ANGEL OSSORIO Y GALLARDO EL ALMA DE LA TOGA PROLOGO : ROBERTO IBANEZ MARIEL EDITORIAL PORRUA AY. REPUBLICA ARGENTINA 15 LV Leb. defo)Primera edicién en Editorial Porrda, 2005 Copyright © 2008 ANGEL OSSORIO Y GALLARDO A edicién y sus ¢: icas son propiedad de ‘DITORIAL PORRUA, SA de CV 2 Av. Reptiblica Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, México, DF Www. porrua.com Queda hecho el depésito que marca la ley Derechos reservados ISBN 970-07-6067-7 IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO PROLOGO ‘Tiene el lector en sus manos un libro muy valioso, que entre otras razones, tres lo recomiendan ampliamente. Primera, es un libro que ha tenido miiltiples ediciones, ello representa una garantia de su calidad y originalidad tematica. La primera edicion vio la luz en 1919," y a pesar de sus 85 afios el libro conserva una lozania excepcional, de la que muy pocas obras, dentro de la extensa literatura juridica que inund6 al si- glo Xx, pueden presumir. Segunda, este libro es un monumento del sentido comin y del arte del Derecho. Ello explica su permanente actualidad a lo largo de tantos afios. La tematica como bien sefiala el autor, “no se encontrar en los programas de las escuelas y facultades de Derecho”, son un precipitado de vivencias habidas en la practica profesional de un abogado de enorme cultura juridica, estupendo litigante, buen observador de fenémenos sociales y con un elevado concepto de la justicia. La tercera raz6n es que logré desembarazarse de la domi- nante idea legalista del tiempo en que fue escrito. En efecto, Ossorio nos sorprende cuando afirma que el Derecho no es una ciencia, afirmacién que a principios del siglo xx, en que domi- naba ampliamente el método dogmitico de interpretacién del Derecho, resultaba insostenible. Y es que, a la saz6n, el Derecho se consideraba como una ciencia tanto en su elaboracién legislativa, como en su apl cion en los negocios jurfdicos, y en las resoluciones judiciales, ciencia, que se traducia en un esquema muy sencillo para su aplicacién, que garantizaba, por su misma sencillez, un gran gor demostrativo: el empleo de silogismos apodicticos ' Gfr. Prologo a la tercera edicién (espaiola). Angel Ossorio. Hil alma de la wga, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1978, 9* edicién (Argentina), p. XXIX. vilVILL PROLOGO Estos suponen que toda ley contempla una hipotesis y atri- buye una consecuencia de darse el supuesto previsto. Al aplicarse la ley el silogismo se integra asf: La premisa mayor seria el enun- ciado de la ley. La premisa menor seria el hecho o los hechos, que de coincidir con la hipétesis legal (subsunci6n de los he- chos en la hipétesis legal), concluye con la consecuencia previs- ta en la ley, que vendrfa a ser también la consecuencia del silo- gismo. Tal era y sigue siendo para muchos profesores de Derecho y para muchos jueces y abogados postulantes, el pro- cedimiento espeeffico para aplicar la ley. El problema radica en que en ocasiones la aplicacién de Ja ley no funciona asi. Este esquema, que entusiasmd a los juristas del siglo XIX y a Jos de la primera mitad del Xx, vio su ocaso después de Ta se- gunda guerra mundial, En efecto, como afirma Perelman, los juicios de Nuremberg culminaron con sentencias condenatorias ‘a varios oficiales nazis, a pesar del argumento de sus defenso- res, en el sentido de que las leyes alemanas vigentes los obliga- ban a obedecer 6rdenes de sus superiores para perpetrar los tremendos genocidios por los que eran juzgados. En ese mo- mento hizo crisis el modelo dogmatico, y hoy se postula en mu- chos tribunales y en buena parte de la doctrina un humanismo jurfdico, que respetuoso de la ley positiva, se ubica sobre ella, subordinandola a una interpretacién acorde con la dignidad del hombre y con la Constitucién.? Recientemente, el Tribunal Constitucional Federal Aleman resolvié un caso de manera pa- recida a la de los tribunales de Nuremberg, al condenar a ofi- ciales de la antigua Alemania Oriental (Reptiblica Democratica Alemana) que asesinaron a ciudadanos que intentaron brincar el ominoso muro de Berlin. Tampoco valié la excusa de tener 6rdenes superiores, legitimamente fundadas en la legislacién positiva de esa repiiblica. El valor de la vida humana se privile- gid sobre el orden juridico positivo.* Pero ademas, la experiencia mundial lleva a la conclusion de que es imposible que un orden juridico positivo, sea cual fue- 2 Gf. Rodolfo Vigo, De la ley al Derecho, Editorial Porrtia, México, 2003, pp. 3 y ss. \' (jr, Roberto Alexy, Derecho injusto, Retroactividad y Principio de Leqalidad Penal. Internet. Cervantes virtual. com/portal/doxa/cuader- nowslyan/ PROLOGO 1x re su origen o inspiracién, pueda prever todos los casos que surjan después de su promulgacién, por lo que no siempre fun- ciona la vieja teoria de la subsuncién de los hechos en la hipé- tesis normativa, base de la concepcién cientificista del Derecho. En efecto, cada sentencia debe ponderar circunstancias tinicas, y en ocasiones, con mas frecuencia de lo que pensaba la escuela decimonénica, se crea Derecho para resolver un conflicto juri- dico, sencillamente porque no existe una norma aplicable, o porque la aplicable producirfa un despropésito o grave injusti- cia, que irfa contra los fines basicos del propio ordenamiento. Por ello es imposible considerar cientifica la soluci6n parti- cular de un caso. Es un trabajo que carece de las normas de universalidad y certeza, propias de la ciencia. No hay certeza, porque la solucién puede no funcionar en la realidad. Conce- der a cierta persona la custodia de un menor, es un acto no cientifico del juez, sino prudencial y con todos los riesgos que conlleva cualquier decisién practica.* Si fuera un acto cientifico no habria error, pero como es un caso particular, que sopesa las circunstancias y caracteristicas de las personas y, por tanto, no contiene enunciados cientificos, es decir, universales y ciertos, sino meras conjeturas y probabilidades, es por lo que la solu- cién siempre sera una soluci6n contingente, con todas las carac- teristicas del arte, mAs que de la ciencia. Por eso, a la aplicacién de Ia ley se le considera un arte.5 Por ello mismo, Milagros Otero, decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, afirmé * Cfr. Carlos Ignacio Massini, La prudencia juridica, Abeledo. Pe- rrot, Buenos Aires, 1983, pp. 227 y 228. 5 Hoy en dia existen muy pocos operadores juridicos que sostengan que la aplicacién de la norma juridica al objeto del liligio, en el caso de existir para @sa situacién concreta, suponga una operacién matemdtica. La teoria de la subsuncién, mediante la cual todas las manifestaciones del derecho objetivo se pueden reducir a conceptos directamente aplicables, de manera que se puede dar respuesta inmediata y adecuada con una simple operacién légica, esti practicamente superada. Milagros Otero, “La cuestién de la tinica res- puesta judicial correcta”, Pro manuscripto, pag. 2. (Este trabajo se pu blicé en el nttmero 31 de la revista Ars Juris de la Universidad Paname: ricana, correspondiente al 2° semestre de 2004.)x PROLOGO en una disertacién sostenida en abril de 2004, en la Universi- dad Panamericana, que es insostenible la teorfa de una Gnica solucién posible para cada causa juridica. La realidad es tan rica y la legislacién tan limitada, que para cada caso puede ha- ber varias soluciones validas.® Esto no significa que Ossorio abrace una postura relativista, objetivos, lo que quiere decir es que hay muchas for- mas de encarnarlos, Hoy pensamos que hay una ciencia del De- recho, que se encarga de elaborar categorias de conceptos y anilisis de instituciones, pero la interpretaci6n como tal se ha Feconocido como una labor prudencial, es decir, es un traje a la medida, que puede y debe utilizar conceptos elaborados por la ciencia jurfdica, pero con las circunstancias particulares del caso, tanto de cosas como de personas inyolucradas. Pero atin mas, el juez debe contemplar también las consecuencias que puedan originarse de asumir una u otra solucién del problema a él planteado, y dichas consecuencias al sopesarse pueden in- clinar la decisién en uno u otro sentido. (No es lo mismo ase- gurar alimentos a una familia, de un padre rentista, que de un vendedor ambulante 0 un empleado.) Todo ello impide hablar de la aplicacién del Derecho como una ciencia. In los meses de abril a agosto de 2004, otro caso que ilus- tra la distancia de la solucién tnica, propiciada por la escuela dogmatica de la interpretacin del Derecho y de la importancia in valore En una nota a pie de pagina (nota 5, p. 2) Milagros Otero da la si- guiente referencia: Mas informacion sobre este extremo en: SERNA, Pedro, _Hermenéutica y relativismo, una aproximacién desde el pensamiento de Arthur Kaufmann”, en De la argumentacién juridica a la hermentutica, Ed. Comares, Granada, 2003, pp. 213 y ss. ° La afrmacion de que el juez tiene que razonar aceptando la tinica res- puesta correcta no solo no debe existir sino que de hecho no existe. Es mds, en muchos casos las respuestas que se pueden obtener dependen de la argumenta- cién utilizada y son tantas como argumentos wdlidos son empleados. Y por eso cualquier respuesia es udlida siempre que no sea arbitraria, Esta realidad es fi cilmente constatable en la prdctica. No en vano es posible el establecimiento de recursos, asi como la realizacién de votos particulares. Lo cual no seria técnica- mente adecuado si todos los jueces preguntados sobre una misma cuestién y que dispusiesen de las mismas pruebas y del mismo ordenamiento juridico, emitiesen el mismo fallo. Milagros Otero, op. cit., p. 25 \ PROLOGO XI de medir las consecuencias de una solucién juridica, evitando reducir todo a una aplicacién textual de la ley, es el caso del conflicto de tierras entre los poblados de Santo Tomas Ajusco y Xalatlaco, en la serranfa del Ajusco que bordea la ciudad de México. EI presidente del Tribunal Federal Agrario, Ricardo Garcia Villalobos, con muy buen sentido, se nego a dictar una senten- cia, que no hubiera resuelto nada, por los apasionamientos ) violencia manifestados en la disputa, Y opto por que las partes Negaran a un acuerdo negociado. Esto no tiene nada de cientifico, pero si mu- cho de prudencial. Por ello, un abogado experimentado puede preferir un buen arreglo a un dilatado juicio, que aunque obtenga sentencia fa- vorable, resulte desgastante y caro, o bien actuar con rapidez y audacia en otro caso, a Ppesar del cansancio o la repugnancia Por acciones enérgicas. Todo esto no lo dicta la ciencia, porque aqui nada es seguro, es la experiencia, con Ia capacidad de pre- Vision que suministra, y muchas otras habilidades, las que per- miten asumir en un caso graves decisiones, En esto, como en muchos temas, se adelanté Ossorio a su €poca con gran visién y sentido hist6rico. El Derecho no es una ciencia, pero decir esto sin mas tampoco es exacto; es una ex- Presién equivoca, pero en el sentido en que la expresa Ossorio, © correcta. Por supuesto que hay una ciencia del Derecho, pero la solucién de una controversia judicial, no lo es. Sobre este tema Recaséns Siches hace un acertado comen- tario: Ossorio amé el Derecho con maxima pasin. Pero del Derecho, lo que le seducfa por encima de todo era la profesién de abogado. No fue tanto un cultivador de la Ciencia juridica —aungue era gran Perito en ella— como un servidor de sus aplicaciones practicas En la profesion de abogado, decia, “la ciencia no es mas que un ingre- diente. Junto a él operan la conciencia, el habito, el engranaje de la vida, el ojo clinico, mil y mil elementos que, englobados, inte Hran un hombre, el cual, precisamente por su oficio, se distingue dle los demas. Una persona puede reunir los titulos de licencints en Derecho y capitan de caballerfa, pero es imposible, absoluta mente imposible, que se den en ella las: dos contradictorias idiosin