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www.iestudiospenales.com.ar “S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/ recurso de casación” y su acumulada nº 2593(registro de Presidencia nº 11.779).Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta.10 de octubre 2006.
ACUERDOEn la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, sede de la SalaIII del Tribunal de Casación Penal, a los 10 días del mes de octubre de 2006, sereúnen los señores jueces doctores Juan Carlos Ursi, Ricardo Borinsky y CarlosAlberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, pararesolver en la causa nº 2592 (registro de Presidencia nº 11780), caratulada “S., R.A., E. O. A. y A., R. A. s/ recurso de casación” y su acumulada nº 2593 (registrode Presidencia nº 11.779) conforme al siguiente orden de votación: MAHIQUES-BORINSKY-URSI.ANTECEDENTES1º) Que el Tribunal en lo Criminal número 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata, por sentencia del 30 de septiembre de 2002, condenó aR. A. S., C. A. E., R. A. A. a la pena de reclusión perpetua con la accesoria dereclusión por tiempo indeterminado de cumplimiento efectivo, accesoriaslegales y costas, como coautores responsables de los delitos de privación ilegalde la libertad agravada, abuso sexual agravado y homicidio agravado por elconcurso premeditado de dos o más personas, y para procurar la impunidad,todos en concurso real; en tanto que G. D. F. resultó condenado como coautorresponsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada y partícipeprimario del abuso sexual agravado, en concurso material, a la pena deveinticinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso,declarándoselo reincidente.2º) Que contra dicha sentencia las defensoras particulares de losimputados E., S. y A., doctoras Patricia Victoria Perelló y María Fernanda Ponceinterpusieron recurso de casación denunciando en primer lugar la violación delas formas esenciales del proceso, por haberse omitido dar cumplimiento a laresolución de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2002, en cuanto nulificó elpronunciamiento de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantíasdepartamental, reenviando los autos a la presidencia de aquel cuerpo para que jueces hábiles dicten un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.Argumentaron que al quedar firme aquel pronunciamiento casatorio,correspondía que la alzada de aquel departamento judicial, a través de otros jueces hábiles, diera tratamiento a las impugnaciones deducidas por la defensa
 
contra el dictado de la prisión preventiva de S. y E. dispuesto por el juez degarantías, agravios que, según afirman, hasta la fecha no han recibidotratamiento alguno.Señalaron que esta notoria afectación al debido proceso legal fueadvertida por el tribunal de juicio al recibir la causa, que violando los principiode preclusión y progresividad, “devolvió” las actuaciones a la Cámara a fin deque “encauce” su trámite cuando -ante esa anómala situación- el único remedioprocesalmente válido del que disponía era la anulación de todo lo actuadodesde el dictado del auto de prisión preventiva en adelante.Destacaron las recurrentes que al recibir las actuaciones, la Cámarade Mar del Plata advirtió que su jurisdicción no se encontraba abierta porningún mecanismo jurídico-procesal que habilitara su intervención,devolviendo la causa al órgano de juicio, que realizó en esas anormalescondiciones la audiencia de debate y el dictado del pronunciamiento recurrido.Indicaron que previo a tratar las cuestiones esenciales a decidir en elveredicto, el tribunal oral asumió la afectación de garantías constitucionalesvinculadas al debido proceso legal (artículo 18 de la Constitución Nacional)ante la incumplida ejecución de la resolución dictada por esta Casación. Que nodio curso a las apelaciones deducidas por S. y E. contra el auto de prisiónpreventiva dictado en su contra, reconociendo el a quo que “así proseguimos eltrámite con la violación a una manda constitucional flagrante”.Agregaron las impugnantes que tratándose de una nulidad de ordengeneral debió ser declarada de oficio siendo irrelevante su alegación por laspartes ya que en ningún caso puede ser convalidada- Recordaron, con cita jurisprudencial, que la observancia de las formas esenciales del juicio penalinteresa vitalmente al principio de legalidad de las penas, pues desde la CartaMagna de 1215 en adelante nadie puede ser condenado sin el debido procesolegal, y sin que el interesado directo deba demostrar el daño que le causa el actoimpugnado pues este es un principio del “Antiguo Régimen” que no puedeencontrar cabida en un régimen democrático. Sostuvieron que si se hubieraabierto el recurso de apelación del auto de prisión preventiva otra pudo ser lasuerte procesal de los imputados. Que, a ese respecto, el código de forma prevédos oportunidades recursivas diferentes, una establecida en el artículo 164 -recurso de apelación contra el auto de prisión preventiva-, y otra el recurso deapelación contra el auto que resuelve elevar la causa a juicio normado por elartículo 337. Que estos implican el aseguramiento de la doble instancia ante dosresoluciones distintas, sin que puedan suplirse como lo entiende la Cámara deGarantías.Que la situación así configurada resulta incompatible con el debidoproceso y amerita su sanción de nulidad pues –con cita de Luigi Ferrajoli- la
 
observancia del rito “no es sólo una garantía de justicia sino también unacondición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia”.En un segundo agravio, impugnaron la declaración de trece testigosde identidad reservada, que habiendo declarado en la etapa instructoriacarecieron del contralor de la defensa como también ocurrió en la audiencia de juicio, cuando el tribunal ordenó desalojar la sala e impidió a los acusadosasistir a las declaraciones.Dijeron las recurrentes que de ese modo los enjuiciados carecieron delderecho a saber quiénes eran los testigos que prestaban declaración, qué interéso motivación habían tenido para hacerlo, desconociendo si las personas que seescudaban en el anonimato faltaban o no a la verdad sin poder ejercer elderecho a realizar un careo en caso de ser necesario.Aseveraron que la reserva de identidad es excepcional y para la etapaprocesal de investigación pues, frente al debate oral, aquella debe develarsepara permitir el libre ejercicio de la defensa en juicio. Que el artículo 369impone la obligación, bajo sanción de nulidad, de realizar un acta del debate endonde conste, entre otros, el nombre y apellido de los testigos, excluyendo todaposibilidad de que declaren testigos reservando su identidad, cuya omisiónorigina una nueva nulidad del procedimiento.En tercer término calificaron de absurda y arbitraria a la valoraciónde la prueba efectuada por los jueces de la instancia, destacando que lasgrabaciones magnetofónicas adjuntas constituyen parte del acta –tal como loresolvió el a quo en la oportunidad del artículo 338 del C.P.P.- lo que habilita asu compulsa.En tal sentido y respecto de la materialidad ilícita recreada en el falloafirmaron que los jueces situaron el hecho en un horario anterior al que seestableció durante el juicio a fin de poder sustentar la atribución deresponsabilidad a sus defendidos. Que ello se evidencia, particularmente, en lasdeclaraciones de N. E. G., D. N. F., J. M. M., D. L. E., A. O. G., A. N. V. pues delas mismas surge que los sucesos investigados no tuvieron comienzo deejecución a las 6:30 horas, en tanto todos refieren haber visto a la víctima entrelas 7:30 y 8:00 en las inmediaciones del local “Amadeus”, incluida la testigo deidentidad reservada ‘M’.En relación con el casual y breve encuentro que F. habría tenido conun móvil policial, este tramo fáctico es recreado a partir de las declaraciones delos testigos A y B, que resultan contradictorias. Así, el primer testigo asegurahaber prestado atención al encuentro por si la policía “le hacía algo” a F., paraluego afirmar que se trataba de una charla amistosa.
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