Jess Alfaro Aguila-Real, Catedrtico de Derecho Mercantil UAM

Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participacin en su capital ni derecho al voto. Tienen carcter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carcter variable, no est garantizada.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero tambin prdidas de capital en lo invertido. La entidad de crdito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco aos, previa autorizacin del Banco de Espaa

SON ACCIONES SIN VOTO?

SON DEUDA SUBORDINADA? SON HBRIDOS

Tambin lo con obligaciones necesariamente convertibles en acciones

Ser emitidas por una entidad de crdito Tener derecho a percibir una remuneracin predeterminada de carcter no acumulativo. condicionado a la existencia de beneficios distribuibles No otorgar a sus titulares derechos polticos, salvo en los supuestos excepcionales No otorgar derechos de suscripcin preferente Tener carcter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortizacin anticipada a partir del quinto ao desde su fecha de desembolso, previa autorizacin del Banco de Espaa. Cotizar derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneracin devengada y no satisfecha y se situarn, a efectos del orden de prelacin de crditos, inmediatamente detrs de todos los acreedores, subordinados o no, el importe nominal en circulacin no podr ser superior al 30 por ciento de los recursos propios bsicos

Conservar el control! Lmite 30 %

Liquidez? AIAF. Contrato de contrapartida

Saban que no podran pagar intereses? recursos propios suficientes calculados de acuerdo con la normativa de supervisin prudencial

Vigencia mnima 5 aos

mecanismo que asegure la participacin de sus tenedores en la absorcin de las prdidas corrientes o futuras, , ya sea mediante la conversin en acciones ya mediante la reduccin de su valor nominal..

disfrazar la situacin de insolvencia en la que se encontraban

Auto AN 12-XII-2013

unas entidades que los clientes crean solventes

Defensora del pueblo

La acusacin entiende que se desvi patrimonio de los demandantes a favor de la caja, en un momento en que ya estaba claro que la crisis financiera era una evidencia

Querella Caixa Laietana

Cuando las cajas dejaron de poder financiarse en los mercados de capitales recurrieron a sus depositantes a los que convirtieron en financiadores de la caja (preferentes, deuda subordinada) de tapadillo, ocultndoles que haban dejado de ser acreedores privilegiados depositantes para pasar a ser acreedores subordinados.

Desde 2012
transformar en patrimonio neto (de las Cajas) el pasivo de clientes minoristas, que tenan sus ahorros asegurados en depsitos a plazo fijo de la propia entidad desconociendo la inversin que se les ofreca, no reciban la informacin necesaria ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad. SAP Valencia k) La oferta pblica de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisin (Disp. Ad- 2 L 13/85)

no apto como producto de inversin para clientes minoristas

tena una previa sentencia de incapacidad dictada casi dos aos antes, en la que se le declaraba "incapaz para el gobierno de su persona y bienes", sin que la demandada haya dado explicacin alguna sobre un hecho tan grave como el de contratar este complejo producto con alguien que no tena capacidad alguna para hacerlo. SJPI Santander 27-XI-2013

the uncertainty element favors equity investment over loan

SAP Ssebastian 25-XI-2013

SAP Crdoba 12-VII-2013

Estimo la demanda formulada por el Ministerio Fiscal contra la entidad mercantil NCG BANCO S.A y teniendo por allanada a esta ltima, la condeno a que cese, y adems se comprometa en el futuro a evitar cualquier actuacin que no responda a una adecuada informacin suficiente, adecuada, comprensible y adaptada a las circunstancias del inversor, en materia de participaciones preferentes.

habindose detectado un incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, de realizarle las oportunas advertencias

En reciente declaracin testifical ante el Juzgado, un director de sucursal de Caja Duero en Salamanca declar en respuestas al letrado Eduardo Iscar, no solo que desconoca el producto de la deuda subordinada y todo sobre los contratos que se firmaban sino que admiti que, de volver a darse la misma situacin no vendera ese producto a clientes como los demandantes, jubilados e inversores de plazo fijo y productos sin riesgo.

"case de operaciones"
los perjudicados no serian los adquirentes de participaciones preferentes en las emisiones de Caja Madrid y Bancaja (mercado primario) sino quienes se las compraron a un precio excesivo en ese mercado secundario por mediacin de BANKIA, de tal modo que stos serian ahora los perjudicados y los inicialmente engaados habran resultado finalmente beneficiados". Auto AN 12-XII-2013

la CNMV de 11 de febrero de 2013 ha venido a confirmar que Caja Madrid y Bancaja (y posteriormente Bankia) aprovecharon la falta de transparencia del mercado AIAF, de funcionamiento descentralizado, para crear un mercado interno ficticio, en el que manipularon de forma continuada los precios de cotizacin para mantenerlos artificialmente altos, a fin de aparentar que la cotizacin de estos productos era estable y que tenan liquidez
Auto AN 10-VI-2013

las entidades no actuaron, como era su obligacin, en inters de los inversores ya que (no) establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni disponan de procedimientos para informar peridicamente sobre la valoracin de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos

mientras los compradores compraban al 100 % de su nominal ttulos cuyo valor razonable variaba entre un 25,3 % y un 61,9 % en las emisiones previas a 2009 y un mnimo de 53,3 % y mximo de 98,5 para las de 2009 y 2010, los vendedores se vean beneficiados en la medida correspondiente

Estas operaciones de case se hicieron masivamente por parte de Bancaja y Cajamadrid/Bankia

127 MM Bancaja 265 MM Cajamadrid

Las entidades incumplieron de forma no aislada el art. 70 quater cuando (i) no gestionaron los conflictos de inters generados por la realizacin de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable. (ii) Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de inters sealados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni (iii)tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto da estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicndolos en beneficios de otros clientes que, de esta forma, conseguan la liquidez deseada y (iv)en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores

"D. Jorge , con D.N.I./NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en prdidas en el nominal invertido y de que no existe garanta de negociacin rpida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneracin est condicionado a la obtencin de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneracin, sta no se sumar a los cupones de periodos posteriores, El cliente tambin ha sido informado de que el calificativo "preferente" no significa que sus titulares tengan la condicin de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperacin de crditos se sitan nicamente por delante de las acciones ordinarias".

Deber de asesoramiento porque la iniciativa para contratar las preferentes parti del banco SAP Lugo 8-II-2011 SJPI Sahagn 29-VII-2013

cuando un cliente tiene una relacin de confianza con el personal de una entidad bancaria, se impone el "dnde hay que firmar JPI Corua, 2-IX-2013

condeno a Gines como autor de una falta de amenazas a la pena de multa de 100# (10 das a razn de 10# da) y al pago de las costas de la 1 instancia

O no?

No deberamos tratar los productos financieros como los medicamentos?

que la cantidad resultante es la diferencia entre el I.P.C. acumulado real y el predeterminado contractualmente como referencia, debiendo pagar el banco si el real es superior y el cliente si es inferior. De esa manera, si la subida fuera constante al 3'480% anual no se producira ningn pago SAP Huelva 25-IX-2013

 la mayor parte de las entidades las han canjeado, las que han sido intervenidas, no : MOU

Los instrumentos hbridos de las entidades que han recibido ayudas pblicas no podrn recibir pagos a costa de las ayudas pblicas Comisin Europea

RATIO DECIDENDI SENTENCIAS

Por qu eran un producto complejo y peligroso?

ERROR VICIO
Carcter perpetuo Falta de liquidez: no hay mercado secundario Dificultad de valoracin (Informe CNMV 2007)

Dificultades para valorar el producto La retribucin se condiciona al beneficio distribuible y al cumplimiento de recursos propios., pero Caixanova no inform a los demandantes, sobre su nivel de solvencia

Ausencia de prueba escrita de emisin del consentimiento ha quedado acreditado que el demandante no suscribi la orden de compra del producto bancario, al tiempo que no consta que hubiese sido informado de los riesgos que ello comportaba, no adecuados a su perfil inversor SAP Lugo 4-IX-2013 Ocultacin del producto contratado El mismo da en que se firm la adquisicin de las participaciones preferentes, se hizo firmar al cliente otros tantos documentos, cuyo nombre, sin duda, llevaba a equvoco sobre lo que realmente se estaba firmando. se haba entregado al matrimonio una cartilla en cuya parte exterior constaba "depsito el demandante tena una relacin de confianza con el personal SJPI Corua 2-XI-2013

Se suscribieron al vencimiento de un depsito a plazo fijo a ofrecimiento del director de la sucursal

No se facilit la informacin exigida por la LMV-MIFID Cuando se confa, los requisitos para apreciar el error, se aligeran El defecto de informacin esencial en este caso al ser el principal riesgo del producto (perpetuidad y falta de liquidez), vicia la prestacin del consentimiento la ausencia de una informacin adecuada sobre elementos esenciales del contrato as como la formulacin de preguntas generales y confusas en el test de conveniencia, inducen a error sobre la esencia del producto.

 Error es distinto de la

declaracin de nulidad por la supuesta infraccin de normas imperativas relativas a la informacin que deba proporcionar la entidad de crdito a su cliente. informacin puede llevar al error, no es correcta su equiparacin, (STS 21-X2012)

los demandantes no es que contrataran el producto participaciones preferentes una vez y por error, es que lo hicieron en al menos cuatro veces en cuatro aos, por lo que resulta extrao que no se cerciorasen de lo que estaban adquiriendo. SJPI Valencia

"aunque un defecto de

26.12.2005: 15 ttulos x valor de 9.000; 27.8.2007, 15 ttulos x valor de 9.000 ; 2.9.2008, 30 ttulos x valor de 18.000 , 3.8.2009, 30 ttulos x valor de 18.000

la demandante, , tiene una relacin directa con Bancaja, entidad que gestiona las rdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas , aparece en el encabezamiento Bankia como entidad con la que se relaciona directamente la demandante, y se hace alusin por primera vez a Banco Financiero y de Ahorros S.A (BFA), por tanto resulta obvia la conexin objetiva entre Bancaja, Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A,
SAP VALENCIA 8 de octubre 2013

sino tambin por no apreciarse por la Sala la existencia de acto alguno por parte de los demandantes, ni expreso, ni tcito ex artculo 1.311 del citado cuerpo legal , que implique o del que se deduzca la voluntad de renunciar al derecho de invocar la causa de nulidad afectante al contrato de autos, luego de haber tenido conocimiento de la causa de nulidad y haber cesado la misma. Al igual que debe rechazarse la alegacin, en abstracto, a la falta de diligencia de los demandantes (sic), afirmacin que referida a un contrato cuyo objeto es la adquisicin de participaciones preferentes, suscrito en el ao 2007, en la que el producto es ofrecido y vendido con un vencimiento a dos aos y a manera de renta fija, sin especificar riesgo alguno para la inversin ni relacionar ninguna de las caractersticas inherentes al producto enumeradas por la CNMV, suena a burla y no merece mayor comentario.

Del principal se deducir el importe de los cupones ya percibido por cada uno de los demandantes SAP Mallorca 19-IX-2013

Los intereses cobrados no se devuelven porque se retienen como compensacin por el inters legal del dinero desde la fecha de la inversin

Art. 1303 CC: Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses

INCAPACIDAD O CAUSA TORPE UNILATERAL?

es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolucin, bastando con que se solicite la nulidad para
que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia

SSTS de 24 de marzo de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligacin de restitucin de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el

punto de que no

Art. 1303 CC: Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses

Preferentes emitidas por el propio banco comercializador

Preferentes de banco islands comercializadas por Bankinter El plazo de 4 aos se computa a partir de la fecha del cumplimiento del encargo por parte del banco comisionista SAP Gijn 29-VII-2013

Art. 1301 CC
la consumacin slo tiene lugar, cuando estn completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (STS 11-VII-1984)

La accin no est en ningn caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de 4 aos de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurdicos y econmicos de forma plena. JPI Corua 2-IX-2013

el canje supuso la confirmacin del negocio? hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , acto. realizado por el legitimado para impugnarlo con nimo de querer purificarlo. Pues bien, en el caso de Autos, los actores remitieron la hoja de reclamaciones al Banco indicando su deseo de continuar con su pretensin y, adems, han continuado con el procedimiento judicial reiterndose en que se decrete la nulidad pero destacando que consideran recibido a cuenta los casi 26 mil euros entregados.
es ms que dudoso que de la aceptacin del canje de participaciones preferentes por acciones pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la accin de anulacin del contrato de adquisicin realizado con vicio del consentimiento. SJPI Corua 2-IX-2013

la Ley 9/2012 slo se refiere a la imposibilidad de reclamar nada respecto de las prdidas impuestas por el canje... El objeto de estas restricciones se refiere a las acciones de cumplimiento forzoso o por equivalente de los contratos as como a las acciones de responsabilidad extracontractual o patrimonial de la Administracin o de las entidades de crdito afectadas. Pero nada dice sobre las acciones de nulidad y de aqullas relacionadas con o deriven de stas, ni existe precepto alguno que subsane los defectos de informacin o comercializacin ni el canje forzoso impide el ejercicio de estas acciones colectivas ni tampoco de las individuales, ni el canje voluntario tampoco . Otra cosa seran los efectos de la eventual nulidad, cuestin en la que podra estar inmerso el canje.
JM Cceres 3-XII-2013

instrumentos financieros de cobertura (accesorios y vinculados a prstamo),

instrumentos financieros de inversin (especulativos).

 Auto AN 13-XII-2013 Informe Defensora del Pueblo sobre preferentes LOS INSTRUMENTOS HBRIDOS EN LOS RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES

FINANCIERAS: NATURALEZA Y CAMBIOS TRAS LA CRISIS FINANCIERA Jos Manuel Marqus Sevillano y Alicia Sanchs Arellano

Informe razonado al Comit Ejecutivo de la CNMV sobre el case de operaciones

sobre participaciones preferentes y deuda subordinada emitida por Bancaja y Caja Madrid, entidades integradas en Bankia, de 11/02/2013

L. FERNNDEZ DEL POZO Las participaciones preferentes, Madrid, 2005

SAP San Sebastian 25-XI-2013 SJPI 43 Barcelona 18-XI-2013

SAP Lugo 21-X-2013

 SAP Albacete 21-X-2013 SAP Valencia 8-X-2013 SJPI n 3 Valencia 4-X-2013

SJPI 11 Corua, 3-X-2013

SAP vila 26-IX-2013 SAP Mallorca 19-IX-2013

SAP Gijn 29-VII-2013 SAP Lleida 24-VII-2013 SJPI Valencia 23-VII-2013 SAP Oviedo 23-VII-2013 SJPI La Palma, 19-VII-2013 SAP Crdoba 12-VII-2013

SJPI Ribadavia 18-IX-2013

SAP Barcelona 16-IX-2013 SAP Lugo 4-IX-2013 JPI Corua 2-IX-2013 SJPI Sahagn 29-VII-2013