I. APROPIACIN ILICITA.

Constituye una figura bastante presente en nuestra realidad y que generalmente no se produce originalmente, por motivaciones dolosas, sino por desgano, irresponsabilidad, negligencia convertidos en un dejar de hacer, y luego para no salir de la modorra se sacraliza la inaccin. No existiendo mayor violencia y, si en general, deseos de disponer de la cosa, por un lado, y evitar el proceso penal, por el otro, cabe la oportunidad. J. DELITOS CULPOSOS. En estos casos es evidente que el autor o agente no exhibe una conducta dolosa ni proclive a la delincuencia, si no que por azares del destino, unido a su negligente actuacin, queda como autor de un ilcito. En todos los casos mencionados se espera que el fiscal cite al agente y a la vctima del hecho habindose preparado previamente mediante el estudio del caso y listo a ofrecer un acuerdo reparatorio que debe tener listo a ofrecer como propuesta. Debe haber, inclusive, una doble citacin al agente del hecho ilcito en lo que se advierte la intencin de hacer funcionar esta figura.

TITULO 4 PARTE ANALITICA

1. EFECTOS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL En el marco de un nuevo sistema penal que propicie la sustanciacin de procesos conforme a los principios de celeridad y eficacia procesal, resulta indispensable la regulacin e impulso de instituciones procesales que coadyuven a este fin. As, la correcta aplicacin del principio de oportunidad contribuir sin duda al descongestionamiento de la carga procesal existente en los despachos judiciales, pues se faculta al Ministerio Pblico para abstenerse de ejercitar la accin penal bajo dos criterios generales: Falta de Necesidad de Pena y Falta de Merecimiento de Pena. El principio de oportunidad se encuentra actualmente regulado en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, segn el cual se permite su aplicacin slo con el consentimiento expreso del imputado, el cual no implica necesariamente la aceptacin de su culpabilidad. El NCPP coincidentemente tambin regula dicho principio en su artculo 2, sin embargo otorga mayores facultades al Ministerio Pblico para su aplicacin. En efecto, el artculo 2 del NCPP permite que el Ministerio Pblico pueda ejercer el principio de oportunidad de oficio o a pedido del imputado, cuando concurran las circunstancias previstas para su aplicacin. As, se prev como primera circunstancia: Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso (). Esta precisin (que no existe en la regulacin actual) permite aplicar el principio en funcin a la afectacin grave del agente por las consecuencias de su delito sin importar la intencionalidad en su comisin. Otra diferencia con la regulacin actual del principio de oportunidad, radica en la segunda circunstancia que faculta su aplicacin: Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. As, ya no se habla de delitos insignificantes como ocurre en la regulacin actual sino de aquellos que no afecten gravemente el inters pblico, con lo cual se evita la aplicacin del poder penal all donde otros mtodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin, y la contribucin a la eficacia del derecho penal en aquellas zonas o para aquellos hechos en que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social. Por su parte, en el artculo 2 literal b se establece que no ser posible aplicar el principio de oportunidad cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad. Sin embargo en el literal c, se establece

que: No ser posible cuando se trate de un delito conminado con Principio incorporado por el Decreto Legislativo N 638 de fecha 27 de abril de 1991, posteriormente modificado segn Ley N 27664 de fecha 8 de febrero de 2002, sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo. 2. FINALIDAD DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A. DESCRIMINALIZACIN Respecto a hechos punibles, evitando la aplicacin del poder sancionador de la norma penal, cuando otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin. frente a la concurrencia de hechos punibles calificados como bagatela el jus-puniendi suspende su ejecucin a fin de alcanzar mejores resultados que los efectos que podran causar la imposicin de una pena, es decir se considera los criterios de utilidad de sancin y polticas preventivas especiales y generales, dejando proscrita el absolutismo o retribucin como efecto de aplicacin de pena. B. RESARCIMIENTO A LA VCTIMA Como segundo objetivo del principio de oportunidad se seala el resarcimiento rpido y oportuno a la vctima por el dao ocasionado, de tal manera que no haya necesidad de esperar los ms de uno o ms aos que dura un proceso, para que el afectado o vctima obtenga una reparacin. Esta rapidez y oportunidad en el resarcimiento a la vctima, tiene suma importancia, en cuanto va a permitir a sta contar con los medios econmicos para tratar de alguna manera sobrellevar o amenguar el dolor o perjuicio provocado, pues si ste resarcimiento no es oportuno no tendra mayor trascendencia. Se permite resarcir el dao a la vctima evitando dilaciones de tiempo resultando esta pronta y oportuna, evitando adems que el procesado sea sometido a los efectos de una persecucin en instancia jurisdiccional. C. EFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL Otro de los objetivos del principio de oportunidad sera la bsqueda de la eficiencia del sistema penal en aquellas situaciones en las que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social, procurando el descongestionamiento de una justicia penal saturada de procesos, que no

permiten el tratamiento preferencial de aquellos delitos considerados graves o de mayor lesividad social. La aplicacin del Principio de Oportunidad debe permitir reducir la sobre carga laboral en instancia jurisdiccional dejando que el rgano judicial conozca conductas delictuosas graves donde resulte necesario hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley, as mismo debe evitarse el sobrepoblamiento de internos en centros penitenciarios como ocurre en la actualidad en los diversos lugares del Pas.