DERECHO ROMANO I

PRIMER SEMESTRE

Licenciatura en Derecho

BEATRIZ BERNAL Jos nn nss LEDESMA

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y DE LOS

DERECHOS NEORROMANISTAS
(Desde los orgenes hasta la alta edad media)
DEcIMAeutNrR notcltrl

EDITORIAL PORRUA
v. nnpgucA ARGENTTN,\ lb nxrco, zoto

Z
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BEATRIZ BERNAL Y JOSE DE JESUS LEDESMA

d.C. en que r" otingu" el Imperio Romano de Oceidente. Desde un punto de vista ms amplio, el derecho romano debe conside'

rarse tambin baio los siguientes aspectos:

En el desarrollo que sufri l Imperio Romano de oriente hasta el ao 1453 (Cada de Constantinopla en manos de los turcos). b) Ensu recepcin y reeonocimiento por los pueblos brbaros primero, y en las naciones asentadas en el occidente de Europa posteriormente, des' de el siglo V hasta finales del siglo XvIII de nuestra era. c) como fuente utilizada en estos dos ltimos siglos, para la formaein de los cdigos, especialmente de derecho privado, en glan nmero de legis' laciones contemporneas.

a)

5. EI

derecho romano

y la cultura iurdica contempor'neat

La cultura jurdica de nuestra poca no es slo obra de nosotros mismos, en gran medida la hemos recibido del derecho romano' del derecho de los po"blot germnicos y del derecho cannico, por lo-que atae al de' recho privado; del pensamiento anglosain'americano y de otras culturas en materia de derecho pblico. ju' No obstante lo anterior, el ingredierte romano en nuesho patrimonio rdico presente es muy glande. Nuetro vocabulario,e nuestro modo de pensar, nuestro concepto de la esencia y funcin del derecho, nuestra con' cepcin de la norma de derecho, nuestras categoras jurdicas, etctera, proceden en buena medida de las elaboraciones que rcaJiz| Roma a travs
de su derecho.

El conocimiento, comprensin y asimilacin de los principios funda'

mentales del derecho romano, se presentan como indispensables dentro del proceso de identificacin de nuestra cultura "latinoamericana". De esta manera, el humanista, y en general el estudiante y el estudioso del dere'
cultorer, luego como la capital de la penfnsula italiana y a la postre eomo la ede metropolitana <t-el vato Impeiio. Para mayor abundamiento coneltense desde ahora: /,o sociedad romano, de L. Friedliinder (traduccin de Wenceslao Roces), Mxico, 1 947.
Ssobre este tema pueden vere: El significado del derecho romano dentro de la enseanza jurdica contemporne de Guillermo F. Margadant, Mxico, Lg6O:'Europa y el derecho romano, de Pablo Koschaker, (traduccin de Jos Santa Cruz Teijeiro), i,tadrid, 1955 y Diritto Priuato nell'Europa Medieuo, de Paolo Vinogradoff, Milano' 1950. 9En materia de lenguaje, ver: "Contribucin de Roma a la formacin del lenguaje jurfdico" de Jos de Jesg Lederna uribe, en Jurdica, nm. 1, Mxico, 1969, pp. 139164; y de A. di Pietro, Verbum iuru, Buenos Aires, 1968'

INTRODUCCION

cho, podrn comprenderse mejor a s mismos, toda vez que el derecho es una clara exprcin de la culhra nacional y 6ta encuentra sus races en el pasado histrico. En este orden de ideas, si queremos contribuir y desarrollar el proceso de identidad de nuestro ser nacional, no slo para eonocer el pasado, iino para entender mejor el presente y desde luego, para estimar mejor nuetra herencia cultural ante los avatares del futuro, debemos hacer un cuidadoso estudio de la formacin histrica de nuestra realidad mexicana. La romanidad constituye uno de los elementos propios de la realidad latinoamericana y por ende de la mexicana. En el'siguiente inciso aludire mos brevemente al reflejo jurdico de esta verdad en el campo del derecho. Por lo anterior, al estudiar el derecho romano, estudiamos en cierto modo nuestro propio dereeho, especialmente, aunque no en forma exclusiva, el privado. Desde otro punto de vista, al formar el derecho romano parte de la cultura general y jurdica occidental, permite a gran nmero de juristas y especialistas del derecho entendene sobre bases uniformes y modos de pensar ms o menos permanentes (lngaa franca); pero no olvidemos que el derecho romano es slo una parte de la herencia que el mundo actual debe a la cultura elsica.

6. Los sistemu jurtdicos

contemporaneos

Al leerse los prrafos anteriores, se habrn apreciado ya mltiples e importantes razones que imponen a los futuros juristas el estudio y conoeimiento cientfico de esta disciplina. Para ubicarnc denho del mundo jurdico al que pertenecemos, veLmos un poco como se encuentra formado en la actualidad:

1)

Sistema de derecho romano-germnico

Formado por la fusin de las culturas romana y gennana en el occidente de Europa a partir de la siglo V de nuesha era, poseriormente se afirm n la mayor parte de Europa, pasando de ah a Latinoamricar o y a otros lugres del mundo.r r Este sistema, al cual pertenece el derecho mexicano, se caracteriza porque la norma de derecho se elabora inicialmente, y s aplica posteriormente a los problemas que la prctica presenta; este no
l olatinoamrica erpresa la comunidad de todos los pueblos americanos que proceden culturalmente de Roma, que como se sabe floreci en la regin it liana del laum.
r rTales como el sur de Africe

algunas regiones de Asia.

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fue,sin embargo, el proceder ms caracterstico del derecho romano, por el contrario, en l se resolva cada caso de acuerdo con los principios de justi cia y equidad, formndose as un aceryo de criterios que serviran para situaciones del futuro. [ tendencia a elaborar previamente la norma deriva de la poca en que decay la fecundidad creativa del derecho, Jr en especial de la compilacin de Justiniano, quien logr la organizacin sistemtica del derecho de Roma.r z

2)

Sistema anglosajn o del precedente judicial

La cultura inglesa nace como una fusin de la nobleza normanda con la poblacin anglosajona, provista de algo de sangte romana (siglo XI).13 logrndose poco despus la unificacin del derecho a travs de las decisiones de los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales. Para corregir los excesos y rigores de este derecho unificado -Common Law- los particulares se dirigan al rey, quien a travs de su confesor -canciller- suavizaba tales normas, aplicando los principios de la equidad,l a como lo haba hecho siglos antes el pretor romano. El sistema anglosajn ha pasado de Inglatena a todas sus colonias y excolonias, comprendiendo como es natural gran parte de los Estados Unidos de Norte Amrica y Canad.l5
12La palabra prolpsis significa "anticipacin" y aplicada al derecho alude al sistema romano{ermnico o de ley escrita, en el que se elabora la ley con anteriodad al problema judicial al cual se aplica. Por eI contrario, el sistema ingls o delacommon Iaw, opera a base de formar precedentes de las diversas soluciones que los tribunales auerdan a cada conflicto. Entre los romanos, en la poca clsica, la jurisprudencia y Io edictoe de los magistrados propician un decidido carcter no prolptico al sistema romano, ya que en esa poca predomin el principio de la especialidad de la accin. El temperamento romano, decididamente inductivo y prctico, produjo un derecho ajustado a la necesidades de ese periodo. Posteriormente, con el predominio del espfritu imperial, siempre evolucionando hacia el autoritarismo de los emperadores, se hizo caer aI derecho en los excesos de una verdadera prolpsls a travs de las constituciones imperiales que desplazaron a la jurisprudencia, Ya para entonces, por la misma razn,
haban desaparecido los edictos.

lSsobre Ia formacin del sistema jurdico ingls, ver de Ren David,.Les Grands
Sysemes de

Drot Contemporains, Paris, 1966.

14El derecho ingls tiene como fuente principal los juicios que se siguen ante los tribunales reales (coses) los cuales se conservan en actas o memorias (records) cuyos pun. tos de derecho (law records) se renen en anuarios (year boohs).

lsconsulta de Ren Dekkers, EI Derecho priuado de los pueblos, (traduccin de Francisco J. Osset), Madrid, 195?. \

INTRODUCCION
3

25

Sistemas socalisas

Este grupo se ubica especialmente en la Europa oriental, que originalmene form su derecho con elementos romano-germnicos, pero que a partir de la revolucin rusa de 1917 ha elaborado su derecho acorde al socialismo.r o

4)

Sistemas de extraecin filosfico-relgiosa

A este grupo corresponden el derecho musulmn, el hind y el japons, que no obstante reciben cada da con ms vigor la influencia de occidente. Geogrficamente comprenden una parte de Africa y una considerable porcin de Asia, que no se ha ido incorporando an a los sistemas socialistas o al occidene.r z

7.

Por qu se estudia el derecho romano en las escuelas y focultades de derecho?

Como puede apreciarse de las lneas anteriores, el lugar que ocupa el derecho romano en la cultura jurdica actual es evidente, por esto su estudio proporciona, como lo ensea claramente Margadant;r s una cultura histrico-jurdica, una introduccin al estudio del derecho, un panorama de las instituciones bsicas de los derechos civil y procesal contemporneos, una base para el derecho comparado, etctera. Pero lo ms importante, es que el estudio de esta materia permite al alumno adquirir un criterio jurdico, a travs del cual podr conocer y resolver debidamente.los problemas que la prctica de su profesin le presentar con el tiempo. Debe decirse tambin, que el derecho romano es fuente supletoria de nuestro derecho, toda vez que nuestra constitucin poltica, considera como fuente del mismo a los principios generales del derecho, que en buena parte se enraizan en esta disciplina.r s
16Vanse las obras de R. David y R. Dekkers, ya citadas.

1?El derecho japons ha evolucionado muy rpidamente, acercndose de manera considerable aI pensamiento occidental, debe tomarse en cuenta que ya en 1890 Japn tuvo su primer cdigo civil. La penetracin francesa, ha sido sobresaliente al respecto. tSEl significado del derecho romano . . . ob. cit., p. 67. 19En el derecho existen ciertos tipos de verdades que se enuncian mediante juicios que la lgica llama sintticos, es decir, aquellos que son independientes de la experiencia sensible; son realidades necesarias y por lo mismo invaiables. Ahora bien, los romanos descubrieron un buen nmero de estos fenmenos que enunciaron especialmente en el derecho privado de las obligaciones y que han pasado a nuestro derecho con la misma fuerza y validez que tuvieron en las fuentes romanas, de ah la importancia del estudio del dereclo romano como forma de conocer verdades permanentes de la ciencia jurfdica.

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El derecho romano muestra al estudioso emo se formaron las instituciones jurdicas, especialmente en los terrenos del derecho privado; ahom bien, en dicha gnesis histrica, se localizan muchas veces los criterios que
permiten al jurista lograr una correcta interpretaein de la ley.zo ps 1 formacin histrica de las instituciones se llega tambin al conocimiento de la occasio legis o sea, a la raz6n de ser del fenmeno jurdico; en otras palabras, se precisa su fuente real,lo cual proporciona un auxilio valiossi mo en el conocirniento ntimo de tales institutos, que abre la puerta al jurista hacia la ratio legrs de la norma.z r Por otro lado, el estudio jurdico a que nos referimos nos permite tambin familiarizarnos de tal modo con las categoras y subcategoras del derecho, dndonos una destreza en su manejo y localizacin, que a la postre se traduce en la obtencin de un verdadero criterio jurdico; esto es, la capacidad cientfica de localizar y enjui ciar los problemas que plantea el derecho y de encontrar o idear segn el
caso, su soluein ms adecuada.zz El derecho romano ha influido en mayor medida en las zonas ms tcnicas de nuestro derecho privado tales como las obligaciones, contratos, bienes y sucesiones y en menor medida tratndose de la familia. La razn es. triba en que las zonas ms tcnicas del derecho son menos mutables, y as, el derechg contemporneo no ha agregado casi nada en substancia a la pre cisin alcanzada por los juristas romanos. Por otra parte, las materias ms

vinculadas con la concepcin del hombre, la familia y la sociedad, como todos sabemos, han hecho cambiar intensamente al derecho que les regula. Ya decamos en el punto tercero de esta introduccin que la historia condiciona casi siempre a las instituciones jurdicas.
2o[,a interpretacin de la ley es seguramene una de las treas en las que se mide con ms agudeza la categorfa del jurista; es una labor que afina los conocimientos tcnicos y el eriterio tico del intrprete; es uno de los diarios trabajos del verdadero abogado.

2lLa ratio legr's es realmente el espfritu o intencin que va inmanente en la norma es el punto hacia el cual tiende el intrprete de la ley; llegar a su conocimiento es a veces uno de los mls serios problemas de jueces y abogados. El estudio y conocimiento de la historia del derecho nos auxilia decididamente en esta delicadsima labor.
y
22La imaginacin jurfdica es un aspecto de la mente del jurista que ha sido muy descuidado en los esudios de la materia; tesulta ser una pare de la inventiva, aquel importante sector de la lgica que interesa grandemente para buscar nuevas soluciones jurfdicas o adaptar las que ya existen en un determinado momento. El estudio del derecho romano desarrolla considerablemente esta importante facultad, hoy en da abandonada por los esudiantes, por los profesores y por los abogados. Serfa conveniente que se implementaran ejercitaciones de inventiva jurdiea para nuestros estudiantes de derecho.

INTRODUCCION

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8. La

criss de nuestro tempo

y el estudio del

derecho romano

. Se encuentra muy de moda hablar de crisis y considerar que todo lo interesante la sufre o atraviesa. La palabra crisis procede del verbo griego Krino, que significa juicio de decisin, y gue implica re-juzgar, juzgar de nuevo los usuales criterios, para adaptarlos a las necesidades del momento que ya no pueden satisfacerse con los viejos y cadueos modos de pensar. Se ha hablado mucho de que el derecho est en crisisz 3 y. esto no es sino un aspecto de la crisis del Estado,la cual se explica a su vez por la crisis que sufre el hombre de nuestro tiempo, que se ve sorprendido a diario por nuevas posibilidades que engendran a la postre otros tantos problemas. Volvamos a la crisis del Estado y del derecho y apreciemos como aqul ha multiplicado hasta lo increble el nmero y variedad de sus leyes. Existiendo la suposicin-presuncin, ruris et de ure,z de que todos debemos conocer el derecho, tal suposicin deviene, como es fcil comprenderlo, en mera ticcin. Por otto lado; como el derecho requiere aetualizane y adap' tarse a los nuevos planteamientos sociales, tcnicos y econmicos, agudiza su ya dolorosa crisis por un estatismo enfermizo y mal entendido. Qu hacer ante esta situacin? La vuelta al derecho romano nos muestra que el secreto de la armona jurdica no est en el exceso de la legislacin, sino en la dinmica y primaca de la accin, es decir, en permitir que los parti' culares, colaborando con los tribunales en la solucin de sus controversias, alcancen soluciones idneas con fundamento en los lineamientos generales que el derecho legislado consagra. Por esto se afirma que la jurisprudencia es la fuente primigenia del derecho, siendo la ley como una condensacin oficial de la jurisprudencia.2 e La solucin ms sensata estara pues en evitar un exceso inflacionista de legislacin y una pobreza de criterios generales quelimpiden la solucin de los problemas concretos, ya que estos ocasionaran, con su falta de solucin, una inseguridad jurdica irremediable e inadmisible. Para mayor claridad de las ideas arriba apuntadas, presentamos el siguiente esquema de la formacin y dinmica de la norma de dere23Ver de Francisco Carnelutti,

El

Arte

del

Derecho, Buenos Aires, 1948.

24Es decir "de derecho y por derecho". Se trate de una presuncin que el orden jurfdico no permite destruir probando en contra de su existencia.

yo capftulo I abunda
R om

Alvaro D'Ors Prez Peix ha escrito una pequea, pero muy substanciosa obra, cuen reflexiones agudas y muy saludables en torno a estos prcticos aspectos del derecho romano. Yer:. Presupuestos Crticos para eI Estudio del Derecho
25

ano, Salamanca, 1943.

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cho, naciendo de los casos concretamente presentados ante los tribunales segn la concepcin de los juristas clsicos.z e

s. R\.
\
c.
J.

,-P.G\ ,l

El punto de partida arrancara de N. C. naturaleza de las cosas ms P. J. prudencia jurdica del juez, que deben conjugarse sabiamente para lograr una sana resolucin R. sentencia S,, de la cual se obtendrn los principios generales P. G., cuya obligatoriedad O., s nos impone ante casos
idnticos o semejantes. El derecho romano nos auxilia tambin para resolver las crisis que padecemos, si observamos cmo ese pueblo logr combinar inteligentemente la tradicin de sus instituciones con las nuevas necesidades que la vida presentaba, exigiendo ms renovadas y recientes soluciones. Hemos de repetir que el principal legado de la historia de la cultura es permitirnos evitar los errores y aprovecharnos de los aciertos de generaciones y pueblos pasados. Los romanos, por ejemplo, pudieron utilizar el principio de la humanitas creado por ellos mismos para atemperar los rigores y formalismos de su derecho civil, tendiente a lograr seguridad y fijeza en las soluciones jurdicas. El derecho romano muestra tambin cmo es posible lograr una sana fusin armnica entre los conceptos de autoridad y libertad.2 ?

9.

Caracterscas y euolucin del derecho romano priuado

Por qu el principal legado de Roma en materia jurdica se centra en

torno al derecho privado? He aqu una cuestin de difcil solucin, pero

26Ver. A. D'Ors, Presupuestos crticos . . ., ob. cif., y de Ursicino Alvarez Surez, Horizonte del derecho rantano, 1944, Universidad Central de Madrid. 2TFritz Schulz en sus Princrples of Roman La, Oxford, 1936, nos explica el sent! do y dinmica histrica-jurfdica de estos dos orincipios. Creemos que en la conciliacin de estas fuerzas humanas de autoridad y libertad ha gastado el hombre la mayor
parte de sus esfuerzos. Ver de Jos de Jess Ledesma,Notas para una interpretacin...,
ya citada.

INTBODUCC!ON

que al menos en parte podemos explicarnos contemplando que las

ideas que los romanos se formaron de familia, bienes -como objeto de derechos' sucesiones, obligaciones, acreedor, deudor, etctera, son ms prximas a nuestra mentalidad que sus juicios de derecho pblico,ze y por en esta materia, especialmente propicia al desarrollo de una tcnica -tanto jurdica, alcanzaron alturas y concepciones de refinada contextura que no hemos podido superar. El derecho privado romang h diferencia de otros derechos de la antigedad, se encuentra claramente separado de la religin.ze Por otra parte, constituye por vez primera en la historia del derecho un sistema del cuales posible obtener solucin a cada problema que presenta la vida; esto se hizo evidente en el respon dere, actividad tpiea y genuina del jurista romano. Mediante la:combinacin genial de la observacin de la naturaleza de las cosas, la experiencia intuitiva, y la prudencia jurdica, caractersticas pro. pias de la raza latina, fu posible obtener un derecho notable y persistente por la permanencia de sus juicios. En estas caracterstica.s reside el aspecto genial de los romanos, su vocacin para el derecho. A pesar de su tendencia emprica e inductiva de partir clel caso concreto, ya desde la poca de las XII Tablas encontramos formulaciones dotadas de generalidad y abstraccin evidentes. Esta tendencia a la generalidad y al respondere, a lo abstraeto menos que a lo concreto, nos permite entrever como la mentalidad romana supo desde temprano distinguir la norma de derecho de su acto de aplicacin, la ley de la resolucin o sentencia, tal como puede apreciarse del esquema que presentamos antes. El derecho romano no fue un todo inmvil sino que evolucion notablemente en sus 22 siglos de vida.a o Por ejemplo, en materia de personas y familiarse fue extendiendo poco a poco la ciudadana hasta comprender a
28A pesa de ello, lo romanos perfeccionaron y ajustaron a su sociedad los sistemas griegos de democracia. otros puntos de contacto enhe el derecho pblicp romano y el nuestro los encontramos en las caracterfsticas de algunas magistraturas; pinsese en la dictadura y nuestra suspensin de garantfas, el sistema de veto consular, los fueros de los magishados. sugerimos la lectura de "Diritto Romano e Democrazia" de R. saleilles en Sudi in Onore d,i Scialoia, Milano, tomo r, 190b. 29El profesor de la Universidad de Rona, Ricado Oresano en su trabajo Introduzione storica allo studio del diritto romano, Torino, 1950, explora profundamente este problema. Obsrvese que en la clasificacin que los romanos formulaon sobre las cosas. se notan huellas de pocas anteriores ar ius Flavianurn, ver, infra, capts. tv y v. lo relativq. a la eecularizacin del derecho romano.
SoSi ge entiende por eociedad romana, tambin la bizantina.

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BEATRIZ BERNAL Y JOSE DE JESUS I.EDESMA

todos los habitantes del imperio;a r el fenmeno de la esclavitud atemper los rigores a que se haba llegado en los primeros decenios del imperio y se pr"ptt su paso hacia el colonato; se transform la concepcin clsica del parntesco agnaticio para reconocer el cogUaticio ms cercano a la idea de onsanguinidad, con sus correspondientes repercusiones en el campo de las suclsiones y la primitiva nocin de la familia se transmuta en orden a la nueva concepcin bilateral de la patria potestad. Con respecto a los derechos reales, se introduce una nota de flexibilidad en los modos de adquirir la propiedad y se extiende la posesin a los derechos. En materia sucesoria se aprecia un menor rigorismo en la solemnidad testamentaria y se perfecciona el sistema de la succesio ordinum et gradum, Tratndose de las obligaciones notamos igUalmnte una multiplicacin de instituciones y una dinmica ms elsca en la formacin, vida y extinein de aquellas. Los conratos se. multiplican, y bajo la sombra de los innominados, se concede una ms dilatada libertad de eontratacin a los paricu' lares. Por ltimo, el procedimiento civil deviene pblico en la ltima poca y se perfecciona toda la secuencia que ya es unifsica.

10. Plan de Ia obra de Gayo constituyen la nica fuente iurdica de la poca clsica que conocemos casi completa, y que sistemticamente nos
Las Instituciones presenta una estructura que a la fecha se mantienesn ciertosplanes de estu' dios jurdicos privatistas y tambin en cierta medida en las legislaciones de

nuestro tiempo. La sistemtica a que aludimos se distribuye en torno a las categoras de sujeto, objeto y accin, (personas, cosas y acciones) subdivi' diendo el objeto o cosas en derechos reales y personales. Se ha objetado a este sistema, el que siendo el derecho clsico ms de acciones que de derechos subjetivos, debera comenzar por el estudio de las acciones. No obstante debe recordarse que en la poca justinianea se aboli el principio de la eqpecialidad de la accin y es el derecho de Justiniano el que en trmi- ya tra.nos generales ha influido ms en la recepcin. SigUiendo el sistema dicional en bueua medida elaborado por los pandectistas,32 nos atendre31A partir de laconstitucin de Antonino Caracalla de2!2, aunque no es seguro que la ciudadanfa se haya extendido absolutamente a todos los habitantes.
32El pandectismo alemn del siglo pasado trat de construir conceptos en torno a los cuales organiz la distribucin de la maeria del derecho privado en pos de construir una verdadera teorfa general del derecho que no es genuinamente romana en cuanto tal. Los pandectistas dividen la materia de la siguiente manera: parte general, que incluye el proceso civil, derechos reales, derecho de las obligaciones con su respec-

INTRODUCCION

3f

mos a la habitual distribucin.de la materia que se inicia con ua seccin histriea y cuya necesidad se desprende de las razones arriba apuntadas. se estudia despus el derecho de familia, precedido por el relativ a las personas como material perteneciente al zujeto de derecho y por el proceso civil romano. El primer cuno se termina con los derechsieales o patrimoniales. El segundo curso comienza como es sabido, con la teora general de las obligaciones elaborada sobre las fuentes por recientes estudios, continuando con el anlisis particular de los contiatos, y concluyendo el programa con el estudio evolutivo del sistema hereditario rman. Dedicamos el presente volumen a la historia externa del derecho romano, a la evolucin de sus fuentes y a ros conceptos fundamenurdicos tales de su derecho privado.

in teorfa, y derecho de la familia y de las herencias. Sobre la sistemtica del derecho rivedo puede verse la resea de Jos de Jess Ledesma sobre "Gaius Institutas" de Al&'edo di Pietro en R.F.I.M,, Mxico, julio diciembre, 1969, tomo xx, nm. 74, pp. t86-8' y la monograffa de Wenceslao Roces: "La Teorfa de las fuentes de las obligaciou en derecho romano", publicada en R.F.D.M., Mxico, de 1g5g, tomo

vnl. m. 29, pp. ?9-86.

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