APUNTES DERECHO ROMANO 2009

Constituyen el derecho romano los principios de derecho que rigieron a la sociedad romana en las
diversas pocas de su existencia, desde el origen del Estado romano hasta la muerte del
emperador Justiniano (753 a.C. a 565 d.C.)- Aunque a la muerte de este ltimo el Imperio
Romano de Oriente subsistir por casi novecientos aos, los posteriores cambios a su derecho
no son objeto de nuestro estudio.
* El objeto preciso de la asignatura de Derecho Romano es el estudio de sus principales
instituciones de derecho privado, a fin de que los alumnos de la Carrera de Derecho puedan
abordar sus posteriores estudios de Derecho Privado, en especial Derecho Civil, con una visin
de conjunto de las diversas materias y, por otra parte, desarrollar desde ya un criterio jurdico.
El estudio del Derecho Romano cumple cabalmente con estas dos finalidades:
Primero, por una razn histrica, ya que el derecho privado romano fue su ms importante legado
a la posteridad. As, con excepcin de Inglaterra, el derecho romano constituye la base de las
principales legislaciones civiles de Europa (Francia, Alemania, Italia, Espaa, etc.) y de la
Amrica espaola. Por ello es que un elevado nmero de disposiciones de nuestro Cdigo Civil
provienen de esa fuente.
La segunda finalidad, porque el derecho romano debe ser estudiado como un modelo. Tanto las
leyes como las aplicaciones de los jurisconsultos romanos se distinguen por una lgica notable y
por una gran fineza de anlisis y deduccin. As como los griegos tuvieron una aptitud especial
para la filosofa, los romanos la tuvieron para el derecho. Las caractersticas del derecho romano
han hecho que se le haya llamado "la razn escrita".
PROGRAMA DEL CURSO:
PRIMERA PARTE, ANTECEDENTES Y PROCEDIMIENTO PRIVADO
Captulo I. Historia de Roma
Captulo II. Estructura Poltica y Organizacin Administrativa
Captulo III. El Sistema Jurdico
Captulo IV. El Procedimiento Privado y Las Acciones
SEGUNDA PARTE, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
Captulo I. Personas y Derecho de Familia
Captulo II. Acto Jurdico
Captulo III. Derecho Sucesorio
Captulo IV. Cosas y Derechos Reales (Bienes)
Captulo V. Las Obligaciones
Captulo VI. Las Fuentes de las Obligaciones
PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES y PROCEDIMIENTO
CAPITULO L- HISTORIA DE ROMA
1.- Orgenes de Roma y monarqua etrusca (753 a 509 a.C.)
Roma se ubica en la regin del Lacio de la pennsula itlica, a orillas del ro Tber, a unos veinte
kilmetros de su desembocadura en el mar Tirreno.
La tradicin asegura que Roma fue fundada por Rmulo y Remo en la colina del Palatino el ao 753
a.C. Segn la leyenda, la ms importante ciudad de la regin del Lacio (pas de latinos) era Alba
Longa, fundada por Ascanio, hijo del hroe troyano Eneas, trasladados a Italia a la cada de Troya
bajo los griegos (de acuerdo a la leyenda, en 1184 a.C.). En el siglo VIII a.C., el rey Numitor fue
derrocado por su hermano Amulio quien, para evitar que aqul tuviera descendencia, hizo matar a
su hijo y consagrar a su hija Rea Silvia a la diosa Vesta, obligndola de ese modo a mantener su
castidad. Marte, el dios de ia guerra, se enamor de la princesa y de su unin nacieron los gemelos
Rmulo y Remo. Amulio orden darles muerte, pero el criado a quien se confi la orden los deposit
en una cesta en el ro Tber. La cesta se detuvo en una orilla y Marte envi a una loba para que
amamantara a los gemelos. Luego fueron recogidos y criados por un pastor. Cuando jvenes los
encontr su abuelo Numitor quien les revel su origen; Rmulo y Remo reunieron una tropa de
pastores, dieron muerte a Amulio y restauraron en su trono a su abuelo. Luego se instalaron en una
colina, cerca del lugar donde fueron alimentados por la loba y la rodearon de un muro de piedra.
Ese sera el comienzo de la ciudad de Roma, siendo Rmulo su primer rey, desde el 753 al 714 a.C.
Su sucesor fue Numa Pompilio, elegido por su sabidura y amor a la justicia. A l se atribuye la
reglamentacin de las ceremonias y costumbres religiosas. Dentro de los reyes posteriores destaca
Servio Tulio, quien ensanch la ciudad y la pobl de monumentos; se le atribuye la organizacin y
consolidacin de las instituciones polticas. El ltimo rey habra sido Tarquino, llamado el Soberbio,
quien junto a su familia habra sido expulsado el ao 509 a.C., por el pueblo acaudillado por Junio
Bruto.
Los historiadores modernos interpretan el relato del derrocamiento de los Tarquines como la
liberacin de Roma del yugo de los etruscos. En efecto, los etruscos habran sido un pueblo
originario del Asia Menor, de donde un grupo de ellos se desplaz a la zona de Etruria en la
pennsula itlica, hacia el ao 1.200 a.C. En el siglo VIII los etruscos llegaron al Lacio y ellos habran
fundado Roma el ao 753. De acuerdo a ello, Roma habra nacido de las conquistas etruscas de las
aldeas latinas ribereas al Tber; y la revolucin del 509 a.C. habra sido una reaccin nacional de
los latinos contra la dominacin etrusca.
2.- La Repblica romana (509 a 31 a.C.)
En el ao 509 a.C. Roma se convirti en una repblica, con ciertos principios de democracia. Los
poderes supremos pasaron a ser detentados por dos cnsules, elegidos anualmente de entre los
patricios o aristcratas. Se mantuvo el senado, rgano ya existente en la monarqua, integrado por
un elevado nmero de senadores con carcter vitalicio; constitua un rgano consejero de los
cnsules y decida importantes asuntos relacionados con la poltica a seguir. Adems hubo comicios,
asambleas de ciudadanos que votaban la guerra y la paz, aprobaban leyes y elegan a las
principales autoridades romanas. Tambin haba sacerdotes con la calidad de funcionarios, siendo el
ms importante el pontfice mximo.
Paulatinamente durante la Repblica se fue haciendo necesario designar otros magistrados, esto es,
oficiales civiles revestidos de autoridad judicial o administrativa, que asumieran algunas de las
funciones de los cnsules. As se cre los cargos de pretores, para la administracin de justicia; de
cuestores. encargados del tesoro o hacienda pblica; de ediles, encargados de la alta polica de la
ciudad, mercados-fiestas pblicas, y de censores, encargados de las operaciones del censo.
Durante perodos difciles, se escoga un dictador que ejerca el cargo hasta seis meses con poderes
absolutos. Cualquier abuso cometido era castigado posteriormente.
La organizacin de la Repblica adoleca de un grave defecto: no conceda derechos a los plebeyos.
Tradicionalmente los habitantes de Roma se dividieron en patricios, descendientes de los primeros
colonizadores o fundadores de la ciudad, y plebeyos, descendientes de los primeros inmigrantes a la
ciudad. Por eso es que en lo interno, este perodo se caracteriza por las luchas sociales que tiene
por objeto alcanzar la igualdad entre patricios y plebeyos, lo que se logra plenamente hacia el ao
300 a.C.
En lo externo, Roma se enfrenta con los etruscos, sabinos, quos y otros pueblos de la pennsula.
Se ----. - sus enemigos y a mediados del siglo III ya domina Italia. Al ponerse en contacto con
las colonias griegas del sur de Italia, su cultura evoluciona recibiendo el influjo helnico. Se hace
duea del Mediterrneo occidental luego de la Segunda Guerra Pnica librada con Cartago, la que
queda reducida a su territorio africano. Ms tarde convierte a Grecia y Macedn ia en provincias
romanas; destruye Cartago organizando la provincia africana; ocupa la pennsula ibrica, los
estados de Asia Menor y extiende su conquista a territorios galos y germanos. En el ao 30 a.C.
anexa Egipto a Roma.
De este modo, en lo externo, el perodo de la Repblica se caracteriza por la expansin territorial,
convirtiendo a Roma, de una ciudad estado a un imperio.
En el siglo I a.C. se produjeron distintas revueltas contra la aristocracia senatorial que haba llegado
a gozar de un poder absoluto. El cnsul Mario se opuso a la ambicin de los senadores y promulg
leyes que reformaron las instituciones romanas. El general patricio Sila expuls a Mario de la ciudad
y se proclam dictador. Quit al pueblo mucho del poder de que disfrutaba, derog las leyes de
Mario y restituy al senado sus anteriores facultades. Pompeyo y Craso, cnsules en el ao 70 a.C.,
devolvieron al pueblo su poder. Pero el senado rechaz su consulado y busc apoyo en el partido
democrtico dirigido por Cayo Julio Csar. Se form entonces el Primer Triunvirato con Pompeyo,
Craso y Csar, el cual, al pretender la jefatura, provoc la guerra civil. Nombrado dictador, Csar
reform la legislacin romana y puso coto a la corrupcin de costumbres, consolidando el Imperio
amenazado por la anarqua.
Asesinado Csar el ao 44 a.C., se adue de la situacin el cnsul Marco Antonio (lugarteniente de
Csar), quien constituy el Segundo Triunvirato con Octavio (joven de diecinueve aos. Sobrino,
hijo adoptivo y heredero de Csar) y Lpido (gobernador de la Galia). Eliminado Lpido, estall la
rivalidad entre Octavio y Marco Antonio y se declar la guerra entre ambos, que termin con el
suicidio de este ltimo en el sitio de Alejandra.
3.- El Alto Imperio o Principado (31 a.C. a 285 d.C.)
As el ao 31 a.C., Octavio, quien ms tarde toma el nombre de Augusto (el grande, el honorable)
que le es concedido por el Senado, queda como jefe indiscutido del estado romano con el ttulo de
Imperatur Perpetuus.
Augusto organiza el Imperio actuando con las mximas atribuciones, pero considerndose slo "el
primero entre los ciudadanos". Su reinado fue el siglo de oro del Imperio romano, el siglo de la paz.
Cuando Augusto regres a Roma victorioso de Marco Antonio y Cleopatra, se pudo cerrar el templo
de Jano por primera vez en dos siglos, simbolizando la paz que reinaba con los otros pueblos,
sometidos a la proteccin de las armas romanas. Organiz el imperio; las provincias, pueblos
diversos y heterogneos, alcanzaron la cima de su desarrollo. El mediterrneo fue un mar romano y
Roma el centro del comercio internacional. El ideal que persigui durante los cuarenta aos de su
reinado fue el renacimiento del antiguo espritu romano. Con su legislacin busc fortalecer a la
familia y combatir el lujo excesivo. Su gobierno constituy uno de los ms brillantes de la historia
romana.
A su muerte le sucede su hijo adoptivo Tiberio, luego Calgula, Claudio y Nern; este ltimo fue
declarado fuera de la ley por el Senado, por lo que se hizo matar por un esclavo (68 d.C.).
Con Nern se extingui la dinasta Julia o Julio-Claudiana, iniciada por Augusto.
Viene un ao de anarqua militar que termina con el nombramiento de Tito Flavio Vespasiano como
emperador, inicindose la dinasta Flavio. Vespasiano y su hijo Tito (gobern desde 79 a 81) realizan
una buena administracin. No as Domiciano (81-96), hermano y sucesor de Tito, quien implant un
rgimen de terror y fue asesinado por su guardia.
El Senado designa emperador a un distinguido senador, con quien se inicia la dinasta Antonina o de
los Antoninos o Antonios, que dio a Roma excelentes emperadores: Nerva, Trajano (nacido en
Espaa), Adriano, Antonino Po y Marco Aurelio (el emperador filsofo), que gobernaron
sucesivamente desde el 96 al 180. El vnculo entre los emperadores fue la adopcin, eligiendo el
emperador a su sucesor. El Imperio alcanza su mxima expansin, preocupndose estos
emperadores en forma especial de las provincias. La calidad de los gobernantes de esta dinasta se
ve reflejada en el saludo que los romanos daban posteriormente a sus emperadores: "Sed ms feliz
que Augusto y ms justo que Trajano".
A Marco Aurelio sucedi su hijo Cmodo, mal gobernante que muri asesinado el ao 192 y con
quien se extingui la dinasta.
Sobreviene un periodo de guerras civiles en que los ejrcitos de las provincias luchan por proclamar
a su general como emperador. Triunfa Septimio Severo, quien funda la ltima dinasta del Alto
Imperio, la dinasta de los Severos que implanta un sistema de despotismo militar, limitando las
funciones del Senado. A Septimio Severo sucede Caracalla y, a ste, Heliogbalo, ambos malos
gobernantes que murieron asesinados. El ltimo representante de la dinasta fue el joven Alejandro
Severo, culto y ecunime, quien el ao 235 tambin muere asesinado.
Muerto Alejandro Severo se produce una anarqua militar que dur 50 aos, ocasionando una gran
crisis econmica. Cada cuerpo del ejrcito y el Senado se arrogaban el derecho de nombrar el
emperador. En un momento hubo diecinueve emperadores luchando entre s.
Aureliano (270-275) restablece la unidad del Imperio pero es asesinado. Por fin, el ao 285 asume
como emperador nico Diocleciano, quien saca al estado romano de la anarqua, constituyendo un
nuevo
rgimen poltico.
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4.- El Bajo Imperio o Dominado (desde 285 d.C.)
En el rgimen de Diocleciano, el emperador ya no es el primero entre los ciudadanos, entre sus
iguales como propugnaba Augusto, sino que es "el amo, el seor, el dominus o dueo". Los
ciudadanos son meros subditos suyos. Comparti el poder con Maximiano con el ttulo de
"augustos", gobernando con la colaboracin de los "cesares" Galerio y Constancio Cloro, quienes
deban sucederles.
El ao 305 abdicaron ambos augustos y sobreviene un perodo de luchas civiles que termina con el
afianzamiento de Constantino en el poder, luego de su victoria sobre Majencio. Constantino, hijo de
Constancio Cloro y de la cristiana Santa Elena, en la batalla decisiva que libr contra Majencio oblig
a sus soldados a luchar bajo las iniciales griegas del nombre de Cristo y, como venci, estim que
era un protegido del dios de los cristianos (se presume que el emperador se convirti al cristianismo
antes de su muerte).
En los siglos anteriores el cristianismo haba sufrido sucesivas persecuciones. Pero en el ao 313
Constantino promulga el Edicto de Miln por el que concede a los cristianos el libre ejercicio de su
culto. En el ao 330 traslada la capital del Imperio desde Roma a Bizancio, a orillas del Bosforo,
dando a la ciudad el nombre de Constantinopla (hoy Estambul).
De los emperadores posteriores debemos destacar a Teodosio El Grande, quien declar al
cristianismo religin oficial del imperio. A su muerte, en el ao 395, el Imperio se divide
definitivamente en dos partes: Imperio de Occidente, capital Roma, heredado por su hijo Honorio; y
el Imperio de Oriente, capital Constantinopla, heredado por su otro hijo, Arcadio.
5.- Destino del Imperio de Occidente.-
El imperio heredado por Honorio slo subsistir hasta el ao 476.
Desde la expansin del estado romano, su historia haba sido una constante lucha por mantener y
defender sus fronteras, especialmente de las invasiones brbaras.
En el ao 410 el rey de los visigodos, Alarico, entra en Roma y saquea la ciudad. Y en el ao 476 el
jefe brbaro Odoacro depone al ltimo emperador de Occidente, Rmulo Augstulo, proclamndose
rey de Italia. El ao 493 Teodorico da muerte a Odoacro y establece en Italia el reino ostrogodo.
6.- Destino del Imperio de Oriente.-
Al contrario de su vecino de Occidente, perdur hasta el ao 1453.
Arcadio y sus sucesores mantuvieron el Imperio el que incluso adquiere mayor prosperidad durante
el reinado de Justniano y su mujer Teodora, quienes gobernaron desde el 527 a 565. En lo externo,
su ambicin fue reconstruir el antiguo Imperio Romano, lo que lograron en parte con la reconquista
de Italia, partes de frica y Espaa, y otros territorios (aunque slo transitoriamente ya que los
perdieron a la muerte de Justiniano). En lo interno, la actuacin ms importante que cupo a
Justiniano se encuentra en su labor de ordenamiento jurdico, que se traduce en la obra despus
llamada el "Corpus luris Civiles", fuente del derecho privado de la mayor parte de los pases
occidentales.
Con los aos el Imperio de Oriente se vio cada vez ms reducido en su territorio, hasta que el ao
1453 cay bajo el dominio del sultn de Turqua.
CAPITULO II.- ESTRUCTURA POLTICA Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
1. ESTRUCTURA POLTICA 1.1. Constitucin de la Monarqua Etrusca.-
La organizacin de Roma coincide con la organizacin de los pueblos etruscos. A la cabeza del
gobierno se encuentra un rey, quien goza de imperium o poder. La comunidad est representada en
el senado y los comicios. El pueblo se divide en dos clases sociales: patricios y plebeyos.
a) El Rey.- Es el jefe poltico, administrativo, sumo sacerdote, jefe del ejrcito y magistrado
judicial, tanto en lo civil como lo criminal.
Es elegido con carcter vitalicio, por los comicios con aprobacin del Senado. A su muerte, mientras
se elige a un nuevo rey, el Senado designa de entre sus miembros un "interrex" que no dura ms de
cinco das (si no se ha elegido al nuevo monarca, se designa un nuevo interrex).
b) El Senado.- Era un consejo formado al parecer por los paires o sniores (personas de mayor
edad), elegidos por el propio rey de entre los jefes de las familias patricias.
Su funcin era asesorar al rey y cumplir con otras funciones como ejercer los interregnos, tal vez
prestar su aprobacin o "auctoritas patrum" a las leyes comiciales, etc. c) Los Comicios o Asambleas
del puehlo.-El pueblo tena participacin a travs de dos tipos de asambleas:
1. Los comicios por curias.-
Desde tiempos primitivos la poblacin patricia se divida en tres tribus y cada una de stas en diez
curias. La asamblea de los miembros de estas treinta curias conformaba los comicios por curias o
comicios curiados, existentes desde la fundacin de Roma y que se reunan en una parte del Foro
llamada comitium.
El derecho a convocarlos y someter proyectos a su decisin corresponda al rey. Adems, para que
su deliberacin fuera vlida, deba consultarse a los augures si los auspicios o seales de los dioses
eran favorables para la reunin (los augures los interpretaban segn el vuelo de los pjaros, el
apetito de los pollos sagrados, el aspecto del cielo y otras seales similares).
La unidad del voto era la curia (luego, treinta votos) y los acuerdos se obtenan por mayora. Dentro
de cada curia los votos se contaban por cabeza.
Sus principales atribuciones y funciones habran sido: Participar en la eleccin e investidura del
monarca. Determinar respecto a la guerra y la paz. Aprobar leyes propuestas por el rey. Prestar su
consentimiento a la adrogacin (forma de adopcin). Actuar como un ministro de fe en el
otorgamiento de los testamentos, ya que una de las formas antiguas de otorgarlo en Roma era
manifestando el testador su ltima voluntad antes los comicios reunidos precisamente para ese
efecto dos veces al ao.
2. Los comicios por centurias o comicios centuriados.-
Segn la tradicin romana, en el siglo VI a.C., el rey Servio Tulio habra establecido una nueva
divisin del pueblo, considerando tanto patricios como plebeyos. Con ella, los plebeyos entran a
participar en el ejrcito y a pagar impuestos. Para estos efectos los ciudadanos romanos son
divididos en cinco clases, de acuerdo a su fortuna establecida en el censo. Cada clase se divide en
centurias, tanto de sniores (varones de entre 47 y 60 aos de edad) y jniores (de 17a 46 aos).
En cada clase haba igual nmero de centurias de sniores como de jniores.
En total haba 193 centurias. De ellas la primera clase, integrada por los ms ricos (cuya fortuna
alcanzaba los 100.000 ases) tena 80 centurias. De las clases segunda, tercera y cuarta haba 20
centurias de cada una; y 30 de la quinta clase. Y los ciudadanos con una fortuna inferior a 11.000
ases formaban 5 centurias colocadas como escolta del ejrcito. Por ltimo, haba 18 centurias de
jinetes, 6 de las cuales eran reclutadas entre los patricios, y 12 entre las familias ms opulentas de
la ciudad.
Los comicios por centurias se reunan en armas en el Campo de Marte (llanura fuera del recinto de
la ciudad). La unidad del voto era la centuria (193 votos), luego 97 votos constituan la mayora.
Primero votaban las 18 centurias de jinetes, despus las 80 de primera clase y as sucesivamente.
Obtenida la mayora no se consultaba al resto.
Estos comicios adquirieron gran importancia poltica durante la Repblica.
1.2. Constitucin de la Repblica.-
1.2.1.- La Repblica Aristocrtica.-
En el ao 509 a.C. cae la monarqua y Roma se convierte en una Repblica aristocrtica, gobernada
por los patricios. El rey es sustituido por dos magistrados patricios con el nombre de cnsules. La
autoridad religiosa se separa de los poderes civiles y es confiada al pontfice mximo.
El Senado, que eran un rgano consultivo de la monarqua, se transforma en un rgano
fundamental de la Repblica, con importantes funciones polticas y administrativas.
Los Comicios o Asambleas del pueblo pasan tambin a tener funciones fundamentales.
1.2.1.1.- Los magistrados.-a) Los cnsules y dems magistrados del Cursus honorum superior.
La revolucin del 509 a.C. sustituy al rey por dos cnsules elegidos anualmente por los comicios
centuriados; a ellos pas el imperium o poder que tena el monarca. Pero con el tiempo fue
necesario crear nuevas magistraturas, entregando a otras personas parte del imperium que haba
sido conferido a los cnsules (el imperium o poestas constituye el poder de hacer cumplir sus
decisiones por la fuerza}.
Los magistrados eran elegidos anualmente por los comicios y gozaban de imperium xxxxxxxxxx
Durante el ao de su mandato eran inamovibles, a menos que se designara un dictador
Estas magistraturas se entregaban a dos o ms personas, revestidos de igual poder.Tero para actuar
no era necesario que lo hicieran de consuno; las decisiones las poda tomar uno solo, pero con una
limitacin. Cada magistrado tena el derecho de veto o inercessio respecto de las decisiones de sus
colegas, con lo que poda dejarlas sin efecto.
Por otra parte, se estim que exista una especie de jerarqua entre estas magistraturas, que
componan el llamado cursus honorum superior, con dos consecuencias fundamentales: para
acceder a un cargo superior antes deba haberse ejercido las magistraturas inferiores (para ser
cnsul debi haber sido primero cuestor, luego edil y ms tarde pretor). Adems, el magistrado de
categora superior, adems de ejercer el veto respecto de sus colegas, poda ejercerlo sobre los
inferiores. a.l. Los cnsules.-
En sus orgenes sus funciones eran similares a las del rey, salvo las atribuciones religiosas que
pasaron en su mayor parte al pontfice mximo. Al crearse otras magistraturas fueron entregando
algunas funciones, manteniendo siempre su calidad de jefes del estado, jefes del ejrcito, etc. a.2.
Los pretores.-
En el ao 367 a.C. se cre el cargo de pretor para administrar justicia en reemplazo de los cnsules.
Como todo magistrado, gozaban de imperium en el mbito de sus atribuciones. Pero carecan de
veto respecto de los cnsules, por estar en una jerarqua ms alta (en cambio, los cnsules podan
vetar a los pretores).
En el ao 242 a.C. se cre el cargo de pretor peregrino, para administrar justicia a las personas que
no gozaban de la ciudadana romana. A la magistratura ya existente, que slo poda administrar
justicia entre ciudadanos, se le pas a denominar pretor urbano. a.3. Los ediles curules.-
Junto con la pretura, en el ao 367 se crearon dos nuevas magistraturas: el cargo de ediles curules,
encargados del mercado, la limpieza de la ciudad, reparacin de calles y edificios pblicos, etc. a.4.
Los cuestores.-
Estaban encargados de la gestin del tesoro pblico o erarium, supervisados por el senado.
b) Otras magistraturas.-
Adems de los integrantes del cursus honorum superior existan otros magistrados:
b.1. Los censores.-
Su funcin era elaborar el censo que se realizaba cada cinco aos. Para tal efecto era elegido cada
cinco aos y duraba en su cargo 18 meses. Tambin le corresponda formar el lbum senatorial, con
los ciudadanos aptos para ser elegidos senadores.
Eran los encargados de velar por la moral ciudadana, poniendo una nota calificatoriua junto al
nombre de cada ciudadano. Si era negativa, el ciudadano poda verse impedido de desempear
cargos del Estado y sufrir otras limitaciones. Cursus honorum inferior integrado por magistrados
encargados de la acuacin de monedas y de b prisin de ciudadanos sometidos a proceso: tres viri
monetalis y tres viri capitalis c) El dictador-Debido a las dificultades que presentaba el sistema
colegiado de las magistraturas ordinarias, la constitucin republicana permita una autoridad
personal y con poderes extraordinarios: en caso de guerra o conmocin que constituyera un peligro
para la Repblica, los cnsules, previa autorizacin del Senado, podan nombrar a un magistrado
extraordinario denominado dictador, dotado de todos los poderes. Con su nombramiento caan las
dems magistraturas y nadie poda vetar sus decisiones.
Duraba en su cargo como mximo seis meses. Muchos de ellos, al solucionar la situacin que
origin su nombramiento, devolvan el poder antes del plazo sealado. Si el conflicto se prolongaba
ms de seis meses, deba elegirse a un nuevo dictador.
1.2.1.2.E1 Senado.-
Su composicin vari durante la Repblica. As, en la poca de Julio Csar aumentaron a 900
senadores. Sus principales funciones fueron: decidir la poltica exterior e interior del Estado y las
relaciones internacionales; actuar como tribunal de justicia en materia criminal. Prestar su
aprobacin, la auctoritas patrum, a las proposiciones de ley.
Los acuerdos del Senado eran los senadoconsultos que carecan de fuerza obligatoria porque el
Senado no tena imperium. Sin embargo, basados en su auctoritas o "saber socialmente reconocido
" se acataban por el prestigio de que gozaba.
1.2.1.3 Organizacin del pueblo.-
El pueblo participaba en los comicios, reunindose desde comienzos de la Repblica en dos tipos de
asamblea:
a) Comicios por curias: se mantienen con la misma organizacin de la monarqua pero su
competencia se reduce a materias religiosas y su participacin en la adrogacin y testamentos.
Con el tiempo los patricios dejaron de asistir a ellos y la asamblea fue representada por los treinta
Helores encargados de convocarlos.
b) Comicios por centurias: estas asambleas, que de acuerdo a la tradicin habran sido creadas por
Servio Tulio, adquieren gran importancia. Sus principales funciones fueron:
- aprobar las leyes propuestas por los cnsules o pretores,
- elegir a los magistrados mayores;
- conocer de laprovocatio adpopulum, ltima instancia que tena el condenado a muerte, para la
pena no le fuera aplicada.
1.2.2.- La Repblica Patricio-Plebeya.-
La primera constitucin de la repblica romana fue aristocrtica o patricia: los plebeyos se
encontraban fuera del senado y las magistraturas. Por otra parte, la mayor parte se encontraba en
situacin de pobreza, integrando las centurias de clase inferior.
Buscando la igualdad en lo social, jurdico y poltico, los plebeyos lucharon los dos primeros siglos de
la Repblica. Incluso en el ao 493 a.C. abandonaron Roma amenazando con fundar un nuevo
estado.
En esa lucha lograron sucesivas ventajas hasta alcanzar la igualdad en alrededor del ao 300 a.C.,
por lo que se habla desde entonces de la repblica romana patricio-plebeya.
1.2.2.l.Logros de la plebe:
a) La creacin de los tribunos de la plebe: eran magistrados especiales que representaban los
intereses de la plebe, o sea, exclusivamente de los plebeyos. Su poder radicaba en que podan
ejercer el derecho a veto respecto de las decisiones de todos los magistrados y del senado.
Acostumbraban reunir a la plebe en asambleas llamadas concilioplebis, citando a sus miembros por
tribus, segn su domicilio. Sus acuerdos tomaban el nombre de plebiscitos
b) La creacin de los ediles plebeyos, encargados de funciones religiosas y econmicas relativas a
su clase.
c) El acceso a las otras magistraturas y cargos religiosos
En un principio las magistraturas estaban reservadas slo a los patricios, pero por distintas
concesiones pudieron acceder a todas ellas, salvo al cargo de edil curul. As, por ejemplo, ya en el
ao 404 a.C. un plebeyo pudo ser cnsul, el ao 356 dictador, etc.
El cargo de tribuno de la plebe se equipar al de edil curul, para efectos de acceder a las altas
magistraturas del cursus honorum superior.
Una ley del ao 300 a.C. les permite ser pontfices y augures y el ao 253 un plebeyo es elegido
primer pontfice mximo plebeyo. d) El acceso al senado.
Desde una fecha incierta, los censores nombraban a los senadores de entre los antiguos magistrados.
En consecuencia, al acceder los plebeyos a las magistraturas pudieron tambin ser senadores, e) La
escrituracin de las leyes: la Ley de las XII Tablas.
Hasta mediados del siglo V a.C. el derecho era consuetudinario, basado en los mores maiorum, las
costumbres de los antepasados. La interpretacin de sus normas estaba entregada al Colegio de los
pontfices, integrado por patricios.
La plebe, que deseaba seguridad y fijeza en la formulacin del derecho, obtuvo la dictacin de la Ley
de las XII Tablas o Ley decenviral, breve codificacin de derecho realizada en el ao 450 a.C. y
completada al ao siguiente. Fue la ley romana por excelencia y todo lo que de ella derivaba se
consideraba legtimo.
f) El ao 445 a.C. se aprueba la ley Canuleia que permiti el matrimonio entre patricios y plebeyos,
unin antes no permitida en Roma.
1.2.2.2. Organizacin del pueblo:
Debido a los logros de la plebe, en definitiva en este perodo republicano hubo cuatro tipos de
asambleas del pueblo (plebe es el conjunto de plebeyos; y el pueblo son los patricios y plebeyos). 1.-
Comicios por curias: slo de patricios; cada vez con menor importancia. 2.- Comicios por centurias: de
todo el pueblo, agrupado por centurias; los ms importantes por sus funciones ya sealadas.
3.- Concilia plebis: slo de la plebe.
4.- Comicios por tribus: en que los magistrados citaban al pueblo ya no por centurias sino por tribus,
segn su domicilio, para resolver cuestiones de menor importancia. Seguramente nacieron del
sistema de convocatoria de los concilla plebis, en que citada por el domicilio.
1.2.2.3. Crisis de la Constitucin Patricio-Plebeya:
La constitucin republicana descansaba en el equilibrio de sus tres elementos esenciales: la potestas o
fuerza socialmente reconocida de los magistrados con imperium; la auctoritas o saber socialmente
reconocido del senado; y la majestad o dignidad del pueblo romano, manifestada en sus comicios.
Pero esa estructura no fue suficiente con la expansin del imperio. Con la creacin de nuevas
provincias y la necesidad de mantener largas campaas militares, los soldaos se encentaban
vinculados a sus jefes de un modo personal, por lazos ms fuertes que los que los unan a la
repiblica. Por otra parte, la clase dirigente ha perdido las condiciones morales que la haban
caracterizado, para dejarse llevar por la ambicin y la codicia. Cayo Graco y Escipin Emiliano se
citan cono los primeros antecedentes del poder personal; ms tarde se observa en Mario, Csar y
luego en Octavia.
1.3. Constitucin del Alto Imperio o Principado.-
Aunque en la forma Augusto (Octavio) restaur solemnemente la Repblica, en el hecho gobern
compartiendo el poder con el senado, razn por la cual se habla de una diarua.
Augusto es el jefe del imperio como el princeps, el principal o primero de entre los ciudadanos. Es uno
ms entre sus iguales, respeta la ley, no tiene poder personal, vota en la tribu de sa residencia. Para
gobernar se le va invistiendo paulatinamente de amplios poderes: se le confiere impe!um "Imperaor
#erpetuus$ y ejerce el consulado, lo que le permite el mando de los ejrcitos. Se k da la potestad
tribunicia que lo hace inviolable y gozar del derecho a veto; tambin la potestad censoralque le permite
completar y depurar el senado.
Sus sucesores recibieron los mismos poderes pero de una sola vez, al asumir COBO emperadores. Entre
otros privilegios, podan hacer %lo ue &u'(ara )til para el bien del *stado ", que en la prctica se
traduce en un poder casi absoluto. El poder lo reciban a travs de una lex re(ia o lex dt imperio
votada por el senado y ratificada por los comicios por tribus.
Despus de Augusto los comicios y concilia plebis cayeron en desuso por lo que dfoder del pueblo pas
al senado.
1.4. Constitucin del !"o #$%e&io o Do$in!do.'
Diocleciano dio al Imperio Romano la forma de una monarqua absoluta de corte oriental. El emperador
es el dominus, el amo, el titular nico y originario de todo el poder; y sus habitantes son los subditos.
Aunque Diocleciano organiz el imperio como una tetrarua, gobernando dos augustos y dos
cesares, el sistema termin a su abdicacin. Sin embargo, el poder absoluto continu con sus
sucesores y en muchas ocasiones gobernaron dos emperadores asociados entre s.
Las principales caractersticas de este perodo fueron el absolutismo, el centralismo, la barbarizacin
y la orientalizacin del Imperio.
2.' OR(AN#)AC#*N ADM#N#STRAT#+A DE, #MPER#O 2.1. Ad$inist&!cin Cent&!l - P&o.inci!l
Durante la $on!&/u0! el estado romano es un estado-ciudad gobernado por el rey.
Con la o&1!ni2!cin &e%u3lic!n! y la conversin la ciudad-estado en un imperio se distingue entre
una administracin central y una provincial: el estado es gobernado por los tres poderes que integran
la repblica romana, magistrados, en especial los cnsules, senado y comicios, todas las fuerzas
contrapesadas entre s. Las provincias son administradas por cnsules o pretores o por
promagistrados que dependen del senado.
En el %&inci%!do4 al asumir el emperador amplias atribuciones con carcter vitalicio, se rodea de una
extensa jerarqua de funcionarios de su dependencia. Como rgano asesor crea el Consejo del
Prncipe, de carcter privado, que en tiempos de Adriano pas a ser un rgano pblico. Las provincias
se dividen en pacificadas a cargo del Senado, quien designa anualmente un promagistrado para su
administracin. Las no pacificadas, que requieren de una guarnicin militar, son provincias
imperiales; el emperador enva un "legati augusti", funcionario remunerado que dura cinco aos en su
cargo.
En el 3!"o i$%e&io o do$in!do el emperador tiene en s todas las atribuciones. Bajo su
dependencia tiene toda una jerarqua de funcionarios civiles y otra jerarqua militar, convergiendo
siempre el poder supremo en el emperador.
En este ltimo perodo, con las reformas de Diocleciano, para la administracin del Imperio ste es
dividido en dos sectores, cada uno dividido en dos prefecturas: Sector de Oriente, dividido en
prefectura de Iliria y prefectura de Oriente; y Sector de Occidente, dividido en prefectura de Las Galias
y prefectura de Italia. Cada prefectura, a cargo de un prefecto, se divide en un determinado nmero
de dicesis a cargo de vicarios o viceprefectos. A su vez, las dicesis se dividen en provincias, a cargo
de un praesses o presidente.
Los anteriores no son magistrados con el imperium de la poca republicana sino una jerarqua de
funcionarios dependientes del emperador, privados del mando militar; cada uno de ellos tiene tambin
funcionarios administrativos bajo su dependencia.
2.2. Ad$inist&!cin ,oc!l
2.2.1. Ciud!des de ti%o &o$!no - ciud!des de ti%o ind01en!.'
En los primeros siglos de expansin del imperio se distinguan dos grandes formas de organizacin de
las ciudades de provincias, algunas organizadas como "pequeas Roma" y otras conservando su
organizacin anterior.
Esto se deba principalmente al hecho de que no por anexarse un territorio al Imperio Romano sus
habitantes adquiran necesariamente el status de ciudadano romano. Generalmente seguan siendo
extranjeros o pere(rinos y, por lo tanto, no sometidos al derecho romano.
Por ello es que los hombres libres
1
habitantes del Imperio se dividan en ciudadanos y peregrinos. A
los primeros se les aplicaba el derecho romano o derec+o civil, propio de su civitas. En cambio, a los
peregrinos se les aplicaba el derecho de su propia ciudad, si es que lo tenan; y, en su defecto, se
les aplicaba el derec+o de (entes, creacin del pretor peregrino en base a lo que consideraban
aceptado por todos los pueblos. Haba tambin un tercer grupo de hombres libres, los latinos, a
quienes se aplicaba parcialmente el derecho romano.
Considerando esta diferencia de status entre sus habitantes es que se dieron distintas formas de
organizacin de las ciudades para su administracin a nivel local:
!5Ciud!des de tipo &o$!no6
Organizadas en forma similar a la urbs (la ciudad de Roma), el poder se distribua entre los
magistrados (los superiores eran los duumviros$, la curia (similar al senado) y los comicios.
Hubo cuatro clases de ciudades de tipo romano: 1) Las colonias, que consistan en fundaciones
romanas hechas con ciudadanos romanos en territorios provinciales; muchas veces fueron ciudades
construidas por Roma y en otras ocasiones la ciudad ya exista y era repoblada con ciudadanos. Sus
habitantes eran ciudadanos. 2) Los municipios romanos, ciudades preexistentes a cuyos habitantes se
les conceda el privilegio de la ciudadana; por tanto, sus habitantes eran ciudadanos. 3) Las ciudades
o municipios latinos, ciudades originalmente indgenas a quienes se conceda el "ius latii" o derechos
de latinos; sus habitantes eran latinos, a quienes se aplicaba parcialmente el derecho romano, con
una organizacin poltica como Roma. 4) ,istritos de or(ani'acin especial, como los castrenses-
los metalla (distritos mineros) y ciertos latifundios imperiales o senatoriales.
35Ciud!des de ti%o ind01en!6
En estas ciudades sometidas al Imperio sus habitantes conservaban la calidad de indgenas, para
Roma eran "peregrinos". Conservan su derecho y organizacin poltica, pero sometidas al poder
romano.
Las ciudades que oponan tenaz resistencia a Roma eran arrasadas y destruidas; sus habitantes
tenan la calidad de pere(rinos dediticios, quienes no podan ingresar a la urbe bajo pena de caer en
esclavitud.
Las dems ciudades indgenas, segn su mayor o menor sometimiento se dividan en: 1) Ciudades
estipendiarios o tributarias, obligadas a pagar impuestos, a albergar tropas y facilitar contingente al
ejrcito; estaban sometidas a un gobernador romano. 2) Ciudades libres federadas, no sometidas a
un gobernador; en la prctica constituan un estado dentro del estado romano, pero carecan de
soberana exterior, no pudiendo hacer la guerra ni concertar la paz sin autorizacin de Roma; su
calidad naca de la celebracin de un pacto de alianza (foedus) en el que se convenan ciertas
obligaciones para con la urbs. 3) Ciudades libres no federadas, en situacin similar a la de las
anteriores, pero su libertad provena de una concesin romana emanada de un acto unilateral que
poda alterarse en cualquier momento.
2.2.2 Concesiones de ciud!d!n0!.'
En los primeros siglos del imperio en los territorios extraitlicos las ciudades romanas eran las
menos en relacin a las indgenas. As, segn Plinio, en el siglo I haba en Hispania: 14 colonias, 9
municipios romanos, 221 municipios latinos, 296 ciudades estipendiaras y 6 libres.
Paulatinamente la situacin fue variando. Los emperadores hicieron importantes concesiones de
latinidad. En el ao 74, Vespasiano concedi el ius latii a todos los habitantes de Hispania, con lo que
todas las ciudades se organizaron como municipios latinos.
2.2.3. Concesin de l! ciud!d!n0! ! todo el imperio.-
En el ao 212 el emperador Caracalla dict la Constitucin .ntoniniana por la que otorg la
ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio con lo que, al menos oficialmente, termin
la diferencia en la organizacin de las ciudades y el status de sus habitantes.
2.7.' ,os Se&.icios P83licos.'
2.3.1. ,! !d$inist&!cin fnanciera.-
Durante la Repblica las finanzas estaban a cargo del Senado. Los ingresos provenan de la actividad
privada del Estado por sus empresas como minas, salinas, latifundios; y de su actividad pblica,
Los esclavos eran simples "cosas" de propiedad de su amo.
Por otra parte, la divisin en patricios y plebeyos era referida nicamente a los ciudadanos.
existiendo ingresos ordinarios como impuestos y derechos de aduana, e ingresos extraordinarios
como los botines de guerra y las confiscaciones.
En el Principado se distingue entre el erarium o tesoro pblico, del que dispone el senado, y elfiscus
o caja imperial, bajo la disposicin del emperador.
2.7.2. ,! !d$inist&!cin $ilit!&4'
Durante la Repblica el ejrcito estaba formado por los varones ciudadanos romanos, desde los 17a
los 46 aos de edad. Augusto cre un ejrcito permanente y pagado con servicio por 25 aos.
El ejrcito estaba integrado por legiones de ciudadanos romanos y cuerpos auxiliares de peregrinos.
Predominaba la infantera sobre la caballera.
AI establecerse los lmites del imperio los ejrcitos son colocados en las fronteras y se crearon
milicias municipales integradas por campesinos, para proteger el interior. Exista adems una
guarnicin especial de la ciudad de Roma.
Durante la Repblica el mando del ejrcito corresponda a los cnsules, pasando desde comienzos
del Principado al emperador.
2.7 7. El culto.'
La religin romana era parte de su vida social. En sus orgenes era una religin politesta, sin dogmas
ni moral. La prctica de la religin, el culto, constituy en Roma un verdadero servicio pblico, Jo que
se mantuvo an despus de la conversin al cristianismo.
!5 El %!1!nis$o.'
En general los dioses romanos fueron una adaptacin del panten griego, con algunas recepciones
asiticas. El culto pblico era regulado por los Colegios entre los cuales se encontraban: el Cole(io
de los .u(ures, intrpretes del derecho pblico, el Cole(io de los #ontfices, intrpretes del
derecho privado, y el Cole(io de los #edales, que se ocupaba de actos relativos a la declaracin de
guerra y celebracin de tratados.
Exista adems un culto privado que se desarrollaba dentro de la familia, a cargo del jefe de la
familia o pater familias. Se veneraba a los antepasados y a los dioses familiares.
En la poca de las conquistas comenzaron a llegar religiones orientales, con teologas dogmticas y
morales, como el judaismo, el culto egipcio a Isis y otros.
Al organizarse el Imperio por Augusto se cre el culto imperial. En provincias se lleg a rendir culto al
emperador vivo; en cambio, en Roma slo a su muerte pasaba a ser considerado un dios. b) El
cristianismo.-
En el siglo I empez a propagarse el cristianismo, sufriendo sus seguidores diversas persecuciones
que slo terminaron con el Edicto de Miln del emperador Constantino, quien el ao 313 concedi a
los cristianos el libre ejercicio de su culto.
En el ao 290 el emperador Teodosio el Grande adopta el cristianismo como religin oficial del
Imperio. Desde entonces los emperadores intervinieron en todos los asuntos del cristianismo, incluso
en los dogmticos. Por su parte, la organizacin provincial de Roma sirvi de base a la divisin
territorial de la Iglesia Catlica; esta ltima, desde muy temprano estatuy un ordenamiento jurdico
denominado "derecho cannico" integrado por las decisiones de los papas, los cnones de los
concilios e incluso leyes dictadas por el poder civil.
CAP#TU,O ###.' E, S#STEMA 9UR:D#CO ROMANO.'
1.' ASES DE AP,#CAC#*N DE, S#STEMA 9UR:D#CO
Existen dos formas de aplicar un sistema jurdico: el de la territorialidad del derec+o, de acuerdo al
cual las leyes que rigen en un determinado territorio se aplican a todos sus habitantes sus distincin
alguna; es la tendencia moderna.
El otro sistema es el de personalidad del derec+o: en este sistema las normas jurdicas vigentes en un
estado se aplican a determinados grupos de personas, de acuerdo a factores tambin determinados,
como la raza, clase social, religin, ciudadana u otros. A cada grupo se aplica su respectivo derecho.
En Roma e! sistema aplicable era el de la personalidad del derecho y e! factor determinante era la
ciudadana. As es como se produjo una dualidad de derechos. A los ciudadanos romanos se aplicaba
el ius civile, derec+o civil o derec+o uintarlo, y a los peregrinos, el derecho de su propia ciudad.
Adems, para el caso que los peregrinos no contaran con derecho propio, o que se suscitara un
problema entre un ciudadano y un peregrino, se cre el ius (entium o derec+o de (entes, como
derecho comn a todos los hombres.
Esta dualidad desapareci al concederse la ciudadana romana a todos los habitantes libres del
Imperio en el ao 212 d.C. Sin embargo, muchas instituciones del derecho de gentes ya haban sido
recogidas por el derecho civil, producindose una fusin entre ambos.
2.' PER#ODOS DE ,A H#STOR#A DE, DERECHO ROMANO.'
2.1. #nicio - t;&$ino del de&ec<o.'
Aunque el nacimiento del derecho romano debe haber sido coetneo a la fundacin de la ciudad
historia, se acostumbra sealar como empezada la historia del derecho romano 300 aos despus, en
los aos /012/03 a.C. en que fue promulgada una ley que, por su forma externa, fue conocida como
%Ley de las XII Tablas%. Antes de ella los romanos se regan exclusivamente por las costumbres
"mores maiorum$ y en esa fecha fueron fijadas por escrito por exigencia de los plebeyos, quienes
exigan la igualdad con los patricios.
La fecha de trmino de la historia del derecho romano est determinada por la elaboracin de una
gran obra legislativa realizaba por el emperador Justiniano en Constantinopla, capital del imperio de
Oriente, entre los aos 529 y 534 d.C. Desde la poca moderna a esta obra se conoce con el nombre
de %Corpus luris Civilis%.
Entre estas dos grandes obras jurdicas se desarrolla un perodo de casi un milenio, en que se puede
distinguir tres pocas del derecho: arcaica, clsica y postclsica. Las fechas de inicio y trmino de
cada perodo no pueden fijarse con exactitud, pudiendo situarse entre las que a continuacin se
indican.
2.2. =%oc! !&c!ic!.'
Desde los aos 451-450 a.C. hasta fines del siglo II a.C., poca en que se produjo una gran reforma
legal mediante la dictacin de la ley .ebuia que dio carcter de legtimo a un nuevo tipo de procesos,
el a(ere performulas o procedimiento formulario (alrededor del ao 130 a.C.).
Los procedimientos de este perodo reciban el nombre de le(is actiones "acciones de la ley$ muy
rgidos y formales, y aplicables slo a ciudadanos romanos.
Todo los actos jurdicos son formales, revestidos de ritualidad.
La conservacin, transmisin y, por ende, interpretacin del derecho estuvo entregada hasta el siglo
III a.C. a los pontfices. Desde entonces pas a ser una actividad de particulares a la que se
dedicaban gratuitamente por propia iniciativa; son los &uristas o &urisprudentes, de los que se
conservan algunos nombres pero casi nada de sus escritos (Marcio Porcio Catn padre e hijo, Mani
Manilio, Paulo Mucio Escvola).
2.7. =%oc! cl>sic!.'
Desde el ao 130 a.C. hasta el primer tercio del siglo III d.C.
Su principal caracterstica es que se trata de un derecho creado por los &uristas, estudiosos del
derecho. En el ao 224 muri Ulpiano y algunos aos despus su discpulo Modestino, ltimos
exponentes de este estamento profesional de juristas.
Este perodo admite una subdivisin: a) Perodo clsico inicial o preclsico, hasta el advenimiento de
Augusto el ao 31 a.C.
En esta poca ya existieron grandes juristas que siglos despus eran citados como %veteres% (los
antiguos) cuyas doctrinas y reglas seguan utilizando (Quinto Mucio Escvola, Aquilio Gallo, Servio
Sulpicio Rufo, Trebacio Testa, entre otros).
Fue el perodo en que se fij gran parte de la terminologa del derecho privado, como obli(atio,
dominium, bonorum possessio, etc. Los juristas introdujeron el uso de la ciencia lgica (dialctica) en
el estudio del derecho que se realizaba por casos. Por otra parte, es el perodo de mayor creacin
jurdica por parte de los pretores a travs de sus edictos.
35Pe&0odo cl>sico !lto4 hasta el gobierno de Adriano (gobern desde 11738 d.C.).
Es el siglo de oro de la jurisprudencia romana, con la presencia de juristas a quienes se considera
los forjadores del derecho culto y de la ciencia jurdica de todos tiempos (los principales, Marco
Antistio Laben, Nerva, Prculo, Pegaso, Celso, Neracio Prisco, Masurio Sabino, Celio Sabino, Casio
Longino, Javoleno y Salvio Juliano.
c5 Pe&0odo cl>sico t!&d0o4 hasta la muerte de Ulpiano en el ao 224.
Es un perodo de madurez, con grandes juristas como Marciano, Pomponio, Modestino, Papiniano,
Paulo y Ulpiano, aunque menos creadores que los de anteriores perodos. Se tiende a reunir
opiniones comunes o mayoritarias en materias que antes haban sido objeto de controversias. Y en
sus obras tratan de abarcar todo el derecho civil y pretoriano, ampliamente desarrollado.
Una mencin especial merece el jurista Gayo, de quien se afirma que es el autor que ms influencia
ha ejercido en el derecho moderno. De l slo se conoce ese nombre y se presume que naci en
tiempo de Adriano y muri bajo el reinado de Cmodo (se presume que vivi entre los aos 120 y
185). Aunque desconocido para sus contemporneos, hacia el ao 400 un fragmento de sus obras
haba sido recogido en obras posteriores y en el ao 426 es reconocido entre los cinco jurisconsultos
que se permite citar en juicio. Un siglo ms tarde, Justiniano toma la obra "Las Instituciones" de
Gayo como base para sus propias Instituciones, conservando el orden de las materias y en lo
esencial la divisin de los libros. Este mismo orden bsico se mantiene en los cdigos modernos.
2.4. =%oc! %ostcl>sic!.'
En este perodo el derecho romano sufre un proceso de vulgarizacin, especialmente en provincias.
Sin embargo, la fundacin de la escuela de derecho en Constantinopla, agregada a las ms antiguas
de Roma y Berito, permiten conservar la literatura jurdica de la poca clsica.
El hito ms importante, y que marca el trmino no slo del perodo sino de la historia del derecho
romano, fue la obra jurdica de Justiniano, emperador de oriente entre 527 y 565 d.C.
Se presenta como restaurador del clasicismo, lo que se manifiesta en sus obras el ,i(esto de
4ustiniano y las Instituciones de 4ustiniano, basados en los escritos de juristas de los perodos
anteriores. Adems, fue un reformador en determinadas materias de derecho, lo que se encuentra
principalmente en su las constituciones contenidas en el Cdi(o de 4ustiniano y en las 5ovelas de
4ustiniano.
Esta grandiosa obra jurdica, que en su conjunto se conoce como %Corpus Inris Civilis, es la que ha
permitido que el mundo occidental haya recibido como herencia el derecho romano.
7.' ,AS ?UENTES DE, DERECHO ROMANO.'
Se denomina fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma jurdica se
expresa, se objetiva, se explcita como tal ante los miembros de la comunidad. De tal manera que en
ese momento la regla de conducta adquiere la coercitividad propia del derecho, que permite exigir su
cumplimiento por la fuerza legtima, socialmente reconocida.
En los casi diez siglos de desarrollo de su derecho el Estado romano tuvo distintas estructuras
polticas; en consecuencia, el poder legislativo fue detentado por distintos estamentos. De ello sigue
que las fuentes de creacin de su derecho hayan ido variando con el tiempo, aunque varias de
ellas coexistieron en el tiempo.
7.1. ,! ,e- de l!s @## T!3l!s - el us civile.
Puesto que su objetivo fue establecer un derecho escrito aplicable tanto a patricios y plebeyos, la ley
de las XII Tablas fij el lmite al ius ya que desde su dictacin slo tena valor lo contenido en sus
disposiciones.
Su interpretacin y la elaboracin de los formularios para comparecer en juicio sigui entregada a ,
los pontfices que fueron los primeros juristas. Ello fue necesario porque cada acto en juicio
deba realizarse ajustado a un rgido ritual que no se consign en la ley; y lo mismo respecto de los
contratos y otros negocios jurdicos.
En el siglo III a.C. hubo dos hitos importantes que produjeron el nacimiento de juristas laicos que
vinieron a reemplazar a los pontfices como intrpretes del derecho. El primero, a principios del
siglo, fue la publicacin del Ius flavianum, obra de Cneo Flavio, escriba del pontfice Apio Claudio,
dando a conocer las frmulas procesales de las acciones de la ley. El segundo fue el nombramiento
del plebeyo Tiberio Coruncanio como pontfice mximo, siendo el primero que dio respuestas de
derecho en pblico. Desde entonces la ciencia del derecho qued abierta a todos, naciendo as la
aficin romana.
Por lo conciso de la ley de las XII Tablas, muchas de las instituciones y figuras se daban por
supuestas. Ello permiti a los juristas una gran libertad en su interpretacin, creando una amplia
doctrina apoyada en el texto legal. Todo este derecho, desarrollado por los juristas con la nfima
base de la ley de las XII Tablas es lo que constituy el ius civile.
7.2. ,e-es - %le3iscitos.'
Constituyeron normas propias de la repblica, acuerdos de los comicios, puesto que el poder haba
sido entregado al pueblo. La lex ro(atae era aprobada en votacin por los comicios por centurias a
propuesta "ro(atio$ de un cnsul o pretor. Por su parte, los plebiscitos eran normas aprobadas en
los concilia plebis a propuesta de un tribuno. A partir de una lex Hortensia del ao 287 a.C. los
plebiscitos tuvieron fuerza vinculante al ser aplicables tanto a patricios como plebeyos.
Tanto las leyes como los plebiscitos eran instrumentos de gobierno y de poltica, y slo
ocasionalmente versaron sobre materias jurdicas. Es as como de alrededor de 800 leyes que se
habran emitido entre los aos 510 a.C. al 98 d.C., no ms de 50 tendran inters para el derecho
y siempre acotadas y especficas, salvo la Ley de las XII Tablas y la Ley Aquilia que regul el delito de
daos (esta ley es el antecedente de la moderna "responsabilidad extracontractual").
El contenido de una ley o plebiscito se consideraba dentro del ius.
33 Sen!doconsultos - oratios del e$%e&!do&.'
Durante la Repblica las decisiones del Senado jams se refirieron a materias de derecho. Slo les
corresponda prestar su auctoritas patrum a una ley ya aprobada por los comicios.
Pero a partir del Principado, al caer en desuso las asambleas populares, sus acuerdos vinieron a
reemplazar a las leyes y plebiscitos.
En definitiva, eran resoluciones del senado a propuesta de un magistrado. Y que tomaban el nombre de
oratio (discurso) principis cuando la proposicin provena del emperador. Fueron numerosos en la
poca clsica.
7.4.El edicto jurisdiccional.-
Todos los magistrados gozaban del ius edicendi, por el cual podan tomar disposiciones que duraban
tanto como su magistratura. Los bandos u rdenes que emitan eran los edictum. Adems, mediante
decretum decidan sobre casos particulares.
Como a los pretores corresponda la iusrisdictio, los edictos que dictaron tuvieron especial
relevancia para el desarrollo del derecho romano. En efecto, la principal funcin del pretor en la poca
republicana consista en decidir si la pretensin litigiosa de una parte en contra de otra deba ser
objeto de un iudicium que se segua normalmente ante un &ue' privado y, en ocasiones, ante
recuperadores. Precisamente su funcin era organizar ese iudicium., por lo que tena el poder de
conceder una accin o de denegarla. En muchos casos la accin pedida por el demandante estaba
prevista en el ius civile6 pero aun cuando no lo estuviera, el pretor tena el poder de conceder una
accin. De esta manera fue creando acciones nuevas, de donde naci la distincin entre acciones
civiles y acciones +onorarias. A veces las acciones las creaba porque ya exista una ley, un plebiscito o
un senadoconsulto que sugera la necesidad de amparar ciertos hechos con accin, pero en otras
simplemente las estableca para amparar situaciones nuevas que l mismo haba previsto en el edicto.
Poda ocurrir tambin que al demandante debiera concedrsele la accin, pero el demandado hiciera
valer ciertos hechos que, de haberse producido, haran poco equitativo un resultado favorable para el
primero. Para tales casos creaba una exceptio a favor del demandado o denegaba la accin.
Las acciones y excepciones, y las hiptesis en que ellas seran otorgadas, se ponan en conocimiento
pblico mediante el edicto perpetuo que publicaban al inicio de su magistratura. Adems, en
cualquier momento el pretor poda modificar su edicto inicial mediante un edicto repentino, otra
razn que explica la gran creatividad de ese instrumento. El edicto duraba slo su magistratura, por
lo que el siguiente magistrado deba dictar un nuevo; en la prctica, el sucesor reproduca el de su
antecesor, con las modificaciones que estimara conveniente. La parte que se repeta de edicto en
edicto es la que se conoci como edicto traslaticio. Adems de acciones y excepciones, el pretor
estableca en su edicto otros medios extrajudiciales para prever o resolver ciertas situaciones
jurdicas sin forma de juicio: eran los interdicta, las stipulationes pretoriae, las restituciones in
integrum y las missiones in possessionem, cuya funcin se sealar en el captulo sobre
procedimiento.
El perodo clsico inicial del derecho fue el de mayor creatividad del edicto. En el perodo posterior el
edicto sufri cada vez menos modificaciones, hasta que Adriano encarg al jurista Salvio Juliano la
redaccin de un *dicto #erpetuo definitivo. Se aprob mediante un senadoconsulto y desde
entonces debi ser aplicado por todos los pretores, sin que pudiera ser modificado sino por acto del
emperador.
En ese momento el edicto del pretor ces de ser fuente creadora de un nuevo derecho. Pero ya haba
cumplido ampliamente su misin, ya que gran parte del derecho romano result ser creacin suya.
Hasta fines de la poca clsica, los juristas distinguan entre ius civile y edicto, a cuyo contenido ms
tarde se llam ius praetorium u +onorarium. De acuerdo a esta distincin, derecho civil era el
contenido en leges, plebiscitos y jurisprudencia; y derecho honorario o pretoriano era el contenido en
el edicto.
2
7.0. ,!s constituciones i$%e&i!les.'
Eran decisiones unilaterales, actos del emperador que se fueron aceptando con la nueva estructura
poltica dada por Augusto. Podan revestir diferentes formas:
a) ,os edictos4 que emita el emperador en razn de su magistratura. Prcticamente no se utilizaron
en materias de derecho.
b) ,os &esc&i%t!4 respuestas del emperador ante consultas que se le formulaban por los particulares.
Cuando el asunto era jurdico, al principio el emperador se limitaba a aplicar el derecho vigente,
pero
con el tiempo empez a introducir nuevos principios que fueron considerados fuentes del derecho,
en
razn de la auctoritas de quien los haba emitido. Su aplicacin y eficacia se debi en gran medida
a la
elaboracin que posteriormente realizaban los juristas en base a estas respuestas del emperador.
Esta prctica comenz en la poca de Adriano.
c5,os dec&etu$4 decisiones del emperador en un caso particular.
Durante el principado se desarroll un nuevo procedimiento judicial, paralelo al ordo representado
por el procedimiento formulario, al que se llamo la co(nitio extra ordinem. En ella, un litigio era
sometido a un funcionario imperial y no era conocido ni por el pretor ni el iudex. Por lo tanto, poda
llegar hasta el emperador por la va de la apelacin o poda avocarse l mismo a su conocimiento. En
cualquier caso el pleito era decidido mediante un decretum. En este mbito ocurri algo similar a lo
sealado respecto de los rescripta y fueron mirados como fuente del derecho.
d5 Otras formas de constituciones fueron las epstolas - los mandato, que tuvieron escasa
importancia para el derecho. Las primeras eran cartas del emperador dirigidas a altos funcionarios,
de propia iniciativa o en respuesta a sus consultas. Las segundas eran instrucciones generales
enviados por el emperador a sus subordinados.
7.A. ,! "u&is%&udenci! - su &el!cin con l!s de$>s Buentes.'
La jurisprudencia, actividad de los juristas, acostumbra ser considerada como fuente autnoma del ius
civile.
La profesin de juristas no era lucrativa y por ello fue una actividad reservada a personas de elevada
posicin social y econmica, primando siempre el principio del libre acceso a la profesin. Augusto
introdujo una cierta discriminacin entre los juristas creando el ius publice respondendi ex
auctoritate
8
Tambin se hablaba de itts civile como opuesto al ius (entium. En este sentido el ius civile es el
derecho propio de los ciudadanos romanos y ei ius gentium el aplicable a todos los pueblos.
Muchas instituciones atribuidas a este ltimo fueron recogidas por los pretores e incorporadas al
derecho civil y entonces se deca que su origen era del derecho de gesntes.
principis, privilegio que otorgaba a determinados juristas, autorizndolos para dar respuestas
invocando la autoridad del emperador.
El instrumento formal de la actividad jurisprudencial era la responso, respuestas orales o escritas
sobre casos consultados por un particular, un magistrado o un juez. Pero estas respuestas carecan
de valor vinculante porque, al ser simples particulares sin cargo oficial, los jurisprudentes carecan
de potestas. Por lo tanto, la eficacia de sus respuestas derivaba nicamente de su personal auctoritas.
En muchas materias las opiniones de los juristas tendan a ser uniformes y normalmente eran acatadas
por los rganos aplicadores del derecho.
Otra va de expresin de los juristas, con la que determinaron el ius civile fue a travs de la literatura,
que revisti diferentes formas. Una de las principales fueron los comentarios, tanto al ius civile como
al edicto del pretor. Otras obras constituan colecciones de responso, colecciones de respuestas dadas
por el jurista; las uaestiones, colecciones de resoluciones del jurista a casos reales o imaginarios;
y los di(esta, en que se combinaba el comentario y la casustica.
Una tercera forma de intervencin de los juristas fue en la preparacin de los edictos. En efecto, los
edicto era formalmente un acto del pretor, a quien la constitucin republicana encargaba la iuristictio
mientras durara su magistratura. Pero la pretura perteneca al cursus honorum y por tanto tena
un carcter poltico y militar, que duraba slo un ao. Por lo tanto, aunque para administrar justicia
se necesitaba alguien especializado, el pretor careca normalmente de dicha especialidad. Para
suplirlo, se rodeaba de un consilitim de juristas que redactaba el edicto ao a ao con criterios
tcnicos. As, cada ao el edicto se iba renovando y perfeccionando, e incluso durante cada
magistratura mediante los edictos repentinos.
A fines del perodo altoclsico encontramos otra nueva forma de intervencin jurisprudencial, en
relacin con los rescripta y decretos del emperador. Estos documentos eran redactados y quedaban
registrados en la cancillera imperial, rgano oficial de funcionarios de palacio que vino a reemplazar al
consilium al estilo republicano. Dentro de ella, los ms importantes cargos fueron servidos por juristas.
Toda esta actividad jurisprudencial, desarrollada durante siglos, permiti crear el derecho precisando
en forma clara sus normas y delimitando su aplicacin.
3.7. ,! costumbre.-
Histricamente el derecho romano comenz por constituirse con base en costumbres, los mores
maiorum o comportamiento de los antepasados. Con la fijacin de estos mores en la Ley de las XII
Tablas, perdi importancia como fuente del derecho.
En el derecho clsico la costumbre confirmada la vigencia prctica del derecho creado por los
juristas. Y as, cuando haba controversia en sus opiniones, la opinin mayoritariamente aceptada por
juristas y jueces terminaba imponindose por la costumbre.
En la poca postclsica se elabora una doctrina sobre la costumbre, aceptndola como un derecho no
escrito de aplicacin general.
3.8. ,!s le1es - el ius en el %e&0odo %ostcl>sico.'
Con la burocratizacin del derecho y el concepto poltico del bajo imperio, desaparecieron los juristas
independientes. En este perodo las nicas fuentes nuevas del derecho son las constituciones
imperiales, que constituyen las le(es de la poca.
,!s le1es.' Por primera vez, en la poca de Diocleciano, aparecen compilaciones de rescriptos, en los
llamados Cdi(o 9re(oriano (rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano) y Cdi(o :ermo(eniano
(rescriptos de Diocleciano). Aunque fueron obras priuvadas tuvieron amplia difusin. Ms tarde,
Teodosio II de Oriente (438) promulg el Cdi(o Teodosiano en que se recopil leges desde Constantino
hasta su gobierno.
El ius.' Todo el derecho anterior es denominado ius, iura o derec+o de &uristas, contina vigente y se
conoce por la literatura de los juristas clsicos.
En los juicios, las partes y el juez acuden a las obras de estos juristas, lo que debi ser
reglamentado por los emperadores. As, Constantino prohibi invocar las notas crticas de Paulo y
Ulpiano a las quaestiones y responsa de Papiniano. Y en el ao 426 se dict la Ley de Citas, segn la
cual en lo sucesivo slo se podra invocar enjuicio las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y
Modestino. El juez deba acoger la opinin de la mayora y, en caso de empate, seguir la opinin de
Papiniano; si haba empate y este ltimo no haba opinado, el juez decida.
En el perodo postclsico hay tambin literatura jurdica pero no es original. Hay interpretaciones y
epitomas de autores clsicos, en que se resume o abrevia sus escritos (por ejemplo el eptome de
Gayo, escrito en el siglo V). Hay tambin obras que contienen fragmentos de los clsicos.
La literatura clsica se transmiti pero muchas veces con alteraciones porque era costumbre
agregar "glosemas", breves comentarios entre lneas o en las mrgenes de los libros. Y al
copiarlos muchas veces se introducan los glosemas en el texto mismo, fundindose con el original,
de tal manera que ya en esa poca se cre un problema de determinar la autenticidad de las
opiniones de los juristas.
4.' ,A +U,(AR#)AC#*N DE, DERECHO ROMANO.'
El derecho romano de la poca clsica fue un derecho de juristas. Ellos organizaron las reglas que
regan a las relaciones entre los hombres en un sistema de principios y consecuencias, lo
sometieron a una especial lgica y lo dotaron de un lenguaje tcnico especial. A ellos se debi que
se constituyera como una ciencia, muy diferentes de los derechos de los dems pueblos de la
antigedad.
Pero desde el siglo III d.C. se produjo un proceso que se ha denominado la "vulgarizacin del derecho
romano" o "derecho vulgar". Sin entrar al anlisis de las causas de este fenmeno histrico se
sealan como los rasgos caractersticos de este derecho: la confusin de conceptos (como confundir
el derecho de dominio con el hecho de la posesin, o confundir la obligacin con el documento que la
prueba); el recurso a criterios morales o afectivos, tanto para la construccin dogmtica como para
la fundamentacin de instituciones jurdicas; el derecho cotidiano empez a perder sus formas lgicas,
su lenguaje tcnico y su sistema de principios y consecuencias; los juristas son reemplazados por
personas prcticas que slo transmiten conocimientos anteriores sin mayores fundamentos
El vulgarismo se manifest tanto en las constituciones imperiales como en las obras de literatura
jurdica, aunque las obras escritas por los juristas clsicos permitieron la conservacin de su pureza
original. Esto fue especialmente cierto en Occidente, como consecuencia del descenso general de la
cultura y por los cambios producidos por las invasiones brbaras.
En Oriente se conserv en mejor estado y el hombre de derecho estaba representado por los
profesores de derecho y los grandes abogados de tribunales. El mtodo jurdico no fue la casustica
de los clsicos sino una funcin sistemtica, sinttica y constructiva, al modo de Gayo. Sus obras no
son meros resmenes de los juristas clsicos sino comentarios o nuevos tratados sobre materias ya
tratadas por aqullos. Las principales escuelas de derecho, con importantes bibliotecas que
conservaron la literatura clsica, fueron las de Berilo (Beirut actual) y de Constantinopla.
C.' E, CORPUS #UR#S C#+#,#S.'
La tendencia postclsica a la compilacin encontr su cspide en la obra del emperador Justiniano,
quien gobern Oriente desde el ao 537 al 565. En su labor jurdica fueron sus colaboradores el
cuestor de palacio, Triboniano, y comisiones de juristas.
Su labor consisti en la recopilacin de las le(es (constituciones imperiales) y el iura o ius (derecho
clsico, contenido en las obras de los juristas), que estaban dispersos y difundidos en muchos libros.
La recopilacin de leges origin el Codex y la recopilacin del ius, el ,i(esto, pero en definitiva
fueron cuatro obras, todas las cuales fueron promulgadas como ley: !5 El CodeD o Cdi1o4
promulgado el ao 529.
Es una recopilacin de constituciones imperiales, en que la ms antigua data de Adriano. Se
suprimi las leyes obsoletas y las repeticiones y contradicciones que pudieran presentarse. Adems,
derog todas las constituciones imperiales no incluidas en el Codex.
El ao 534 se public una segunda y definitiva edicin, conteniendo las constituciones que se haban
promulgado desde el ao 529.
35 El Di1esto o P!ndect!s4 promulgado el 533.
Es una coleccin compuesta de extractos de obras de los juristas clsicos, en que se cita el nombre del
autor y de la obra. Est compuesta de 50 libros divididos en ttulos, conteniendo fragmentos de 39
juristas.
La comisin que redact el digesto trabaj con casi 2.000 libros, que contenan tres millones de lneas.
Estaba autorizada por el emperador para alterar los textos a fin de evitar repeticiones, eliminar
imperfecciones y suprimir contradicciones; ello produjo interpolaciones en las citas de los jurisconsultos.
Durante su preparacin Justiniano dict diversas constituciones a las que se conoce con el nombre de
/uin/u!1int! decisiones4 con el objeto de resolver algunas controversias en materias jurdicas.
La obra se inici el ao 530 y fue publicada y entr en vigencia el 533. Buscando una explicacin a la
rapidez con que se realiz el trabajo, se ha elaborado la llamada "teora de las masas". Segn ella, la
comisin redactora del Digesto se habra dividido en tres subcomisiones, trabajando cada una de
ellas con un sector de escritos clsicos: habra una Masa Sabiniana, la Masa Edictal, la Masa
Papinianea y la Masa del Apndice, esta ltima con fragmentos de varias obras.
La aplicacin del Digesto fue obligatoria. Al igual que los otros textos de Justiniano, no fue slo una
obra de recopilacin sino de legislacin. Para mantener la fidelidad del texto original, Justiniano
prohibi comentar el Digesto o hacer sumarios de l. Slo permiti que fuera traducido al griego en
forma literal.
c5 ,!s #nstitu0!s o #nstituciones.'
Fue un tratado oficial de derecho para principiantes, un manual elemental de enseanza del derecho.
Se bas en las Institutos de Gayo y en obras de otros juristas clsicos. Tambin recibi fuerza legal
junto con el Digesto, e) ,!s No.el!s.'
Esta obra contiene las constituciones dictadas despus de la segunda edicin del Codex. Al promulgar
su segunda edicin, Justiniano declar que no habra ediciones posteriores del Codex y que las
constituciones que se dictaran posteriormente se reuniran en una nueva obra, llamada Novelas.
Incluye un elevado nmero de constituciones, muchas de ellas de Justiniano, especialmente en
materias de derecho de familia y derecho sucesorio.
El nombre de "Corpus luris Civilis" fue dado a este conjunto de obras en la Edad Media.
A.' DEST#NO DE, DERECHO ROMANO.'
A.1. Destino en O&iente.'
La legislacin de Justiniano, con algunas modificaciones posteriores, sigui rigiendo en el Imperio de
Oriente hasta su cada. Incluso continu formando el derecho civil en Grecia cuando Mahomed II
conquist el Imperio de Oriente en 1453, ya que dej a los vencidos su legislacin.
A.2. Destino en Occidente.'
A la cada del Imperio de Occidente el derecho romano subsiste ya que los brbaros aplican el
principio de la personalidad del derecho. Por eso es que los conquistadores hacen publicar
recopilaciones de derecho romano para sus subditos de origen romano: el *dicto de Teodorico, la ley
romana de los visi(odos ";reviario de .larico$, la ley romana de los b<(undas. Pero se observa
en estas recopilaciones un proceso de vul(ari'acin del derecho, perdiendo en gran medida la finura
y precisin del perodo clsico (confusin de instituciones, carencia de lgica, etc.).
Por otra parte, cuando Narss reconquista Italia para Justiniano, la legislacin justinianea habra
reemplazado al Edicto de Teodorico al menos en parte de Italia e incluso se habra aplicado en otras
regiones como parte de Francia.
Lo que s es claro es que, desde la cada del Imperio, el derecho deja de ser cultivado en Occidente
como ciencia hasta fines del siglo XI.
Pero a partir del siglo XII se extiende por Europa una escuela iniciada en Bolonia, movimiento
destinado al estudio del derecho romano contenido en la recopilacin de Justiniano, con el fin de crear
un derecho privado para todos los pueblos de Europa. Es el derec+o com)n, que se aplic en
Europa, incluso en Alemania que nunca estuvo bajo la dominacin romana, basado principalmente
en la compilacin de Justiniano, a la que llamaron Corpus luris Civilis.
A partir del siglo XIX el derecho privado empez a ser codificado, por lo que el derecho romano dej de
tener aplicacin directa, justificndose su estudio por las razones histricas y de anlisis ya sealadas,
ya que en gran medida los cdigos trascriben el derecho romano clsico.
De las obras de derecho romano han llegado hasta nosotros el Corpus luris Civilis y algunos
fragmentos de otras. La nica obra clsica que conocemos casi intacta es las Institutos de Gayo.
CAP#TU,O #+ E, PROCED#M#ENTO PR#+ADO E ,AS ACC#ONES.
Segn las Instituas de Gayo (plan que se repite en las Institutas de Justiniano), el estudio del
derecho tiene un triple objeto: las personas, las cosas y las acciones. La teora de las personas
considera a los individuos del punto de vista de su estado, de su capacidad y del papel que
desempean en la familia y en la sociedad. La teora de las cosas comprende el estudio de los bienes
que componen el patrimonio de las personas y los efectos y la transmisin de los derechos que
puedan tener sobre esos bienes. Por ltimo, la teora de las acciones tiene por objeto los medios
para asegurar a cada uno el respeto y la consideracin de sus derechos dirigindose, cuando sea
necesario, a la autoridad judicial.
Este mtodo es seguido por algunos autores del derecho romano, aunque estudiaremos primero
brevemente lo relativo a las acciones, para continuar con personas y cosas.
PFRRA?O #G E, PROCED#M#ENTO
1. (ENERA,#DADES.'
.
1.1. H1 %&oceso.'
Lo normal es que los derechos sean respetados por los dems voluntariamente. Cuando ello no ocurre
se produce el conflicto. En otras ocasiones, es difcil establecer el lmite de dos derechos
contrapuestos, hacindose necesario precisar su alcance.
En las sociedades primitivas los conflictos son solucionados por el propio afectado, se "hace justicia
por s mismo", es la autotutela. Pero en las sociedades ms avanzadas la proteccin de los derechos
de los particulares se entrega a los poderes pblicos; entonces podemos hablar de un proceso.
*n Roma ya desde la poca del derecho arcaico exista un proceso organizado para la resolucin de
conflictos, aunque en la Ley de las XII Tablas se encuentran resabios de primitivismo como la ley del
Talin, aceptada en caso de ruptura de un miembro.
1.2. P&ocesos %83licos - %&ocesos %&i.!dos.'
En el derecho arcaico y en el clsico hay una clara diferencia en los procesos, cuando en stos se
encuentra involucrado el inters del Estado. Son procesos pblicos para juzgar materias administrativas
y delitos pblicos o crimina, los que no interesan en este estudio.
Los procesos privados, que slo afectan al inters privado, se iniciaban nicamente por la actuacin
del interesado, quien recurra ante el magistrado, generalmente un pretor. Este organizaba el juicio,
entregando el conocimiento de las pruebas y la dictacin de la sentencia que resuelve el asunto a un
juez privado elegido por las partes o por sorteo. Las partes se obligaban a acatar su decisin a travs
de un contrato procesal llamado litis contestado. Estos juicios reciban el nombre de ordo
iudiciorum privatorum, el "procedimiento ordinario".
1.7.' E.olucin del %&ocedi$iento privado.-
El proceso privado romano se desarrollaba mediante un procedimiento oral, muy solemne,
denominado acciones de la ley, aplicable slo a los ciudadanos romanos. Fue suficiente mientras
Roma fue una ciudad-Estado. Pero durante la Repblica el pretor peregrino se vio en la necesidad de
crear un procedimiento por el cual se regiran los juicios seguidos entre peregrinos o entre
ciudadanos y peregrinos, es decir, los sometidos a su jurisdiccin. As, cre el llamado
procedimiento formulario, menos solemne que el de las acciones de la ley, pero basado en este
ltimo, coexistiendo ambos.
Estos procedimientos constituan el ordo iudiciorum (procedimiento ordinario), uno aplicable slo a los
ciudadanos y el otro a los peregrinos.
Una caracterstica comn de las acciones de la ley y del procedimiento formulario era que el juicio se
divida en dos fases o etapas: la etapa in iure realizada ante un magistrado que gozaba de la
iurisdictio6 y la etapa apud iudicem seguida ante el juez (el iudex), a quien se atribua la iudicatio. El
juez no era un agente pblico sino un ciudadano privado, designado por el magistrado para cada iiigio,
a proposicin de las partes o por sorteo.
La fase in iure estaba destinada a fijar el planteamiento de la cuestin litigiosa en trminos jurdicos,
^ sin pronunciarse sobre la veracidad o falsedad de lo que dijeran las partes, y a decidir si sobre esa
cuestin proceda un iudicium6 por eso es que terminaba precisamente con la designacin del juez.
Por su parte, la fase apud indicem se diriga al conocimiento de los hechos y de la prueba que
presentaran las partes; y a su calificacin jurdica y determinacin de las consecuencias que de lo
anterior se seguira, pronunciando el juez una sententia de condena o de absolucin.
Con el tiempo el procedimiento formulario termin reemplazando a las acciones de la ley. Ello
ocurri porque en el siglo II a.C. la ley Aebutia autoriz a los ciudadanos romanos para elegir en
sus juicios la aplicacin del procedimiento formulario en reemplazo de las acciones de la ley. Y por
ltimo, en la poca de Augusto se estableci el procedimiento formulario como procedimiento comn
para todos los juicios, reservando las acciones de la ley slo para ciertos casos de excepcin.
Paralelo a lo anterior, a partir de Augusto algunos pleitos fueron entregados en su totalidad al
conocimiento de los magistrados, quienes deban resolver directamente sin organizar un iudicium. As
ocurra, por ejemplo, cuando un esclavo reclamaba su libertad, o en el cobro de honorarios por
servicios que no eran objeto de locacin (contrato de arrendamiento de servicios). A estos procesos se
denominaba una co(nitio extraordinem y el magistrado conoca y resolva la cuestin por s mismo,
desapareciendo en este procedimiento la divisin en dos fases que era propia del procedimiento
ordinario.
Paulatinamente fueron aumentando las materias sometidas a la cognitio extraordinem hasta que
Diocleciano, a fines del siglo III, suprimi el procedimiento formulario reemplazado ahora por el
procedimiento extraordinario.
1.4. H1 !&3it&!"e %o& co$%&o$iso.'
Adems del procedimiento oficial recin sealado, el derecho romano permiti tambin el arbitra&e
por compromiso, en que las partes de comn acuerdo resolvan someter el asunto a la decisin de
un arbitro, quien tramitaba el proceso sin seguir reglas preestablecidas. Mediante una stipulatio
(contrato propio de los romanos) las partes se obligaban previamente a acatar la decisin que el
arbitro tomara en su sentencia.
1.C. ,os %ode&es del $!1ist&!do - del "ue2.'
Los magistrados jurisdiccionales gozaban de imperium, poder para hacer cumplir lo resuelto, y tambin
de la iurisdictio, facultad de or a quienes intentaban acciones, de organizar el procedimiento y de
remitir el asunto al juez.
En el ejercicio de su imperium podan ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quienes
no acataran sus rdenes.
En cuanto a la jurisdiccin, se distingua una jurisdiccin contenciosa, cuando hay contienda entre
partes, y una no contenciosa o voluntaria, cuando no lo haba. En el ejercicio de la jurisdiccin no
contenciosa, el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante l con el ritual de los
procesos. Su actividad en la jurisdiccin contenciosa era resumida por los juristas en tres palabras:
do, dico y addico. ,o era la palabra empleada para remitir el litigio al juez. ,ico, para atribuir a uno
de los litigantes la posesin provisoria de la cosa objeto del juicio. Y addico era la expresin utilizada
para adjudicar la cosa disputada o la persona misma del demandante, al demandado, si procediere.
El juez, por su parte, y siendo un particular, carece de imperium para hacer cumplir por la fuerza sus
decisiones. No obstante, dicta sentencia con plena libertad, de acuerdo a las pruebas que hayan
rendido las partes, y su resolucin debe ser acatada y cumplida. Pero si ello no ocurre, el interesado
debe volver ante el magistrado para que haga cumplir por la fuerza lo que resolvi el juez en su
sentencia, es la e&ecucin de la sentencia o fallo.
1.A. 9u&isconsultos - !3o1!dos.'
Hasta fines del Alto imperio desempean actividades distintas: el jurisconsulto o jurista es el experto,
el conocedor del derecho; asesora a los magistrados y jueces, emite dictmenes y aconseja a las
partes que se lo pidan.
Por su parte, el abogado es un orador, el que alega por las partes litigantes. Su formacin, ms que
jurdica, es retrica y sus estudios se realizan en escuelas de declamacin. El ms afamado fue
Cicern. La funcin del abogado fue gratuita hasta que Claudio permiti el pago de honorarios y Nern
estableci su obligatoriedad. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez.
En el Bajo imperio desaparece la distincin entre ambos. El abogado hace estudios jurdicos y su
profesin es reglamentada.
2.' E, PROCED#M#ENTO DE ,AS ,E(#S ACT#ONES
2.1. Tipos de procedimiento.-
Existan cinco tipos de procedimiento, segn la materia en litigio. De ellos, dos eran
procedimientos declarativos y dos eran procedimientos ejecutivos.
a)Procedimientos declarativos: destinados a obtener el reconocimiento de un derecho.
El procedimiento declarativo comn era el de la le(is actio per sacramentum, cuyo nombre
derivaba de la apuesta en dinero o sacramentum que hacan las partes; la apuesta de quien
perda el juicio se consagraba a las necesidades del culto.
Los procedimientos declarativos especiales eran la le(is actio per iudicis arbitrive postulationem
(por peticin de juez o arbitro), utilizado en los litigios seguidos para dividir una comunidad o
para la fijacin de deslindes, y la le(is actio per condictionem, para el cobro de obligaciones de
dinero.
b)Procedimientos ejecutivos: para obtener el efectivo cumplimiento del derecho ya reconocido.
El procedimiento ejecutivo comn era la le(is actio per manus iniectionem. Haba tambin un
procedimiento especial, le(is actio per pi(noris capionem, al que slo podan recurrir ciertos
acreedores.
2.2. ,os %&ocedi$ientos deelarativos.-
Todos los procedimientos declarativos constaban de las etapas in iure y apud iudicem. a) Etapa in
iure.- Se iniciaba con la in ius vocatio, citacin verbal que haca el demandante al demandado,
quien quedaba obligado a comparecer ante el magistrado. Si se negaba poda ser llevado a la
fuerza. La etapa in iure era oral y solemne, debindose cumplir ante el magistrado con gestos,
palabras y rituales preestablecidos. Al final de esta etapa las partes designaban al juez
(normalmente uno slo, el iudex unus, y en otros casos tres o cinco recuperadores$. La eleccin
se haca de entre los ciudadanos que conformaban el lbum iudicium, que en el Imperio tuvo
cinco mil nombres.
Una vez designado el juez, y siempre ante el pretor, las partes hacan un llamado a los presentes
para que fueran testigos de lo que se haba realizado, utilizando la expresin "testes estote"
(sean testigos). Se produca entonces la litis contestatio, quedando trabado el juicio y terminada
la funcin del magistrado, b) Etapa apud iudicem.- Al tercer da las partes deban concurrir ante el
juez designado quien organizaba la etapa apud iudicem, sta sin solemnidades. Cada parte
expona brevemente sus argumentos, que eran desarrollados por los abogados cuyo mayor
mrito era la oratoria. Ante el juez se rendan las pruebas y ste pronunciaba el fallo o
sentencia, que tena un carcter pecuniario, esto es, recayendo siempre en una suma de dinero.
Siendo el juez un particular, no exista superior jerrquico ante quien apelar de su sentencia.
2.7. ,os %&ocedi$ientos e"ecuti.os.'
El demandado que haba sido condenado tena treinta das para pagar, contados desde dictada la
sentencia. Si no pagaba voluntariamente, el demandante deba recurrir nuevamente ante el
pretor iniciando ahora el juicio ejecutivo, que normalmente era la le(is actio per manus
iniectionem. Por la manus iniectio el pretor entregaba al demandante la persona del demandado,
para que lo tuviera en su casa por sesenta das, debiendo llevarlo tres veces al mercado publicando
su nombre y el monto de la deuda. Si nadie pagaba por l, poda venderlo como esclavo o darle
muerte.
Para iniciar el procedimiento ejecutivo era necesario contar con una sentencia dictada en un juicio
declarativo, ya que el derecho cuyo cumplimiento se pretende debe estar previamente reconocido. Sin
embargo, en algunos casos se poda iniciar la ejecucin sin sentencia: desde la poca de la Ley de las
XII Tablas, si el demandado en la etapa in iure reconoca la demanda, se produca una confessio in
iure que haca innecesario continuar con el proceso. De esta manera, los primeros %ttulos e&ecutivos
%, con los que el demandante poda pedir la manus iniectio, fueron la sentencia dictada en juicio
declarativo y la confessio in iure.
El otro procedimiento ejecutivo, per pi(noris capionem (por aprehensin de prenda), slo poda ser
utilizado por los recaudadores de impuestos y los soldados respecto de quienes deban pagarle el
sueldo o proporcionarle el dinero para el alimento de su caballo. Consista en que podan
aprehender cosas muebles del deudor, como prenda. Si el deudor no pagaba, podan destruir lo
aprehendido.
7.' E, PROCED#M#ENTO ?ORMU,AR#O
7.1. El %&ocedi$iento declarativo.-
Este procedimiento continu siendo de dos etapas, pero ms simplificado y menos rgido que en el de
las acciones de la ley. Entre algunas modificaciones, ya no era necesario que las partes acudieran
personalmente al juicio sino que podan hacerlo a travs de representantes: el co(nitor
(representante designado solemnemente ante el magistrado y la otra parte) o el procurator
(encargado permanentemente de los negocios del litigante a quien representa, o su tutor o curador en
caso de ser incapaz).
a) Etapa in iure.- Estando las partes ante el magistrado, exponen los hechos y muestran en el
edicto las
acciones y las defensas que hacen valer. El magistrado se las concede cuando es procedente.
Luego se
elige al juez y se redacta una frmula escrita que contiene la instruccin dada al juez para que
realice la
etapa apud iudicem, juzgue y en definitiva sentencie. Cada parte se queda con un ejemplar de la
frmula y
entonces se produce la litis contestatio, un verdadero contrato procesal por el que las partes
acuerdan
someterse a lo que en definitiva el juez resuelva.
b) Etapa apud iudicem.- La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la frmula al juez, quien
deba
desarrollar el juicio en no ms de dieciocho meses. Esta etapa carece de formalidad: las partes
exponen
los hechos, alegan los oradores, se presentan las pruebas.
En cuanto al tipo de pruebas no hay limitaciones, siendo normalmente la confesin de las partes,
declaracin de testigos, documentos, inspeccin personal del juez, informes de peritos.
Concluido su conocimiento el juez dicta sentencia absolviendo o condenando al demandado. La
sentencia debe atenerse estrictamente a lo sealado en la frmula, ya que sta contiene el poder que
le ha sido conferido: Condena al demandado si el demandante prob su pretensin; y deber
absolverlo si la pretensin no ha sido probada, o si el demandado prob alguna defensa que
paralice la accin. La sentencia recae siempre sobre una suma de dinero. Por ltimo, se facultaba
al juez para no dictar sentencia si el asunto no le haba quedado claro; y entonces el magistrado
deba organizar un nuevo juicio. La sentencia poda estar escrita, pero el juez deba pronunciarla
en pblico y en alta voz.
3.2. EBectos de l! sentencia.-
Dictada la sentencia termina la misin del juez y para su ejecucin el demandante debe dirigirse
nuevamente ante el magistrado, que es el nico con imperium.
Se reconoce ya como efectos de la sentencia, que sta origina accin y excepcin de cosa juzgada, a)
La accin de cosa juzgada.- Por la actio iudicati o accin de cosa &u'(ada, el demandante que
haya obtenido un resultado favorable, podr exigir el cumplimiento de la sentencia.
b) La excepcin de cosa juzgada.- Por su parte, la exceptio re iudicate o excepcin de cosa &u'(ada
favorece a ambos litigantes y les permite oponerse a un nuevo juicio sobre la misma materia. De
acuerdo a este principio de cosa juzgada, lo que ya ha sido fallado por un juez no puede volver a
discutirse en un nuevo juicio.
Para que exista "cosa juzgada", Paulo seala que debe haber una triple identidad entre el juicio en
que se dict la sentencia y el nuevo juicio que se pretende realizar. Esta identidad debe recaer sobre
los siguientes elementos: 1 Que se trate del mismo objeto pedido. 2 Que la causa de pedir sea la
mismau aunque a veces la pretensin no sea idntica: por ejemplo, hay cosa juzgada si en el primer
juicio se hizo valer la accin quanti minoris y en el segundo la accin redhibitoria. 3 Que en ambos
juicios se trate de las mismas partes, legalmente consideradas, aunque se trate de distintas personas
fsicas. Por ejemplo, hay cosa juzgada si se demand al causante y ahora se demanda a sus herederos.
7.7. Re$edios cont&! l! sentenci!.'
Puesto que sobre el ciudadano que acta como juez no hay superior alguno, no existe apelacin, d
juicio privado es de una sola instancia.-
Pero hay algunos remedios para evitar su cumplimiento:
c) En el juicio ejecutivo, alegando que la sentencia es nula por no haberse cumplido con !l1oI
requisito legal. Se iniciaba entonces un nuevo juicio para verificar la efectividad de la nulid!dG si
no se comprobaba, deba pagar el doble.
d) La restitutio in integrum que poda pedirse en ciertos casos como el soborno del juez.
e) La intercessio o veto de un magistrado contra los actos del otro, en el procedimiento ejecutivo.
7.4. El %&ocedi$iento e"ecuti.o.'
La ejecucin de la sentencia presentaba tres modalidades:
a) Sobre la persona del ejecutado, para que el demandante lo llevara prisionero a su casa.
b) La venta en bloque del patrimonio del ejecutado: la bonorum venditio. Para ello el pretor
entregaba el patrimonio a uno de los acreedores para que lo vendiera en pblica subasta; el
comprador o bonorum emptor se converta en propietario bonitario
3
y se haca cargo de parte de
las deudas.
La bonorum venditio acarreaba nota de infamia al ejecutado, pero le daba beneficio de
competencia
4
por un ao respecto de las obligaciones que no se alcanzaron a pagar con el
producto de la subasta.
Si al inicio de la ejecucin el demandado realizaba una cessio bonorum. poniendo
voluntariamente el patrimonio a disposicin de los acreedores, gozaba del beneficio de
competencia en forma perpetua y evitaba la nota de infamia.
c) La distractio bonorum. reservada para algunos deudores como los incapaces y los del
orden
senatorial: se les venda slo los bienes necesarios para el pago de la deuda.
7.C. ,!s %!&tes de l! B&$ul!.'
Gayo distingue entre partes ordinarias o principales de la frmula y partes extraordinarias o
accidentales:
P!&tes %&inci%!les u o&din!&i!s de l! B&$ul!6
1.- La demonstratio: es el presupuesto o antecedente del cual parte el litigio. No siempre se
inserta y a veces va confundida con la intentio. Se encuentra al comienzo, despus de la designacin
del juez. Ejs. "Ticio, s juez. Puesto que Aulo Agerio vendi un esclavo a Numerio Negidio ...."
"....Puesto que AA deposit un esclavo en casa de NN..."
2.- La intentio: es la parte de la frmula en que el demandante expresa su pretensin.
Poda ser cierta, cuando el objeto del litigio estaba perfectamente determinado; o incierta, cuando la
determinacin se entrega al juez. No puede faltar en la frmula de un litigio. Ejs. "... Si aparece
probado que NN debe dar a NN mil sestercios...."
" ...Si aparece probado que el fundo prximo a la puerta Capena es de AA, conforme al derecho
quiritario...."
" .... Todo lo que por esta causa NN de dar a favor de AA "
3.- La condemnatio: es la clusula que indica al juez que condene o absuelva, segn los supuestos.
Era cierta, cuando llevaba la indicacin de una suma de dinero; incierta, si es el juez quien debe
determinar el valor.
Ejs. "....condena, juez, al doble del valor de la cosa robada; si no aparece, absuelve".
".....condena, juez, a cuanto valga la cosa; si no aparece, absuelve."
Si el deudor gozaba del beneficio de competencia, la condemnatio indicaba al juez que condenara al
demandado slo en cuanto l pudiera pagar ("en aquello a que pueda el reus").
4.- La adiudicatio: que se encontraba slo en las acciones divisorias y de demarcacin, permitiendo
al juez hacer atribuciones de propiedad o constituir otros derechos reales. Ej. ".... Que el juez
adjudique a Ticio cuanto le corresponda..."
5.- Adems de las partes anteriores, poda ir la %clusula arbitraria%, segn la cual el demandado
poda evitar la condena satisfaciendo la pretensin del demandante ("...a no ser que la cosa haya sido
restituida por tu arbitrio...."). P!&tes eDt&!o&din!&i!s de l! B&$ul!6
Se agregaban, a peticin de las partes, para precisar o limitar la pretensin del actor (demandante)
o para recoger una defensa del reus (demandado):
J
El propietario bonitario no era realmente un dueo de los bienes, sino un poseedor, pero
amparado por el pretor, en este caso, para el supuesto que el ejecutado quisiera reclamar el
patrimonio. Como todo propietario bonitario, despus de haber posedo las cosas un ao si eran
muebles y dos si eran inmuebles, poda adquirir el dominio por "usucapin", modo de adquirir el
dominio que hoy se ilama "prescripcin".
El beneficio de competencia le permite al deudor no ser privado de todos sus bienes en el juicio
ejecutivo, manteniendo en su patrimonio lo mnimo para su subsistencia atendiendo su posicin
social.
1.- La exceptio: contiene una alegacin del demandado que, si la prueba, parali'a la accin. Es una
condicin negativa para que se produzca la condena, ya que si se prueba proceder la absolucin.
Por ej. alguien entabla una condictio que origina la siguiente intentio: "... Si NN resulta deber dar
1.000 sestercios en favor de AA..." y el demandado alega que el actor le remiti la pena; su defensa
se inserta como "excepcin de pacto": "... a menos que entre AA y NN se convino en que ese
dinero no sera pedido...."
2.- La praescriptio: figuraba al comienzo de la frmula y contena una advertencia al juez a favor de
una las partes. Por ejemplo: la instruccin al juez de que condene al demandado siempre que no
est vencido el plazo que tena el demandante para interponer la accin. Con el tiempo las
praescriptio a favor del reus pasaron a transformarse en excepciones.
3.- =eplicatio, duplicatio y triplicado: a la excepcin, el actor poda oponer otro hecho que la paralizara
y entonces reciba el nombre de replicatio. Por ejemplo: el demandado opone el pacto de non
petendo, y el demandante replica que al celebrar este pacto medi dolo. A la replicatio se puede
oponer una duplicatio y a sta, una triplicatio.
4.' E, PROCED#M#ENTO E@TRAORD#NAR#O.'
El rasgo caracterstico de este procedimiento es que la instancia ya no se divide; y por lo tanto no
existe la frmula, que sera innecesaria.
Todo el juicio se desarrolla ante el juez que es un funcionario del Estado: conoce del asunto, juzga y
sentencia. No hay distincin entre juez y magistrado, reuniendo una misma persona ambas funciones.
Diocleciano ordena que los juicios sean conocidos por los presidentes de las provincias, con la facultad
de enviar el proceso a funcionarios especializados denominados ndices pedanei.
En su forma el procedimiento es escrito y la litis contestatio se produce cuando las partes han
expuesto el asunto al magistrado.
La sentencia tambin es escrita. Aparece ahora como un recurso ordinario en contra de ella, el de
apelacin, recurso comprensible porque, con la estructura del dominado, sobre el juez hay siempre un
superior jerrquico. Contra la sentencia del iudex pedanei, la apelacin se lleva ante el magistrado
que le deleg el conocimiento del pleito y as sucesivamente hasta el emperador. Despus se
limit las instancias, pero subsistiendo siempre la posibilidad de %suplicatio % ante el prncipe.
Como va de ejecucin, la bonorum venditio cay en desuso y se mantiene el apremio personal y la
distracio bonorum, aplicable a todos los deudores.
La sentencia ya no es siempre pecuniaria, sino que en lo posible recae sobre la cosa misma y se
hace cumplir nianu militan.
PFRRA?O ##G ,AS ACC#ONES
Etimolgicamente la palabra actio viene de "actus", acto. En el perodo de las acciones de la ley.
significaba la serie de actos que deban realizarse ante el magistrado para que ste organizara el
iudicium.
En la poca del procedimiento formulario, se denomina actio a la facultad de poner en movimiento la
actividad pretorial para que el demandante obtenga la concesin de una frmula que habr de servir
de base al iudicium. Y precisamente es a travs de la creacin de nuevas acciones como el pretor .!
extendiendo el derecho a situaciones nuevas no contempladas en el derecho civil.
En el perodo del procedimiento extraordinario la actio se confunde con el derecho. Como dice Celso, la
accin no es sino el derec+o de perse(uir en&uicio lo ue a uno se le debe. Indistintamente se dice
"rengo accin" o "tengo derecho".
El derecho puede entonces concebirse como un sistema de acciones, que admitieron .!&i!s
clasificaciones hechas por los juristas.
1.' Acciones in &e$ - !cciones in personara.
Las fuentes romanas la presentaban como la divisin esencial de las acciones.
La accin in rem est dirigida al reconocimiento de que una cosa o un derecho especfico pertenece
al demandante en trminos absolutos, esto es, sin relacin a determinada persona. Tcnicamente
esta idea va expresada en la circunstancia de que en la intentio slo se menciona al actor y no al
demandado, ya que no se dice que la cosa o el ius pertenezca en relacin al demandado. El nombre
del demandado slo va en la condemnatio ya que lo que persigue el actor es que, si prueba su
derecho, se condene a quien lo est perturbando, persona que debe estar identificada en el juicio, al
pago de una suma de dinero.
Esta accin protega el dominio y algunos otros derechos sobre las cosas, todos los cuales son
denominados actualmente %derec+os reales % y definidos precisamente como %los ue se tienen sobre
una cosa sin respecto a determinada persona%.
Las acciones in rem son siempre abstractas, es decir, en su frmula no va indicada la causa de ser
propia la cosa o el ius que se reclama; slo se afirma que le pertenecera al actor. Por causa debe
entenderse el modo de adquirir el dominio o de constituir el derecho real. La razn de no ser
necesaria su insercin es que una cosa o un derecho real slo puede pertenecer a una persona por
una sola causa, por eso se entiende que la frmula incluye todas las causas posibles, en el sentido
que el actor, en la etapa apud iudicem, deber alegar y probar la que corresponda en su caso.
En la accin in personam el actor demanda una prestacin de dar, hacer o no hacer a cargo exclusivo
del demandado. Por eso la intentio menciona necesariamente a ambas partes, ya que el demandado
es la nica persona a quien le puede reclamar su derecho. La causa de su derecho debe quedar
expresada de alguna manera en la frmula, ya que ella ha dado origen al derecho que se reclama, ya
sea porque el demandado intervino en la causa de que se trata (o porque es su heredero). La causa
se expresaba en la demonstratio o a veces en la misma intentio.
Las acciones in personam amparan los %derec+os personales%, hoy definidos como %los ue slo
pueden reclamarse de ciertas personas ue por un +ec+o suyo o la sola disposicin de la ley +an
contrado la obli(acin correlativa%.
2.' Acciones ci.iles - !cciones <ono&!&i!s o %&eto&i!n!s.
Clasificacin que atiende a la fuente en que se funda la accin, ya que en definitiva las frmulas son
todas redactadas por el magistrado.
Las acciones civiles son concedidas por el derecho civil; el magistrado slo aplica este derecho. En
esos casos la pretensin del actor queda reflejada en una intentio in ius concepta.
En cambio, las acciones honorarias son establecidas por el magistrado en virtud de su iurisdictio, ya
sea para sancionar una disposicin especial de su edicto, o para extender a nuevas aplicaciones las
acciones civiles que haban sido creadas para un objeto algo diferente. Estos magistrados fueron los
pretores y los ediles, siendo la creacin de los primeros la ms numerosa.
Las acciones honorarias diferan de las civiles en su forma y en su duracin: 1.- En cuanto a la forma,
las acciones honorarias podan ser infactum o ficticias:
a) La accin, y por tanto la frmula, era infactum cuando se creaba una accin nueva, apoyada en un
hecho contemplado en el edicto. Su base estaba en la autoridad del magistrado. De este tipo
fueron la
accin de dolo o y la accin hipotecaria.
b) Cuando el pretor extenda una accin civil a otras situaciones, la extenda empleando una ficcin,
suponiendo realizadas ciertas condiciones que seran necesarias para conceder la accin civil. A
ellas se
les llamaba acciones ficticias, y ejemplos de ellas fueron la accin publiciana y las acciones dadas
al
bonorum posesor y al bonorum emptor. A veces el pretor, al extender una accin civil
empleaba la
frmula in factum, como en la extensin de la ley Aquilia
En cualquier forma, si extendan una accin civil, se denominaban genricamente acciones )tiles. 8.2
En cuanto a su duracin, durante la poca clsica las acciones civiles eran perpetuas y las pretorianas
anuales, salvo algunas excepciones. En la poca postclsica desapareci la distincin y se estableci
una prescripcin extintiva de todas las acciones, que generalmente era de treinta aos.
7.' Acciones &ei%e&secuto&i!s4 %en!les - $iDt!s
La clasificacin se refiere al objeto de la accin. En la reipersecutoria el actor persigue la incorporacin
a su patrimonio de un valor que ha sido de l, sin que hay un enriquecimiento. Si reclama una multa,
una suma de dinero a ttulo de pena, es accin penal. Y si rene ambos elementos, es mixta.
Las acciones in rem eran siempre reipersecutorias. En cambio, las acciones in personam podan
seS reipersecutorias, como las provenientes de la mayora de los contratos, o en ocasiones
mixtas; o la mayora penales y algunas mixtas, cuando provenan de delitos.
El inters de esta divisin se manifiesta en la transmisibilidad y en el concurso de acciones:
1. Las acciones penales no se dan contra los herederos del autor del delito; y lo mismo ocurre
con
las mixtas, respecto de su elemento penal.
Pero despus de la litiscontestatio la accin se hace transmisible (nace del contrato procesal, no del
delito que la origin).
2. Puede suceder que un mismo hecho origine varias acciones a favor de una misma persona. Si
son
reipersecutorias no pueden acumularse porque persiguen el mismo objeto. Por el contrario, si son
penales
se permiti su acumulacin.
4.' Acciones si$%les4 %o& el do3le4 %o& el t&i%le - %o& el cu>d&u%le
La divisin se funda en la relacin que existe entre la intentio de la frmula y cantidad fijada en la
condemnatio. Cuando se ordena al juez condenar al doble, al triple o al cudruple del valor, ya no es
una frmula simple, como cuando se le deja libertad de apreciacin. Varias acciones in personam
nacidas de delitos son por el doble, triple o cudruple.
C.' Acciones de 3uen! Be - !cciones de est&icto de&ec<o.
La divisin nace de la extensin de los poderes que la frmula da al juez. Este se encuentra siempre
ligado a la frmula y debe ocuparse slo del asunto que ella contiene, pero su poder de resolucin es
diferente segn se trate de unas u otras acciones.
Si la accin es de estricto derecho el juez debe aplicar rgidamente el derecho civil, sin preocuparse
del resultado ms o menos equitativo de la sentencia. Pero si la accin es de buena fe puede tener
en cuenta las razones de equidad alegadas por las partes; por eso la intentio de la frmula es
siempre incierta y contiene las palabras referidas a la buena fe.
A.' Acciones !&3it&!&i!s.
Son aquellas acciones especiales en que el juez tena un derecho propio llamado arbitrium en virtud
del cual, antes de pronunciar la condena, fijaba lo debido por el demandado y daba orden de pagarlo
al demandante. Si el demandado obedeca la orden, era absuelto. Si no, incurra en una condena
pecuniaria fijada por el juramente del demandante en caso de dolo, o por la estimacin del juez en los
otros casos.
PFRRA?O ###G ,AS E@CEPC#ONES
Las excepciones nacieron y se desarrollaron bajo el procedimiento formulario, gracias al trabajo del
pretor para corregir la rigidez del derecho civil.
Constituan una clusula inserta en la frmula a peticin del demandado que ordenaba al juez no
pronunciar condena, aun en el caso que la intentio fuera reconocida fundada, si se comprobaba
una circunstancia particular que aqul haba alegado. Excepciones perentorias y excepciones dilatorias.-
Una de las ms importantes clasificaciones de las excepciones fue en excepciones perpetuas o
perentorias y excepciones temporales o dilatorias.
El efecto de ambas, en el derecho romano, era impedir o modificar la condena. Pero la diferencia se
refera al tiempo durante el cual el demandado poda oponer la excepcin:
a) Si poda hacerla valer en cualquiera poca en que la accin fuera ejercida, era perentoria.
De tal clase eran la excepcin de dolo, la exceptio metus causa (de miedo o fuerza), la excepcin de
pacto de remisin absoluta de la deuda.
b) Si el demandado gozaba de la excepcin slo durante cierto tiempo, era dilatoria, como el pacto
de remisin por un plazo determinado.
PFRRA?O #+6 MED#DAS DE PROTECC#*N E@TRA9UD#C#A,ES.
Adems de los juicios propiamente tales, los pretores desarrollaron otros medios complementarios para
proteger los intereses de particulares, tambin ofrecidos en el edicto y basados en su imperium.
1.,!s esti%ul!ciones %&eto&i!s.'
Eran contratos verbis que los pretores ordenaban celebrar a alguna de las partes, para proteger a la
otra creando su accin en su favor.
Ejemplos: la %cautio de rato%, que se exiga al procurator que compareca por el demandante, para
asegurar al demandado que el demandante no intentara nuevamente la accin. La estipulatio de
%>damnun infectum% (dao amenazante) que se exiga celebrar al propietario de un edificio que
amenaza ruina con riesgo de la casa vecina, comprometindose a indemnizar los daos que causare
la cada del edificio. La %cautio usufructuaria%, para que el usufructuario se obligue a cuidar la cosa
fructuaria como buen padre de familia y restituirla al nudo propietario.
Si la parte se negaba a celebrar la estipulacin, el pretor aplicaba ciertos medios coercitivos, como:
no entregar al usufructuario la cosa fructuaria, poner a la otra parte en posesin de la casa
ruinosa, aplicar multas, etc.
2. Las restitutiones in integrum.-
Por las que el pretor, por causas establecidas en su edicto, consideraba como no celebrado un acto
que era perfectamente vlido para el derecho civil, y ordenaba volver las cosas al estado anterior a
su celebracin.
Las causas para concederla fueron: la violencia y el dolo, la menor edad de las partes cuando el
negocio le hubiera perjudicado por su inexperiencia, la capitis deminutio mnima (para considerar las
deudas como no extinguidas), el error excusable y la ausencia necesaria, como resultado de haber
cado en cautividad o estar ausente por el ejercicio de un cargo pblico.
7. ,os inte&dictos.'
Eran rdenes dadas por el pretor para amparar situaciones de hecho, que en la poca clsica estaban
claramente diferenciadas de las acciones.
El magistrado, previo un somero conocimiento del asunto reclamado, daba una orden que consista
en un mandato o una prohibicin. Si no era acatada, deba organizarse un iudicium para verificar la
efectividad de la hiptesis que justificaba el interdicto.
4. Las bonorum possessionem.-
Eran atribuciones provisorias del patrimonio del causante a las personas designadas en el edicto,
corrigiendo la rigidez del derecho civil. En efecto, ante el fallecimiento de una persona, el derecho civil
estableca quienes eran sus herederos, quedando excluidos de la sucesin ciertos parientes sanguneos,
prefirindose a los que constituan su familia civil. As, por ejemplo, no eran herederos los
descendientes por la lnea de las mujeres, como los hijos de la hija del fallecido.
El pretor entregaba la bonorum possessio a estas personas y con el transcurso del tiempo adquiran el
dominio por usucapin si los herederos no se oponan. Con el tiempo, el sistema del pretor termin
sustituyendo al sistema hereditario del ius civile.
5. Las misso in possessionem.-
Eran atribuciones que el pretor haca de un patrimonio o bienes determinados e favor de un tercero.
Ejemplos, la missio in possessionem ventris nomine y la entrega del patrimonio del ejecutado a uno
de los acreedores en la bonorum venditio.-
SE(UNDA PARTE #NST#TUC#ONES DE DERECHO PR#+ADO
CAP#TU,O #.' PERSONAS E DERECHO DE ?AM#,#A
CONCEPTOS (ENERA,ES.'
Etimolgicamente "persona" viene de personare, mscara de que se servan en escena los
actores romanos. En sentido figurado es el papel que representa un individuo en la sociedad,
como "la persona del tutor", "la persona del jefe de familia".
Al derecho las personas interesan en el sentido de los derechos y deberes que les corresponde,
esto es, como sujetos activos o pasivos de las relaciones jurdicas, de los derechos. Es a lo que
actualmente se denomina %su&etos de derec+o %.
Persona es, entonces, todo ser capaz de contraer derechos y obligaciones. A esta aptitud de
contraer derechos y obligaciones denominamos hoy %capacidad de (oce%6 y gozan de ella todos
los seres humanos sin excepcin. Pero tambin hay entes ficticios, como una sociedad, una
fundacin, a quienes se reconoce igual aptitud; son las llamadas %personas &urdicas%6 y por
contraposicin, a los seres humanos se denomina %personas naturales%. Persona es entonces
todo sujeto de derecho, todo aqul que tiene capacidad de goce, y son personas tanto las
naturales como las jurdicas.
Pero no toda persona, aun teniendo esta aptitud de convertirse en sujeto activo o pasivo de un
derecho es apta para ejercer por s misma sus relaciones jurdicas. As ocurre, por ejemplo, con
un nio o con un demente, que no pueden ejercer sus derechos sin la intervencin de un tercero
que los proteja. Al contrario, cuando la persona tiene la aptitud para ejercer sus derechos por s
sola, se dice que tiene %capacidad de e&ercicio %.
Visto lo anterior, el estudio de las personas comprende tanto a las personas naturales como a las
personas jurdicas, analizando su capacidad de goce y su capacidad de ejercicio.
Actualmente toda persona tiene capacidad de goce, es un atributo inherente a su calidad de
persona. Y, generalmente, tendr tambin capacidad de ejercicio. Las personas que no tienen
capacidad de ejercicio son llamadas incapaces y actan a travs de un representante.
Pero en Roma la situacin era algo diferente. Haba personas (en el sentido natural del trmino
persona, como ser humano) que carecan de capacidad de goce. As, el esclavo no tena
capacidad de goce; los no romanos tampoco tenan la aptitud de adquirir derechos de acuerdo al
ius civile; e incluso los mismos ciudadanos romanos que estaban bajo la potestad de un pater o
jefe de familia carecan de capacidad de goce. Pero sin embargo, tenan una cierta capacidad de
obrar, de actuar en la vida jurdica, podramos decir una cierta capacidad de ejercicio.
PR#MERO6 ,AS PERSONAS NATURA,ES.'
1.' PR#NC#P#O E ?#N DE ,AS PERSONAS NATURA,ES.'
El nacimiento:
La calidad de persona como sujeto de derecho no se adquiere con la concepcin sino con el
nacimiento. Por ello es que si la criatura concebida en el vientre materno muere antes del
nacimiento, se reputa que nunca ha existido, no alcanz a ser persona para el derecho.
Por lo tanto, slo es persona la criatura que ha cumplido con las siguientes condiciones: que haya
nacido, esto es, que se haya separado completamente del cuerpo de la madre; que haya nacido
viva, o sea, que haya sobrevivido a la separacin un instante siquiera; segn un texto del Digesto,
que tuviera forma humana, para lo cual no importaba que tuviera exceso o falta de miembros
(se concluye que la deformidad debera estar en la cabeza). Prueba de vida:
Si la criatura muere durante el parto, tendr importancia determinar si alcanz a sobrevivir a la
separacin de su madre. En caso de haber sobrevivido alcanz a ser persona, o sea, sujeto de
derecho.
Para entender que ha nacido vivo los proculeyanos exigan como prueba el llanto del recin nacido; en
cambio, para los sabinianos era suficiente cualquier seal de vida
5
. Protecciones para el an no
nacido:
Aunque el no nacido an no es persona, el derecho civil contempl algunas protecciones para
sus derechos: - el hijo postumo hereda al padre;
vale la herencia dejada a un no nacido, entendindose que est sujeta a la condicin suspensiva de
que la criatura nazca viva;
mientras dura el embarazo, la madre puede pedir se le entregue algunos bienes de la herencia que
recibira su hijo, para su mantencin. Es la missio in possessionem ventris nomini6 para proteger el
patrimonio que heredar el concebido si nace vivo, el pretor designa un curator ventris que lo
administre hasta su nacimiento. La concepcin:
Para el derecho es fundamental determinar cuando se produjo la concepcin de una persona, lo que
es imposible determinar con precisin. Una vez nacida la criatura, slo puede presumirse un perodo
dentro del cual la concepcin ha debido producirse.
El derecho romano consider que la gestacin dura no menos de seis meses completos y no ms de
diez, contados hacia atrs desde el da del nacimiento. Actualmente nuestro Cdigo fija un perodo
que va de los 180 das a los 300 das contados hacia atrs desde la medianoche en que comienza el
da del nacimiento; y se presume de derecho que dentro de ese perodo ha ocurrido la concepcin.
6
La
muerte:
La existencia de una persona natural termina con su muerte natural, la que se produce cuando cesan
los signos vitales. La muerte es un hecho que se constata por el examen del cuerpo; hablamos
entonces de una muerte real. Sin embargo, en el derecho actual existe tambin una muerte
presunta, que es la que declara el juez respecto de una persona desaparecida y de quien se ignora si
vive; lo que hace el tribunal es declarar que presuntivamente esa persona sufri una muerte natural.
Esta institucin de la muerte presunta no existi en el derecho romano. El caso de los comurentes:
Se llama comurientes a aquellas personas que han perecido en un mismo acontecimiento,
ignorndose quien falleci primero (si por pericias mdicas, testigos u otras pruebas se puede
determinar cual muri primero no se da la institucin en referencia).
Tendr relevancia jurdica cuando existen relaciones entre ellos, por ejemplo si uno es heredero del
otro. Ante tal evento, el derecho clsico consideraba que los comurientes haban fallecido todos
juntos, regla que mantiene nuestro derecho. Sin embargo, Justiniano lo resolvi en forma distinta
para el caso que fallecieran un padre y su hijo: si el hijo era impber, se consideraba que haba
fallecido antes que el padre, y si era pber, que el padre haba muerto primero.
2. E, STATUS DE ,AS PERSONAS NATURA,ES.'
En Roma no todo ser humano era considerado persona. La capacidad de goce no era inherente a todo
ser humano, sino que era necesario examinar su status o posicin en la sociedad.
As, como se seal anteriormente, los esclavos, aun siendo reconocidos como personas para el
derecho natural, carecan de capacidad de goce. Sin embargo, tenan una cierta capacidad de ejercicio
actuando en la vida jurdica y afectando con ello a su amo. Lo mismo ocurra con los hijos de familia,
que carecan de patrimonio y por tanto no podan adquirir propiedad.
En definitiva, para determinar su status era necesario examinar tres estados: en relacin con la
libertad, con la ciudadana y dentro de su familia.
0
Durante el perodo clsico alto se formaron dos grandes "escuelas" de juristas, una llamada
"proculeyana"' y la
otra "sabiniana". Ambas mantuvieron una serie de diferencias doctrinales en materias jurdicas. La
escuela
proculeyana fue fundada por Laben, quizs el ms grande de los juristas, quien dedic su tiempo
al estudio y la
actividad cientfica. Otros juristas destacados fueron Nerva, padre e hijo (abuelo y padre,
respectivamente, del
emperador Nerva), Prculo (de donde se asign el nombre a la escuela), Pegaso, Neracio Prisco y
Juvencio Celso.
El probable fundador de la escuela sabiniana habra sido Casio Longino; sus ms connotados
seguidores fueron
Masurio Sabino, lavoleno Prisco, Celio Sabino y Salvio Juliano.
6
Se dice presumir cuando a partir de un hecho conocido se deduce alguno que se desconoce.
Cuando la iey
establece la presuncin se denomina presuncin legal y puede ser de dos clases: a) Presuncin de
derecho, que no
admite prueba en contrario. Y b) Presuncin simplemente legal, que s admiten prueba en
contrario.
2.1.' E, ESTAPO DE ,ERTAD.'
Desde este punto de vista las personas se dividan en libres y esclavas. Esclavo es aquel que se
encuentra bajo la propiedad de otro. La institucin era del derecho de gentes, propia de todos los
pueblos antiguos, y se mantuvo an con el cristianismo.
Los libres, a su vez, se dividan en in(enuos y libertos. Ingenuo es aquel que nunca ha sido esclavo
para el derecho. Libertos, los que habiendo sido esclavos, han adquirido la libertad.
2.1.1. C!us!s de l! Escl!.itud
A) Por nacimiento.-
Nace esclavo el hijo de mujer esclava, por aplicacin de los siguientes principios: el esclavo no
puede contraer matrimonio; y el hijo concebido fuera de matrimonio sigue el status de la madre.
Al principio naca esclavo aquel cuya madre era esclava al momento del nacimiento. Pero en definitiva
se resolvi que el hijo naca libre si la madre lo haba sido en algn momento durante la gestacin.
5 Po& c!us! %oste&io&.'
El libre poda caer en esclavitud tanto por el derecho de gentes como por el derecho civil:
a) Segn el derecho de gentes, por la captura blica,
El enemigo capturado pasaba a ser esclavo del estado romano. Igual regla consideraban respecto del
romano capturado por el enemigo, salvo el que era tomado prisionero por piratas o en guerra civil.
Dos reglas atemperaban estos principios:
Por el ius post liminii, el esclavo que vuelve a su hogar se considera que nunca ha sido esclavo. Vuelve
libre como un ingenuo y recupera todos sus derechos.
Por la ficcin de una lex Cornelia, se considera que el ciudadano romano cado prisionero y muerto
en cautiverio, haba muerto un instante antes de la captura. Tena importancia porque se consideraba
que haba muerto como libre y, por tanto, su testamento tena valor.
b) Segn el derecho civil, hubo varias causas que acarreaban la esclavitud como castigo, las que
variaron segn la poca.
As, en el derecho antiguo se cae en esclavitud por sustraerse del censo o de la milicia; asimismo, por
el no pago de deudas contradas de acuerdo al nexum (contrato por el cual una persona comprometa
su libertad para el caso de incumplimiento). Otras causas fueron: la situacin del liberto ingrato para
con el amo que lo haba manumitido; el libre mayor de veinte aos que consenta en ser vendido
como esclavo para luego reclamar su libertad compartiendo el precio con el vendedor; la mujer que se
uniera al esclavo de otro, habindolo prohibido el amo, etc.
2.1.2. Condicin de los Escl!.os.'
El esclavo o servus estaba sometido a la autoridad de su amo o dominus, la potestad dominical.
Derechos del amo sobre la persona:
El poder del amo era total, un poder de vida y muerte: poda venderlo, castigarlo, abandonarlo, etc. El
esclavo abandonado no se converta en hombre libre sino que pasaba a ser una res derelicae (cosa
abandonada), de la que cualquiera poda apropiarse.
Durante el principado se dictaron algunas leyes que suavizaron el poder de los amos. Entre ellas, se
prohibi vender a los esclavos para combatir con animales salvajes sin previa autorizacin del
magistrado; al amo muy cruel se oblig a venderlos; el amo que matara a su esclavo era juzgado
como criminal. Derechos del amo sobre los bienes:
El esclavo carece de patrimonio. Todo lo que adquiere es para su amo, es un instrumento de adqui-
sicin suyo. Sin embargo, se acostumbraba entregarle un peculio profecticio, para goce y
administracin del esclavo. Pero el amo no perda la propiedad y en cualquier momento poda pedir su
restitucin. Calificacin del esclavo:
Para el derecho natural el esclavo era considerado persona y as se observa en la clasificacin de
personas de Gayo; sin embargo, en su condicin jurdica es una cosa, un objeto de derecho. Por eso.
dentro de la clasificacin de cosas se le ubica como res mancipi (las cosas ms preciadas para Vos
romanos, cuyo dominio se adquira slo por modos solemnes).
Estos dos principios indican una dualidad que explica varias de las reglas siguientes: El parentesco
de los esclavos: El esclavo no poda contraer matrimonio. A su unin con un libre o con otro
esclavo se denominaba conlubernium, que originaba una especie de parentesco llamado co(nado
servilis, cuyo nico efecto era establecer un impedimento para el matrimonio entre padres e hijos
o entre hermanos, para el caso que el esclavo fuera liberado. Ad/uisicin de 3ienes %o& $edio
del escl!.oG
Puesto que el esclavo era considerado un instrumento de adquisicin para su amo, poda
comparecer en actos jurdicos para adquirir el dominio sobre bienes y el derecho se radicaba en el
amo.
Por el contrario, no podan traspasar a terceros el dominio de bienes de propiedad del amo. EBectos
de los cont&!tos cele3&!dos %o& los escl!.os6
Los contratos son actos jurdicos bilaterales (celebrados entre dos partes) de los cuales nacen
obligaciones. Su efecto son las obligaciones que nacen de ellos, obligaciones en que una de las partes
se convierte en acreedor y la otra en deudor. Como el esclavo adquira para su amo lo favorable, al
celebrar un contrato lo converta en acreedor y el amo poda exigir al tercero el cumplimiento de la
obligacin que haba contratado con su esclavo.
Pero si el esclavo contraa una obligacin como deudor, no poda exigirse al amo su cumplimiento. Al
tercero que haba contratado con el esclavo slo le caba esperar que el amo cumpliera
voluntariamente con la obligacin contrada, careciendo de accin para exigir su cumplimiento.
En consecuencia, por la celebracin de un contrato el esclavo converta a su amo en acreedor de
una "obligacin civil", pero slo en deudor de una "obligacin natural" .
7
EBectos de los delitos
%&i.!dos co$etidos %o& los escl!.os6
Los delitos privados eran sancionados en Roma con el pago de una suma de dinero en beneficio del
ofendido. Eran de este tipo, por ejemplo, la injuria y el hurto que, en consecuencia, hacan nacer
una obligacin pecuniaria del autor del delito a favor de la vctima.
Si el delito era cometido por un esclavo, naca una obligacin civil cuyo cumplimiento poda exigirse al
amo. Para evitar el pago de la suma de dinero correspondiente al delito, el amo poda hacer
abandono noxal del esclavo, entregndolo en dominio al ofendido, quien no poda rehusarlo.
Co$%!&ecenci! del escl!.o en "uicioG
El esclavo no poda comparecer en juicio por s ni por otro. Por eso es que si un libre era tratado
como esclavo, no poda comparecer en justicia reclamando su libertad, debiendo hacerlo un tercero
(el adsertor libertatis$ en su nombre. En la poca de Justiniano se le permiti comparecer por s
mismo.
2.17. Co&&eccin del %&eto& en &el!cin ! los cont&!tos de los escl!.os.'
Como el esclavo slo era un instrumento de adquisicin para el amo, pero no lo obligaba civilmente
en sus contratos, se daba la situacin injusta que de un mismo contrato, por ejemplo una
compraventa a plazo, el amo se convirtiera en acreedor pero no en deudor de la contraprestacin. As,
sera dueo de la cosa comprada, pero no se le podra exigir el pago del precio.
Para corregir estas situaciones el pretor admiti que en ciertos casos el tercero que haba contratado
con el esclavo pudiera accionar en contra del amo para exigir el cumplimiento de las obligaciones
contradas por aqul. En esos casos conceda una de las acciones %adiectitia ualitatis% o %con
transposicin de personas %, en que se demandaba al amo por el contrato celebrado por el esclavo.
Estas acciones fueron:
1.' ,! !ccin /uod iussu4 que se daba por el total de la deuda, cuando el esclavo haba contratado
con la expresa autorizacin del amo.
2.' ,!s !cciones eDe&cito&i! e instito&i!4 por el total de la deuda, cuando el esclavo haba
celebrado un contrato relacionado con un negocio martimo o terrestre al frente del cual haba sido
puesto por el amo. Se entenda que si el amo lo haba puesto a cargo del negocio lo estaba
autorizando para celebrar todo tipo de contratos relacionados con l.
7.' ,! !ccin de %eculio4 en caso que el amo hubiera entregado un peculio profecticio al esclavo. Se
entenda que al entregarle el peculio, el amo lo comprometa para el pago de cualquiera obligacin
que contrajera su esclavo. La accin en contra del amo se daba slo hasta el monto del peculio. 4.- La
!ccin in &e$ .e&so4 que se daba sola o junto a la de peculio. El fundamento de la accin in rem
verso se encontraba en el provecho, beneficio o utilidad que al amo hubiera reportado el negocio que
celebr el esclavo y del cual nace la obligacin, por ejemplo, si compr alimentos que entreg a su
amo
7 Obligacin civil es la que da accin para exigir su cumplimiento; constituye la regla general. La
obligacin natural es aquella que no da accin para exigir su cumplimiento, pero que una vez
cumplida permite retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella, no da accin pero da
excepcin al acreedor. y qued debiendo un saldo de precio. La accin se daba por el valor de lo
adeudado pero slo hasta el monto del provecho que el amo hubiera obtenido.
Esta accin era de carcter general, siendo el nico requisito que hubiera provecho para el amo,
aunque no hubiera entregado peculio al esclavo ni le hubiera autorizado para celebrar el contrato.
Con ella se evitaba el enriquecimiento injusto para el amo.
C.' ,! !ccin t&i3uto&i!4 que se daba en el caso que el amo hubiera entregado un peculio
profecticio, hubiera varios acreedores y el peculio fuera insuficiente para pagar a todos. En tal caso
deba hacer un reparto del peculio en forma proporcional a los crditos de los distintos acreedores. Si
al repartir el peculio el amo no mantena la debida proporcin, proceda en su contra la accin
tributoria para obligarlo a completar lo que el acreedor habra recibido si el reparto del peculio
hubiera sido proporcional.
2.1.4. Ad/uisicin de l! li3e&t!d.'
La situacin de un esclavo poda terminar por la manumisin, acto por cual el amo daba la libertad a
su esclavo. El esclavo manumitido pasaba a denominarse liberto y su antiguo amo, patrono.
Adems el esclavo tambin poda convertirse en libre, favorecido por algunas leyes especiales. ?o&$!s
de $!nu$isin6 l!s $!nu$isiones sole$nes.'
Decimos de un acto jurdico que es solemne cuando para su eficacia es necesario cumplir con ciertos
requisitos de forma o solemnidades que el derecho ha establecido en atencin a su naturaleza.
Segn el antiguo derecho la manumisin era siempre solemne, pudiendo realizarse de tres formas:
a) En el censo4 haciendo el amo que su esclavo fuera inscrito en el censo como libre. El
inconve
niente es que slo poda realizarse cada cinco aos y produca sus efectos a la aprobacin del
censo.
b) Por la .indict!4 realizndose un juicio simulado en que un adsertor libertatis sostena que
el
esclavo era un hombre libre. El amo, que lo quera liberar, no contradeca la demanda y se
produca una
confessio in iure que pona trmino al juicio. Por el efecto de cosa juzgada el amo ya no
podra despus
reclamar al esclavo como suyo, producindose as su liberacin.
c) Por test!$ento4 mediante declaracin de su amo, quien lo manumita directamente a su
muerte o
encargaba a sus herederos que le dieran la libertad. Poda tambin manumitirlo sujeto
a plazo o
condicin; en estos casos todava no era libre a la muerte del testador, pero quedaba sujeto a
la condicin
de statuliber y no podra ser vendido en espera de la llegada del plazo o el cumplimiento de la
condicin.
Si lo haba manumitido directamente, la libertad operaba de pleno derecho. Pero si se lo haba
encargado a los herederos, stos deban manumitirlo por el censo o la vindicta.
EBectos de l!s $!nu$isiones sole$nes.' Manumitido en alguna de las formas anteriores, el
esclavo era libre para el derecho, adquiriendo la ciudadana romana si su amo era ciudadano. Pero con
la calidad de liberto y ligado al patrono por el vnculo del patronato. ,!s $!nu$isiones no
sole$nes - sus eBectos.'
A pesar de que las anteriores eran las nicas formas vlidas de manumitir, los romanos acostumbraban
dar la libertad a sus esclavos a travs de otras formas, siendo las ms usuales mediante una carta
"per epistolam$, declarando el amo su liberacin ante sus amigos reunidos "nter amicos$, o
permitindole que se sentara a la mesa como hombre libre "per mensam$. Para el derecho estas
manumisiones carecan de efectos: el esclavo era libre de hecho y no de derecho, por lo que el amo
poda reclamarlo.
El primero que corrigi esta situacin fue el pretor, quien concedi una excepcin al manumitido no
solemnemente, para oponerse a la demanda de su amo. Luego, a comienzos del Alto Imperio, se dict
la Ley 4unio 5orbana que estableci que los manumitidos en forma no solemne seran libres para
el derecho, aunque no con la calidad de ciudadanos sino de latinos junianos.
,i$it!ciones ! l!s $!nu$isiones.' La legislacin imperial, adems de solucionar la situacin de
los manumitidos en forma no solemne, dict dos leyes que limitaron las manumisiones que se haban
hecho demasiado frecuentes:
a) Ley Aelia Senta, que estableci como requisito para manumitir vlidamente, que el amo
tuviera como mnimo 20 aos de edad; por otra parte, el liberto deba ser mayor de 30 aos para
adquirir la ciudadana (si el manumitido era menor de 30 aos, slo se converta en latino juniano).
Estos lmites de edad podan obviarse por causa justificada aprobada por un consejo especial.
Adems estableci que si el liberto haba sufrido una pena infamante durante su esclavitud, se haca
libre pero peregrino dediticio (no poda vivir en Roma ni dentro de las cien millas circundantes de la
ciudad, bajo pena de caer nuevamente en esclavitud y sin que pudiera volver a ser manumitido).
Asimismo, la nulidad de la manumisin hecha en fraude de los acreedores, esto es, cuando el
amo haca disminuir de esta forma su patrimonio para no pagar las deudas. Como excepcin,
aunque no se
cumpliera con los requisitos anteriores, el amo que careca de herederos poda manumitir a un esclavo
en
su testamento, instituyndolo heredero; quedaba libre y ciudadano romano.
b) Ley Fufa Caninia: el amo poda liberar por testamento slo a una parte de sus esclavos y
nunca
a ms de cien.
Ad/uisicin de la li3e&t!d %o& dis%osicin de l! le-.'
Existieron leyes de acuerdo a las cuales se conceda la libertad a los esclavos en determinadas
situaciones. Entre ellas: al esclavo viejo y enfermo abandonado por su amo, al esclavo que
descubriera al asesino de su amo, al esclavo que hubiera vivido como libre por veinte aos con justa
causa. Condicin de los H3c&tos.'
Aunque adquirieran la ciudadana romana, los libertos no se encontraban en igual situacin que los
ingenuos, sufriendo restricciones de carcter poltico. Adems, hasta Augusto no pudieron contraer
matrimonio con ingenuos.
En el Bajo Imperio una concesin especial del principe permita a los libertos igualarse a los ingenuos.
Con Justiniano desapareci toda distincin. El %!t&on!to.'
En su relacin con el patrono el liberto se encontraba en una posicin anloga a la de un hijo:
tomaba el nombre, origen y domicilio del patrono y quedaba ligado a ste y sus hijos por
determinados deberes como darles alimentos en caso de necesidad, no demandarlos sin autorizacin
del magistrado. Adems, muchas veces el amo se haca prometer ciertos servicios como prestar
servicios domsticos o entregar al patrono cierto nmero de jornales de trabajo. Por otra parte, el
patrono tena derechos en la herencia del liberto y el derecho a ejercer su tutela o cratela en caso
que fuera incapaz de ejercicio.
2.2.' E, ESTADO PE C#UDADAN#A.'
En su vinculacin con el estado romano y por ende con su derecho, las personas libres se dividan en
ciudadanos, latinos y pere(rinos.
Ser ciudadano implicaba gozar del ius civitatis, situacin que les permita regirse totalmente por el
derecho quiritario. En cambio los peregrinos, aunque habitantes del imperio, no gozaban de la ciuda-
dana, por tanto, a ellos no se aplicaba el derecho romano, sino el derecho de su propia ciudad, si es
que lo tenan. En Roma, o en caso de no serles aplicable, se regan por el derecho de gentes,
elaborado principalmente por el pretor peregrino. En situacin intermedia se encontraban los latinos,
a quienes se aplicaba en parte el derecho civil y en parte el derecho de gentes.
2.2.1. De&ec<os /ue oto&1!3! el ius ci.it!tis.'
Las facultades que otorgaba el ius civitatis podan resumirse en las siguientes.
,' De&ec<os ci.iles6
a. El ius connubium. facultad de contraer justas nupcias o matrimonio civil romano.
Slo de ese matrimonio naca el parentesco civil o agnaticio, con efectos para el derecho.
3. El ius co$$e&ciu$4 facultad de adquirir y transferir la propiedad de acuerdo a los modos
solemnes
del derecho civil.
Por va de consecuencia, se agregaban otras dos facultades:
la testamenti factio, derecho a otorgar testamento, a ser instituido heredero y a ser testigo de un
testamento romano;
el derecho a litigar de acuerdo al procedimiento de las legis acciones. ##.' De&ec<os %ol0ticos6
!. El ius suBB&!1iu$4 derecho a votar en los comicios.
b. El ius honorum, derecho a ser elegido para desempear funciones polticas y religiosas.
c. ,! %&o.oc!tio !d %o%ulu$4 facultad del condenado a pena capital de recurrir a los comicios para
la
revocacin de la pena.
2.2.2. Ad/uisicin - %;&did! de l! ciud!d!n0!.'
#.' Ad/uisicin de l! ciud!d!n0!6 se era ciudadano por nacimiento o por causa posterior. A.- Por
nacimiento.-
El derecho romano aplicaba el principio que el hijo concebido en justas nupcias de la madre sigue la
condicin del padre a la poca de la concepcin, y el hijo concebido fuera de justas nupcias sigue la
condicin de la madre a! momento del nacimiento, '{'al principio es lgico considerando que se
trataba de una sociedad patriarcal, con predominancia del varn, quien transmita su status a los hijos.
Se hace entonces necesario determinar quienes son los padres de un recin nacido. Es fcil
conocer la 1 identidad de la madre por medio de testigos, pericias mdicas, etc. No ocurre lo mismo
con la identidad del padre, de muy difcil y a veces imposible determinacin; sin embargo, si una
mujer casada da a luz un hijo, puede suponerse que el padre es su marido. Siguiendo esta lgica el
derecho romano estableci la presuncin de que %es el padre el marido de la madre%, presuncin
simplemente legal que puede ser destruida por el marido probando que tuvo la absoluta imposibilidad
de acceder a la madre durante el perodo en que ocurri la concepcin.
La identidad del padre se determina, en consecuencia, mediante dos presunciones. Por la presuncin
de concepcin se fija el perodo dentro del cual la persona fue concebida. Y luego, si la madre estuvo
casada un instante siquiera dentro de ese perodo, se aplica la presuncin de paternidad,
considerando como padre al marido. Al contrario, si no estuvo casada en ese perodo, el hijo nace sin
padre conocido.
En consecuencia, y respecto de la ciudadana, el hijo concebido en justas nupcias era ciudadano si lo
era su padre; y el no concebido en justas nupcias lo sera si su madre era ciudadana. Ms tarde
se limit la ciudadana estableciendo que si uno de los padres era peregrino, el hijo naca peregrino,
salvo el hijo de ciudadana y latino, que naca ciudadano. .' Po& c!us!s %oste&io&es.'
Los nacidos no ciudadanos podan adquirir la ciudadana romana por varias causales: los esclavos,
por la manumisin solemne hecha por su amo ciudadano romano; en el derecho antiguo, los latinos
veteres por irse a vivir a Roma; los latinos por el desempeo de ciertas magistraturas locales; el
peregrino que hiciera condenar a un magistrado por concusin, etc.
Adems, podan adquirirla por concesin hecha por la autoridad romana, ya fuera a la persona, a una
familia o incluso a todos los habitantes de una ciudad o de una provincia. El ao 212 el emperador
Caracalla concedi la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio, quedando excluidos slo los
libertos dediticios, los libertos latino junanos, los condenados a penas que privaban de la ciudadana
y los brbaros de las fronteras.
##.' P;&did! de l! ciud!d!n0!6 la ciudadana se perda por todas las causas que implican reduccin
a la esclavitud, por condenas como la deportacin o por abandono voluntario de ella al hacerse
ciudadano de una ciudad extranjera.
2.2 9. Situ!cin "u&0dic! de los l!tinos.'
La calidad de latino se adquira y perda en igual forma que lo sealado para los ciudadanos. A ellos se
aplicaba en parte el derecho civil y en parte el derecho de gentes. Para determinar su situacin
especfica se distingua entre varios tipos de latinos: 1.' ,!tinos .ete&es4 habitantes del antiguo
Lacio, incorporado al Estado romano durante la Repblica.
Gozaban del ius commercium, ius connubium y derechos polticos en su ciudad. Adems, gozaban del
ius suffragium en Roma si se encontraban en sta el da de los comicios.
Podan acceder fcilmente a la ciudadana romana. 2.- ,!tinos coloni!&ii4 habitantes de ciudades
provinciales a las que Roma conceda el ius latti.
Gozaban del ius commercium. Generalmente no gozaban del ius connubium. Ejercan sus derechos
polticos slo en su respectiva ciudad. Tenan acceso a la ciudadana pero en forma ms restringida. 7.'
,!tinos "uni!nos4 manumitidos no solemnes o contraviniendo la ley Aelia Senta.
Carecan del ius connubium y de derechos polticos. Gozaban del ius commercium pero no podan
otorgar testamento y a su muerte sus bienes eran heredados por el patrono. Si un tercero los
nombraba herederos O les asignaba un legado (asignacin de bienes determinados hecha en un
testamento), no podan recoger la herencia o legado a menos que adquirieran la ciudadana dentro
de los cien das siguientes a la muerte del testador.
2.7.' E, ESTADO DE ?AM#,#A.' 27.1. Conce%to de ?!$ili!.'
La palabra familia se aplic originalmente a las cosas para designar el conjunto del patrimonio de una
persona o la totalidad de sus esclavos. Luego fue aplicada a las personas, teniendo dos acepciones:
1J En un sentido %&o%io4 la familia o domus est constituida por un (rupo de personas libres ue se
encuentran ba&o la potestad de un mismo &efe, el pater familias.
Su rasgo caracterstico es ser una familia patriarcal, en que el jefe es un verdadero soberano con
poder absoluto sobre sus dependientes. Por ello existe un solo patrimonio de su exclusiva
propiedad y los dems miembros de la familia son instrumentos de adquisicin para el pater. Este
pater era, adems, el sacerdote del culto privado familiar.
El vnculo de esta familia lo da el matrimonio civil romano, del cual deriva el parentesco civil
llamado a(nacin. Eran agnados del pater: su mujer si es que hubiera contrado matrimonio cum
manus
8
, sus hijos legtimos tanto varones como mujeres, sus descendientes (nietos, etc. de
ambos sexos) pero slo por la va del varn, los adoptados y las mujeres cum manus de los varones
bajo su potestad. Todos ellos conformaban la familia o domus.
2J En un sentido !$%lio4 la familia estaba constituida por todos los agnados entre s. En efecto, a
la muerte del pater las personas que estaban bajo su potestad se convertan en sus propios jefes
de familia, pero segua existiendo entre ellos el vnculo de la agnacin.
En este sentido, la familia era el conjunto de los agnados, personas unidas entre s por el parentesco
civil, esto es, los ue estaban ba&o la potestad de un mismo pater o ue lo +ubieran estado si el
antepasado com)n por la va del varn estuviera vivo. Es importante observar que el parentesco se
daba slo por la lnea paterna, por eso es que nadie poda pertenecer a ms de una familia.
2 9.2. El P!&entesco.'
1. (ene&!lid!des.' Entendemos por parentesco el vnculo existente entre dos personas, derivado
de sus relaciones de familia. En el mbito del derecho privado interesa, por ejemplo, para determinar
los herederos de una persona fallecida, quin administrar el patrimonio de un incapaz de ejercicio,
quines estn impedidos de contraer matrimonio entre s.
2. Cl!ses de %!&entesco.'
Los romanos distinguieron entre el parentesco natural o cognatio, que es el parentesco
consanguneo, dado por la ascendencia comn, y el parentesco civil o agnatio, dado por la
pertenencia a una misma familia civil, hubiera o no entre ellos vnculo de sangre.
En las pocas antigua y clsica se asign importancia slo al parentesco civil o agnaticio. La
consanguinidad slo tena relevancia jurdica para fijar los impedimentos del matrimonio y evitar as
una unin incestuosa. Los pretores corrigen esta situacin dando derechos a los cognados y
Justiniano hace desaparecer todo efecto especial de la agnacin, primando el vnculo de cognacin.
Adems, desde pocas antiguas se consideraba otra agrupacin civil, la eens cuyos miembros eran
denominados gentiles. Se desconoce su origen, que podra ser el de distintas tribus que conformaron
el pueblo romano. Se reconoca a los miembros de una gens porque llevaban el mismo segundo
nombre "el nomen (entilitium, por ejemplo la gens Julia a la que perteneca Cayo Julio Csar), y
compartan un mismo culto y sepulcros propios. La pertenencia a la gens tambin confera derechos
civiles, aunque fue desapareciendo con el tiempo y ya era de escasa aplicacin en tiempos de Gayo.
Por ltimo, reconocieron un parentesco de afinidad entre una persona y los parientes
consanguneos de su marido o mujer.
7. ,0ne!s - $edid!s del %!&entesco.'.
No todos los parentescos producen igual efecto, distinguindose entre dos lneas de parientes.
Adems, la medida de la mayor o menor cercana entre ellos est dada por los grados de parentesco.
i. En el %!&entesco de cons!n1uinid!d6
a) En la lnea recta: son parientes por consanguinidad en lnea recta, las personas que
descienden
una de otra, como el hijo con su padre, la nieta con su abuelo. Y el grado se determina por el
nmero de generaciones que separa a ambos parientes.
As entre madre e hijo el parentesco en primer grado. Entre nieto y abuelo, en segundo grado. a)
En la lnea colateral o transversal: son parientes aquellos que sin descender uno de otro, tienen un
antecesor comn, como los hermanos cuyo antecesor comn es el padre, el to y el sobrino cuyo
antecesor comn es el padre del primero y abuelo del segundo, etc. El grado se determina sumando
las generaciones que separan a cada uno de los parientes con su antecesor comn.
As, entre hermanos el parentesco es en segundo grado. Entre primos hermanos en cuarto grado.
8
Existi en Roma el matrimonio cum manus y el sine manus. La diferencia estaba en que al
contraer la manus la mujer dejaba de pertenecer a su familia agnaticia de origen y se incorporaba
a la familia del marido, como una hija de ste, bajo la potestad llamada precisamente "manus".
En cambio, si el matrimonio era sine manus, segua perteneciendo a la familia agnaticia de su
padre. En pocas antiguas el matrimonio normalmente era cum manus, cayendo despus esta
potestad en desuso.
ii. En el %!&entesco !1n!t0cio6
Se meda en igual forma, slo que la mujer que contraa matrimonio cum manus entraba a la familia
del marido como hija suya, adquiriendo un parentesco por agnacin en la lnea recta, en primer
grado, ni. En el %!&entesco %o& !Binid!d6
Reconoce las mismas lneas y grados que el parentesco por consanguinidad. Por ejemplo, entre
suegro y yerno, cuyo vnculo es la hija del primero, el parentesco es en la lnea recta en primer grado
(es el mismo parentesco que tiene con su hija, pero con el yerno es de afinidad y no de
consanguinidad). i.. En l! 1entilid!d6 No existe medida ni lneas, todos son gentiles en iguales
condiciones. 4. P!&entescos !ctu!les6
Al igual que en la poca justinianea, se reconocen los parentescos por consanguinidad y por
afinidad, con las lneas y las medidas sealadas.
277. El M!t&i$onio.'
El matrimonio civil romano era denominado &ustas nupcias y fue definido por Modestino como la unin
del hombre con la mujer, implicando igualdad de condiciones y comunidad de derechos divinos y
humanos. Aqullos que celebran el matrimonio se denominan contrayentes y los que ya lo han
celebrado pasan a ser cnyu(es, marido "vir$ y mu&er "uxor$.
1. Re/uisitos o %&esu%uestos del $!t&i$onio4 sin los cuales ste no se entiende celebrado:
a) La pubertad de los contrayentes, fijada en las mujeres a los doce aos de edad. Para los
varones, el
pater declaraba su llegada a la pubertad. Por influencia de los proculeyanos, se fij en los catorce
aos.
b) El ius connubium que deben poseer ambos contrayentes.
2. P&o<i3iciones o i$%edi$entos %!&! cont&!e& $!t&i$onioG
Son ciertas causas que impiden contraer matrimonio, en algunos casos con cualquier persona y, en
otros, con alguien determinado:
Son de los primeros a) el matrimonio anterior no disuelto, puesto que el matrimonio es monogmico;
y b) el voto de castidad, como el de las vestales.
Impiden contraer matrimonio con ciertas personas los siguientes hechos: a) El parentesco en
determinadas clases, lneas y grados: -en la lnea recta, prohibido en todos sus grados, sea por
cognacin, por agnacin o por afinidad (incluso estaba prohibido el matrimonio con la hija adoptiva,
aunque se rompiera el vnculo de adopcin), -entre colaterales, prohibido siempre entre hermanos;
-en los dems grados de la lnea colateral vari segn la poca: en poca arcaica estaba prohibido
hasta el sptimo grado inclusive; despus se disminuy la prohibicin, pero por mucho tiempo estuvo
prohibido entre una persona y el hermano o hermana de uno de sus ascendientes (hermano de su
padre o madre, o de un abuelo, aunque en la poca de Claudio se permiti entre to y sobrina, hija
de su hermano, para que el emperador pudiera casarse con Agripina); - tambin estuvo
prohibido entre cuados, b) Un senadoconsulto prohibi el matrimonio entre el tutor o su hijo y
la pupila de aqul, mientras no se rindiera las cuentas de la tutela, c) En el derecho antiguo,
prohibido entre patricios y plebeyos, y entre ingenuos y libertos, d) Prohibiciones para funcionarios
de provincia con mujeres oriundas de la misma provincia, e) Senadores y sus hijos con personas de
profesin deshonrosa, f) En la poca postclsica, entre el raptor y la mujer raptada, entre judos y
cristianos y otras prohibiciones.
7. Pe&Beccion!$iento del $!t&i$onioG
En Roma el matrimonio se perfeccionaba por el mero consentimiento de los contrayentes en orden a
convivir como marido y mujer "affectio maritalis$. La manifestacin de esta voluntad no exiga el
cumplimiento de ningn requisito de forma, aunque se acostumbraba cumplir con ciertos usos que
podran servir como prueba de dicho affectio. Se estableci que la convivencia de un ciudadano con
una mujer de vida honorable haca presumir que haba mediado matrimonio.
El consentimiento de los cnyuges no slo se exiga para la celebracin del matrimonio, sino tambin
para su mantencin. Por ello es que cesando el affectio maritalis se produca el divorcio.
Adems, el matrimonio del contrayente alieni iuris necesitaba de la auctoritas o consentimiento del
pater. Si la mujer estaba bajo la potestad del abuelo paterno, bastaba con la autorizacin de ste. Si
era varn, necesitaba la auctoritas del abuelo en su calidad de pater, y del padre, quien se convertira
en su pater a la muerte del abuelo.
4. M!t&i$onio cu$ $!nus - $!t&i$onio sine $!nus6
Como se seal antes, existi en Roma dos formas de matrimonio, cum y sine manus. En el
primero, la mujer quedaba bajo la potestad de su marido o del jefe de familia de ste, incorporndose
a su familia civil o agnaticia con la calidad de hija del marido. Como consecuencia, dejaba de
pertenecer a la familia agnaticia de su padre. Si el matrimonio se celebraba sine manus, la mujer
segua perteneciendo a su familia agnaticia de origen, bajo la potestad de su pater, si es que se
encontraba bajo su dependencia.
En la poca antigua los matrimonios eran siempre cum manus, pero la institucin fue cayendo en
desuso, y prcticamente ya no exista en la poca de Gayo.
C. EBectos del $!t&i$onioG Los principales efectos jurdicos del matrimonio fueron:
otorgar a los hijos concebidos en l el carcter de hijos legtimos, que tienen por padre al marido; la
mujer sigue el domicilio del marido;
la improcedencia de entablar entre ellos ciertas acciones, como por el delito de hurto, la prohibicin
de las donaciones entre cnyuges, lo que fue regulado ms adelante; la posibilidad de otorgar una
dote, consistente en la entrega de ciertos bienes al marido por parte de la mujer, su pater o un
tercero, para ayudarle a solventar los gastos del matrimonio; el beneficio de competencia que les
favorece en sus acciones mutuas; la exencin del deber de testificar un cnyuge en contra del otro,
etc.
Si el matrimonio era cum manus se producan otros efectos pero en realidad eran consecuencia de
la manus y no del matrimonio, por lo que se estudian ms adelante.
A. Disolucin del $!t&i$onio6
c) Po& $ue&te de alguno de los cnyuges. El viudo poda contraer nuevas nupcias de inmediato. No
as
la viuda, quien deba esperar diez meses, segn el derecho antiguo por razones religiosas, y
segn los
juristas clsicos para evitar la turbatio san(uinis (la incertidumbre de la paternidad de un posible
hijo).
d) Por alguna inc!%!cid!d $!t&i$oni!l so3&e.i.iente.
Por prdida del ius connubium, al caer uno de los cnyuges en esclavitud. Si ha cado cautivo
del
enemigo y recupera la libertad, el matrimonio no se restablece a menos que vuelvan a celebrarlo,
pero
sin que se considere que han estado casados en el tiempo intermedio (pero si ambos cayeron
prisioneros
juntamente y han continuado la cohabitacin, se entiende que no ha cesado el matrimonio).
Por prdida del ius connubium al perder la ciudadana, aunque Justiniano estableci que el
matrimonio
no se disolva automticamente, sino que era causal de divorcio.
Por incesto sobreviviente, al crearse un parentesco que lo transforme en incestuoso, como si el pater
de
la mujer adopta al yerno, convirtindolo en su hermano. Para evitar la disolucin de este
matrimonio,
antes de la adopcin emancipaba a la hija, expulsndola de su familia agnaticia.
e) En el derecho antiguo, %o& &esolucin del %!te& B!$ili!s de la mujer.
f) Po& di.o&tiu$ o &e%udiu$4 producido al cesar la affectio maritalis. No se exiga formalidad ni
causal
alguna, aunque Augusto exigi una notificacin al otro cnyuge, por escrito u oralmente, ante
testigos.
Los emperadores cristianos lo limitaron en cuanto establecieron sanciones patrimoniales en relacin
con la restitucin de la dote y de las donaciones entre cnyuges, para el divorcio injustificado.
2.7.4. Ot&!s uniones l0cit!s.'
Sin tener la calidad y consecuencias jurdicas de las justas nupcias, hubo otras uniones a las que se
concedi ciertos efectos:
1. *l concubinato, o unin estable de un hombre y un mujer, sin affectio maritalis. Era una unin de
hecho, en la que los hijos nacan sui iuris y cognados de su familia materna. En la poca del Imperio
se reconoci un vnculo de sangre con el padre, como "hijos naturales" y se permiti legitimarlos. 8.2
*l matrimonio sine connubio, cuando uno o ambos contrayentes carecan de ese derecho. Se rega por
el derecho de gentes o el de la respectiva ciudad, reconocindose un vnculo familiar entre sus
miembros. 7.2 *l contubernio, entre esclavos o entre libre y esclavo, cuyo efecto fue reconocer la
co(natio servilis, parentesco de sangre que impeda el matrimonio entre hermanos o entre padre e
hijo, en caso de ser manumitidos.
2.3.5. ,os es%ons!les.'
Constitua sponsalia el acuerdo y promesa mutua de contraer matrimonio. Era un acto por el cual,
antes de contraer matrimonio, se comprometan a realizarlo. En la poca arcaica se celebraba
mediante la forma solemne de la sponsio, de donde deriva su nombre.
En la poca clsica se exige que los esposos tengan al menos siete aos de edad y consientan en el
compromiso. Pero tal compromiso no obliga jurdicamente y no se acepta reclamar la pena que se
hubiera acordado para el caso de incumplimiento.
En el Bajo Imperio los esponsales iban acompaados de las arras, que perda el que despus rehusara
cumplir su promesa; si era quien las haba recibido, restitua el doble
2.7.A. ,os Sui lu&is - los Alieni lu&is.'
Segn su status de familia, las personas se dividan en sui inris (de derecho suyo), personas no
sujetas a la potestad de otro, y alieni iuris (de derecho ajeno), los sometidos a la potestad de otra
persona. Las potestades a que podan estar sometidas las personas alieni iuris eran cuatro:
a) L? patria potestad, que ejerca el padre sobre sus hijos e hijas, legtimos o adoptados, y sobre la
dems descendencia por la va del varn.
b) La manus, que ejerca el marido o el pater de ste, sobre su mujer que haba contrado
matrimonio cum manus.
c) El mancipium, potestad especial sobre un hombre libre, entregado por su pater a otro pater.
d) La potestad dominical, del amo sobre el esclavo.
Todo el que no estaba sujeto a alguna de estas potestades era sui iuris, no dependa de otro y tena
su propio patrimonio. Si era varn reciba el nombre de pater familias- aunque no tuviera personas
bajo su dependencia y cualquiera fuera su edad. Por su parte, la mujer tambin poda ser sui iuris
pero la nica potestad que poda ejercer sobre otro era la potestad dominical. El nombre de mater
familias no significa ninguna situacin jurdica especial, sino un ttulo honorfico dado a la mujer de un
pater. En cambio los alieni iuris estaban sometidos al poder de otro y carecan de patrimonio
7. ,AS POTESTADES SORE ,OS A,#EN# #UR#S.'
De las cuatro potestades a que poda estar sometrido un alieni iuris, al estudiar el status de libertad se
analiz la situacin del esclavo, sometido a la potestad dominical. Corresponde el estudio de las
dems potestades.
7.1. ,A PATR#A POTESTAD.'
1. (ene&!lid!des.'
En Roma la patria potestad es el poder del pater familias sobre la persona del filius familias, el hijo de
familia. Reciben esta ltima denominacin todos sus descendientes que forman parte de su familia
civil; hijo de familia es, entonces, el que se encuentra sometido a la patria potestad.
Era una institucin del derecho civil, aplicable a quienes gozaban del ius connubium.
Al contrario de lo que ocurre en los derechos modernos, en Roma ni la edad ni el matrimonio del hijo
de familia lo liberaba de la patria potestad. Pero si la hija contraa matrimonio cum manus, cesaba
la patria potestad, quedando sujeta a la manus del marido o del pater de ste. Otra diferencia con
la institucin moderna es que slo podan ejercerla los varones; y, por ltimo, que no necesariamente
corresponda al padre sino al abuelo o bisabuelo paterno.
2. ?uentes de l! %!t&i! %otest!d.' La patria potestad naca del matrimonio civil o de la adopcin; y
en
la poca de los emperadores cristianos, se agreg la legitimacin.
1J De l!s "ust!s nu%ci!s.' El hijo legtimo, esto es, el concebido durante el matrimonio de sus
padres, naca alieni iuris sometido a la patria potestad de su padre o abuelo paterno (el
ascendiente mayor por la lnea paterna). Si tena padre y abuelo paterno vivo, naca bajo la
potestad del abuelo, y a su muerte continuaba siendo alieni iuris, pero sometido a la patria potestad
de su padre.
La potestad se ejerca sobre los hijos, tanto varones como mujeres, y continuaba sobre la dems
descendencia, aunque nicamente por la va del varn. Por eso es que un pater familias ejerca la
potestad sobre sus hijos e hijas legtimos, y sobre sus nietos y nietas legtimos, siempre que fueran
hijos de su hijo varn. Los nietos y nietas, hijos de una hija, nacan sometidos a la patria potestad de
su padre o abuelo paterno.
2J De l! !do%cin.' La adopcin era una institucin del derecho civil, mediante la cual el
adoptante introduca a un extrao a su familia civil, creando entre ellos el vnculo de la patria
potestad. Hubo dos formas de adopcin:
2. !. ,! !d&o1!cin4 por la cual un varn pber, sui iuris, pasaba a la potestad de otro pater
familias. Se realizaba ante los comicios por curias y consista en tres rogatios, de donde viene su
nombre: el magistrado que presida los comicios peda el consentimiento al adrogante, al adrogado y
a los comicios.
Si todos consentan se produca la adrogacin. Tambin se permita que el adrogante manifestara
su voluntad de adoptar en su testamento, y ante los comicios se completaba la adopcin. Como
consecuencia, el adrogado adquira la calidad de alieni iurius, dejaba su familia agnaticia de origen,
incorporndose a la familia del adrogante como un hijo o nieto; junto a l, se incorporaban a la familia
del adrogante las personas que estaban bajo su potestad, v se traspasaba su Datrimonio
En la poca imperial se permiti la adrogacin de mujeres y de impberes, y las antiguas formas
fueron reemplazadas por el rescripto del prncipe.
2. 3. ,! !do%cin %&o%i!$ente t!i4 institucin menos antigua, por fa cual un hombre o una mujer
alieni iuris ingresaba a otra familia civil, bajo la patria potestad del adoptante. En ella consentan tanto
el pater familias de origen como e pater familias adoptante, no siendo necesario el
consentimiento del adoptado. En el hecho un pater ceda su hijo o nieto a otro pater, quien lo reciba
como hijo.
7J De l! le1iti$!cin.' Los emperadores cristianos, en la poca post clsica, permitieron bajo
ciertas circunstancias que el pater familias adquiriera la patria potestad sobre hijos nacidos del
concubinato. Las formas fueron: por el matrimonio posterior de los padres; por oblacin a la curia,
destinando al hijo al cargo de decurin, que en esa poca era resistido porque se hacan
personalmente responsables de la recaudacin de impuestos, o, si se trataba de una hija, casndola
con un decurin y aportando una dote; y, por resolucin del emperador "rescripto del prncipe$ a
solicitud del padre y siempre que tuviera hijos legtimos y no pudiera contraer matrimonio con la
madre. 7.' EBectos de l! %!t&i! %otest!d.'
1J So3&e 0! %e&son! del <i"o6 el pater tena un amplio poder sobre la persona del hijo de familia,
poder de vida o muerte. Era un verdadero juez privado que poda ocasionar an la muerte a sus
hijos, abandonarlos, y "manciparlos", esto es, entregarlos a la potestad de otro pater "mancipium$
por un precio real o como garanta. Sobre esta ltima facultad, ya la Ley de las XII Tablas estableci
una restriccin en el sentido de que si el pater mancipaba por tres veces a su hijo, ste se liberaba de
la patria potestad.
Los emperadores suavizaron el poder del pater, prohibiendo que se diera muerte a sus hijos, entre
otras restricciones.
2 So3&e los 3ienes6 estando sujeto a la patria potestad, el filius familias careca de patrimonio,
siendo un mero instrumento de adquisicin del pater.
Su situacin era idntica a la del esclavo, con la diferencia que el hijo tena la posibilidad de adquirir
un patrimonio cuando se convirtiera en sui iuris. Por ello es que el derecho admita que el hijo de
familia se obligara civilmente por sus contratos, pero slo para que el acreedor lo demandara cuando
fuera sui iuris. Ante los contratos del hijo, el paer slo resultaba obligado naturalmente, salvo en los
casos de las acciones con transposicin de personas, que el pretor cre para los acreedores en las
mismas situaciones que las concedi ante contratos celebrados por esclavos.
Si el hijo cometa un delito privado, el pater resultaba obligado civilmente, y poda evitar el pago de
la suma de dinero haciendo abandono noxal de l. Hecho el abandono, el ofendido lo reciba
en mancipium. 4. C&e!cin de los %eculios del <i"o de B!$ili!.'
Entendemos por peculio a masas de bienes que tienen un tratamiento jurdico especial. Desde
tiempos antiguos el pater sola entregar al hijo un peculio %&oBecticio regido por iguales reglas que
el peculio profecticio del esclavo. Pero con el tiempo se fueron creando peculios diferentes, de
propiedad del hijo, que escapaban del principio general de ser el hijo un mero instrumento de
adquisicin:
!5 El %eculio c!st&ense6 creado por Augusto como privilegio para Jos soldados. Lo componan
todos
los bienes que el hijo adquira por su servicio militar.
Este peculio era de propiedad del hijo y a l corresponda su administracin y goce. Respecto de los
bienes que lo componan el hijo era mirado como sui iuris y poda administrarlos libremente, incluso
contratar con su propio pater. El hijo tambin poda disponer de ellos por testamento.
35 E0 %eculio cu!sic!st&ense6 creado por Constantino como privilegio para los que
desempeaban
altos cargos en el palacio; ingresaban a l los salarios y regalos recibidos del prncipe. Despus
se
extendi a ciertas profesiones, funciones pblicas y del clero.
Se aplicaban las mismas reglas que para el peculio castrense, salvo la facultad de testar; si el hijo
mora, este peculio pasaba al pater. Justiniano le concedi la facultad de testarlo.
c) El peculio !d.enticio6 creado por Constantino como bona materna, y luego ampliado por
Justiniano. Originalmente se incorporaban a l los bienes que el hijo reciba de sus parientes por la
lnea
materna, pero despus se ampli hasta incorporar a dicho peculio todos los bienes que el hijo
adquiriera
por cualquier causa, salvo los que le fueran entregados por su pater como peculio profecticio.
Los bienes de este peculio pertenecan al hijo de familia. Y su administracin y goce, al pater. 5.
T;&$ino de l! %!t&i! %otest!d.'
Son diversas las causas que acarreaban el trmino de la patria potestad. Hay que observar que
con algunas de ellas el hijo adems sala de la familia civil:
a) Por muerte del pater: el hijo se convierte en sui iuris, a menos que no est bajo su potestad
directa, ya ^
que si el pater fallecido fuera su abuelo, contina alieni iuris pero ahora bajo la potestad del padre.
En este caso el hijo no pierde sus vnculos de agnacin y contina formando parte de la familia civil.
b)Por prdida de la libertad o ciudadana del pater, con igual salvedad que en el caso anterior, y
sin
perder los vnculos de familia.
Si el padre cae cautivo del enemigo, termina la patria potestad; pero si la recupera se considera que
la potestad no ha sido interrumpida, por el iuspost liminii que le favorece.
1. Por muerte, prdida de la libertad o de la ciudadana del hijo, que acarrean su expulsin de la
familia.
2. Por la dacin en adopcin a otro pater, incorporndose a la familia de este ltimo.
3. Por elevacin del hijo a la dignidad de sacerdote de Jpiter o de la hija a la calidad de sacerdotisa
de
Vesta, en el derecho antiguo. Bajo Justiniano, el mismo efecto si el hijo se incorporaba al
concejo del
emperador, o si era nombrado obispo, cnsul, prefecto del pretorio o cuestor del palacio.
El hijo se converta en sui iuris pero no perda el vnculo de agnacin.
f) Por el matrimonio cum manus de la hija de familia, quien pasa a pertenecer a la familia del marido.
g) Por emancipacin. Es el acto por el cual el pater familia pona trmino a la patria
potestad,
convirtiendo al hijo en sui iuris y expulsndolo de la familia.
La emancipacin fue una creacin de los pontfices romanos a partir de la regla de las XII Tablas que
estableca el trmino de la patria potestad para el pater que mancipara por tres veces a su hijo.
Para expulsar al hijo de la familia, el pater mancipaba al hijo a una persona de su confianza, ste lo
liberaba y volvan a repetir la operacin por otras dos veces, produciendo as la liberacin. De estas
mancipaciones nace el nombre de %emancipacin %
@
.
7.2. ,A MANUS.'
4. (ene&!lid!des.' La manus tambin era una potestad organizada por el derecho civil, vinculada
al
matrimonio. Era ejercida slo por varones, normalmente por el marido de la mujer que haba
contrado
matrimonio cum manus o por el pater de ste.
5. EBectos de l! $!nus.'
La mujer in manus sala de su familia civil y entraba a la de su marido, con la calidad de hija suya. Si
el marido era alieni iuris, la mujer quedaba sometida a la potestad del pater de su cnyuge (el suegro o
el abuelo paterno de su marido). En definitiva los efectos eran los mismos que si hubiera sido hija de
su marido: a su muerte era su heredera junto a los hijos; y pasaba a ser agnada de los agnados de su
marido, de tal manera que dentro de la familia civil la mujer era hermana de sus propios hijos.
S al constituirse la manus la mujer era sui iuris, se converta en alieni iuris. Si era alieni, continuaba
sindolo, pero ahora sometida a una potestad distinta: terminaba la patria potestad de su padre o
abuelo, pero naca la manus de su marido o suegro.
7. ?o&$!s de constitui&l!.'
1J Por el usus: el derecho consideraba que la posesin continua del marido sobre la mujer, durante
un ao sin interrupciones, permita al marido adquirir la potestad. No era el matrimonio el que
creaba la manus sino el hecho de estar la mujer sujeta al marido. Por ello es que segn la Ley de las
XFI Tablas, la mujer que quera evitar caer bajo la potestad del marido, deba interrumpir la posesin
ausentndose del hogar conyugal por tres noches seguidas cada ao.
2 Por la confarreatio, ceremonia religiosa que acompaaba al matrimonio, y que estaba reservada
a los patricios. Ante el gran pontfice, el sacerdote de Jpiter y diez testigos, se pronunciaban ciertas
palabras solemnes y se ofreca al dios un pastel de harina (farreum). Exista todava en tiempos de
Gayo, aunque seala que sus efectos en esa poca eran slo religiosos. Para desempear ciertas
funciones religiosas se deba ser hijo nacido de nupcias unidas a la confarreatio.
3 Por la coemptio: era el procedimiento corriente en la poca clsica. Consista en una venta ficticia
de la mujer al marido, con la presencia del pater si era alieni iuris o la auctoritas del tutor, si era sui
iuris.
4. Disolucin de l! $!nus.' La manus se extingua en forma similar a la patria potestad. El mero
hecho
del divorcio no la extingua, sino que era necesaria una manumisin especial o la ceremonia de la
difarreatio, cuando se haba constituido por confarreatio.
79.E,MANC#P#UM.
Era una potestad del derecho civil, que ejerca un paterfamilias sobre una persona libre, cedida por su
respectivo pater mediante una mancipatio (ceremonia consistente en una venta ficticia). La persona
dada en mancipium conservaba la libertad y la ciudadana, gozaba del ius connubium y son
hijos erar legtimos. Pero era un alieni iuris, un instrumento de adquisicin para el pater que ejerca la
potestad.
Aunque despus la institucin se fue limitando, en el derecho antiguo era frecuente que el patei
entregara a su hijo a cambio de un precio real o en garanta, o haciendo abandono noxal para
responder por el delito cometido por el hijo. Tambin se constitua el mancipium temporal para dar en
adopcin al hijo o emanciparlo.
Recurran al mismo procedimiento para dar al hijo en adopcin, procedimiento tambin creado por
los pontfices.
4.' ,A CAP#T#S DEM#NUT#O.'
1. Conce%to.' ,! personalidad de las personas naturales estaba dada por su status o caput, formado
por la reunin de los tres elementos analizados: libertad, ciudadana y estado de familia. Pero ese
status no era inmutable, pudiendo pasar de uno a otro. El cambio en el status se denominaba
capitis deminutio (capitis=cabeza, minuere=destruir) y con ella la persona se consideraba
extinguida para el derecho, naciendo una persona nueva.
2. (&!dos de c!%itis de$inutio.'
1J C!%itis deminutio $>Di$!6 se produca al caer en esclavitud. Como consecuencia se perda la
ciudadana y los derechos de familia, perdiendo los vnculos de agnacin y gentilidad. Despus de ser
sujeto de derecho, la persona pasaba a objeto de derecho.
2J C!%itis de$inutio $edi!6 al perder la ciudadana, pero continuando libre. Como consecuencia, al
dejar de ser ciudadano y perder el ius connubium, perda sus vnculos de agnacin y de gentilidad.
7J C!%itis di$inuto $0ni$!6 era un cambio de status que slo acarreaba el trmino de los
vnculos de familia, continuando libre y ciudadano romano.
Poda ser pasando de sui iuris a alieni iuris, en los casos del adrogado y de la mujer sui iuris que caa
bajo la manus. O bien, de alieni iuris a sui iuris, en la emancipacin. O, por ltimo, continuando con
su status de alieni iuris pero pasando de una potestad a otra, lo que ocurra con el hijo dado en
adopcin, con los hijos del adrogado, con la mujer alieni iuris que contraa matrimonio cum manus.
7. C!sos de c!$3io de st!tus sin suB&i& c!%itis de$inutio.'
No se produca capitis deminutio y, por tanto, se mantena los vnculos de agnacin y gentilidad, en
los casos que el hijo de familia se converta en sui iuris por muerte, esclavitud o prdida de ciudadana
de su pater, o cuando cesaba la patria potestad por haberse elevado a altas dignidades.
4. EBectos de l! c!%itis de$inutio.'
Cualquiera fuera la causa y el grado, se extingua la personalidad civil y se renaca con una distinta, lo
que afectaba su capacidad de goce. En el caso de la capitis deminutio mnima los efectos eran
menores, puesto que continuaba siendo ciudadano. Si era sui iuris y, por tanto, tena patrimonio, al
convertirse en alieni iuris sus bienes pasaban a pertenecer a quien se converta en su pater. Pero
se entendan extinguidas las deudas, lo que fue suavizado por el pretor, quien las consideraba no
extinguidas como si no se hubiera producido la capitis deminutio.
C.' ,OS #NCAPACES DE E9ERC#C#O E ,AS (UARDAS.'C.1. Generalidades.-
Hemos sealado que actualmente todo ser humano tiene capacidad de goce, lo que no era as en
Roma, en que haba que examinar su status. En el derecho romano, el nico que era plenamente capaz
de goce, con la aptitud para adquirir cualquier derecho y contraer obligaciones era el pater familias, o
sea, el varn ciudadano romano sui iuris. La mujer ciudadana sui iuris tena una amplia capacidad de
goce, pero con algunas limitaciones como, entre otras, la de no tener bajo su potestad a una persona
libre. Por su parte, las personas libres pero no ciudadanas tenan capacidad de goce de acuerdo al
derecho de gentes, pero no respecto de instituciones propiamente romanas.
Pero una persona capaz de goce puede ser incapaz de ejercer sus derechos. El derecho lo establece as
para proteger a ella y su patrimonio, que podran verse perjudicados al intervenir directamente en la
vida del derecho. Las causas de incapacidad de ejercicio son hoy muy similares a las que existieron en
Roma: la menor edad, la falta de salud mental, la imposibilidad de manifestar su voluntad y la
prodigalidad. Adems, hasta la poca clsica, hay que agregar en Roma el sexo, puesto que las
mujeres eran tambin incapaces de ejercicio
10
.
10
En el derecho actual, al igual que en el derecho postclsico, la mujer es plenamente capaz. Sin
embargo, hasta hace poco la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal era incapaz de
ejercicio, incapacidad que no...
Ligada a los incapaces de ejercicio se encuentra la institucin de l!s 1u!&d!s4 propia del derecho civ
romano. Las guardas constituyen una proteccin para los incapaces, a quienes se designa una
persona que administre su patrimonio. Para el guardador constitua una carga, ya que deba
administrar bienes ajenos sin recibir remuneracin alguna. El guardador de los impberes y de las
mujeres reciba en el nombre de tuto&4 y el de los pberes menores de edad, de los dementes y de
los prdigos, de cu&!do&.
En Roma la proteccin del guardador era necesaria slo para las personas sui iuris que sufrieran una
incapacidad de ejercicio; los alieni iuris, aun sufriendo la misma causa de incapacidad, no necesitaban
de un guardador porque carecan de patrimonio.
Como requisitos generales, no podan ejercer la guarda las mujeres, los impberes, los esclavos, los
peregrinos ni los latino junianos.
Por otra parte, aun siendo una carga para el tutor o curador, ste poda hacer valer determinadas
eDcus!s para rehusar la designacin o ser relevado del cargo. Fueron excusas aceptadas: ser mayor
de setenta aos; estar enfermo; ser iletrado; tener que trabajar para vivir; ser funcionario pblico;
tener tres o ms hijos si viva en Roma, cuatro en Italia o cinco en provincias; estar ejerciendo tres
guardas, dos considerables o una muy importante.
5.2. TUTE,A DE, #MPKER
Hasta la poca clsica se discuta la determinacin del momento en que el joven llegaba a la pubertad,
decisin que quedaba entregada al pater familias; por influencia de los proculeyanos se fij la
pubertad en doce aos para las mujeres y catorce para los varones. Son, entonces, impberes los
que aun no han cumplido esa edad y, siendo sui iuris, necesitaban de un tutor para que administrara
su patrimonio.
1. Desi1n!cin del tuto&6
Haba tres formas de designacin, lo que origina tres clases de tutela:
!5 Tutel! test!$ent!&0!6 La designacin poda ser hecha por el pater respecto del impber que a su
muerte se convertira en sui iuris. Tal designacin la haca en su testamento. El pater poda designar
tutor a cualquier persona hbil. Vala tambin la designacin de un inhbil, quien asumira la funcin
slo cuando cesara la inhabilidad (por ejemplo, a un esclavo, para cuando adquiriera la libertad; o a
un demente o un menor, para cuando cesara su incapacidad).
Designado el tutor por el pater, el magistrado estaba obligado a confirmarlo en el cargo.
b) Tutel! le10ti$!6 A falta de la designacin anterior, deban ejercer la tutela las personas
designadas en la ley. La ley de las XII Tablas llamaba a ejercer el cargo a los agnados de
grado ms
prximo y, a falta de ellos, a los gentiles, Justiniano, reconociendo el vnculo de cognacin,
llam a
ejercerla a los parientes consanguneos.
c) Tutel! d!ti.!6 Por ltimo, a falta de las anteriores, el magistrado deba designar tutor a
cualquier ciudadano, a peticin de persona interesada. En Roma la designacin la haca el pretor
o un
tribuno de la plebe; y en provincias, el gobernador.
2. ?o&$!lid!des /ue de30! cu$%li& el tuto& !ntes de ent&!& en Bunciones6
Antes de asumir sus funciones, y para asegurar su restitucin al trmino de la tutela, el tutor deba
confeccionar un inventario de los bienes del pupilo; si no cumpla se presuma dolo y, al trmino de la
tutela deba indemnizar perjuicios segn el juramento que prestara el incapaz. Adems deba
prometer por una stipulaio que conservara el patrimonio, presentando fiadores solventes; esta
obligacin pesaba slo sobre los tutores legtimos, ya que los otros haban sido designados previo
examen de su responsabilidad y solvencia. Justiniano exigi, adems, que declarara si el pupilo era
deudor o acreedor suyo, ya que en caso afirmativo quedaba excluido de la tutela; si no haca la
declaracin y era deudor, no poda hacer valer el pago hecho durante la tutela; y si era acreedor, perda
el crdito.
7. O3li1!ciones du&!nte l! tutel!G
El tutor debe administrar los bienes del pupilo, realizando los actos necesarios para ello, pero su
actuacin ser diferente segn si el pupilo es infante (menor de siete aos) o ma&ar infancia.
El infante es considerado carente de voluntad, por lo que el tutor actuaba por s solo aunque en
representacin de su pupilo, como un (estor de ne(ocios (acta por la ne(otiorum (esiio$. Por la forma
como se entenda en Roma la representacin por otro, los efectos del negocio se radicaban en el tutor
quien, al trmino de la tutela, deba transmitirlos al pupilo.
derivaba de su condicin de mujer sino de estar casada en sociedad conyugal. Actualmente, aun
casada en sociedad conyugal es siempre capaz de ejercicio, pero la administracin de sus bienes
sigue entregada al marido
En cambio, si el pupilo era ma&or infancia el tutor completaba con su presencia la voluntad del menor
y los efectos del acto se radicaban directamente en este ltimo (el tutor actuaba por la auctoritai
interposiAo$. Adems, si el acto era jurdicamente favorable para el pupilo major infancia, le estaba
permitido actuar vlidamente por s solo (como convertirse en acreedor o adquirir el dominio).
4. Actos %&o<i3idos !l tuto&G
Sin perjuicio de su obligacin de administrar, hubo actos vedados al tutor: no poda hacer dona-
ciones con los bienes del pupilo, salvo los regalos de costumbre, proporcionados a su fortuna. No
poda hacer uso personal de las rentas y capitales del pupilo. No enajenar ni hipotecar sus predios
rsticos, salvo que as se hubiera ordenado en el testamento que asign el predio, que fuera necesario
para terminar con la indivisin, para pagar una hipoteca del causante o para pagar deudas
apremiantes del pupilo.
C. O3li1!ciones !l t;&$ino de l! tutel!6
Despus de una larga evolucin en cuanto a la naturaleza de la tutela, se concluy que la tutela es un
cuasicontrato, a cuyo trmino nacen obligaciones para el tutor y, eventualmente, para el pupilo. De
tal manera que nacen acciones para ambos, para exigir las obligaciones del contrario:
a) La actio tutela directa, a favor del pupilo, para exigir al tutor: - la rendicin de cuentas de su
administracin; - la restitucin del patrimonio recibido ms los bienes adquiridos y dineros
cobrados (adems de la entrega material, si el tutor haba actuado por la negotiorum gestio, el
traspaso del dominio de dichos bienes); - y la indemnizacin de los perjuicios que le hubiera
acarreado una mala administracin,ya que el tutor deba administrar como un buen padre de
familia (responde hasta de la culpa leve).
b) La actio tutela contraria, a favor del tutor, para exigir al pupilo: - reembolso de los gastos
incurridos en la administracin; - y la liberacin de las obligaciones que haya contrado en su
inters.
A. (!&!nt0!s del %u%ilo cont&! l! insol.enci!4 B&!ude o ne1li1enci! del tuto&6
c) Si el tutor actuaba con dolo (malicia) o culpa grave (negligencia que no comete ni an una
persona descuidada), poda ser separado del cargo por la actio crimen suspecti tutoris.
d) Si al trmino de la tutela sustrajo fraudulentamente bienes del pupilo, poda ejercerse en su contra
la actio rationibus distra+endi por el doble de lo sustrado.
e) Si el magistrado no exigi fiadores debiendo hacerlo o los acept insolventes, el pupilo perjudicado
tena una accin subsidiaria en su contra.
f) Se estableci un privile(ium exi(endi, que le otorgaba al pupilo preferencia en sus crditos contra
el tutor, respecto de los dems acreedores.
g) El pretor concedi al pupilo la restitutio in inte(rum por cualquier acto realizado durante la
tutela,
cuando le hubiera acarreado perjuicio.
5.3. TUTE,A PERPETUA DE ,AS MU9ERES
En el derecho antiguo toda mujer pber sui iuris estaba sujeta a un tutor, quien deba prestar su
auctoritas a los actos importantes que podran afectar el patrimonio de la mujer. Su designacin era
similar a la designacin del tutor del impber.
Con el tiempo la tutela se fue debilitando, hasta que Augusto concedi el ius liberorum, que le
permita administrar por s sola su patrimonio, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta, cuatro.
En el siglo V se dispens a todas las mujeres de esta tutela e incluso, ms tarde, se permiti a las
mujeres ser tutoras de sus hijos o nietos, siempre que no contrajeran nuevas nupcias.
C.4. CKRATE,A DE, DEMENTE
Conforme a la ley de las XII Tablas, elfuriosi (persona con su mente perturbada) deba someterse a
la cratela del agnado ms prximo, que velara por su persona y su patrimonio. Como el furioso
carece de voluntad (en ese sentido se asemeja a un infante) era el curador quien deba actuar por la
ne(otiorum (estio en todos los negocios del incapaz, rindiendo cuentas al trmino de la guarda. En el
derecho postclsico, se entendi vlidos los actos realizados por el incapaz durante sus intervalos
lcidos.
C.C. CKRATE,A DE, PROD#(O
Prdigo o disipador es la persona que gasta sus bienes en forma desmedida, sin que exista razn que lo
justifique. Debe designrsele un curador, ya que si acta por s solo sus actos son nulos.
Para la ley de las XII Tablas el concepto era ms restringido, ya que se refera a los que, teniendo
hijos, disipaban la herencia recibida de sus ascendientes. Despus la jurisprudencia elimin la
referencia al origen de los bienes y a la necesidad de que el disipador tuviera descendencia.
La intervencin del curador slo era necesaria en los actos que le producan empobrecimiento al
prdigo, que le significaban contraer obligaciones. Al contrario, poda actuar directamente en aqullos
que le producan aumento patrimonial y en la aceptacin de una herencia, aunque tuviera deudas.
C.A. CKRATE,A DE, PKER MENOR DE 25 ALOS
Aunque en el derecho antiguo el varn pber sui iuris era plenamente capaz, basado en la Ley Pleto-
ria (191 a.C.) el pretor cre una exceptio para oponerse a las reclamaciones del que haba hecho
negocios con un menor de 25 aos no asistido por un curator; incluso poda decretar la restitutio in
inte(rum para rescindir el negocio. Estos recursos se concedan sin considerar un posible dolo contra
el menor, sino slo que el resultado del negocio le fuera desfavorable. Esta prctica tuvo como
consecuencia que quienes negociaran con menores exigieran la presencia de un curador, naciendo as
la cratela.
Desde Constantino los menores de 25 (mujeres mayores de 18 aos y varones mayores de 20)
pudieron pedir al emperador una habilitacin especial para la libre administracin de sus bienes, la
venia aetatis. Otorgada la venia de edad, el menor ya no poda pedir posteriormente la restitutio in
integrum, se le trataba como un mayor y, en consecuencia, no necesitaba de curador.
5.7. OTRAS CKRATE,AS CREADAS POR E, PRETOR
Adems de la cratela del menor de 25 aos, la actividad del pretor cre otras destinadas a proteger
determinados patrimonios:
a) El curator bonorum, en el juicio ejecutivo para administrar los bienes del ejecutado.
b) El curator ventris, para preservar los bienes del que est por nacer.
c) La establecida para administrar los bienes de sordos, mudos, enfermos, ausentes, prisioneros,
etc.,
todas las cuales consisten en una extensin de la cratela del furiosi de las XII Tablas.
d) Una cratela para controlar la gestin de un tutor en caso necesario(rz/ra/or impuber$.
SE(UNDOG ,AS PERSONAS 9UR#D#CAS.'
Por oposicin a las personas naturales, las personas jurdicas son entes ficticios a los que el derecho
reconoce capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El trmino "personas jurdicas" no existi en el derecho romano, pero su existencia era conocida
desde muy antiguo. As las primeras personas jurdicas, adems del Po%ul!s Romanus, habran sido
los $unici%ios4 "personas no humanas" a quienes pertenecan los bienes de la respectiva ciudad.
Igual carcter tenan los colle1i! - co&%o&!ciones de carcter religioso o mutual, como las
entidades encargadas de las honras fnebres de sus miembros. Tambin las societ!tes
%u3lic!no&u$ que arrendaban al fisco o al erario la facultad de percibir impuestos. Todas ellas
estaban conformadas por un conjunto de personas "socii$, posean patrimonio propio, un rgimen
interno particular "lex colle(A$ y actuaban a travs de sus representantes.
Durante la poca cristiana, aparecen las fundaciones, patrimonios destinados a fines de beneficencia
"piae causae$, que ya no son sociedades de personas sino bienes considerados independientes
porque estn adscritos a una finalidad especfica. En tales casos se admiti que el patrimonio
adquira vida propia y deba destinarse al fin sealado por el fundador.
Situacin de las sociedades: en cambio, al contrario de la concepcin moderna, en Roma las
sociedades comerciales no constituan personas jurdicas distintas de sus miembros. En efecto, la
sociedad romana acarreaba relaciones entre los socios, pero sin trascender a terceros; en las
relaciones con terceros, el socio que actuaba responda en forma personal. Por otra parte, los bienes
de la sociedad pertenecan a los mismos socios, quienes eran copropietarios de ellos.
CAP#TU,O #,' E, ACTO 9UR:D#CO
1.' (ENERA,#DADES E CONCEPTO.'
El derecho romano no elabor una teora general del acto jurdico. Su elaboracin es posterior, obra de
los romanistas, realizada en base a soluciones dadas por los juristas romanos.
El acto jurdico siempre proviene del hombre; es lo que lo distingue de los hechos, que provienen de
la naturaleza. Y cuando ese acto se realiza con la intencin de producir efectos en el derecho,
entonces toma el nombre de "acto jurdico" o "negocio jurdico" como prefieren llamarlo algunos
autores.
De acuerdo a este concepto, %acto &urdico es una manifestacin de voluntad, reali'ada con la
intencin de crear, modificar o extin(uir derec+os%.
Ejemplo de acto jurdico que crea derechos son los contratos, como la compraventa, el
arrendamiento, el comodato, la sociedad, el mandato. Acto jurdico que modifica derechos es el
acuerdo entre acreedor y deudor por el cual el primero le concede a este ltimo una prrroga en el
plazo para pagar. Y como ejemplo de actos que extinguen derechos podemos mencionar el pago y la
manumisin; el pago porque extingue el derecho que tiene el acreedor para exigir algo del deudor;
y la manumisin porque extingue la propiedad del amo sobre su esclavo.
2.' C,AS#?#CAC#*N DE ,OS ACTOS 9UR:D#COS
Los actos jurdicos admiten clasificaciones desde distintos puntos de vista:
l.'Actos unil!te&!les - 3il!te&!les4 segn el nmero de partes o voluntades que intervienen en
su celebracin. Se habla de "partes o voluntades" ya que al acto pueden intervenir dos o ms
personas con la misma intencin; todas ellas, en conjunto, formarn "una" sola parte. Por ejemplo,
si tres personas compran algo en comn, las tres conforman "la" parte compradora.
En el acto unilateral interviene una sola parte, como en el testamento, la manumisin, el
reconocimiento de un hijo, la emancipacin, la aceptacin de una herencia, la oferta de celebrar un
contrato, el repudio del cnyuge. En ellos pueden intervenir otras personas como testigos,
funcionarios, etc., pero el acto sigue siendo unilateral ya que slo se manifiesta la voluntad de una
parte interesada.
En el acto jurdico bilateral, tambin llamado con.encin4 intervienen dos o ms partes o voluntades,
como en todos los contratos, el matrimonio, la adrogacin, el pago.
Distincin entre convencin y contrato.
El acto jurdico bilateral o convencin toma el nombre de cont&!to cuando crea derechos y obliga-
ciones. Lo que identifica al contrato es que su objetivo es crear un vnculo entre los contratantes, de
tal manera que uno de ellos podr luego exigir algo del otro: una de las partes se convierte en
acreedor (adquiere el derecho) y el otro en deudor (contrae la obligacin). Por ejemplo, Juan presta
$1.000 a Pedro: como consecuencia, Juan adquiere el derecho de cobrar a Pedro $1.000 y Pedro se
obliga a pagarlos; han celebrado un contrato. Por ello es que el contrato puede definirse como Mun!
con.encin 1ene&!do&! de o3li1!cionesM (con lo que tcitamente se incluye el derecho que
adquiere el otro contratante).
Puede observarse, entonces, que todo contrato es convencin, pero no toda convencin es contrato:
la convencin es el gnero y el contrato es la especie. El contrato es siempre convencin ya que
requiere del acuerdo de dos voluntades; pero hay convenciones cuya finalidad no es crear obligaciones
y, por tanto, no son contratos. Es lo que ocurre con el pago: en efecto, en el pago intervienen dos
voluntades y por ello es convencin; pero su finalidad es extinguir una obligacin y no crearla; luego,
no es contrato. Contratos unilaterales y contratos bilaterales o sinalagmticos.
La unilateralidad o bilateralidad de un contrato no est dada por el nmero de partes intervinientes,
ya que hemos visto que en todo contrato intervienen dos voluntades.
Sin embargo, los contratos admiten tambin esta distincin entre unilaterales y bilaterales, pero
atendiendo al nmero de partes para quienes nacen obligaciones como consecuencia de su
celebracin. As, el contrato es unilateral cuando slo una de las partes resulta obligada, como en el
mutuo y en la slipulaio romana (la otra parte slo adquiere el derecho). Y cuando ambas partes
se obligan recprocamente, el contrato recibe el nombre de bilateral o sinalagmtico, como la
compraventa y el arrendamiento (ambas partes adquieren derechos y contraen obligaciones).
2.' Actos ent&e .i.os - !ctos $o&tis c!us! , segn si el acto produce sus efectos en vida
de quienes - celebran o stos quedan supeditados a la muerte de algn sujeto. Ejemplos de los
primeros son la sociedad^ y el pago; de los segundos, el testamento, un legado.
7.' Actos sole$nes - no sole$nes4 segn si se requiere o no de formalidades especiales para que
nazca a la vida del derecho. En los actos solemnes la manifestacin de voluntad que constituye la
esencia del acto o negocio jurdico debe hacerse en alguna de las formas que expresamente
establece la ley, a las que se denomina sole$nid!des.
Estas solemnidades son requisitos de forma que el derecho exige para la existencia de
determinados actos jurdicos. Puede ser la presencia de testigos o de algn funcionario, la escritura,
el pronunciamiento de determinadas palabras, etc. Si las partes no cumplen con las solemnidades que
el derecho exige el acto no existe, como si no se hubiera celebrado. En cambio, si el acto es no
solemne las partes lo celebran en la forma que quieran, manifestando su voluntad incluso
verbalmente y an por gestos.
En el derecho quiritario todos los actos jurdicos eran solemnes; as la manumisin, la adrogacin, el
testamento, la stipulatio, propios del antiguo derecho romano. Despus, con la influencia del derecho
de gentes, se incorporaron actos no solemnes como los contratos de compraventa y de
arrendamiento.
Actualmente son solemnes, entre otros, el matrimonio, la compraventa de inmuebles. La compraventa
de bienes muebles sigue siendo no solemne.
4.' Actos ! t0tulo one&oso - !ctos ! t0tulo 1&!tuito4 segn si el acto proporciona un beneficio
patrimonial a ambas partes o slo a una de ellas o a un tercero. Son de los primeros la
compraventa y el arrendamiento; y gratuitos, la donacin y el comodato o prstamo de uso.
C.' Actos c!us!dos E !3st&!ctos4 segn si en el acto jurdico aparece expresada o no la causa o
motivo inmediato que induce a las partes a celebrarlo. As, el arrendamiento es causado porque el
arrendatario celebra el contrato obligndose a pagar la renta porque quiere utilizar la cosa
arrendada; y el arrendador se obliga a entregarla porque quiere que le paguen la renta.
En cambio la stipulatio es abstracta. Al celebrarla no queda expresada la causa, pero es evidente que
existe, nadie se obliga por nada, aunque el motivo no haya sido expresado.
A.' Actos %u&os - si$%les - !ctos su"etos ! $od!lid!d4 segn si el acto produce sus efectos en
forma natural o stos se ven modificados por alguna modalidad agregada por las partes.
Las modalidades son elementos que las partes pueden introducir en el acto jurdico, a su voluntad.
Las ms usuales son la condicin, el plazo y el modo. Si las partes no las agregan, el acto es puro y
simple y produce sus efectos en forma natural. Por ejemplo, en una compraventa pura y simple el
comprador se obliga a pagar el precio de inmediato; pero, si le agregan un plazo su efecto natural
se ve alterado: el vendedor ya no podr exigir el pago del precio hasta que el plazo haya transcurrido.
La mayor parte de los actos jurdicos admiten modalidad, pero hay algunos a los que el derecho no
acepta que le sean agregadas; por ejemplo, el matrimonio, la mancipatio romana.
N.' Cont&!tos one&osos con$ut!ti.os - cont&!tos !le!to&ios4 segn si la ventaja que una
parte da a la otra se mira como equivalente a la que recibe, o son desiguales. As por ejemplo, la
compraventa es generalmente conmutativa; pero es aleatoria cuando se compra la suerte como un
nmero de sorteo. O.' Actos de est&icto de&ec<o - !ctos de 3uen! Be4 segn si el acto debe
interpretarse al tenor de lo pactado o de acuerdo a lo que habra realizado una persona de buena fe
en un caso semejante.
La importancia de esta distincin se observa fcilmente al analizar los efectos de los contratos
romanos. Si era de estricto derecho, obligaba estrictamente al tenor de lo pactado: "Si se oblig a
entregar %un esclavo % cumple an entregando uno viejo y enfermo". En cambio, si el contrato es de
buena fe y nada se dijo de la calidad, cumple slo entregando alguno de calidad al menos mediana.
En el derecho quiritario los actos jurdicos eran siempre de estricto derecho, por ejemplo el mutuo, la
stipulatio. En cambio, los actos provenientes del derecho de gentes se interpretaban de buena fe; en
ellos era importante analizar la voluntad o intencin de las partes para determinar sus efectos.
7.' ,OS E,EMENTOS DE ,OS ACTOS 9UR#D#COS.'
La doctrina distingue en los actos jurdicos tres tipos de elementos:
1.' ,os ele$entos esenci!les del acto jurdico: son auellos sin Bos cuales el acto &urdico no nace
a la vida del derec+o o de(enera en otro diferente.
As por ejemplo, en toda compraventa son elementos esenciales la cosa y el precio. Si falta alguno de
ellos, el acto degenera en donacin, aunque las partes lo llamen comoraventa.
En relacin con estos elementos, se reconoce que todo acto jurdico debe cumplir con ciertos
requisitos que le son esenciales; si no se cumple con ellos el acto no nace a la vida del derecho
-es inexistente- o nace con un defecto de tal naturaleza que puede ser anulado. Corresponde a
los reuisitos de existencia y de valide' del acto jurdico, que se estudian en este captulo.
Los elementos esenciales de cada acto jurdico en particular se estudian con la respectiva
institucin.. 2.- ,os ele$entos de l! n!tu&!le2!6 son auellos ue, sin ser esenciales, se
entienden incorporados en el acto &urdico sin necesidad de clusulas especiales.
Para su existencia no necesitan de clusulas emanadas de las partes, ya que es el derecho quien
los considera incorporados en determinados actos jurdicos..
No en todo acto jurdico hay elementos de la naturaleza. Se encuentran, por ejemplo, en la
compraventa, que tiene dos que le son propios: el saneamiento de la evicin y el saneamiento
de los vicios red+ibitorios, que constituyen obligaciones del vendedor creadas por el derecho
romano. Otro ejemplo de elemento de la naturaleza lo encontramos hoy en los contratos
bilaterales: es elemento de su naturaleza la condicin resolutoria tcita6 este elemento permite
al contratante diligente, en caso que la otra parte no cumpla con sus obligaciones, pedir que el
contrato se resuelva, esto es, que se deje sin efecto. Pero, por otra parte, aunque el derecho los
entienda incorporados en un acto, considera que no son esenciales, que podran no existir. Por
eso, se permite que las partes puedan suprimir dichos elementos mediante clusulas
especiales; si eso ocurre el acto jurdico tiene plena validez y nace a la vida del derecho sin el
elemento que ha sido suprimido por las propias partes.
7.' ,os ele$entos !ccident!les son aquellos que las partes introducen en el acto jurdico
mediante clusulas especiales, para modificar sus efectos naturales.
Reciben tambin el nombre de modalidades y las principales son: condicin, pla'o y modo.
4.' REPU#S#TOS DE E@#STENC#A DE ,OS ACTOS 9UR#D#COS.'
Son requisitos de existencia la .olunt!d4 el o3"eto4 la c!us! - l!s sole$nid!des en los
!ctos sole$nes. Los tres primeros deben existir en todo acto jurdico, sin distincin. El cuarto
requisito, slo se exige en los actos que el derecho ha establecido como solemnes.
4.1. ,A +O,UNTAD
Es la potencia del alma que nos mueve a hacer lo que deseamos. En los actos bilaterales
toma el nombre de consentimiento. En las fuentes romanas se le llama voluntas, affectio,
animus, consensos. Re/uisitos de l! .olunt!dG
a)Que sea se&i!4 esto es, hecha con la voluntad de obligarse. No es seria, evidentemente, en las
declaraciones hechas en broma "iocandi (rada$ ni aquellas que se realizan para ensear o
poner un ejemplo
"demostrandi causa$. Por lo tanto, no dan lugar a un acto jurdico.
Distinta es la situacin que se produce cuando las partes intencionalmente manifiestan una
voluntad que no es la que tienen en su fuero interno. Se habla entonces de simulacin, que
puede ser absoluta o relativa. Hay simulacin absoluta cuando las partes realizan un acto
jurdico, pero su intencin es no realizar ninguno, por ejemplo, en una venta simulada. Y hay
simulacin relativa cuando las partes manifiestan una voluntad distinta de la que tienen en su
interior: hay entonces una voluntad real y una voluntad simulada, como si las partes acuerdan
una donacin y fingen que es una compraventa. El problema es determinar cuales son los
efectos del acto jurdico, si prima la voluntad real, que est en el fuero interno de las partes, o la
voluntad declarada, la que expresaron.
El Corpus luris Civilis resolvi que si la simulacin es absoluta, el acto simulado es nulo; y si
es relativa, vale el acto querido siempre que sea lcito y se renan los requisitos para su
existencia.
b)Que la voluntad se eDte&io&ice. El derecho regula los actos, no el pensamiento; por tanto, la
voluntad debe exteriorizarse, lo que puede ser: - en forma expresa, cuando se declara la voluntad
mediante palabra hablada o escrita; - o en forma tcita, cuando la voluntad se manifiesta a
travs de gestos o actuaciones inequvocas de las partes.
En los actos no solemnes basta con expresar la voluntad en forma tcita. En cambio, si el acto es
solemne, la voluntad debe ser expresarse en la forma que el derecho ha establecido. El silencio
como manifestacin de voluntad: en general el silencio no es manifestacin de voluntad. Slo se
considera cuando el derecho le da algn valor; as por ejemplo, se consideraba que haba
consentimiento si el pater familias, en conocimiento del matrimonio del hijo de la familia, no
manifestaba su oposicin.
?o&$!cin del consenti$ientoG
En los actos jurdicos bilaterales, el consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
La oferta es el acto por el cual una persona propone a otra la celebracin de un determinado acto
jurdico. Debe ser seria -hecha con la intencin de obligarse-, completa -que contenga todos los
elementos esenciales del acto jurdico a celebrar- y debe exteriorizarse.
La !ce%t!cin es el asentimiento a los trminos de la oferta. Debe ser completa, esto es,
congruente con la oferta, ya que si modifica algn trmino de la oferta pasa a ser una "contraoferta".
Adems, debe ser oportuna, o sea exteriorizarse mientras la oferta est vigente. Y por ltimo,
como es una manifestacin de voluntad, debe ser seria y exteriorizarse.
4.2. E, O9ETO
El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos que se crean, modifican o extinguen como
consecuencia de su celebracin. Los derechos recaen sobre cosas, tomado el trmino en un
sentido amplio, que incluye tambin hechos e incluso abstenciones. Por eso, generalmente se identifica
el objeto del acto jurdico con la cosa corporal o el hecho de que l trata. Re/uisitos del o3"eto
cu!ndo &ec!e so3&e un! cos! co&%o&!l
c) El primer lugar, el objeto debe eDisti& o al menos, es%e&!&se /ue eDist!. Por ejemplo, es
vlido un
contrato de compraventa de algo futuro, como una cosecha o el parto de un animal.
Normalmente la
validez del contrato queda supeditada a la condicin de que en definitiva haya cosecha o nazca
alguna
cra. Pero tambin puede venderse la suerte, o sea el hecho incierto de si habr mucha, poca o
nada de
cosecha; entonces lo que se est vendiendo es la suerte y el contrato valdr aunque nada se
obtenga.
d) Debe ser %osi3le4 tanto fsica como jurdicamente. Es fsicamente imposible vender un ser
mitolgico,
como un centauro. Jurdicamente imposible la venta de un templo que est fuera del comercio
humano.
e) El objeto debe estar dete&$in!do en el acto jurdico o se& dete&$in!3le.
La determinacin debe recaer, al menos, en gnero y nmero: "dos caballos de carrera, un quintal de
trigo". Puede estar tambin ms determinado, en cuanto al individuo: "el esclavo Estico". La
determinacin puede darse en el mismo acto jurdico y entonces se dice que el objeto est
"determinado"; o darse en l las reglas para determinarlo, siendo entonces "determinable": por
ejemplo, se vende algo "en el precio promedio en plaza" o "en el valor que determine un perito".
Cualquiera de las formas es vlida.
4 7. ,A CAUSA.'
La causa es el motivo jurdico que induce a celebrar el acto o contrato. Todo acto jurdico debe tener
causa porque el derecho no puede amparar el enriquecimiento sin causa, un enriquecimiento ilcito;
para evitar este enriquecimiento injusto, ya sea por falta de causa o porque fuera ilcita, se crearon en
Roma diversas acciones por las que se obligaba a quien se enriqueci injustamente a devolver lo
recibido:
f) Condictio inde3iti6 para pedir la restitucin "repetir lo pa(ado$ si por error se ha pagado lo no
debido. Si ha sido a sabiendas, se entiende que ha sido donado.
g) Condictio c!us! d!t! c!us! non secut!6 cuando una persona realizaba una prestacin teniendo
en
vista otra que no se realizaba. Ej.: las partes convienen en una permuta; una cumple con la
prestacin y
la otra no entrega la cosa debida; quien entreg la cosa poda pedir su restitucin por esta
condictio.
h) Condictio o3 tu&%e$ c!us!6 proceda cuando una persona se haba enriquecido con la
prestacin
que otra le haba hecho para que se abstuviera de realizar un acto inmoral.
i) Condictio eD in"ust! c!us!6 cuando se haba realizado una prestacin contraviniendo una regla
de
derecho, como si se pact intereses usurarios (ms altos de los permitidos).
j) Condictio sine c!us!6 cuando la prestacin careca de causa por tratarse de un acto nulo, como
los
realizados por incapaces.
4.4. ,AS SO,EMN#DADES4 EN ,OS ACTOS SO,EMNES.'
Las solemnidades son formalidades sin las cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho. El
acto celebrado sin su cumplimiento es inexistente.
Pero el derecho exige estos requisitos de forma slo para la celebracin de determinados actos
jurdicos. Por esto es que antes de celebrar un acto jurdico es indispensable conocer si el derecho lo
ha considerado solemne o no: si es solemne, la manifestacin de voluntad debe hacerse precisamente
en la forma preestablecida para que el acto tenga valor. Por el contrario, si el derecho considera al acto
como no solemne, las partes pueden manifestar su voluntad de cualquier forma, incluso tcitamente.
En Roma las solemnidades consistan en escrituras, presencia de testigos, de funcionarios como el
librepens, presencia de los comicios, realizacin de gestos rituales, etc. Ejemplos de actos solemnes
actuales son la compraventa de inmuebles, el matrimonio, el testamento. En el derecho romano, todas
las instituciones del derecho quiritario eran solemnes, como la adrogacin, la emancipacin, la
manumisin, la estipulado, la mancipatio (modo solemne de transferir el dominio ante el librepens y
testigos); en cambio, muchas de las derivadas del derecho de gentes eran no solemnes: entre otras,
la compraventa, el pago, la traditio (modo no solemne de transferir el dominio, que consiste en la
entrega de la cosa).
C.' REPU#S#TOS DE +A,#DE) DE ,OS ACTOS 9UR#D1COS.'
Son requisitos de validez la .olunt!d sin .icios4 el o3"eto l0cito4 la c!us! l0cit! - l! c!%!cid!d
de
l!s %!&tes. Si no se cumple con ellos el acto existe pero puede ser anulado.
C.1. +O,UNTAD S#N +#C#OS.'
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo.
C.1.1. El e&&o&
*l error es la i(norancia o falso concepto ue se tiene de la realidad o de una norma de derec+o.
Cuando se comete un error hay una desarmona en la voluntad de las partes que intervinieron en
el acto jurdico, pero no querida por ellas como en la simulacin. En el error esto es involuntario.
1. Cl!ses de e&&o&.
De la definicin dada se deriva la primera clasificacin: e&&o& de de&ec<o - e&&o& de <ec<o. El e&&o&
de de&ec<o4 esto es, el falso concepto que se tiene de una norma de derecho, en principio no vicia la
voluntad porque el derecho se presume conocido de todos; sin embargo, en Roma en alguna
circunstancia podan alegar ignorancia de la ley los menores de veinticinco aos, los soldados, las
mujeres y los que vivan fuera de la urbe. El que s vicia la voluntad es el e&&o& de <ec<o6 el falso
concepto que se tiene de la realidad. Este vicio est fundado en el respeto a la voluntad interna de las
partes, de tal manera que la voluntad afectada por el error no vale. Pero no todo error de hecho
produca esa consecuencia; haca falta que recayese sobre lo fundamental del negocio, es decir, que
fuera un error esencial.
2. Cl!ses de e&&o& de <ec<o.
Los jurisconsultos romanos analizaron varios tipos de error:
a) E&&o& in ne1otio6 el que recae sobre la naturaleza misma del acto o contrato, como si una de
las
partes entiende que estn celebrando una compraventa y, la otra, una donacin. Esta figura se
considera
siempre un error esencial: no se produce el consentimiento, no hay compraventa ni donacin.
b) E&&o& in co&%o&e6 el que recae sobre la identidad de la cosa a que se refiere el acto o contrato,
como
si el vendedor entiende que est vendiendo a Estico, y el comprador entiende que compra a
Sempronio.
Tambin es error esencial: no hay acto jurdico por falta de consentimiento.
c) E&&o& in su3st!nti!6 el que recae sobre la materia de que est hecha la cosa o sobre sus
cualidades
esenciales, como si se compra un anillo baado de oro, creyendo que es de oro macizo.
Actualmente vicia la voluntad, el acto existe pero puede ser anulado. En Roma no hubo una solucin
nica para el error in substantia sino diversas, segn el caso. Al parecer, viciaba el consentimiento en
los actos de buena fe, como la compraventa. Y no lo viciaba en los actos de derecho estricto.
d5E&&o& !ccident!l6 el que recae sobre cualidades accidentales de la cosa que es objeto del acto
o
contrato, como si se compra un caballo caf, entendiendo que compra uno negro.
Por regla general este error no vicia consentimiento. Solo lo viciar si la cualidad accidental de la
cosa, sobre la que recae el error, constituye algo esencial para una de las partes y la otra lo sabe.
Como por ejemplo, si el comprador necesita un caballo de color negro y el vendedor lo sabe.
e5E&&o& in %e&son!6 es el que recae sobre la identidad del otro contratante o de aquel a cuyo favor
se
realiza el negocio. Debe referirse a la identidad, ya que el simple error en el nombre carece
de
trascendencia para la validez del acto jurdico.
Normalmente este error no es esencial y por ello no vicia el acto jurdico. Sin embargo, lo vicia si se
trata de un acto jurdico de los llamados "intuito personae", en que la identidad de la otra parte es
determinante para su celebracin, como por ejemplo, la sociedad, el matrimonio, un arrendamiento de
servicios. No lo son la compraventa, el arrendamiento de cosas, etc. Por lo tanto, para determinar si
este error vicia la voluntad habr que estarse al tipo de negocio.
C.1.2. ,! ?ue&2!
Fuerza, como vicio del consentimiento, son los apremios ue se e&ercen sobre una persona para ue
Csia preste su voluntad o consentimiento a la celebracin de un determinado acto o contrato. Los
romanos la llamaron vis (violencia) o metus (miedo).
instituciones del derecho quiritario eran solemnes, como la adrogacin, la emancipacin, la
manumisin, la estipulado, la mancipatio (modo solemne de transferir el dominio ante el librepens y
testigos); en cambio, muchas de las derivadas del derecho de gentes eran no solemnes: entre otras,
la compraventa, el pago, la traditio (modo no solemne de transferir el dominio, que consiste en la
entrega de la cosa).
C.' REPU#S#TOS DE +A,#DE) DE ,OS ACTOS 9UR#D1COS.'
Son requisitos de validez la .olunt!d sin .icios4 el o3"eto l0cito4 la c!us! l0cit! - l! c!%!cid!d
de
l!s %!&tes. Si no se cumple con ellos el acto existe pero puede ser anulado.
C.1. +O,UNTAD S#N +#C#OS.'
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo.
C.1.1. El e&&o&
*l error es la i(norancia o falso concepto ue se tiene de la realidad o de una norma de derec+o.
Cuando se comete un error hay una desarmona en la voluntad de las partes que intervinieron en
el acto jurdico, pero no querida por ellas como en la simulacin. En el error esto es involuntario.
1. Cl!ses de e&&o&.
De la definicin dada se deriva la primera clasificacin: e&&o& de de&ec<o - e&&o& de <ec<o. El e&&o&
de de&ec<o4 esto es, el falso concepto que se tiene de una norma de derecho, en principio no vicia la
voluntad porque el derecho se presume conocido de todos; sin embargo, en Roma en alguna
circunstancia podan alegar ignorancia de la ley los menores de veinticinco aos, los soldados, las
mujeres y los que vivan fuera de la urbe. El que s vicia la voluntad es el e&&o& de <ec<o6 el falso
concepto que se tiene de la realidad. Este vicio est fundado en el respeto a la voluntad interna de las
partes, de tal manera que la voluntad afectada por el error no vale. Pero no todo error de hecho
produca esa consecuencia; haca falta que recayese sobre lo fundamental del negocio, es decir, que
fuera un error esencial.
2. Cl!ses de e&&o& de <ec<o.
Los jurisconsultos romanos analizaron varios tipos de error:
a) E&&o& in ne1otio6 el que recae sobre la naturaleza misma del acto o contrato, como si una de
las
partes entiende que estn celebrando una compraventa y, la otra, una donacin. Esta figura se
considera
siempre un error esencial: no se produce el consentimiento, no hay compraventa ni donacin.
b) E&&o& in co&%o&e6 el que recae sobre la identidad de la cosa a que se refiere el acto o contrato,
como
si el vendedor entiende que est vendiendo a Estico, y el comprador entiende que compra a
Sempronio.
Tambin es error esencial: no hay acto jurdico por falta de consentimiento.
c) E&&o& in su3st!nti!6 el que recae sobre la materia de que est hecha la cosa o sobre sus
cualidades
esenciales, como si se compra un anillo baado de oro, creyendo que es de oro macizo.
Actualmente vicia la voluntad, el acto existe pero puede ser anulado. En Roma no hubo una solucin
nica para el error in substantia sino diversas, segn el caso. Al parecer, viciaba el consentimiento en
los actos de buena fe, como la compraventa. Y no lo viciaba en los actos de derecho estricto.
d5E&&o& !ccident!l6 el que recae sobre cualidades accidentales de la cosa que es objeto del acto
o
contrato, como si se compra un caballo caf, entendiendo que compra uno negro.
Por regla general este error no vicia consentimiento. Solo lo viciar si la cualidad accidental de la
cosa, sobre la que recae el error, constituye algo esencial para una de las partes y la otra lo sabe.
Como por ejemplo, si el comprador necesita un caballo de color negro y el vendedor lo sabe.
e5E&&o& in %e&son!6 es el que recae sobre la identidad del otro contratante o de aquel a cuyo favor
se
realiza el negocio. Debe referirse a la identidad, ya que el simple error en el nombre carece
de
trascendencia para la validez del acto jurdico.
Normalmente este error no es esencial y por ello no vicia el acto jurdico. Sin embargo, lo vicia si se
trata de un acto jurdico de los llamados "intuito personae", en que la identidad de la otra parte es
determinante para su celebracin, como por ejemplo, la sociedad, el matrimonio, un arrendamiento de
servicios. No lo son la compraventa, el arrendamiento de cosas, etc. Por lo tanto, para determinar si
este error vicia la voluntad habr que estarse al tipo de negocio.
C.1.2. ,! ?ue&2!
Fuerza, como vicio del consentimiento, son los apremios ue se e&ercen sobre una persona para ue
Csia preste su voluntad o consentimiento a la celebracin de un determinado acto o contrato. Los
romanos la llamaron vis (violencia) o metus (miedo).
1. Distincin ent&e Bue&2! B0sic! - Bue&2! %s0/uic!.
Hay fuerza fsica "vis absoluta$ cuando se fuerza la mano de una persona para que estampe su firma
o su impresin digital en un contrato, indica una carencia de voluntad. Esta forma de coaccin fue
siempre tenida en cuenta por el Derecho romano y el acto era nulo. En doctrina, hoy diramos que el
acto es inexistente: ms que existir un vicio de la voluntad, no hubo voluntad.
Distinta es la fuerza psquica "vis impulsiva$ producida por el metas, el temor a sufrir un mal injusto,
inmediato y grave. Producindose esta fuerza, aunque el sujeto, de haber obrado con libertad no
hubiera querido celebrar el acto, una vez coaccionado presta su voluntad. Entonces hay voluntad,
pero viciada.
La recepcin de este vicio en el derecho slo se debi a la actividad de los pretores. En efecto, el
antiguo ius civile consideraba vlidos los actos celebrados por el metus puesto que el sujeto, aunque
coaccionado, en definitiva quiso celebrarlos. El derecho honorario suaviz la situacin crendose
variadas formas de proteccin para la vctima.
2. Re/uisitos de l! Bue&2! para que vicie la voluntad afectando la validez del acto jurdico.
Debe ser:
1 9rave, lo que para los romanos significaba que fuera capaz de producir temor en un hombre
fuerte. Actualmente la fuerza se considera grave cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
2 .ctual e inminente, que consista en la amenaza de producir un dao inmediato.
7D In&usta o ile(tima, esto es, que no consista en hacer valer un derecho. Por eso es que la
amenaza de hacer aplicar la ley no constituye un vicio de la voluntad.
4 Para que la fuerza vicie la voluntad no es necesario que provenga de quien es beneficiado con ella.
El acto se entiende viciado en cualquier caso que una persona emple la fuerza para obtener el
consentimiento, aunque se trate de un tercero que actu sin conocimiento de la otra parte.
Una coaccin que no cumpla con los requisitos precedentes no es suficiente para afectar la validez
del acto jurdico. As, no viciar la voluntad un peligro capaz slo de atemorizar a un hombre
pusilnime, o la amenaza de un perjuicio a largo plazo que puede ser evitado, etc.
7. EBectos de l! Bue&2!G Los efectos diferan segn se tratara de actos de buena fe o de estricto
derecho.
1. En los actos de buena fe, en que todo debe reglarse por la equidad, la accin misma proveniente
del
acto jurdico les permita protegerse de las consecuencias de la fuerza. A la vctima bastaba con
presentar
la prueba de la fuerza ante el juez para obtener la debida proteccin.
2. En cambio, en los actos de estricto derecho, de acuerdo al derecho civil el acto era vlido y
deba
cumplirse: aunque la persona consinti por temor, en definitiva "consinti" y queda obligada.
Para corregir esta situacin y proteger a la vctima de la fuerza, el pretor cre diversos mecanismos
procesales que le favorecan: - La eDce%tio $etus c!us!4 a favor del que se vea demandado a
cumplir con el acto o contrato. Con ella rechazaba y paralizaba la accin del demandante.
' ,! !ctio $etus c!us!4 para la vctima de la fuerza que ya hubiera cumplido con los efectos del acto
o
contrato. Poda dirigirla en contra del autor de la fuerza o contra cualquier tercero a quien la
coaccin
hubiera aprovechado. Si la accin se entablaba dentro de un ao y el demandado no reparaba el
perjuicio,
era condenado al cuadruplo (la frmula llevaba la clusula arbitraria para permitir la reparacin del
dao
y evitar la condena).
' ,! in inte1&u$ &estutio para volver todas las cosas al estado anterior al de la celebracin del acto.
C.1.7. El Dolo
El dolus es otra de las motivaciones que el derecho romano tuvo en cuenta para fijar la validez de los
actos jurdicos. Consiste es una mauinacin fraudulenta ue se e&erce sobre la voluntad de una
persona para ue preste su consentimiento en la celebracin de un determinado acto o contrato. El
dolo supone siempre una intencin daina de perjudicar a otro, en este caso inducindolo a celebrar ef
acto o contrato.
1. EBectos del doloG
Tambin en este caso el acto era vlido para el ius civile. Y la proteccin nuevamente surgi del
pretor, concediendo los mismos medios procesales que ante la presencia del metus: Be actio dol, que
serva para obtener el valor del perjuicio causado, y que slo poda dirigirse confia el causante del
engao; la condena por dolo acarreaba una nota de infamia. La exceptio dol y la resttutio in
inte(rum, que operaban como en el caso del meus.
2. Re/uisitos del dolo %!&! /ue .icie l! .olunt!dG
En definitiva hoy el dolo es un vicio de la voluntad que acarrea la nulidad del acto jurdico. Pero
para ello debe cumplir con dos requisitos copulativos: que sea principal y obra de ana de las
partes.
Por el contrario, si el dolo es incidental o, aun siendo principal, es obra de un tercero, el acto jurdico
vale y debe ser cumplido, pero da origen a la correspondiente indemnizacin de prejuicios que
debe pagar el que realiz la maquinacin fraudulenta.
El dolo es principal cuando, de no mediar engao, no se habra celebrado el negocio. Y es
incidental cuando induce a celebrarlo bajo circunstancias diferentes a las que existiran sin el
engao. Esta distincin entre dolo causam dans y dolo incidens, parece ser creacin del derecho
postclsico.
C.2. O9ETO ,#C#TO.'
No hay objeto lcito si el acto jurdico recae en un objeto que atenta contra la ley, la moral o las
buenas costumbres. En tales casos, el acto jurdico existe pero puede ser anulado.
C.7. CAUSA ,#C#TA.'
La causa del acto o contrato es el motivo que las partes tienen en consideracin para celebrarlo.
Al igual que respecto del objeto, si la causa atenta contra la ley, la moral o las buenas
costumbres, el acto no cumple con este requisito de validez y es susceptible de nulidad.
C.4. CAP AC#DAD DE ,AS PARTES.
Para celebrar un acto jurdico se debe tener tanto capacidad de goce como capacidad de
ejercicio. En Roma hablaramos de la "capacidad de obrar" a que nos hemos referido en el
captulo de personas, lo que nos permite considerar vlidos incluso ciertos actos celebrados por
los esclavos.
Si la parte es incapaz, el acto jurdico ser nulo, a menos que se celebre con las formalidades
que se estudiaron en el captulo de Personas, al referirnos a las guardas. El loco y el infante no
podan llevar a cabo ningn acto jurdico. Los dems impberes y los prdigos tampoco podan
realizar por s solos negocios jurdicos que implicaran una disminucin de patrimonio. Haba
adems algunas incapacidades especiales, limitaciones para determinados sujetos y para ciertos
negocios, como las restricciones a los tutores, o a los maridos respecto de algunos bienes
dtales.
Por ltimo, en el derecho romano tiene aqu gran importancia la distincin entre el ius civile y el
ius (entium, ya que, en general, para los negocios regulados por el ius civile slo eran
capaces los ciudadanos romanos, limitacin que no se daba para los del ius (entium.
6.- E,EMENTOS DE ,A NATURA,E)A DE ,OS ACTOS 9UR#D#COS.'
Eon elementos de la naturale'a auellos ue, sin ser esenciales, se entienden incorporados en el
acto &urdico, sin necesidad de clusulas especiales.
Como son elementos que el propio derecho considera que van implcitos dentro de un acto
jurdico, no es necesario que las partes los convengan. Pero como, por otra parte, son
considerados no esenciales, pueden ser excluidos por las partes y el acto ser plenamente
vlido. Por ejemplo, es de este tipo de elementos la responsabilidad del vendedor por los vicios
red+ibitorios -vicios graves y ocultos de la cosa vendida- que permite al comprador que recibi
un objeto defectuoso, obtener rebaja del precio o que se deje sin efecto el contrato; tal
obligacin se entiende implcita en la compraventa por disposicin legal, pero si las partes
acuerdan que el vendedor no responder de esos vicios, la compraventa es plenamente vlida y
produce todos sus dems efectos normales. Otro elemento de la naturaleza es la obli(acin del
vendedor de %sanear la eviccin %: hay eviccin cuando el comprador es privado de la cosa
comprada por sentencia basada en una causa anterior a la compraventa; esto se produce porque
un tercero es dueo de la cosa o titular de otro derecho real sobre ella, como un usufructo. El
vendedor debe ir al juicio en auxilio del comprador y, si no puede impedir la eviccin, reparar las
consecuencias indemnizndole. El derecho considera que este elemento va implcito en toda
compraventa; pero si se conviene que el vendedor no responder de la eviccin, el pacto vale y
no altera la validez de la compraventa, quedando el vendedor liberado de esa responsabilidad.
Los dos ejemplos anteriores existen en el derecho moderno, siendo creacin del derecho romano.
El saneamiento de la eviccin proviene del derecho civil romano: en pocas primitivas se
convena mediante pactos especiales, pero termin entendindose implcito en la compraventa.
Por su parte, el saneamiento de los vicios redhibitorios fue una creacin de los ediles cumies y
apareci en sus comienzos ligado a la venta de esclavos y animales; con anterioridad slo
exista la obligacin de responder por vicios de la cosa vendida cuando las partes as lo haban
estipulado previamente.
Otro elemento de la naturaleza del actual derecho, es la condicin resolutoria tcita que va
implcita en los contratos bilaterales. En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, %*n
los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes o pactado. #ero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumnlimienfn :eF1
Valen todas, menos las meramente potestativas que dependen de la voluntad del deudor, ya que en
ellas no hay una voluntad seria de obligarse: "te dar 100 ases si quiero".
3. Condiciones %osi3les e i$%osi3les. La condicin es imposible cuando el hecho en que
consiste es imposible fsica o jurdicamente, como "tocar una estrella con la mano" o "vender el
templo de Jano".
El acto sujeto a una condicin imposible era nulo; pero los sabinianos estimaron que si el acto era
mortis causa, la condicin deba tenerse por no puesta y el negocio ser vlido.
4. Condiciones l0cit!s e il0cit!s. La condictio turpis implicaba una actividad inmoral o delictiva,
en
que se incitaba a cometer un acto de esa naturaleza, como por ejemplo "te dar 100 ases si
matas a
Ticio". Tambin era ilcita "si no matas a Ticio" ya que era inmoral hacerse pagar por no cometer
un
delito: por el contrario, no ser ilcita "si un tercero mata a Ticio".
El efecto de la condicin ilcita era el mismo que de las condiciones imposibles, considerando los
sabinianos que si el acto era mortis causa se tomara como puro y simple y, por ende, vlido.
5. Condicin sus%ensi.! y condicin &esoluto&i!. Los intrpretes posteriores distinguieron
esta
nueva clasificacin: condicin sus%ensi.! es el +ec+o futuro e incierto del cual depende el
nacimiento
de un derec+o, Y condicin &esoluto&i! es el +ec+o futuro e incierto del cual depende la extincin de
un
derec+o. Ejemplo de la primera sera, "te vendo mi casa si soy destinado a Egipto". Y ejemplo
de
condicin resolutoria es "te vendo mi casa; si vuelvo a ser destinado a esta ciudad, se deshace la
venta".
Para los jurisconsultos romanos la condicin siempre era suspensiva. Y en los casos que ahora
hablamos de condicin resolutoria vean dos negocios jurdicos: uno puro y simple, la venta de la casa
en el ejemplo dado; y otro accesorio, la revocacin de la venta, sujeta a la condicin suspensiva
de ser destinado nuevamente a la ciudad. 7. EBectos de l!s condiciones.
7.1. ,!s B!ses del ne1ocio condicion!l se18n el est!do de l! condicin.'
La ltima distincin, entre las condiciones suspensivas y resolutorias tiene fundamental importancia
para analizar los efectos que una condicin acarrea sobre el acto jurdico.
Para ello es previo precisar que en todo acto jurdico condicional se presentan distintos momentos:
1 el perodo de tiempo en que no se sabe si la condicin se verificar o no "pendente
condicione$6 2 el instante en que sta se cumple "existente condicione$6 y 7D cuando, por el
contrario, se tiene la certeza de que la condicin no se verificar "deficiente condicione$. De ello
siguen t&es est!dos en que puede encontrarse la condicin:
!5 Pendiente6 cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido, pero todava puede ocurrir:
%ue Ble(ue una nave de .sia%: est pendiente si an no ha llegado, pero todava puede llegar; %ue
no lle(ue de .sia% es la misma situacin, la nave no ha llegado, pero an puede llegar.
35 Cu$%lid!6 cuando el hecho en que consiste ya ocurri:
%ue lle(ue de .sia%, y ya lleg; %ue no lle(ue %, est cumplida si no ha llegado y hay certeza de
que no llegar (se hundi o ya pas el plazo para llegar).
c5 ?!llid!6 cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido y hay certeza de que ya no
ocurrir:
%ue lle(ue de .sia% y no lleg ni llegar; %ue no lle(ue % y la nave lleg.
Es importante considerar que la condicin se tiene por cumplida cuando falla por culpa del deudor.
7.2. EBectos de l!s condiciones sus%ensi.!s - &esoluto&i!s en sus distintos est!dos.'
Segn si el
acto est sujeto a condicin suspensiva o resolutoria, podemos analizar los distintos efectos, que
variarn
dependiendo del estado en que se encuentre dicha condicin:
!5 O3li1!cin su"et! ! condicin sus%ensi.!6 Ej. "te dar 100 ases si Marcelo gana los juegos". 1.
La condicin est %endiente mientras los juegos an no han terminado. Como consecuencia,
Los derechos no nacen; por ello, el que paga mientras la condicin est pendiente, paga mal y
puede
repetir lo pagado.
Pero por otra parte, aunque los derechos no han nacido, se reconoce que hay un germen de derecho
que
se transmite a los herederos.
Se puede impetrar medidas para proteger los derechos eventuales del acreedor. Por ejemplo, si se
debe
un objeto especfico sujeto a condicin suspensiva, como el esclavo Estico, y el acreedor
teme
justificadamente que se vayan a deteriorar o destruir, puede pedir medidas judiciales de proteccin,
como
que se entregue el objeto a un tercero mientras est pendiente la condicin, para su custodia.
2. Condicin suspensiva cu$%lid!4 los juegos terminaron y gan Marcelo. En consecuencia,
- El acto produce todos sus efectos y, en el ejemplo, el acreedor podr exigir el pago.
3. Condicin suspensiva B!llid!4 los juegos terminaron y Marcelo no gan. Como consecuencia,
- Hay certeza que los efectos del acto jurdico no se producirn. Desaparece el germen de
derecho.
-Si se haban impetrado medidas conservativas, stas deben alzarse.
35 O3li1!cin su"et! ! condicin &esoluto&i!6 Ej. "te vendo mi casa en 300 sestercios; si dentro
de dos meses un tercero ofrece un precio mayor, se deshace la venta".
1. Condicin resolutoria %endiente4 no han transcurrido los dos meses y no se ha presentado un
comprador mejor. En consecuencia, - el acto jurdico produce sus efectos como si fuera puro y simple:
el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la casa. Pero obviamente que los
derechos tienen una cierta debilidad en el sentido que pueden perderlos si la condicin llegara a
cumplirse.
2. Condicin resolutoria cu$%lid!4 en el ejemplo, dentro del plazo indicado se presenta un tercero
que ofrece un mejor precio. - Se extinguen los derechos. Por tanto el comprador debe restituir la
casa y
obtendr la devolucin del precio.
3. Condicin resolutoria B!llid!4 transcurrieron los dos meses y nadie ofreci un precio mayor. - Los
derechos se consolidan. En consecuencia, el comprador tiene ahora la certeza de que no
perder su
derecho sobre la casa.
4. ,! condicin &esoluto&i! co$o $od!lid!d - l! condicin &esoluto&i! t>cit!.'
No debe confundirse ambas condiciones, aunque el efecto de ambas sea el mismo. En cualquiera de
ellas, alguna de las partes podr pedir la resolucin del acto o contrato, que ste quede sin efecto y
se vuelvan las cosas al estado anterior como si no se hubiera celebrado.
Pero los casos en qu proceden y la propia naturaleza de la condicin son diferentes. En efecto, la
condicin resolutoria como modalidad, tambin llamada "condicin resolutoria ordinaria", es introducida
por las partes; y puede consistir en cualquier hecho, ya sea positivo o negativo, al que las partes han
atribuido la facultad de ocasionar la resolucin del contrato.
En cambio, la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza, que las partes no necesitan
incorporar al acto jurdico y que consiste en el incumplimiento por uno de los contratantes de sus
obligaciones. Adems, y por otra parte, la condicin resolutoria tcita es siempre una condicin
negativa porque consiste en una abstencin, que una parte incumpla sus obligaciones nacidas del
contrato.
N.2. E, P,A)O O TERM#NO
1. Conce%to.' El plazo o trmino "dies$ es otra de las modalidades que las partes pueden introducir
al
acto jurdico, sealando un momento futuro y cierto desde el que deben comenzar o cesar los efectos
del
acto jurdico. Lo que caracteriza al plazo, adems de ser un hecho futuro, es la certidumbre, que
lo
distingue de la condicin. Si el hecho es cierto, o sea que necesariamente va a ocurrir, constituye
un
plazo. No importa que se sepa o no cuando ocurrir; si es seguro que ocurrir, es plazo. Por ejemplo,
la
muerte es un plazo, porque es seguro que se producir aunque no se sabe cuando.
Se define como el +ec+o futuro y cierto del cual depende el e&ercicio o la extincin de un derec+o.
2. Est!dos en /ue %uede encont&!&se el %l!2o.'
El plazo est %endiente4 cuando an no ha transcurrido, o cu$%lido4 cuando el da ya ha llegado.
7. Cl!ses de %l!2o - sus eBectos.'
!5. Pl!2o sus%ensi.o o inici!l "dies a uo$: es el +ec+o futuro y cierto del cual depende el e&ercicio
de un derec+o. Por ejemplo: "Te devolver el esclavo Estico en quince das ms".
Si el acto jurdico se sujeta a plazo suspensivo, se entiende perfecto desde su celebracin; como
consecuencia, si su finalidad es hacer nacer derechos, stos nacen inmediatamente de celebrado el
acto jurdico. Lo que queda en suspenso es el ejercicio de los derechos: el acreedor no puede ejercer la
accin para exigir su cumplimiento, pero si el deudor paga voluntariamente, est bien pagado, se
entiende que el deudor ha renunciado al plazo que estaba establecido en su favor.
Por lo tanto, los efectos del plazo suspensivo sern:
Pendiente6 los derechos nacen, pero no se pueden ejercer. Pero si el deudor paga
voluntariamente,
est bien pagado y no puede repetir lo pagado.
Cu$%lido6 los derechos ya pueden ejercerse: si el deudor no cumple, puede ser demandado.
35. Pl!2o eDtinti.o o Bin!l "dies aduem$: es el +ec+o futuro y cierto del cual depende la extincin
de un derec+o. Ejemplo: "Te dar 100 ases mensualmente mientras viva Ticio".
Pendiente6 el derecho nace y puede ejercerse.
Cu$%lido6 al cumplirse el plazo, en el ejemplo, a la muerte de Ticio el derecho se extingue.
4. C!sos en /ue %uede conBundi&se el %l!2o con l! condicinG
El elemento fundamental en el plazo es la certeza de que el hecho futuro ocurrir, no importando si se
conoce el da en que suceder. Por eso es que los juristas distinguan entre los siguientes casos,
determinando en cada uno si es plazo o condicin:
,ies certas an certas (uando, por ejemplo, en dos meses a contar de esta fecha, o el 2 de
Julio
prximo. Son plazos.
,ies certus an incertus (uando, ejemplo el da que muera Estico. Es plazo.
,ies incertus an certus (uando, ejemplo, si ests casado el 30 de Septiembre de 2005. Es
condicin.
,ies incertus an incertus (uando, ejemplo, el da que te cases. Es condicin.
73. E, MODO
En los negocios jurdicos que implican una liberalidad -donaciones entre vivos, actos de ltima
voluntad-, en ocasiones el otorgante seala al beneficiado el empleo que debe hacer del beneficio, o
le indica un cierto comportamiento. Es otra modalidad, pero que slo se puede adosar a los referidos
negocios o actos. Por ello es que se define: el modo es una car(a impuesta al beneficiario de una
liberalidad.
Ejemplo de acto sujeto a modo es "dejo a Sempronio mi casa de la va Apia, con cargo a que constru-
ya un mausoleo en mi memoria". Se puede observar que el modo es parecido a la condicin, pero se
diferencia en que no suspende los efectos del acto jurdico, slo establece un deber que el benefi-
ciario debe cumplir a posteriori, cuando su derecho ya ha nacido. En cambio, si la liberalidad se
sujeta a condicin suspensiva, mientras la condicin est pendiente an no nace el derecho. En
los casos dudosos, deber interpretarse la voluntad del otorgante para determinar si se estableci un
modo o una condicin.
Se planteaba el problema de cmo hacer cumplir las clusulas modales. A veces, la misma parte que
estableci la liberalidad exiga cauciones. En otras, cuando del cumplimiento del modo resultaban
beneficiados intereses pblicos, la autoridad forzaba su cumplimiento. El pretor utiliz tambin su
facultad de denegar acciones para forzar el cumplimiento del modo.
O.' #N+A,#DE) E CON+A,#DAC#*N DE, ACTO 9UR:D#CO.'
O.1. #N+A,#DE) DE, ACTO 9UR:D#CO
Hay actos jurdicos a los que el Derecho no les reconoce sus efectos, por haberse constituido
defectuosamente o contraviniendo prohibicin expresa de la ley. Dentro de esos defectos estn,
naturalmente, todas las infracciones a los requisitos esenciales de los actos jurdicos.
La doctrina moderna distingue dos figuras principales de invalidez del acto jurdico:
a) La ineDistenci! del acto jurdico, que algunos autores llaman nulidad. Para el ordenamiento
jurdico
es como si el acto no existiese, es invlido por s aunque nadie lo declare.
b) La nulid!d4 anulabilidad o impugnabilidad. El acto se considera existente y produce sus efectos;
pero
puede ser atacado y privado de su eficacia.
En Roma generalmente los casos de invalidez del derecho civil son casos que se consideraban nulos,
operando la nulidad ipso iure6 como en el sentido moderno de la inexistencia. Por ejemplo, los actos
realizados por los incapaces. Y los de invalidez del derecho honorario son de anulabilidad; operaban ope
exceptionis ya que el acto se consideraba vlido para el derecho civil, pero el pretor conceda
excepciones para evitar su cumplimiento, por ejemplo, en el acto celebrado por la fuerza.
La nulidad en el sentido actual, en que el acto se considera vlido mientras la nulidad no sea declarada
por el juez, pero que una vez declarada permite retrotraer las situaciones al estado anterior de la
celebracin del acto jurdico, no existi en el derecho romano. Su antecedente histrico lo
encontramos en la restitutio in ine(rum ya que el pretor, aunque no declaraba nulo el acto -porque
no poda hacerlo ya que era vlido para el derecho civil- impeda que produjera sus efectos, volviendo
las cosas al estado anterior a su celebracin.
Adems, hubo en Roma casos de actos jurdicos vlidos en su origen, pero que despus se invalida-
ban, como el testamento del otorgante que despus perda la ciudadana romana.
O.2. CON+A,#DAC#*N DE ,OS ACTOS 9UR:D#COS
Se convalida un acto jurdico viciado cuando, con posterioridad a su celebracin, se entienden
corregidos sus efectos. En principio, la convalidacin slo se concibe respecto de los actos anulables;
sin embargo en Roma hubo casos de convalidacin de actos nulos, como la convalidacin de la
donacin entre cnyuges, por la muerte del donante que no la hubiera revocado.
Los medios por los cuales se verifica la convalidacin son: el transcurso del tiempo fijado para
intentar la accin de nulidad; la ratificacin, que es la expresa renuncia a intentar dichas acciones; y
la remocin del vicio que afectaba al acto jurdico.
9. ,A REPRESENTAC#*N EN ,OS ACTOS 9UR:D#COS
Hay representacin cuando una persona comparece por otra en el acto jurdico. El interesado en el acto
jurdico es el representado y quien acta, manifestando su voluntad, es el representante. Los efectos
del acto jurdico deben radicarse en el representado.
En derecho hay dos tipos de representacin: representacin le(al o necesaria, cuando una persona es
incapaz de ejercicio; y voluntaria cuando proviene de la voluntad del representado, como en el
mandato.
Segn sus efectos, se distinguen dos formas de interpretar la representacin:
a) Re%&esent!cin di&ect! o in$edi!t!6 siguiendo esta doctrina, se considera que los efectos del
acto se
radican directa y automticamente en el representado.
b) Re%&esent!cin indi&ect! o i$%e&Bect!6 cuando se adopta esta doctrina se considera que los
efectos
del acto se radican en el representante, aun cuando no sea el verdaderamente interesado;
posteriormente,
el representante debe realizar nuevos actos para traspasar los efectos al representado.
En el Derecho moderno, la representacin se concibe con efectos directos; en cambio, en el Derecho
Romano la representacin era indirecta, como analizamos al estudiar las guardas.
10. E, T#EMPO EN RE,AC#*N CON E, DERECHO.'
El transcurso del tiempo es un hecho jurdico; hecho porque proviene de la naturaleza, y jurdico
porque acarrea consecuencias para el derecho. As, por ejemplo, permite adquirir el dominio por
usucapin, extingue las acciones, hace nacer la manus por el usus, etc.
1. C$%uto del tie$%oG Los romanos se referan a dos formas de computar el tiempo o plazo:
c) La co$%ut!do n!tu&!lis4 en que el tiempo se cuenta de momento a momento.
d) La co$%ut!tio ci.ilis4 que es la forma de computar los plazos para el derecho, para el cual la
unidad
menor de tiempo es el da. Por lo tanto, un plazo de dos das a contar de hoy, incluye hasta las 24
horas
de pasado maana, no importando a qu hora se ha empezado a computar.
2. Ti%os de %l!2os6
Hay %l!2os continuos4 aquellos en que se cuentan todos los das.
E %l!2os 8tiles4 en que no se cuentan los das que el derecho considera inhbiles. En Roma
CAP#TU,O ###.' DERECHO SUCESOR#O #.' ANTECEDENTES
1. CONCEPTOS (ENERA,ES.'
La muerte de un sui iuris produca como consecuencia que una o varias personas -generalmente los
hijos- ocuparan su lugar en cuanto a sus relaciones jurdicas, salvo las personalsimas" . A esta
institucin se denomin sucessio. La sucesin del derecho civil recibe el nombre de herencia al
difunto se le llama c!us!nte o de cuius, y al sucesor, heres o <e&ede&o.
La costumbre romana sola llamar "as" -al igual que la moneda- a la masa hereditaria en su totalidad,
y para distribuir las cuotas hereditarias consideraba imaginariamente dividido el "as" en doce "uncias".
La accin propia para reclamar la calidad de heredero es la heredilaiis petitio o %eticin de
<e&enci!4 accin in rem que poda dirigirse no slo contra el que posea los bienes aduciendo ser
heredero, sino en contra de cualquiera que negara la calidad de heredero del reclamante -por ejemplo,
en contra del deudor del causante que se negaba a pagar por no reconocerlo como heredero.
2. C,ASES DE HERENC#A
La herencia puede ser test!d! o intest!d!4 segn si la asignacin del patrimonio se ha hecho por el
propio causante en su testamentum o por los antiguos mores maiorum, recogidos en las XII Tablas.
La primera forma tiene preeminencia sobre la segunda: al causante asiste el derecho de elegir por s
mismo a quien debe continuar su personalidad, manifestando su voluntad en su testamento. Pero
si muere intestado o su testamento no es vlido, la ley designa al heredero, razn por la cual a la
herencia intestada o ab intestato se le llama tambin "legtima".
Un antiguo principio consider incompatible el llamado testamentario con el legtimo, expresndose en
la regla "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado", lo que es efectivo en cuanto a que
el testador no puede disponer slo parcialmente de su patrimonio. Pero hay casos en que el
testamento puede ser objeto de una anulacin parcial y entonces, respecto de la parte anulada, habra
que aplicar las normas de la sucesin intestada.
7. ,A ONORUM POSSESS#O
Frente a la sucesin del derecho civil, el pretor cre en su Edicto un sistema paralelo, la sucesin
pretor Bana de las !onorum possessio.
La bonorum possessio consiste en adquirir la posesin del as hereditario o una cuota de l por efecto
del ofrecimiento que hace el pretor en el Edicto a ciertas personas. El interesado la solicita y el pretor
la concede mediante decreto, previo conocimiento del asunto. Este decreto de bonorum possessio
le permite exigir la entrega de los bienes para ponerse en posesin de ellos y usucapir al trmino de un
ao; entonces se convertir en legtimo propietario del patrimonio del causante.
El bonorum posesor est en situacin totalmente diferente del heredero del ius civile. El +eredero es
propietario, aduiere el dominio de pleno derec+o como consecuencia de de la muerte del causante;
por ello cuenta con una accin, la petitio +ereditatis, para exigir la entrega del patrimonio que le
pertenece. En cambio el bonorum possessor slo cuenta con un interdicto, el interdicto uorum
bonorum que, al serle concedido por un decreto del pretor, le dar una posesin que lo habilitar para
adquirir el dominio despus de transcurrido un ao.
Por eso es que en un comienzo la bonorum possessio no serva en contra del heredero del derecho
civil, pero termin imponindose y modificando el sistema sucesorio. Son personalsimas las que se
extinguen a la muerte del titular. Constituyen una excepcin y son de ese tipo el usufructo, las obligaciones
penales nacidas de los delitos, las obligaciones nacidas del contrato de sociedad.
##. SUCES#*N TESTAMENTAR#A
1. E, TESTAMENTO
1. Sole$nid!des del test!$ento.'
Ulpiano define el testamento como la "manifestacin legtima de nuestra voluntad, hecha solemne-
mente para valer despus de nuestra muerte", definicin a la que falta un elemento esencial, cual es
la designacin del heredero.
En el derecho antiguo el testamento se realizaba ante los comicios calatas, comicios por curias que se
reunan para estos efectos dos veces al ao. El acto era semejante a una adrogacin y constitua una
verdadera adopcin del heredero. Tambin existi el testamento in procintu, otorgado oralmente por
el pater familias soldado ante el ejrcito armado, que vena a reemplazar a las curias.
En la poca clsica esas formas cayeron en desuso, reemplazadas por una adaptacin de la
mancipado, que se conoci con el nombre de testamentum per aes et libram: el testador vende
formalmente su patrimonio a unfamiliae emptor, para que ste lo distribuya despus de su muerte en
la forma que ha determinado en el mismo acto a travs de una declaracin o nimcupatio, de la cual
generalmente se dejaba constancia en tablillas "tabulaC$.
Tambin se acept el testamento ntmcupativo, realizado oralmente ante siete testigos.
2. ono&u$ %ossessio secundu$ t!3ul!s.'
Sin perjuicio de que las anteriores fueran las nicas formas vlidas para el derecho civil, el pretor
conceda la bonorum possessio secundum tabulas ("segn tablillas") a cualquiera que fuera designado
en un testamento contenido en tablillas y que llevaran el sello de siete testigos. Para el derecho civil
estas tablillas slo podan servir como medio de prueba, ya que el testamento era oral. Pero el pretor
concede la bonorum possessio sin importarle si el acto per aes et libram ha sido debidamente
cumplido.
7. Test!$entos en el de&ec<o %ostcl>sico.'
En el Bajo Imperio se simplific la forma de los testamentos. De la fusin de las formas anteriores
surgi el testamento tripartito: una vez escrito el testamento en tablillas, el testador reuna a
siete testigos; les presentaba las tablillas, que podan estar cerradas en parte; cada testigo y el
testador ponan su subscriptio al pie del testamento -su nombre y relacin del acto al que
comparecen-. Luego se cerraban las tablillas y cada testigo escriba su nombre y pona su sello.
Todas las formalidades deban ser cumplidas en un solo acto.
Adems, subsisti el antiguo testamento nuncupativo para quienes quisieran testar oralmente. Hubo
tambin testamentos especiales: a) el del soldado, vlido de cualquier modo que manifestara su
voluntad, por ejemplo, ante su compaero de armas, escribiendo con sangre en su escudo, o en la
arena con la espada. Justiniano limit este privilegio a los soldados en tiempo de campaa, y dispuso
que el testamento militar valdra slo por un ao despus de licenciado el testador, b) el ol(rafo,
practicado en Occidente, escrito por la propia mano del testador y que no requera la presencia de
testigos.
Se regul, por otra parte, la situacin del ciego y del manco, que slo podan testar por nuncupatio, la
del analfabeto a quien se permite testar desde Teodosio II, y otras.
2. ,A TESTAMENT# ?ACT#O
La aptitud jurdica para otorgar testamento era la testamentifactio activa.
En principio, slo poseen tal calidad los varones pberes libres, ciudadanos y sui iuris; y las mujeres
de la misma condicin, cumplidos los doce aos, con la auctoritas de su tutor, hasta que fueron
liberadas de la tutela perpetua. Tambin podan otorgar testamento los esclavos pblicos, respecto de
la mitad de su peculio. Y el hijo de familia, respecto de su peculio castrense.
Para la validez del testamento el causante deba haber gozado de la testamenti factio al momento de su
otorgamiento y hasta su muerte, ininterrumpidamente. Por excepcin, en el caso del romano cado en
esclavitud por captura blica, se entenda muerto desde que cae en cautiverio y se abre su sucesin
testada "flctio le(is Corneliae$. En todo caso, si la persona perda la capacidad para otorgar
testamento por sobrevenirle un defecto fsico o mental, se consideraba vlido el otorgado mientras
estuvo sano.
7. CONTEN#DO DE, TESTAMENTO
El testador es libre de elaborar el contenido de su testamento, disponiendo de su patrimonio para
despus de su muerte; adems, puede incluir una serie de disposiciones en el orden familiar, como
su voluntad de adrogar, el reconocimiento de un hijo, la designacin de tutor para quienes estn
bajo su patria potestad, etc. Pero el contenido esenci!l de todo testamento romano era la
institucin de <e&ede&o - l! des<e&ed!cin de quienes heredaran al causante si hubiera fallecido
intestado.
Adems de estas clusulas esenciales el causante poda agregar otras no esenciales, como las
sustituciones de herederos y la imposicin de cargas, como legados y fideicomisos.
1. ,! institucin de <e&ede&os.'
La institucin o designacin del o los herederos constitua la parte esencial del testamento. Si la
institucin de heredero era nula, caa todo el testamento. Hasta la poca clsica deba ir al comienzo
del testamento y usando frases consagradas por el uso: %Eea Ticio +erederoGGG u %Hrdeno ue sea
Ticio +eredero%. En la poca postclsica se acept la institucin en cualquier lugar del testamento y
con los trminos que el testador quisiera.
El testador poda instituir uno o ms herederos, distribuyendo la herencia a su voluntad. Si son varios
herederos y el testador no ha atribuido las partes, se dividen por partes iguales.
La designacin de heredero poda sujetarse a modalidades, las ms usuales, condicin, plazo y modo.
2. ,! des<e&ed!cin.'
Si no hubiera testamento heredaran al causante, en primer lugar, los %+eredes suf: eran "herederos
suyos" los alieni iuris que a su muerte se convertiran en sui iuris -hijos legtimos y adoptados, mujer
in manus, nietos que son hijos de algn hijo premuerto-. La costumbre romana no obligaba al pater
a instituirlos herederos, ya que el causante poda dejar la herencia a un extrao; pero, si no los
institua herederos, deba desheredarlos expresamente en el testamento. Los hijos varones,
desheredados nominalmente: %Eea des+eredado mi +i&o Ticio % o, al menos, si slo tena un hijo, %Eea
des+eredado mi +i&o%6 los dems heredes sui podan ser desheredados en general: %Todos los dems
sean des+eredados%. El pretor exigi que los varones sui heredes siempre fueran desheredados
nominalmente, aunque fueran nietos o bisnietos. La praeteritio (pretericin) de un herede sui, al
no instituirlo heredero ni desheredarlo, ocasionaba la nulidad del testamento.
En la poca clsica el testador poda desheredar sin expresin de causa. Justiniano fij las causas poi
las que se poda desheredar y estableci que el causante, al hacerlo, deba justificar el motivo.
3. Las sustituciones.-
Son instituciones accesorias a la designacin de heredero, pudiendo revestir dos formas principales:
!.' Sustitucin vulgar.-
Se produce cuando el testador, despus de instituir heredero, instituye a otro para que recoja la
herencia si el primero no quiere o no puede suceder. La institucin queda sujeta a una condicin
especial, cual es la ineficacia de la institucin hecha en primer trmino. En consecuencia, si el
heredero instituido en primer lugar recoge la sucesin, la sustitucin queda sin efecto. En cambio, si
ese heredero no adquiere la herencia porque la rehusa, porque se ha hecho incapaz o porque es
premoriente (muere antes que el testador), la sustitucin se abre y la sucesin se defiere al heredero
sustituto.
La sustitucin vulgar tomaba el nombre de sustitucin mutua o recproca cuando el testador, despus
de haber instituido varios herederos, los sustitua entre ellos.
3.' Sustitucin pupilar.-
Era una disposicin testamentaria por la que el paterfamilias designaba un heredero al impber colo-
cado directamente bajo su potestad, para el caso en que, despus de su muerte, ste falleciere
siendo impber y sui iuris, y por tanto, sin haber testado. %Eea mi +i&o Ticio +eredero. Ei muere
antes de ue lle(ue a estar ba&o su propia tutela, entonces sea Eeyo +eredero %. La disposicin caduca
si el menor alcanza la pubertad porque puede testar; tambin, si muere o es hecho cautivo antes de la
muerte del pater.
Justiniano estableci una sustitucin similar, con el nombre de sustitucin cuasi2pupilar, respecto de
los dementes. La sustitucin poda hacerla en su testamento un ascendiente paterno o
materno, a condicin de dejarle al menos una parte de su herencia.-4. ,!s C!&1!s #$%uest!s !l
He&ede&o.'
En el testamento el causante puede imponer ciertas cargas al heredero: los le(ados, impuestos en
forma imperativa como una orden a ios herederos; y los fideicomisos, en forma de ruego. Fueron
refundidos oor Justiniano.
a. Los legados.- El legado es una asi(nacin a ttulo sin(ular que hace el testador. Aunque no
es^
asignacin a ttulo universal se relaciona directa y necesariamente con la sucesin
testamentaria. En
efecto, el testador impone al heredero cumplir con el legado: le priva de determinados bienes
de la
herencia a favor de un tercero. Esta asignacin puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
En cuanto a la forma y efectos de los legados hubo grandes diferencias, especialmente en el derecho
clsico, pero en todos ellos se trata de asignaciones de bienes a ttulo singular. Por ejemplo: "Doy
a Eempronio mi esclavo Etico%6 %Iue mis +erederos den a Cayo 1.333 sestercios %. El primero
corresponde a un le(ado vindicatorio, en virtud del cual el legatario adquiere la propiedad a la
muerte del causante; por lo tanto, puede reivindicarla. En el segundo ejemplo, al legatario slo
compete una accin personal para exigir el cumplimiento a los herederos.
3. ,os Bideico$isos.' Habran nacido para los casos en que el testador quera dejar algo a una
persona
con la que no tena la testamenti factio, como un peregrino. Ante la imposibilidad civil de hacerlo se
cre
el fideicomiso: el testador encarga al heredero que d al incapaz un objeto particular o toda la
sucesin o
parte de ella. Al heredero gravado se JJamafiduciario y a aqul a quien se debe restituir,
fideicomisario.
En su origen, esta disposicin no generaba una obligacin civil: era cuestin de conciencia entregada a
la buena fe del heredero fiduciario (/?/c/tf=confanza). Pero bajo Augusto el incumplimiento de
ciertos fideicomisos caus conmocin pblica y el emperador los hizo cumplir por la intervencin
de los cnsules. La medida pas al derecho y se cre un pretor especial para ocuparse de los
fideicomisos. 5. ,os Codicilos.'
El origen de los codicilos se enlaza con el de los fideicomisos. En efecto, los testadores que consti-
tuan un fideicomiso consignaban sus voluntades en tablillas, sin las formalidades de los testamentos.
Aparecieron en la poca de Augusto y ste convoc a los juristas para decidir si su uso no era
contrario al derecho. El asunto an no estaba resuelto cuando Laben dej codicilos y ya nadie dud
de su validez.
El codicilo era un medio de aadir ciertas disposiciones a un testamento ya hecho, puesto que, s
otorgaba uno nuevo, el anterior quedaba revocado. Tambin se acept el codicilo sin testamento,
pero slo para constituir fideicomisos; con Justiniano tambin pudieron contener legados.
4.' NU,#DAD E #N+A,#DAC#*N DE ,OS TESTAMENTOS
El testamento poda ser nulo desde su inicio o, naciendo vlido, llegar a ser nulo posteriormente.
Era nulo !3 initio, por la falta de alguno de los requisitos esenciales ya sealados, esto es: por no
haberse cumplido con las solemnidades; si el testador no tena el derecho o la capacidad de testar; si
el instituido careca de la testamenti factio en el momento de la confeccin del testamento; o si el
testador ha preterido a un +erede sui.
,!s c!us!s de in.!lid!cin eran diversas y, ante su ocurrencia, se hablaba de testamento ruptum,
irritum o desitutum.
El testamento era ruptum si sobrevena al testador un nuevo herede sui o si confeccionaba un nuevo
testamento -se entenda que al testar dispona de toda su herencia, por eso, el nuevo testamento
siempre anulaba al anterior.
Irritum, si despus de testar, perda la testamenti factio.
Y desitutum, si el heredero mora antes que el testador, si hubiera perdido la testamenti factio o
rehusara la herencia -salvo que puedan aplicarse las normas sobre sustitucin.
C.' E, TESTAMENTO #NO?#C#OSO E ,A ,E(#T#MA.
El testamento vlidamente otorgado poda tambin ser invalidado en una situacin especial, cuando
se le declaraba inoficioso. Ya hemos visto como en la poca antigua el pater era libre de disponer de
sus bienes en el testamento a favor de quien quisiera. Despus la costumbre introdujo la obligacin
de desheredar a los heredes sui no instituidos herederos, pero mantenindose la facultad del
pater de disponer de su patrimonio sin limitaciones.
Sin embargo, a fines de la Repblica surgi una nueva idea: que el testador tena deberes para con
ciertos parientes prximos a quienes deba dejar al menos parte de su fortuna. Tal deber lo tena
respecto de sus descendientes, a falta de ellos, de los ascendientes, y en defecto de ambos, de los
hermanos. Si en el testamento no respetaba este deber de afeccin y los privaba de herencia, el
testamento poda ser atacado por inoficioso y hacerlo anular. Como consecuencia, se abra la
sucesin intestada. La accin
que se ejerca para obtener este resultado era la uerella inficiosi testamento. Al principio el
magistrado regulaba el monto que corresponda a los parientes que haban presentado la uerella,
pero con el desarrollo de la institucin se decidi que slo podan intentarla si no haban recibido la
cuarta parte de los bienes que habran recogido ab intestato. Este cuarto reciba el nombre de
cuarta le(tima y, por abreviacin, de %le(tima%. Y a los parientes con derecho a ella, los
comentadores denominaron le(itimarios.
Si se acoga la uerella, en un comienzo el testamento declarado inoficioso quedaba nulo
enteramente y se abra la sucesin intestada. Pero con Justiniano ya no se produce su cada
completa, el reclamante obtiene su parte legtima y se mantienen otras disposiciones, como legados
y manumisiones.
A. ,A ONORUM POSSESS#O CONTRA TAU,AS
Segn el derecho civil, si el causante tena hijos emancipados no estaba obligado a mencionarlos en
su testamento, simplemente los poda omitir. Sin embargo, contrariando al derecho civil, el pretor
concedi la bonorum possessio contra tabulas a favor de los hijos emancipados que no hubieran
sido instituidos herederos ni desheredados nominalmente, esto es, preteridos en el testamento.
###. ,A SUCES#*N #NTESTADA
La sucesin intestada, ab intestato o legtima, procede slo a falta de heredero testamentario,
cuando el causante no ha dejado un testamento vlido y eficaz.
En tales circunstancias, la Ley de las XII Tablas llamaba a heredar a los agnados y a los gentiles, no
reconociendo derecho hereditario alguno al vnculo de cognacin. El pretor corrigi el sistema
mediante el otorgamiento de varias bonorum possessio, precisamente a favor de los parientes
consanguneos. Luego algunos senadoconsultos modificaron el sistema hereditario. Y por ltimo, en
sus Novelas 118 y 127 Justiniano estableci un nuevo sistema de sucesin asignando valor al
parentesco cognaticio, tanto de la lnea paterna como materna.
1. R=(#MEN DE ,AS @## TA,AS
La Ley de las XII Tablas establece tres rdenes sucesorios, prefiriendo los del primer orden. A falta
de ellos, heredan los del segundo, y slo a falta de ambos, los del tercer orden.
le& O&denG los sui <e&edes4 que son los descendientes legtimos o adoptados colocados bajo la
potestad directa del causante, las mujeres in manus tambin bajo su potestad directa y los postumos
suyos.
Todos heredan sin distincin de grado; luego, si el difunto deja un hijo y dos nietos, hijos de otro hijo
premuerto, los nietos ocupan el lugar del padre.
Si todos los herederos son de primer grado (hijos), la particin de la herencia se hace por cabe'a6 en
caso contrario, por estirpe. En ningn caso se hace distincin de sexo.
2 O&denG los !1n!dos4 que suceden a falta de heredes sui. En este orden se llama a los
agnados de grado ms prximo, los que excluyen a los dems. La particin se hace por cabe'as. 7e&
O&denG los 1entiles. A falta de los anteriores se llamaba a los gentiles, concurriendo todos.
2. ,AS ONORUM POSSESS#O
En forma paralela, el pretor ofrece en su Edicto la bonorum possessio, cuando no consta la
existencia de testamento, a ciertas personas de la familia del difunto que no siempre son las mismas
llamadas por el derecho civil. Sus llamamientos son sucesivos, creando una serie de rdenes, por lo
que slo a falta de aceptacin de los primeros se pasaba al orden siguiente.
1M ono&u$ %ossessio unde li3e&iG deriva del mismo principio que la bonorum possessio contra
tabulas, incorporar a la sucesin a los hijos que haban salido de la potestad del causante.
El pretor llama a recibir el patrimonio a los herederos suyos, con lo que confirma el derecho civil,
pero agrega junto a ellos a los hijos emancipados y a los hijos dados en adopcin, estos ltimos
siempre que hubieran salido de la familia del adoptante.
La collatio !onorum. El hijo liberado de la patria potestad se converta en sui iuris y, por tanto,
pasaba a tener su propio patrimonio; en cambio los +eredes sui fueron, en vida del causante, meros
instrumentos de adquisicin del pater, por lo que los bienes que adquirieron pasaron a engrosar el
haber de la sucesin
que ahora deben compartir. Para mantener el equilibrio el pretor decide que el emancipado o dado
en^ adopcin que concurra con los heredes sui a la sucesin debe poner en comn, antes de la
particin, lo que adquiri desde que sali de la familia del causante; es el principio de la colacin de
bienes.
Los bienes que debe colacionar son los que habran ingresado a la familia del pater si ste no lo
hubiera emancipado o dado en adopcin. Por tanto, mantiene dentro su propiedad, y no colaciona,
su patrimonio castrense ni el cuasicastrense, ya que el heredero suyo tambin puede tenerlos. 2
ono&u$ %ossessio unde le1iti$iG si nadie pide la bonorum possessio unde Hberi, el pretor llama
a suceder a las personas que son herederas segn el derecho civil. Aqu confirma el derecho quiritario.
3" ono&u$ %ossessio unde co1n!ti6 en tercer lugar, a falta de los anteriores, en vez de los
gentiles del antiguo derecho civil, ya que la gentilidad haba cado en desuso, llama a los cognados
del difunto. 4 ono&u$ %ossessio unde .i& et uDo&G en defecto de los anteriores, el pretor
llama al cnyuge sobreviviente, no divorciado. Fue especialmente til para la viuda cuando la
manus cay en desuso.
7. S#STEMA SUCESOR#O DE ,AS NO+E,AS 11O E 12N.
El sistema pretoriano abri las puertas a la sucesin basada en el vnculo de cognacin, lo que en
definitiva fue acogido por la legislacin romana.
A partir de Adriano, con los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano, la madre casada sine manus tuvo
participacin en la herencia legtima de sus hijos y stos en la de su madre.
Justiniano unifica el sistema civil y el pretoriano, suprimiendo la importancia de la cognatio y
estableciendo el siguiente orden:
le& O&den6 en primer lugar, a los descendientes4 mantenindose la distribucin por estirpes. Los
nietos slo concurren en representacin de su padre.
2J O&denG como en esta poca el hijo puede tener bienes propios, en segundo lugar se llama a los
!scendientes "unto ! los <e&$!nos 1e&$!nos del causante (hijos del mismo padre y madre),
personalmente o representados por su descendencia.
El padre o la madre excluyen a los abuelos; pero si ambos faltan, la herencia se distribuye por troncos
(Ej. heredan el abuelo paterno y los abuelos maternos; hay dos troncos y dentro de cada tronco el
reparto es por cabezas).
Respecto de los hermanos, la herencia se distribuye por estirpe.
7e& O&den6 en tercer lugar, se llama a los <e&$!nos de slo %!d&e o $!d&e4 personalmente o
representados por su descendencia.
4M O&denG a falta de los anteriores, los dems colaterales, prefiriendo los de grado ms prximo. 5"
O&den6 por ltimo, a falta de los anteriores, al viudo o viuda.
En defecto de los anteriores rdenes regulares, Justiniano estableci algunas reglas especiales a favor
de la viuda pobre y sin dote, quien puede concurrir en cualquier orden, recibiendo generalmente
un cuarto de la herencia. Tambin reconoce derechos a los hijos de la concubina del causante. Por
ltimo, y a falta de otros herederos, es el Fisco quien recoge la herencia vacante.
Hubo tambin, desde la poca antigua, normas especiales para la sucesin de los manumitidos y de
los hijos emancipados, con derechos a favor del manumisor.
Tambin constitua una sucesin especial el caso del hijo de familia, respecto de sus peculios
castrense y cuasicastrense.
#+. ADPU#S#C#*N DE ,A HERENC#A
1.' C$o se !d/uie&e l! <e&enci!.'
En cuanto a la adquisicin de la herencia, los herederos se clasifican en necesarios, que adquiran la
sucesin sin que fuera necesario un acto de aceptacin, y voluntarios, que slo la adquiran si la
aceptaban. Dentro de los primeros se distingua entre los +erederos necesarios y los suyos y
necesarios: !5 He&ede&os neces!&ios6 tena esta calidad el esclavo instituido heredero y manumitido
en el testamento de su amo. A la muerte del testador se haca libre y heredero si la manumisin e
institucin eran puras y simples, o al cumplimiento de la condicin, si hubieran sido condicionales-
Adquira la herencia de pleno derecho, sin su consentimiento ni conocimiento y an contra su
voluntad.
35He&ede&os su-os - neces!&ios6 eran los heredes sui, las personas sometidas directamente a la
manus
o a la patria potestad del causante y que, a su fallecimiento, se hacan sui iuris. Se incluan tambin
los
concebidos que se encontraran en la misma situacin si el causante estuviera vivo. Podan ser
herederos
testamentarios o en la sucesin ab intestato.
En cualquier caso adquiran la herencia sin su consentimiento y an en contra de su voluntad.
c5He&ede&os voluntarios: todos los no comprendidos en los grupos anteriores eran herederos
externos o
voluntarios, libres de aceptar o repudiar la herencia.
2.- Efectos de l! !d/uisicin de l! <c&enci!.'
Cualquiera sea la calidad del heredero, necesario o voluntario, y se trate de sucesin testada o
intestada, los efectos eran siempre los mismos. El heredero pasaba a ser un continu!do& de l!
%e&son! del diBunto4 recibiendo su activo y su pasivo. Como consecuencia:
a) Los bienes de la sucesin pasan al patrimonio del heredero -en su totalidad si es heredero
universal,
o en copropiedad si son varios herederos-. Slo se excluyen aquellos excepcionales derechos que
se
extinguen a la muerte de su titular, como el usufructo.
b) Las deudas u obligaciones del causante se transmiten a los herederos, aumentando sus deudas
personales.
c) Las obligaciones que existan entre el causante y los herederos se extinguen por confusin.
d) El heredero queda obligado a pagar las cargas impuestas por el testador.
7.' Re$edios ! los !Bectos de l! !d/uisicin de l! <e&enci!.'
Los efectos anteriores podan ocasionar perjuicio a los herederos y a los acreedores del causante. Para
corregirlo, el pretor cre los siguientes beneficios: !5 A B!.o& de los <e&ede&os6
Para el +eredero necesario el beneficio de la %bonorum separatio %, con el fin de evitar la confusin
entre los bienes heredados y los que el esclavo pueda adquirir despus de la manumisin. Al +eredero
suyo y necesario, la posibilidad de abstenerse de aceptar la herencia. Los +erederos voluntarios en
principio estaban protegidos ya que si el activo era menor que el pasivo eran libres de rechazar la
herencia. Adems, si resultaba perjudicado con la adicin de la herencia y era menor de 25 aos, el
heredero poda pedir la restitutio in inie(rum de acuerdo a los principios generales. Ms tarde Adriano
concedi el mismo beneficio a los mayores, cuando despus de la adicin se descubran deudas
considerables. Y Justiniano cre el beneficio de inventario que permite al heredero que lo solicita, no
pagar las deudas de la sucesin sino hasta el lmite del activo heredado. 35 P!&! los !c&eedo&es
<e&edit!&ios6
La confusin de patrimonios perjudica a los acreedores del causante cuando el heredero era insolvente
y tena ms deudas que activo, ya que los bienes heredados debern servir asimismo para pagar
sus deudas anteriores; en efecto, los acreedores personales del heredero pueden perseguir los bienes
de la sucesin perjudicando a los dems acreedores hereditarios. Para corregirlo, se estableci en su
favor el beneficio de la bonorum separatio.
4.' El !c&eci$iento ent&e co<e&ede&os.'
Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno que falta. Su parte beneficia a los
otros por el derec+o a acrecencia: si eran tres y uno falta, la herencia se divide entre los restantes.
Evidentemente no hay acrecencia si uno de los herederos hace adicin de la herencia y fallece
despus: su parte la transmite a sus propios herederos. Tampoco hay acrecencia si el que rehusa la
herencia tiene un sustituto vulgar a quien pasa su parte.
CAP#TU,O #+.' ,AS COSAS E DERECHOS REA,ES
Q#ENES5
Antes de iniciar su estudio debemos recordar al derecho subjetivo, esto es, al derecho mirado como
una facultad cuyos sujetos son las personas -tanto naturales como jurdicas-. Adems, el derecho
subjetivo supone un objeto, la proteccin de un bien, el amparo de un inters, de all nace el
concepto jurdico de "cosa", contrapuesto al de "persona".
El trmino usado por los romanos fue "res", equivalente a cosa. Cosa es para el derecho, en
consecuencia, todo lo que existe menos las personas.
Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide con el de porcin del mundo material. Hay
cosas u objetos de derecho que no tienen la existencia material, que son una creacin de la mente
humana; as, son cosas distintas el derecho del dueo de un fundo y el derecho del arrendatario
del mismo rundo. De esta idea nacer el concepto de cosas incorporales o derechos.
Al derecho interesa principalmente las cosas en relacin con los derechos patrimoniales, o sea, los
susceptibles de apreciacin pecuniaria, de avaluacin patrimonial. A esas cosas se denomina
"bienes". Por tanto, bien es toda cosa susceptible de apreciacin pecuniaria.
1. C,AS#?#CAC#ONES DE ,AS COSAS
1.- Cosas de de&ec<o di.ino4 res divini iuris, y cosas de de&ec<o <u$!no4 res +umani iuris.
Son de de&ec<o di.ino6 las cosas sa(radas, esto es, las destinadas al culto divino en una
ceremonia de consagracin, como los templos y vasos sagrados; las cosas reli(iosas, terrenos en que
se sepultaba a los muertos, siempre que fuera en terreno propio o en ajeno con autorizacin del
dueo; y las cosas santas, muros y puertas de la ciudad.
Las dems son cosas de de&ec<o <u$!no y se clasifican en: cosas comunes, las que no pertenecen
a nadie y cuyo uso es comn a todos los hombres -el agua, el aire, el mar y la orilla del mar-;
cosas p)blicasG, aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada -ros,
puertos, caminos, etc.-; las universitatis, cosas que integran el patrimonio de una comunidad y que
pueden ser usadas por todos sus miembros -teatros, foros, baos pblicos y plazas, que pertenecen a
una ciudad-; y las cosas privadas, que son todas las dems.
Las cosas privadas son las nicas susceptibles de propiedad privada, que se pueden adquirir. 2.- Cos!s
co$e&ci!les - no co$e&ci!les4 res intray res extra commercium.
Si la cosa es apta para una relacin jurdica privada patrimonial es intra commercium6 a ellas corres-
ponden las cosas privadas. Las dems cosas humani iuris y las divini iuris son todas extra
commercium. 3..- Cos!s %!t&i$oni!les y extrapatrimoniales: atendiendo a si estn o no dentro de
un patrimonio.
Obviamente las cosas patrimoniales deben ser tambin comerciales; en caso contrario no podran
estar dentro de un patrimonio particular. La res extrapatrimonium no est en el patrimonio de nadie,
sea porque no pueden estarlo o porque de hecho en ese momento carecen de propietario (ejemplo,
una liebre que no ha sido cazada). 4.- Cos!s co&%o&!les e inco&%o&!les.'
Son corporales las que se pueden percibir por los sentidos; tienen un corpus. Cosas incorporales son
las que consisten en derechos; son %auellas ue no existen sino ue se entienden %
Las cosas corporales se dividen en $ue3les o in$ue3les4 que admiten a su vez subclasificaciones:
!5 Cos!s in$ue3les6 las que no se pueden trasladar de un lugar a otro, como el suelo, un
edificio.
Incluyen a los in$ue3les %o& n!tu&!le2!4 a los que la naturaleza ha dado el carcter de inmueble,
que
corresponde al suelo, llamado tambin fundo, predio o finca. A los in$ue3les %o& !d<e&enci!4
cosas
que por su naturaleza son muebles pero pasan a formar parte de un inmueble al adherirse a l y
siempre
que no puedan separarse sin detrimento de la cosa, como los ladrillos de un edificio.Y a los
in$ue3les
%o& destin!cin4 muebles que se hacen inmuebles al ser destinados permanentemente al uso,
cultivo o
beneficio de un inmueble, como los arados y animales destinados al cultivo de un fundo.
35 Cos!s $ue3les son las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan
su
individualidad, como un esclavo, una mesa. Comprende las se$o.ientes4 que se pueden mover or
s
mismas, como un esclavo, un animal; y las in!ni$!d!s4 que necesitan de una fuerza extraa
para ser trasladadas de un lugar a otro, como una silla, un libro. 5.- Cosas mancipi - nec $!nci%i.
Las cosas mancipi son la que slo podan adquirirse por los modos solemnes establecidos en el
derecho civil romano, en especial la mancipatio y la in iure cessio. Eran las ms preciadas para los
romanos antiguos: - Los fundos itlicos. - Las servidumbres rsticas sobre dichos fundos. - Los
esclavos. - Y los animales de tiro y carga, como bueyes, caballos, muas.
Las dems cosas eran nec mancipi y su dominio se transfera por traditio o entrega de la cosa. A.'
Cos!s Bun1i3les - no Bun1i3les.
Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse unas por otras de acuerdo a su cantidad, peso o
medida, ya que no se considera su individualidad; como el vino, el dinero, el aceite. Se las llama
tambin (enCricas o de (Cnero.
Cosas no fungibles son las que se identifican por su individualidad y no pueden ser reemplazadas por
otras. Se las llama especies o cuerpos ciertos. Ejemplos, una moneda de coleccin, el esclavo Estico.
Aunque las cosas por su naturaleza son o no fungibles, las partes pueden alterar su carcter. As, una
oveja dentro de un rebao es fungible por naturaleza, pero si las partes la marcan pasa a ser no
fungible. 7.- Cos!s consu$i3les - no consu$i3les.
Cosas consumibles son las que se destruyen con el primer uso dado de acuerdo a su naturaleza.
La consumibilidad puede ser fsica, como el caso de los alimentos; o jurdica, como en el dinero, que
al usarlo se consume para el propietario. 8.- Cos!s di.isi3les e indi.isi3les.
La divisibilidad de una cosa puede ser fsica o intelectual o de cuota.
Di.isi3ilid!d B0sic!6 son divisibles fsicamente aquellas cosas en que, al ser divididas, cada fraccin
conserva la misma funcin que el todo y mantiene su valor proporcional, como el vino, el dinero. Y son
indivisibles las que no se pueden fraccionar sin que se produzca destruccin de la cosa o disminu-cin
de su valor, como una estatua, un animal, un edificio.
Di.isi3ilid!d intelectu!l6 la cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que el derecho
pueda ser compartido entre dos o ms personas. As por ejemplo, varias personas pueden ser
copropietarias de un fundo, teniendo cada una de ellas una cuota del dominio sobre la cosa. En
cambio, la servidumbre de trnsito sobre un fundo no admite divisin intelectual.
En conclusin, una cosa es indivisible cuando no admite divisin, ni fsica ni intelectual o de cuota. 9.'
Cos!s si$%les - cos!s co$%uest!s.'
Son cosas simples las constituidas por un solo elemento, como un libro, un animal. Las compuestas
estn formadas por varias cosas simples, ya sea que formen un todo compacto, como un buque,
un edificio, o que sus componentes mantengan su individualidad, como un rebao, una biblioteca. 10.'
Cos!s %&inci%!les - cos!s !cceso&i!s.
Cosa principal es la que tiene existencia independiente y sin relacin a otra, como un fundo, un
caballo, una mesa.
Cosa accesoria es la que requiere de una principal para existir. Cosas corporales accesorias son las
frutas de un rbol, las crias de un animal. Cosas incorporales accesorias son la prenda y la hipoteca,
para cuya existencia requieren de una obligacin principal a la que sirven de garanta.
En derecho se aplica el aforismo de que %lo accesorio si(ue la suene de lo principal%.
Dentro de las cosas accesorias es necesario referirse a los %&oductos - los B&utos.
Son productos todos los rendimientos que da una cosa, todo lo que de ella se deriva.
Dentro de los productos hay que distinguir los frutos que son %los rendimientos peridicos de una
cosa, sin detrimento de su sustancia, se()n su naturale'a y el destino natural de la cosa %.
Para calificarlos de frutos es indispensable que los rendimientos se produzcan sin detrimento de la
cosa principal, que sta no disminuya su valor. As los minerales que se obtiene de una mina son
productos pero no constituyen fruto porque menoscaban el valor del yacimiento. En cambio, las cras
de un animal, las frutas de un rbol, las cosechas de la tierra, la lana, la leche, son frutos porque no
menoscaban la cosa que las produce.
El trmino "frutos" incluye tanto los frutos naturales, que la cosa produce por un proceso natural, con o
sin la intervencin del hombre; y los frutos civiles, rendimientos que se derivan de actos jurdicos
realizados en relacin con la cosa, como las rentas de arrendamiento, Jos intereses en el mutuo.
C,AS#?#CAC#*N DE ,OS DERECHOS E EN ESPEC#A, ,OS DERECHOS REA,ES E PERSONA,ES.'
Los derechos privados se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, segn si son o no susceptibles
de apreciacin pecuniaria. Son extrapatrimoniales los derechos de familia.
Los patrimoniales se dividen en reales y personales. Esta divisin fue ntida en el derecho romano,
distinguindose los dos grupos no slo por sus caractersticas sino tambin por la manera de
constituirlos y las acciones destinadas a sancionarlos. La divisin es fundamental en el derecho
moderno.
1. DERECHO REA,.' Es el /ue tiene so3&e un! cos! sin &el!cin ! dete&$in!d! %e&son!.
El derecho real deriva de las acciones in rem, que se podan ejercer en contra de cualquier persona que
perturbara al reclamante en sus facultades sobre la cosa. En estos derechos es conocido el sujeto
activo, pero no existe un sujeto pasivo identificable, sino que lo es toda la comunidad, cuyo deber
consiste en una abstencin: permitir al titular ejercer su derecho. Por eso es que la accin in rem
puede dirigirse en contra de cualquier persona, er(a omnes, y la demanda es esencialmente la
afirmacin del derecho del demandante.
Ejemplos de estos derechos son el dominio y la hipoteca, que pueden formularse de la forma
siguiente: "Paulo es dueo de Estico", o "El fundo Tusculano est hipotecado a favor de Aulo".
2.DERECHO PERSONA,.' Es el /ue slo %uede &ecl!$!&se &es%ecto de cie&t!s %e&son!s
/ue %o&
un <ec<o su-o o l! sol! dis%osicin de l! le-4 <!n cont&!0do l! o3li1!cin co&&el!ti.!.
En el derecho personal hay dos sujetos perfectamente identificados: un sujeto activo, titular del
derecho, que recibe el nombre de acreedor. Y un sujeto pasivo, llamando deudor, que es la nica
persona a quien se puede exigir el respeto del derecho personal. Para el deudor su deber toma el
nombre de obli(acin. Por eso es que derecho personal y obligacin son sinnimos, pero mirados
desde distintos puntos de vista: desde el acreedor y desde el deudor, respectivamente.
El derecho personal estaba amparado por acciones in personam, que slo pueden dirigirse en contra
el deudor. Al resto de la comunidad no cabe deber alguna en relacin con un derecho personal.
Ejemplos de derecho personal son: "Numerio debe 100 ases a Aulo Agerio, a causa de un mutuo"; o
"Sempronio debe entregar a Marcelo el fundo Tusculano, que le ha arrendado".
7. D#?ERENC#AS ENTRE ,OS DERECHOS REA,ES E PERSONA,ES.'
Definidos ambos derechos, se puede establecer sus principales diferencias:
a) En cuanto a la &el!cin. En los derechos reales es directa del sujeto a la cosa; el sujeto pasivo es
toda
la comunidad, no slo aqul que le ha constituido el derecho. En los derechos personales la relacin es
indirecta, el acreedor slo puede reclamar la cosa al deudor.
b) En cuanto al o3"eto6 Los derechos reales slo se pueden concebir respecto de cosas que existen.
En
cambio, los derechos personales pueden tambin recaer sobre cosas que se espera que existan.
c) En cuanto a su %&oteccin6 Los derechos reales estn protegidos por acciones in rem, que
pueden
interponerse en contra de cualquiera. Y los personales por acciones in personam, que slo
pueden
dirigirse en contra del deudor.
d) En cuanto a su o&i1en6 Los derechos reales se constituyen a travs de modos especiales
denominados
"modos de adquirir". Por su parte, los derechos personales nacen de las llamadas "fuentes de
las
obligaciones" (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley).
e) En cuanto al n8$e&o6 Los derechos reales son limitados, slo aquellos a los que el derecho les
ha
dado tal calidad. Los personales son ilimitados, tantos como obligaciones puedan imaginar las
personas.
7. ,OS DERECHOS REA,ES ROMANOS
Los romanos protegieron con acciones in rem a los siguientes derechos de goce: la propiedad o
dominio l!s servidum!res reales o prediales el usufructo, el uso, la ha!itacin " el tra!a#o
de los esclavos (a los que Justiniano llam genricamente servidumbres personales); y la
superficie " l! enfiteusis. Asimismo, tuvieron el mismo carcter dos derechos de garanta,
laprenda " l! hipoteca.
El nico de estos derechos que es absoluto es el dominio, ya que otorga al titular todas las facultades
que se pueden concebir respecto de la cosa. Los dems importan siempre una restriccin al dominio.
A los anteriores hay que agregar el derecho de herencia, amparado por lapetitio +ereditatis.
7.1. E, DOM#N#O O PROP#EDAD
7.2. 7.1.1. CONCEPTO.'
En los comienzos de Roma el dominio estaba muy ligado a Ja religin, en especial el dominio sobre el
suelo, que al parecer no se poda enajenar. Pero ya en la poca de las XII Tablas est permitida la
transferencia del suelo, aunque slo de acuerdo a modos especiales y solemnes.
La palabra dominio viene de dominus, el jefe de la casa "domus$.
Los juristas romanos no elaboraron un concepto del dominio. Ni siquiera Jo mencionaban como un
derecho abstracto, sino que afirmaban que la cosa era del propietario, limitndose a estudiar los
beneficios o atributos que se obtienen de la propiedad. En definitiva, tales atributos son todos los que
se pueden obtener de una cosa, lo que nos da una clara idea de la extensin del derecho.
En la Edad Media fue definido como %el ms amplio se!oro sobre una cosa% y nuestro Cdigo (art.
582) lo define enumerando Jos atributos que corresponden a su titular, llamado due!o o propietario.
7.1.2. ,#M#TAC#ONES A, DOM#N#O.
An siendo absoluto, el derecho romano reconoci algunas &est&icciones !l do$inio6 - no cultivar o
edificar hasta la lnea divisoria con el predio vecino, debiendo respetar una franja de dos pies y medio;
-al propietario de un fundo, abstenerse de hacer trabajos que pudieran alterar el curso de las aguas
lluvias, daando a Jos predios vecinos; - aunque no se conoci la expropiacin como principio general
por causa de utilidad pblica, hubo casos de expropiacin como para la reparacin de los acueductos en
Roma.
Pero las principales li$it!ciones !l do$inio se presentan cuando sobre la misma cosa existen otras
personas que pueden ejercer acciones in rem; su seoro se ver as limitado:
a) Por la concurrencia sobre el mismo bien de otra persona que tiene una posicin de dueo igual
o
semejante a la suya propia (condominio).
b) Porque su fundo debe soportar intromisiones de otra persona, o le est prohibido realizar, en beneficio
de otro, ciertos actos que normalmente un dueo puede ejecutar (servidumbre).
c) Por cuanto se ha establecido a favor de otro un derecho al uso y goce de Ja cosa (usufructo).
7.1.7. C,ASES DE PROP#EDAD.
Aunque la propiedad es slo una, el trmino fue utilizado con diversas acepciones: RRS.' ,! %&o%ied!d
/uint!n!. Era Ja nica verdadera propiedad, protegida por la accin reivindicatora o accin de dominio
del derecho civil romano. Slo poda tenerla el ciudadano romano y el latino que gozaba del us
commercium; si la cosa era mancipi deban adquirirla de acuerdo a algunos de los modos de adquirir
contemplados en el derecho civil romano.
2.' ,! %&o%ied!d 3onit!&i! o %&eto&i!n!4 denominacin dada por Jos juristas bizantinos a aquellos
casos en que no se trata de una propiedad quiritaria pero las cosas %estn entre los bienes % "in
bonis$. Son situaciones en que no se ha adquirido Ja propiedad civil o quiritaria, pero el pretor
protege al adquirente como un verdadero propietario para evitar situaciones injustas.
Se hablaba de propiedad bonitaria cuando una persona reciba una cosa mancipi por un modo no
contemplado en el derecho civil romano, normalmente una %traditio % (simple entrega), por una venta,
donacin u otra causa que justifique el traspaso de dominio. El que haba recibido la cosa no era
propietario quiriario, pero la tena in bonis, con la posibilidad de convertirse en dueo quiritario por
medio de Ja usucapin. Una vez transcurrido el tiempo necesario para usucapir naca la propiedad
quiritaria para quien slo haba sido propietario bonitario; y el anterior propietario quiritario perda su
dominio.
Pero en el tiempo intermedio, como no se haba cumplido con las solemnidades de la mancipado, no se
produca la trasferencia del dominio y el propietario quiritario poda entablar en contra del adquirente
Ja accin reivindicatora y privarie del objeto. Para corregir la situacin injusta que se producira cuando
el dueo quiritario quisiera despojar al boniario, el pretor cre a favor de este ltimo la exceptio re
venditae el traditae (excepcin de cosa vendida y entregada) que le permita defenderse ante las
pretensiones del uiritario, si aduiri la cosa por compraventa6 si el ttulo fue una donacin, poda
oponer la exceptio re donatae et traditae6 y si fue un ttulo distinto, la exceptio dol.
Otros casos de propietarios bonitarios son el bonorum emptor, que adquira los bienes del ejecutado, y
el bonorumpossessor, todos protegidos por el pretor hasta que pudiera operar la usucapin.
Para el propietario bonitario privado de la cosa, el pretor cre la accin publiciana que le permita
recuperarla de quien la tuviera, accin ficticia que parta del supuesto que ya se haba cumplido el
tiemoo
de usucapin. Es evidente que, enfrentados el propietario bonitario con el quiritario, este ltimo
resultaba ganador, salvo cuando el bonitario poda oponer la excepcin de cosa vendida y entregada,
donada y entregada o de dolo, en los casos sealados.
La propiedad bonitaria fue propia del ius gentium, establecida en el Edicto. Con Justiniano ha desapa-
recido la distincin entre propiedades bonitaria y quintara, puesto que tampoco existe la distincin
entre modos de adquirir del derecho civil y del derecho de gentes; y tambin ha desaparecido la
diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi, de manera que todos los bienes se pueden adquirir por
traditio. 7.' ,! %&o%ied!d %e&e1&in!4 de quien no gozaba del ius commercium. Reconocida por el ius
gentium, estaba amparada por acciones ficticias: al peregrino el magistrado conceda una utilis
reivindicatio, fundada en la presuncin de que el dueo era ciudadano romano. 4.' ,! %&o%ied!d
%&o.inci!l
Hasta Diocleciano, se distingua entre suelo itlico y territorios de provincia. Estos ltimos
pertenecan al pueblo romano y a los particulares slo se reconoca una especie de concesin que les
permita el uso y goce, y que podan enajenar y transmitir a sus herederos.
A esta especie de concesin se denominaba propiedad provincial.
7.1.4. ?ACU,TADES O ATR#UTOS DE, DOM#N#O
Las facultades que el dominio otorga a su titular se pueden agrupar en tres: ius utendi, iusfruendi y
ius abutendi, que corresponden a las facultades de usar, apoderarse de los frutos y disponer de la
cosa. Algunos autores agregan en forma separada el ius possidendi, o facultad de poseerla. La
descripcin de estas facultades aparece ya en un plebiscito agrario propuesto por los Graco.
1. #us utendi o usus .Es la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza, sin que se
destruya.
Por ello es que el atributo slo se concibe sobre cosas no consumibles.
2. #us B&uendi o B&uctus6 Es el apoderamiento o consumo de los frutos de la cosa, tanto civiles
como
naturales. No incluye todos los productos sino slo los frutos, ya que el aprovechamiento de
los
productos que no constituyen frutos corresponde al ius abutendi.
3. #us !3utendi4 !3usus o <!3e&e6 Es la facultad de disposicin, la cual puede consistir en consumir
la
cosa en su totalidad, ya sea materialmente, como cuando se destruye, o jurdicamente, cuando
se la
enajena. Tambin puede consistir en la transformacin de la cosa desde un punto de vista material,
como
si una casa se remodela, o desde un punto de vista jurdico al constituir sobre ella otro derecho
real,
como cuando un bien se hipoteca o se da en usufructo.
El dominio otorga a su titular todas estas facultades. Sin embargo, si sobre una misma cosa se han
constituido otros derechos reales, estas facultades se ven limitadas. Por ejemplo, si sobre la cosa se
constituye un usufructo, el dueo se ver privado del ius utendi y del ius utendi, subsistiendo la
facultad de disposicin que siempre cabe al propietario.
7.1.C. ,A COPROP#EDAD O CONDOM#N#O
Se habla de copropiedad o condominio cuando concurren dos o ms derechos de dominio sobre la
misma cosa. No se trata de derechos contrapuestos, sino que cada copropietario es dueo de una
parte alcuota de la cosa comn (un tercio, un veinticinco por ciento, etc.)
O&i1en del condo$inio o co%&o%ied!d.'
La propiedad o condominio puede tener diversas causas: - por adquisicin conjunta, sea por acto entre
vivos o mortis causa; - por enajenacin parcial de la cosa, cuando el propietario exclusivo enajena
una cuota de ella; - de la sociedad en Roma, ya que al no constituir una persona jurdica distinta
de los socios, los bienes sociales pasaban a pertenecerles en comunidad; - por confusin, si se
fundan metales o lquidos de distinto dueo sin que fuera posible separarlos. Consecuenci!s del
condominio.-
En la poca arcaica cada comunero es considerado propietario exclusivo de la cosa. Y como todos
tienen el mismo derecho, cualquiera puede oponerse a lo que hagan los dems, ejerce un verdadero
intercessio6 por tanto deben actuar de consuno.
En la poca clsica el dominio de un condueo ya no se concibe como un poder absoluto sobre la
totalidad del objeto, ni tampoco sobre una parte material de l: cada comunero es considerado
propietario de su cuota ideal y puede disponer libremente de ella; por tanto, puede enajenarla. En
cuanto al uso o a la transformacin de la cosa comn, cualquiera de los comuneros puede oponerse a
lo que decidan los otros. En caso de desacuerdo deben nombrar un administrador.
69
EDtincin de l! co%&o%ied!d.'
b) Por destruccin de la cosa comn.
c) Por confusin de todas las cuotas en una sola persona, sea uno de los comuneros o un tercero.
d) Por divisin de la cosa comn: pueda pedirla cualquiera de los comuneros. Si no se realiza de
comn
acuerdo, las partes deben recurrir al juez mediante la accin familiae erciscundae (cuando la
cosa se
adquiri por herencia) o communi dividundo (cuando fue otro el origen de la comunidad).
Caracterstica de la accin divisoria es la presencia en la frmula de una adiudicatio para que el juez
pueda atribuir a las partes cuotas de dominio exclusivo o para constituir derechos reales. Si la cosa
comn es materialmente indivisible, el juez puede adjudicar el bien a uno de los comuneros y condenar
a este mismo a indemnizar proporcialmente a los dems.
7.1.A. ,A POSES#*N
1. Conce%to de %osesin.'
Todas las actividades que realice el propietario estn respaldadas por su derecho de dominio; el uso,
goce y disposicin le corresponde porque tiene el derecho. Si se hace abstraccin de la existencia del
derecho y analizamos la actitud de la persona que tiene la cosa en su poder y acta como dueo,
podemos entender el trmino %posesin%. La posesin es una situacin de hecho que puede definirse
como %la tenencia de una cosa determinada con nimo de se!or y due!o %.
Dominio y posesin son dos conceptos diferentes: el dueo es titular de un derecho que le otorga
todas las facultades sobre la cosa, independiente de que tenga o no la cosa en su poder. El poseedor,
por el contrario, se encuentra en una situacin de hecho, la cosa se encuentra en su poder,
independiente de que sea o no su propietario. Normalmente coinciden la persona del propietario y
quien posee la cosa; pero cuando uno es el propietario, titular del derecho de dominio, y otro tiene el
poder efectivo y real sobre la cosa, sern distintos dueo y poseedor.
2. El dominio, la posesin y la mera tenencia.- Opuesto al poseedor se encuentra el mero tenedor,
persona que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno, como el arrendatario y el comodatario.
Por tanto, la relacin del sujeto con la cosa puede ser de:
e) Dueo o propietario: se encuentra en una situacin jurdica, cuenta con un derecho real.
f) Poseedor: su situacin es meramente de hecho, a menos que sea tambin el dueo; pero an
no
sindolo, tiene una apariencia de dominio y por eso es protegido por el derecho;
g) Mero tenedor: el mero tenedor no tiene una proteccin especial sino la que deriva de la causa de
su
tenencia: si es arrendatario, (o'ar de los derechos de arrendatario; si es usufructuario, de los
que
derivan de su condicin. Al mero tenedor se llam en Roma %poseedor natural%.
3. Elementos de la posesin.- Para poseer es necesario tener el corpus y el animus.
Corpus es el elemento material, es el hecho de tener la cosa en su poder, an cuando otro la tenga
fsicamente a su nombre. Por eso, si el poseedor de la cosa la da en arrendamiento, no deja de poseer.
El animus es el elemento intencional, la voluntad de conducirse como dueo, el llamado animus
domini. De este animus carecen los meros tenedores, que reconocen dominio ajeno.
4. +ent!"!s de l! %osesin.'
Aunque el poseedor est en una mera situacin de hecho, se le reconoce diversas ventajas:
a) El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo. Es una
presuncin
simplemente legal, que permite considerar al poseedor como dueo, mientras otra persona no
demuestre
enjuicio que es a ella a quien pertenece el dominio.
Para destruir esta presuncin el dueo no poseedor deber recurrir a un juicio reivindicatorio.
h) El poseedor est protegido por los interdictos posesorios. Se protege una situacin de hecho sin
anali
zar quien es el dueo de la cosa. Es indiferente si quien perturba al poseedor es el propietario o
un terce
ro; el resultado ser el mismo: ordenar se restituya la cosa al poseedor u ordenar que no se le
perturbe.
i) El poseedor de buena fe puede llegar a convertirse en dueo por el transcurso del tiempo,
mediante la
usucapin6 de su condicin de poseedor pasa a ser propietario, amparado por la accin
reivindicatora.
d) Por ltimo, el poseedor de buena fe tiene otra ventaja: es dueo de los frutos que haya
producido la
cosa mientras dure la buena fe.
C. Cos!s /ue se %ueden %osee&.'
Siendo la posesin una apariencia de dominio, en un comienzo slo se entendi la posesin sobre
cosas corporales susceptibles de propiedad privada. Ms tarde los juristas extendieron la
idea de
posesin a las cosas incorporales, especialmente a las servidumbres, admitiendo que podan ser objeto
de una uasi2possessio, lo que tendr importancia en relacin con los modos de adquirir. A.'
Ad/uisicin - %;&did! de l! %osesin.'
Para adquirir la posesin basta con la reunin de los dos elementos: corpus y animus. Y se pierde si
falta uno de ellos: se pierde por falta de animus si el poseedor tiene la voluntad de renunciar a la
cosa, como si la enajena aunque se quede con ella como mero tenedor (por ejemplo a ttulo de
comodatario). Se pierde por falta de corpus si sobreviene un obstculo que impide al poseedor
disponer de la cosa a su voluntad, como si la pierde ignorando donde se encuentra, o si otro se apodera
de ella violentamente. No se pierde si el poseedor confa a un tercero la tenencia de la cosa, como si la
presta. 7.- Usos del t;&$ino %osesin en Ro$!.'
A la situacin del poseedor que hemos explicado anteriormente, del que tiene la cosa con nimo de
seor y dueo y con las ventajas ya sealadas, los romanos denominaron posesin civil o ad
usucapio-nem. Corresponde a lo que propiamente es posesin, que permite adquirir el dominio por
usucapin (actualmente a la usucapin se denomina prescripcin$.
Pero tambin utilizaron el trmino en otros dos sentidos: posesin natural, que es la mera tenencia
de una cosa, sin la intencin de retenerla para s porque se reconoce dominio ajeno, como la tenencia
del arrendatario o del comodatario. Y la posesin ad inerdictam, que corresponda a la situacin de
un mero tenedor pero protegido por los interdictos para no perder la tenencia fsica de la cosa, o
recuperarla si la hubiera perdido; era el caso, por ejemplo, del acreedor prendario. 8.- Ot&!s
cl!siBic!ciones de %osesin.'
#. Posesiones de 3uen! Be - $!l! Be. Poseedor de buena fe es el que se apropia de la cosa con la
conviccin de actuar conforme a derecho, de no estar vulnerando el derecho de otro. Por el contrario,
el poseedor de mala fe al apropiarse de la cosa sabe que no est actuando conforme a derecho, que
no se justifica que pretenda hacerla suya. La distincin tiene importancia ya que slo el poseedor de
buena fe puede adquirir la cosa por usucapin y slo l se hace dueo de los frutos.
En derecho la buena fe se presume; como esta presuncin es simplemente legal, puede ser destruida
por una prueba contraria, que normalmente interesar presentar al propietario.
##. Posesin "ust! - %osesin .icios! o in"ust!. Eran posesiones viciosas o injustas la posesin
violenta, la posesin clandestina y la precaria. Es poseedor violento el que, con fuerza en las cosas o
con violencia en las personas, entr en posesin de una cosa. Poseedor clandestino, el que ha entrado
a poseer subrepticiamente, oculto del dueo. K poseedor precario, el que tiene una cosa habindola
solicitado a su dueo y luego se niega a restituir.
La distincin entre posesin justa y posesin viciosa tiene importancia en los interdictos posesorios.
7.2. ,OS MODOS DE ADPU#R#R E, DOM#N#O 7.2.1. (ENERA,#DADES
1.' Conce%to.'
Se denomina "modos de adquirir" a determinados hechos y actos jurdicos a los que el derecho
atribuye la virtud de conferir por s mismos a una persona la propiedad de una cosa.
El modo de adquirir es la causa jurdica inmediata que da nacimiento al derecho de dominio a favor de
una persona o que permite el traspaso del dominio de una persona a otra. Estos modos no slo son
aptos para adquirir el dominio, sino tambin los dems derechos reales, con las limitaciones que se
indican al estudiar cada uno de ellos.
Hay tambin otros hechos y actos que pueden acarrear la adquisicin del dominio, pero en ellos no es
se su objetivo nico; puede o no producirse una adquisicin de dominio, por tanto, no son
propiamente modos de adquirir. As ocurre, por ejemplo, en la conventio in manus y en la adrogacin.
2.- Cl!siBic!ciones.'
a) Segn si el dominio se adquiere en vida de quien lo transfiere o despus de su muerte, el modo de
adquirir puede ser entre vivos "tradicin, mancipatio$6 o mortis causa, "sucesinpor causa de
muerte$.
b) Segn si se adquiere la totalidad de un patrimonio o una parte alcuota del mismo; o slo bienes
determinados, puede ser a titulo universal, como la adquisicin que hace el heredero por
sucesin poi
causa de muerte, o a titulo singular, como en la tradicin o en el le(ado vindicatorio.
c) Segn si recibe el dominio de otra persona o empieza con el adquirente, el modo es derivativo,
como la mancipado, in iure cessio y traditio u ori(inario, como la ocupacin.
d) El derecho romano los divida tambin de acuerdo a su origen, segn si el modo provena del ius
civile o del ius gentium. Si era un modo del ius c+ile, los nicos que podan emplearlos eran
quienes
gozaban del ius commercium; slo a travs de ellos se adquira la propiedad quintara de las
cosas
mancipi. Eran la mancipado, la in iure cessio, la ad&udicado, la usucapi y la ley. Los modos
recibidos
del derec+o de (entes fueron la ocupacin, la accesin y la tradicin. La distincin desapareci
con
Justiniano, siendo reemplazadas la mancpaio y la in iure cessio por la traditio.
El estudio de los modos de adquirir se limita a estudiar los modos entre vivos a ttulo singular; los
modos de adquirir mortis causa se estudian en el captulo de derecho sucesorio. 3.- Ttulo y modo.-
Para adquirir el dominio se necesita la concurrencia de dos elementos: 1 Un modo de aduirir, que es
la causa prxima o inmediata de la adquisicin. Y, 2 Un ttulo, causa remota que sirve de fundamento o
antecedente al modo de adquirir, lo justifica.
Generalmente el ttulo es un contrato, por ejemplo, la compraventa. La compraventa no transfiere
dominio; como todo contrato, slo crea derechos y obligaciones. El dominio se transferir cuando el
vendedor cumpla con su obligacin nacida de la compraventa que es entregar la cosa, lo que hace
mediante una tradicin o una mancipatio. La compraventa es el ttulo y la tradicin es el modo de
adquirir.
Esta ntida separacin entre ttulo y modo no se obserya en los modos originarios: as, en la
ocupacin y la accesin, el ttulo se confunde con el modo. >
7.2.2. ,OS MODOS DE ADPU#R#R DE, DERECHO C#+#, 1.' ,! M!nci%!tio.'
Era el modo solemne y arcaico de transferir el dominio quiritario: en presencia de cinco testigos
pberes que (o'aban del ius commercium y de una sexta persona que sostena la balanza "el
librepens$, comparecan el que iba a tranferir la propiedad "mancipatio dans$ y el que iba a adquirirla
"mancipatio accipiens$. El accipiens tomaba la cosa, por ejemplo el esclavo, y deca %di(o ser mo este
esclavo se()n el derec+o de los uintes y ue lo +e comprado con esta moneda y la balan'a%6 luego
golpeaba la balanza con la moneda y la entregaba al dans, simbolizando el precio. En un comienzo era
una verdadera venta, en que el metal que constitua el precio era pesado en la balanza. Despus
pas a constituir la forma de transferir el dominio de las cosas mancipi por cualquier causa que fuera
adecuada (pago, donacin, compraventa, dote, etc). El acto deba ser puro y simple.
Como en todos los modos de adquirir del ius civile, el accipiens deba gozar del ius commercium; por
tanto los peregrinos no podan acceder a ella. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, siendo
verdaderos instrumentos de adquisicin del paterfamilias, podan comparecer como mancipio accipiens,
pero no como mancipio dans.
Adems de ser el modo de transferir el dominio de las res mancipi, la mancipatio se utiliz para crear la
manus y el mancipium, modificando las palabras rituales. Asimismo, constituy una de las formas de
otorgar testamento, el testamentum per aes et libram.
Posteriormente cay en desuso y en el perodo post-clsico fue sustituida por la tradicin.
2.' ,! #n lu&e Cessio.'
Era otro modo solemne que, al igual que la mancipatio, ya exista a la dictacin de la Ley de las XII
Tablas. Tambin deba ser puro y simple.
Se realizaba mediante un &uicio simulado de reivindicacin. Como hemos visto al estudiar el
procedimiento, los juicios en Roma constaban de dos etapas: la etapa in iure, realizada ante un
magistrado quien organizaba el proceso; la segunda, etapa apud iudicem, ante el juez que en
definitiva dictaba sentencia. Si, estando las partes en la etapa in iure, el demandado reconoca la
pretensin del demandante, se produca una %confessio in iure% que haca innecesaria la sentencia y,
por tanto, seguir el juicio. Por otra parte, por el principio de %cosa &u'(ada%, lo que ha sido resuelto
en un juicio no puede volver a discutirse en otro posterior.
En base a ello se ide transferir el dominio a travs de una confessio in iure: puestas las partes de
acuerdo, el que va a adquirir el dominio de una cosa la reclama como suya, ejerciendo la accin de
dominio o reivindicatora. El demandado, que es el dueo de la cosa y pretende enajenarla, acepta la
pretensin del demandante y reconoce su derecho en la etapa in iure, ante el magistrado. Este
pronunciaba la
-"
expresin "addico" entregando Ja cosa al demandante y terminando as el litigio. Quedaba
reconocido el dominio del adquirente y el anterior dueo no poda reclamarla por el efecto de cosa
juzgada.
Se aplicaba para transferir el dominio de cosas mancipi y nec mancipi. Adems se utilizaba para
constituir otros derechos reales, como Jas servidumbres. Tambin fue reemplazado por la tradicin.
7.' ,! Usuc!%io.'
*s la aduisicin "capia$ de las cosas por su prolon(ada posesin "usus, en el lenguaje antiguo),
modo de adquirir exclusivo de los ciudadanos y latinos que gozaran del ius commercium.
Actualmente a este modo se llama prescripcin aduisitiva o, simplemente, prescripcin.
Exista ya en la poca de las XII Tablas para corregir las consecuencias de una defectuosa adquisicin
del dominio, principalmente en dos casos: - el primero, si al poseedor se le hubiera hecho la
traditio (entrega) de una res mancipi6 y - el segundo, a favor de quien recibi una cosa por
mancipado, de quien no era el dueo del bien transferido. En ambos casos quien recibi la cosa no
se converta en dueo inmediatamente pero, si la posea durante un ao en el caso de muebles y
dos si era inmueble, se transformaba en propietario quiritario. Ms tarde la institucin se fue
haciendo extensiva a la entrega de cosas nec mancipi. 7.1. Re/uisitos de l! usuc!%inG
Durante el perodo clsico, los requisitos para adquirir por usucapin se refieren: unos al o3"eto4
otros a la %osesin y otros al tie$%o.
a) Respecto de la cosa u objeto.
En general son usucapibles todas las cosas privadas, existiendo algunas excepciones.
As, no son usucapibles las resfurtivae, esto es, las cosas hurtadas, aunque las poseyera una
persona distinta del ladrn, y los fundos posedos con violencia. Y todas aquellas cosas cuya
enajenacin est prohibida: como la res mancipi de la mujer, enajenada sin la aucoritas de su tutor,
y el fundo que integra la dote (por si fuera procedente su restitucin al trmino del matrimonio).
b) Respecto de la posesin.
En cuanto a la posesin, debe tratarse de una posesin civil, basada en una &usta causa, que da
al poseedor una apariencia justificada de dominio. Eon&ustas causas, entre otras:
Las mismas que actan como justas causas de adquisicin en la traditio, cuando la entrega no
produce el efecto de traspasar el dominio por falta de algn otro requisito. As, si la recibi
porque la compr a quien no es dueo, la poseer pro emptore6 si por donacin, pro donato, si
en pago, pro soluto.
#ro derelicto, si est poseyendo una res mancipi abandonada (tambin una nec mancipi, segn
los proculeyanos).
#ro le(ato, en el legado vindicatorio, cuando el testador leg una cosa que no le perteneca.
El decreto del pretor que coloca a la persona en posesin de un bien, como cuando concede la
bonorumpossessio de un patrimonio hereditario.
En el derecho postclsico, del anlisis de la &usta causa devienen dos requisitos de la usucapin: el
"justo ttulo", que sirve de fundamento al apoderamiento del poseedor, y la "buena fe",
elemento subjetivo que consiste en que el usucapiente inicie su posesin con la conviccin de
que no est vulnerando el derecho de otro (normalmente el poseedor de buena fe cree que es el
dueo).
12
c) Respecto del tiempo.
Las XII Tablas exigan una posesin de un ao para cosa mueble y de dos aos para inmuebles.
Durante ese lapso de tiempo la posesin debe correr ininterrumpidamente, ya que si la posesin
se pierde por un instante siquiera, debe comenzar a contarse el plazo nuevamente. Queda
interrumpida la usucapin cuando el poseedor deja de tener la cosa en su poder, como si la
pierde, o si el dueo ejerce
En el derecho clsico existieron casos en que se poda adquirir el dominio por usucapin sin que
se exigiera el requisito de la justa causa: - En la usucapi pro +erede: cuando una persona se
apoderaba de una herencia en el perodo comprendido entre el fallecimiento del causante y la
aceptacin del heredero, adquira el dominio transcurrido un ao de posesin. - Otro caso fue la
usureceptio exfiducia: si una cosa haba sido mancipada por su dueo para servir de garanta a
una obligacin y por cualquier motivo volva a la posesin de su antiguo dueo, ste recuperaba el
dominio despus de un ao. - Similar situacin se daba en la usureceptio ex praediatura, que se
produca cuando el Estado embargaba un fundo; si el dueo recuperaba la posesin por cualquier
causa, readquira el dominio al cabo de dos aos. Ninguno de estos casos subsisti en el derecho
de Justiniano.
actos de dominio, como si ejerce la accin reivindicatora (si el demandado es absuelto porque el
reivindicante no prob su dominio, se entiende que no se ha interrumpido).
Por otra parte, es necesario que el poseedor cumpla personalmente el tiempo de usucapin, de manera
que si alguien transfiere a otro lo que posea civilmente, el accipiens no suma su tiempo al del anterior
poseedor (no haba accessio possessionis, aceptada luego por Justiniano). Se aceptaba, en cambio, la
succesiopossessionis, esto es, sumar al tiempo de posesin del heredero la que llevaba el causante.
7.2. ,! %&!esc&i%tio lon1i Be$%o&is del de&ec<o <ono&!&io.'
La usucapi era un modo civil aplicable slo a quienes gozaban del ius commercium y, en relacin con
los inmuebles, slo respecto de los fundos itlicos. No era aplicable a los fundos provinciales sobre los
cuales no haba realmente una propiedad sino sea especie de concesin a que se llam "propiedad
provincial". En situaciones anlogas a los casos de usucapin del ius civile, los magistrados de provincia
admitan que, ante la demanda del propietario provincial, el que estaba poseyendo el fundo se
defendiera por medio de una praescriptio, siempre que hubiera estado poseyendo el fundo por al
menos diez o veinte aos, segn si el propietario estuviera dentro o fuera de la provincia.
Despus se refundi con la usucapi, al desaparecer la distincin entre tierras itlicas y provincias.
7.7. ,! %&esc&i%cin !d/uisiti.! en el de&ec<o "iistini!neo.'
En la obra de Justiniano ya aparecen refundidas ambas instituciones, utilizndose el termino usucapi
para la adquisicin de muebles y el tCrmino praescriptio respecto de inmuebles. El derecho moderno
la ha mantenido con el nombre de prescripcin, tanto si se trata de muebles como de inmuebles.
Adems de la nueva formulacin de los requisitos para usucapir, en especial la separacin de justo
ttulo y buena fe, Justiniano aument los plazos del antiguo derecho civil. El dominio se adquiere por la
posesin durante tres aos, si se trata de muebles, y durante diez o veinte aos, respecto de
inmuebles, segn si el dueo viva o no dentro de la provincia.
7.4. ,! %&!esc&i%tio lon1issi$i te$%o&0s.'
Fue una forma anmala de usucapin, aparecida en la poca de Constantino y recogida en el Corpus
luris. Fundada en el principio de que todas las acciones mueren si se dejan transcurrir treinta aos sin
ejercitarlas, se permiti a quien poseyera la cosa por treinta aos oponerse a la accin reivindicatora,
sin que se le exigiera un justo ttulo, bastando con su buena fe al momento de iniciar la posesin.
4.' ,! Adiudic!tio.'
Lo normal es que el dominio no se adquiere por la sentencia de un juez, ya que sta es declarativa de
un derecho. Pero tratndose de juicios de divisin de una cosa comn, el juez poda adjudicar a uno
de
los copropietarios el dominio exclusivo de la cosa comn, compensando al otro. En estos casos el
dominio exclusivo se adquira por ad&udicacin, entendida como la atribucin de dominio +ec+a por el
&ue'. Lo mismo ocurra en los juicios de fijacin de deslindes entre dos predios colindantes.
En consecuencia, los nicos juicios en que poda darse este modo eran los iniciados por las acciones
familiae erciscundae -para repartir bienes hereditarios-, comuni dividundo -para la particin de
copropiedad de cualquier otro origen- yfinium re(undorum -para fijar deslindes entre predios
contiguos.
C.' ,! ,e-.'
Hay casos en que el dominio se adquiere por la sola disposicin de la ley, como la mitad del tesoro
que pertenece el dueo del suelo donde fue descubierto.
7.2.7. ,OS MODOS DE ADPU#R#R DE, DERECHO DE (ENTES l.'.,! Ocu%!cin.'
Consiste en la adquisicin de una cosa sin dueo "res nullius$ por el apoderamiento material de ella.
Es un modo de adquirir originario, con caracteres de acto jurdico unilateral, puesto que el "apodera-
miento" consiste en la aprehensin hecha con el nimo de apropiarse de la cosa, de hacerla suya.
Cos!s susce%ti3les de ocu%!cin.'
!5 ,! c!2! - l! %esc!.' La idea originaria corresponde a la c!2! de aves y mamferos y a la %esc!G se
refiere a la apropiacin de animales bravios o salva&es, que se diferencian de los domCsticos en que
stos, aun no estando en cautiverio, tienen el hbito de volver a su dueo "nimo revertend$. Los
animales bravios no son parte del predio en que viven: la caza es libre y, para adquirir por ocupacin
es indiferente que la captura se realice en predio propio o ajeno. Sin embargo, el dueo de un predio
%od0!
prohibir la caza y la pesca; si se contravena la prohibicin las especies igualmente pertenecan al
ocupante, pero poda ser perseguido por el propietario por la accin de in&uria. Para algunos
juristas, para adquirir el animal bastaba con herirlo y siempre que no se abandonara su
persecucin; para otros, slo se adquira al capturarlo efectivamente.
La ocupacin de animales domsticos, aunque fueran fugitivos o que hubieran sido rescatados de un
lobo u otro animal de rapia, constitua un hurto.
35,! in.encin o <!ll!21o4 ocupacin de cosas inanimadas que no pertenecen a nadie. Son:
- Los corales, perlas, conchas, etc, que arroja al mar y que pertenecen a quien se apodera de ellas.
- El tesoro, esto es, un depsito de cosas valiosas de cuyo dueo no se tiene memoria; Adriano
resolvi
que si el tesoro era encontrado en terreno propio perteneca en su totalidad al descubridor; si lo
encontr
en terreno ajeno, la mitad es del dueo del predio y la otra mitad al descubridor, siempre que el
dueo no
le hubiera prohibido la bsqueda (lo encontr por casualidad o lo busc con permiso del dueo).
c5,!s cos!s !3!ndon!d!s por su dueo "res derelictae$.
Slo cabe la ocupacin si no son res mancipi, ya que el abandono de estas ltimas debe realizarse
por mancipatio o in iure cessio6 pero al ser abandonadas, el aprehensor las puede adquirir por
usucapin. Si la cosa era nec mancipi, de acuerdo a la opinin de los sabinianos, era susceptible
de ocupacin (los proculeyanos opinaban que aun las cosas nec mancipi se adquiriran, en este
caso, por usucapin$.
No constituyen res derelictae y, luego no son susceptibles de ocupacin las especies extraviadas,
las especies nufragas y las cosas que los navegantes arrojan al nar para aligerar la nave.
d) ,! c!%tu&! 3;lic!4 en que los bienes capturados pertenecan al Populus Romanus.
e) ,!s isl!s Bo&$!d!s en el $!&6 eran res nullius y por tanto, susceptibles de ocupacin.
2.' ,! Accesin
Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa principal se hace dueo de lo que ella
produce o de lo que a ella se agrega, siguiendo el principio %lo accesorio si(ue la suerte de lo
principal%. Al igual que la ocupacin es un modo originario.
El derecho romano no lo estableci como un modo especial, sino que seal los casos de adquisicin
que posteriormente se incluyeron en la denominacin.
C!sos de !ccesin.'
1J Accesin de lo /ue l! cos! %&oduce o !ccesin de B&utos6
Por accesin, el dueo de la cosa se hace dueo de los frutos civiles y naturales que ella produce.
Es una consecuencia natural de su derecho de dominio.
Sin embargo, esta regla no es absoluta y en ciertos casos los frutos no pertenecen al dueo de la
cosa que los produce, sino a un tercero. Los casos principales son los del poseedor de buena fe, el
usufructuario y el arrendatario, todos los cuales, sin ser dueos de la cosa principal, se hacen
dueos de sus frutos.
2J Accesin %&o%i!$ente t!l6
Es la accesin de todo lo que se agrega, junta o incorpora a una cosa, incluso el trabajo del
hombre agregado a una materia. Hay tres clases de accesin, segn si se trata de bienes muebles o
inmuebles: !. Accesin de 3ienes in$ue3les. Se produce en los siguientes casos:
.luvin, por el aumento que experimenta la ribera de un ro o lago, por el lento e imperceptible
retiro
de las aguas. El terreno del aluvin accede a los predios ribereos dentro de sus respectivas
lneas de
demarcacin que se prolongan hasta el agua.
.vulsin, por la avenida repentina que arranca una extensin del suelo desde una de sus riberas
y la
transporta a otro sitio inferior o a la ribera opuesta. Si el suelo es identificable, su propietario
puede
reivindicarlo. As lo confirm Justiniano agregando que si por el trascurso del tiempo el suelo se
une al
fundo que lo recibi y los rboles que trajo echaron races, se considera adherido al predio
vecino.
Lutacin de lveo o alveus derelictus, que se produce cuando un ro cambia de cauce, dejando
seco
su antiguo lecho o parte de l. El cauce abandonado pasa a ser de los propietarios de los
predios
ribereos y el terreno ahora ocupado pasa a ser cauce del ro. No se aplica en los simples
casos de
inundacin; terminada la inundacin el dueo recupera su predio ya que nunca ha perdido el
dominio.
Mormacin de islaG, los propietarios ribereos se hacen dueos de las islas que se formen en
ros y
lagos. Si la isla est ms cerca de una de las riberas, pertenece a los propietarios de esa ribera.
3. Accesin de 3ienes $ue3les. Cuyos principales casos son:
2.d&uncin: unin, por un hecho del hombre, de dos especies muebles de distinto dueo, como si
una tela se borda o entreteje con hilos de otro dueo, o si se escribe o pinta sobre tela,
pergamino o madera
ajena. Al unirse los materiales, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la accesoria, cuyo
propuetario puede tener derecho a que se le pague su valor. Es fundamental que las cosas no
puedan separarse sin detrimento de ellas; en caso contrario, el dueo de la cosa accesoria puede
reivindicarla.
En caso de adjuncin, y para efectos de la adquisicin del dominio, es indispensable determinar
cual es la cosa principal. Para los proculeyanos era la de mayor volumen y para los sabinianos la
de mayor valor. En definitiva se resolvi que era accesoria la que sirviera para el uso, ornato
o complemento de la otra (por eso la prpura que se entreteja en un vestido era accesoria, aunque
fuera de mayor valor) ; y cuando no se poda aplicar esta regla, se miraba como principal la de
mayor volumen. En el caso de la escritura, el documento terminado perteneca al dueo de la
materia; no as en la pintura, que perteneca al pintor.
- *specificacin o nova especie, producida cuando una persona realizaba una obra con material
ajeno sin mediar acuerdo con el propietario, como si se talla una estatua en mrmol ajeno. Las dos
cosas que intervienen son el material y el trabajo. Para los proculeyanos lo principal era el trabajo,
por tanto la obra perteneca al artfice o especifcador; para los sabinianos, al dueo de la materia.
Justiniano adopt una postura eclctica: a) si la materia puede volver a su estado anterior, la obra
pertenece al dueo de la materia; b) si no es posible, pertenece al especifcador.
c. Accesin de muebles a inmuebles: se produce en los casos de - edificacin, 2 plantacin y
-siembra con materiales de un dueo en terreno de otro propietario. Como es necesario que se
produzca la adherencia, slo hay accesin cuando las plantas o rboles', han arraigado en el
suelo; mientras tal no ocurre pueden ser reivindicados.
Para efectos del dominio es indiferente ver quien realiz la edificacin, plantacin o siembra: el
suelo es siempre lo principal y, por tanto, su propietario pasa a adquirir lo que se ha adherido. El
dueo de lo accesorio pierde su dominio pero tendr derecho a indemnizaciones atendiendo a la
buena o mala fe con que hayan actuado las partes; por ejemplo, si el propietario del suelo est en
conocimiento de que se est edificando en su terreno y no protesta de ello, se le considera de mala
fe.
7.' ,! T&!dicin.'
Traditio quiere decir %entre(a% y consiste precisamente en la entre(a ue +ace el due!o de una
cosa "tradens$ a otra persona "accipiens$, +abiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio y, por la otra, la capacidad e intencin de aduirirlo. Es importante observar
que no toda entrega constituye tradicin, ya que puede tener un contenido diverso. As, no hay
tradicin cuando el arrendador entrega al arrendatario la cosa arrendada; se trata de una simple
entrega que no transfiere dominio.
Re/uisitos de l! t&!dicin.'
Para que la tradicin o entrega produzca en el accipiens un efecto adquisitivo de dominio, se
deben reunir copulativamente las siguientes condiciones:
a) En el derecho romano clsico, que se tratara de una cosa corporal ya que no se conceba la
tradicin de derechos. Ms tarde se acept, sealando los juristas que haba una %uasi2traditio%.
d) En el derecho arcaico y clsico, que la cosa entregada fuera nec mancipi. Si la cosa era mancipi
la
traditio no era suficiente para transferir el dominio: el accipiens slo reciba la cosa in bonis,
pudiendo
luego adquirirla por usucapin.
e) El tradens debe ser dueo de la cosa y estar facultado para transferir su dominio.
Es evidente que debe ser dueo ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Si
no lo fuera, el accipiens slo ser poseedor civil. Pero adems, el tradens debe estar facultado para
transferir el dominio: esto implica que sea plenamente capaz y que no est afecto a alguna
prohibicin especial (como la prohibicin del marido de enajenar el fundo dotal que, aunque es
suyo, debe conservarlo en su dominio para el evento que tuviera que restituirlo a la mujer al
trmino del matrimonio).
f) El accipiens debe ser capaz de adquirir el dominio, ya que al recibirlo interviene su voluntad.
g) Que se efecte la entre(a con el consentimiento de ambas partes.
h) Que la entrega tenga una &usta causa, esto es, un antecedente considerado apto y suficiente
para
producir la adquisicin del dominio.
H1 %&o3le$! de l! c!us!.'
La causa de la entrega es la que permite calificar a la "tradicin". En efecto, las consecuencias de
la entrega dependern del acto que le sirve de antecedente, del %ttulo% que justifica la entrega.
As, si se entrega por un arrendamiento, no hay tradicin; pero si se entrega por una
compraventa, la intencin de las nartes es orecisamente oroducir el trasoaso del dominio v
entonces ser tradicin.
Las causas que justifican la tradicin fueron llamadas iusta cansa traditionis (hoy, ttulos traslaticios
de dominio$. Son de ellas entre otras, la compraventa, la donacin, la permuta, la dote, el mutuo, el
pago.
,! ent&e1! de l! cos!.'
Se har normalmente "mano a mano", en lo que se denomina %tradicin real%. Pero el derecho
acept tambin otras formas de entrega a las que en general se denomina %tradiciones simblicas%:
2 tradicin ficta, cuando el adquirente recibe otra cosa que simboliza a la entregada o se hace una
seal
que permite deducir la entrega: las llaves del granero que contiene el trigo, se marca la madera a
retirar;
tradicin lon(o manus, mostrando la cosa al adquirente, por ejemplo un predio
(reemplaz
seguramente la antigua ceremonia de recorrer el contorno del fundo);
tradicin brevi manus, en que no hay traslado material de la cosa porque ya est en poder
del
adquirente. De tenedor se convierte en dueo, por ejemplo, el arrendatario que compra la
cosa, se
entiende que hubo tradicin al celebrar la compraventa;
- tradicin de constitua possessorio, en la situacin inversa, como cuando el que la vende se
queda con
ella en calidad de arrendatario (tradicin aceptada en la poca postclsica).
,! t&!dicin en el de&ec<o $ode&no.'
El derecho chileno sigue la tradicin romana: la compraventa (como la donacin, la permuta, etc.)
no trasfiere dominio, slo faculta al comprador para exigir la entrega de la cosa, le da un derecho
personal. $a compraventa es el ttulo. El dominio se adquiere nicamente en el momento que
opera la tradicin. Es la forma usual de adquirir el dominio, es el modo derivativo por excelencia, el
ms frecuente y por el cual hemos adquirido la propiedad de la mayora de las cosas. $a tradicin
es el modo.
%&
En cuanto a las formas de efectuar la tradicin, nuestro Cdigo Civil mantiene las mismas
sealadas precedentemente, pero slo para los bienes muebles. Respecto del dominio de los
inmuebles, no basta con la entrega material de la cosa: la forma de realizar la tradicin es
mediante la inscripcin en el Registro de Propiedad que lleva el Conservador de Bienes Races
del lugar de donde se ubica el inmueble. De manera similar, mediante una inscripcin, se efecta
la tradicin de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles (usufructo, hipoteca, etc.)
7.7. PROTECC#*N DE, DOM#N#O ,A ACC#*N RE#+#ND#CATOR:A O ACC#*N DE DOM#N#O
La reivindicatio o accin reivindicatora es la ue tiene el due!o no poseedor en contra del poseedor
no due!o. Constituye la proteccin del derecho de dominio. Siendo una accin in rem, el
propietario puede con ella perseguir judicialmente la cosa en manos de quien est. Cos!s /ue
%ueden &ei.indic!&se.'
Toda cosa singular, sea mueble o inmueble. Tambin puede reivindicarse una cuota del dominio.
Pui;n %uede &ei.indic!&.'
Solamente el propietario quiritario, ya que es el nico verdaderamente propietario. Cont&! /ui;n se
e"e&ce l! !ccin.'
En principio slo contra el poseedor. Despus se extendi tambin en contra de: - el tenedor de
la cosa para que declare a nombre de quien la tiene; - el que finge ser poseedor para proteger al
verdadero, a fin de que llegue a adquirirla por usucapin; y - contra el que dolosamente dej de
poseer. ,! %&ue3! del do$inio.'
El demandado est favorecido por la presuncin de ser dueo, por lo que la prueba que destruya
la presuncin corresponde al demandante. Si su dominio lo adquiri por un modo derivativo, por
ejemplo, tradicin, no basta con probar que se realiz la entrega sino tambin la existencia del
ttulo y "que el tradente tambin era dueo"; de tal manera que deber probar el dominio de los
antecesores lo que constituye una prueba tan difcil que fue llamada "diablica". Para evitar esta
prueba prcticamente imposible de realizar, bastar con acreditar haberla posedo por el tiempo
requerido por usucapin. As, si alguno de los antecesores no fue dueo, se ha adquirido por
usucapin.
13
Algunos derechos, como el francs, se han apartado de la tradicin romana y para ellos el ttulo (como por
ejemplo la compraventa) es suficiente para adquirir el dominio. No es as en nuestra legislacin.