AMAG-Democia y Justicia

Justicia & democracia
revista de la academia de la magistratura
N 10/2011
Nacionales
Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldn Javier Arvalo Vela Ramiro De Valdivia Cano Vctor Roberto Prado Saldarriaga Nelson Ramrez Jimnez Mario Rodriguez Hurtado Percy Salas Ferro Pablo Talavera Elguera
Internacionales
Josep Aguil Regla Antonio Manuel Hespanha Richard A. Posner Jess Jos Tirado Estrada
Justicia & democracia

revista de la academia de la magistratura
N 10/2011
Nacionales
Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldn Javier Arvalo Vela Ramiro De Valdivia Cano Vctor Roberto Prado Saldarriaga Nelson Ramrez Jimnez Mario Rodriguez Hurtado Percy Salas Ferro Pablo Talavera Elguera
Internacionales
Josep Aguil Regla Antonio Manuel Hespanha Richard A. Posner Jess Jos Tirado Estrada
JUSTICIA & DEMOCRACIA. Revista de la Academia de la Magistratura. N 10/2011. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Jr. Caman N 669, Lima 1, Per Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265 Fax: (51-1) 428-0219 Internet. http://www.amag.edu.pe E-mail: postmast@amag.edu.pe RGANO RECTOR Dr. Francisco Tvara Crdova Presidente del Consejo Directivo Dr. Carlos Ramos Heredia Vicepresidente del Consejo Directivo Dr. Vctor Prado Saldarriaga Consejero Dr. Duberli Rodrguez Tineo Consejero Dr. Gonzalo Chvarry Vallejos Consejero Dr. Gastn Soto Vallenas Consejero Dr. Csar Paredes Vargas Consejero Dr. Luis Miguel Iglesias Len Secretario del Pleno del Consejo Directivo. Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura. Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorizacin por escrito de la Academia de la Magistratura. Derechos reservados. D.Leg. N 822. Primera edicin, Lima, Per, diciembre del 2011. 2,000 ejemplares. Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2001-2105 ISSN N 1998-1902. Correccin de estilo: H. Karina Daz Salcedo Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina Diseo y diagramacin: Diana Patrn Min Imagen de portada: http://goo.gl/8U1GF Impresin: Tarea Asociacin Grfica Educativa Pasaje Mara Auxiliadora 156-164, Brea, Lima 5 - Per RGANO EJECUTIVO Dr. Pedro P. Grndez Castro Director General Dr. Jos Prez Duharte Director Acadmico Lic. Miguel Angel Stucchi Britto Secretario Administrativo
NDICE
PRESENTACIN
ARTCULOS Y ENSAYOS DERECHO PROCESAL PENAL NULLUM CRIMEN SINE POENA: LAS LEYES DE AMNISTA Y SU IMPACTO EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMRICA Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA Dr. Pablo Talavera Elguera COERCIN PROCESAL PENAL: MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BSQUEDA DE PRUEBA Dr. Mario Rodrguez Hurtado ORALIDAD S, PERO RAZONABILIDAD TAMBIN Dr. Pedro Angulo Arana DERECHO CONSTITUCIONAL LA REVISIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Dr. Nelson Ramrez Jimnez DERECHO PROCESAL LABORAL LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Dr. Javier Arvalo Vela LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Dra. Carolina Aybar Roldn
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65
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121 159
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DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dr. Percy Salas Ferro DERECHO DE FAMILIA FAMILIA Y COMUNIDAD POLTICA EN EL PER: NECESIDAD DE CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD Dr. Ramiro De Valdivia Cano
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209 235
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JURISTAS INTERNACIONALES INVITADOS DE LOS DEBERES INTERNOS A LA PRCTICA DE LA JURISDICCIN: APLICACIN DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD Dr. Josep Aguil Regla HABRN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO?* Dr. Antonio Manuel Hespanha EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI Dr. Richard A. Posner LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA EN LOS CDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMRICA Dr. Jess Jos Tirado Estrada
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JURISPRUDENCIA NACIONAL Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Penal Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Constitucional Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Laboral
403 405 421 428
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
PRESENTACIN
Se viven tiempos dejudicialismoen el mundo. El trmino aunque no es nuevo, tiene que ver con lo que Carlo Guarnieri ha llamado, la judicializacin de la poltica. Se trata de un fenmeno en plena expansin en el mundo moderno, en el que, como define este experto en el tema, el radio de accin del Juez y de la magistratura en general- se ha expandido decididamente, tocando con nueva y mayor mordacidad a los nuevos sectores, a menudo, con perjuicio de otras instituciones como el Parlamento, el gobierno o la misma administracin pblica12. Las causas y las dimensiones de este fenmeno son de diversa ndole y merecen, a nuestro juicio, una profunda reflexin al interior de la organizacin judicial y del propio sistema poltico. Indagando en las causas, debe sealarse, en primer lugar, la crisis de legitimidad de los actores de la poltica que ha dejado camino abierto al avance de otros actores sociales, como las ONGs, los movimientos sociales y tambin las instituciones de la justicia. Al mismo tiempo, la creciente demanda por un mayor control en la actuacin del poder pblico hace que el Poder Judicial sea constantemente requerido. Unido a ello, la accin de la prensa, sobre todo en pases que se abren al proceso democrtico, ha tenido un papel de control y fiscalizacin que, en muchos casos, ha servido de autntico promotor de procesos judiciales, elevando el nivel de expectativas o de audiencia ciudadanas con relacin a la justicia y sus respuestas. Unida a estas explicaciones causales que han propiciado en los ltimos aos un espacio de creciente expectativa en torno a las instituciones de la justicia, hay que evaluar tambin las dimensiones y peligros que conlleva esta demanda ciudadana por el accionar de la justicia y sus instituciones. Aunque entre nosotros no se ha podido todava hacer notar ningn Juez estrella, s hemos tenido procesos estrella o mega procesos que atraen la mirada ciudadana y exponen las virtudes y defectos de la justicia al gran pblico. La apertura a la opinin pblica tiene ventajas y tambin suscita preocupaciones. La atencin preferente que merecen determinados temas en la agenda de los medios lderes de opinin pblica, no solo distorsiona las prioridades e impone agendas al sistema de justicia que no responden a un diagnstico objetivo de circunstancias y actores. De modo que, en determinadas circunstancias, la intervencin de la prensa, antes que ser auspiciosa para la mayor transparencia y cobertura de lo que sucede con el sistema judicial, se convierte, muchas veces, en una seria amenaza de la propia independencia e imparcialidad con que debe actuarse desde las instituciones de la justicia.
1. GUARNIERI, Carlo. (2003). Judicialismo. Cmo funciona la mquina judicial. El modelo italiano, Buenos Aires, Editorial Hammurabi SRL. p133.
Presentacin
Se habla ahora con insistencia de los juicios paralelos que constituyen, en estricto, una forma de interferencia en la labor de la justicia y que bajo la proteccin de las libertades comunicativas, muchas veces, se convierten en una forma articulada y calculada de estrategias legales que pretenden orientar las decisiones de los jueces y fiscales. Por eso es bueno que la exposicin meditica de los temas judiciales, sea siempre reflexiva y sin renunciar nunca al valor sagrado de la independencia Otro de los problemas o dimisiones que hay que empezar a analizar y que se deriva de este fenmeno de judicializacin de la vida social y poltica, tiene que ver con la permanente frustracin ciudadana frente a los resultados de la justicia que, ante los ojos del ciudadano comn aparece casi siempre incomprendida o, peor an, adrede desdibujada, por los editorialistas de los medios de difusin de las noticias judiciales. Los temas de la justicia no son siempre fciles de explicar y menos de comprender. Lo que sea justo para uno no lo es necesariamente para otro y si la respuesta sobre lo que sea justo en un caso tiene que darse a una de las partes en litigio, peor an. Si para los filsofos de todos los tiempos no ha sido nada fcil definir y explicar qu es lo justo, es poco probable que la respuesta se encuentre en un no siempre bien meditado editorial del medio de prensa ms reputado.
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De modo que, si bien resulta auspicioso hablar del judicialismo como proceso en el que la justicia es capaz de sobreponerse a la poltica para controlarla cuando comete excesos, por otro, hay que tambin ser consciente de los riesgos que ello supone. La justicia, que no siempre se debe a las proclamas de la calle, sino que al contrario, muchas veces solo se la encuentra hurgando mas al fondo o yendo contracorriente de la comn opinio; reclama para s una actitud ms pausada y prudente, menos expuesta a ser juzgada con la premura de la prensa y sus titulares y ms bien reservada el escrutinio de la razn crtica que no siempre es incluso coyuntural. Me he permitido hacer estos comentarios como presentacin al nmero 10 de la Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, que pese a ser un nmero significativo se haba mantenido algo annima y casi clandestina, es decir, sin nombre y con muy poca difusin. La hemos bautizado con un nombre extenso y quiz hasta ambiguo: Justicia & Democracia, consientes con lo que queremos significar, una revista al servicio de los bienes preciados de la Justicia pero dentro del marco de la Democracia que es, sin duda, el principio mas autnticamente justo de nuestro tiempo. Navidad del ao 2011 Francisco Tvara Crdova Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Presidente de la Academia de la Magistratura
ARTICULOS Y ENSAYOS
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamrica
ARTICULOS DERECHO PROCESAL PENAL
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NULLUM CRIMEN SINE POENA: LAS LEYES DE AMNISTA Y SU IMPACTO EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMRICA
Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga

Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, Espaa. Consultor de las Naciones Unidas, Organizacin de Estados Americanos y Comunidad Andina de Naciones. Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Consejero del Consejo Directivo de la Academia en la Magistratura. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.
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Sumario: I. Leyes de Amnista y justicia transicional. II. Tipologa de las leyes de amnista en Latinoamrica. III. Sobre la doctrina penal de la no impunidad. IV. Impacto de la doctrina penal de la no impunidad en el tratamiento judicial de casos por violacin de los derechos humanos en Latinoamrica. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
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I. LEYES DE AMNISTIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

Como bien destaca Mara Avello: el concepto de justicia transicional se refiere principalmente a las estrategias judiciales y de otro orden que se adoptan en Estados en los que se han dado graves violaciones de los derechos humanos. Su finalidad es lograr la reconciliacin y la justicia entre las partes enfrentadas y garantizar el desarrollo de una paz duradera y de una sociedad democrtica2. Partiendo, pues, de un concepto funcional y operativo como ese, resulta admisible sostener que las leyes de amnista guardan una relacin directa, o cuando menos indirecta, con los diferentes objetivos y estrategias que suelen identificar a los programas de justicia transicional. En efecto, sea que la amnista se instrumentalice como una va vlida de reconciliacin y paz; o cuando, por el contrario, ella aparezca configurada como un evidente o encubierto mecanismo de impunidad, con capacidad para frustrar el logro de fines trascendentes y universales como la verdad, la reparacin de las vctimas o la intangibilidad de la memoria, la justicia transicional tiene que ocuparse de las leyes de amnista. Sobre todo porque, como afirma Jos Zalaquett: las autoamnistas suponen aprovecharse del propio dolo (mediante la usurpacin de funciones legislativas) y que constituyen un obstculo para el conocimiento de la verdad general y de casos particulares, como derecho en s, como bases de un necesario reconocimiento social y como parte de un proceso de justicia penal, de reparaciones y de justicia restaurativa, entendida esta ltima como la que busca asegurar la dignidad, derechos e inclusin de quienes han sido marginados, excluidos y reprimidos, con el fin ltimo de avanzar hacia la construccin de una sociedad ms justa3. Por consiguiente, la evaluacin, discusin y el esclarecimiento acerca de la funcin real que han cumplido las leyes de amnista en las experiencias de justicia transicional en Latinoamrica, constituye una va idnea para fijar estndares comunes de comprensin democrtica sobre los roles que corresponde desempear a los operadores de justicia en el esclarecimiento de la verdad y en la afirmacin de los derechos humanos. Al respecto, cabe reconocer que en la ltima dcada se ha configurado progresivamente, a travs de la interpretacin jurisprudencial de los instrumentos regionales e
2. AVELLO, Mara. La Justicia Transicional vista desde Europa. En: Esfuerzos Europeos de Justicia Transicional. Documento de Trabajo N 58. Madrid, FRIDE, p. 2. 3. ZALAQUETT DAHER, Jos. (2007). El Caso Almonacid. La nocin de Obligacin Imperativa de Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crmenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes de Impunidad. (2007). Anuario de Derechos Humanos. N3. Junio 2007. p. 194.
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internacionales de proteccin de los derechos humanos, un consolidado sistema de principios y reglas prcticas que inciden -directamente y con eficacia vinculante- en la valoracin y eficacia que los rganos estatales encargados de administrar justicia constitucional o penal deben conceder a las leyes de amnista, especialmente en coyunturas de transicin o de afirmacin democrtica. En ese contexto, por ejemplo, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha precisado que las leyes de amnista colisionan con los deberes y objetivos de la justicia en casos de crmenes de Estado: por lo general, las amnistas generales para el crimen de genocidio, crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad y otras violaciones serias a los derechos humanos se consideran inaceptables en el Derecho Internacional y la Comunidad Internacional no las tiene que respetar (.). Adems, las amnistas en los pases signatarios del Estatuto de Roma que cubren crmenes bajo la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional pueden violar las obligaciones legales bajo este Estatuto y el Fiscal no tiene ningn deber de respetarlas4. En el presente, bajo el influjo de esa corriente internacional, varios estados latinoamericanos se encuentran impulsando estrategias y polticas judiciales que, a partir de un nuevo enfoque y tratamiento de las leyes de amnista, coadyuven a un proceso coherente y eficaz de justicia transicional. Ese es el caso del Per donde, luego de un cruento perodo de violencia y dictadura que ocup diez aos de nuestra historia y dej 69,280 vctimas, de las cuales 23,149 fueron muertos y desaparecidos, se ha logrado reconstruir la democracia y los valores sociales a partir de sucesivas medidas de justicia transicional, como la creacin y eficiente desempeo de una Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional (CVR) cuyo informe final posibilit la judicializacin de numerosos casos emblemticos de violacin de derechos humanos imputados a destacamentos militares o unidades especiales de inteligencia5. De ellos cabe destacar los procesos penales y la condena de los integrantes del denominado Grupo Colina, autores materiales y directos de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; pero, sobre todo, la extradicin, juzgamiento y condena del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, a quien se responsabiliz como autor mediato de tales crmenes logrndose, adems, el reconocimiento de los daos sufridos por las vctimas de esas graves manifestaciones de criminalidad estatal. Lamentablemente, en el Per los programas estatales de
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4. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Iniciativas de Persecucin Penal. En: REED HURTADO, Michael (Editor). (2008). Judicializacin de Crmenes de Sistema. Bogot, Centro Internacional para la Justicia Transicional, p. 50. 5. Cfr. COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN DEL PER.(2008). Hatun Willakuy. Versin Abreviada del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin del Per. Primera Reimpresin. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per y otros, pp.38 y ss.
reparacin de estas violaciones a los derechos humanos no han alcanzado igual grado de realizacin, y las acciones en este dominio son todava inciertas e insuficientes. Ahora bien, la discusin judicial sobre las leyes de amnista y su interpretacin desde los fines de la justicia transicional no ha sido ajena a nuestra experiencia nacional; de all que en el fundamento jurdico 624 de la sentencia que conden al ex Presidente Fujimori, se indique la actitud que este asumi al pretender cubrir -con una premeditada ley de amnista- las sistemticas violaciones a los derechos humanos que configuraron crmenes de Estado durante su gobierno: la impunidad desde la alta instancia del Estado, la Presidencia de la Repblica fue lo que al final de cuentas se consigui, adems de incoar mecanismos de persecucin contra los denunciantes y de lograr la inhibicin de todo esfuerzo individual o colectivo de esclarecer los hechos, procesar los autores y sancionar a los responsables. Tan complejo, extenso, intenso y persistente mecanismo de impunidad -como es obvio- no poda ser obra autnoma de la estructura castrense o de un sector de los aparatos de inteligencia o servicio secreto del Estado. Debi, y de hecho as tuvo que ocurrir, ser parte de un plan organizado desde quien detentaba la Jefatura del Estado, el concurso de todos los poderes pblicos y de las instancias estatales de investigacin y juzgamiento slo se puede explicar con el concurso del Presidente de la Repblica. A la luz de estas nuevas tendencias, el futuro de la institucin de la amnista comienza tambin a ser discutido por la dogmtica penal y procesal penal. Algo similar ocurre con las reglas sobre la prescripcin, as como con la inmutabilidad de la cosa juzgada o la aplicacin retroactiva de leyes penales desfavorables al imputado. Al respecto, se ha llegado a sostener que en estos dominios se viene construyendo una nueva doctrina penal y una nueva poltica criminal afn a las necesidades de la justicia transicional. Algunos, incluso, identifican todos estos cambios como desarrollos de un innovado principio nullun crimen sine poena. Urge, pues, identificar el impacto presente y futuro de todo ello en el proceder de las agencias del sistema penal, as como en el quehacer operativo que les corresponde asumir a fiscales y jueces como ejecutores directos y proactivos de las estrategias de justicia transicional, que resulten conducentes a la investigacin, juzgamiento y sancin de los autores y partcipes de crmenes contra la humanidad.
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II. TIPOLOGA DE LAS LEYES DE AMNISTA EN LATINOAMRICA

La reciente evolucin histrica de las leyes de amnista en nuestra regin permite identificar una tipologa que rene a tres modelos diferentes: la amnista tradicional, las autoamnistas y las amnistas negociadas o acordadas.
II.1. Amnista tradicional.

El primer modelo o de la amnista tradicional se ha caracterizado por responder a una voluntad poltica de reconciliacin y reivindicacin social del opositor o disidente. Esto es, la bsqueda de la relegitimacin del adversario poltico detenido o condenado, as como del olvido de los actos delictivos o de agitacin social que aquel realiz en contra del Estado o de sus rganos e instituciones. Los especialistas suelen sostener que esta clase de leyes de amnista se caracterizan por alcanzar un fcil y rpido consenso ciudadano, pues son en todos sus aspectos de naturaleza poltica, puesto que el fin que persigue la misma es fomentar la unin y concordia nacional, olvidando aquellas infracciones ilegales que podran representar un motivo de divisin entre los grupos sociales6. Son estas formas de amnista las que coexisten en nuestras Constituciones y Cdigos Penales o Cdigos de Procedimientos Penales como clsicas causales de extincin de la accin penal o de la ejecucin de la pena. A ellas se refieren, por ejemplo, los artculos 78, inciso 1) y 85, inciso 1) del Cdigo Penal peruano de 1991. Su contenido fundamentalmente clemente y compensatorio ha llevado a que los juristas latinoamericanos, en lnea predominante y con independencia de su ideologa conservadora o progresista, se refieran a estas leyes de amnista con similares enfoques de legitimidad y tolerancia. Por ejemplo, el profesor colombiano Fernando Velsquez se refiere a ellas como: un acto de poder soberano mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las infracciones a la ley penal catalogables como de carcter poltico, para poner fin tanto a los procesos comenzados o por iniciarse como a las condenas pronunciadas. Se trata, pues, de un suceso propio de la poltica estatal en cuya virtud -en pocas de crisis- los gobiernos tornan nulas las leyes expedidas con miras a restablecer la concordia, la paz y la seguridad de las instituciones estatales, vitales para el funcionamiento de la organizacin social7. No obstante, en un nivel minoritario algunos autores, como el caso de los espaoles Cobo del Rosal y Vives Antn, han rechazado tambin las leyes de amnista tradicional sosteniendo que constituyen graves atentados al principio de legalidad penal y procesal penal no resultando, por ello, compatibles con un Estado Social y Democrtico de Derecho8. Tambin se ha destacado entre los especialistas, las caractersticas, presupuestos y
6. SOBREMONTE MARTINEZ, Jos Enrique. (1980). Indultos y .Amnista. Valencia, Universidad de Valencia, p.59. 7. VELSQUEZ, Fernando. (2009). Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Medelln, COMLIBROS, p. 1187. 8. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S. (1987). Derecho Penal. Parte General. Valencia, Tirant Lo Blanch.
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lmites que deben regular la produccin y eficacia de las leyes de amnista tradicional. Al respecto el penalista peruano Luis Roy Freyre describe como sus rasgos esenciales los siguientes: a) La ley amnistiante debe identificar los hechos delictivos que beneficia mediante la mencin de los numerales que los tipifican. b) La amnista nicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas estn comprendidas en el tiempo que precise la ley. c) La ley de amnista comprende a los delitos consumados, no existiendo inconvenientes para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad o permanencia cesen. d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnista no lo hace con la debida celeridad, o si se niega a hacerle partcipe de sus beneficios a quien se cree con tal derecho, entonces procede la accin de habeas corpus9. En el marco del Derecho Internacional regional, la concesin de este tipo de amnistas es tambin asumida como un derecho y una ponderada posibilidad de evitar la ejecucin de la pena de muerte. Efectivamente, el inciso 6 del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce expresamente que: Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente. La experiencia histrica de las leyes de amnista en el Per permite identificar y graficar las leyes de amnista tradicional, tomando como ejemplo a la Ley N 23215 del 28 de julio de 1980, promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la Repblica Fernando Belande Terry, al inaugurar un nuevo periodo democrtico luego de 12 aos de gobiernos militares de facto. Segn el texto de los dos primeros artculos de dicha ley, se estableca el siguiente rgimen: Artculo 1.- Concdase amnista general a quienes a la fecha de la promulgacin de la presente ley se hallen denunciados, encausados o condenados en los fueros comn o privativo, por hechos de naturaleza poltico-social o conexos o subordinados a stos. Artculo 2.- Estn comprendidos dentro de los alcances del artculo anterior, quienes se encuentren denunciados, encausados o condenados en los casos siguientes: a) En aplicacin de los Decretos Leyes 18675, 20680 y 22244, denominados Estatutos de la Libertad de Prensa y Ley de Prensa.
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9. ROY FREYRE, Luis Eduardo. (1998). Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Lima,
Grijley, p. 174.
b) Por infraccin del Decreto Ley 22339 modificatorio del Cdigo de Justicia Militar. c) Por hechos o delitos derivados de huelgas, paros, luchas sindicales o agrarias. d) Por hechos y delitos acontecidos con ocasin de las campaas electorales de 1978 y 1980, salvo los delitos contra la fe pblica. e) Por hechos que tengan la misma naturaleza que los anteriormente mencionados.
II.2. Autoamnista.
El segundo modelo tpico de leyes de amnista que se han promulgado en nuestra regin corresponde al de las autoamnistas. Se trata, pues, de un inescrupuloso abuso de quienes detentando poder y habiendo incurrido en graves, sistemticas e indeterminadas violaciones de derechos humanos, como actos de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas de personas o prcticas de tortura y tratos crueles o degradantes, recurrieron a las formas de la amnista para procurarse a s mismos vas de impunidad o exoneracin de sus crmenes de Estado. Recurriendo, pues, a la cubierta formal de leyes de amnista esta clase de disposiciones se han orientado a procurar un blindaje de apariencia legal, configurando obstculos capaces de frustrar todo intento futuro de investigacin, esclarecimiento de responsabilidades y sancin penal de los autores directos o mediatos de tales crmenes de lesa humanidad.
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Las leyes de autoamnista se fueron reproduciendo con significativa coincidencia y recurrencia en el marco de gobiernos de facto militares y civiles que usurparon el poder y que afectaron las democracias sudamericanas en las tres ltimas dcadas. Es importante destacar que tales normas conservaron sus efectos y prolongaron su operatividad, incluso muchos aos despus de que nuestros pases recuperaran la democracia y constitucionalidad. La ms calificada doctrina penal latinoamericana ha rechazado plenamente toda pretendida compatibilidad o asimilacin de las leyes de autoamnista a la modalidad legal de las amnistas de cuo tradicional, constituyendo la ratio legis de unas y otras su principal factor de diferenciacin. Ahora bien, un rasgo definitorio de este modelo de amnista, el cual permite advertir sus fines subalternos y contrarios a la justicia, la verdad y la reparacin, es la abierta y directa focalizacin de sus alcances o efectos hacia el personal militar o de destacamentos de inteligencia que realizaron operaciones de detencin, tortura, eliminacin o desaparicin de personas en el marco de planes contrasubversivos o de guerra sucia. Eugenio Ral Zaffaroni se refiere a estas leyes como delictivas y capaces de legitimar el encubrimiento:
Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa, de tentativa de encubrimiento por va de la amnista, fue el acto de poder nmero 22.924 del 22 de septiembre de 1983, que pretendi amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a travs de otro emergente de la misma fuente, por lo cual su propio contenido configura una accin tpica de encubrimiento. Se trataba de un delito con apariencia y registro de ley, lo cual, precisamente, lo haca tpico y le restaba todo carcter legal. Aunque fue formalmente derogada por el Congreso de la Nacin (Ley 23.040 del 22 de diciembre de 1984) no corresponda hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delito10. La cuestionada norma, denominada Ley de Pacificacin Nacional, fue muy especfica en cuanto a sus fines, efectos y beneficiarios, los cuales se precisaban en su artculo 1 del modo siguiente: Declrense extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivacin o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Los beneficios otorgados por esta Ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasin o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurdico lesionado. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, partcipes, instigadores, cmplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos. En cuanto a la experiencia peruana fue tambin un caso emblemtico de esta segunda modalidad de leyes de amnista la Ley N 26479 del 15 de junio de 1995 que promulg el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. El tenor de su artculo 1 identificaba plenamente tal condicin: Concdase amnista general al personal Militar, Policial o Funcional correspondiente, que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgacin de la presente ley.
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II.3. Amnista negociada o acordada.

Finalmente, la tercera expresin legislativa de las leyes de amnista que ha conocido el continente es el de las amnistas negociadas o acordadas. Esta clase de leyes se
10. ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, EDIAR, p.118.
han caracterizado por integrar, de manera equvoca o subrepticia, los fines y efectos de las modalidades anteriormente analizadas. En ellas el articulado mezcla y confunde los objetivos de las autoamnistas con las formalidades y presupuestos de las amnistas tradicionales. Su apariencia inocua hace que pasen buen tiempo desapercibidas, hasta que comienzan a ser invocadas para la exoneracin de procesos y responsabilidades que pretenden incoarse a perpetradores de delitos de lesa humanidad. En tales contextos, su vigencia entra en crisis y empieza a cuestionarse su legitimidad. En la experiencia latinoamericana este tipo de amnistas fueron introducidas en funcin de pactos y acuerdos polticos como una especie de mal menor, con la finalidad de viabilizar el retorno a la democracia o de asegurar la gobernabilidad transicional. Se asemejan, pues, a contratos de atadura. Si se plantea la inaplicacin de las mismas por contener encubiertas grietas de impunidad, se compromete, tambin, su eficacia sobre los legtimos destinatarios poltico-sociales de las mismas. Este efecto perverso debilita o tarda la asimilacin poltica y social de que ellas son tambin formas de frustrar la memoria, la verdad y la justicia. No obstante, en la ltima dcada, los esfuerzos desplegados en la doctrina y en la jurisprudencia internacional para desenmascarar su doble rol van rindiendo resultados que tienden a separar su estructura y alcance bipolar, restando eficacia a sus componentes ilegtimos y favorecedores de la impunidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado a la Ley Brasilea N 6.683 del 19 de septiembre de 1979, especialmente por la amplitud y ambigedad del pargrafo 1 del artculo 1, como asimilable a la tercera modalidad de leyes de amnista que hemos descrito. En dicha norma de amnista se estableca lo siguiente: Artculo 1. Se concede amnista a quienes en el periodo comprendido entre el 02 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, cometieron crmenes polticos o conexos con estos, crmenes electorales, a quienes tuvieron sus derechos polticos suspendidos y a los servidores de la administracin directa e indirecta, de fundaciones vinculadas al poder pblico, a los servidores de los poderes legislativo y judicial, a los militares y a los dirigentes y representantes sindicales, con fundamento en actos institucionales y complementarios. Pargrafo 1.- Se consideran conexos, para efectos de este artculo, los crmenes de cualquier naturaleza relacionados con crmenes polticos o practicados por motivacin poltica. Tambin constituye un exponente atpico de esta tercera forma de leyes de amnista la Ley uruguaya N 15.848, denominada tambin Ley de Caducidad, que fue aprobada en sede parlamentaria el 22 de diciembre de 1986. Cabe recordar que esta norma tuvo
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un largo periodo de vigencia y tolerancia social; incluso pudo sortear un referndum formal realizado el 22 de junio de 1989 y un proyecto de reforma constitucional dirigido a declararla nula rechazado el 25 de octubre de 2009. En ambas ocasiones ms de un 50% de los consultados se manifest a favor de dicha ley. La redaccin de su artculo primero - el cual no alude expresamente a una amnista- deja constancia expresa de su condicin negociada: Artculo 1.- Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados por el acuerdo celebrado entre los partidos polticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 01 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento de sus funciones y en ocasin de acciones ordenadas durante el periodo de facto.
III. SOBRE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD

El rechazo internacional hacia leyes de amnista correspondientes al segundo y tercer modelo, de la tipologa que hemos reseado, se ha consolidado en nuestra regin a partir de importantes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero, adems, los slidos principios y argumentos que han sustentado tales fallos han trascendido el espacio de la jurisdiccin transnacional para convertirse, progresivamente, en una nueva doctrina penal y procesal penal. Este enfoque crtico y revisionista resulta ser totalmente diferente de aquel tradicional que ha rodeado pacficamente la exgesis de las disposiciones alusivas a la amnista y a sus efectos en los cdigos nacionales o en los manuales especializados sobre tales materias. El espaol Jos Mara Silva Snchez, quien analiza con cautela estas tendencias, acierta en denominar a las mismas como Doctrinas Penales de Lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Vctima al Castigo del Autor11. Para todas ellas, las leyes de amnista constituyen atentados a un bien jurdico supraindividual y universal constituido por el derecho a la verdad y a la justicia. Esta postura dogmtica resulta, por lo dems, coherente con el estatus, la jerarqua y la ubicacin sistemtica que suele darse a delitos de lesa humanidad como el genocidio,
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11. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Nullum Crimen Sine Poena? Sobre las doctrinas penales de la lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Vctima al Castigo del Autor. (2008). Derecho Penal y Criminologa. Vol. 29. N 86-87. Ao 2008. p.149 y ss.
la desaparicin forzada de personas, las ejecuciones extrajudiciales o la tortura en el derecho penal interno de los pases latinoamericanos. Como destaca Meini: Slo una definicin de lesa humanidad orientada en funcin del bien jurdico permite apreciar que en tales casos no se lesiona nicamente a la vctima individual en sus derechos bsicos, sino a la humanidad en su conjunto. De hecho, es esta la razn que justifica la imprescriptibilidad de la accin penal y la jurisdiccin universal en los crmenes contra la humanidad12. Es ms, tal descalificacin de las autoamnistas o de las amnistas negociadas deviene en proporcional a las caractersticas y gravedad que identifican la realizacin de tales ilcitos como crmenes de Estado. Por lo que es correcto afirmar que en la actualidad: la evitacin de la impunidad se ha convertido en el ms moderno de los fines del derecho penal y, desde luego, en uno de los factores ms relevantes de la modificacin -durante la ltima dcada- del alcance de principios poltico criminales clsicos. El deber de los Estados y de la comunidad internacional de castigar simplemente para poner fin a la impunidad aparece en el prembulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias de Tribunales Constitucionales, as como en un nmero significativo de obras doctrinales13. En lo fundamental, las bases conceptuales y prcticas de estas innovadoras doctrinas penales coinciden en destacar la necesidad de que todo crimen de Estado que lesiona los derechos humanos no puede ni debe quedar impune. En tal sentido, con independencia de coordenadas de tiempo y lugar, la memoria histrica de la humanidad y sus ms constantes valores, exigen que sus perpetradores sean identificados, investigados, juzgados y sancionados penalmente. Adems, que los daos materiales o morales que han padecido las vctimas directas e indirectas (familiares) de tales formas de criminalidad, patrocinadas o avaladas por el poder del Estado, deban ser debidamente reparados e indemnizados. Por consiguiente, pues, ninguna institucin o principio rector del derecho penal puede ser invocado o distorsionado para posibilitar, de manera absoluta o relativa, la neutralizacin, restriccin o exoneracin de las consecuencias jurdicas de tan execrables delitos. Razones por las cuales, los delitos de lesa humanidad y sus autores o partcipes devienen en inamistiables, inindultables e imprescriptibles. E, igualmente, se admite para tales casos la retroactividad de las leyes penales desfavorables.
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12. MEINI, Ivn. (2008). Proteccin Penal de los Derechos Humanos. (2008). Temas de Derecho
Penal. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. Arequipa, Editorial Adrus, pp.251 y 252.
13. SILVA SNCHEZ. Op. Cit., p.152.
En el mbito procesal penal, tales prcticas delictivas de carcter sistemtico e indeterminado de atentados contra los derechos humanos, quedan por su propia naturaleza y significado internacional excluidas de los efectos del non bis in dem y de la garanta de inmutabilidad de la cosa juzgada. En todo caso, el presupuesto comn que habilita la operatividad de todas estas excepciones a las reglas y principios penales o procesales de carcter legal e incluso constitucional, se expresa en la premeditada accin u omisin realizada por el Estado o sus rganos legislativo y judicial, para frustrar el descubrimiento y la sancin de los responsables. Especficamente, en los supuestos siguientes: a) cuando obedeci al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; b) cuando el procedimiento no se instruy de forma independiente e imparcial; o c) cuando no hubo intencin de someter a la persona a la accin de la justicia14. La fuente jurisprudencial de todas estas doctrinas contra la impunidad ha quedado perennizada en las siguientes sentencias emblemticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Chumbimuni Aguirre y otros (Barrios Altos) vs. Per del 14 de marzo del 2001. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del 16 de septiembre de 2006. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil del 24 de noviembre del 2010. Caso Gelman versus Uruguay del 24 de febrero del 2011.
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En todas estas decisiones se ha responsabilizado a los Estados involucrados y suscriptores de la Convencin Americana de Derechos Humanos porque, a travs de la promulgacin, aplicacin y tolerancia de leyes de amnista, incumplieron las obligaciones convencionales consagradas en los artculos 8, inciso 1) y 25 sobre el derecho a las garantas judiciales, as como los derechos a la verdad y a la proteccin judicial. Al respecto, la Corte Interamericana ha mantenido una posicin uniforme declarando en todas las sentencias citadas que las leyes de autoamnista o de amnista negociada son un obstculo no removido por los Estados involucrados para el acceso de las personas victimizadas o de sus familiares a los Tribunales de Justicia. Adems, su vigencia oficialmente tolerada y dilatada impide y dificulta a stos interponer un recurso sencillo y efectivo para el amparo de sus derechos violados, o para el esclarecimiento judicial de las circunstancias de tales acciones violatorias15.
14. SILVA SNCHEZ. Op. Cit., p. 154. 15. Cfr. FUNDACIN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. (2009). Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre Crmenes de Derecho Internacional. Washington, pp. 259 y ss
En coherencia con todas estas constataciones valorativas la Corte Interamericana, en sus fallos de condena, destaca la cmplice inaccin de las instancias judiciales para declarar la ineficacia absoluta de tales leyes, razn por la cual tambin se responsabiliza a los Estados denunciados de haber incumplido de mala fe sus obligaciones de garanta derivados de los artculo 1, inciso 1) y artculo 2 del aludido instrumento regional. Esto es, no haber organizado ni estructurado adecuadamente un sistema estatal integral de tutela oportuno y eficiente para que se asegure el libre y pleno ejercicio de los derechos personales. Al respecto, se ha evidenciado tambin que este tipo de leyes de amnista hace inoperativo dicho sistema de tutela y que, a pesar de ello, los Estados comprometidos no procuraron adecuar su legislacin a las exigencias convencionales. Es ms, en no pocas ocasiones las autoridades judiciales respaldaron expresamente la vigencia y eficacia de tales normas de impunidad. Como seala Miguel Arenas Meza, esta actitud pasiva o legitimadora de las instancias judiciales ha sido destacada por la Corte Interamericana de modo severo y crtico en los casos contra Chile, Brasil y Uruguay. En relacin con ello el Tribunal Regional ha demandado, adems, que cuando el poder legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin, es el Poder Judicial el que queda vinculado a dicho deber de garanta, por lo que los jueces debern de abstenerse de aplicar cualquier norma contraria a la Convencin ya que de otro modo, el Estado incurrira en responsabilidad internacional. Por consiguiente son los jueces, como parte del aparato del Estado, quienes estn llamados en ciertas circunstancias a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin Americana no se vean vulneradas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin tal como ocurre con las leyes de autoamista16. Afortunadamente para el Per, la decisin y el compromiso democrtico de la Jueza Antonia Saquicuray, quien declar inaplicable la Ley de Autoamnista N26474 -en medio de un contexto de guerra sucia y de copamiento sistemtico de los poderes del Estado- descalificando sus efectos por inconstitucional y contraria a la Convencin Americana de Derechos Humanos, ha colocado tal actitud valiente y no exenta de alevosas represalias como un referente precursor de la aplicacin judicial de la doctrina penal de la no impunidad en Latinoamrica17. Efectivamente, este aislado antecedente dio lugar al Caso Chumbimuni Aguirre, conocido tambin en el contexto regional como
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16. ARENAS MEZA, Miguel. (2010). La Contribucin de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Eliminacin de las Leyes de Amnista en Amrica Latina. Un Paso Decisivo en la Lucha contra la Impunidad. En: 200 aos de Iberoamrica Actas del XIV Encuentro de Latinoamericanistas Espaoles. Santiago de Compostela, pp. 2181 y 2182. 17. Al respecto vase LUNA SANTILLANA, Abelardo y NUEZ VELSQUEZ, Guillermo Edgardo.
(2003). El Caso Barrios Altos. En: El Diplomado N 1. pp. 35 y ss.
Barrios Altos, para rememorar la zona de Lima donde tuvo lugar uno de los crmenes de Estado ms emblemticos ocurrido durante el gobierno de Alberto Fujimori. Fue a partir de este proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los fines de la justicia transicional y el derecho a la verdad, se antepusieron a toda poltica de impunidad. Pero, adems, como bien destaca Jos Zalaquett Daher, la importancia particular de dicho caso estriba en que se refiere expresamente a las obligaciones estatales de esclarecer y castigar los delitos de lesa humanidad como parte del ius cogens; es decir, de derechos no derogables e incluso de reconocimiento pre convencional. Esto es, los califica como derechos que no pueden ser objeto de suspensin, ni an en caso de guerra u otra emergencia legalmente declarada18.
IV. IMPACTO DE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD EN EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE CASOS POR VIOLACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMRICA.
Es evidente que en la actualidad los fiscales y jueces latinoamericanos cuentan con una validada doctrina y jurisprudencia regional para interdictar cualquier manifestacin de autoamnistas o amnistas negociadas. Ello, adems, es visible en varios pases de nuestro hemisferio donde la judicatura viene aplicando sin mayores cuestionamientos o reticencias los principios y reglas de la doctrina penal de la no impunidad. Por lo dems, luego de las sentencias recadas en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; as como en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil, cualquier duda sobre la labor que deben desempear fiscales y jueces frente a la inaplicacin de leyes de autoamnista y amnista negociada ha quedado totalmente disipada. Los roles estn claramente definidos: los primeros deben incoar las acciones penales correspondientes y los segundos deben aplicar en el juzgamiento los principios y reglas definidas por la doctrina penal de la no impunidad. Por tanto, podemos sostener que en el presente y hacia el futuro tales polticas de no impunidad han quedado incorporadas plenamente a la gestin judicial, especialmente en sede penal, en los casos relativos a graves atentados contra los derechos humanos que estn an pendientes de esclarecimiento y de sancin de los responsables en los pases de nuestra regin. Fundamentalmente porque, como se seal, implementar dicha doctrina y praxis constituye un imperativo categrico para los sistemas penales
18. ZALAQUETT DAHER. (2007). Op. Cit., p.191.
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de los Estados del continente, al estar ellas integradas en el ius cogens. No queda, pues, posibilidad alguna de anteponer normas e instituciones penales internas (prescripcin, irretroactividad de leyes desfavorables, etc.) para evadir esta importante funcin y tarea de la justicia transicional; ni mucho menos subsisten argumentos slidos y razonables para delegar o prorrogar la propia competencia que fiscales y jueces tienen al respecto. Es ms, ellos deben promover, cuando as se requiera, una interpretacin teleolgica y sistemtica de tales disposiciones legales para adaptarlas a la doctrina desarrollada por la jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o, en el caso de instancias supremas, impulsar Acuerdos Plenarios de eficacia vinculante que orienten el proceder de las instancias inferiores del Ministerio Pblico o de la Judicatura. Es por tanto correcto sostener, como lo hace Humberto Nogueira Alcal, que Los jueces nacionales no pueden realizar una lectura disociada del ordenamiento jurdico interno del derecho internacional de los derechos humanos vlidamente exigible, ya que estas ltimas determinan el alcance mnimo de las primeras19. En el Per, por ejemplo, recientemente se han producido dos hechos importantes que muestran, palmariamente, el impacto real de la doctrina penal de la no impunidad en el quehacer de los jueces. Primero, el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 21 de marzo del 2011, recada en el Proceso de Inconstitucionalidad N 0024-2010-PI/ TC-LIMA, ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 1097 que pretenda declarar sobresedos procesos penales en trmite e incoados a militares implicados en delitos contra los derechos humanos y que, adems, procuraba excluirlos de las reglas de imprescriptibilidad en atencin a que en el Per la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad entr en vigencia recin el 09 de noviembre del 2003. Al respecto, el Tribunal Constitucional del Per seal en su fundamento jurdico 7, inciso 2): En efecto, es esa la fecha en la que esta Convencin, de conformidad con el artculo 55 de la Constitucin pas a formar parte del ordenamiento jurdico vigente. Empero, como ha quedado dicho, eso no significa que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, slo sea aplicable a las conductas tpicas cometidas despus de esa fecha. Por el contrario, segn se ha argumentado supra, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens aplicable en todo tiempo y que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad previsto en el ordenamiento constitucional peruano20.
19. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2007). Los Desafos de la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 7, 2007. p. 316. 20. Sobre esta sentencia vase: MEDINA TAPIA, Rurik J. (2011). La imprescriptibilidad de los crmenes
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En segundo lugar, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica aprobaron el 13 de noviembre del 2009, el Acuerdo Plenario N 9-2009/CJ-116 sobre el Delito de Desaparicin Forzada de Personas, recogiendo en varios de sus fundamentos jurdicos la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta materia21. Cabe anotar, tambin, que en el plano legislativo la doctrina penal de la no impunidad se va confirmando en algunas propuestas y reformas legales. Ese es el caso, por ejemplo, del Anteproyecto de Cdigo Penal 2008-2010 que ha incluido sus orientaciones y criterios en su Libro Tercero denominado Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario22. En ese contexto, pues, complace verificar cmo en el ltimo lustro la recepcin e internacin de la doctrina penal de la no impunidad se ve tambin plasmada en las decisiones adoptadas por los Tribunales Penales de la regin, los cuales vienen adelantando significativos actos de juzgamiento y aplicando ejemplares sentencias condenatorias a los responsables de crmenes de Estado en Argentina, Chile, Uruguay y Per. Esta corriente que reivindica a la magistratura latinoamericana se expresa, por lo dems, como irreversible. Tal tendencia es destacada por Miguel Arenas Meza, aunque reconoce tambin la presencia, felizmente minoritaria, de disfunciones al respecto: En los ltimos aos se observa una clara tendencia en los Tribunales internos de los Estados latinoamericanos por adecuar sus pronunciamientos y sentencias en casos donde se dilucida la aplicacin de leyes de amnista a lo dispuesto por la Corte Interamericana en su jurisprudencia, en una clara muestra de la influencia y autoridad que tienen los pronunciamientos de este rgano jurisdiccional. La situacin sin embargo es dispar en los distintos pases. En algunos de ellos esta adecuacin ha sido satisfactoria, asumindose plenamente los argumentos de la Corte. En cambio, en otros pases se constata una preocupante reticencia a asumir dichos argumentos, pues se sigue insistiendo en la equivocada idea que las leyes de amnista constituyen mecanismos decisivos para alcanzar la reconciliacin nacional y que, por tanto, deben mantenerse vigentes23.
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de Lesa Humanidad. (2011). Gaceta Penal y Procesal Penal. N 22. Abril, 2011. pp. 13 y ss. 21. Vase su texto en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. (2010). V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2009. Lima, pp. 96 y ss. 22. Cfr. TORRES CARO. Carlos Alberto. (Compilador). (2011). El Nuevo Cdigo Penal Peruano. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Per, pp. 272 y ss. 23. bidem, p. 2186.
En armona, pues, con esta favorable coyuntura, lo que ahora resulta pertinente es identificar algunos instrumentos penales y procesales que se muestran idneos para un adecuado desempeo de las acciones de justicia transicional que se vienen cumpliendo en nuestra regin; los cuales, adems, han demostrado ya sus bondades y aptitudes en procesos penales concretos como el realizado contra los Integrantes de la Juntas Militares en Argentina o contra el ex Presidente Alberto Fujimori en el Per24. En lo fundamental, cabe partir por precisar que todas estas herramientas tericas y prcticas se adaptan plenamente a las necesidades que demanda un adecuado enfoque penal y procesal de los crmenes de Estado. Adems, que ellas son en muchos aspectos diferentes de las que suelen aplicar jueces y fiscales para el procesamiento y atribucin de responsabilidades por delitos clsicos o convencionales. Por ejemplo, resulta obvio que las acciones de pesquisa, la construccin de la teora del caso y la interpretacin de las evidencias adquieren, en este tipo de procesos por delitos de lesa humanidad, una dimensin y una estructura complejas, muy distintas de las que regularmente gobiernan el juzgamiento de delitos comunes. Es ms, deviene en frecuente constatar que las reglas y ritos de los cdigos procesales no han estado preparados para este tipo de enjuiciamientos; por consiguiente, una exigencia esencial que estas diferencias imponen a los operadores de justicia es, precisamente, la de familiarizarse tcnicamente con ellas a fin de poder superar oportunamente las inevitables dificultades que han de ocasionar a la organizacin y conduccin de los procesos. Sobre todo porque cualquier alternativa de superacin o correccin debe definirse y configurarse siempre bajo la poltica esencial de respeto irrestricto de los principios del debido proceso legal. Ahora bien, la experiencia peruana, vinculada a la investigacin y juzgamiento de los responsables de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta ha demostrado que estos megaprocesos demandan una meditada organizacin que siempre trasciende al mero desarrollo del juicio. En efecto, hay varios factores que deben ser tomados en cuenta y que estn relacionados, entre otros aspectos, con las condiciones especiales de los imputados, en algunos casos mandos militares o altos funcionarios an en actividad o que conservan espacios de poder e influencia. Tambin deben identificarse los niveles de informacin colateral o complementaria, especialmente aquellos que demandan conocer o identificar las conexiones internas u operativas, as como los canales de comando y gestin de las organizaciones comprometidas.
24. Cfr. AMBOS, Kai y MEINI, Ivn (Editores). (2010). La Autora Mediata: El Caso Fujimori. Lima, ARA Editores.
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Es igualmente necesario contar con una aproximacin histrica y psicosocial del contexto socio-poltico en que se produjeron los hechos imputados. Asimismo, se debe indagar e interpretar el carcter simblico que generalmente se ha dado al modus operandi empleado en la comisin de los actos criminales, y asumir la premisa que en esta clase de actividad delictiva ser comn la ausencia de documentos vinculados a las rdenes comprometedoras o a sus modalidades de trasmisin. Los jueces y fiscales deben, pues, instruirse y mentalizarse sobre todo ello. Es relevante sealar que sus dudas, reparos o indecisiones pueden configurar o coadyuvar a la eficacia de factores de impunidad, que siempre estarn latentes a lo largo del proceso y que hay que advertir y controlar oportunamente (maniobras dilatorias u obstruccionistas). Es, por tanto, una necesidad insoslayable para el xito de la verdad y de la justicia que los operadores jurisdiccionales o fiscales organicen, orienten o administren estratgicamente sus investigaciones y procesos. En todos estos casos la improvisacin ser siempre sinnimo de fracaso. Ahora bien, en el plano tcnico sern de suma utilidad para un exitoso manejo de las decisiones de fondo el conocimiento y la aplicacin de las siguientes herramientas conceptuales y prcticas: Las teoras de imputacin basadas en la autora mediata por dominio de aparatos de poder organizados. La teora de atribucin de responsabilidad por omisin del superior. Las teoras de construccin y valoracin de la prueba indiciaria. La admisin y valoracin de medios de prueba no convencionales como los informes y hallazgos de las Comisiones de la Verdad. Los informes tcnicos especializados y los amicus curiae. Las construcciones normativas sobre el poder militar de los jefes de Estado. La utilidad de procedimientos especiales de colaboracin eficaz o terminacin anticipada del proceso por conformidad del imputado con la acusacin fiscal. Las reglas y procedimientos especiales de determinacin de las penas y dems consecuencias jurdicas del delito.
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Como ya se ha mencionado, todos estos instrumentos penales y procesales fueron examinados y aplicados en el caso de las Juntas Militares argentinas as como en el seguido al ex Presidente peruano Fujimori, mostrando un eficaz rendimiento para la bsqueda de la verdad, as como para la condena y sancin penal de los procesados.
V. CONCLUSIONES
El examen realizado a las leyes de amnista y a su relacin con las doctrinas penales de la no impunidad, nos permiten formular las siguientes conclusiones: 1. Las autoamnistas y las amnistas negociadas han constituido un evidente abuso de poder, orientado a promover la impunidad de los delitos de lesa humanidad. 2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la necesidad de que las autoridades judiciales interdicten activamente la operatividad de las autoamnistas y de las amnistas negociadas, as como de sus perniciosos efectos. 3. El presente muestra una clara tendencia en el mbito judicial hacia la aplicacin directa e integral de la doctrina penal de la no impunidad. 4. Es pertinente formular estrategias comunes para una adecuada gestin de los procesos judiciales por crmenes de Estado en Latinoamrica.
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VI. BIBLIOGRAFA
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EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA (PARTE I)
Dr. Pablo Talavera Elguera

Estudios de Doctorado en Derecho Penal y Procesal en la Universidad de Sevilla, Espaa. Catedrtico en la Maestra en Penal de la Universidad San Martin de Porres. Consejero del Consejo Nacional de la Magistratura. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.
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Sumario: Introduccin. I. El derecho procesal penal del enemigo. II. Manifestaciones de derecho procesal penal del enemigo en la legislacin comparada. III. Anlisis comparativo de las legislaciones que contemplan medidas de derecho procesal penal del enemigo. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
INTRODUCCIN
Este artculo constituye la primera parte de un trabajo de investigacin relacionado con la determinacin de los fundamentos y lmites de las medidas excepcionales que configuran lo que se ha venido a denominar Derecho Procesal Penal del Enemigo, en los trminos esbozados por el profesor Jakobs. En la segunda parte se realizar un anlisis del control jurisdiccional realizado por las altas cortes de diversos pases europeos y de Estados Unidos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de tales medidas. Por ltimo, en la tercera parte se analizarn las medidas excepcionales incorporadas en nuestro ordenamiento procesal penal y cmo se ha realizado su aplicacin judicial y su control constitucional. La reaccin contra el enemigo no solo se ha limitado al derecho penal, sino que la misma ha tenido como su contraparte necesaria al derecho procesal penal. Es as que, de forma manifiesta, puede observarse en los distintos ordenamientos jurdicos que existen medidas de limitacin de derechos fundamentales cada vez ms intensas, como es el caso de las escuchas telefnicas, el uso de agentes encubiertos, la video vigilancia, entre otras que detallaremos con ms precisin en el siguiente captulo. Las medidas antes citadas forman parte, por lo general, de paquetes legislativos destinados a hacer posible la lucha contra la criminalidad de alta peligrosidad25, que se encuentran presentes en todas las legislaciones, claro est en ciertas forma ms intensa unas que otras26 y no exentas, por cierto, de crticas doctrinales27 y rechazo en la jurisprudencia28. Las acciones terroristas que se desplegaron a lo largo de las tres ltimas dcadas del siglo XX fueron rebasadas a inicios del siglo XXI con los atentados a las Torres Gemelas de Nueva York el 11 de septiembre del 200129, donde murieron cerca de 3,000 personas en un solo da, hecho perpetrado por integrantes de la organizacin terrorista Al Qaeda,
25. Cfr. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2009). El retorno del derecho penal al Estado de naturaleza. (2009). Viento sur. N 23. pp. 29-44. 26. Por ejemplo, no es el mismo el sistema de lucha utilizado contra el enemigo por Estados Unidos de Amrica que el utilizado en el mbito europeo. Asimismo, las medidas no son las mismas en Inglaterra que en Espaa, o Alemania. Vid. Portilla Contreras. (2009). Op. Cit., pp. 33 44. 27. Vid. MUOZ CONDE, Francisco. (2009). De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo. En: (2009). Revista Penal. N 23. 2009. pp. 73 - 114; PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit., pp. 33-44. 28. En este sentido pueden observarse las distintas sentencias que rechazan muchas de las medidas consideradas de derecho procesal penal del enemigo extremo, como la del Tribunal Constitucional de Alemania en el caso de la ley que autorizaba el derribo de aeronaves (Sentencia de inconstitucionalidad del 14.3 LuftSchG). 29. Posteriormente se produjeron otros atentados en occidente, especficamente a sus aliados Espaa y el Reino Unido de Gran Bretaa, conocidos como el 11-M (Madrid) y el 7-J (Londres), respectivamente.
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El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
ataques que fueron presuntamente dirigidos por Osama Bin Laden desde algn lugar de Afganistn. La reaccin de los Estados Unidos no se hizo esperar, y se inicio una poltica del Gobierno de Bush que se denomin guerra contra el terror, respondiendo a un acto criminal con medidas extremas que ni siquiera son admisibles en un conflicto armado, con el Congreso de Estados Unidos aprobando leyes como la Patriot Act, emitindose rdenes presidenciales y circulares del Fiscal General con base a las cuales se instituy el centro de detencin de Guantnamo donde fueron mantenidas en custodia hasta 600 personas, y la figura del combatiente enemigo que no ostentaba la condicin de delincuente ni la de prisionero de guerra, permaneciendo detenido de manera indefinida sin conocer los cargos en su contra, sin proteccin judicial y sin defensa efectiva. A partir de esas acciones y polticas extremas, as como de la Resolucin N 1373 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, es que se produjo una reaccin en cadena en casi todas las naciones del orbe, en especial en aquellos considerados aliados de Estados Unidos, cuyos gobiernos prepararon sendos proyectos o paquetes legislativos antiterroristas que transformaron radicalmente los ordenamientos jurdicos, en especial los procesales penales, as como pusieron en cuestin los derechos fundamentales de los ciudadanos con fundamento en la necesidad de enfrentar la amenaza de un terrorismo internacional o global. Es esa realidad, con sus respectivas medidas legislativas que inciden en la persecucin penal de los delitos de terrorismo y de quienes se sospechen lo hayan cometido o se encuentren relacionados con los mismos, la que nos corresponde describir y analizar a fin de establecer de qu tipo de medidas se trata, cul es su alcance, en qu medida se pone en cuestin el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, y cules son sus lmites, si los tiene. La importancia del anlisis de las medidas procesales antiterroristas radica no solo en la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos en pos de una mayor seguridad, sino tambin porque se ha evidenciado que la perspectiva procesal penal de la reaccin estatal de los pases de occidente no ha sido suficientemente desarrollada30 y mucho menos lo ha sido desde la perspectiva del llamado derecho penal del enemigo.
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30. JIMNEZ, Francisco. (2011). De la restriccin de derechos a un derecho procesal del enemigo. En: MASFERRER, Aniceto. (Editor). (2011). Estado de Derecho y Derechos Fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximacin multidisciplinar: histrica jurdico-comparada, filosfica y econmica. Navarra, Editorial Aranzadi, p. 614.
I. EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO

La idea de Derecho penal del enemigo (entendido como forma de anticipacin de los riesgos o peligros futuros) no es una novedad en la doctrina penal, sino que la misma ya se encontraba presente en los trabajos de Hobbes, Kant, o Schmidt. No obstante, el reconocimiento que dichas medidas tenan una contraparte procesal, que se caracterizan entre otros rasgos- por ser medidas de adelantamiento procesal de la prevencin delictiva que se encontraba ya presente en el plano procesal, es una contribucin exclusiva de Jakobs. El aporte aparece por primera vez en el 2003, en el trabajo Derecho penal del enemigo31. En dicho trabajo el autor seala bsicamente una directriz que -a diferencia de su concepto de derecho penal del enemigo- no va a variar en el tiempo y que en palabras de Jakobs es: el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad32. Luego, entrando directamente a la existencia de un derecho procesal penal del enemigo seala que: Esta coaccin no se dirige contra la persona en derecho -sta ni oculta pruebas ni huye-, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso, es decir, se conduce, en esa medida, como enemigo33. En estas lneas Jakobs confirma que las manifestaciones del derecho penal del enemigo no se limitan al mbito sustantivo, sino que las mismas se extienden al mbito procesal, siendo el fundamento de las mismas la certeza (o alta probabilidad) de que la persona no actuar como un sujeto en derecho; por el contrario, se comportar como un individuo34. Esta premisa elemental lleva al desarrollo de los principales puntos sobre su concepcin del derecho procesal penal del enemigo.
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31. JAKOBS, Gnther. (2003). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Traduccin de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI, Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo. Madrid, Civitas, pp. 19-56. 32. JAKOBS. Op.cit., p. 42. 33. JAKOBS. Op.cit., p. 45. 34. JAKOBS.En los lmites de la orientacin jurdica: Derecho penal del enemigo. p. 41.
Jakobs realiza un esbozo de lo que se denomina derecho procesal penal del enemigo: El imputado, por un lado es una persona que participa, que se suele denominar sujeto procesal; es esto precisamente lo que distingue al proceso reformado del proceso inquisitorio. Han de mencionarse, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial, el derecho a solicitar la prctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser ni engaado ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones (136 a StPO). Por otra parte, frente a ese lado personal de sujeto procesal, aparece en mltiples formas la desnuda coaccin, sobre todo en la prisin preventiva ( 112, 112 StPO); al igual que la custodia de seguridad. sta tampoco significa nada para el imputado sino que frente a l se agota en una coaccin fsica, no porque el imputado deba asistir al proceso tambin participa en el proceso una persona imputada, y por conviccin-, sino porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento. () La situacin es idntica respecto de cualquier coaccin frente a una intervencin como una extraccin de sangre ( 81 StPO), as como respecto de aquellas medidas de supervisin de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecucin porque las medidas slo funcionan mientras el imputado no las conozca. En este sentido, hay que mencionar la intervencin de las telecomunicaciones (100 StPO) y la intervencin de investigadores encubiertos (110 StPO), tal como ocurre en el derecho penal del enemigo sustantivo. Lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho pero los imputados, en la medida en que se interviene en su mbito, son excluidos de su derecho: el Estado puede abolir derechos de modo jurdicamente ordenado35. El profesor Jakobs no se limita a la descripcin de algunas medidas que configuran el derecho procesal penal del enemigo, sino que seala sus casos extremos, e incluso sostiene que las medidas procesales adoptadas por Estados Unidos despus del atentado a las Torres Gemelas en Nueva York en el 2001 son compatibles con un procedimiento de guerra antes que con un procesos propio de una administracin de justicia: De nuevo, al igual que en el derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG). Ahora bien, ste solo es el caso extremo regulado por el derecho positivo. Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una
35. JAKOBS, Gnther. (2006). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Traduccin de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO, Manuel. (2006). Derecho penal del enemigo. Segunda Edicin. Madrid, Editorial Thomson Civitas, Cuadernos Civitas, pp. 44-45.
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separacin del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una administracin de justicia, pero s, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento- y slo hasta el momentono ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello tambin el homicidio de seres humanos inocentes, llamado dao colateral. La ambigua posicin de los detenidos -delincuentes? prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecucin de delitos mediante la guerra36. El procesado no pierde su estatus de persona, sino que los derechos inherentes a tal estatus le son reducidos en la medida que l mismo, con su actuar, ha demostrado que es un peligro. Sobre el punto, Jakobs se pronuncia sealando que: No pretendo descalificar las instituciones jurdico-procesales mencionadas in toto; pueden resultar necesarias para proteger a la sociedad frente a sus enemigos. Pero cabe esperar que se permita llamarlas por su nombre verdadero: un gran ataque de escuchas contra un ciudadano o investigaciones encubiertas contra l no cuadran con su concepto. Se dirigen, ms bien, contra individuos frente a los que ya no rige la presuncin de una conducta conforme a derecho, es decir, que ya no son tratados plenamente como ciudadanos, como personas en derecho, y que de hecho, difcilmente podran ser tratados como tales personas37. Las medidas de derecho procesal penal del enemigo no se utilizan para combatir a cualquier tipo de persona sino que las mismas slo tienen sentido contra aquellas personas que representan una especial inseguridad para la sociedad por ser parte de la criminalidad organizada. En estos supuestos, el derecho no espera a que la organizacin acte contra el ciudadano sino que se adelanta al mismo, corta su accin en una fase previa a la consumacin. Como vemos, el paradigma jurdico cambia de un derecho orientado a la retribucin hacia un derecho orientado a la prevencin, como antes mencionramos. El caso de los terroristas constituye, segn Jakobs, el supuesto ms agravado de derecho procesal penal del enemigo, porque las medidas aplicables a ellos son medidas especialmente intensas y restrictivas. Como l describe:
36. JAKOBS. (2006). Op. Cit., p. 46. 37. JAKOBS, Gnther. (2007). Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de juridicidad. Traduccin Manuel Cancio. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 117.
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las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En ese contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG)38. El esbozo que realiza Jakobs sobre el derecho procesal penal del enemigo ha sido objeto de crticas. As, se seala que las medidas que contempla este sector del sistema jurdico no pueden formar parte del ordenamiento jurdico, pues las mismas seran incompatibles con un Estado Democrtico de Derecho39. Dicha inconstitucionalidad se hara manifiesta en la medida en que el derecho procesal penal del enemigo reduce las garantas tradicionales del procesado, propias de un modelo liberal de Estado40. El quid de la crtica reside en la determinacin de lo que se considera como la labor de un Estado Democrtico. Por un lado, se critica la descripcin hecha por Jakobs, por considerar que la misma forma parte de un derecho penal distinto al Estado Democrtico liberal, llegndose incluso a sealar que este pensamiento podra considerarse como de un no derecho41. Bajo la concepcin de este sector de la doctrina, el Estado de Derecho es un Estado que protege fundamentalmente al individuo como ser humano, considerando que el mismo goza de garantas inherentes a l; por ende, las garantas y derechos fundamentales que l tiene no podrn ser reducidos. En esta lnea de pensamiento se encuentra Gssel, quien considera lo siguiente Jakobs se remite a un orden existente dentro de la Constitucin, aunque no hace referencia a sus lmites dados por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional a los que reemplaza sin fundamentacin por su propia interpretacin de la ya citada extensin de la esfera privada42. Para los crticos de Jakobs las medidas de derecho procesal del enemigo no son vlidas en tanto que la persona tiene derechos fundamentales, los cuales resultan muy difcilmente limitables, derechos como el derecho a la defensa, la garanta de no auto-incriminacin, la intimidad, etc.43 Dicha imposibilidad de afectar derechos
38. JAKOBS. (2007). Op. Cit p. 117. 39. Vid. GRACIA MARTN, Luis. (2005). Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo. (2005). Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 7. 2005, pp. 42 43. 40. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit., p. 44; GSSEL, Karl Heinz. Rplica del Derecho penal del enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas del Derecho, pp. 90-91. 41. Vid. MUOZ CONDE. (2009). Op. Cit., p. 114. 42. GSSEL. Op. Cit., p. 91. 43. En este sentido ver GRACIA MARTIN. (2005). Op.Cit., pp. 10-11.
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fundamentales tiene un sentido: fundamentar la imposibilidad de utilizar en el proceso penal las pruebas obtenidas mediante esta forma44. As como se produce la crtica, tambin existe un amplio sector de la doctrina que asume una postura favorable al derecho penal del enemigo. La defensa de la descripcin del derecho penal del enemigo ha sido realizada por una gran parte de los discpulos de Jakobs como Pawlik45, Feijoo46, Van Weezel47, Caro John48, Garca Cavero49. De toda su escuela quien hace la mejor y ms sustentada defensa de las ideas de Jakobs, desarrollndolas, es Polaino Orts50, quien precisamente dedica su tesis doctoral a la misma, desarrollando muchas de las instituciones que Jakobs seal en sus trabajos monogrficos. En lneas generales, los defensores del derecho penal del enemigo defienden tcitamente las tesis de Jakobs, en la medida que fundamentan la necesidad de que el derecho reacciona de forma especial ante individuos que no presten alguna garanta especial de seguridad para el ordenamiento jurdico. No obstante, tienen discrepancias en torno a ciertos aspectos puntuales de la construccin jurdica realizada. En ese sentido tenemos la crtica realizada por Garca Cavero quien, si bien tambin coincide con la existencia de un derecho penal del enemigo, no considera necesario el retiro del estatus de persona. Trasladando esta crtica al mbito de las garantas procesales, llega a la conclusin de que [l]a fundamentacin de la exclusin o restriccin de ciertas garantas o beneficios jurdico-penales no puede apoyarse en la negacin de la personalidad jurdica sino en la posibilidad de injerencia sobre los mbitos de reserva de los ciudadanos cuando abiertamente no ofrezcan las garantas de fidelidad al derecho51. Es interesante la opinin de Pawlik sobre el derecho procesal penal del enemigo al sealar que:
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44. Vid. MUOZ CONDE. (2009). Op. Cit., pp. 73-74. 45. Vid. PAWLIK, Michael. (2010). El terrorista y su derecho. Traduccin de Enrique Bacigalupo. En: PAWLIK, Michael. (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de filosofa jurdica y derecho penal. Madrid, Marcial Pons, pp. 137-180. 46. Vid. FEIJOO SNCHEZ. El derecho penal del enemigo y el estado democrtico de derecho, pp. 131-186. 47. Vid. VAN WEEZEL, Alex. (2009). Persona como sujeto de imputacin y dignidad humana. En: VAN WEEZEL, Alex. (2009). Pena y Sentido. Estudios de Derecho penal. Lima, Ara editores, pp. 21-35. 48. Vid. CARO JOHN, Jos Antonio. (2010). Derecho penal del enemigo. Garanta estatal de una libertad real del ciudadano. En: (2010). Normativismo e imputacin objetiva. Lima, Ara Editores (en prensa). 49. Vid. GARCA CAVERO, Percy. (2007). Existe y debe existir un derecho penal del enemigo?. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogot, Universidad Externado de Colombia, pp. 175-197. 50. Vid. POLAINO ORTS. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del Enemigo passim. 51. GARCA CAVERO. (2007). Op. Cit., p. 196.
La funcin que para el derecho penal material cumple el principio de culpabilidad expresin de respeto del estatus de ciudadano del inculpado-, es desempeada en el derecho procesal penal por el principio de proporcionalidad. De conformidad con este principio, las intervenciones de los rganos de persecucin penal en los derechos de personas privadas slo son admisibles, en tanto persigan un fin legtimo con medios legtimos y el medio sea idneo, necesario y adecuado. Para la comprobacin de la adecuacin del medio tendr significacin, junto a la consistencia de la sospecha del hecho, especialmente tambin la gravedad del reproche por el mismo52. Pese a las crticas consideramos que el derecho procesal penal del enemigo se configura como la descripcin de una realidad ya existente, pues las medidas procesales especiales o excepcionales frente al terrorismo no son una invencin de Jakobs. Sobre este punto es contundente la opinin de Polaino Orts al sealar que: Jakobs no inventa el derecho penal del enemigo de la nada, sino que analiza casos de la realidad positiva en pases democrticos, figuras ya existentes; l les llama supuestos de derecho penal del enemigo, lo cual no significa obviamente que dichos casos deban su existencia al observador sino que preexisten a l, al haber sido creados por el legislador, por el Estado53.
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Somos coherentes al sealar que el enfoque del derecho procesal penal del enemigo que hemos adoptado es descriptivo y no necesariamente de legitimacin, entonces consideramos que la discusin sobre el mismo debe darse en un plano estrictamente penal, aunque claro est contando con el apoyo de otras reas. Lo que se pretende no es legitimar la existencia de estas sino detallar una realidad ya existente. Por ende, un examen sobre la constitucionalidad o no de las normas referidas se ha de obviar, debiendo de regir una presuncin de constitucionalidad de la norma en tanto la misma no haya sido declarada como tal por un rgano de control de constitucionalidad de la misma. Partimos de la idea de que la proteccin de la validez de la posibilidad o no de practicar limitaciones intensas a los derechos fundamentales y a las garantas del procesado tiene como trasfondo una concepcin de la labor que el Estado tiene en una determinada sociedad. Por un lado, para los crticos se considera que el Estado tiene como objeto proteger los derechos fundamentales y asegurar las garantas procesales del imputado. En ese sentido, para este sector la misin del Estado es la proteccin del ser humano entendido en sentido individual54. De otro lado, el sector de la doctrina que cree en la existencia de
52. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140. 53. POLAINO ORTS. Op. Cit., p. 587. 54. Cfr. GSSEL. (ao). Op. Cit., p. 100.
un Estado Social y Democrtico de Derecho considerara que las garantas procesales y los derechos fundamentales s pueden ser limitados, en la medida que la limitacin tuviese como objeto un fin constitucional supraindividual. Un sector ms intermedio admite la posibilidad de la limitacin de este derecho, trata de buscar lmites cada vez ms fuertes a las afectaciones de derechos fundamentales del procesado55 aunque, claro est, reconoce que los mismos no tendran un carcter absoluto sino que seran relativos. Nuestra postura se encuentra claramente dentro del sector moderado. Con ello admitimos que es posible afectar derechos fundamentales del procesado, como en efecto se hace con las normas propias del derecho procesal penal del enemigo; sin embargo, consideramos que dicha afectacin no puede ser excesiva o ilimitada, toda vez que la misma vaciara de contenido a la existencia misma de los derechos fundamentales. Por ello, consideramos prudente que toda afectacin realizada deba tener en cuenta los lmites materiales generados en la Constitucin Poltica de cada Estado y los tratados de derechos humanos56, as como que la misma debe ser justificada teniendo en cuenta al principio de proporcionalidad57. En la misma lnea que el prrafo anterior, al no ser los derechos absolutos sino tener un carcter relativo, los mismos pueden ser limitados. No obstante, la reduccin del contenido de las garantas procesales del imputado no puede ser ilimitada. Por el contrario, ella tiene que sujetarse a ciertos lmites como la dignidad de toda persona que es un lmite infranqueable. A efectos de que dichas medidas puedan ser controladas y no se puedan ejercer de forma ilimitada, tienen que crearse contramedidas para lograr que las mismas no sean ms lesivas de lo que ya son. Una de las medidas fundamentales es el control judicial de todas las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo. Ello sobre el entendido de que solo un funcionario imparcial y distinto a aquel encargado de la persecucin penal puede ser neutral y garantizar que la afectacin del derecho fundamental del procesado no sea irrazonable, sino que tenga un motivo determinado. De igual manera, la medida procesal penal del enemigo no puede ser ilimitada temporalmente. A diferencia de lo que sucede con las medidas sustantivas, las medidas procesales tienen un lmite mximo de tiempo. De esta forma, las escuchas telefnicas no pueden ser realizadas por siempre; la incomunicacin con el defensor no puede ser realizada de forma permanente; la incursin del agente encubierto debe tener
55. Vid. BOROWSKI, Martn. (2000). La restriccin de derechos fundamentales. (2000). Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 59. 2000. pp. 39 y ss. 56. BOROWSKI. (2000). Op. Cit., pp. 56 y ss. 57. Vid. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140; BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. p. 81; LOPERA MESA, Gloria Patricia. (2007). Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 45 y ss.
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como lmite ltimo el momento en el que se desarticule la organizacin. Toda medida de derecho procesal penal del enemigo, como vemos, debe estar ajustada a un plazo razonable para lograr un objetivo razonado. Finalmente, consideramos que el hecho de afectar un determinado derecho fundamental tiene que presuponer razones fundadas que avalen la medida. De forma similar a como sucede en las medidas cautelares, la aplicacin de las medidas de derecho procesal penal del enemigo tambin debe de tener presupuestos, los cuales a nuestro entender son: Indicios razonables que puedan evidenciar que la persona estara cometiendo un hecho delictivo. Que el hecho delictivo realizado sea uno de especial trascendencia. Debe evitarse una actividad criminal o el cese de la misma de forma adicional a la sola bsqueda de prueba, como una medida de anticipacin.
II. MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA

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La poltica penal contra el fenmeno terrorista no es una novedad. En la dcada de los 70 y 80 se han producido respuestas legales de toda ndole, las que han sido confirmadas por los tribunales en unos casos y rechazadas en otros. Este fenmeno tambin ha sido objeto de estudio y polmica en el nivel acadmico; esto ltimo, por los problemas dogmticos que pueden afectar a los principios estructurales del Estado de Derecho. En efecto, est en juego la tensin dialctica entre los principios de libertad y seguridad, que es una constante a lo largo de la historia de la humanidad; el propio concepto del marco estatal como referencia o mecanismo eficaz en la lucha contra el terrorismo; la propia naturaleza de los derechos fundamentales y su eficacia irradiante; la desnaturalizacin de las normas constitucionales y de las normas que las desarrollan; el propio concepto de democracia, etc58. Como se ver de una revisin de la legislacin de algunos pases europeos y por afirmacin general de la doctrina, se aprecia una falta de homologacin entre las diferentes legislaciones nacionales y en cuanto al blindaje que stas hacen frente al terrorismo, extendindolo a otras cuestiones como la inmigracin y la extranjera59.
58. LVAREZ CONDE, Enrique y GONZLEZ, Hortensia. (2006). Legislacin antiterrorista comparada despus de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales. En: REAL INSTITUTO ELCANO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES Y ESTRATGICOS. (2006). Revista ARI. N 7. 2006. p. 1. 59. Ibd. pg. 2.
Los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos abrieron un amplio proceso de reformas legislativas en materia de lucha antiterrorista tanto en este pas como en Europa, que han supuesto un evidente recorte de derechos fundamentales y libertades pblicas en pro de la seguridad. Estas medidas legislativas han incidido fundamentalmente en: La libertad y seguridad personales, aumentndose el tiempo de duracin de la detencin preventiva (Estados Unidos, Reino Unido, Francia). La tutela judicial efectiva, con la creacin de tribunales militares de excepcin (Estados Unidos). Un proceso debido con todas las garantas al ser afectados los sistemas de recursos o de pruebas (Estados Unidos y Reino Unido). El secreto de las comunicaciones telefnicas sin mandato judicial (Estados Unidos), admitiendo la interceptacin preventiva (Italia) u obligando a los operadores telefnicos o las empresas de internet a entregar registros de la actividad y correos electrnicos de los sospechosos de terrorismo (Estados Unidos y Francia), etc. Tambin se han aumentado las facultades tanto de los servicios secretos como de la polica en la lucha antiterrorista, facilitndose el intercambio de informacin entre las distintas agencias, el acceso a determinados datos de carcter personal sin autorizacin judicial, un mayor control sobre las comunicaciones, etc. (Italia, Alemania, Dinamarca y Francia). Finalmente, las nuevas leyes antiterroristas han incidido, en algunos casos de manera arbitraria, en el estatus jurdico de los extranjeros residentes en estos pases, permitindose la detencin indefinida de los extranjeros sospechosos de delitos de terrorismo (Reino Unido), o incluso la detencin sin cargos (Estados Unidos)60.
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II.1. Reino Unido

En el Reino Unido, despus de los atentados del 11 de septiembre, el gobierno de Blair present un proyecto de ley sobre seguridad, crimen y antiterrorismo (Antiterrorism, Crime and Security Act), que supuso la peticin del ministro del Interior a la Cmara de los Comunes de la derogacin del artculo 5 de la Convencin Europea de los Derechos Humanos que garantiza el derecho a la libertad y prohbe la detencin sin proceso judicial, en base a lo dispuesto en el artculo 15 de la Convencin Europea, que permite que los gobiernos puedan derogar el citado artculo en tiempos de guerra o emergencia pblica que luego fue promulgado, con algunas modificaciones introducidas por la Cmara de los Lores, el 14 de diciembre del 2001 como Ley sobre Antiterrorismo,
60. LVAREZ CONDE y GONZLEZ. (2006). Op. cit., p. 3.
Crimen y Seguridad (Anti-terrorism, Crime and Security Act). De esta manera, ciertos sospechosos de terrorismo podan ser detenidos en el Reino Unido sin que la polica tuviera que ponerlos a disposicin judicial, lo que desde un punto de vista jurdico vena a significar la revocacin del derecho de habeas corpus reconocido en Inglaterra desde 1679. No obstante, conviene no olvidar que la detencin sin juicio tiene algn precedente en este pas cuando se aplic a presuntos terroristas norirlandeses en la dcada de 1970, o a ciudadanos alemanes durante la Segunda Guerra Mundial (19391945), o tambin durante la Guerra del Golfo. La Ley Antiterrorista del 2001 permita la detencin indefinida de los extranjeros sospechosos de terrorismo que no podan ser expulsados del pas. La ley aprobada en Westminster autorizaba al Home Secretary a detener a un extranjero no slo por lo que hubiera hecho, sino por lo que un oficial de inteligencia sospechara que pudiera hacer. Los detenidos tenan derecho a una primera apelacin aunque en procedimiento abreviado. Se aada, adems, que entre los limitados derechos de los abogados defensores no se inclua el de ver todas las pruebas que se acumulasen contra sus clientes. De otra parte, se produca un aumento considerable de los poderes policiales para investigar a los ciudadanos, pudiendo acceder a los nmeros de telfono y direcciones de correo electrnico utilizadas por los sospechosos aunque no a los contenidos, pese a que la Cmara de los Lores consiguiera reducirlo al mbito exclusivo del terrorismo, dado que en un primer momento el proyecto gubernamental prcticamente permita a la polica y a otros servicios intervenir correos electrnicos, mantener carpetas de sospechosos sine die y, en general, introducirse sin ningn tipo de reparos en la vida de cualquier ciudadano. Se ocupaba tambin de la prevencin y represin de la financiacin del terrorismo autorizando a la polica a solicitar informacin a las entidades de crditos e instituciones financieros sobre las diferentes cuentas y transacciones financieras, as como el poder de congelar estos fondos desde el inicio de las investigaciones para evitar el riesgo de que pudieran ser usados o transferidos para la realizacin de actos terroristas. La Anti-terrorism, Crime and Security Act fue declarada parcialmente ilegal el 16 de diciembre del 2004 por el Tribunal de los Lores por ser incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al permitir la detencin de sospechosos de terrorismo de una manera que discrimina en materia de nacionalidad o estatus de inmigracin, al haberse recluido en crceles britnicas a nueve ciudadanos extranjeros sospechosos de terrorismo durante tres aos sin proceso judicial, aunque ya previamente la Comisin de Apelacin Especial de Inmigracin del 2002 haba declarado que era injustamente discriminatoria con los extranjeros que vivan en el Reino Unido. Posteriormente, el 11 de marzo del 2005 sera aprobada la Ley de Prevencin del Terrorismo aplicable tanto a nacionales como extranjeros y, que ante la imposibilidad
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de detener a los sospechosos de delitos de terrorismo sin una decisin judicial, introduce la figura de las llamadas rdenes de control, que permiten vigilar a los extranjeros, controlar sus movimientos e incluso arrestarlos en su domicilio. Si bien las rdenes de control son dictadas por el Ministro del Interior, deben ser ratificadas por un juez en el plazo de siete das, lo que es un avance si se tiene en cuenta que el proyecto de ley del gobierno permita el arresto domiciliario sin orden judicial previa. Nuevamente, y despus de los atentados del 07 de julio del 2005 en Londres, la nueva legislacin antiterrorista que el Gobierno ingls pretenda adoptar incide directamente sobre el estatuto jurdico de los extranjeros, con medidas claramente limitativas de sus derechos. De esta manera se pretende dotar al Ministro del Interior de mayores facultades para poder excluir o deportar a extranjeros que alienten ideas terroristas; aumentar los controles sobre ciudadanos britnicos que no puedan ser expulsados, quienes podrn ser detenidos en caso de resistencia; modificar la legislacin de asilo para impedir la entrada de toda persona que haya tenido cualquier clase de vnculo con organizaciones terroristas; e incluso ilegalizar organizaciones musulmanas radicales como Muhayirun o Hizb ut Tahrir; retirar la nacionalidad britnica, previa consulta, de ciudadanos britnicos envueltos en actividades radicales; etc. Finalmente, el parlamento britnico aprob una nueva legislacin contra el terrorismo, la Counter-Terrorism Act 2008 (CTA), entre cuyas medidas ms relevantes se pueden sealar a los llamados poderes para reunir y compartir informacin61, la toma de huellas dactilares y otras muestras no ntimas de personas sujetas a rdenes de control sin su consentimiento y se enmienda la legislacin vigente en relacin a la retencin y uso de huellas dactilares y muestras de ADN, en el sentido de permitir su conservacin posterior, cumplidos los fines para los que se tomaron las muestras. La parte 6 de la CTA regula la actuacin de los encargados de la instruccin cuando el Secretario de Estado certifique que la investigacin implicar la utilizacin de material que no debe ser hecho pblico en inters de la seguridad nacional, de las relaciones del Reino Unido con otros Estados o en otro inters pblico. Permite interceptar material para ser revelado en circunstancias excepcionales, y se regula el procedimiento de congelacin de bienes y activos, as como la participacin de los abogados especiales, audiencias a puerta cerrada y la retencin de pruebas en los procedimientos ante tribunales civiles en relacin a las decisiones de congelacin de activos62.
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61. Se trata de facultades en relacin con la recogida de documentos entendido este concepto en sentido amplio y abarcando las diversas formas de documentacin, incluido el formato electrnicoen el contexto de una investigacin realizada conforme a la legislacin vigente en el mbito de la lucha contra el terrorismo. Vid. SANZ HERMIDA, gata Mara. (2010). Medidas procesales contra el terrorismo en el Reino Unido. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho, Iustel, p. 512. 62. Vid. SNZ HERMIDA. (2010). Op. Cit., p. 513.
II.2. Alemania
Inmediatamente despus de los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos, el Gobierno Federal alemn adopt un paquete de medidas antiterroristas, conocidas como Otto-Katalog (al tratarse de las medidas propuestas por el ministro del Interior Otto Schily), que entraran en vigor el 01 de enero del 2002, y que vendran a limitar tradicionales garantas, particularmente en lo que se refiere a la proteccin de la intimidad de los datos personales. As, se introduca en el Cdigo Penal el delito de participacin y apoyo a grupos terroristas aunque estn desprovistos de estructura relevante o presencia en Alemania; desapareca la separacin entre los servicios de Polica y de informacin, teniendo estos ltimos acceso a la base de datos de la Polica (INPOL); se reforzaban y ampliaban las competencias de la Oficina Federal para la Defensa de la Constitucin, en cuyas tareas de prevencin se le reconoca el derecho de solicitar informacin a las instituciones de crdito y entidades financieras, compaas areas y sociedades de telecomunicacin; se ampliaban las competencias del Servicio de Contraespionaje Militar autorizndosele a solicitar a las sociedades que suministren servicios de telecomunicaciones informacin sobre los datos relativos a la utilizacin de dichos servicios; se aumentaban las competencias del Servicio de Inteligencia Federal al que se autorizaba a solicitar, en circunstancias especficas, informacin sobre las transacciones monetarias e inversiones en instituciones de crditos y entidades bancarias, as como sobre la relacin de cuentas corrientes, de los titulares de las mismas y dems personas autorizadas; se ampliaban las competencias de la polica de frontera, potencindose la seguridad area en aeropuertos y aerdromos, con el fin de prevenir atentados terroristas; se modificaba la normativa sobre asociaciones con el fin de dotar a la autoridad encargada de la seguridad de los instrumentos jurdicos adecuados para efectuar control incisivo sobre grupos religiosos y asociaciones, fundamentalmente de carcter islmico fundamentalista; y se modificaba la normativa sobre extranjera y asilo poltico, pudiendo prohibirse la entrada y residencia en Alemania a cualquiera que participe o contribuya a la realizacin de actos de terrorismo. Se trata, como se puede apreciar ms de medidas preventivas que represivas contra el terrorismo; sobre todo en la Ley de Lucha Contra el terrorismo Internacional de 09 de enero del 2002, que ha llevado a Cano Paos a sealar que la regulacin contenida en esa ley que se concentra en tres mbitos fundamentales: Aumento de las competencias de los aparatos policiales y los servicios secretos. Obtencin de datos personales del conjunto de la ciudadana. Control de los individuos extranjeros.
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Todo esto ha dado lugar a severas crticas por vislumbrarse un cambio de paradigma dirigido a reemplazar el Estado de Derecho por un Estado preventivo63. Por ltimo, se
63. CANO PAOS, Miguel ngel. (2008). Respuestas legales al terrorismo yihadista. El ejemplo de Alemania. En: Revista Athena Intelligence Journal. Vol. 3. N 1. 2008. pp. 45-77.
debe resaltar que mediante la Ley de Modificacin de la Ordenanza Procesal alemana del 06 de agosto del 2002, se introdujo en la StPO el pargrafo 100i, disposicin que posibilita la utilizacin del llamado IMSI-Catcher para localizar el lugar exacto donde se est realizando una llamada telefnica a travs del telfono mvil. La problemtica de esta nueva medida de investigacin policial radica en que la misma puede ser aplicada sin necesidad de acreditar una sospecha inicial de criminalidad. Por otro lado, desde los aos 70, el legislador alemn ha intentado extender las posibilidades de la vigilancia secreta en la investigacin de los delitos graves, tales como el uso de los policas bajo cobertura e informantes, la vigilancia de telfonos y comunicaciones por Internet, el seguimiento de movimientos de personas por medio de satlites, y el uso de micrfonos y cmaras ocultas en las casas de las personas. Inicialmente, el crimen organizado era el objetivo principal de estas medidas pero, con el aumento de la amenaza del terrorismo, los presuntos terroristas tambin se volvieron objetivos de la vigilancia secreta. La intervencin de lneas telefnicas fue introducida originalmente como una medida procesal penal en 1968 y ha sido continuamente ampliada. Esta medida puede ser utilizada, entre otras cosas, cuando una persona es sospechosa de pertenecer o de auxiliar a una organizacin criminal o terrorista (100a (1), N1 (c) StPO). El uso de micrfonos ocultos en los domicilios de particulares ha sido altamente controvertido. La Constitucin fue modificada despus de extensas discusiones para permitir incursiones auditivas en domicilios con el objetivo de investigar. Despus de que la StPO fuera enmendada por este motivo, la nueva Ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Federal Constitucional alemn. Tomando en cuenta las objeciones del Tribunal Constitucional se dict una nueva ley, conforme a la cual se requiere que la polica escuche las conversaciones en vivo y debe de parar de escuchar cuando la conversacin sea sobre temas personales no criminales. Una restriccin similar fue introducida en el 2008 para el uso de micrfonos ocultos ( 100a sec. 4 StPO) en relacin a los temas personales fundamentales64.
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II.3. Francia
Antes de los acontecimientos del 11 de septiembre del 2001, la legislacin antiterrorista francesa estaba prevista en la Ley de Lucha contra el Terrorismo y otros Atentados contra la Seguridad del Estado, del 09 de septiembre de 1986, la misma que fuera modificada por la Ley de Fortalecimiento de la Lucha Antiterrorista del 22 de julio de 1996. Luego del ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, se aprob la Ley de Seguridad Cotidiana el 15 de noviembre del 2001 (N 2001-1062), la Ley de Seguridad Interior de 18 de marzo del 2003 (N 2003-239), la Ley de Adaptacin de la Administracin de Justicia a
64. Vid. WIEGEND, Thomas. Combatiendo el terrorismo en Alemania. En: Terrorismo y Estado de Derecho. Editorial Iustel, Madrid, 2010; pp. 541-556.
la Evolucin de la Criminalidad Organizada, del 09 de marzo del 2004 (N 2004-204), y la Ley de Lucha contra el Terrorismo, del 23 de enero del 2006 (N 2006-64). Las leyes citadas han sido objeto de control constitucional por el Consejo Constitucional, mediante sus decisiones del 16 de julio de 1996, 13 de marzo del 2003, 02 de marzo del 2004 y 19 de enero del 2006, en las cuales reconoci el amplio margen de apreciacin del legislador a la hora de definir el marco de actuacin del Estado frente al terrorismo aun respetando los conocidos criterios de la base legal y del principio de proporcionalidad, de forma que puede decirse que ha avalado globalmente la constitucionalidad del arsenal legislativo antiterrorista francs65. Las medidas adoptadas por la Ley de Seguridad Cotidiana del 15 de noviembre del 2001 tenan la particularidad de ser aplicables slo hasta el 31 de diciembre del 2003, estando el Gobierno obligado a presentar un informe valorativo sobre la aplicacin de este texto normativo antes de que finalizara el ao 2003. Sin embargo, conviene recordar como la Ley N 2003-239 del 18 de marzo del 2003 para la Seguridad Interior prolong ciertas disposiciones de la Ley de Seguridad Cotidiana hasta el 31 de diciembre del 2005. La Ley N 2001-1062 sobre seguridad cotidiana, ha incrementado el poder policial de intervencin en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, y ha extendido la competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas66. El Captulo V de la Ley hace referencia a las disposiciones que refuerzan la lucha contra el terrorismo; conforme al mismo, se puede hacer uso de las nuevas tecnologas de informacin y de comunicacin durante un periodo de tiempo que se eleva hasta el 31 de diciembre del 2003. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservacin de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposicin de la autoridad de los cdigos necesarios para descifrar las comunicaciones (artculo 29). A su vez, se prev la utilizacin de medios de telecomunicaciones de acuerdo con el procedimiento; asimismo, cuando lo exija la instruccin, el interrogatorio puede realizarse en diversos puntos del territorio de la Repblica por cualquier medio de telecomunicacin, garantizando la confidencialidad de la transmisin. Por otro lado, estas figuras conviven con la Garde vue que obedece a la necesidad policial de realizar las diligencias preparatorias al margen del control judicial y permite la detencin de sospechosos de haber participado en acciones de narcotrfico, terrorismo, etc., durante
65. BARRERO ORTEGA, Abraham. El control de constitucionalidad de la ms reciente legislacin antiterrorista francesa. En: Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, pg. 173. 66. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2007). El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
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un periodo de veinticuatro horas, prorrogable otras veinticuatro horas mediante decisin escrita del Procurador de la Repblica, con la finalidad de obtener la suficiente informacin y sin necesidad de que existan previamente indicios de criminalidad. Por otra parte, la Ley de Seguridad Interior del 19 de marzo del 2003, en su Captulo IV, otorga a los agentes de la polica judicial la posibilidad de establecer controles de identidad del conductor de cualquier vehculo que se encuentre circulando o estacionado en la va pblica o en lugares accesibles al pblico, con o sin su consentimiento, pudiendo llegar a inmovilizar el vehculo por un tiempo no superior a treinta minutos. Tambin pueden acceder, a travs de un sistema informtico implantado en los lugares donde se desarrolla la investigacin, a los documentos que se encuentren en otro sistema informtico; intervenir, por va telemtica o informtica, organismos pblicos o personas jurdicas de carcter privado. Posteriormente, el 23 de enero del 2006 se promulg una nueva Ley Antiterrorista (Ley N 2006-64)67 como respuesta a los atentados islamistas del 07 y 21 de julio en Londres. La nueva Ley aumenta el control de las comunicaciones por telfono e Internet, obligando a los operadores de telefona y proveedores de Internet a conservar los datos de conexin (nmeros marcados, destinatarios, duracin, fecha de la llamada, remitente) durante un ao; se ampla el poder de actuacin de la polica sin mandato judicial, teniendo los agentes acceso automtico a los datos personales de pasajeros de compaas areas, martimas y ferroviarias, y de usuarios de operadores telefnicos, y a los ficheros administrativos; se endurecen las penas contra los dirigentes de bandas terrorista y sus integrantes. En el caso de peligro inminente de accin terrorista, los jueces pueden prolongar el perodo de detencin de cuatro a seis das; y se autoriza a los prefectos a instalar cmaras en lugares pblicos durante cuatro meses sin solicitar autorizacin judicial.
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II.4. Italia
En Italia, despus de los atentados de Nueva York y del Pentgono, se aprob la ley del 15 de diciembre del 2001 (Ley N 438 sobre Disposiciones urgentes para contrarrestar el terrorismo internacional), que modifica distintos artculos del Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal para adecuar la normativa italiana de lucha contra el terrorismo
67. Esta ley fue objeto de control por el Consejo Constitucional, mediante su Decisin N 2005/532, del 19 de enero del 2006. En dicho documento el Consejo aval la constitucionalidad de la norma aduciendo que aseguraba un cierto equilibrio entre la prevencin del terrorismo, la libertad de empresa de los proveedores y el respeto a la vida privada de los clientes. El Consejo exigi, sin embargo, que la actuacin policial se ciera a la prevencin y en ningn caso se extendiera a la represin del delito. La prevencin del terrorismo atae a la autoridad administrativa; la represin compete a la autoridad judicial.
a la grave emergencia del terrorismo internacional, introduciendo nuevas figuras delictivas como las asociaciones con finalidad de terrorismo internacional (artculo 270, inciso 2)) y asistencia a los asociados (artculo 270, inciso 3)), y castigando las conductas de promocin, organizacin, financiacin, y apoyo de asociaciones que se proponen atentar en el extranjero, as como concede nuevas competencias a la polica e incluso se le exonera de responsabilidad por ciertos actos68. Por otra parte, esta ley admite la posibilidad de infiltrar agentes dentro de organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo cobertura legal. Respecto de las interceptaciones preventivas de las comunicaciones o conversaciones, se modifica el artculo 226 del Cdigo de Procedimiento Penal69 (interceptaciones y controles preventivos sobre las comunicaciones), siendo necesaria la previa autorizacin judicial para captar conversaciones, llamadas telefnicas y mensajes va Internet con el fin de prevenir la comisin de determinados delitos. De esta manera, se ha previsto la misma normativa para los delitos de mafia como de terrorismo, siendo admitidas las interceptaciones preventivas, aun en ausencia de un procedimiento penal. La duracin mxima de dicha interceptacin no puede ser superior a cuarenta das, sin embargo, puede prorrogarse por periodos sucesivos de veinte das mientras permanezcan los presupuestos establecidos en la ley.
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Otra de las disposiciones dictadas para enfrentar el terrorismo internacional es el Decreto Ley N 144 del 27 de julio del 2005, texto que -con ciertas modificacionesse convirti das ms tarde en la Ley N 155 del 31 de julio del 2005. La citada ley contiene medidas sobre el trfico telefnico y telemtico. Al respecto se impone, tanto a las redes pblicas de comunicaciones como a los servicios de comunicacin electrnica accesibles al pblico, conservar los contenidos de esas comunicaciones e informaciones hasta el 31 de diciembre del 2007, salvo que legalmente se establezca un periodo de conservacin ulterior. Otra de las facultades otorgadas a la autoridad gubernativa afecta a la posibilidad de obtener ADN, material biolgico de la cavidad
68. Con la finalidad de obtener pruebas en delitos de terrorismo se excusa de responsabilidad a los funcionarios que, por s o por persona interpuesta, reciben, sustituyen u ocultan dinero, armas, documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisin del delito. Tambin se faculta a los agentes de polica a utilizar documentos de identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de modo discrecional, informando al Ministerio pblico en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad. 69. Ottavio Sferlazza afirma que las intercepciones reguladas por los artculos 266 y ss. del CCP, consisten en la captacin oculta y contextual de una comunicacin o conversacin entre dos o ms personas que acten con la intencin de excluir la intromisin de otros, y con las modalidades objetivamente idneas a este fin, realizada por sujeto extrao a la misma, a travs de instrumentos tcnicos de percepcin que frustran la ordinaria cautela de la proteccin. Ver SFERLAZZA, Ottavio. (2006). Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Mxico DF., Fontamara, p. 141.
bucal70 del sospechoso que lo acepte voluntariamente. Si faltara su consentimiento, la polica judicial puede proceder entonces a la obtencin coactiva de esa sustancia con respeto absoluto de la dignidad personal- previa autorizacin escrita o bien oral, y confirmada por escrito por el Ministerio Pblico71. Para Vigan, la existencia de una segunda va (derecho penal del enemigo) para la criminalidad terrorista se vuelve aun ms evidente si se consideran las normas procesales y penitenciarias. Las investigaciones en materia de terrorismo, as como las relativas a la criminalidad mafiosa, son confiadas a secciones locales especializadas de la Fiscala; las interceptaciones telefnicas y ambientales son admitidas dentro de lmites bastante ms amplios con respecto a las investigaciones ordinarias; los plazos de prisin preventiva son ms largos; los sujetos privados de libertad (en estado de prisin preventiva o bien tras sentencia de condena definitiva) son sujetos a un rgimen especial de crcel dura, sin ninguna posibilidad de acceder a los beneficios penitenciarios ordinarios, etc.72
II.5. Estados Unidos

Despus de los atentados del 11 de septiembre del 2001 al World Trade Center de Nueva York y al Pentgono, en Washington, el gobierno de Bush articul la legislacin antiterrorista sobre tres ejes: la formal Patriot Act, los decretos u rdenes presidenciales y, por ltimo, las directrices internas en las que ha participado de modo especial el Fiscal General Ashcroft. La primera respuesta contra el terrorismo que el Gobierno norteamericano adopt fue la Orden Ejecutiva N13224, dictada por el presidente Bush el 24 de septiembre del 2001 sobre financiacin terrorista (Executive Order on Terrorist Financing. Blocking Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit or Support Terrorism), en virtud de la cual se bloqueaban los bienes de 27 individuos y organizaciones terroristas vinculados a Al-Qaeda. No obstante, sera la ley antiterrorista, la USA Patriot Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism)73,
70. El artculo 10, inciso 2) de la Ley N 155, del 31 de julio del 2005, ha aadido la adquisicin de cabellos a la posibilidad de obtencin de la saliva del sospechoso. 71. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 160. 72. VIGAN, Francesco. La lucha contra el terrorismo de matriz islmica a travs del derecho penal: la experiencia italiana. En: Poltica Criminal. N3. 2007. A 3. En: http://www.politicacriminal.cl, p. 1-27. 73. PORTILLA CONTRERAS sostiene que la Ley Patritica es, sin duda, el mejor patrn de un derecho penal para enemigos en el que se recortan las garantas procesales. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 178.
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aprobada el 26 de octubre del 2001, la que modificara sustancialmente la legislacin norteamericana en esta cuestin. Gracias a los nuevos poderes reconocidos por la ley antiterrorista, el Federal Bureau of Investigation (FBI) poda vigilar la correspondencia y las comunicaciones a travs de Internet o por telfono de los sospechosos de vinculacin con el terrorismo, concepto definido en trminos extraordinariamente vagos. El pinchazo lo poda decidir en ciertos casos un Fiscal federal, sin autorizacin judicial por 48 horas. Se estableca que con un nico permiso judicial se pudieran intervenir todos los telfonos que pudieran ser usados por un presunto terrorista, mientras que antes era necesaria una orden judicial por cada lnea telefnica74. La Ley Patritica contiene un gran nmero de medidas encaminadas a fortalecer los poderes de la administracin en la bsqueda de informacin, ya sea en el marco de las actividades de inteligencia, ya sea en el de la investigacin y persecucin de los delitos75. La nueva Ley tipificaba el ciberterrorismo cuando los ataques informticos supusieran prdidas superiores a US$ 5,000. Tambin se obligaba a las empresas de Internet a entregar el registro de actividad y los correos electrnicos de un sospechoso. Adems, se facilitaba el intercambio de informacin pinchada entre las diferentes agencias gubernamentales.
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Para evitar posibles abusos, el Congreso de Estados Unidos dio un plazo de cuatro aos de validez, hasta el 31 de diciembre del 2005, a la vigilancia telefnica y electrnica. Posteriormente, se prorrogara su validez por poco ms de un mes, hasta marzo del 2006, despus de que la Cmara de Representantes rechazara la prrroga de seis meses propuesta por el Senado. Adems, la ley permita a la polica detener a extranjeros residentes sin necesidad de formular cargos contra ellos durante siete das, lo cual era un adelanto si se tiene en cuenta que el Fiscal General Ashcroft haba solicitado una detencin indefinida y registrar domicilios sin autorizacin judicial previa. Tampoco era necesaria la intervencin judicial para pinchar las conversaciones entre reclusos y abogados, cuando existiera una sospecha razonable para creer que el detenido pudiera usar las comunicaciones con sus abogados para facilitar actos de terrorismo.
74. En Estados Unidos, tras los terribles atentados del 11-S en el ao 2001, existen dos vas de acceder legalmente en la vida privada de un sospechoso de terrorismo registros, intervenciones electrnicas, obtencin de documentos-, o bien utilizando las normas que regulan estas injerencias en el marco de un proceso penal, cuyo fin es la obtencin de fuentes de prueba de un delito, o bien a travs del procedimiento previsto en la FISA. En este ltimo caso el propsito de la intromisin debe ser conseguir informacin para proteger al pas de un eventual ataque terrorista. Ver PREZ CEBADERA, Ma. ngeles. (2010). Las medidas antiterroristas en Estados Unidos de Norteamrica al final de la presidencia Bush. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho. Madrid, Iustel, pp. 479-498. 75. Vid. GMEZ CORONA, Esperanza. (2010). Estados Unidos: poltica antiterrorista, derechos fundamentales y divisin de poderes. En:(2010). Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 57-96.
Es definitiva, todo este conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno norteamericano desde los atentados del 11 de septiembre constituyen la expansin ms fuerte de la autoridad ejecutiva desde la guerra fra en los Estados Unidos. Pero, sin lugar a dudas, la ms polmica de las medidas adoptadas por el Ejecutivo ha sido la creacin de tribunales militares de excepcin para juzgar a ciudadanos extranjeros sospechosos de participar en actividades terroristas, o poner en peligro la seguridad nacional, en virtud de la Orden Presidencial del 13 de noviembre del 2001 (Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism). Despus del 11 de septiembre el presidente Bush, sin una declaracin de guerra del Congreso de los Estados Unidos ya que nicamente haba proclamado previamente el estado de emergencia nacional el 14 de septiembre del 2001 (Proc. N 7463, Declaration of National Emergency by Reason of Certain Terrorist Attacks), acudi a este precedente para justificar el establecimiento de tribunales militares de excepcin para extranjeros acusados de terrorismo. La otra medida extrema adoptada por el ejecutivo norteamericano ha sido la detencin indefinida, sin cargos y sin proteccin judicial (slo Comisiones Militares creadas por el Ejecutivo) de los presos de Guantnamo, que incluso ha dado lugar a sendos pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos que reconocen algunos de los derechos constitucionales de los detenidos76. Como quiera que la Ley Patritica del 2001 tena que expirar el 10 de marzo del 2006, se aprob una nueva Ley Patritica de marzo del 2006 (USA Patriot Improvement and Reauthorization Act- S 2271) donde, de los 16 captulos que contena la ley anterior, catorce pasaron a convertirse en permanentes.
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II.6. Espaa
A diferencia de otros pases en los que el 11 de septiembre de 2001 marc un punto de inflexin en el despliegue del rgimen de excepcin, en Espaa se ha venido desarrollando una legislacin procesal-penal (con trnsito de la excepcionalidad a la generalizacin mediante su incorporacin al Cdigo Penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que ha posibilitado la reduccin de algunas garantas respecto de los inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada bsicamente, terrorismo, trfico de drogas e inmigracin77.
76. Los primeros pronunciamientos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos enjuicia la normativa antiterrorista que ofrece cobertura para la detencin indefinida de combatientes enemigos en Guantnamo, son tres sentencias dictadas el 28 de junio del 2004: los casos Rasul vs. Bush, Hamdi vs. Rumsfeld y Rumsfeld vs. Padilla. Luego vendra la sentencia en el caso Hamdam vs. Rumsfeld del 29 de junio del 2006. ltimamente la Suprema Corte de los Estados Unidos se ha pronunciado sobre el particular en el caso Boumediene vs. Bush, decisin del 12 de junio del 2008. 77. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 141.
III. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES QUE CONTEMPLAN MEDIDAS DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO
Con excepcin de Espaa, los otros pases cuya legislacin antiterrorista ha sido expuesta, han adoptado una serie de medidas legislativas para enfrentar la amenaza del llamado terrorismo internacional o terrorismo global, que van desde medidas preventivas de acopio y archivo de datos hasta medidas extremas como la detencin sin cargos y de manera indefinida, sin derecho a proteccin judicial, e incluso habilitando a sus fuerzas armadas a derribar un avin con pasajeros y tripulantes cuando ha sido secuestrado y va a ser empleado en el ataque a una poblacin78. La no adopcin de nuevas medidas procesales contra el terrorismo por parte de Espaa tiene su explicacin esencial en que la Constitucin solo permite en su artculo 55, inciso 2) la suspensin de determinados derechos fundamentales y no otros, lo que implica que la excepcionalidad se encuentra normativamente limitada. Y por otro lado, debido a que las medidas excepcionales han dejado de ser temporales en Espaa para convertirse en permanentes, incorporndose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal79.
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Diversa es la situacin de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia, que han recurrido a la promulgacin de una legislacin excepcional como consecuencia de los ataques terroristas del 11-S. Lo que llama la atencin de tan profusa legislacin es que dichos pases, hasta antes de los sucesos de Nueva York, tenan la experiencia de actos terroristas en su territorio perpetrados por nacionales en la mayora de los casos80, y motivo por el cual se haban expedido leyes antiterroristas, tanto en lo penal como en lo procesal. El que Estados Unidos y otros pases de Europa hubieran legislado tan ampliamente y tan pronto contra el terrorismo global, fenmeno no conocido en su real magnitud en esos momentos, revela una falta de racionalidad legislativa, que solo puede ser
78. Ley de Seguridad Area de Alemania del 11 de enero del 2005: se autoriza a intervenir a las Fuerzas Armadas, en colaboracin con la Polica de los Lnder, si como consecuencia de un incidente areo grave producido en un avin, es previsible que se desencadene una catstrofe. Las Fuerzas Armadas pueden intentar desviar el rumbo del avin que vaya a provocar la catstrofe, o forzar a que aterrice, amenazar con el empleo de la fuerza militar y efectuar disparos de advertencia. Como ultima ratio se permita tambin derribar el avin cuando pudiera tenerse la seguridad de que el avin se dirige a destruir vidas humanas situadas en un objetivo en tierra y el disparo contra el aparato sea el nico medio de responder a la amenaza (artculo 14, inciso 3)). 79. Incorporacin que se produjo mediante la LO 4/1988 del 25 de mayo. 80. Reino Unido se haba enfrentado al accionar el IRA en Irlanda del Norte, Alemania a la Fraccin del Ejrcito Rojo (RAF), Francia a las organizaciones terroristas de procedencia argelina e Italia a las Brigadas Rosas.
explicada por la sensacin de inseguridad (miedo al delito81) que generaron los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 que posteriormente se repitieron, con menor intensidad, en Madrid el 11 de marzo del 2004 y en Londres, el 07 de julio del 2005. Frente a la amenaza terrorista82, los pases por optaron sacrificar las libertades y acentuar el valor seguridad, reconfigurando de esa forma las estructuras y principios del Estado de Derecho, llevando en algunos casos a una suerte de Estado preventivo83 y en otros a lo que en materia constitucional se denomina Estado de tensin, pues no se encuentran los pases en una situacin de normalidad ni en un estado de excepcin84, sino en uno intermedio, de tensin85. Tampoco se aprecia una homogeneidad en Europa a la hora de legislar contra el terrorismo de carcter global. Cada pas, pese a enfrentarse a un mismo fenmeno criminal, decidi adoptar medidas de diverso tipo e intensidad. Mientras que Reino Unido reprodujo en gran medida las fuertes restricciones a los derechos fundamentales de la Patriot Act, Espaa decidi mantener las restricciones que en ese entonces se encontraban en vigor. Por otro lado, se advierte que las medidas procesales adoptadas por los pases estudiados para enfrentar el accionar terrorista se han orientado especialmente al mbito de la prevencin antes que a la represin86. Esta es sin duda una caracterstica del llamado
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81. Vid. PREZ CEPEDA, Ana Isabel. El paradigma de la seguridad en la globalizacin: guerra, enemigos y orden penal. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global, p. 97. 82. Stefan Huster sostiene que la amenaza terrorista es un problema de riesgo que se caracteriza por: a) tener una estructura no individualizada, que no puede localizarse, que causa daos de dimensiones, no se intimida ante ninguna amenaza de condena y tiene un carcter sistmico; y b) la traslacin del concepto de prevencin del riesgo al derecho de la seguridad interna. Ver HUSTER, Stefan Terrorismo y Derechos Fundamentales, p. 16-18. 83. Es aquel en el cual la expansin de las responsabilidades del Estado en aras de la seguridad pblica ha adquirido una nueva calidad en las sociedades industriales altamente complejas, globalizadas y tendentes a rupturas. Debido a la posible dimensin de los daos y debido a la complejidad de los vnculos, en este tipo de sociedades no es suficiente simplemente con reaccionar ante los peligros existentes; estos peligros deben, ms bien, prevenirse de antemano. HUSTER. Op. Cit., p. 15. 84. Vid. VERGOTTINI, Giuseppe. (2004). La difcil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas de las democracias al terrorismo. En: (2004). Revista de Derecho Poltico de la UNED. N 61. Madrid, p. 11 y ss. Tambin ver ROSENFELD, Michel. (2005). Es apropiada la ponderacin judicial en la lucha contra el terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensin. ARI, p.109. 85. A decir de Eduardo Demetrio Crespo dicha tensin estara en la relacin entre libertad y seguridad. Demetrio Crespo, Eduardo. El Derecho penal del enemigo Darf nicht sein: sobre la ilegitimidad del llamado Derecho penal del enemigo y la idea de seguridad. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global. p. 123. 86. Segn Gnther Jakobs, las tendencias contrarias presentes en el derecho material (contradiccin versus neutralizacin de peligros), encuentran situaciones paralelas en el derecho procesal; derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 55.
derecho penal del enemigo, contrarrestar focos de peligro87. An cuando se podra sealar que las medidas preventivas formaran parte del llamado derecho de polica o administrativo, tal afirmacin no es totalmente correcta, por la incidencia que tienen las acciones preventivas en la seleccin de los sospechosos y de la informacin acerca de los hechos, que luego serviran de base para construir casos penales por delito de terrorismo, la prevencin sirve a la represin. Las medidas preventivas contra el terrorismo han estado orientadas en gran medida contra los extraos, los extranjeros o inmigrantes, quienes han sido los primeros, y en mayor porcentaje, los que se han visto afectados en sus derechos fundamentales, particularmente a travs de las detenciones a consecuencia de la aplicacin de leyes de inmigracin. Ms an, las restricciones a los derechos de los extranjeros o inmigrantes no se encontraban sujetas a decisiones o controles judiciales sino administrativos. Los extranjeros sospechosos de terrorismo podan ser detenidos en el Reino Unido sin que la polica tuviera que ponerlos a disposicin judicial. De igual modo se evidencia que en la profusa legislacin antiterrorista adoptada por Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia se ha producido segn Jakobs un entremezclamiento entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo88. Las medidas excepcionales, especialmente las preventivas, no han estado dirigidas contra determinados sujetos sino contra todos los ciudadanos, esto se demuestra con la legislacin sobre el acceso a datos del conjunto de ciudadanos y las llamadas interceptaciones preventivas. Las medidas legislativas contra el terrorismo, particularmente global, han sido bien recibidas por la opinin pblica, debido a que no solo se trataba de enfrentar amenazas sino que, en tiempo real, a travs de las cadenas de televisin, haban visto cmo se producan y qu estragos causaban los grandes atentados de Nueva York, Washington, Madrid y Londres. Sin embargo, no solo a nivel acadmico o de las organizaciones
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87. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 46. 88. Para Jakobs, un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo. (bidem). En similar sentido Miguel Polaino Navarrete dice que el derecho penal del enemigo es, en los estados democrticos, un derecho de la excepcionalidad, que ha de ser empleado en casos verdaderamente excepcionales de especial peligrosidad. Y ha de ponerse el nfasis en esa excepcionalidad, pues el precio que se paga con ello para mantener la seguridad colectiva es la limitacin de algunas garantas penales en funcin de esa peligrosidad. Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en la Reforma de 2005 del Cdigo Penal Espaol de 1995. En: JAKOBS, Gnther; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo. Mxico DF., Flores Editor y Distribuidor SA. de CV., pp. 171-206.
defensoras de los derechos humanos han sido objeto de crticas, sino tambin en el mbito poltico como ocurre en Estados Unidos: al asumir el cargo el Presidente Obama cambi la estrategia de la guerra contra el terrorismo, como la decisin poltica de cerrar el Centro de Detencin de Guantnamo. Como bien lo ha sostenido el profesor Jakobs, el derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario, debe estar sujeto a la juridicidad dentro de un Estado de Derecho real y no un Estado de Derecho abstracto, ideal o postulado89. Es por ello que la legislacin procesal excepcional contra el terrorismo ha sido objeto de control jurisdiccional por parte de tribunales supremos, tribunales constitucionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los que en muchos de los casos han confirmado o avalado las normas que pueden encajar en un derecho procesal penal del enemigo y, en otros casos, han optado por dejar sin efecto medidas que consideraban contrarias a sus constituciones o al Convenio Europeo de Derechos Humanos o las Convenciones de Ginebra.
IV. CONCLUSIONES
1. Las medidas sustantivas destinadas a combatir la criminalidad organizada no son medidas asistemticas, sino que las mismas tienen su contraparte procesal. Entre las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo tenemos a la interceptacin telefnica, la videovigilancia, el uso de agentes encubiertos, entre otras. Las medidas se caracterizan por restringir derechos fundamentales y garantas procesales del imputado, siendo medidas vlidas en tanto un rgano de control de constitucionalidad no las haya expulsado del ordenamiento jurdico. Asimismo, las mismas poseen lmites para evitar que sean arbitrarias como la previa autorizacin judicial, el control del plazo de las mismas, adems de reducir el mbito de delitos en donde pueden aplicarse. 2. Las medidas procesales adoptadas por los diversos pases occidentales, caracterizados por ser democracias fuertes y con vigente separacin de poderes, han incidido en el mbito preventivo de los delitos de terrorismo, mediante dos modalidades: en primer lugar, la bsqueda y seleccin de personas o grupos de sospechosos, esencialmente extranjeros, de ah las sendas modificaciones a las leyes de extranjera; y, en segundo lugar, mediante la restriccin de derechos fundamentales no solo de los sospechosos o extranjeros sino de cualquier ciudadano, incluso sobre entidades privadas a quienes se les obliga a guardar los registros de uso de medios electrnicos, de telecomunicaciones o informticos por un tiempo determinado y entregrselo a la autoridad policial.
89. Vid. JAKOBS. (2007). Op. Cit., p. 60-62.
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3. Se deben considerar a las medidas procesales excepcionales de carcter preventivo como de mayor riesgo para los derechos fundamentales pues no se encuentran, por lo general, sujetas a control judicial especfico, por lo que solo se podra acceder a un recurso efectivo (habeas corpus por ejemplo). Es importante, que las medidas procesales excepcionales se encuentren sujetas a control judicial, sobre todo aquellas que inciden en la libertad personal y la intimidad. 4. La falta de armonizacin en el mbito europeo de las medidas procesales que inciden con mayor gravedad en los derechos fundamentales de los ciudadanos, constituye una debilidad no slo institucional sino tambin un riesgo para la ciudadana europea, pues las personas que transitan por el continente estaran expuestas a distintos tipos y magnitudes de restriccin de sus derechos fundamentales. Urge, por tanto, modificar las decisiones marco relativas a las medidas contra el terrorismo y la criminalidad organizada.
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V. BIBLIOGRAFA
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COERCIN PROCESAL PENAL: MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BSQUEDA DE PRUEBA
Dr. Mario Rodrguez Hurtado

Catedrtico de Derecho Penal y Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontifica Universidad Catlica del Per. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura
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Sumario: I. Preguntas y respuestas. II. Interrogantes, casos prcticos y simulaciones. III. Bibliografa
I. PREGUNTAS Y RESPUESTAS.
1. Las actividades desarrolladas en el proceso penal concretan, siempre, de modo pacfico, las estipulaciones normativas del Cdigo, esto es, se realizan sin recurrir al empleo de la fuerza? No, porque generalmente surgen obstculos o impedimentos que conspiran contra la realizacin de los objetivos procesales. 2. Cules son esas metas puestas en riesgo? Por un lado, el esclarecimiento o elucidacin de la verdad concreta, entendida como reconstruccin de los hechos y determinacin de la responsabilidad de su agente; y, por el otro, la aplicacin, cuando corresponda, de las consecuencias jurdicas sancionadoras de la norma penal sobre el condenado, as como el resarcimiento y reparacin de la vctima. 3. Cules son los obstculos que atentan contra estos objetivos? Todas aquellas conductas que componen el peligro procesal, entre las cuales tenemos: primero, las que suscitan el peligro de fuga del imputado o de elusin de la accin de la justicia; segundo, las que motivan el entorpecimiento u oscurecimiento de la actividad probatoria; y, tercero, las generadoras de peligro de despatrimonializacin del procesado. 4. Por qu la elusin de la accin de la justicia constituye peligro procesal? Porque si se materializa no ser factible imponer las sanciones conminadas en la norma punitiva para el agente del delito, considerando, adems, la imposibilidad objetiva de condenarlo en ausencia por expresa prohibicin constitucional. 5. Por qu el entorpecimiento de la actividad probatoria tambin constituye manifestacin de peligro procesal? Porque cuando se dificulta la bsqueda y recojo de informacin probatoria y la prctica de medios de prueba se imposibilita el esclarecimiento cabal de los hechos, su reconstruccin y la determinacin de responsabilidad del imputado en el delito. 6. Por qu el desapoderamiento patrimonial del imputado expresa, asimismo, peligro procesal? Porque cuando el agente del delito, luego de la comisin del hecho, consigue desprenderse de su patrimonio, transferirlo u ocultarlo, imposibilita que, en su momento, se resarza o repare el dao infligido a la vctima.
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Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
7. Frente a las manifestaciones del peligro procesal reseadas, cul es el remedio? El empleo de la fuerza dentro del proceso, siempre que sea legtimo y se fundamente en consideraciones que respetan estrictamente los parmetros de razonabilidad y proporcionalidad 8. Por qu se dice que tal remedio es sinnimo de uso de la fuerza en el mbito procesal? Porque ese ejercicio de la fuerza constituye evidente injerencia limitativa de los derechos fundamentales del justiciable, entre los cuales destaca el derecho a la libertad personal, que podran ser sensiblemente afectados por las medidas coercitivas que se adopten. 9. Cmo han de entenderse, entonces, las medidas de coercin procesal penal? Como restricciones de derechos fundamentales, por lo general del procesado, manifiestas en afectaciones necesarias de mayor o menor envergadura, ms o menos aflictivas. 10. Cules son las caractersticas o notas ms importantes de estas medidas de coercin? Son: La legalidad, o acogimiento en la Constitucin y el desarrollo de su forma aplicativa en la norma legal ordinaria. La judicialidad, o imparticin por el rgano jurisdiccional. La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la marcha procesal. La temporalidad, esto es, su extensin no indeterminada en el tiempo. La reformabilidad, o variacin cuando sus supuestos o soportes que las fundamentan cambian. 11. Admiten clasificacin las medidas de coercin procesal? S, de ah que existan medidas de coercin personales y reales, y tambin medidas que suspenden preventivamente derechos 12. Adems de lo indicado, la coercin procesal o el uso legtimo y reglado de la fuerza puede ser empleado por razones distintas? S, cuando la injerencia en los derechos fundamentales de las personas deviene necesaria para la bsqueda de informacin probatoria, como ocurre al ordenarse y ejecutarse, por ejemplo, allanamientos, registros, incautaciones. 13. Cules son las medidas coercitivas personales? El CPP regula las siguientes: Detencin preliminar judicial. Prisin Preventiva.
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Incomunicacin. Comparecencia, simple o restrictiva. Detencin domiciliaria. Internacin preventiva. Impedimento de salida.
14. En qu consiste la detencin preliminar judicial (261)90? Es aquella que despacha el juez, por requerimiento del fiscal, antes que el representante del Ministerio Pblico emita la disposicin que formaliza la continuacin de la investigacin 15. Esta detencin preliminar judicial es procedente en cualquier caso? No, procede slo en aquellos en los que no exista flagrancia; adems, cuando se trata de un delito grave, esto es sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos, y existen razones atendibles para considerar que el imputado ha cometido el hecho y, por las circunstancias del asunto, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga 16. Existen otros causales de procedencia de la detencin preliminar judicial? S, cuando el sorprendido en flagrancia delictuosa consigue evitar su detencin, o cuando el detenido fuga de un centro de detencin preliminar 17. Qu requisitos debe tener el mandato de detencin preliminar judicial? El auto que el juez emita (artculo 262) debe consignar la identidad del imputado (nombres, apellidos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento), la exposicin del hecho incriminado, y los fundamentos de hecho y de derecho. 18. Las requisitorias (artculo 261.4) cursadas para la materializacin de la detencin preliminar judicial tienen vigencia indeterminada? No, su vigencia se extiende por seis meses, luego de los cuales caducan automticamente si no fuesen renovadas. En los casos de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas, las requisitorias no caducan hasta que se efectivice la detencin del requerido. 19. Quin ejecuta la orden judicial de detencin preliminar? La polica que avisa de la detencin al Ministerio Pblico y pone al detenido a disposicin del juez de la investigacin preparatoria (artculo 263).
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90. En adelante, salvo indicacin contraria, la numeracin remite al artculo pertinente del Cdigo Procesal Penal 2004, Decreto Legislativo N957 (CPP).
20. Qu medidas adopta el juez una vez que la polica pone a su disposicin al detenido? Cuando se trata de un imputado por delito no flagrante, o el incurso en delito flagrante evit su detencin, el juez lo examinar para verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, y lo pondr a disposicin del fiscal solicitante, ingresndolo en el centro de detencin policial o centro transitorio que corresponda. Si se trata de un detenido que fug de aquel local constatar su identidad y dispondr lo conveniente (artculo 263.2). 21. Cul es el plazo de la detencin preliminar judicial? Es de 24 horas, salvo que se trate de delitos de terrorismo, espionaje o trfico de drogas en cuyo caso se extiende hasta 15 das (artculo 264). 22. Es posible la incomunicacin del detenido preliminarmente? S, cuando el detenido es imputado por delito de terrorismo, espionaje, o trfico de drogas, o si se le atribuye la comisin de un delito sancionado con pena superior a los seis aos de privacin de libertad, y el fiscal as lo solicita, en tanto entiende que la incomunicacin es indispensable para el esclarecimiento del hecho (artculo 265, artculo 280).
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23. Qu sucede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar judicial? El fiscal libera al detenido o solicita la prisin preventiva u otra medida alternativa; asimismo, si considera que subsisten las razones que respaldaron la detencin, pone al detenido a disposicin del juez requiriendo auto de convalidacin de la detencin (artculo 266, inciso 1)). 24. Cmo se resuelve el pedido de convalidacin de la detencin preliminar judicial efectuado por el Fiscal? Mediante una audiencia que realiza el juez con la asistencia del fiscal, el imputado y su defensor, decidiendo en la misma, luego de escuchar a los concurrentes y examinando las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico (artculo 266). 25. Cunto dura la detencin preliminar judicial convalidada? Siete das naturales (artculo 266, inciso 3)). Cuando media pedido del fiscal de prisin preventiva, el detenido es puesto a disposicin del juez para que ste determine tal mandato o el de comparecencia. 26. Ocurre lo mismo cundo se trata de detencin preliminar judicial por delitos de terrorismo, espionaje o trfico de drogas? S, con la diferencia que sta se extiende hasta por 15 das naturales y no es necesaria la audiencia de convalidacin de detencin para su posible extensin,
puesto que luego de vencido el plazo referido el fiscal pedir, de ser el caso, la prisin preventiva u otra medida prevista en el Cdigo (artculo 266, inciso 4)). 27. Son recurribles los autos de detencin preliminar judicial, incomunicacin y convalidacin? S, mediante recurso de apelacin, cuyo plazo de interposicin es de un da, impugnacin que no suspende la ejecucin del auto recurrido. La Sala revisora somete a vista el asunto dentro de las 48 horas de recibidos los autos y decide el mismo da de la vista o al da siguiente (artculo 267). 28. Existen otros supuestos de detencin, diferentes a la detencin preliminar judicial? S, la detencin policial en flagrancia y el arresto ciudadano (artculo 259, artculo 260). 29. En qu consiste la flagrancia delictuosa? qu autoriza a la polica a detener al agente sin necesidad de mandato judicial? Hasta antes de los cambios impuestos por el Decreto Legislativo N 983 del 22 de julio del 2007, se consideraba que exista flagrancia cuando la realizacin del delito era actual y se descubra al autor en esa circunstancia; cuando ste era perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el ilcito, o cuando era sorprendido con objetos o huellas que revelaban que acababa de ejecutarlo. Producidas las modificaciones normativas, el concepto de flagrancia se flexibiliz y desnaturaliz, admitindose la circunstancia consistente en la identificacin inmediata despus de la perpetracin del delito, del que ha huido, por el agraviado u otra persona que haya presenciado el acto; inconveniente cambio, decimos, porque este agregado poda generar sindicaciones maliciosas que instrumentan a la polica en el cumplimiento de la obligatoria funcin de detencin. Otro tanto ocurri con la flagrancia audiovisual o anloga, por registro de imgenes del agente del delito, peor an si el plazo para detener al sindicado o registrado se extendi hasta 24 horas, desconociendo uno de los indispensables requisitos de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitida el 14 de marzo del 2007, Expediente N 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal. Los cambios cuestionados fueron corregidos por la Ley N 29372, del 03 de junio del 2009, que reestableci el texto primitivo del artculo 259 y, con ello, el cabal concepto de flagrancia delictuosa; adems de disponer la vigencia, en todo el pas, de este numeral y del artculo 260 (arresto ciudadano) del cdigo. Lamentablemente, la grita meditica y el oportunismo poltico, que busca aprovecharse de la sensacin de intranquilidad e inseguridad ciudadanas, levantando banderas de tolerancia cero y endurecimiento punitivo, acaban de demoler lo avanzado y consagrar, otra vez, la
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frmula fracasada del Decreto Legislativo N 983, esto es, la flagrancia virtual hasta por 24 horas, mediante la Ley N 29569, del 25 de agosto del 2010. Slo un torpe y draconiano legislador puede incurrir en el yerro de insistir en una medicina que no produjo el menor resultado curativo91. 30. Cul es el significado del arresto ciudadano (artculo 260)? Es el arresto que cualquier persona puede hacer del agente que se encuentre en flagrancia delictuosa, a condicin que lo entregue inmediatamente a la polica, junto con las cosas que constituyan cuerpo del delito. Como slo procede en situaciones flagrantes, habr de repetirse que este instituto opera bajo aquella circunstancia, caracterizada por la inmediatez temporal y personal. 31. A quin debe la polica comunicar las detenciones en flagrancia o por arresto ciudadano? Al Ministerio Pblico de inmediato, y al Juez cuando se trata de delitos de terrorismo, espionaje o trfico de drogas (artculo 263). 32. Qu obligaciones tiene la polica con respecto a los detenidos en flagrancia, por arresto ciudadano, o en virtud de mandato preliminar judicial? Advertirles que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su contra y las causas o motivos de la detencin; a designar la persona o institucin que ser comunicada inmediatamente de su detencin; a ser asistidos por un abogado defensor; a que no se empleen contra ellos medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad; ni a ser objeto de tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad, o sufrir restriccin no autorizada ni permitida por ley; y a ser examinados por un mdico legista u otro profesional de la salud, si as lo requieran (artculo 263, inciso 3), artculo 71).
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91. Con esta misma tesitura, aprovechando la delegacin de facultades legislativas (Ley N 29548 del 03 de julio del 2010), el Poder Ejecutivo promulg el Decreto Legislativo N 1095 del 01 de septiembre del ao en curso, que regula el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, como manifestacin del uso de su potencialidad y capacidad coercitiva para la proteccin de la sociedad, en defensa del Estado de Derecho y al servicio de los fines de asegurar la paz y el orden interno (artculo 1). Suena contradictorio que esta norma invoque fidelidad democrtica y, a la vez, disponga (artculo 27) que las conductas ilcitas atribuidas al personal militar con ocasin de las acciones realizadas, en aplicacin de esta norma, lase intervenciones en zonas declaradas en estado de emergencia o de apoyo a la Polica, en igual circunstancia, o en casos de trfico de ilcito de drogas, terrorismo o proteccin de instalaciones estratgicas, servicios pblicos esenciales y cuando la policial es sobrepasada en su capacidad para controlar el orden interno, o es previsible o exista peligro de que ello ocurra; sin distinguir la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, son de jurisdiccin y competencia del Fuero Militar Policial (artculo 27), con evidente menoscabo de la justicia comn, yerro que se consolida con la disposicin en el sentido que la exencin de responsabilidad penal derivada del empleo y uso de la fuerza, son regulados en los incisos 3, 8 y 11 del artculo 20 del CP y en la Ley N 27936, en materia de legtima defensa y cumplimiento del deber (artculo 30).
33. Cules son los presupuestos concurrentes de la medida de coercin procesal penal personal, ms aflictiva, esto es, la prisin preventiva? Son los siguientes: Requerimiento o solicitud del fiscal. Suficiencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculacin del imputado como autor o partcipe de un delito Prognosis de imposicin de sancin superior a cuatro aos de privacin de libertad. Peligro de fuga u obstaculizacin probatoria por parte del imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias concretas (artculo 268)92. 34. Con relacin a las estipulaciones del artculo 135 del CPP de 1991, el CPP ha matizado el ltimo presupuesto de la prisin preventiva, referido al peligro procesal? S, al considerar dentro de l la existencia de indicios de pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a la misma, y la posibilidad, debido a ello, que sta le facilite la fuga o el entorpecimiento de la actividad probatoria (artculo 268, inciso 2))93.
92. En un escenario judicial donde, in pectore, siempre rein la presuncin de culpabilidad y el encierro anticipado como regla, estimulados por los juicios paralelos mediticos sedientos de venganza o de garrote para aplacar el miedo y la alarma social, no extraa las grandes dificultades que afrontan los jueces para aplicar debidamente el nuevo modelo de prisin preventiva, en tanto excepcin de excepciones; as, el reto de superar prejuicios que deducen automticamente, sin hacer referencia a los antecedentes del imputado y las circunstancias concretas del caso, el peligro de fuga de la gravedad de la pena conminada o abstracta. Cuando la correcta interpretacin de la ms aflictiva medida cautelar an no se ha asentado, el incremento del delito y de la violencia en las calles, como el asalto sufrido por la familia del congresista Renzo Reggiardo y el baleamiento de su menor hija (vid: http://elcomercio. pe/impres/pdf/1313298000/ECEN140811A02/), ha recrudecido el reclamo de tolerancia cero y supresin de garantas para los imputados replicado por la prensa amarilla, de manera tal que pareciera buscarse arrinconar a la judicatura para que siempre dicte prisin y no comparecencia, bajo la velada amenaza de recibir un periodicazo en caso de no seguir la corriente. Para preservar el equilibrio en la determinacin de la prisin preventiva, atendiendo las expectativas de seguridad y tambin los derechos del procesado, el presidente del Poder Judicial ha aprobado una norma (Resolucin Administrativa N 325-2011-P.-PJ, publicada en El Peruano, el 14 de septiembre del 2011, en las pginas 449885 -449885) que establece pautas generales o directrices. 93. Tratndose de la relacin entre este artculo, que segn los cnones del CPP de 1991 regula la detencin judicial, y el instituto de la prisin preventiva, estatuido por el artculo 268 del CPP, debe criticarse la equivocada decisin del legislador de modificar el inciso 2) del artculo 135 del primer cuerpo de normas citado y eliminar el requisito concurrente de prognosis de pena privativa de libertad grave, esto es, mayor a cuatro aos, y sustituirlo por la frmula: que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito, segn los trminos de la Ley N 28726, publicada el 09 de mayo del 2006. No se requiere mucho anlisis para caer en cuenta que con este cambio se rompen los parmetros de razonabilidad y proporcionalidad que el artculo 200 de la Constitucin exige a todo acto restrictivo de derechos fundamentales y percatarse, tambin, que se flexibiliza banalmente la aplicacin de una medida coercitiva muy grave, impuesta a quienes por an no haber sido declarados culpables y condenados mantienen la calidad de procesados. Felizmente, la modificacin del artculo
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35. Cmo se califica el peligro procesal de fuga? Segn el arraigo domiciliar, familiar y laboral del imputado, sus posibilidades de abandonar el pas u ocultarse; conforme a la gravedad de la pena concreta que se espera; las dimensiones del dao producido y la actitud que el imputado adopta frente a l; y su comportamiento, anterior y actual, de sujecin al procedimiento (artculo 269). 36. Cmo se califica el peligro de obstaculizacin probatoria? Conforme a las posibilidades del procesado para afectar, por destruccin, modificacin, ocultamiento, supresin o falsificacin, los elementos de prueba; o para influir en coimputados, testigos o peritos con el fin de que mientan, sean reticentes o acten deslealmente; asimismo; a sus posibilidades de servirse de otros para que realicen estos comportamientos (artculo 270). 37. Cmo se atiende el requerimiento fiscal de prisin preventiva? A travs de un audiencia que realiza el juez dentro de las 48 horas del pedido (artculo 271, inciso 1)). 38. Quines deben concurrir a la audiencia sobre la prisin preventiva? Obligatoriamente, el fiscal, el imputado y su defensor. Cuando el imputado se niega a asistir a la audiencia es representado por su abogado que en caso de no concurrir, es reemplazado de inmediato por el defensor de oficio o pblico (artculo 271, inciso 2))94.
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135 del CPP de 1991 no se extendi a la norma equivalente del CPP lo que, sin embargo, suscit en el pas una situacin contradictoria acerca del rgimen de detencin judicial o prisin preventiva, pues mientras en los distritos judiciales de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca, Amazonas, San Martn, Huaura, Caete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno y Madre de Dios, en los que ya rige plenamente el CPP, la prisin preventiva mantiene, como debe ser, el requisito de probable pena privativa de libertad superior a cuatro aos, sin alusin alguna a la habitualidad del imputado; en el resto del pas mantuvieron vigor las reglas desnaturalizadas de aqulla. Frente a esto fluye por evidente la siguiente pregunta: Era admisible que en un mismo Estado rigiesen dos sistemas de prisin preventiva?; sin embargo, este despropsito fue recientemente corregido mediante Ley N 29499, del 19 de enero del 2010, que reincorpora, al afectar normativamente el artculo N 135 del CPP de 1991, el presupuesto de probable pena privativa grave, superior a cuatro aos y omite la referencia a la sumatoria de sanciones y habitualidad 94. En la Casacin N 1-2007- HUAURA, la Sala Penal Permanente Suprema, adems de diferenciar claramente los institutos de la detencin preliminar judicial y la prisin preventiva, ha indicado (26 de julio del 2007) que la audiencia de determinacin de esta ltima puede llevarse adelante vlidamente sin la presencia del imputado cuando ha sido bien notificado e inasiste o cuando se trata de un no habido (contumaz o ausente). Vid.: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/SPP_casacion_01-2007_ huaura_sentencia.pdf
39. Cul es la secuencia de esta audiencia? Como ocurre en cuestiones incidentales, primero se instala con quienes deban concurrir, luego se escucha al fiscal requirente, enseguida al abogado defensor, quienes harn referencia a los elementos de conviccin que consten en autos o hayan alcanzado en sede judicial, y al imputado; finalmente, el juez resuelve de inmediato, sin posibilidad de postergacin. El auto de prisin, en razn a que el principio que regla las medidas coercitivas personales es el de preeminencia de la libertad, y considerando que la detencin del procesado es excepcional, debe estar especialmente motivado y reflejar el razonamiento del juez, respaldado en claros y ciertos fundamentos de hecho y de derecho (artculo 271). 40. Es impugnable el auto de prisin preventiva? S lo es mediante apelacin que se interpone en un trmino de tres das. La Sala Penal resuelve dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citacin del fiscal superior y defensor del imputado. La resolucin se expide dentro de las 48 horas de la vista. Cuando se declara la nulidad del auto, la Sala ordena que el mismo juez u otro expida la resolucin que corresponda (artculo 278). 41. Qu medida coercitiva personal dispone el juez si no encuentra fundado el requerimiento fiscal de prisin preventiva? El de comparecencia simple o restrictiva (artculo 271, inciso 4)). 42. Cules son los plazos de la prisin preventiva? El ordinario para procesos no complejos es de nueve meses. En caso de tratarse de procesos complejos, es decir, aquellos que requieren la actuacin de muchos actos de investigacin que tienen por objeto investigar numerosos delitos o a varios imputados o hechos cometidos por organizaciones criminales, necesitan de pericias de abundante documentacin o stas son tcnicamente complicadas, o de actuaciones procesales fuera del pas o tenga que revisarse la gestin de personas jurdicas o entidades pblicas, el plazo de la prisin preventiva no durar ms de 18 meses. Una vez cumplido estos plazos, sin que el imputado haya sido sentenciado, el juez liberar al procesado, adoptando las medidas para asegurar su presencia en la secuela procesal (artculo 272 y artculo 273). 43. Qu circunstancias se excluyen para fines de computar el transcurso del plazo de la prisin preventiva? Las dilaciones maliciosas promovidas por el imputado o su defensa, tambin el tiempo transcurrido hasta la emisin de un nuevo auto de prisin preventiva en razn de la declaracin de nulidad de todo lo actuado, o por nulidad del proceso seguido ante el fuero militar y disposicin que la causa sea conocida por el fuero comn (artculo 275).
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44. Es revocable la libertad del imputado concedida por exceso de prisin preventiva? S, cuando el imputado no asiste, injustificadamente, a la primera citacin que se le haga (artculo 276. 45. Es posible la prolongacin de los plazos de prisin preventiva? S, hasta por un plazo no mayor al ordinario, siempre que subsista el peligro de elusin de la accin de la justicia y concurran circunstancias que dificulten o extiendan la investigacin. Asimismo, cuando el imputado ha sido condenado y la sentencia an no es firme por mediar recurso, la prolongacin dura hasta la mitad de la pena impuesta (artculo 274). 46. Puede disponerse la prolongacin de la prisin preventiva de oficio? No, pues es indispensable el requerimiento del fiscal, el mismo que deber ser formulado antes del vencimiento del plazo ordinario (artculo 274, inciso 1)). 47. Cmo se resuelve esta solicitud de prolongacin de la prisin preventiva? Mediante una audiencia que sigue la secuencia referida en el acpite 39, con la salvedad que el juez puede expedir su decisin dentro de las 72 horas siguientes (artculo 274, inciso 2)).
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48. Es apelable el mandato de prolongacin de la prisin preventiva? S y la Sala Penal debe resolver la apelacin dentro de las 48 horas de realizada la vista de causa (artculo 274, inciso 3), artculo 278). 49. Cundo cesa la prisin preventiva, adems del supuesto de cumplimiento de plazo? Cuando se incorporan al proceso nuevos elementos de conviccin o informacin probatoria que demuestran que no concurren los presupuestos materiales de la prisin preventiva y que es menester sustituirla por la comparecencia (artculo 283). 50. Quin debe solicitar el cese de la prisin preventiva y cmo se resuelve este pedido? El imputado. La decisin la toma el juez mediante la celebracin de una audiencia, conforme a las pautas referidas en el acpite 47. Si se dispone la sustitucin de la detencin, el juez impondr reglas de conducta para asegurar la presencia del imputado y evitar que afecte los fines de la medida 51. Son apelables las decisiones que el juez tome en esta audiencia de cesacin de la prisin preventiva? S, por el fiscal y por el imputado, en un trmino de tres das. El recurso no impide la excarcelacin y es resuelto por la Sala Penal (artculo 284).
52. Qu ocurre cuando el liberado por cesacin de la prisin preventiva infringe las reglas de conducta o no asiste a las diligencias del proceso o prepara su fuga, o aparecen nuevos elementos que justifican un nuevo auto de prisin? La cesacin es revocada y se le impone prisin (artculo 285). 53. Cundo se emite el mandato de comparecencia? Cuando el fiscal no solicita la prisin preventiva al concluir el plazo de detencin preliminar o el que confiere su convalidacin, o cuando el juez desestima el requerimiento del Ministerio Pblico de prisin preventiva (artculo 286). 54. Cuntas modalidades de comparecencia existen? Dos: la simple y la restrictiva (artculo 287, artculo 291). 55. En qu consiste la comparecencia simple? Es aquella que no necesita de restricciones complementarias porque el delito imputado es leve o los actos de investigacin no las justifican (artculo 291). 56. Cul es el alcance de la comparecencia restrictiva? Es la medida aplicable cuando el peligro procesal puede razonablemente evitarse (artculo 287). 57. Cules son las restricciones que acompaan esta clase de comparecencia, las mismas que pueden imponerse singular o conjuntamente (artculo 288, artculo 287, inciso 2))?95
95. Para favorecer al personal militar y policial procesado por delitos que implican violacin de derechos humanos, esto es, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en los Cdigo Penales de 1924 y 1991, y delitos contra la humanidad, estatuidos en este ltimo cuerpo de normas, el Decreto Legislativo N 1097 (del 01 de septiembre del 2010) adelant la vigencia nacional de los incisos 1 y 4 del artculo 288 del cdigo, referidos a ciertas restricciones que se imponen con la comparecencia como la obligacin del imputado de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada, y la prestacin de caucin econmica. Hizo lo propio con el inciso 2 del artculo 296 que regula la duracin del impedimento de salida, y con los artculos 344 a 348 e inciso 4 del artculo 352, atinentes al sobreseimiento y su control en la etapa intermedia, y a la expedicin del auto de sobreseimiento de oficio o a pedido del imputado o su defensa, no obstante mediar acusacin. Esta flexibilizacin en la persecucin de graves delitos se dej sentir, an ms, cuando el decreto orden (Primera Disposicin Complementaria Final) que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N 27998, surte efectos a partir de 09 de noviembre del 2003, segn declaracin realizada por el Per al adherirse a dicha Convencin, invocando, para esto, el fundamento 15 (presentacin extempornea de la accin) de la resolucin del TC, del 23 de marzo del 2010, emitida en el Expediente N 00018-2009PI/TC. Caso Colegio de Abogados del Callao: ver http://www.tc.gob.pe/consultas_causas_agosto_2010.php y http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00018-2009-AI%20Resolucion.pdf; y la indicacin contenida en la citada Resolucin Legislativa, de 12 de junio del 2003: Artculo nico.- Objeto de la resolucin legislativa.
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Son las siguientes: Cuidado y vigilancia por persona o institucin determinada, quien informar en los plazos estipulados por el Juez Permanencia en la localidad de residencia Prohibicin de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con especficas personas Presentacin ante la autoridad en los das fijados Prestacin de caucin o fianza personal Prohibicin de comunicacin o aproximacin a la vctima u otras personas que el Juez determine96, sin afectar el derecho de defensa Uso de alguna tcnica o sistema electrnico o computarizado que permite controlar el cumplimiento de las restricciones impuestas a la libertad personal (287.1)97 58. Qu contenido tiene la caucin como restriccin que acompaa la comparecencia? Es una suma de dinero que garantiza la sujecin del imputado al proceso. Su magnitud se grada segn la naturaleza del delito, condicin econmica, personalidad y antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dao y cualquier otra circunstancia reveladora del inters del imputado de eludir la accin fiscal o judicial (artculo 289). Algunas consideraciones: Las cauciones imposibles estn proscritas. La caucin es personal si el imputado deposita el dinero que la constituye. El imputado que carece de solvencia econmica ofrece fianza personal de una o ms personas.
Aprubase la adhesin del Per a la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, de conformidad con los artculos 56 y 102, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per, con la siguiente declaracin:1.1. De conformidad con el artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per. El decreto bajo comentario suscit una mayscula controversia, en la que intervinieron distinguidos personajes, entre ellos, Mario Vargas Llosa, quien no dud en calificarlo de amnista disfrazada, sellando la suerte del dispositivo que fue inmediatamente derogado, con votacin congresal casi unnime, salvo un voto en contra, por Ley N 29572, publicada el 15 de septiembre del 2010. Ver: http:// www.scribd.com/doc/37361078/Carta-de-renuncia-de-Mario-Vargas-Llosa 96. Restriccin incorporada por Ley N 29439, del 19 de noviembre del 2009, que cubre otras reas no atendidas por la medida de suspensin preventiva de derechos (artculo 298, inciso 1), acpite e) que prohbe aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere el ofensor con aqul o la suspensin temporal de visitas. 97. Vid. Ley N 29499, del 19 de enero del 2010, que establece la vigilancia electrnica personal.
La caucin es real si el imputado deposita valores u otorga garanta real. La caucin es devuelta al imputado absuelto, sobresedo o condenado, siempre que no haya infringido las reglas de conducta impuestas.
59. Qu peculiaridades ofrece la detencin domiciliaria (artculo 290)? Es una restriccin especial que se concede a quienes mereciendo prisin preventiva, sin embargo, permanecen en su domicilio u otro lugar indicado por el juez, bajo custodia policial, de otra institucin o persona designada con ese propsito, debido a sus peculiares condiciones personales, en tanto se trata de ancianos, enfermos graves o incurables, incapacitados fsicos permanentes que tienen afectada sus posibilidad de desplazamiento o gestantes. Sus plazos y dems circunstancias se rigen por las previsiones para la prisin preventiva, en el entendido que es una medida sustitutiva y no alternativa de ella 60. Es posible variar la detencin domiciliaria a prisin preventiva? Si, siempre que se supere el estado de enfermedad o gestacin del imputado (artculo 290, inciso 5)). 61. Es factible cambiar o revocar la comparecencia por prisin preventiva? S, cuando el fiscal as lo solicita porque se incorporan indicios en el sentido que la situacin del imputado est incursa en los presupuestos de la prisin preventiva. Para que el cambio o revocatoria proceda se realizar una audiencia, el mandato que se emita es apelable (artculo 278). 62. Qu consecuencias acarrea la infraccin de las restricciones que acompaan la medida de comparecencia? Una vez que media requerimiento fiscal o judicial, la comparecencia se revoca y se impone prisin preventiva (artculo 287, inciso 3))98. 63. Qu consecuencias trae la infraccin de la comparecencia simple? Cuando el imputado no concurre a las citaciones que se le hagan, se expedir orden para que sea conducido compulsivamente por la polica (artculo 291, inciso 2)). 64. Cundo es factible la incomunicacin del imputado? En los casos de detencin preliminar y prisin preventiva por delito grave (terrorismo, espionaje, trfico de drogas o conminado con pena superior a seis aos de privacin de libertad). Esta medida coercitiva que se extiende hasta por 10 das,
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98. Cuando el cdigo menciona el trmite a seguir para la revocatoria refiere equivocadamente el artculo 288, cuando lo correcto es invocar el artculo 271, esto es la realizacin de audiencia
no impide las entrevistas del incomunicado con su defensor, y vencido su plazo cesa automticamente. El auto que la impone es impugnable (artculo 295, artculo 296). 65. Cules son las caractersticas del impedimento de salida? Es una medida, requerida al juez por el fiscal, que puede utilizarse cuando se investigan delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a tres aos y resulta necesaria para la indagacin; se concreta con la imposibilidad del imputado de salir del pas o dejar la localidad donde domicilia o el lugar que se le fije. Se adopta, adems, en audiencia y su duracin no puede exceder los cuatro meses, plazo prorrogable por un perodo igual en razn de la subsistencia de peligro de elusin de la accin de la justicia y especial dificultad de la investigacin (artculo 295). 66. El impedimento de salida slo puede pesar contra imputados? No, tambin sobre testigos importantes, en cuyo caso la medida se levanta apenas se realiza la declaracin o actuacin procesal que la motiv, ya que su duracin no puede exceder los 30 das. El auto que despacha impedimento de salida es recurrible (artculo 296, inciso 3), acpite 4). 67. Cundo y cmo pueden dictarse medidas de suspensin preventiva de derechos? Cuando lo solicita el fiscal en causas por delitos sancionados con pena de inhabilitacin o cuando resultan necesarias para evitar la reiteracin delictuosa, y as lo dispone el juez previa audiencia (artculo 297, artculo 274). 68. Cules son los presupuestos de estas medidas? Suficiencia indiciaria de la comisin de un delito y vinculacin del imputado con ste, y peligro que el encartado obstruya la investigacin o cometa delitos de la misma clase de aqul por el que se le procesa (artculo 298). 69. Cuntas medidas de suspensin preventiva de derechos contempla el CPP? Seis medidas de suspensin temporal del ejercicio: De la patria potestad, tutela o curatela. De un cargo, empleo o comisin pblicos, salvo que provengan de eleccin popular. De actividades profesionales, comerciales o empresariales. De suspensin temporal de la autorizacin para conducir vehculos o portar armas Prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia. De obligacin de abandonar el hogar o la suspensin de visitas (artculo 298). Estas medidas pueden acumularse a las de la comparecencia restrictiva (artculo 301). Cuando el procesado incumple las restricciones impuestas el juez, previa
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audiencia, puede acumular o sustituir estas medidas, incluso con la prisin preventiva o detencin domiciliaria (artculo 300). 70. Cul es la duracin de estas medidas? Pueden extenderse hasta la mitad del tiempo de la pena concreta, no abstracta, de inhabilitacin (artculo 299). 71. Cundo devienen en ineficaces y cesan estas medidas? Cuando el plazo mximo de duracin vence sin que se haya emitido primera sentencia, no computndose las demoras maliciosas imputables al procesado o su defensa. En estos casos el juez emite la resolucin de cese (artculo 299, inciso 2)). 72. Son impugnables estas medidas? S, el trmino para impugnar es de tres das, y la Sala Penal resuelve dentro de las 72 horas, previa vista de la causa 73. Cules son las medidas que restringen derechos fundamentales en razn de la actividad procesal de bsqueda de pruebas? Son: El control policial de identidad. La video-vigilancia. Las pesquisas o inspecciones, retenciones y registro de personas. La intervencin corporal. El allanamiento La exhibicin e incautacin de bienes. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados. La interceptacin e incautacin de correspondencia. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones. El aseguramiento e incautacin de documentos privados. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin de bienes muebles (artculo 205 al artculo 241). 74. Cules son los requisitos que deben satisfacer estas medidas para ser legtimas? Son los siguientes: Legalidad, esto es, la ley las prev y regula su ejecucin. Requerimiento fiscal motivado. Proporcionalidad. Suficiencia de elementos de conviccin. Resolucin judicial motivada (artculo 202, artculo 203).
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75. Cmo se adoptan estas medidas? Ante el pedido fiscal el juez decide de inmediato, sin trmite alguno. Cuando no existe riesgo de prdida de la finalidad de la medida, el juez correr traslado a los sujetos procesales, entre ellos el afectado; asimismo, puede disponer la realizacin de una audiencia (artculo 203, inciso 3) inciso 8)). 76. Existen excepciones a la autorizacin judicial previa? Si, en casos de urgencia o peligro por la demora. En estos supuestos, luego de efectuada la restriccin de derechos por la polica o el Ministerio Pblico, ste solicita de inmediato la confirmacin judicial al rgano jurisdiccional de inmediato, en el da o al da siguiente de la solicitud, que confirma o desaprueba la medida ejecutada, salvo que corra traslado a los sujetos procesales o practique una audiencia (artculo 203, inciso 3)), en decisin no impugnable. Cuando la medida requiere siempre autorizacin judicial previa, estas excepciones son inadmisibles 77. Son impugnables los autos que disponen estas medidas? S, el trmino de la apelacin es de tres das desde que es ejecutada la medida. La Sala Penal absuelve el grado previa audiencia (artculo 204). 78. Es posible el reexamen de estas medidas? S, cuando lo solicita al juez el imputado en vista del surgimiento de nuevas circunstancias que fundamentan un cambio. Este pedido se resuelve confiriendo traslado a los otros sujetos procesales o mediante una audiencia, segn lo disponga el juez (artculo 204, inciso 2)). 79. Cmo debe interpretarse la medida de control policial de identidad? Como aquella que permite a la polica requerir la identificacin de cualquier persona cuando se busca informacin til sobre un hecho punible. Esta identificacin se practica en el lugar donde la persona se encuentra, por medio de la exhibicin de su documento de identidad. Una vez constatada la regularidad de ste, se autoriza al intervenido alejarse del lugar (artculo 205). 80. Cundo la persona intervenida puede ser conducida a la dependencia policial? Cuando no le es posible exhibir su documento de identidad y segn la gravedad del hecho investigado, restringindose esta conduccin al propsito de exclusiva identificacin, para lo cual se podrn tomar sus huellas digitales y averiguar si registra requisitorias (artculo 205, inciso 4)).
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81. Cunto tiempo puede extenderse esta medida? No ms de cuatro horas, constando ello en el Libro-Registro policial, junto a los motivos de la intervencin y las diligencias realizadas. Durante este tiempo la persona no podr ser ingresada a celdas o calabozos, ni colocada en contacto con detenidos, permitindosele comunicarse con sus familiares o la persona que indique (artculo 205, inciso 4)). 82. Qu caractersticas adquiere esta medida cuando se trata de delitos graves? La de controles policiales en vas, lugares o establecimientos pblicos, para identificar a las personas que transitan o que se encuentran en ellos; o la de registro de vehculos y control superficial de efectos personales para comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. De estos controles la Polica da cuenta al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente Libro-Registro (artculo 206). 83. Es posible registrar a la persona sujeta a control de identidad? S, en la medida que exista fundado motivo de su vinculacin con un delito, en cuyo caso se podr registrar su vestimenta, equipaje o vehculo, dejndose constancia de la diligencia, dndose cuenta inmediata al Ministerio Pblico (artculo 205, inciso 3)). 84. Puede fotografiarse, tomarse huellas digitales y practicarse mediciones en el sujeto a identificacin? S, siempre que se trate de un imputado, incluso contra su voluntad, y previa orden del Ministerio, dejndose constancia en acta (artculo 205, inciso 5)). 85. En qu consiste la video vigilancia en lugares pblicos? Es la medida que el Ministerio Pblico dispone sin conocimiento del afectado, trtese del imputado o un tercero, consistente en tomar fotogrficas, registrar imgenes o emplear otros medios tcnicos de observacin99. Sus requisitos son: mbito de investigacin de delitos violentos, graves o de criminalidad organizada. Necesidad vinculada a los fines de esclarecimiento. Utilidad y eficacia mayor frente a otros mecanismos (artculo 207). 86. Se puede adoptar esta medida en inmuebles o lugares cerrados? S, siempre que el fiscal solicite y obtenga autorizacin judicial (artculo 207, inciso 3)).
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99. Nuestro ordenamiento no ha incorporado las escuchas domsticas o colocacin de micrfonos que registren las conversaciones que sostienen las personas dentro de un inmueble.
87. En qu consisten las pesquisas o inspecciones policiales en lugares abiertos, cosas o personas? Son medidas que la Polica adopta por s, dando cuenta al fiscal, o por orden de ste, cuando tiene motivos plausibles para considerar que encontrar rastros del delito o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o un prfugo (artculo 208). 88. Cmo se perenniza esta actuacin? Levantndose un acta que describe lo acontecido, sobre todo, el recojo y conservacin, cuando fuere posible, de los elementos materiales tiles; asimismo, levantndose planos, tomndose fotografas y toda otra operacin tcnica atinente (artculo 208, inciso 2), acpite 4). 89. Qu medida pueden adoptarse con las personas que se encuentren en el lugar objeto de pesquisa? Por s, dando cuenta al fiscal o por orden de ste, la Polica dispondr que durante la diligencia no se ausenten o queden retenidas las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. El plazo mximo de retencin es de cuatro horas, ms all del cual se requiere orden judicial (artculo 209).
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90. Cmo debe procederse cuando existan fundadas razones para considerar que alguien oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito? La Polica, por s, dando cuenta al fiscal, o por orden ste, proceder a registrarlo, previa invitacin a que exhiba o entregue el bien buscado. El registro lo practica una persona del mismo sexo, respetando la dignidad y el pudor del registrado, y comprende, adems, su vestimenta, equipaje o vehculo. Antes del registro la persona es advertida de las razones de la medida y de su derecho a ser asistido por un mayor de edad, de su confianza. De lo actuado se levanta acta (artculo 210)100. 91. Qu alcance tiene el examen corporal mdico o profesional del imputado (artculo 211), dispuesto por el juez? El que corresponde para establecer hechos significativos de la investigacin, siempre que ste verse sobre un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos, mediante anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares, exploraciones radiolgicas u otras intervenciones corporales. Para su realizacin no se requiere el consentimiento del imputado; adems, se tendr en cuenta que no exista peligro que la medida cause dao grave a su salud, contndose con dictamen pericial previo cuando el registro, pese a ello, resulte necesario.
100. Los artculos 210, especficamente su inciso 4, y 213 (examen de alcoholemia) del cdigo rigen en todo el pas por disposicin de la Ley N 29439, del 19 de noviembre del 2009.
Cuando el examen sea de una mujer y pueda ofender su pudor, lo realizar un mdico u otro profesional, admitindose, a pedido de la registrada, la presencia de otra mujer o un familiar 92. Puede el fiscal ordenar el examen corporal? S, cuando existe urgencia y peligro por la demora y no es posible esperar la orden judicial, en cuyo caso, luego de ejecutado el registro el fiscal requerir la confirmacin judicial (artculo 211, inciso 3)). 93. Cmo se perenniza la diligencia de examen corporal? Asentndose en acta la actuacin realizada, a la que debe concurrir el defensor del imputado, salvo necesidad de practicarla de inmediato, en cuyo caso podr estar una persona de confianza del examinado (artculo 211, inciso 4)). 94. En qu consisten las intervenciones mnimas por expertos en el cuerpo del imputado? Son aquellas que el Ministerio Pblico o la Polica, con conocimiento de ste, sin autorizacin judicial, practican como son las pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no causen ningn perjuicio o riesgo a la salud del examinado (artculo 211, inciso 5)). 95. Pueden ser examinados corporalmente los testigos? S, inclusive sin su consentimiento, cuando en su cuerpo presentan huellas o secuelas del delito (artculo 212). Tratndose de exmenes para constatar la descendencia y de extraccin de sangre, pueden efectuarse estas pruebas por un mdico, admitindose el rehso por los mismos motivos contemplados para la abstencin del testimonio de familiares (artculo 165, inciso 1)). 96. Quin y cmo se practica la prueba de alcoholemia? La realiza la Polica en el curso de la inmediata intervencin en un posible delito viario, recurriendo al mtodo de aire aspirado. La comprobacin positiva o presencia de signos que evidencian que el examinado est bajo influencia de alcohol o de drogas, motiva su retencin y conduccin para someterlo a la prueba de intoxicacin mediante anlisis sanguneo o de otros fluidos (artculo 213)101. 97. Cundo se solicita y cmo se dispone el allanamiento y registro de casas habitacin, de negocio, sus dependencias cerradas, recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado?
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101. No someterse a este examen constituye delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, previsto en el artculo 368 del CP., modificado por Ley N 29439, de 19 de noviembre del 2009.
Cuando, fuera de los casos de flagrancia, inminente peligro de la comisin de un delito, o autorizacin del titular del predio, existan motivos para considerar que en los precitados lugares se oculta el imputado o un prfugo, o se hallan bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el fiscal solicita al juez estas medidas, precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la finalidad de la diligencia y el tiempo de duracin. El auto judicial, adems de lo precedente, indica el nombre del fiscal autorizado, las medidas de coercin correspondientes y el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la orden caduca a las dos semanas de emitida, salvo concesin por plazo determinado (artculo 214). Las formalidades de la diligencia importan entregar una copia de la autorizacin judicial al imputado o a la persona que se encuentre presente o tenga la disponibilidad del bien; en defecto de stos, la entrega se hace a un vecino o al portero, y se deben practicar slo las actuaciones autorizadas, levantndose acta. 98. Cules son las otras medidas concurrentes con el allanamiento y registro de lugares cerrados? A solicitud del fiscal pueden concurrir con esta medida la detencin de personas e incautacin de bienes, por motivos probatorios o de decomiso, en cuyo caso se practica inventario, dejndose copia al responsable del lugar allanado. Cuando el fiscal lo decida podr practicar el registro personal de los presentes o de quienes lleguen al lugar, si considera que pueden ocultar bienes delictivos o relacionados con el delito; asimismo disponer el no alejamiento de personas hasta que concluya la diligencia, pudiendo retenerse o hacer retornar al lugar coactivamente al renuente (artculo 217). 99. Cundo y cmo se practica la exhibicin forzosa e incautacin de bienes que constituyen cuerpo del delito o guardan relacin con ste o son necesarios para la investigacin? Estas medidas se adoptan por mandato judicial, solicitado por el representante del Ministerio Pblico, cuando el requerido a entregarlos o exhibirlos se niega o cuando la ley as lo prescribe. El auto que las despacha indica el nombre del fiscal autorizado, el bien o cosa a exhibirse o incautarse, el lugar donde se va a realizar la diligencia, la orden para obtener copia, fotografa, filmacin o grabacin, y el apercibimiento en caso de desobediencia. La diligencia la realiza de inmediato el fiscal con auxilio de la Polica, slo cuando es atinente seala da y hora y cita a las partes. Los bienes incautados deben ser registrados de modo individualizado, evitando se confundan o alteren, asimismo, se identifica al funcionario o persona que asume la custodia de lo secuestrado, levantndose acta. El fiscal determina las condiciones y personas que participan en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de lo incautado, as como los cambios al respecto. Los bienes muebles incautados deben ser puestos bajo custodia y, si es factible, inscritos; los inmuebles
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y derechos reales, adems de la ocupacin, se registran mediante orden judicial. Tratndose de exhibicin se describe lo constatado y se reproduce recurriendo al medio tcnico disponible (artculo 218 al artculo 223). 100. Puede la Polica tomar estas medidas sin autorizacin del fiscal, ni orden judicial? S, cuando interviene en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de lo que dar cuenta inmediata a la fiscala (artculo 218, inciso 2)). 101. El Fiscal est facultado a disponer estas medidas, sin requerir la previa autorizacin judicial? S, en casos en que existe peligro por la demora. Tanto en esta circunstancia, como en la referida en el numeral anterior, el fiscal requerir, luego del acto, al juez, la emisin de resolucin confirmatoria de la diligencia ya ejecutada (artculo 218, inciso 2)). 102. Est prevista la devolucin de bienes incautados y entrega de los sustrados? S, la devolucin puede hacerla el fiscal y la Polica, con conocimiento de ste, al agraviado o a terceros, una vez que lo incautado ya fue utilizado en la investigacin, avisndosele al juez. Tambin procede la devolucin de aquello que no guarde relacin con el delito y la devolucin provisional, bajo depsito, con objeto de exhibicin ulterior. Cuando no se identifica al autor o perjudicado, lo incautado se remata, previa valorizacin y publicacin oficial, por orden fiscal, si no se ha formalizado la investigacin, y del juez, si ello ha ocurrido (artculo 222). 103. Cmo se garantiza la autenticidad de lo incautado? Mediante el reglamento, emitido por la Fiscala de la Nacin, que regula el diseo y control de la cadena de custodia y los procedimientos de seguridad y conservacin de bienes incautados (artculo 220, inciso 5)102. 104. En qu consiste la exhibicin forzosa e incautacin de actuaciones y documentos no privados y qu excepciones se reconocen frente a secretos de Estado y al secreto profesional? El que tenga en su poder esta clase de documentos, por razn de su oficio, encargo, ministerio o profesin, debe exhibirlos o entregarlos de inmediato al fiscal, inclusive los originales. El afectado puede instar la intervencin judicial para determinar si corresponda la exhibicin o incautacin de documentos o actos intervenidos efectuada por el fiscal (artculo 224).
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102. Vid: Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 729-2006-MP-FN, publicada el 22 de junio del 2006, que aprueba diversos reglamentos elaborados por la Comisin Interna de Reglamentacin, Directivas y dems normas de adecuacin al Nuevo Cdigo Procesal Penal, entre ellos el de Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Bienes Incautados. Ver: http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/ files/a22e66_codigo_reglamento_cadena.pdf
Si se trata de un secreto de Estado o se invoca tal circunstancia, el fiscal acudir al Presidente del Consejo de Ministros para confirmar este carcter; si ello ocurre y la prueba es esencial, solicitar la intervencin del juez quien, previa audiencia, decidir si clausura la investigacin por esta circunstancia (artculo 224, inciso 3)). Cuando media secreto profesional, el fiscal realiza las indagaciones necesarias y si considera indispensable la medida para la investigacin e infundada la oposicin, insta la intervencin judicial para que el juez, previa audiencia, ordene o no la incautacin (artculo 224, inciso 2)). De los documentos incautados pueden obtenerse copias y restituirse los originales; si estos permanecen incautados se autorizar la emisin de copias certificadas para los que los detentaban legtimamente. Las copias que expidan los funcionarios harn mencin de la incautacin existente. Cuando lo incautado forma parte de un volumen o registro, y el fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen o registro permanecer bajo depsito judicial. Los afectados pueden pedir la intervencin judicial si la disposicin fiscal es irrazonable. El juez se pronuncia previa audiencia (artculo 225).
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105. Cules son los alcances de la interceptacin, incautacin v ulterior apertura de la correspondencia del imputado (artculo 226 al artculo 228)? Estas medidas de control son dispuestas por el juez, de manera reservada y sin conocimiento del imputado, a instancia del fiscal, cuando resultan indispensables para el esclarecimiento de los hechos. La correspondencia intervenida es la dirigida al imputado o la remitida por l, an bajo nombre supuesto, y la que se sospeche tiene tal carcter. Tienen una duracin estrictamente necesaria, nunca superior al periodo de investigacin. La denegacin del pedido puede ser impugnada por el Ministerio Pblico, resolviendo la Sala Superior tambin de inmediato, reservadamente y sin trmite alguno. 106. Cmo se ejecutan las medidas antedichas? El fiscal, debidamente autorizado por el juez, un funcionario de la Fiscala o un polica encargado, interceptar o incautar de inmediato la correspondencia y la examinar externamente, sin abrirla, levantando acta. La apertura se efectuar en el despacho fiscal, donde el representante del Ministerio Pblico leer lo retenido y si guarda relacin con la investigacin lo incautar, dando cuenta al juez; en caso contrario, devuelve la correspondencia al destinatario. En ambas situaciones se redactar el acta respectiva (artculo 227).
107. De qu manera se asegura la legitimidad de estas medidas? Mediante la audiencia de reexamen judicial, solicitada por el afectado, una vez informado de todo lo actuado su defensor o las otras partes. El juez se pronuncia sobre la correccin de la diligencia y la vinculacin o no de lo interceptado o incautado con la investigacin (artculo 228). 108. Qu pasos se adoptan cundo la correspondencia se encuentra en poder de terceros? Si pese al requerimiento de entrega se niegan a hacerlo, sern informados que incurren en delito; si persisten en su negativa se levanta acta y se les iniciar investigacin (artculo 229). Las alegaciones de secreto de Estado se sujetan a lo indicado en el acpite 224, y de inmunidad diplomtica a la solicitud de informe al Ministerio de Relaciones Exteriores. 109. Cules son los requisitos de las medidas de intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales y otras anlogas (artculo 230, artculo 231)? Son los siguientes: Existencia de suficientes elementos de conviccin de la comisin de un delito con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad. Absoluta necesidad para la pesquisa. Solicitud fiscal. Mandato judicial. 110. Qu formalidades debe tener la orden judicial que dispone estas medidas, contra quin pueden dirigirse y por cunto tiempo? La orden identifica al afectado, que puede ser el imputado o un tercero que recibe o tramita comunicaciones por cuenta del investigado, de ser posible, el telfono u otro medio de telecomunicacin objeto de la intervencin, la forma de sta, su alcance y duracin, por no ms de 30 das, salvo prrroga por plazos sucesivos, previo requerimiento fiscal y autorizacin judicial (artculo 230). 111. Qu papel juegan en la ejecucin de estas medidas las empresas telefnicas y de telecomunicaciones y qu obligacin les alcanza a los que las ejecutan? El de posibilitar la realizacin de las diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de ser denunciados por desobediencia a la autoridad. Los ejecutores y facilitadores de las medidas bajo comentario deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo cuando son citados como testigos en el procedimiento (artculo 230, inciso 4)).
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112. Cundo cesan stas medidas? En la oportunidad que los elementos de conviccin que les dieron fundamento desaparecen o vence el plazo fijado (artculo 230, inciso 5), acpite 6). 113. Cmo se registra la intervencin de las comunicaciones telefnicas y anlogas? Mediante grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos que aseguren la fidelidad del registro. La grabacin es entregada al fiscal quien la conserva de modo seguro, cuidando que no sea conocida por terceros; adems, dispone su trascripcin, levantndose acta. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al afectado y se destruye la trascripcin o las copias de ello (artculo 231). 114. Pueden preservarse grabaciones relevantes para procedimientos diferentes a aqul en el que se emiti la orden judicial de intervencin? S, en la medida que contengan informacin sobre otro hecho punible, lo que resulta un exceso a la luz del derecho comparado (artculo 231, inciso 1))103. 115. En qu consiste la audiencia de reexamen judicial de estas medidas? Es la diligencia que puede instar el afectado una vez informado de lo actuado, luego de la ejecucin de la medida y de la realizacin de investigaciones prontas conforme a su resultado. El propsito de esta audiencia est dirigido a verificar el resultado de las diligencias ejecutadas, velar por los derechos del afectado y, en su caso, impugnar lo decidido (artculo 231, inciso 3), acpite 4). 116. Es posible no notificar al afectado? S, cuando la notificacin pusiere en peligro la vida o salud de terceros. El secreto en este caso requiere resolucin judicial y plazo determinado, vencido el cual procede la audiencia de reexamen (artculo 231, inciso 3)). 117. Qu medida, adems de las precitadas, puede adoptarse con la correspondencia electrnica emitida por el imputado o dirigida a l? La obtencin de copias o respaldos de la misma. 118. Cmo puede limitarse el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de los documentos privados? Mediante orden judicial de incautacin emitida de inmediato y sin trmite alguno, a solicitud del fiscal. En este mandato se indicar el nombre del fiscal autorizado, la persona y el documento sobre los que recaer la medida (artculo 233).
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103. Vase el artculo 579 de la LECRIM espaola
119. Cundo la incautacin de documentos privados debe ir precedida por el aseguramiento de ellos? Cuando durante una inspeccin o allanamiento se encuentra en poder del intervenido o en el lugar allanado un documento privado y no se ha recabado autorizacin judicial previa de incautacin (artculo 232). Como el aseguramiento no implica examinar el contenido del documento, el fiscal debe ponerlo de inmediato a disposicin del juez y requerir, antes de las 24 horas, la orden de incautacin, previo examen de aqul (artculo 233). 120. Pueden ser asegurados e incautados los documentos contables y administrativos de las personas naturales y jurdicas? S, la Fiscala, o la Polica por orden de sta, puede inspeccionar la referida documentacin, en la medida que luego de revisarla considere que debe incautarse la asegurar, levantando acta, y requerir la intervencin judicial para el despacho de la orden de incautacin (artculo 234). 121. Qu medidas judiciales limitativas de derechos pueden adoptarse, reservadamente y de inmediato, en el mbito bancario y tributario, a solicitud del fiscal? Tenemos: El levantamiento del secreto bancario. La incautacin de documento, ttulo-valor, suma depositada y cualquier otro bien, o el bloqueo o inmovilizacin de cuentas, pertenezcan o no al imputado, en tanto exista fundada razn para considerar que tienen relacin con el hecho punible investigado y resulten indispensables para los fines del procedimiento. El registro de una entidad bancaria y o financiera. La incautacin de todo lo vinculado al delito que se encuentre en aquella. El levantamiento de la reserva tributaria. El requerimiento a la Administracin Tributaria de exhibicin o remisin de informacin, documentos y declaraciones que tenga en su poder (artculo 235). 122. Cul es la obligacin de las empresas o entidades bancarias, financieras y de la Administracin Tributaria, ante la orden judicial? Proporcionar de inmediato la informacin requerida, incluidas las actas y dems documentos vinculados al proceso (artculo 235, inciso 5)). La informacin sobre operaciones no cubiertas por el secreto bancario, habrn de remitirse directamente a la fiscala requirente.
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123. Cundo se aplica, por qu tiempo y cmo la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin de bienes, por orden judicial? En aquellas circunstancias en que se dan los siguientes requisitos: Pedido fiscal, con especificacin de sus fundamentos, finalidad de la medida, individualizacin del local o bien mueble objeto de la peticin, el tiempo aproximado de duracin de la medida y dems datos pertinentes. Necesidad indispensable para la investigacin de delitos con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad (artculo 237). La inmovilizacin de cosas muebles, en virtud de su naturaleza o dimensin que imposibilita el depsito y cuando sirvan como prueba, equivale a su aseguramiento por la autoridad (artculo 237, inciso 2)). El plazo de estas medidas es de quince das, prorrogable por un trmino igual. La resolucin judicial autoritativa recoge los extremos del requerimiento fiscal y estipula el apercibimiento para el caso de resistencia al mandato La diligencia se ejecuta con citacin de las partes y si es menester con auxilio policial, levantndose acta. El fiscal dicta medidas de custodia y conservacin de las cosas muebles. 124. Puede el fiscal ordenar y ejecutar estas medidas, sin previa autorizacin judicial? S, cuando exista urgencia y peligro por la demora, a condicin de requerir dentro de las 24 horas resolucin judicial confirmatoria, adjuntndose copia del acta de la diligencia realizada. 125. Cul es la finalidad de la medida real de embargo? Su propsito es asegurar la efectividad de las responsabilidades civiles derivadas del delito o el pago de costas, para ello el fiscal averiguar sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil (artculo 302 al artculo 308). 126. Quines pueden solicitar el embargo? El fiscal o el actor civil, quienes dirigirn su pedido al juez de la investigacin preparatoria especificando el bien o derecho afectado, el monto y la forma de la medida. El actor civil deber ofrecer contracautela, segn las estipulaciones de la normatividad procesal civil (Cdigo Procesal Civil CPC, artculo 613), salvo que sta lo excepte (CPC, artculo 614), como es el caso de los que gozan de auxilio judicial (artculo 303).
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127. Bajo qu fundamento el juez expedir el auto de embargo? Sobre la base de la existencia de suficientes elementos de conviccin que permitan sostener que el imputado es el probable autor o partcipe del hecho incriminado y que aqul ofrece riesgo fundado de insolvencia, peligro de ocultamiento o desaparicin de sus bienes (artculo 303, inciso 3)). Cuando media sentencia condenatoria, an no firme, procede el embargo sin contracautela ni justificacin de la probabilidad delictiva. En los casos de condena firme, se requerir al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles, bajo apercibimiento de iniciar la ejecucin forzosa (artculo 303, inciso 7)). 128. Qu peculiaridades presenta la ejecucin del embargo? Las siguientes: Ningn pedido dirigido a impedir o dilatar el embargo es admisible. Slo luego de producida la ejecucin se notifica a las partes el mandato de embargo (artculo 304). 129. Es impugnable el mandato de embargo? S, dentro del tercer da de notificada la resolucin, y sin efecto suspensivo (artculo 304, inciso 3)). 130. Puede solicitarse la variacin y el alzamiento del embargo? S, conforme a las previsiones del CPC (artculo 617). La resolucin judicial, en estos casos, se tomar previo traslado a las partes. El levantamiento del embargo se producir de inmediato cuando se sustituya el monto establecido, por su consignacin a nombre del Juzgado emisor de la medida, salvo que ste considere menester or a las partes. El embargo se alzar, de oficio o a pedido de parte, tambin, cuando exista sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento firme, procedindose, en su caso, a determinar los daos y perjuicios ocasionado por la medida (artculo 306, artculo 308). 131. Cundo proceder la desafectacin? Cuando se acredite fehacientemente ante el juez de la investigacin preparatoria que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta al imputado o tercero civil. La tercera se interpondr ante el Juez Civil, con citacin obligatoria del Fiscal Provincial en lo civil (artculo 308).
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132. Existen otras medidas de coercin real? Ellas son: La inhibicin, inscribible en los Registros Pblicos, del imputado o del tercero civil para disponer o gravar sus bienes. El desalojo preventivo y consiguiente ministracin provisional de posesin, en casos de usurpacin. Las medidas anticipadas tendientes a evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos. Las medidas preventivas contra las personas jurdicas, en tanto existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito y de vinculacin de aquellas con ste, bajo los supuestos del artculo 105 del CP. La pensin alimenticia anticipada, en determinados delitos (artculo 310 al artculo 315). Todas las medidas de coercin real podrn variarse, sustituirse y cesar, con arreglo al principio de proporcionalidad, lo que se decide judicialmente previo traslado a las partes (artculo 315). La ltima medida de coercin que contempla el cdigo es la incautacin de los efectos, instrumentos y objetos del delito permitidos por ley, practicada de inmediato, por peligro en la demora, por la Polica o Fiscala y seguida de resolucin confirmatoria judicial (artculo 316). El mandato judicial previo es indispensable cuando no existe tal peligro y se conceder si concurre riesgo de que la disponibilidad de los bienes agrave o prolongue las consecuencias del delito o facilite la comisin de otros (artculo 317). Al concretarse la incautacin el operador a cargo tendr especial cuidado en registrar e individualizar los bienes y respetar las disposiciones que garantizan la correccin y eficacia de la diligencia, asegurar, adems, su custodia y administracin (artculo 318). La reglas del cdigo deben concordarse con las previsiones de los artculos 102 y 103 del CP., atinentes al decomiso, total o parcial, de los objetos e instrumentos de la infraccin.
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II. INTERROGANTES, CASOS PRCTICOS Y SIMULACIONES (VI, 253 320)

II.1. Medidas de coercin personales
Tenemos varias medidas: Detenciones (artculo 259 al artculo 267). Prisin preventiva (artculo 268 al artculo 285). Incomunicacin (artculo 280 al artculo 282). Detencin domiciliaria (artculo 290). Comparecencia (artculo 286 al artculo 292). Internacin preventiva (artculo 293 al artculo 294). Impedimento de salida (artculo 295, artculo 296). Suspensin preventiva de derechos (artculo 297 al artculo 301).
II.1. a) Detencin preliminar judicial (artculo 261 CPP).

i. Interesados en afrontar eficazmente el intranquilizador incremento de las extorsiones, el Ministerio Pblico y la Polica organizan un grupo operativo para que recoja informacin que permita identificar a los malhechores dedicados al secuestro extorsivo. Luego de un arduo trabajo de varias semanas, los integrantes de este equipo son informados que en las extorsiones se encuentran involucrados varios sujetos prontuariados que eventualmente arriban a la ciudad, cometen sus fechoras y emprenden retirada a otros lugares del pas. Siguiendo esta pista, los policas a cargo ubican el paradero de Juan Astute Vivn, Arturo Velomi Full y Jos Furiogo Molestor, hospedados los tres en un hotel de nfima categora. Al revisar su historia criminal constatan que Juan y Arturo, efectivamente, registran antecedentes policiales y judiciales por robo agravado. Montada de inmediato una operacin de vigilancia y seguimiento, los policas aprecian que los tres sospechosos diariamente recorren la zona comercial de la ciudad, permanecen varias horas en el interior de importantes tiendas y bancos y se retiran luego de tomar algunas notas, abordando un vehculo particular conducido por Benito Silenciate Inadver, joven universitario conocido como Nio viejo. De esto aprovechan los investigadores para fotografiarlos disimuladamente y mostrar las imgenes a varios agraviados, dos de los cuales, Sergio Platinn Ricn y Manuel Fortunas Ahit, quienes coinciden en identificar y sealar a Juan Astute Vivn como uno de los cinco delincuentes que cinco meses atrs los secuestraron y obtuvieron ingente rescate de sus familiares. Para consolidar su caso, los policas confan en el arribo a la ciudad de otros tres agraviados que han confirmado su presencia, en cuatro das ms, luego de volver de viaje de provincias aledaas, pues son agentes comerciales.
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Cul ha ser la tnica del trabajo fiscal - policial en el desarrollo de las investigaciones de delitos cuya frecuencia genera desasosiego, inseguridad e intranquilidad ciudadanas? Cmo deben planificarse y ejecutarse las diligencias preliminares de investigacin, en este tipo de situaciones? La polica poda detener a los sospechosos cuando se encontraban en la zona comercial de la ciudad? Los ciudadanos que se percatan de las actividades de Juan y sus compaeros en el centro comercial podran arrestarlos y entregarlos a la autoridad (artculo 260)?. Qu relaciones guarda la detencin preliminar judicial con la flagrancia delictuosa (artculo 259)? Qu argumentos puntuales esgrimir el fiscal para recabar del juez de la investigacin preparatoria una orden o mandato de detencin preliminar judicial contra los sospechosos? Podra efectuarse la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar judicial sin la concurrencia del imputado?
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ii. Simulacin de la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar judicial (artculo 266). Argumentacin fiscal. Posicin de la defensa de los imputados detenidos. Resolucin judicial.
II.1.b) Prisin preventiva (artculo 268), incomunicacin (artculo 280), detencin domiciliaria (artculo 290), comparencia simple y restrictiva (artculo 291, artculo 287), impedimento de salida (artculo 295).
i. Csar Maasi Paradn, de 67 aos, catedrtico universitario, dedicado esposo, padre de familia, enfermo de cncer a la prstata, ha sido sindicado por su nieta XYZ, de 13 aos de edad, de haberla convencido, invocando citas filosficas y religiosas, para sostener relaciones sexuales. Efectuado el examen mdico legal la menor presenta desgarros recientes, acreditativos de coito vaginal. Las pericias psiquitrica y psicolgica realizadas por especialistas del Instituto de Medicina Legal concluyen que la menor evidencia el sndrome de vctima de abuso sexual, destacando, adems, el enorme conflicto que atraviesa al denunciar, por un lado, a su abuelo, y, por el otro, admitir que antes de los hechos le tuvo gran cario y se sinti muy unida a l. La incriminacin contra Csar es firmemente mantenida por la perjudicada desde la temprana declaracin que rinde ante el fiscal. El incriminado niega los cargos pero admite que dos das antes de la denuncia, con conocimiento de los padres, que salieron al cine, se qued al cuidado de su nieta XYZ.
I.
El fiscal a cargo debe pedir la detencin preliminar judicial de Csar o requerir directamente su prisin preventiva? II. Cules son los fundados y graves elementos de conviccin referidos a la existencia del delito y la vinculacin de Csar con ste, que expondr el fiscal? III. La referencia al delito grave que efecte el fiscal se basar en la pena conminada o abstracta por el delito imputado a Csar, o en la prognosis de sancin concreta? IV. Qu clase de peligro procesal destacar el fiscal? V. Qu novedad trae el cdigo del 2004 en materia de peligro procesal, comparado con el de 1991? VI. La prisin preventiva que se imponga a Csar podr sustituirse o atenderse con una medida cautelar alternativa? VII. Qu relacin existe entre el plazo razonable y la prisin preventiva? VIII. Si el juez no atendiera el requerimiento fiscal de prisin preventiva qu medida cautelar despachara? IX. La impugnacin del mandato de prisin preventiva (artculo 278) habilita los recursos de apelacin y casacin? X. Es correcto identificar la revocatoria de la prisin preventiva con su cesacin (artculo 283)? XI. La comparecencia simple y la restrictiva (artculo 291, artculo 287) son medidas coercitivas que puede concurrir con el impedimento de salida (artculo 295) e incomunicacin (artculo 280), y recaen exclusivamente sobre el imputado? XII. Es posible cambiar la comparecencia simple y restrictiva por prisin preventiva (artculo 279, artculo 287, inciso 3))? XIII. Existe vinculacin entre comparecencia restrictiva y medios electrnicos de control? ii. Simulacin de audiencia de determinacin de prisin preventiva (artculo 271). Argumentacin fiscal. Posicin de la defensa del imputado. Resolucin judicial.
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II.1.c) Internacin preventiva (artculo 293).

i. Ral Loquil Furis, convencido que sus alucinaciones eran reales, acat las rdenes que, segn l, el demonio le dio mientras dorma, y acuchill mortalmente a un modesto transente. Durante varios aos permaneci impune hasta que la polica acopi fundados indicios de su condicin de agente del crimen. Qu medida coercitiva requerir el fiscal contra Ral? Las condiciones personales de Ral podran provocar la incoacin de un proceso especial (Libro Quinto)?
II.1.c) Suspensin preventiva de derechos (artculo 297 al artculo 301).

i. Manuel Arino Panez, al fabricar pan, mezcla descuidadamente harina con una sustancia pulverulenta, que cree es levadura cuando en verdad se trata de insecticida, provocando que tres de sus clientes fallezcan Bastar la condicin de panificador de Manuel para imponerle la suspensin preventiva de su oficio o industria? La prohibicin al imputado de acercase al ofendido o su familia y la de apartamiento del hogar que compartiere con aqul exige que el delito incriminado est conminado con pena de inhabilitacin?
II.2. Medidas de coercin reales.

II.2.a) Embargo (artculo 302 al artculo 309).
Elaborar una solicitud de embargo y la resolucin judicial que lo confiere.
II.2.b) Orden de inhibicin (artculo 310).

Plantear una solicitud de inhibicin para que el imputado no disponga o grave sus bienes y la resolucin que la acoge.
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II.2.c) Desalojo preventivo (artculo 311).

Formular una solicitud de desalojo preventivo y la resolucin que dispone la ministracin provisional del predio materia de usurpacin.
II.2.d) Medidas anticipadas (artculo 312).

Pedir una medida anticipada para mantener el status quo en un inmueble objeto de daos y elaborar la resolucin que la otorga.
II.2.e) Medidas preventivas contra las personas jurdicas (artculo 313).

Simular una audiencia de determinacin de medidas preventivas contra una empresa minera comprendida en un proceso por delito de contaminacin mediante vertimiento de relaves.
II.2.f) Pensin anticipada de alimentos (artculo 314).

Solicitar una pensin anticipada de alimentos a favor de los menores hijos de la vctima asesinada.
II.2.g) Incautacin (artculo 316 al artculo 320).

Simular una audiencia de confirmacin judicial de la incautacin impuesta por el fiscal sobre un vehculo utilizado durante un robo agravado.
II.3. Medidas restrictivas de derechos para buscar pruebas (artculo 202 al artculo 241).
II.3.a) Control policial de identidad (artculo 205).
Debatir las previsiones a adoptarse para evitar que esta medida reproduzca las inconstitucionales batidas policiales fundadas en prejuicios raciales o sociales.
II.3.b) Controles policiales en delitos graves (artculo 206).

Discutir los presupuestos que habilitan estos controles en vas, lugares o establecimientos pblicos para identificar transentes, registrar vehculos y revisar superficialmente efectos personales.
II.3.c) Vdeo vigilancia (artculo 207).

Elucidar los presupuestos de esta medida y su prctica en lugares pblicos y en el interior de inmuebles y lugares cerrados. Discutir la procedencia de escuchas domsticas.
II.3.d) Pesquisas (artculo 208).

Discutir los motivos de stas con relacin a la comprobacin del estado de personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales; en su caso, a su recojo o conservacin y al levantamiento de planos, tomas fotogrficas y cualquier otra operacin tcnica.
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II.3.e) Retenciones (artculo 209).

Proponer un caso en el que la pesquisa requiera que no se ausenten las personas halladas en el lugar o comparezca cualquier otra.
II.3.f) Registro de personas (artculo 210).

Proponer un caso en el que proceda registrar a una persona por considerarse que oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, comprendiendo adems la revisin de sus vestimentas, equipaje, bultos que porte y vehculo.
II.3.g) Intervencin corporal (artculo 211 al artculo 213).

Plantear diversos supuestos en los que proceda un examen corporal que importe pruebas de anlisis sanguneos, gentico-moleculares, otras intervenciones y exploraciones radiolgicas; as como en los que resulten viables pequeas intervenciones para extraer sangre y tomar muestras de piel o cabello.
II.3.h) Examen corporal para prueba de alcoholemia (artculo 213).

Debatir en torno a la prctica de exmenes para comprobar tasas de alcoholemia en aire aspirado y mediante prueba en sangre u otros fluidos.
II.3.i) Allanamiento (artculo 214 al artculo 217).

Elaborar una solicitud de allanamiento y registro domiciliar y la resolucin que los autoriza.
II.3.j) Exhibicin e incautacin de bienes (artculo 218 al artculo 223).

Destacar la importancia de la cadena de custodia como mecanismo de aseguramiento y regularidad de la incautacin.
II.3.k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados (artculo 224 al artculo 225).
Simular la audiencia de determinacin de la clausura de la investigacin por existir secreto de Estado.
II.3.l) Interceptacin e incautacin postal (artculo 226 al artculo 229).

Simular la audiencia de re-examen judicial de la interceptacin e incautacin de la correspondencia.
II.3.m) Intervencin o grabacin o registro de comunicaciones telefnicas y anlogas (artculo 230 al artculo 231).
Simular la audiencia de re-examen judicial de esta medida.
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II.3.n) Aseguramiento e incautacin de documentos privados. Extensin de la medida a los documentos contables y administrativos (artculo 232 al artculo 234).
Plantear un caso en el que la Polica o Fiscala aseguran esta documentacin e inmediatamente despus el representante del Ministerio Pblico solicite la orden de incautacin.
II.3.) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (artculo 235, artculo 236).
Proponer casos en los que resulte necesario adoptar estas medidas y describir el alcance de las mismas.
II.3.o) Clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (artculo 237 al artculo 241).

Plantear supuestos en los que el fiscal, luego de haber impuesto estas medidas por razones de urgencia, solicita al juez la resolucin confirmatoria.
ORALIDAD S; PERO, RAZONABILIDAD, TAMBIN
Dr. Pedro Angulo Arana

Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico de Derecho Penal y Procesal en la Universidad San Martin de Porres y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor principal en la Academia de la Magistratura.
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Sumario: Introduccin. I. El principio de oralidad. II. Oralismo y escritura. III. Los problemas reales. IV. El tema de las garantas. V. La oralidad en funciones. VI. Caso Pedro Luis Chimoy Purisaca a favor de Julio Antonio Fernndez Becerra (Exp. N 02937-2009-PHC/TC). VIII. Bibliografa.
INTRODUCCIN
El ttulo del presente texto resulta inspirado en dos temas: el primero es el debate suscitado a propsito de una prctica que se realiza en la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y que resulta considerada por sus cultores como una buena prctica, sostenindose que ella se orienta bajo los cnones del nuevo modelo procesal penal. Tal prctica es la de emitir (y promover la emisin) de decisiones judiciales de modo nicamente oral, en especial las que se dictan en audiencias preliminares, ocurriendo que el registro de las mismas se realiza en audio y las actas de audiencia resultan obligadas, segn tambin se dice, a contener, solamente, una sntesis de aquellas. El segundo tema surge a partir de que se ha sostenido que tal prctica ha recibido el apoyo del Tribunal Constitucional (Exp. N 02937-2009-PHC/TC). Respecto el primer asunto (la emisin oral de los pronunciamientos, sin entregarlos por escrito), debemos agregar que tal prctica ha resultado cuestionada por un gran sector de magistrados judiciales y tambin por abogados defensores, quienes sostienen que el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin ha establecido como principio y derecho: La motivacin escrita de las resoluciones judiciales104. Ahora bien, la genuina y sincera conviccin de los cultores respecto la legalidad y bondad de su proceder nicamente oral motiv que los magistrados del norte llevaran dicho asunto, como tema a tratar, en el primer pleno de las Cortes superiores que trabajan en el nuevo Cdigo Procesal Penal, evento que se realiz en la ciudad de Arequipa105. Si bien es cierto conocemos que los acuerdos que nacen de tales eventos no poseen la caracterstica de constituirse en vinculantes, habra que decir que s son orientadores habiendo ocurrido en el caso en mencin que, anecdticamente, gan la posicin inclinada a sentenciar oralmente; pero lo hizo por once votos contra nueve que votaron en contra; habiendo, adems, dos abstenciones. La conclusin evidente es que no se pudo llegar a ningn consenso respecto a tal expresin de oralidad y que cada grupo de magistrados regres del cnclave a sus
104. El inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, reza as: La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 105. Dicho pleno reuni a jueces penales que en la fecha ya laboraban con el nuevo Cdigo Procesal Penal en los entonces once distritos judiciales, los das 04 y 05 de julio del 2009.
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Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
lugares de origen, con las mismas convicciones con las cuales llegaron, lo cual hace percibir a dicho pleno y a sus conclusiones respecto de tal tema como poco til. Algo cierto es que ignoramos, totalmente, las discusiones que se suscitaron en dicho pleno, las cuales no dudamos que deben haber sido interesantes dado que asistieron importantes magistrados del pas cuya calidad personal y acadmica no estn en cuestin; slo lamentamos que pueda ser verdad que algunos de los asistentes asumieron posiciones poco proclives a llegar a acuerdos tiles para el ejercicio funcional y el servicio a la colectividad. En cualquier caso en esta pequea contribucin al debate -sin tener necesariamente por cierto lo indicado en el anterior prrafo pues en verdad no nos consta- pretendemos ofrecer el punto de vista del imputado y su defensor respecto los pronunciamientos judiciales meramente orales.
I. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD
Obvio es que conocemos que el nuevo modelo procesal penal peruano, contenido en el CPP del 2004, de clara tendencia acusatoria, se inclina a privilegiar el principio de oralidad, cuya ms alta expresin se realiza a nivel del juicio oral106 dirigindose, en lo fundamental, a combatir la morosidad, el burocratismo y la delegacin de funciones107. En tal sentido, cuando nos referimos a la oralidad, ciertamente estaremos acentuando, elevando y privilegiando el significado y el valor de tal ejercicio en el mbito procesal penal, a partir de conocer y reconocer las virtudes comunicativas de aquella forma de expresin, tan favorable a la defensa y, dentro de ello al contradictorio108 como mtodo para acercarse a la verdad y como expresin til para decantar la informacin, con la cual deber resolver el juez. Pablo Talavera, describiendo el nuevo proceso tanto como expresando una conviccin, ha sostenido: El juicio se desarrolla oralmente. Las alegaciones de apertura, las declaraciones
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106. Nos referimos solamente a la ms alta expresin porque es verdad lo que seala Pablo Talavera: La oralidad es introducida en la investigacin preparatoria mediante las audiencias. Estas audiencias preceptivamente sern ordenadas y dirigidas por el juez con la intervencin de las partes; TALAVERA ELGUERA, Pablo. (2004). Comentarios al nuevo cdigo Procesal Penal. Lima, Editora Grijley, p. 20. 107. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. (2009). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Lima, Ed. Palestra, p. 44. 108. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. (2008). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Editorial Rodhas, p.9.
de las partes, de los testigos, los peritos, la presentacin e incorporacin de la prueba material y documental, as como alegatos finales y la sentencia, se realizan empleando la oralidad109. La doctora Villavicencio Ros, en el mismo sentido, entiende bien que en un sistema acusatorio la oralidad se correlaciona a la contradiccin y, por ello: la oralidad debe ser entendida en sentido pleno, solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas a viva voz del declarante. La oralidad es funcional a la contradiccin porque permite el mximo de la dialctica procesal. Adicionalmente se sabe que facilita la bilateralidad y el entenderse, porque en el mismo acto oral posibilita esclarecer las ambigedades, imprecisiones y deficiencias110. Esto ltimo se privilegia al reconocer el derecho a la dplica y la rplica. Jauchen dice bien que la expresin de viva voz como forma ms directa de comunicacin entre las partes es la regla para la realizacin del debate, indicando: El principio impone que slo puede sustentar la sentencia, lo que ha sido regularmente incorporado al debate en forma oral; de manera que el pronunciamiento que infrinja esta regla es nulo, y como tal, motivo de casacin111. La oralidad, en todo caso, ms all de ser un instrumento o forma estratgica para desarrollar el proceso como principio, se comunica o dialoga bien con la publicidad, la inmediacin, la celeridad, la continuidad y la transparencia, as como con todo un conjunto de otros principios que se vinculan con los mencionados, tal como la misma bsqueda de la verdad. Sin embargo, tampoco podramos sostener, como antes erradamente se sostuvo, que el modelo acusatorio, por ser oral, tendra que destruir y mandar al recuerdo a lo escriturstico, en cuanto la escritura resulta identificada o hasta definida por algunos procesalistas solo como una rmora asociable a lo inquisitivo. Dentro del nuevo proceso penal peruano, sus autores han distinguido -claramentedos fases (al margen de la etapa intermedia): la investigacin preparatoria, entregada en su conduccin al Ministerio Pblico, y el juicio oral, entregado en su direccin al Poder Judicial, ocurriendo que en la primera fase mencionada domina lo escriturstico, mientras que en la segunda, prima lo oral.
109. TALAVERA. (2004). Op. Cit., p. 68. 110. bidem, p. 495. 111. JAUCHEN, Eduardo M. (2008). El juicio oral en el proceso penal. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 36.
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A manera de conclusin sobre este punto, diramos que en el nuevo modelo procesal penal se ha redistribuido el predominio de los principios y sus manifestaciones de un modo que nadie juzga irrazonables, sino que todo el mundo coincide en aceptar su redistribucin a partir de su imprescindible necesidad, dado que cumplen funciones distintas, especficas y necesarias para los fines del proceso penal.
II. ORALISMO Y ESCRITURA

Entendemos por oralismo al afn irrazonable de considerar que la oralidad lo es todo y lo puede todo, y debe extenderse y abrazarlo todo y manifestarse siempre, extinguiendo todo lo dems (las manifestaciones de la escritura), sin detenernos a pensar si ello es procedente y til o hasta bueno. En otras palabras, se trata del defecto de elevar a la oralidad a nivel de una deidad y luego pedir en su altar que cualquier cosa, inclusive las personas y sus derechos, se sacrifiquen a ella. A nuestro entender, sostener que la oralidad debe, slo por el hecho de ser oralidad, aplastar y erradicar o poner contra la pared a lo escriturstico es en verdad un despropsito y uno de los mayores absurdos que se escuchan desde hace tiempo y a propsito de la reforma112. Histricamente, lo cierto es que la oralidad -entendida como modo humano de comunicacin- constituye una capacidad morfolgica originalmente potencial que el ser humano bien supo desarrollar y explotar al mximo siendo, en tal sentido, no solo antigua sino que tambin es un modo natural y fundamental. As pues, hablando de la administracin de justicia primitiva, lo cierto es que los juicios en que se decidieron los conflictos interpersonales de las sociedades antiguas, entre ellas las organizadas en jefaturas y reyecas, tenan que realizarse oralmente de modo fatal, pues no exista opcin u alternativa posible y no poda esperarse tampoco una resolucin por escrito. El problema en tales pocas pre escriturales es que un proceso que hubiera requerido de mayores averiguaciones, por ejemplo, por la necesidad de capturar previamente a quienes hubieran huido, citar a testigos para escucharles y efectuar actuaciones complejas, se habra diluido en la memoria con el paso del tiempo, hasta quedar en nada
112. Respecto a lo dicho escribi Vscovi: Los procesos que hoy se consideran como orales, tienen, en general, una fase de proposicin escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a veces, inclusive la sentencia dictada al final de la ltima) y luego recursos de apelacin o casacin, tambin escritos. Son, por lo tanto, mixtos. VSCOVI, Enrique. (1984). Teora General del Proceso. Bogot, Editorial Temis, p. 59.
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y, por ello, tales circunstancias que aadan dificultad a la persecucin, devendran necesariamente en generar impunidad. Fue la aparicin y aplicacin de la escritura al proceso penal la que posibilit que se pudiera esperar a la captura del contumaz y que tambin lo esperaran, por sobre el paso del tiempo, los testimonios de los testigos, aunque aquellos hubieran olvidado los detalles o desaparecido fsicamente, e igualmente le esperaran los informes periciales, as como diversas actuaciones que otorgaban elementos de conviccin tiles para resolver el caso. As es que la posibilidad de efectuar registros por escrito de las actuaciones legales y forenses logr el registro imperecedero de diversos elementos de prueba en el tiempo, tales como las inspecciones oculares o reconstrucciones, de modo que se hizo posible que los delitos y sus responsables no se diluyeran con el paso de los aos y consiguieran impunidad, merced al manoseado recurso de huir y esperar el olvido de sus hechos. En realidad, aunque lo pasamos por alto casi siempre, a lo escriturstico no le debemos poco puesto que ms all de nuestra propia naturaleza le debemos todo lo que es la cultura humana y todo el desarrollo que ha alcanzado el hombre, a partir de conseguir que los descubrimientos e invenciones de cada generacin pudieran pasar a acumularse y constituirse en punto de partida para las investigaciones de la generacin siguiente. Ahora bien, en lo penal y procesal penal le debemos la posibilidad cierta de perseguir el delito y sancionar al culpable, ms all de los recursos naturales que otorgan el recuerdo y la memoria humanas; as es que lo escriturstico es la misma base del proceso penal que hace posible la calificacin de causa probable y hasta genera posibles pruebas (anticipadas y pre constituidas). As pues, nicamente lo escrito constituye la base de las expresiones acusatorias de los fiscales y tambin los elementos de cargo que debe conocer la defensa.
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III. LOS PROBLEMAS REALES

No solamente entre nosotros se han sealado la existencia de problemas o peligros vinculados a la forma real de actuar en oralidad sino que Roxn, citado por Pea Cabrera, ha expresado las dificultades que para su ideal realizacin y, evidentemente, prspero servicio poseen, por ejemplo, los peligros de la falta de atencin y del olvido113.
113. PEA CABRERA FREYRE. (2008). Op.Cit., p. 208.
En parecido sentido, entre nosotros, Percy Garca Cavero se ha referido al espritu inquisidor de los jueces y a la falta de internalizacin de la filosofa acusatoria, que ha determinado la existencia en un pas vecino al nuestro de un sistema acusatorio en la ley e inquisitivo en la prctica, que es un peligro que desde hace tiempo venimos advirtiendo. La doctora Vlez Fernndez, por su lado, mediante una investigacin previa y rigurosamente efectuada, se ha referido a los problemas que generan los actores del juicio oral, fiscales incluidos, que determinan a que los jueces no resuelvan (sentenciando) sobre la base de lo debatido en la audiencia (oralmente), sino que toman como base la carpeta o expedientillo114. De otro lado Carlos Caro Coria, en un interesante artculo, nos ha recordado que la oralidad puede ser ftil si se carece de conocimientos de derecho penal y de derecho procesal penal en el nuevo modelo115. Todas las apreciaciones recogidas coinciden en indicar que la oralidad no funciona necesariamente como lo predica la teora, porque constituye, claro est, un modo de actuar que requiere condiciones previas y concomitantes a su ejercicio, siendo lo fundamental que requiere la preparacin de los actores para que funcione. En otras palabras, no se puede ganar una guerra simplemente por contar con armas magnficas de ltima generacin, toda vez que ellas no se manejan y pelean solas, sino que requieren de personas expertas que conozcan las tcnicas del manejo de cada una de ellas. Igual es la oralidad: de ninguna manera va a funcionar bien porque la norma que orienta su presencia y desenvolvimiento ya se dio y es perfecta; menos an, si a aquella se la interpreta considerando que entre los operadores existen situaciones ideales (no podemos pedir que de un momento a otro todos los operadores puedan improvisar), aunque se radicalice la oralidad en lo normativo pues ello, lo nico que hara, es aadir distancia entre la realidad y la norma.
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114. VLEZ FERNNDEZ, Giovanna Fabiola. (2009). Ventajas y riesgos en la implementacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9. Marzo, 2009. Lima, Gaceta Jurdica, p. 241. 115. CARO CORIA, Dino Carlos. (2010). La enseanza de la dogmtica penal como conditio sine qua nom para el xito de la oralidad. Trabajo presentado al trmino del curso Base sobre instrumentos para la implementacin de un Sistema penal Acusatorio, del VII Programa Interamericano de formacin de capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010, organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA). All expresa: los manuales de litigacin oral no pueden remplazar sino complementar el estudio y aplicacin en simultneo de la dogmtica penal, la jurisprudencia, los principios bsicos del proceso penal. Y tambin: Una buena teora del caso no se agota en una visin sobre los hechos y el modo de probarlo, debe igualmente contener una visin clara de las instituciones dogmticas aplicables y sus consecuencias. De este modo el estudio, la capacitacin, el aprendizaje de la litigacin debe ir de la mano, indisolublemente con el conocimiento de la dogmtica penal.
En otras palabras, no parece lgico y razonable exigir ms oralidad en un procedimiento donde la oralidad no funciona como debera hacerlo y, por ende, tampoco se legitima en la praxis, manifestando ya los caros beneficios prometidos. En tal sentido, poner ms peso sobre los hombros de aquellos que de modo tambaleante cargan grandes pesos, slo podra tener como resultado hacer que tales cargadores rueden por el piso. Ahora bien, si la solucin para los dficits de oralidad que ha colocado el legislador son el uso de los institutos que posibilitan al juez ofrecer soluciones en justicia para los casos que deben resolver, tericamente dichas salidas no constituyen el problema, como algunos sostienen, sino que son los desfogues, precisamente, ante el funcionamiento deficiente de un modelo todava en implementacin y, a la vez, para que no se perjudique gravemente a los justiciables. As pues, su manifestacin prctica se la podemos preguntar a los jueces que los llegan a utilizar, encontrando crasos defectos. En sentido contrario, aquellos institutos que posibilitan solucionar los problemas del modelo sin hacerlo de modo riguroso y efectivo, lo primero que deberan hacer es entrenar concienzudamente a los operadores del juicio oral para que posean las destrezas imprescindibles para su trabajo, lo que constituir un boomerang contra el nuevo proceso. En el mismo sentido es que deben prepararse los indicadores concretos para aprobar y desaprobar los desempeos, y motivar que slo se nombren a quienes posean los perfiles propios del cargo y buena capacitacin. En otras palabras, las normas que se consideran contraproducentes no es que estn mal, si no que estn bien pero su uso se debe realizar bajo criterio y, sobre todo, por necesidad; y si su uso se extiende ms all de lo debido, que usualmente es lo que se teme, eso acredita nuestro problema de mentalidad o cultura procesal y otros graves defectos que deben atacarse tambin, sin esperar soluciones celestiales. Sin embargo, nuestra idea es que, para ensearles a navegar a los marineros, no podemos echar por la borda todos los salvavidas; eso, razonablemente, no lo hara ningn capitn.
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IV. EL TEMA DE LAS GARANTAS

Las garantas son institutos jurdicos ofrecidos dentro del procedimiento para resguardar los derechos que dentro del proceso pertenecen a las partes y como tales, su sentido es satisfacer el inters pblico y social y legitimar el resultado del mismo, sea cual sea.
IV.1. Garantas de la oralidad

Respecto a la oralidad, Vctor Cubas ha expresado bien: La introduccin de la oralidad imprimir celeridad al trmite procesal y permitira desterrar los problemas tradicionales de
la administracin de justicia, morosidad, burocratismo, delegacin de funciones, entre otros inconvenientes116. Sobre lo mismo, Alonso Pea Cabrera ha dicho: La oralidad le imprime al juzgamiento un mximo de garantas; a travs de este conducto, los sujetos procesales en el juicio oral, tendrn la posibilidad de realizar plenamente su derecho de defensa y de contradiccin ante el tribunal, bien interponiendo una tacha, cuestionando un medio probatorio, proponiendo una tcnica de defensa en el examen del acusado, del testigo, del perito, etc.117. Anota bien Garca Cavero, en el mismo sentido, que el principio de oralidad, conjuntamente con otros del nuevo modelo, favorece indiscutiblemente la propia eficacia del sistema penal118. Reuniendo a la experiencia y con cuadros estadsticos en mano, la jueza Villavicencio Ros pone en evidencia que la oralidad es preponderante en la resolucin de requerimientos, solicitudes y resoluciones de fondo, emitidas con celeridad procesal119. Por ende, a la luz de todo referido, las virtudes de la oralidad repetimos- no se encuentran en cuestin ni tampoco su ligazn con el xito del nuevo modelo procesal y por tanto, debemos estar comprometidos con la defensa de la oralidad.
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Sin embargo, lo que debemos considerar es que lo que se pretende ahora es extender las aplicaciones de la oralidad; ms all de lo que siempre se entendi como significado de aquella. As es que se dijo: un proceso penal es oral, si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente mediante material de hecho, introducido verbalmente en el juicio120. En otra visin, Binder tambin expres que la oralidad era lograr pasar de un modelo de administracin de justicia basada en el trmite, en la peticin (que es el modelo de las peticiones administrativas) a una administracin de justicia basada en el litigio121.
116. CUBAS VILLANUEVA. (2009). Op.Cit., p. 44. 117. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. (2009). El nuevo proceso penal peruano 2. En: Gaceta Jurdica. Lima, p. 208. 118. GARCA CAVERO, Percy. (2009). Consecuencias poltico-criminales de la implementacin del nuevo sistema procesal penal. (2009). El derecho procesal penal frente a los retos del nuevo cdigo procesal penal. Lima, Ara editores, p.25. 119. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. (2009). El sistema oral de audiencias y celeridad procesal en las etapas de investigacin preparatoria e intermedia. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo V. Noviembre, 2009. Lima, pp. 256 y ss. 120. GIMENO SENDRA, Vicente. (1987). Los principios del procedimiento penal. (2009). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Volumen 1. Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 90. 121. BINDER, Alberto. La fuerza de la oralidad. En: http://www.inecip.org/admin/biblioteca/archivos/La%...
Por lo dicho es que Pablo Talavera sostiene que, en su condicin de garanta, dicho principio se traduce en el momento de la deliberacin, ya que slo se podr valorar aquella prueba que haya sido incorporada al juicio legtimamente122. As es que el conocimiento de la motivacin de la resolucin emitida por el juez, cualquiera que sea el pronunciamiento y ms an si fuera condenatorio, ofrece la oportunidad al defensor de estudiar las razones y argumentos que perjudican a su cliente, de modo que podra recurrir a otra instancia para tratar de obtener una decisin que revoque los presuntos agravios. Admitido el hecho de que conocer los fundamentos de las decisiones del juez constituye una necesidad primordial para la defensa del justiciable, lo siguiente sera considerar de qu modo se garantiza mejor ello.
IV.2. La escritura como garanta

Nosotros entendemos que lo que sucede con la oralidad tambin sucede, exactamente, con lo escritural, puesto que este ltimo modo no slo posee defectos sino que tambin tiene algunas virtudes. As es que ofrecerle al justiciable la sentencia que le condena por escrito es algo valioso que permite brindarle facilidades para el mejor ejercicio del derecho de defensa. Esto es que el defensor y el procesado, ms all del nerviosismo y la tensin del momento en que escucha su sentencia o cualesquier decisin que le afecta, podr examinar y releer con serenidad y tranquilidad el texto que le perjudica y, por ende, podr recurrir, en su momento, y si le conviene, del mejor modo posible en su favor. Constituye una verdad de Perogrullo el hecho de que tener delante de s un texto y leerlo motiva a entender mejor las cosas, puesto que, por ejemplo, un primer sentido engaoso del mismo, por haber sido solamente escuchado, bien podra ser descartado luego de ser ledo ms de una vez. Igualmente nadie podra decir, menos un juez, que las palabras que a cualquiera se le ocurren y expresa, inclusive pensndolas y construyendo un discurso inteligente, estarn mejor expresadas que las que se pasan al papel, y que luego de ledas y reledas pueden ser o simplemente corregidas o, mejor an, mejoradas. En otras palabras, no resulta comn tener suficiente capacidad expresiva como para ser suficientemente claros respecto a la narracin de hechos y a la reflexin e interpretacin del derecho. Al expresarse de modo totalmente espontneo y de una sola vez oralmente
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122. TALAVERA. (2004). Op.Cit., p.69.
no se equipara con la mejor expresin que resultado de una construccin debidamente pensada, como se suele dar a partir de la lectura y de pulir las ideas. Ello preocupa exponencialmente cuando se trata de expresar una decisin final. Qu es lo que puede ser lesionado mediante la escritura y qu s estara siendo garantizado debidamente? Pues lgicamente el derecho de defensa que no podra ejercerse a cabalidad, mientras no asumieran inculpado y defensor, cabal conocimiento de lo resuelto y junto a ello la economa de tiempo y dinero, a partir de lo que asegura la Constitucin. En otras palabras, la escritura, en tanto garanta, no ofrece solamente el conocimiento de la motivacin que parece haber sido lo primero que trat de ofrecer la garanta, sino un modo sencillo, rpido y econmico, para la defensa, de conocer los agravios. Si consideramos razonablemente que el defensor tendr, a la larga, que pasar por escrito lo que slo se le ofrece en un audio grabado en casette o CD, resultar claro que lo que estamos dejando de hacer implica incumplir con el derecho que la Constitucin ha acordado en su favor y, peor an, si decimos que ello lo hacemos por mera comodidad nuestra y para disminuir nuestra carga trabajo o la de nuestro despacho. En tales trminos, evidentemente, ni siquiera tenemos un buen fundamento para negar tal garanta y en cualquier momento alguien nos lo tendr que decir.
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Obvio que lo reflexionado, se vincula especialmente con los casos complejos o difciles, en los cuales pueden haber varios hechos investigados y delitos cometidos as como autores con diversos grados de participacin, todo lo cual se reflejar a lo largo de un relato y pasarlo al papel, tomara horas de arduo trabajo, con prdida de valioso tiempo. As pues, es distinto el inters de tener la resolucin por escrito, sobre un papel en trminos tradicionales, que por sobre otro tipo de soporte moderno123.
V. LA ORALIDAD EN FUNCIONES
Cuando nos referimos al funcionamiento de la oralidad debemos tener como referencia nuestra realidad a nivel nacional; por tanto no estaremos hablando de las manifestaciones cinematogrficas, en las cuales expertos guionistas y mejores actores expresan en los alegatos o sentencias orales, pronunciamientos clarsimos, interesantes e inteligentes y muchas veces valiosos, espectaculares y dignos de ser recordados y hasta citados.
123. RUEDA FERNNDEZ, Silvia Consuelo. (2010). La oralidad en las resoluciones judiciales, a propsito de la Resolucin de la Sala Penal Suprema en la Casacin N 61-2009- LA LIBERTAD. En: Jurdica, Suplemento de anlisis Legal del Diario El Peruano, Martes 24 de agosto del 2010. Lima, p. 6.
Y respecto a lo dicho, debemos tener en cuenta que tales pelculas se refieren a hechos concretos y respecto uno o dos autores y no ms. En otras palabras: en esas pelculas es muy difcil encontrar un caso con muchos procesados y complejos delitos, en los que los fiscales y defensores estuvieran obligados a demostrar una extraordinaria memoria. En nuestro caso, cuando hablamos de la vida real, lo cierto es que tenemos que enfrentar realidades patentes, tales como el hecho de que no por recibirnos como abogados o por ser nombrados fiscales y jueces, y tener en la mano un documento legtimo que lo acredite se resuelven y satisfacen de pronto nuestras falencias en el manejo del lenguaje y la oratoria forense. Reyna Alfaro124 ha expresado muy bien las destrezas que deben poseer los abogados litigantes. Respecto ello importa mucho recordar lo que se ha dicho respecto el lenguaje jurdico, en el sentido que suele ser ambiguo, inclusive cuando lo vemos por escrito; y si ello es as, con mayor razn el manejo verbal del mismo acentuar estos errores; por ende, los pronunciamientos judiciales orales que no se hicieran por escrito como condicin previa y necesaria para que puedan ser estudiados con detenimiento, y comprendidos cabalmente por el justiciable y su defensor, dejarn en indefensin a las partes. As pues, muchas veces tenemos ante nosotros, bajo el C. del P.P., pronunciamientos por escrito de abogados, fiscales y jueces en los que la ambigedad de las palabras o, peor an, el mal manejo del lenguaje, motivan a dudar y se requieren esclarecimientos para lo cual se ha dado el recurso de reposicin, dificultades que no han desaparecido mgicamente con solo ponernos a trabajar bajo la orientacin del nuevo CPP. El tema lo podemos ilustrar con el caso frecuente de preparar un proyecto de dictamen o resolucin y al leerlo para efectuar correcciones descubrimos vacos o ideas incompletas, y cuando pasamos a dialogar con el autor, aquel nos explica las ideas que pretendi expresar y maneja. Cuando escuchamos las convincentes razones que nos alcanza caemos en la cuenta que ello no ha sido puesto en el texto. Esto pasa constantemente con nosotros, y solo cuando escribimos las ideas y las leemos, estamos en mejores condiciones de corregirnos y hacernos entender mejor. As pues, pensando en que lo dicho ya no es necesario, estamos arriesgndonos a que pronto pudiera ocurrir que luego de los pronunciamientos orales, sobre todo los complejos, el nico satisfecho podra ser el juez porque por encima de lo que haya expresado, tiene dentro de s mismo la idea clara y completa de lo que quiso decir,
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124. REYNA ALFARO, Luis Miguel. (2009). Litigacin estratgica y tcnicas de persuasin. Lima, Ed. Grijley, pp. 97 y 98.
aunque ella, para nosotros, no se hubiera reflejado exacta y fielmente y no la hubiramos entendido; y as, sin mala voluntad, podran ocurrir graves lesiones que seran pasadas por alto al convertirse tales expresiones del juez, en precedentes o jurisprudencia, en la misma medida en que las partes suelen atender slo al sentido final de lo resuelto.
VI. CASO PEDRO LUIS CHIMOY PURISACA A FAVOR DE JULIO ANTONIO FERNNDEZ BECERRA (EXP. 02937-2009-PHC/TC)
Si bien se ha expresado con entusiasmo que el Tribunal Constitucional ha favorecido con sus expresiones de opinin la prctica que se efecta en Trujillo de emitir resoluciones oralmente, a lo que denominan buena prctica, para el que suscribe ello no parece tan cierto. A nuestro entender, la Segunda Sala del TC ha sido sumamente cuidadosa y prudente, tratando nicamente lo que se le pidi. En tal sentido, no ha llegado a examinar el tema y a sancionar la necesidad de que el pronunciamiento judicial se emita por escrito, en todos los casos, para garanta del justiciable.
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Por ello el TC refiere en su sentencia de este caso concreto que no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales ni de ningn otro derecho invocado; y respecto lo ltimo, debe considerarse que los derechos invocados fueron: el derecho a la igualdad de las partes, el debido proceso, la motivacin de las resoluciones y la tutela judicial efectiva en conexidad con la libertad individual. De lo referido destacamos que nunca se expres como agravio el hecho de que slo exista un audio o, en otras palabras, que no se le haya entregado a la defensa la resolucin por escrito y, para emitir su pronunciamiento, el TC se limit a analizar el audio de la audiencia de apelacin, encontrando en aquel una debida motivacin que debe haber estado bien fundamentada y as lo estableci el TC. Ahora bien, el hecho de que el TC no haya objetado la sola existencia de un audio y no de un pronunciamiento por escrito puede tener que ver, en el caso concreto, con varias posibilidades, siendo la principal que no se recurri a ello (como hemos mencionado); por lo que cabra concluir que no siendo complejo el caso y, por consiguiente, difcil la resolucin destinada a ponerle remedio, el que no se haya presentado la resolucin por escrito, no consideraron que constituyera objetivamente un perjuicio, en razn que, simplemente, no lo era.
Analizando el caso desde tal posibilidad, encontramos que el delito de que se trataba era uno de violacin sexual agravada, efectuada por el conviviente de la madre de la agraviada, y en tanto elementos de conviccin, existan un certificado mdico legal, la credibilidad total de la menor que refiri con detalles y coherentemente, los lugares y forma en que fue ultrajada, habindose corroborado los cargos, con la verificacin de los lugares donde sucedieron los hechos. Se valor tambin que ella no tena ningn motivo aparte para tener resentimiento o enemistad con el procesado. Aunado a lo dicho, era evidente la posible sancin superior a los cuatro aos y, habindose advertido la posibilidad del peligro de fuga y obstaculizacin por algunos antecedentes como que el procesado no se haba presentado a la audiencia de revocacin de la comparecencia restringida cuando aparecieron nuevas evidencias en su contra. De lo referido se desprende que el caso era evidentemente claro y sin mayor complejidad, y si bien la medida a decidirse importaba la afectacin de un derecho fundamental, el hecho es que el procesado haba estado en situacin de comparecencia restringida que se conoce que es una situacin que puede variar hacia una mayor o menor restriccin, conforme a los nuevos elementos de conviccin que se pudieran ir adquiriendo; de modo que cuando aparecieron elementos de cargo relevantes, era previsible y razonable que la balanza se inclinara hacia la prisin preventiva. En suma, era un caso sencillo y no estaba involucrada la decisin fiscal sobre el fondo. Pero tambin se podra considerar el hecho que siendo un caso sencillo, la sala que lo resolvi tuvo la suficiente capacidad, habilidad y destreza comunicativa como para hacerse entender sin requerir la exigencia de la escritura, pues bastaba escuchar el audio y era suficiente. Por ende, ello importara algo ms concreto, y tal sera la suficiencia particular de la sala que vio el caso para hacerse entender; tema que tambin le correspondi expresar al TC. Sin embargo, la suficiencia de la Sala de Trujillo en cuanto claridad, sencillez y pulcritud para expresarse y ser debidamente comprendida, podra tener que ver con la sala misma, esto es con la capacidad, destreza y eficiencia de sus integrantes, y no con cualquier juez o colegiado de cualquier parte del pas pues otros, por el contrario, podran poseer defectos en sus expresiones y se requerira tener por escritos sus pronunciamientos. Por ende, lo que es permisible y aceptable en una Sala de Trujillo (donde se conoce que existe cierto liderazgo en la reforma) en particular, no podramos decir que se manifestara, necesariamente, como un estndar vlido que pudiera garantizar a
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cualquier justiciable del pas, puesto que en otros casos razonablemente- necesitaran leer y releer el pronunciamiento jurisdiccional para replicar bien y no quedar en indefensin. Lo referido, en ambos ejemplos, permite entender que el caso en anlisis, donde no hubo pronunciamiento del TC sobre el tema de la presentacin por escrito de la resolucin judicial, no podra servir para tener por cierto que el TC considera innecesarios los pronunciamientos jurisdiccionales por escrito. S creemos que esto podra suponer una tendencia a permitir que los pronunciamientos orales se desarrollen conforme a sus valores y principios (ya que no hubo cuestionamiento) en casos sencillos y claros resultaran; mas, como decimos, ello tendra que ver con hechos claros, como los notorios, flagrantes o indiscutibles o muy poco discutibles y con las consecuencias jurdicas de aquellos, en lo procedimental, que tambin resulte claro. Por lo dems, lo que expresamos tiene asidero fctico en el derecho comparado. Bien sabemos que existen modelos acusatorios en que los procesos se simplifican siempre para llevarlos de modo sencillo como en Estados Unidos, donde es fcil conocer de memoria el caso puesto que slo se procesa, en general, a una persona, a la vez y, excepcionalmente, como sumo, hasta a dos o tres; o en otras realidades, donde se considera la posibilidad cierta de emitir las sentencias orales nicamente; pero, slo en casos de menor complejidad, como en la reforma efectuada en Portugal125. Lo cierto es que la documentacin de procesos mediante el video, la audiograbacin o la estenografa facilita el trabajo de los tribunales126 pero ello no es lo nico que debe cautelarse cuando se trata de considerar el sagrado derecho de defensa de las personas y asumir el deber de garantizarlo. Por ende, el tema no es slo ofrecer la informacin que la defensa requiere con urgencia, sino tambin facilitarla del mejor modo posible, esto es que la defensa no requiera, por ejemplo, gastar tiempo y dinero en efectuar una transcripcin; ms an, si existe el derecho que le garantiza ello.
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125. DE RESENDE CHAVES JUNIOR, Jos Eduardo. (2010). Fallo oral y expediente electrnico. En: Jurdica, Suplemento de Anlisis Legal de El Peruano. Ao 7. Edicin del 30 de marzo de 2010. p. 3. 126. MACEDO AGUILAR, Carlos. (2007). Derecho procesal penal. Mxico DF., Flores Editor y Distribuidor SA de C.V., p. 212.
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ARTICULOS DERECHO CONSTITUCIONAL
LA REVISIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
Dr. Nelson Ramrez Jimnez

Maestra en la Universidad de Barcelona, Espaa. Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Consejo Consultivo de la Academia de la Magistratura.
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Sumario: I. Premisas. II. La estructura de la justicia constitucional peruana. III. La fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el Per. IV. Evolucin de la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos. V. Valor normativo de las sentencias constitucionales. VI. Aspectos legales que deben ser subsanados. VII. Bibliografa. VIII. Anexo.
Hace algn tiempo hubiera sido impensable para los cultores de las ciencias jurdicas en general, y del derecho internacional en particular, imaginar que los pronunciamientos y las directivas o informes emitidos por entes cuasi-judiciales y judiciales -en el caso la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente- podran meterse en la corriente sangunea de los distintos pases con tal fuerza como para lograr trastocar sensiblemente ciertas normas locales, incluyendo a las de linaje constitucional. Osvaldo Gozaini127
I. PREMISAS
Por sentencias constitucionales revisables en sede internacional debemos referirnos, exclusivamente, a aquellas decisiones sobre el fondo de la materia controvertida, que recaen en temas estrictamente constitucionales, expedidas al interior de procesos constitucionales, sea que se emitan por jueces ordinarios o jueces especializados (tribunales o cortes constitucionales), segn la estructura jurisdiccional imperante en cada pas. An cuando los temas que se ventilan en los procesos constitucionales son de distinta naturaleza, se entiende que las sentencias pasibles de ser revisadas en sede internacional son las referidas aderechos fundamentales. La revisin de las sentencias constitucionales en el sistema interamericano de derechos humanos slo cabe que se haga a travs de la Comisin de Derechos Humanos y luego, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio de lo que se establezca en nuevos tratados que se celebren. El acceso a dichos organismos slo es posible cuando se haya agotado la jurisdiccin interna. El artculo 205 de la Constitucin Poltica del Per as lo exige. El Art. 24 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que la jurisdiccin nacional se agota cuando la sentencia del Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo de la cuestin. Esta disposicin concuerda con el Art. 6 del mismo cuerpo legal, que establece que solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo. Por ende, una sentencia que, por ejemplo anula lo actuado y reenva el proceso a instancias inferiores, o aquella que declara una
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127. GOZAINI, Osvaldo. (2009). Proceso y Constitucin. Buenos Aires, EDIAR.
La revisin de las sentencias constitucionales
improcedencia por falta de legitimidad para obrar, no podran ser objeto de revisin internacional segn nuestra legislacin interna.
II. LA ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PERUANA

En materia constitucional el Per tiene un sistema dual, pues coexisten la denominada justicia concentrada a cargo del Tribunal Constitucional -que no forma parte de la estructura del Poder Judicial- junto con el sistema del control difuso a cargo del Poder Judicial, pues todos los jueces tienen la posibilidad de hacer control constitucional en el caso concreto e inaplicar una ley con efecto solo interpartes. Los procesos constitucionales se inician ante jueces especializados de primera instancia y en apelacin son vistos por las salas especializadas de la Corte Superior respectiva. Si en esta instancia se tutela el derecho del actor, termina el proceso; si por el contrario, la sentencia es negativa a su inters, puede interponer recurso extraordinario de agravio ante el Tribunal Constitucional. La Corte Suprema no tiene competencia en estos temas. Por consiguiente, existe jurisprudencia constitucional tanto de la justicia ordinaria (cuando ha declarado fundada la demanda) como jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando resuelve los casos que acceden a ella va recurso de agravio constitucional. Ciertamente, siendo el Tribunal el mximo intrprete de la Constitucin, sus decisiones cumplen un papel ordenador en la defensa de los derechos humanos. Ese liderazgo es de particular importancia cuando se trata del cumplimiento de las sentencias internacionales.
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III. LA FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) EN EL PER
Es ampliamente conocida la situacin poltica que se vivi en el Per en los albores del presente siglo, cuando el rgimen de Alberto Fujimori termin sus funciones de manera atpica. El descubrimiento de una organizacin paramilitar a la que se imputaron graves violaciones de derechos humanos constituy la base para que el estado peruano fuera demandado en varios procesos internacionales y condenado de manera reiterada. Esa situacin puso a prueba a la democracia peruana, pues era necesario comprobar si nuestras autoridades acataran esas decisiones, toda vez que mediante instrumento de aceptacin de fecha 21 de enero de 1981, el Per reconoci como obligatoria, de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En este escenario, el Tribunal Constitucional fij la pauta a seguir. En la causa N 27302006-PA estableci lo siguiente: por imperio de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst, en dicho mbito la sentencia resulta vinculante para todo poder pblico nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convencin que tiene la CIDH, reconocida en el artculo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitucin, hace que la interpretacin de las disposiciones de la Convencin que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes pblicos internos, incluyendo a este Tribunal.. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relacin de jerarquizacin formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artculo 29.b de la Convencin proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretacin optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, tambin es observada por la Corte Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretacin por los tribunales internacionales, son, por as decirlo, un punto de partida, un referente mnimo indispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su mbito normativo, sea sumando derechos nuevos inspirados en la dignidad humana, o acompaando a los ya previstos, de manifestaciones que impliquen una garanta adicional en su eficacia, esto es, en la proyeccin del derecho jurdicamente reconocido a la realidad concreta. Esta posicin de respeto a los fallos internacionales ha sido reafirmada a lo largo del tiempo, lo que es claramente indicativo de que la revisin de sentencias por la jurisdiccin internacional tiene plena eficacia en sede nacional. Pero, adems, es particularmente importante el encuadre que hace nuestro Tribunal Constitucional respecto de la defensa irrestricta de los derechos humanos desde una perspectiva del Derecho de Gentes, pues desde esa perspectiva podemos estar seguros de que no habr marcha atrs en el respeto a la jurisdiccin internacional. En efecto, en la sentencia N 2798-2004-HC estableci lo siguiente: Los hechos que son materia de los procesos penales seguidos contra el recurrente forman parte de un conjunto atribuido al autodenominado Grupo Colina, todos ellos cometidos bajo una modalidad delictiva que ha motivado el rechazo y la condena de la comunidad
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nacional e internacional. El Estado Peruano no debe tolerar la impunidad de estos y otros graves crmenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por una obligacin tica fundamental derivada del Estado de Derecho, como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos por el Per ante la comunidad internacional En efecto, la comunidad internacional reconoce la existencia de un ncleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional. En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artculos 27 y 53 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Per mediante el Decreto Supremo N 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre del 2000.. La jurisprudencia internacional ha indicado que las normas mnimas del Derecho Internacional Humanitario no slo se establecen con fines de mero reconocimiento, sino que su violacin constituye una grave infraccin humanitaria y, eventualmente, un crimen de guerra (Corte Internacional de Justicia, sentencia de fondo en el caso del estrecho de Corf - 1949; de igual manera en la sentencia sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua - 1986). Las normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurdico obligan no slo a los Estados sino que comprometen directamente la responsabilidad de los individuos. Debe tenerse presente, en este sentido, que las normas del Derecho Internacional Humanitario prohben de manera absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas en cualquier tiempo y lugar.. Cabe precisar que la aplicacin de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario no requiere validacin formal alguna, siendo aplicables automticamente en tanto se produzca un hecho contrario a las normas mnimas de humanidad. As lo ha sealado, por ejemplo, el comentario autorizado del Comit Internacional de la Cruz Roja. La posicin que adopta nuestro Tribunal Constitucional se sustenta en el artculo 55 de la Carta Magna, que establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional. Ello nos permite ubicar a nuestra carta magna dentro del grupo monista, segn el decir de Riccardo Guastini128 quien seala que Es monista toda Constitucin en la que las normas internacionales son directamente aplicables, a la par del derecho interno. sta posicin garantista de nuestra Justicia Constitucional puede considerarse inserta en nuestro orden pblico interno, entendido ste como El conjunto de principios jurdicos pblicos, privados, polticos, morales y econmicos que son absolutamente obligatorios para la
128. GUASTINI, Ricardo. (2010). Interpretacin, Estado y Constitucin. Lima, ARA Editores EIRL, p. 237.
conservacin de un modelo de sociedad en un pueblo y pocas determinados129. La experiencia social de los ltimos 30 aos en que el terrorismo asesin y desapareci a miles de compatriotas, ha dejado huella. Hay conciencia ciudadana e institucional en que las cosas no deben volver a ocurrir y que la defensa de los derechos humanos constituyen nuestra mejor garanta. Sin embargo, no siempre se cumple este compromiso de respeto a los fallos de la CIDH por parte de todas las instituciones a las que les corresponde intervenir. Ha existido oposicin por ejemplo, al honramiento de aquellas sentencias que condenan al estado peruano al pago de indemnizaciones a favor de ciudadanos que habiendo intervenido en actos de terrorismo en el pas, paradojalmente, recurrieron a la CIDH para pedir proteccin por violaciones a sus derechos al debido proceso al momento de ser juzgados por las cortes nacionales. Sin embargo, esa oposicin tambin ha sido objeto de revisin, pues las autoridades son conscientes de que el tema es muy sensible y no hay forma de eludir esas condenas. A tal efecto, recientemente se ha modificado el artculo 1290 del Cdigo Civil que prohiba la compensacin, como modalidad de extincin de obligaciones, entre los particulares y el Estado, con la finalidad de permitir que, en aquellos casos en que se ha condenado al delincuente a una indemnizacin a favor del Estado y ste, a su vez, tiene a su favor una sentencia de la CIDH que le concede el derecho a ser indemnizado, se puedan compensar dichas obligaciones hasta donde corresponda. Esta reforma legal es claramente demostrativa de una voluntad de cumplimiento. Por consiguiente, podemos afirmar que lo resuelto por la justicia internacional es vinculante para nuestra organizacin poltica y judicial.
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IV. EVOLUCIN DE LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Desde que se proscribi la trata de esclavos en los tratados de Viena de 1815, pasando por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre aprobada en 1948, hasta nuestros das, se ha ido consagrando un sistema ms globalizado para la proteccin de los derechos humanos, al punto que podramos decir que como ciudadanos del mundo, tenemos la tranquilidad de sabernos protegidos, an en nuestros escenarios latinos, los que, histricamente han sido testigos de la accin incontrolada de gobiernos dictatoriales que hoy estn rindiendo cuentas a la historia y a la justicia internacional. Sin embargo, pese a su gran desarrollo, no se puede decir que dicho sistema de justicia interamericana es eficaz y que ha logrado su plena conformacin. Es claro para todos
129. Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa del 23 de febrero de 1989.
que an hay una gran tarea por delante y, a tal efecto, se debe reconocer que el papel de la jurisprudencia es importante e intenso, especialmente cuando llena de contenido las normas fundamentales desde una interpretacin pro homine. Por eso debe merecer especial atencin la forma en que se relaciona la jurisprudencia que deriva de la CIDH con las jurisprudencias locales de los pases del sistema interamericano que hayan reconocido competencia a dicha corte. Como bien seala Hctor Fix Zamudio130, debe hacerse notar que los instrumentos nacionales son los que deben considerarse esenciales para la tutela de los derechos humanos, en virtud de que la proteccin de los Estados es la que debe considerarse como primordial; la proteccin internacional debe considerarse subsidiaria y complementaria, ya que los organismos jurisdiccionales de carcter internacional no pueden considerarse como tribunales de apelacin o de casacin de los de carcter interno. Por ende, es la proteccin interna la que debe cumplir un papel relevante, ya que en ella recae la tutela primordial e inmediata tanto que cuando acta en consonancia con esa responsabilidad, se hace innecesario que los afectados recurran a fueros internacionales. Cual vasos comunicantes, mientras ms activa sea la justicia internacional es seal de que las cosas no andan bien en sede nacional. En efecto, como quiera que no siempre la jurisdiccin interna est a la altura de las circunstancias, se hace inevitable reforzar la justicia internacional. Es curioso que, en materia de integracin comercial, los organismos jurisdiccionales creados por dichos mecanismos dicten resoluciones que se imponen obligatoriamente a los tribunales nacionales, tal como sucede con los tribunales de la Unin Europea, de la Unin Centroamericana y de la Comunidad Andina. Sin embargo, en materia de derechos humanos, la situacin no es siempre as de efectiva, pues ello depende ms de la actitud democrtica de los gobiernos de turno que de la fuerza vinculante de la decisin. Hay un deber moral, generacional si se quiere, que nos impone a todos la necesidad de seguir impulsando la proteccin y defensa de los derechos humanos, esencialmente en lo que atae a respuestas prontas, menos burocratizadas y plenamente eficaces. A tal efecto, si queremos acentuar este marco protector, debemos revisar el sistema tanto en el frente internacional como en el nacional.
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130. FIX ZAMUDIO, Hctor. (2009). Los Derechos Humanos y su proteccin internacional. Lima, Editorial Jurdica Grijley EIRL., p. 318.
IV.1. Los derechos humanos nivel internacional

En el frente internacional, Sergio Garca Ramrez 131 propone un listado de temas pendientes para el mejoramiento de la proteccin de los derechos humanos, observaciones muy valiosas que sin duda son dignas de tener en cuenta pues la experiencia que ha tenido como juez de la Corte Interamericana merece la mayor consideracin. Me permito citar algunas de sus sugerencias, las que son tanto de orden organizativo como jurisprudencial: Revisar la relacin entre el orden jurdico interno y el internacional, concedindole carcter imperativo a las sentencias de la Corte, debindose establecer un procedimiento interno en cada pas que permita esa eficacia. Atender a la legitimacin procesal de la vctima, pues mientras que el Estado demandado es parte material y formal, la victima solo lo es en sentido material pero no formal, ya que no acta como demandante, siendo la Comisin Interamericana quien cumple ese papel. La tendencia debiera ser a incorporar la defensa material vinculada a la debilidad de la vctima al proceso internacional. Cita para ello los alcances de la opinin consultiva OC-11 que se pronuncia sobre las excepciones al agotamiento de recursos internos para acceder al procedimiento internacional, reconociendo a la indigencia de la vctima como una de esas excepciones. Reorientar la integracin y despacho de la Corte, pues mientras la Corte Europea cuenta con 41 Jueces y sesiona de manera permanente en Salas, contando adems con el apoyo de 100 abogados, la Corte Interamericana est integrada solo por siete jueces, sesiona en pleno de manera discontinua y es asistida por cuatro abogados, lo que afecta la oportuna atencin de los reclamos ciudadanos. Propender a una sistematizacin del rgimen de reparaciones, para lo cual propone una teora general del agravio y de sus consecuencias naturales, pues es evidente que la justicia internacional tiene una funcin esencialmente reparadora. Sobre este tema me permito llamar la atencin sobre la necesidad de revisar la metodologa para fijar los montos indemnizatorios as como los parmetros de su fijacin, cuando menos en aquellos casos como los del Per que habiendo sufrido la brutalidad del terrorismo, hoy tenga que pagar indemnizaciones a sus verdugos, quienes violaron derechos humanos y destrozaron el pas. Hay necesidad de una mayor ponderacin.
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131. GARCA RAMREZ, Sergio. (2006). El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico, Edit. Porrua, pp. 1587 y ss.
IV.2. Los derechos humanos nivel nacional

En el frente nacional, en lo que al Per respecta, hay un tema de especial relevancia que debe ser impulsado. Para explicarlo adecuadamente es menester dejar precisado, en coincidencia con Carlos Ayala Corao132, que en Latinoamrica se ha consolidado constitucional y convencionalmente un estndar mnimo comn en materia de proteccin efectiva de los derechos humanos, a travs de la influencia integradora de la Convencin Americana y la Jurisprudencia de los rganos del sistema interamericano con la jurisprudencia constitucional. lo que ha llevado a la existencia de un nuevo ius commune para las Amricas. El valor de la jurisprudencia es indiscutible, pues como dice Storme, citado por Gozaini133: a travs de la interpretacin hecha por el Tribunal del Tratado de Roma -con sede en Estrasburgo-, en especial del artculo 6 -similar al artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica- ms de 800 millones de habitantes pertenecientes al Consejo de Europa estn bajo la influencia de ese tribunal internacional.
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Ello nos hace analizar comparativamente lo que sucede respecto al efecto vinculante de la jurisprudencia sobre derechos humanos generada por nuestros propios tribunales, en sede nacional. Interesa preguntarnos si es aconsejable que ese sistema de coordinacinsubordinacin entre lo internacional y nacional pueda replicarse respecto a la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, como supremo interprete de la Constitucin, respecto de los rganos judiciales nacionales de menor jerarqua. Como dej anotado en el acpite referido a la estructura de la justicia constitucional en el Per, coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad (el concentrado y el difuso), lo que origina que la competencia para conocer los procesos de la libertad corresponda tanto al Poder Judicial, como instancia originaria, como al Tribunal Constitucional va recurso de agravio constitucional, como instancia final y definitiva con la que se agota la jurisdiccin interna. Como es de suponer, esta estructura genera diversidad de posiciones en la interpretacin de las normas constitucionales sobre la libertad, diversidad que subsiste an cuando todos los rganos de justicia estn obligados por la Cuarta Disposicin final y transitoria
132. AYALA CORAO, Carlos. (2006). Recepcin de la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos por la Jurisprudencia Constitucional. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico, Edit. Porra, pp. 1471 y ss. . GOZAINI, Osvaldo. (2009). Op.Cit., p. 674.
de la Constitucin a interpretar esas normas de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per, lo que podra hacer suponer de que hay una lnea interpretativa ordenada. Lo real es que un sistema dual genera, inevitablemente, una dispersin de criterios jurisdiccionales, dispersin que hace dao al sistema de proteccin ms an cuando la labor de interpretacin es ms intensa por cuanto la porosidad del texto constitucional es parte de su esencia, a lo que se debe sumar el criterio de progresividad innato a la defensa de los derechos humanos que puede generar en el intrprete un afn creativo que no siempre es prudente. Como lo ha sealado la CIDH, el principio pro homine hace que entre diversas opciones, se ha de escoger la que restringe con menos intensidad el derecho protegido; por ende, si a una misma situacin le es aplicable el Pacto de San Jos y otro tratado o norma interna del pas donde se analiza el asunto, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. No obviemos que en materia de justicia comercial existe la misma lgica en lo que a Arbitraje internacional se refiere, pues en caso de discrepancia normativa se debe aplicar la ley ms favorable a la ejecucin del laudo. Reitero. Si el derecho internacional en materia de derechos humanos opera como un derecho subsidiario, permitiendo que el derecho nacional opere plenamente en tanto ampla o mejora el derecho internacional (nunca cuando el derecho interno lo viola dado que ste constituye un parmetro mnimo que no admite su desconocimiento), preguntmonos si no es posible, aplicando la misma lgica, que las interpretaciones que haga el Tribunal Constitucional al resolver los procesos de la libertad puedan ser consideradas como ese estndar mnimo que ningn juez nacional puede desconocer, menos para decidir por debajo de ese mnimo. Recordemos que el Pacto de San Jos, en el artculo 10, impone a los estados el deber de adoptar medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos que el consagra. Estimo que, en lnea con ese deber, hay que enfrentar el caos jurisprudencial existente en esta materia.
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V. VALOR NORMATIVO DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

El Per es uno de los pocos pases que ha promulgado un Cdigo Procesal Constitucional, el que est vigente desde diciembre del ao 2004. Este cuerpo normativo fue producto del trabajo multidisciplinario de un grupo de profesores de derecho bajo el impulso de Juan Monroy Glvez y Domingo Garca Belande, en el que se han introducido
importantes aportes, alguno de los cuales se pueden considerar que son acordes con la finalidad prevista en el artculo 10 del Pacto de San Jos antes citado. Entre estos aportes, el de mayor difusin, anlisis y crtica es el contenido en el artculo VII de su Ttulo Preliminar, que seala lo siguiente: Artculo VII.- Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. La exposicin de motivos no aporta muchas luces para perfilar la intencin del legislador, pues apenas se indican algunas reflexiones sobre dicho dispositivo, afincados esencialmente en la importancia de la ratio decidendi. Se dice que: uno de los elementos ms complejos en la aplicacin de la doctrina del stare decisis, es la identificacin de aquella parte de la sentencia que contiene el carcter vinculante. Contra lo que comnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente, ste ms bien recae en el fundamento o elaboracin argumental que sostiene la decisin tomada. Este recibe el nombre de ratio decidendi. Domingo Garca Belande134 seala que: Este enunciado general est pensado especialmente para los procesos que defienden derechos fundamentales o estn vinculados a ellos (Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data, Cumplimiento) y no en los destinados al control constitucional abstracto (como es la inconstitucionalidad o la Accin Popular, ya que en stos, el resultado final favorable al derogar la ley o reglamento, la elimina del mundo jurdico y, en consecuencia, no puede ser utilizado como un precedente) pero an en stos casos, se pueden extraer principios de la ratio decidendi aplicables a casos futuros. Tcnica que habr que emplear con suma prudencia y pausadamente por lo que ello significa. Acorde con su importancia, esta disposicin ha venido siendo objeto de una profusa utilizacin, en muchos casos, a partir de una interpretacin extensiva de sus alcances
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134. GARCA BELANDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva. Lima, Edit. Idemsa, p. 242.
por el propio Tribunal Constitucional, al extremo que Garca Belande135 criticando esta actuacin, seala que la falsa idea de ser comisionado del poder constituyente ha hecho que hayan usado extensamente el concepto precedente vinculante, con lo cual han querido imponer prcticamente una dictadura virtual sobre el resto de los operadores jurdicos. por lo que hay necesidad de reformularlo. Esta situacin se origina, en gran medida, no solo por la actitud del Tribunal, sino por los evidentes vacos de la norma legal la que, como ms adelante sealo, debe ser revisada en varios aspectos. Reformularla pero no derogarla. Al ao 2010, el Tribunal Constitucional tiene publicados en su sitio electrnico www.tc.gob.pe, 39 precedentes vinculantes, a los que ha denominado precedentes normativos136. A travs de su propia jurisprudencia, llenando de contenido el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, ha dejado establecidos los siguientes supuestos como requisitos para la emisin de un precedente: Cuando se aprecian contradicciones en la manera de concebirse o interpretarse los derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional. Cuando se constata la presencia de interpretaciones errneas de una disposicin constitucional o integrante del bloque de constitucionalidad, lo que a su vez genera una indebida aplicacin de la misma. Cuando se comprueba la existencia de un vaco normativo. Cuando se acredita que una norma jurdica admite varias posibilidades interpretativas. Cuando tras el conocimiento de un proceso de tutela de derechos se aprecia que la conducta reclamada se apoya en una norma jurdica que no solo afecta al reclamante sino que por sus efectos generales incide sobre una pluralidad de personas. Cuando se hace necesario el cambio del precedente vinculante.
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Precisada la situacin nacional en esta materia, me parece necesario analizar si esta opcin del valor normativo de los precedentes es la correcta. La experiencia nacional, a seis aos de vigencia del Cdigo, nos permite presentar algunas consideraciones que pueden ser tiles para evaluar su conveniencia.
135. bidem, p. 311. 136. Se anexa a la presente ponencia una relacin resumida de dichos precedentes.
Hay un intenso debate sobre si se debe mantener sta lnea de accin. Desde que el Tribunal Constitucional comenz a perfilar sus precedentes no han sido poco los casos en que se han generado fricciones con el Poder Judicial y, ciertamente, con la doctrina nacional, que crtica severamente lo que califican como excesos peligrosos. Es verdad que el propio Tribunal Constitucional, con marchas y contramarchas, ha contribuido a esta sensacin de desorden. Sin embargo, se debe reconocer que los jueces de las diferentes instancias han comenzado a respetar ese efecto normativo y a actuar en consonancia con l. Hay, se quiera o no, un efecto propedutico en las sentencias del Tribunal. La argumentacin es seguida con atencin, quizs con ms atencin que la parte resolutiva. El efecto prctico es importante y la mejor manera de comprobarlo es apreciando su efecto en la vida nacional. Por ejemplo, en un tema muy sensible para el medio ambiente, en que se discuta el derecho a la libertad de empresa (de un sector que pretenda seguir importando vehculos usados sin ninguna limitacin) y el derecho del Estado a emitir normas que prohiban la libre importacin, se produjeron sentencias a lo largo del pas en sentido abiertamente contradictorio. Cuando los interesados en la importacin detectaban un sentido jurisprudencial que los favoreca, buscaban los argumentos para afincar competencia territorial ante ese distrito judicial y obtener as lo que en otros lugares les haba sido denegado. Cuando el caso lleg a conocimiento del Tribunal Constitucional ste se pronunci en el sentido de la constitucionalidad de las leyes promulgadas por el Estado y que, en consecuencia, estaba prohibida dicha importacin. Como consecuencia de ello, dicho sector empresarial se ha reordenado, pues todos tienen claras las reglas de juego. El ejemplo se ha replicado en varios temas como el de casinos y tragamonedas, lo cual demuestra que el sistema rinde rditos importantes. Creemos que estos resultados no se habran obtenido si la jurisprudencia del mximo tribunal solo tuviera una eficacia persuasiva. El efecto normativo hace la diferencia, sin hesitacin. Ahora bien, conceptualmente podramos discutir sobre la validez y conveniencia de conceder a un rgano que no tiene facultades legislativas, el que pueda crearlas a partir de sentencias con efecto erga omnes, cuyo verdadero alcance, sin eufemismos, es igual al de leyes de la nacin, obligatorias para todos. Mientras la jurisprudencia de la Corte Suprema solo vincula a los jueces, la del Tribunal Constitucional vincula a todos sin distincin. Vinculacin vertical y horizontal. Tambin se puede discutir sobre si con este sistema se afecta la independencia de los jueces, pues al parecer, al imponerles que sigan los criterios prefijados por el mximo tribunal se convertiran en meros aplicadores de lo que otros han decidido. Para quienes as lo entienden, consideran que si los jueces estn sometidos slo
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a la ley, no encajara con este marco de actuacin el que se les someta a un intermediario de la ley, como es la jurisprudencia137. Pese a dichas crticas, estimo que constituye un importante punto de partida para aceptar la legitimidad de sta tendencia, lo sostenido por Cappelletti138 cuando seala que la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin creadora de la elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parece a la vez inevitable y legtima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones. Respecto a las autolimitaciones que propone el gran maestro italiano, creo que no debemos slo confiar en el self restraint de los tribunales, ms an cuando se detecta que al interior del propio tribunal existen discrepancias sobre aspectos relevantes para la fijacin de los precedentes. Por ejemplo, en discordia, se ha dicho en la sentencia N 02837-2009-PA/TC que la predictibilidad y la certeza jurdicas son inherentes a la naturaleza del precedente constitucional y su vocacin de permanencia y generalidad son los rasgos que las generan. En ese sentido, as como la Constitucin proscribe el dictado de leyes especiales por diferencias de las personas (artculo 103 de la Constitucin), tampoco cabr el establecimiento de precedentes constitucionales ad hoc sobre determinados sujetos. As, un precedente vinculante que beneficie a un nmero reducido de individuos podra tener algn viso de discriminacin y, en consecuencia, ser contrario a la Constitucin. Por ello estimo que deben darse regulaciones que impongan limitaciones, sean explcitas o implcitas. De naturaleza implcita ya existe por ejemplo, la de la justicia interamericana que hace ineficaces aquellos pronunciamientos que establezcan interpretaciones por debajo de los estndares internacionales. Es una frontera que coadyuva al control pero es manifiestamente insuficiente. Por ello se hace necesaria la adopcin de medidas expresas que constrian la capacidad del tribunal y ajusten su capacidad normativa a ciertos parmetros que impidan una dictadura jurisdiccional. Respecto al segundo aspecto, el del nivel de la fuerza creadora que Cappelletti seala, son varias las opciones que se pueden escoger. Por ejemplo, es interesante el distingo que Csar Landa139 refiere sobre la eficacia de las sentencias del
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137. DIEZ PICAZO. Reflexiones sobre el concepto y el valor de la jurisprudencia en el derecho espaol. Citado por IGARTA SALAVERRIA, (2010). La fuerza vinculante del precedente judicial. Lima, Edit. Grijley, p. 35. 138. CAPPELLETTI, Mauro. (1984). Necesidad y Legitimidad de la justicia constitucional. Madrid, CEC, p. 629. 139. LANDA ARROYO, Csar. (2010). Los precedentes constitucionales. Lima, Edit. Grijley, p. 79.
tribunal. Segn dicho autor, quien ha sido un reconocido magistrado del Tribunal Constitucional peruano, existen tres grados de vinculacin: como tener que acatar (para las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes); como deber de cumplir (para los precedentes vinculantes) y como poder/deber de seguir (para la doctrina jurisprudencial). El grado de fuerza creadora constituye una opcin del legislador, quien podra decidir por un efecto meramente persuasivo, a ttulo de recomendacin por ejemplo, o, como lo establece el artculo VII del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Constitucional, un efecto normativo pleno, sin limitaciones. Nos inclinamos por este camino. Se viola la independencia judicial con esta opcin? Creemos que no. Ante todo, el juez sigue siendo autnomo e independiente en el desarrollo del proceso y, sobre todo, en el anlisis y valoracin de la prueba, eje central de la decisin que adoptar. Como quiera que no se puede hablar de una correcta interpretacin de la norma que va a aplicar, sino de la interpretacin adecuada para la solucin del caso concreto, puede asumir, con responsabilidad claro est, una interpretacin distinta. Apartarse del precedente normativo no es un delito ni una falta siempre que se precise con claridad, ponderacin y proporcionalidad las razones del apartamiento y se busque con ello la mejora de los estndares vigentes respecto del derecho a tutelar. Por lo dems, seamos conscientes de dos realidades: (a) que en la praxis judicial hay muchos casos rutinarios en los que sta vinculacin carece de importancia; (b) que la labor del Tribunal Constitucional es altamente especializada y que el valor de sus decisiones se encuentra sustancialmente en la argumentacin, acorde con la alta sensibilidad social y poltica que generan sus fallos en favor de la proteccin de los derechos humanos. El juez inferior tiene libertad absoluta para no creer en esa argumentacin o no coincidir con la interpretacin que se hace de determinada norma, pero el ejercicio de esa libertad lo obliga a desarrollar la suya propia, ciertamente ms completa y elaborada para justificar su posicin. No lo puede hacer bajo el fcil camino de desconocer el precedente. Es muy grave, en materia de derechos humanos en especial, que un mismo precepto se aplique desigualmente en casos similares, ms an si ello obedece a una mera discrecin individual. Reducirla persuade como uno de los beneficios de esta opcin. Lo dicho no supone, de mi parte, un apoyo incondicional al activismo judicial o al denominado neoconstitucionalismo. Las razones que defiendo tienen una base distinta. Ursula Indacochea140 lo explica muy bien cuando sostiene que
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140. INDACOECHEA PREVOST, rsula. (2010). Por qu es obligatorio el precedente judicial? Lima, Edit. Grijley, p. 166.
desde el punto de vista formal, los argumentos de autoridad y de la preservacin de la seguridad jurdica, constituyen razones por las cuales los jueces deberan seguir las interpretaciones del Tribunal Constitucional desde el punto de vista sustantivo, dicha obligacin estara sustentada a partir de la razonabilidad de las interpretaciones que tales precedentes contienen. Adems, estimo que la subsuncin en la interpretacin constitucional sigue siendo tarea central, la que no puede ser del todo desplazada por la tesis de la ponderacin que el neo constitucionalismo alienta. Una visin filosfica le da mucho sentido a estas ideas, por lo que estimo necesario hacer referencia a ella. Comanducci141 expresa lo que es, a mi modo de ver, una brillante y congruente justificacin de la legitimidad de esta opcin. Dice, al desarrollar el tema del papel del juez en la interpretacin del derecho, que: Desde un punto de vista terico dira que es de sentido comn constatar que la discrecionalidad judicial es, en alguna medida, inevitable y que eso depende, a la vez, de factores objetivos y subjetivos. Factores que estn fuera del alcance del juez y factores que, en cambio, podran ser modificados por los mismos jueces. Los factores objetivos son aquellos -bien conocidos- de tipo semntico, es decir, que dependen de la open texture, de la textura abierta del lenguaje natural, que no permite al legislador formular normas tan precisas que puedan siempre ser interpretadas de una nica forma. Los factores subjetivos son igualmente conocidos: estn constituidos por la interaccin de ideologas e intereses en la decisin.. Es compatible esta constatacin, segn la cual los jueces producen normas jurdicas -bastante compartida a nivel terico- con el valor de la separacin de poderes, al que todos parecen tener mucho aprecio? Yo dira que s, si nos damos cuenta que aquel concepto de la separacin de poderes segn el cual el juez se limita a aplicar mientras que el legislador es el nico productor de normas, es fruto de las ideologas jurdicas del inicio del siglo XIX, y poco tiene que ver con la ideologa de la separacin de los poderes de Montesquieu, que sta s se encuentra en la base de la idea liberal del Estado limitado. La separacin de poderes de Montesquieu slo significa que los poderes no deben estar todos en las manos de un nico sujeto. Deben estar divididos. No significa, sin embargo, que un poder deba ser ejercido exclusiva y necesariamente por un solo rgano, y otro poder por otro rgano. La constatacin que puede hacerse en el nivel terico es que el poder normativo -es decir, el poder de producir normas que vinculan a la colectividad-, que es el poder ms importante y peligroso, en los pases modernos est dividido o fraccionado. No lo ejerce slo el legislador, sino que lo ejercen tambin otros rganos: el tribunal constitucional (si existe), los jueces en alguna medida y, en parte
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141. COMANDUCCI, Paolo. (2010). Democracia, Derechos e Interpretacin Jurdica. Lima, ARA Editores EIRL., pp. 149 y ss.
tambin, el gobierno y la administracin pblica.. Se trata entonces de encontrar formas para asegurar la coherencia en el tiempo de las decisiones interpretativas de los jueces, porque slo as ellas sern de alguna forma previsibles y previsible tambin resultar, en alguna medida, la decisin final del caso. Encontrar frmulas para asegurar la coherencia, esa es la tarea pendiente. No se trata de faltar el respeto a la autonoma del juez ni de imponer criterios ajenos. No hay duda de que esos fueros deben ser escrupulosamente preservados, como tampoco debe haber duda en calificar de arbitraria una decisin judicial que se aparte de los precedentes sin siquiera tomarlos en cuenta, amparndose en esa autonoma. El debido proceso reconoce la importancia del juez natural como signo de imparcialidad, el juez especializado es la expresin de esa misma garanta y la doble instancia cierra el crculo. Por ende, la autonoma por s sola autoriza a un juez de menor grado a pronunciarse en contra de lo que un rgano colegiado de la mxima instancia de justicia constitucional ha decidido en casos similares? Si revisamos el listado de precedentes que al ao 2010 tiene publicados el Tribunal Constitucional y que aparecen en el anexo adjunto, podemos apreciar que en todos ellos hay una manifiesta defensa de los derechos humanos, especialmente cuando de la libertad se trata. Esos precedentes tienen un contenido moral y legal, razonablemente convincentes. Por ende, qu valor superior impide asumirlos como obligatorios? Por todo ello, considero que el artculo VII del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Constitucional es un positivo avance en la proteccin de los derechos humanos. Sin embargo, su actual configuracin legal tiene lagunas que la experiencia aconseja llenar. En las siguientes lneas expreso los temas que la legislacin debe cuidar de subsanar o precisar para que se eviten excesos en la fijacin de los precedentes.
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VI. ASPECTOS LEGALES QUE DEBEN SER SUBSANADOS

VI.1. Efecto normativo
El efecto normativo se circunscribe a lo que comnmente se conoce como la ratio decidendi, toda vez que el obiter dicta tiene una funcin esencialmente persuasiva. Dado que no es fcil diferenciar una de otra, la ley nacional establece que el propio Tribunal Constitucional deber precisar en la sentencia el extremo normativo de su decisin. Creo que la ley debiera ser ms precisa, pues en la praxis nacional se ha cumplido el encargo de maneras diversas. Alguna vez el Tribunal ha precisado el precedente en la
parte resolutiva de la sentencia, pero en la mayora de casos lo ha hecho va referencia al considerando numerado que forma parte de la sustentacin. Por ello estimamos que: Debe exigirse una puntual delimitacin del precedente, sin importar necesariamente que se precise solo la ratio decidendi o que sea una mezcla de sta con el obiter dicta, pues no siempre es fcil ni es aconsejable separarlas. Que sea precisamente definida, pues estamos ante una norma. Que necesariamente forme parte del fallo y no de los considerandos, pues una remisin tan abierta es contraproducente y escapa a un control de calidad y pertinencia. Se ha dado el caso en que algunos de esos considerandos contenan citas doctrinarias, siendo impensable que esa cita tenga el carcter de vinculante. Debe exigirse que el precedente est vinculado necesaria e inexcusablemente al tema de fondo que se resuelve. Hemos tenido la experiencia de un caso de habeas corpus que termina generando precedentes sobre el arbitraje, tema ste de naturaleza mercantil que no tiene relacin con la libertad como es fcil de suponer.
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VI.2. Creacin de precedentes vinculantes

Nuestro Tribunal Constitucional est integrado por siete magistrados que sesionan en dos salas de tres miembros cada una para distribuirse la carga procesal con ms eficiencia. Solo sesionan en sala plena cuando la ley, atendiendo a la naturaleza de la materia (por ejemplo, procesos de inconstitucionalidad), as lo exige. A partir de ese sistema, los Magistrados integrantes de cada sala se han considerado legitimados para crear precedentes por la sola decisin del colegiado, cuando lo correcto es que solo las sesiones plenarias tengan esa competencia excepcional. Es por ello que debieran establecerse las siguientes precisiones: Que los precedentes vinculantes solo pueden ser creados por decisin adoptada en sesin de Sala Plena. Que tanto para crear un precedente como para modificarlo, debe haber una mayora calificada que as lo decida, la que estimo debiera ser de cinco miembros, tal como as lo exige el artculo 5 de su Ley Orgnica para el caso de la accin de inconstitucionalidad, que a la letra dice: Artculo 5.- Qurum El qurum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala
Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la incons titucionalidad de una norma con rango de ley, casos, en los que se exigen cinco votos conformes. De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. La analoga es evidente y por tanto, debe exigirse similar nmero de votos para generar un precedente o modificarlo.
VI.3. Emisin de votos en discordia y votos singulares para definir una controversia
Un problema aparte y muy delicado lo constituye la emisin de votos en discordia y votos singulares al momento de definir una controversia. Si bien es inevitable que ello ocurra, especialmente cuando la causa tiene connotaciones polticas, debiera establecerse como regla que un precedente no puede ser creado respecto de temas en que dichas discordias se presentan de manera continua, pues ser inevitable la debilidad y vulnerabilidad del efecto normativo. Serenar las posturas debiera ser una condicin previa.
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VI.4. Los jueces pueden apartarse del precedente

Debiera precisarse que el efecto normativo no impide que los jueces de menor jerarqua decidan una causa apartndose del precedente, siempre que: Precisen las razones que justifican el tratamiento diferenciado que se propone. Que la decisin a adoptar tenga por objeto ampliar la tutela que el precedente tiene establecido. Que la sentencia sea elevada en consulta al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre su respeto a la Convencin.
VI.5. Retroactividad del precedente vinculante

Debiera precisarse que los efectos del precedente vinculante no pueden ser retroactivos, pues la Constitucin no lo permite respeto de las leyes. A su vez, cuando un precedente es dejado sin efecto o variado en sus alcances, debiera precisarse que el nuevo precedente no puede aplicarse a los procesos que se hayan iniciado en base del precedente que se deja sin efecto o se vara. La seguridad jurdica as lo aconseja.
VII. BIBLIOGRAFA
VII.1. Libros
AYALA CORAO, Carlos. (2006). Recepcin de la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos por la Jurisprudencia Constitucional. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico, Edit. Porra, pp. 1471 y ss. CAPPELLETTI, Mauro. (1984). Necesidad y Legitimidad de la justicia constitucional. Madrid, CEC, p. 629. COMANDUCCI, Paolo. (2010). Democracia, Derechos e Interpretacin Jurdica. Lima, ARA Editores EIRL., pp. 149 y ss. DIEZ PICAZO. Reflexiones sobre el concepto y el valor de la jurisprudencia en el derecho espaol. Citado por IGARTA SALAVERRIA, (2010). La fuerza vinculante del precedente judicial. Lima, Edit. Grijley, p. 35. FIX ZAMUDIO, Hctor. (2009). Los Derechos Humanos y su proteccin internacional. Lima, Editorial Jurdica Grijley EIRL. GARCA BELANDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva. Lima, Edit. Idemsa, p. 242. GARCA RAMREZ, Sergio. (2006). El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico, Edit. Porra, pp. 1587 y ss. GOZAINI, Osvaldo. (2009). Proceso y Constitucin. Buenos Aires, EDIAR. GUASTINI, Ricardo. (2010). Interpretacin, Estado y Constitucin. Lima, ARA Editores EIRL, p. 237. INDACOECHEA PREVOST, rsula. (2010). Por qu es obligatorio el precedente judicial? Lima, Edit. Grijley, p. 166. LANDA ARROYO, Csar. (2010). Los precedentes constitucionales. Lima, Edit. Grijley, p. 79.
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VII.2. Documentos Legales

Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa, del 23 de febrero de 1989.
ANEXO LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Habeas Corpus
1.1. STC. N 3771-2004-HC, Caso Miguel Cornelio Snchez Caldern (Plazo Razonable de la prisin preventiva). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Aplicacin en el tiempo del Cdigo Procesal Constitucional y de nuevas normas procesales (fundamentos 2, 3 y 4). 2. Reconocimiento del derecho al plazo razonable de detencin judicial preventiva (fundamentos 8, 9, 10 y 11). 3. Reglas sobre la detencin judicial preventiva (fundamentos 6 y 7). 4. Plazos mximos legales de detencin judicial preventiva (fundamentos 15 y 17). 5. Criterios para evaluar un plazo razonable de detencin judicial preventiva (fundamentos 18 y 19). 6. Omisin de decretar la libertad de un procesado por vencimiento del plazo legal de detencin como afectacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (fundamento 26).
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1.2. STC. N 2496-2005-HC, Caso Eva Valencia Gutirrez (Libertad Personal. Detencin Preventiva. Principio tempos regit actum). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Improcedencia del hbeas corpus para proteger nicamente el debido proceso (fundamento 3). 2. Procedencia del hbeas corpus contra resoluciones de detencin judicial preventiva (fundamento 3). 3. Lmites a la libertad individual (fundamento 5). 4. Carcter excepcional de la detencin judicial preventiva (fundamentos 7 y 8). 5. Aplicacin en el tiempo de las normas procesales penales de acuerdo al principio tempus regit actum (fundamentos 12 y 13).
1.3. STC. N 1966-2005-HC, Caso Csar Augusto Lozano Ormeo (Responsabilidad del ente administrador). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Obligaciones del RENIEC respecto a documentos bajo responsabilidad de oficinas registrales o municipalidades que presentan enmendaduras (fundamentos 14, 15 y 16).
1.4. STC N 3482-2005-HC, Caso Augusto Brain Delgado (Libertad de trnsito. Bien Jurdico seguridad ciudadana). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Lmites a la libertad de trnsito (fundamentos 5 al 12). 2. La seguridad ciudadana como justificacin de lmites a la libertad de trnsito en las vas pblicas por parte de particulares (fundamentos 13 a 15). 3. El establecimiento de rejas como lmite a la libertad de trnsito en las vas pblicas (fundamentos 16 a 20).
1.5. STC. N 1257-2005-HC, Caso Enrique Jos Benavides Morales (Plazo del proceso y de detencin en relacin a la conducta obstruccionista del procesado). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Obligar al Estado a un proceso de extradicin constituye una conducta obstruccionista que debe ser considerada para evaluar el plazo razonable del proceso y de la detencin judicial (fundamento 1).
2. Accin de Amparo
2.1. STC. N 3760-2004-AA, Caso Gastn Ortiz Acha (Inhabilitacin Poltica). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Plenos efectos de la Resolucin Legislativa N 18-2000-CR, sobre inhabilitacin al ex presidente Alberto Fujimori (fundamento 8). 2. Alcances de la prohibicin al ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori Fujimori, para ocupar algn cargo pblico (fundamento 22). 3. La inhabilitacin temporal hasta diez aos para ocupar un puesto pblico no afecta el contenido constitucionalmente protegido de los derechos polticos (fundamento 21).
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2.2. STC. N 1150-2004-AA, Caso Banco de la Nacin (Procesos Constitucionales entre entidades de derecho pblico. Derecho de defensa). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Procedencia del amparo presentado por una entidad estatal contra otra, de acuerdo a la legislacin anterior al Cdigo Procesal Constitucional (fundamento 1). 2. Necesidad de emplazar a una entidad en un proceso judicial y de que exista sentencia firme para obligarla al pago de intereses (fundamento 5). 3. Alcances del derecho de defensa (fundamento 6).
2.3. STC. N 2791-2005-AA, Caso Julio Sobern Mrquez (Inhabilitacin Poltica. Acceso a los medios de comunicacin del Estado. Partidos Polticos). Referencia:
Contenido del Precedente 1. La inhabilitacin poltica no puede extenderse ms all de lo dispuesto por la Constitucin (fundamento 4) 2. Acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad de Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general (fundamento 5) 3. Fines y objetivos de los partidos polticos (fundamento 6) 4. La inhabilitacin poltica no impide que se pueda ejercer el derecho constitucional a la libertad de expresin (fundamento 7)
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2.4. STC. N 2302-2003-AA, Caso Inversiones Dreams SA. (Agotamiento de la va previa en materia tributaria). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Exigibilidad del agotamiento de la va previa en los procesos de amparo contra la aplicacin de normas reglamentarias (fundamentos 5 y 6). 2. Excepcin a la exigibilidad del agotamiento de la va previa en los procesos de amparo contra la aplicacin de normas reglamentarias (fundamento 7). 3. Carcter autoaplicativo del Decreto Supremo N 158-99-EF (fundamentos 8 y 9). 4. Excepcin del agotamiento de la va previa en los procesos de amparo relacionados con el Decreto Supremo N 158-99-EF (fundamento 9).
2.5. STC. N 3361-2004-AA, Caso Jaime Amado lvarez Guilln (Ratificacin de magistrados. Tutela procesal efectiva). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Aplicacin del cambio de jurisprudencia sobre evaluacin y ratificacin de magistrados a los casos futuros -prospective overruling- (fundamentos 7 y 8). 2. Nuevos parmetros para la evaluacin y ratificacin de magistrados (fundamentos 17 a 20). 3. Derechos-reglas a ser observados en los procesos de ratificacin de magistrados (fundamentos 26 a 43).
2.6. STC. N 3741-2004-AA, Caso Ramn Salazar Yarlenque (Control difuso administrativo. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Supuestos para la emisin de un precedente vinculante por parte del Tribunal Constitucional (fundamento 41). 2. Criterios para la aplicacin del control difuso por parte de los tribunales u rganos colegiados de la administracin pblica (fundamento 50). 3. Inconstitucionalidad de la exigencia del pago de una tasa como requisito para la impugnacin de decisiones administrativas (fundamento 50).
145
2.7. STC. N 6612-2005-AA, Caso Onofre Vilcarima Palomino (Pensin Vitalicia. Pensin de invalidez. Enfermedad profesional). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Prescripcin de la pensin vitalicia (fundamento 19). 2. mbito de proteccin del Decreto Ley N 18846 y del Decreto Supremo N 00272-TR (fundamento 20). 3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional (fundamento 21). 4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 22). 5. El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional (fundamento 23). 6. La pensin mnima del Decreto Legislativo N817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional (fundamento 24). 7. El arbitraje en el Seguro Complementario en el Trabajo de Riesgos (SCTR) y la excepcin de convenio arbitral (fundamento 25). 8. Responsabilidad del Estado en el SCTR (fundamento 26). 9. La inversin de la carga de la prueba (fundamento 27). 10. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo (fundamento 28).
2.8. STC. N 10087-2005-AA, Caso Alipio Landa Herrera (Pensin vitalicia. Pensin de invalidez. Enfermedad profesional. Decreto Ley N 18846. Ley N 26790). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Imprescriptibilidad de la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 (fundamento 20). 2. mbito de proteccin del Decreto Ley N 18846 y del Decreto Supremo N 2-72TR (fundamento 21). 3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional (fundamento 22). 4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 23). 5. Percepcin simultnea de pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 23). 6. Incompatibilidad entre pensiones (fundamento 23). 7. Nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional (fundamento 24). 8. Pensin mnima del Decreto Legislativo N 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional (fundamento 25). 9. Arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral (fundamento 26). 10. Cobertura supletoria de la ONP en los casos de riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente - Responsabilidad del Estado en el SCTR (fundamento 27). 11. Inversin de la carga de la prueba en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 (fundamento 28). 12. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790.
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2.9. STC. N 4762-2007-AA, Caso Alejandro Tarazona Valverde (Acreditacin de Aportaciones). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Reglas para acreditar periodo de aportaciones en el proceso de amparo (fundamento 26): a) El demandante puede adjuntar a su demanda en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. b) El juez, de oficio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo responsabilidad. c) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste, es aplicable a los procesos de amparo en trmite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idneos para acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil. e) Los jueces no solicitarn el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda manifiestamente fundada, como por ejemplo, cuando la ONP no reconoce periodos de aportaciones bajo el argumento de que han perdido validez, o de que el demandante ha tenido la doble condicin de asegurado y empleador, entre otros. f) Asimismo, los jueces no solicitarn el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste, cuando se est ante una demanda manifiestamente infundada, como por ejemplo, cuando el demandante no presenta prueba alguna para acreditar periodos de aportaciones, o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas, entre otros.
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2.10. STC. N 05961-2009-AA, Caso Transportes Vicente, Eusebio, Andrea SAC. (Amparo contra amparo). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N 843, de los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006MTC y de los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 050-2008 y N 052-2008 es conforme con la Constitucin, por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, por lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial. En tal sentido, todos los jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de proceso en el que se cuestione la constitucionalidad del Decreto Legislativo N 843, o de los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 050-2008 y N 052-2008, por imperio del tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, tienen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido normativo. 2.Las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N 843, o los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 0502008 y N 052-2008, son eficaces y ejecutables hasta el 05 de noviembre del 2008. A partir del 06 de noviembre del 2008, todas las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N 843, o los Decretos Supremos N 045-2000MTC, N 053-2000-MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 050-2008 y N 052-2008, son consideradas contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y a la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, por lo que carecen de eficacia. 3. Para que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales firmes emitidas a partir del 06 de noviembre del 2008, que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N 843, o los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-MTC, N 0172005-MTC y N 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 0862000, N 050-2008 y N 052-2008, excepcionalmente, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a travs de su Procurador Pblico, tiene habilitado el plazo de prescripcin previsto en el segundo prrafo del artculo 44 del CPConst. para interponer la respectiva demanda de amparo contra resolucin judicial firme.
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2.11. STC. N 04650-2007-AA, Caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de SubOficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima LTDA. (autos usados). Referencia:
Contenido del Precedente 1. En este sentido y conforme a los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitucional, el juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposicin, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningn caso una prolongacin de la afectacin de los derechos del trabajador. Si el juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda ser declarada liminarmente improcedente, dictndose de inmediato los apremios de los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional.
2.12. STC. N 1417-2005-PA, Caso Manuel Anicama Hernndez (Amparo Provisional. Contenido esencial del derecho a la pensin). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Procedencia del amparo en materia pensionaria. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (fundamentos 37.a, 37.b, 37.c, 37.d y 37.e). 2. Improcedencia del amparo en materia pensionaria. Contenido no constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (fundamentos 37.c, 37.f y 37.g). 3. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trmite relacionados con pensiones y que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 54 a 58).
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2.13 STC. N 349-2004-PA, Caso Mara Contrina Aguilar (Libertad de Trnsito. Bien jurdico seguridad ciudadana). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Alcances genricos de la libertad de trnsito o derecho de locomocin (fundamento 5). 2. Lmites o restricciones de la libertad de trnsito o derecho de locomocin (fundamentos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12). 3. El bien jurdico, seguridad ciudadana y sus alcances (fundamentos 13, 14 y 15). 4. Las vas de trnsito pblico y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal (fundamentos 16, 17, 18, 19 y 20).
2.14. STC. N 5854-2005-PA, Caso Pedro Lizana Puelles (Amparo Electoral). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Interpretacin del artculo 142 y 181 de la Constitucin, sobre revisin judicial de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (fundamento 35). 2. Procedencia de la demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones por afectacin de derechos fundamentales (fundamento 35).
2.15. STC. N 2802-2005-PA, Caso Julia Benavides Garca (Libertad de empresa. Amparo en materia municipal). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Improcedencia de las demandas de amparo respecto a locales comerciales que no cuentan con autorizacin municipal (fundamentos 4, 5, 8 y 9). 2. Improcedencia de las demandas de amparo respecto a la obtencin y denegatoria de autorizaciones municipales para el funcionamiento de locales comerciales (fundamentos 6 y 17). 3. Procedencia de la demanda de amparo para proteger la libertad de empresa y del trabajo en casos relacionados con la autorizacin para el funcionamiento de establecimientos comerciales (fundamento 6). 4. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trmite relacionados con licencias de funcionamiento y que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 17 y 18, que se remiten a los fundamentos 53 a 58 de la sentencia N 1417-2005-PA caso Anicama-).
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2.16. STC. N 0206-2005-PA, Caso Csar Bayln Flores (Procedencia de amparo electoral). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del rgimen laboral privado (fundamentos 7 a 16). 2. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del rgimen laboral privado (fundamentos 17 a 20). 3. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del rgimen laboral pblico (fundamentos 21 a 25). 4. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del rgimen laboral pblico (fundamentos 24). 5. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trmite en materia laboral que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 35 a 38).
2.17. STC. N 4677-2004-PA, Caso Confederacin General de Trabajadores del Per CGTP (Derecho de reunin). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Eficacia inmediata del derecho de reunin (fundamento 15 literal e). 2. Reglas para prohibir o restringir el derecho de reunin (fundamento 18).
2.18. STC. N 4227-2005-PA, Caso Royal Gaming SAC. (Impuesto casinos y tragamonedas). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Se confirma la constitucionalidad de normas y resoluciones relacionadas con el impuesto a los casinos y mquinas tragamonedas (artculo 17 y Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N 27796; Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N 009-2002/MINCETUR; Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N 014-2003/SUNAT, y Resolucin de Superintendencia N 052-2003/SUNAT).
2.19. STC. N 4635-2004-PA, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala (Jornada trabajadores mineros. Jornadas atpicas). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Jornada de trabajo de los trabajadores mineros (fundamentos 28 y 29). 2. Inconstitucionalidad del sistema de turnos de trabajo implementado por la empresa minera demandada (fundamento 35). 3. Los convenios colectivos y los contratos individuales de trabajo no pueden desconocer los estndares mnimos en materia de derechos laborales (fundamento 39). 4. Disposiciones contrarias al parmetro constitucional de la duracin de la jornada de trabajo (fundamento 41).
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2.20. STC. N 2877-2005-PA, Caso Luis Lagomarcino Ramrez (Recurso de Agravio Constitucional) (Ley N 23098. Pensin mnima o inicial). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a situaciones en las que se ha producido sustraccin de la materia o resulte imposible la proteccin de derechos fundamentales ante el acto lesivo alegado (fundamento 15.a). 2. Procedencia del RAC frente a sentencia estimatoria de segundo grado que presenta una incongruencia entre lo resuelto y lo ordenado a favor del derecho afectado (fundamento 15.b). 3. Procedencia del RAC para evaluar excepciones presentadas en las demandas de amparo, hbeas data y cumplimiento (fundamento 15.c). 4. Improcedencia del RAC para solicitar la proteccin constitucional de intereses y reintegros relacionados con una pensin (fundamento 15.d). 5. Improcedencia del RAC presentado por un abogado sin representacin para actuar a nombre de los demandantes (fundamento 15.e). 6. Requisitos adicionales a evaluar para la procedencia del RAC (fundamentos 28 y 31). 7. Estructura interna del Tribunal Constitucional para la evaluacin de los RAC (fundamento 25). 8. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional (fundamento 22). 9. Experiencias comparadas respecto a recursos de control constitucional (fundamento 24).
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2.21. STC. N 5189-2005-PA, Caso Jacinto Gabriel Angulo (Ley N 23098. Pensin mnima o inicial). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Interpretacin del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin de la Ley N 23908 (fundamento 5). 2. Pensin mnima segn la Ley N 23908 (fundamentos 8 al 19). 3. Prohibicin de reajuste trimestral automtico de acuerdo con la Ley N 23908 (fundamentos 20 y 21).
2.22. STC. N 3075-2006-PA, Caso Escuela Internacional de Gerencia High School of Management Eiger (Medidas preventivas o cautelares en sede administrativa).Referencia:
Contenido del Precedente 1. Criterios a observar en materia de medidas cautelares en procedimientos administrativos sobre derechos de autor (fundamento 5, inciso a). 2. Prohibicin de diligencia de variacin de inspeccin (fundamento 5, inciso b). 3. Necesidad de sustentar adecuadamente la denegatoria de un pedido de informe oral (fundamento 5, incisos g y h).
2.23. STC. N 3362-2004-PA, Caso Prudencio Estrada Salvador (Derecho de rectificacin). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Tipos de medio respecto a los cuales se puede solicitar la rectificacin (fundamento 10). 2. Presupuestos en los que cabe ejercer el derecho de rectificacin (fundamento 14). 3. Gratuidad, inmediatez y proporcionalidad de la rectificacin (fundamento 20). 4. Titularidad del derecho y sujeto obligado a rectificar (fundamento 20). 5. Trmite de la rectificacin (fundamento 20). 6. Forma en que debe ser efectuada la rectificacin (fundamentos 24 y 27).
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2.24. STC. N 1333-2006-PA, Caso Jacobo Romero Quispe (Ratificacin de magistrados reingreso a la carrera judicial). Referencia:
Contenido del Precedente Un juez o fiscal que no ha sido ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura no puede ser impedido de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Pblico.
2.25. STC. N 9381-2006-PA, Caso Flix Vasi Zevallos (ONP Bono de reconocimiento). Referencia:
Contenido del Precedente Obligacin de la Oficina de Normalizacin Previsional de atender los pedidos de variacin de bonos de reconocimiento de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (fundamento 9).
2.26. STC. N 7281-2006-PA, Caso Santiago Terrones Cubas (Desafiliacin de las AFPs). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Falta o insuficiencia de informacin como causal de desafiliacin de una AFP (fundamento 27). 2. Procedimiento a seguir para la desafiliacin en el supuesto de falta o insuficiencia de informacin (fundamento 37).
2.27. STC. N 4853-2004-PA, Caso Direccin General de Pesquera de La Libertad (Amparo contra amparo. Recurso de Agravio Constitucional). Referencia:
Contenido del Precedente 1. 2. 3. 4. 5.
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6. 7. 8.
Procedencia del amparo contra amparo (fundamento 39). Improcedencia del amparo contra amparo (fundamento 39). Pretensin del amparo contra amparo (fundamento 39). Sujetos legitimados para presentar una demanda de amparo contra una resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado (fundamento 39). Sujetos legitimados para presentar una demanda de amparo contra una resolucin denegatoria de segundo grado (fundamento 39). Nmero de veces que procede un amparo contra amparo (fundamento 39). rgano jurisdiccional competente para conocer un amparo contra amparo (fundamento 39). Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente (fundamento 40).
2.28. STC. N 0061-2008-PA, Caso Rmac Internacional (Arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo N 003-98-SA. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Improcedencia de la excepcin de arbitraje o convenio arbitral en un proceso sobre la pensin de invalidez prevista en la Ley N 26790 y el Decreto Supremo N 3-98-SA SCTR (fundamento 12). 2. Requisitos para que el arbitraje voluntario previsto en el artculo 25 del Decreto Supremo N 3-98-SA sea constitucional (fundamento 15). 3. Fecha de inicio de la contingencia en el caso de la pensin vitalicia prevista en el Decreto Ley N 18846 o la pensin de invalidez prevista en la Ley N 26790 (fundamento 18).
2.29. STC. N 5430-2006-PA, Caso Alfredo de la Cruz Curasma (Pago de devengados e intereses). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Procedencia de la Demanda de Amparo Respecto a pensiones devengadas, reintegros e intereses. 2. Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses. 3. Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta. 4. Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes. 5. Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela urgente. 6. Afectacin del derecho de igualdad. 7. Procedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de devengados e intereses. 8. Improcedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de devengados e intereses. 9. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo.
2.30. STC. N 2513-2007-PA, Caso Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez. Referencia:

Contenido del Precedente 1. Unifica las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los Expedientes N 10063-2006-PA, N 6612-2005-PA, N 10087-2005-PA y N 00061-2008-PA. 2. No se exigir condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del SCTR la percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud (fundamento 21). 3. Procedencia del reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 y procedencia del reajuste del monto de la pensin de invalidez de la Ley N 26790 (fundamento 2). Finalmente, debe establecerse como ltima regla procesal en qu casos resulta vlido imponer sanciones a las partes. En este sentido, la cuarta regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente vinculante es que a la ONP y a las compaas de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondr las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del CPConst. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos, se les impondr el pago de los costos y costas del proceso por su actuacin temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondr el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes (fundamento 9).
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4. Improcedencia del amparo cuando el demandante no presenta dentro del plazo de 60 das hbiles de solicitado el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades (fundamento 46). 5. Los jueces que califican demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero del 2008 y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 003-98-SA, las declararn improcedentes si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS (fundamento 48). 6. Imposicin de las medidas coercitivas contenidas en el artculo 22 del CPConst. para la ONP y compaas de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes. Asimismo, se impondr pago de costas y costos a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos en la sentencia. Y a los abogados se les impondr el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes (fundamento 49).
3. Accin de Cumplimiento
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3.1. STC. N 0168-2005-PC, Caso Maximiliano Villanueva Valverde (Procedencia del proceso de cumplimiento). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Requisitos que debe reunir un mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que proceda una demanda de cumplimiento (fundamentos 14 y 16). 2. Reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trmite que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 26 a 28). 3. El fundamento 15 es principalmente una sustentacin adicional del 14.
3.2 STC N 2616-2004-AC Caso Amado Santilln Tuesta (Decreto Supremo N 019-94-PCM y Decreto de Urgencia N 037-94). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Funcionarios a los que corresponde la bonificacin especial del Decreto de Urgencia N 37-94 (fundamento 10). 2. Funcionarios a los que no corresponde la bonificacin especial del Decreto de Urgencia N 37-94 (fundamento 11).
4. Accin de Inconstitucionalidad
4.1. STC. N 0030-2005-AI, Caso ley de la Barrera Electoral (lmites a las sentencias manipulativas). Referencia:
Contenido del Precedente 1. Lmites de las sentencias interpretativas (fundamento 60 y 61): a) No vulnerar el principio de separacin de poderes. b) Que no exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo. c) Cuando sean imprescindibles a fin de evitar la inconstitucionalidad. d) Razones y fundamentos normativos debidamente argumentados. e) Mayora calificada de los miembros del Tribunal Constitucional.
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ARTICULOS DERECHO PROCESAL LABORAL
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LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Dr. Javier Arvalo Vela

Magster en Derecho, mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico de la Maestra en Derecho del Trabajo de la Universidad de San Martn de Porres. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.
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Sumario: Introduccin. I. Definicin de medios impugnatorios. II. Clasificacin de los medios impugnatorios. III. Los recursos. IV. Los recursos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. V. El recurso de reposicin. VI. El recurso de apelacin. VII. El recurso de casacin. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa. Palabras claves: Medios impugnatorios, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
INTRODUCCIN
Las decisiones que adopta un juez, sin lugar a dudas, son actos humanos pero no son similares a las que pudiera tomar cualquier profesional o tcnico sino que, por la trascendencia de sus implicancias en la vida, patrimonio y derechos de terceros, constituyen actos de especial importancia que, en principio, deberan necesariamente ser acertados y por ello irrevisables; sin embargo, por el solo hecho de ser decisiones de hombres pueden ser susceptibles de errores. Esta posibilidad de equivocacin en las decisiones de un juez origina que las partes en un proceso, si se consideran afectadas por stas, busquen su rectificacin o modificacin total o parcial, para lo cual recurren a los medios impugnatorios o medios de impugnacin como tambin se les conoce. La justificacin de la existencia de los medios impugnatorios la encontramos en la necesidad de controlar las decisiones judiciales a efectos que ellas se adecen al ordenamiento jurdico, no slo en el modo como resuelven un conflicto o incertidumbre llevado ante el rgano jurisdiccional, sino tambin en la manera como se han desarrollado las actuaciones judiciales ante el mismo. De lo antes expuesto se puede decir que el objeto de los medios impugnatorios es lograr una decisin judicial ms acertada y, sobre todo, arreglada a derecho.
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I. DEFINICIN DE MEDIOS IMPUGNATORIOS

Etimolgicamente la palabra impugnar viene de la voz latina im pugnare, que significa luchar, combatir, atacar. Segn la Real Academia Espaola, impugnar significa Combatir, contradecir, refutar142; mientras que impugnacin tiene por significado Accin y efecto de impugnar143. CARRION nos dice que en el mbito procesal se entiende por impugnacin al acto que consiste en objetar, rebatir o refutar un acto jurdico procesal de cualquier naturaleza, sea que provenga de las partes, de un tercero legitimado, del juez, es decir de cualquier sujeto del proceso144.
142. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin. Tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe SA., p. 1257. 143. bidem, p. 1257. 144. CARRIN LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Primera Edicin. Tomo II. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY, p.163.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
El Cdigo Procesal Civil (en adelante el CPC), en su artculo 355, define los medios impugnatorios en los trminos siguientes: Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. Por nuestro lado nos atrevemos a definir los medios impugnatorios como los instrumentos procesales previstos en la ley, a travs de los cuales las partes o terceros legitimados pueden cuestionar un acto procesal, buscando que el mismo sea reexaminado, sea por quien lo emiti o por una instancia superior, con la finalidad de alcanzar su revocatoria, modificacin total o parcial o excepcionalmente su anulacin.
II. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

De acuerdo con el artculo 356 del CPC los medios impugnatorios pueden ser de dos clases: los remedios y los recursos.
II.1. Los remedios

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Son formulados por la partes en el proceso o terceros legitimados que se consideren agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Se interponen en los casos taxativamente indicados en el CPC y dentro de tercer da de conocido el agravio, salvo disposicin legal distinta (CPC, artculo 356, primer prrafo). Los principales remedios son las oposiciones y las nulidades. Sagstegui considera como ejemplos de remedios procesales la oposicin a una pericia, las nulidades expresamente previstas en el Cdigo, la tacha a un testigo o documento, el pedido de nulidad de una audiencia o del acto de notificacin, etc.145
II.2. Los recursos

Son medios impugnatorios que se utilizan para cuestionar resoluciones. Pueden ser formulados por las partes del proceso o terceros legitimados que consideren haber sufrido algn agravio por efecto de una resolucin judicial. Persiguen un nuevo examen de la resolucin cuestionada, a efectos que se subsane el vicio o error que pudiera contener (CPC, artculo 356, segundo prrafo).
145. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. (2003). Exgesis y Sistemtica del Cdigo Procesal Civil. Primera Edicin. Vol. I. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY, p. 650.
III. LOS RECURSOS

III.1. Concepto
Los recursos, son medios impugnatorios a travs de los cuales se busca que el propio juez o una instancia superior revise una resolucin judicial con la finalidad que la modifique, revoque o declare nula. Se persigue corregir los errores de fondo o vicios de forma en que se haya incurrido al dictarla.
III.2. Requisitos de admisibilidad

Son las exigencias formales que determinan la aptitud del recurso para producir efectos dentro del proceso. Estos requisitos son: el lugar, el plazo y las formalidades. El lugar exige que el recurso sea interpuesto ante el juez que emiti la resolucin apelada, salvo casos de excepcin en que se interpone en un lugar diferente. El plazo est referido al tiempo dentro del cual puede interponerse vlidamente el recurso. Finalmente el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley es un tercer requisito de admisibilidad, siendo el principal el pago de la tasa judicial cuando quien lo interponga est obligado a ello.
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III.3. Requisitos de procedencia

Se admite que los requisitos de procedencia de los recursos son: la adecuacin, el agravio y la fundamentacin. La adecuacin implica que, existiendo en el ordenamiento procesal distintas clases de recursos con los que se puede cuestionar las diversas clases de resoluciones judiciales, debe interponerse el que corresponda al tipo de resolucin que es materia de impugnacin. El agravio es el perjuicio que expresa haber sufrido quien se sienta perjudicado por la resolucin que impugna. Finalmente, la fundamentacin consiste en la explicacin que hace quien interpone un recurso sobre el vicio o error cometido por la resolucin impugnada.
III.4. Clasificacin
La Doctrina acepta distintas clasificaciones de los recursos, teniendo en cuenta distintos criterios, por lo que a continuacin presentaremos algunas de las ms importantes.
III.4.a) Por los supuestos en que proceden.

Pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios, constituyen los instrumentos normales de impugnacin que se utilizan para cuestionar la generalidad de resoluciones judiciales. Segn Carrin, esta clase de recursos se caracterizan por estar normalmente regulados en todos los ordenamientos procesales, donde las reglas no son tan rigurosas en cuanto a su proposicin como en su admisin y que atribuye el organismo jurisdiccional en revisin mayor mbito de accin 146. Dentro del grupo de los recursos ordinarios se encuentran la reposicin y la apelacin. Los recursos extraordinarios son medios impugnatorios de utilizacin excepcional y limitada, a travs de los cuales se ataca a determinadas resoluciones judiciales. Para su proposicin y admisin la ley establece requisitos bastante restrictivos y severos. Tratndose de esta clase de recursos, el rgano jurisdiccional que los resuelve lo hace de una manera muy concreta, sujetndose a las motivaciones del mismo, no efectuando un reexamen integral del proceso en su conjunto. A esta clase de recursos pertenece el recurso de casacin.
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III.4.b) Por la jerarqua del rgano que los resuelve.

Pueden dividirse en horizontales y verticales. Los recursos horizontales son aquellos que son resueltos por el mismo rgano judicial que emiti la resolucin impugnada. Este sera el caso del recurso de reposicin. Los recursos verticales son aquellos que son resueltos por el superior en grado al rgano que emiti la resolucin cuestionada. El recurso vertical por excelencia es el de apelacin.
IV. LOS RECURSOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), en el Subcaptulo IX de su Captulo III, legisla sobre los medios impugnatorios aplicables en los procesos laborales, ocupndose especficamente del recurso ordinario de apelacin y del recurso extraordinario de casacin, dedicndoles sus artculos del 32 al 41. La nueva norma adjetiva no hace mencin alguna a los remedios ni al recurso de reposicin; sin embargo, ello no es obstculo para que este ltimo tambin se pueda
146. CARRIN LUGO. (2000). Op. Cit., p. 172.
interponer en los procesos laborales, ya que por mandato de la Primera Disposicin Complementaria de la NLPT en lo no previsto en esta ley, son de aplicacin supletoria las normas del CPC, el cual s contempla en su texto este medio impugnatorio.
V. EL RECURSO DE REPOSICIN
V.1. Concepto
El recurso de reposicin es un recurso ordinario, no devolutivo, sin efecto suspensivo que se interpone ante el propio juez o Sala Superior que emiti un decreto para que lo revoque o modifique y emita otro ajustado a derecho que reponga el proceso al estado de trmite que corresponda. Este recurso procede solamente contra decretos, siendo inadmisible contra autos o sentencias. Como sabemos los decretos son resoluciones simples a travs de las cuales se tramita las solicitudes de las partes e impulsa el proceso. En la prctica los decretos ms comunes son tngase presente, a conocimiento, traslado, agrguese a los autos, etc.
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V.2. Plazo de interposicin

De acuerdo con el artculo 363 del CPC el plazo es de tres das.
V.3. Trmite
No habiendo legislado la NLPT sobre el recurso de reposicin, su tramitacin debe efectuarse con sujecin a las reglas contenidas en el artculo 363 del CPC. En consecuencia el trmite ser el siguiente: si interpuesto el recurso, el juez o la Sala advierten que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declararn as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el juez o la Sala conferirn traslado por tres das. Vencido el plazo, resolvern con su contestacin o sin ella. Si la resolucin impugnada se expide en una Audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
V.4. Carcter inapelable del auto resolutorio

El artculo 363 del CPC ha establecido expresamente que el auto que resuelve un recurso de reposicin tiene carcter inapelable.
VI. EL RECURSO DE APELACIN

VI.1. Concepto
El recurso de apelacin, cuyo fundamento lo encontramos en el principio de la instancia plural, consagrado el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin del Estado, consiste en la peticin que se hace al superior jerrquico para que revise la resolucin dictada por el inferior a efectos que corrija los vicios y errores que la misma pueda contener. Este recurso se rige por el principio dispositivo y tiene efecto suspensivo. La NLPT no precisa sobre los alcances del recurso de apelacin, sin embargo dado el carcter revisorio de este recurso, la misma abarca a los hechos como al derecho.
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Conforme al artculo 364 del CPC, el recurso de apelacin tiene por objeto que un rgano jurisdiccional de mayor jerarqua al que ha emitido la resolucin impugnada, la revise con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Es de recordar que la decisin sobre el recurso se hace respetando los agravios expresados por quien lo interpone. Frente a la apelacin de un auto o sentencia el superior jerrquico puede adoptar las siguientes posturas: confirmar la apelada, si est de acuerdo con lo resuelto; revocar la apelada si desaprueba lo resuelto y decidir cosa distinta; puede tambin confirmar en parte y revocar en parte o, finalmente, puede declarar nula la resolucin apelada y disponer que se expida una nueva, por considerar que se ha incurrido en grave vicio de procedimiento previsto en la ley.
VI.2. Requisitos de admisibilidad

Son los siguientes: Lugar. De acuerdo con el artculo 367 del CPC se interpone ante el Juez que expidi la resolucin impugnada.... Plazo. El primer prrafo del artculo 32 de la NLPT ha establecido que el plazo de apelacin de la sentencia es de cinco das hbiles y empieza a correr desde el da
siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificacin. Tasa judicial. De acuerdo con la ltima parte del artculo III del Ttulo Preliminar concordante con la Undcima Disposicin de la NLPT, el proceso laboral es gratuito para el prestador personal de servicios cuando la cuanta de las pretensiones reclamadas no exceda de setenta Unidades de Referencia Procesal (URP), as como cuando las pretensiones no puedan ser apreciadas en dinero.
Por mandato del segundo prrafo del artculo 367 del CPC, modificado por la Ley N 27703, la apelacin o la adhesin a la misma que no acompaen el recibo de la tasa judicial -cuando ello sea obligatorio-, se interpongan fuera de plazo, no tengan fundamentacin o no precisen el agravio, sern declaradas de plano inadmisibles o improcedentes, segn sea el caso. Para efectos de la admisibilidad del recurso, se ordenar al recurrente que subsane en un plazo no mayor de cinco das la omisin o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cdulas de notificacin, en la autorizacin del recurso por el letrado colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del rgano jurisdiccional que conoce la apelacin. De no subsanarse la omisin o defecto se rechazar el recurso y ser declarado inadmisible. En el caso que se elevara un expediente que no cumpliera los requisitos para su concesin a la Sala Superior, dicho rgano jurisdiccional est facultado para declarar nulo el concesorio e improcedente el recurso.
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VI.3. Trmite en segunda instancia

De acuerdo al artculo 33 de la NLPT, interpuesta la apelacin, el juez remite el expediente a segunda instancia dentro de los cinco das hbiles siguientes donde sigue el trmite que a continuacin se detalla: Dentro de los cinco das hbiles de recibido el expediente, el rgano jurisdiccional que resolver el recurso fija da y hora para la celebracin de la audiencia de vista de la causa, la misma que debe fijarse entre los veinte y treinta das hbiles siguientes de recibido el expediente. El da de la audiencia de vista concede el uso de la palabra al abogado de la parte apelante a fin de que exponga sintticamente los extremos apelados y los fundamentos en que se sustenta su recurso; a continuacin, cede el uso de la palabra al abogado de la parte contraria. La argumentacin de los apelantes debe estar referida a los puntos expresados como agravios. El juez que conoce de la apelacin,
en el caso del proceso sumarsimo, o los miembros de la Sala Superior o el juez que acta como Tribunal Unipersonal, en el caso del proceso ordinario, pueden formular preguntas a las partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales. Concluida la exposicin oral se dicta sentencia inmediatamente o luego de sesenta minutos, expresando el fallo y las razones que lo sustentan, de modo lacnico. Excepcionalmente, puede diferir la expedicin de sentencia dentro de los cinco das hbiles siguientes. En ambos casos, al finalizar la audiencia sealar da y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la notificacin de la sentencia, bajo responsabilidad. La citacin debe realizarse dentro de las cinco das hbiles siguientes de celebrada la audiencia de vista. Si las partes no concurren a la audiencia de vista, el juez unipersonal que resuelve en segunda instancia o la Sala Superior, sin necesidad de citacin, notifican la sentencia al quinto da hbil siguiente, en su despacho.
VI.4. Efectos de la apelacin

De acuerdo con el artculo 368 del CPC, el recurso de apelacin puede concederse con efecto suspensivo o con efecto devolutivo (sin efecto suspensivo), debiendo el juez precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferido en su caso.
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VI.4.a) El efecto suspensivo (CPC, artculo 368, inciso 1)

Origina que la eficacia de la resolucin recurrida quede suspendida hasta que sea notificada al juzgador de primera instancia la decisin del superior jerrquico respecto de la impugnada. Al superior en grado se le enva el expediente original. Esta suspensin no impide al juez seguir conociendo de las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo puede, a pedido de parte y en decisin debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable. Aunque la NLPT no lo dice expresamente, por aplicacin del artculo 371 del CPC, el recurso de apelacin se concede con efecto suspensivo cuando es interpuesto contra sentencias y autos que den por concluido el proceso o impiden su continuacin, y en los dems caso previstos en dicho cdigo.
VI.4.b) El efecto devolutivo (CPC, artculo 368, inciso 2)

El efecto devolutivo, llamado tambin efecto no suspensivo; en este caso se mantiene la eficacia de la resolucin impugnada, inclusive para el cumplimiento de la misma.
VI.4.c) El efecto diferido (CPC, artculo 369)

El efecto diferido establece que en los casos que el CPC as lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior en forma conjunta con la sentencia u otra resolucin que el magistrado seale. Esta decisin motivada tiene carcter inimpugnable. El mismo artculo antes mencionado precisa que la falta de apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por el juez determina la ineficacia de la apelacin diferida.
VI.5. Revocatoria en peor

De acuerdo con la regla el juez que examina la apelacin lo hace respecto del perjuicio que es reclamado por la parte apelante, sin que pueda al resolver desmejorar la situacin de la misma. El artculo 370 del CPC establece que el juez superior no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido. Sin embargo, tiene la facultad de integrar la resolucin apelada en la parte decisoria si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.
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VII. EL RECURSO DE CASACIN

VII.1. Concepto
En la doctrina encontramos diversas formas de conceptualizar el recurso de casacin. Segn Toyama: El recurso de casacin es un medio impugnatorio de carcter extraordinario -que, en rigor, no da lugar a una instancia- por el cual el Estado busca controlar la adecuada aplicacin de las normas jurdicas a los casos concretos y, de esta forma, brindar seguridad jurdica a las partes y unificar los criterios jurisprudenciales147. Para Romero: El recurso de casacin es el que se interpone ante la Corte Suprema de la Repblica contra fallos definitivos en los casos que se consideran que se han infringido leyes o doctrina admitida por la jurisprudencia, o incumplido reglas de procedimiento148
147. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). La Casacin Laboral. (2010). Doctrina y Anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima, pp. 199-212. 148. ROMERO MONTES, Francisco Javier: (2011). El Nuevo Proceso Laboral. Primera Edicin. Lima, p. 246.
Por nuestra parte conceptualizamos el recurso de casacin como un medio impugnatorio de carcter extraordinario mediante el cual se busca lograr la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de los criterios jurisdiccionales.
VII.2. Fines
En la doctrina al recurso de casacin se le atribuyen los fines siguientes: el nomofilctico, uniformizador y dikelgico. El destacado tratadista Nieva, dando preponderancia a la finalidad nomofilctica, opina que la razn principal de la existencia del recurso de casacin es la tutela o proteccin del ordenamiento jurdico149. Priori, explicando la finalidad uniformizadora, manifiesta lo siguiente: La otra finalidad clsica del recurso de casacin es la uniformidad de la jurisprudencia, la misma que evidentemente est intrnsecamente ligada a la denominada funcin nomofilctica. Lo relevante es que esta relacin es directa y recproca, pero que debe darse con la funcin nomofilctica en los trminos que sta actualmente debe entenderse. Consideramos, adems, que slo en esos trminos el principal rgano jurisdiccional del Poder Judicial cumplira la funcin que le corresponde en un Estado Constitucional de Derecho150. Por su parte Loredo, resaltando la finalidad dikelgica, nos dice que () parece claro que el principio inspirador, el objetivo que ha de presidir el edificio casacional, ha de ser, necesariamente, la potestad del recurrente para solicitar y obtener le determinacin del Derecho para el caso concreto151. A su vez el tratadista Campos considera que el recurso extraordinario de casacin persigue en materia laboral dos finalidades fundamentales, que son: la defensa de la ley sustancial o sustantiva y la unificacin de la jurisprudencia laboral en el pas152.
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149. NIEVA FENOLL, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin Civil. Primera Edicin. Barcelona, Editorial ARIEL, p. 78. 150. PRIORI POSADA, Giovanni. (2011). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima, ARA Editores, p.199. 151. LOREDO COLUNGA, Marcos. (2004). La Casacin Civil. Primera Edicin. Valencia, Tirant lo Blanch, p.198. 152. CAMPOS RIVERA, Domingo. (2003). Derecho Procesal Laboral. Primera Edicin. Bogot, Editorial Temis, p.224.
Por nuestra parte, considerando que la NLPT en su artculo 34, no seala taxativamente qu fines atribuye al citado recurso, y teniendo en cuenta su concordancia con el artculo 384 del CPC modificado por la Ley N 29364, creemos que los fines del recurso de casacin de acuerdo a la NLPT son la finalidad nomofilctica y la finalidad uniformizadora.
VII.3. Causales
Las causales de casacin son los supuestos contemplados en la ley como justificantes para la interposicin del recurso de casacin. De acuerdo con el artculo 34 de la NLPT, las causales del recurso de casacin son dos: La infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.
Tradicionalmente la doctrina procesalista ha aceptado que las causales que pueden motivar la interposicin del recurso de casacin pueden tener su origen en errores in iudicando o errores in procedendo. El error in iudicando es el error material. Se presenta cuando el juzgador lesiona la norma sustantiva bajo cualquier forma, mientras que el error in procedendo es el error de procedimiento, que se presenta cuando se infringen las normas adjetivas. Adems de los errores antes descritos, destacados tratadistas como Carrin consideran que: hay otros que tienen relacin con determinados elementos que se producen dentro del proceso, como son las cuestiones de hecho y de prueba, cuya apreciacin y valoracin errnea pueden conducir a decisiones arbitrarias o absurdas, en donde algunos estudiosos encuentran motivaciones habilitantes del recurso de casacin153. Las causales de casacin previstas en el artculo 34 de la NLPT nos merecen el comentario siguiente:
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153. CARRIN LUGO, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin en el Per. Segunda Edicin. Vol. I. Lima, Editorial Grijley, p. 93.
VII.3.a) Infraccin normativa

Por infraccin normativa podemos entender toda afectacin a las normas jurdicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolucin, originando con ello que la parte que se considere perjudicada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casacin. Respecto de los alcances del concepto de infraccin normativa, quedan subsumidas en el mismo las causales que anteriormente contemplaba la Ley N 26636 relativas a interpretacin errnea, aplicacin indebida e inaplicacin de una norma de derecho material, pero adems se incluyen otro tipo de normas como son las de carcter adjetivo. Creemos que entre las normas que pueden ser objeto de infraccin normativa no deben considerarse las normas convencionales, como es el caso de los contratos de trabajo o los convenios colectivos, ni las provenientes de la voluntad unilateral del empleador como son el Reglamento Interno de Trabajo o el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo pues, si bien constituyen normas propias del derecho laboral por su origen particular, solo son aplicables a un sector de trabajadores o empleadores, no teniendo para el ordenamiento jurdico nacional la trascendencia que tienen las normas legales; admitir lo contrario sera desconocer la finalidad nomofilctica de la casacin.
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No podemos dejar de calificar como desafortunada la redaccin de la causal casatoria de infraccin normativa pues la amplitud de la misma va a permitir que abogados faltos de tica y de conocimientos jurdicos la invoquen de una manera indiscriminada respecto de cualquier tipo de normas, con la afirmacin que la infraccin ha incidido en la resolucin impugnada.
VII.3.b) Apartamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia.
El Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante en los trminos siguientes: Regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos. En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un
determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia154. Podemos afirmar entonces que el precedente constitucional vinculante es un instrumento a travs del cual el Tribunal Constitucional impone a los dems rganos del Estado su criterio de interpretacin de la Constitucin y de la ley155. En materia de materia de derecho laboral y previsional, tanto sustantivo como adjetivo, los precedentes constitucionales vigentes al momento de redaccin de este artculo eran los siguientes: STC N 2616-2004-AC, Caso Amado Santilln Tuesta: Relativa a la aplicacin del Decreto de Urgencia N 037-94. STC N 0206-2005-PA, Caso Csar Bayln Flores: Relativa a la procedencia del amparo en materia laboral y regulacin de competencia para conflictos laborales de trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico o rgimen laboral privado. STC N 4635-2004-PA, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala: Relativa a la jornada laboral de los trabajadores mineros. STC N 1417-2005-PA, Caso Manuel Anicama Hernndez: Relativa a procedencia del amparo en materia pensionaria como medio de proteccin del derecho fundamental a la pensin. STC N 5189-2005-PA/TC, Caso Jacinto Gabriel Angulo: Relativa a pensin mnima o inicial regulada por la Ley N 23908. STC N 9381-2006-PA, Caso Flix Vasi Zevallos: Relativo al Bono de reconocimiento otorgado por la ONP. STC N 7281-2006-PA, Caso Santiago Terrones Cubas: Relativa a la libre desafiliacin de las AFPs. STC N 6612-2005-AA, Caso Onofre Vilcarima Palomino: Relativa a la pensin vitalicia y pensin de invalidez por enfermedad profesional. STC N 10087-2005-AA, Caso Alipio Landa Herrera: Relativa a la pensin vitalicia y pensin de invalidez por enfermedad profesional. Decreto Ley N 18846 y Ley N 26790. STC N 0061-2008-PA, Caso Rmac Internacional: Relativo a arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo N 003-98-SA sobre Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
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154. STC. N 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad Distrital de Lurn contra la Municipalidad Provincial de Huarochir y otro. 155.ARVALO VELA, Javier. (2008). Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera Edicin. Lima, Editora Jurdica Grijley EIRL., p. 48.
STC N 5430-2006-PA, Caso Alfredo de la Cruz Curasma: Relativo a pago de devengados e intereses por pensiones de jubilacin. STC N 4762-2007-AA. Caso Alejandro Tarazona Valverde: Relativo a la acreditacin de aportaciones previsionales. STC N 04650-2007-PA/TC, Caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Suboficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima: Relativo al amparo contra amparo, establece que es improcedente en forma liminar la demanda de amparo, si al momento de interponerse la misma el juez constata que no se ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo. STC N 03052-2009-PA/TC, Caso de Yolanda Lara: Relativo al cobro de beneficios sociales, establece que el cobro de los beneficios sociales no impide al trabajador demandar la reposicin en la va de amparo.
No podemos dejar de resaltar que por mandato del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces estn obligados a interpretar y aplicar las leyes, normas con jerarqua de ley, as como las disposiciones reglamentarias segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
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En cuanto a los precedentes judiciales, stos estn constituidos por los fallos de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que a pesar de resolver un caso concreto tienen tal relevancia por su contenido y por su forma de aprobacin, que gozan de autoridad para ser invocados en la solucin de casos similares. Actualmente no existen en nuestro ordenamiento jurdico precedentes judiciales en materia de Derecho del Trabajo declarados como tales.
VII.4. Requisitos de admisibilidad

El artculo 35 de la NLPT, consigna los requisitos formales exigidos al recurso de casacin, los que son los siguientes:
VII.4.a) Se interpone contra las sentencias y autos expedidos por las Cortes Superiores como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso.
Este requisito exige que una Sala Superior actuando en grado de apelacin haya emitido un auto o sentencia que ponga fin al proceso, adems exige que tratndose de resoluciones que ordenen el pago de sumas liquidas, el monto ordenado a pagar debe ser superior a las cien Unidades de Referencia Procesal (URP), no importando en este caso qu parte interponga el recurso.
El recurso ser improcedente cuando se interponga contra sentencias que ordenan a la instancia inferior emitir nuevo fallo (artculo 35, inciso 1)); tal es el caso de las sentencias superiores que declaran nula la sentencia de primera instancia.
VII.4.b) Se interpone ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada.

Este requisito exige que el recurso de casacin sea interpuesto ante la Sala Laboral o Mixta que ha emitido el pronunciamiento materia del recurso. De acuerdo con la NLPT, la Sala Superior no tiene facultad para calificar el recurso interpuesto sino que debe recepcionarlo y elevarlo a la Sala Suprema dentro de los tres das hbiles de haberlo recibido (artculo 35, inciso 2)). Es decir, acta como un mero rgano tramitador. En el caso que la Sala Superior calificara el recurso de casacin, la Sala Suprema deber anular esta calificacin.
VII.4.c) Se interpone dentro del plazo de diez das de notificada la resolucin que se impugna.
Este requisito precisa que a partir del da siguiente de notificada la sentencia expedida en segunda instancia, la parte que as lo considere conveniente para sus intereses, tendr diez das tiles para presentar por escrito a la mesa de partes de la Sala Laboral o Mixta que expidi dicha sentencia su recurso de casacin (artculo 35, inciso 3)). Si el recurso no fuera interpuesto dentro del plazo antes indicado, la posibilidad de interponerlo precluye y la resolucin queda firme.
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VII.4.d) Acreditando el pago o la exoneracin de la tasa judicial respectiva.

El recurso obligatoriamente debe estar acompaado por la correspondiente tasa judicial cuando quien lo interpone es el empleador; si el recurrente fuera el trabajador solo estar obligado a pagar la tasa judicial en los casos que la ley as lo prevea expresamente. En el supuesto que no se acompae la tasa correspondiente o hacindolo sta sea diminuta, la Sala Suprema est en la obligacin de conceder a la parte que interpone el recurso el plazo de tres das para que subsane su omisin, vencido el cual sin que se cumpla lo ordenado, el recurso debe ser rechazado (artculo 35, inciso 4)).
VII.5. Requisitos de procedencia

El artculo 36 de la NLPT enumera cules deben ser los requisitos de fondo que debe cumplir el recurso de casacin.
VII.5.a) Que el recurrente no haya consentido la resolucin adversa de primera instancia que haya sido confirmada por la recurrida.
Este requisito exige que quien interpone el recurso de casacin no se haya conformado con la resolucin de primera instancia que le fue desfavorable y que la Sala Laboral o Mixta confirm en segunda instancia (artculo 36, inciso 1)).
VII.5.b) Descripcin clara y precisa de la infraccin normativa o el apartamiento del precedente vinculante.
El artculo 36 de la NLPT exige que el recurso de casacin tenga claridad en su fundamentacin y precisin en las causales descritas que son invocadas para sustentarlo (artculo 36, inciso 2)).
VIII.5.c) Demostracin de la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin impugnada.

En cuanto a la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin de segunda instancia, entendemos que se trata de la demostracin del nexo causal existente entre la infraccin normativa y lo decidido por la resolucin materia del recurso (artculo 36, inciso 3)).
VII.5.d) Indicacin si el pedido es anulatorio o revocatorio.

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La NLPT introduce un requisito que no exista en la Ley N 26636, consistente en la exigencia de indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, precisando si la nulidad solicitada es total o parcial as como hasta qu momento del proceso debe llegar la misma. Cuando el pedido sea revocatorio debe precisarse cul debe ser la actuacin de la Corte Suprema. En el supuesto que concurran en el petitorio ambos recursos debe entenderse como anulatorio el principal y como subordinado el revocatorio (artculo 36, inciso 4)).
VII.6. Trmite del recurso de casacin

De acuerdo con el artculo 37 de la NLPT el trmite del recurso de casacin es el siguiente: Recibido el recurso de casacin por la Sala Suprema, sta procede a examinar si el mismo cumple con todos los requisitos mencionados en los artculos 35 y 36 y, de acuerdo a ello, lo declara inadmisible, improcedente o procedente, segn sea el caso. De ser declarado procedente el recurso, la Sala Suprema fijar fecha para la vista de la causa.
El informe oral puede ser solicitado por las partes dentro de los tres das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin que fija el da para la vista de la causa. Una vez finalizado el informe oral, corresponde a la Sala Suprema resolver el recurso en forma inmediata o en un tiempo no mayor de sesenta minutos; por excepcin se admite que el recurso sea resuelto dentro de los cinco das hbiles siguientes. En el caso que no se hubiere solicitado informe oral o habindolo hecho no se concurre a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citacin, notifica la sentencia al quinto da hbil siguiente en su despacho.
Comentando una disposicin similar contenida en el artculo 158 de la Ley Orgnica Procesal de Venezuela, el autor Henrquez nos dice: Una vez celebrada la audiencia oral, pblica y contradictoria, previa la exposicin de las partes, y del estudio realizado a las actas procesales y pruebas que cursan en actos, tienen el deber de pronunciar el dispositivo del fallo, una vez concluido el debate oral, en un lapso no mayor de sesenta minutos, contados a partir de la finalizacin de las exposiciones de las partes, o en la oportunidad sealada expresamente por el Tribunal, cuando por la complejidad del asunto debatido, o por caso fortuito o fuerza mayor, se haya diferido el dispositivo, el cual no podr exceder de cinco das hbiles, una vez agotado el debate. Esta norma es muy til porque permite al juez, en el tiempo establecido, retirarse de la audiencia, a fin de estudiar y examinar lo que ha sido expuesto en forma oral por las partes, y as en forma clara, precisa y determinada, pronunciar la decisin correspondiente156.
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VII.7. Efectos del recurso de casacin

De acuerdo con el artculo 38 de la NLPT los efectos del recurso de casacin son los siguientes: Carece de efecto suspensivo, pues su interposicin no suspende la ejecucin de las sentencias. Excepcionalmente, slo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depsito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspender la ejecucin mediante resolucin fundamentada e inimpugnable. Tratndose del pago de sumas dinerarias, el total reconocido incluye el capital, los intereses a la fecha de interposicin del recurso, los costos y las costas, as como los
156. HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. (2006). Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Tercera Edicin. Caracas, Editorial CEJUZ, pp. 562-563.
intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un ao de interpuesto el recurso. La liquidacin es efectuada por un perito contable. En el caso que el demandante tuviese trabada una medida cautelar, debe notificrsele a fin de que, en el plazo de cinco das hbiles, elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depsito o la carta fianza ofrecidos. Si el demandante no seala su eleccin en el plazo concedido, se entiende que sustituye la medida cautelar por el depsito o la carta fianza; en cualquiera de los casos, el juez de la demanda dispone la suspensin de la ejecucin.
VII.8. Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado

De conformidad con el artculo 39 de la NLPT, declarar fundado el recurso de casacin produce los efectos siguientes: La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, luego de declarar la procedencia del recurso de casacin, debe dictar la sentencia que corresponda declarando fundado o infundado el recurso. En el caso que el Recurso de Casacin se declare fundado por una causal de infraccin de una norma material, la Sala Suprema procede a anular la sentencia superior y, actuando como sede de instancia, resuelve el conflicto sometido a su consideracin; es por ello, que no efecta reenvo a la instancia inferior. En estos casos la Sala Suprema solo emite un pronunciamiento sobre el derecho amparado pero no se pronuncia respecto a los montos dinerarios, los mismos que ordena sean objeto de liquidacin por el juzgado que originalmente conoci de la causa. Cuando se declare fundado el Recuro de Casacin por infraccin de normas relativas a la tutela jurisdiccional o al debido proceso, la Sala Suprema procede a anular la sentencia superior y, usando su facultad de reenvo, ordena que la Sala Superior emita nuevo fallo siguiendo los criterios contenidos en la resolucin casatoria. Tambin puede ocurrir que la infraccin recurrida sea de tal magnitud que amerite la declaracin de la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa en que se cometi la infraccin que origina tal nulidad.
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VII.9. Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

El artculo 40 de la NLPT persigue garantizar la uniformidad de criterios en determinado tema, contribuyendo a la seguridad jurdica y la predictibilidad de los fallos. De acuerdo a la norma en mencin, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, encargada de conocer del recurso de casacin, puede convocar a un pleno casatorio de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que se tome por mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de causa, ante el pleno casatorio.
VII.10. Publicacin de sentencias

Con la finalidad que las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica en materia laboral sean de conocimiento pblico, el artculo 41 de la NLPT dispone que luego de notificar la sentencia a las partes, la misma sea publicada de forma obligatoria en el Diario Oficial El Peruano, contenga o no precedente judicial, e incluso las que declaran improcedente el recurso, dentro del plazo de sesenta das de expedida la sentencia, bajo responsabilidad.
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VIII. CONCLUSIONES
1. Los medios impugnatorios son instrumentos procesales previstos en la ley, a travs de los cuales las partes o terceros legitimados, pueden cuestionar un acto procesal buscando que el mismo sea reexaminado, sea por el que rgano judicial que lo emiti o por una instancia superior, con la finalidad de alcanzar su modificacin total o parcial o su anulacin. 2. Si bien es cierto, el recurso de reposicin no se encuentra regulado en la NLPT, dicho medio impugnatorio resulta de aplicacin al proceso laboral conforme a la Primera Disposicin Complementaria del CPC.
3. La experiencia de aplicacin de la NLPT nos demuestra que la forma como la nueva norma adjetiva legisla sobre el recurso de apelacin es insuficiente; y que la aplicacin supletoria del CPC no llena los vacos existentes respecto de este recurso, por lo que se hace necesaria una reforma legislativa que establezca una regulacin ms amplia del mismo. 4. La NLPT, dejando de lado la propuesta regulatoria contenida en el Anteproyecto de la misma, que sealaba taxativamente lo que deba entenderse por infraccin normativa en el recurso de casacin, ha recogido el modelo introducido en el Cdigo Procesal Civil por su modificatoria la Ley N 29364, el mismo que no ha tenido efectos positivos sobre el proceso civil sino que, por el contrario, ha contribuido a la sobrecarga procesal en la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la consiguiente demora en la solucin de las causas. 5. Se hace necesario que antes que la Nueva Ley Procesal del Trabajo entre en vigencia en la totalidad de los Distritos Judiciales del pas, se efecte una reforma de la misma en materia casatoria, a efectos de evitar que se repitan en el proceso laboral los efectos negativos que la Ley N 29364 ha producido en el proceso civil.
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IX. BIBLIOGRAFA
ARVALO VELA, Javier. (2008). Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera Edicin. Lima, Editora Jurdica Grijley EIRL. CAMPOS RIVERA, Domingo. (2003). Derecho Procesal Laboral. Primera Edicin. Bogot, Editorial Temis. CARRIN LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Primera Edicin. Tomo II. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY. CARRIN LUGO, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin en el Per. Segunda Edicin. Vol. I. Lima, Editorial Grijley HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. (2006). Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Tercera Edicin. Caracas, Editorial CEJUZ. LOREDO COLUNGA, Marcos. (2004). La Casacin Civil. El mbito de Recurso y su Adecuacin a los Fines Casacionales. Primera Edicin. Valencia, Tirant lo Blanch. NIEVA FENOLL, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin Civil. Primera Edicin. Barcelona, Editorial ARIEL. PRIORI POSADA, Giovanni. (2011). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima, ARA Editores. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.Tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe SA. ROMERO MONTES, Francisco Javier: (2011). El Nuevo Proceso Laboral. Primera Edicin. Lima. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. (2003). Exgesis y Sistemtica del Cdigo Procesal Civil. Primera Edicin. Vol. I. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). La Casacin Laboral. (2010). Doctrina y Anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima.
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LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Dra. Carolina Ayvar Roldn

Doctora en Derecho por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa. Jueza Superior de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
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Sumario: Introduccin I. Importancia del Derecho Procesal Laboral II. Los Principios Procesales Laborales III. Los Principios Procesales en el Nuevo Proceso Laboral. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
INTRODUCCIN
El 15 de enero del 2010 se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29497, que aprob la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que dispuso su entrada en vigencia de manera progresiva en los distintos Distritos Judiciales del pas a partir del 15 de julio del ao en curso, conforme lo dispone Novena Disposicin Complementaria de la citada ley. Es por ello que su estudio y desarrollo es especialmente importante para el logro de su adecuada implementacin, que asegure especialmente su igual aplicacin por parte de los distintos rganos jurisdiccionales de la especialidad en el pas. La Nueva Ley Procesal de Trabajo constituye un instrumento jurdico de orden procesal que busca mejorar el sistema de la administracin de justicia en materia laboral. Es de aplicacin a los procesos laborales que se inicien, cuya finalidad es lograr un eficiente acceso a la justicia, una regulacin sencilla y, sobre todo, la aplicacin de los principios de oralidad, inmediacin, concentracin, economa procesal, celeridad, veracidad, impulso de oficio y principio protector, entre otros. Permite mayor celeridad, simplicidad y sistematizacin en los procesos judiciales, como sucede en diversos pases de la regin como Ecuador, Uruguay, Venezuela, Costa Rica y Chile, que cuentan con una norma procesal sustentada en la oralidad. Pretendemos a bordar el desarrollo de algunos principios que inspiran la nueva normatividad procesal laboral, y que determinan un cambio sustantivo para lograr mayor celeridad en el trmite de los procesos, tenindose presente que stos se aplican en el trmite del proceso y al resolver las distintas incidencias, as como al expedir el fallo, permitiendo resolver el conflicto de intereses inspirados en conceptos bsicos que sustentan no slo el derecho procesal laboral, sino tambin el derecho sustantivo laboral.
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I. IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL LABORAL

El Derecho Laboral tiene por objeto lograr la solucin de problemas de contenido social, pues en las relaciones laborales entre empleador y trabajador se producen una serie de circunstancias y eventualidades que desestabilizan la relacin y que, en no pocas ocasiones, es difcil solucionar entre las partes, ni an con la intervencin de la autoridad administrativa de trabajo, por lo que es necesario acudir ante el Poder Judicial para encontrar una solucin o el reconocimiento de derechos que el empleador se niega a cumplir. El Derecho Procesal Laboral seala el procedimiento y formalidades que deben seguirse para alcanzar una decisin jurisdiccional, por lo que entre ambos existe una relacin indisoluble.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia de fecha 25 de enero de 1983, cuando indica: el especfico carcter del Derecho Laboral, a diferencia del derecho de contratos, basado en los principios de libertad e igualdad de las partes, se constituye como ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales, debiendo destacarse a esta finalidad no slo las normas sustantivas, sino tambin las procesales, pues resulta patente que el Derecho Procesal y Derecho Sustantivo son ambos realidades inescindibles, actuando el primero como un instrumento de singular importancia para el cumplimiento de los fines pretendidos por el segundo157. La Nueva Ley Procesal de Trabajo pretende introducir un procedimiento que garantice un proceso ms eficiente, rpido y eficaz que decida la controversia con la garanta del respeto del debido proceso, por lo que ha reconocido en su Ttulo Preliminar principios en los que se inspira el proceso, a efecto de garantizar el cumplimiento de estas caractersticas; justamente, a un ao de la aplicacin de este nuevo proceso, se puede concluir que un juicio laboral que con la aplicacin de la anterior Ley N 26636 duraba entre dos y tres aos en su trmite hasta conseguir un fallo definitorio; hoy, con la nueva Ley Procesal de Trabajo se ha reducido a cinco meses aproximadamente, lo que ya constituye un avance positivo en la administracin de justicia. Hoy las exigencias sociales en materia de derechos laborales han determinado la introduccin de procedimientos ms eficientes y giles, tanto para el campo pblico como privado a travs de los procesos contencioso administrativos, y el proceso laboral con nuevas reglas procesales, que ha hecho de la oralidad el camino para lograr decisiones ms rpidas y sobre todo ms cercanas a los hechos que son conocidos directamente por el juzgador durante el trmite del proceso, esencialmente en la audiencia de juzgamiento.
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II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES LABORALES

El maestro Amrico Pl Rodrguez define a los principios del derecho del trabajo como Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos158.
157. Sentencia citada en TELLO PONCE, Marlo. (2009). Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral. Lima, Editorial Grijley, p 31. 158. PL RODRGUEZ, Amrico. (1978). Los Principios del Derecho de Trabajo. Tercera Edicin. Buenos Aires, Ediciones Desalma, p. 14.
Javier Arvalo Vela seala159 que los principios del Derecho Procesal del Trabajo pueden definirse como aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la creacin, la interpretacin y la aplicacin de las normas procesales en materia laboral, y cumplen una triple misin: informativa, normativa e interpretativa, coincidiendo con la propuesta de Federico de Castro sobre la funcin que cumplen los principios del derecho laboral. A saber: Informativa, pues sirven de fuente de inspiracin al legislador al momento de elaborar las normas jurdicas en materia de trabajo. Normativa, ya que cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacos o deficiencias de la legislacin. Interpretativa, porque actan como un criterio orientador para quien pretenda interpretar las normas laborales.
La Ley N 29497 reconoce los principios procesales laborales, sobre cuya base se rige el procedimiento, as como las decisiones tomadas por los rganos judiciales en sus artculos I, III y IV de su Ttulo Preliminar, reconocindolos expresamente, ampliando los principios reconocidos por la anterior Ley Procesal Laboral aprobada por la Ley N 26636. Debe hacerse hincapi que en la prctica jurisdiccional son estos principios los que orientan las decisiones de los juzgadores al momento de decidir las controversias, desde el inicio del proceso al admitir la demanda, su consecucin y en especial al emitir un fallo, y debo expresar que existen casos lmite en los que resulta difcil tomar una decisin; sin embargo, al tener presente el significado de los principios laborales, stos nos permite resolver la controversia, por lo que ellos no slo son ideas inspiradoras del debido proceso sino que, en la prctica, ayudan a ejercer debidamente la funcin judicial, por lo que el reconocimiento expreso de estos principios por la nueva Ley Procesal de Trabajo es positivo.
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III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

La Ley N 29497, como ya lo manifestamos, ha regulado algunos de los principios procesales laborales reconocidos por la Constitucin del Estado, la doctrina y la anterior Ley N 26636, y que pretendemos analizar a continuacin.
159. ARVALO VELA, Javier. (2010). Separatas en Diplomado de Especializacin y Actualizacin en Derecho Procesal Laboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010, p. 3.
III.1. El principio de oralidad

Sobre la voz oral La Real Academia Espaola indica: Expresado con la boca o con la palabra, a diferencia del escrito; por tanto la oralidad es un sistema de transmitir conocimientos a travs de la voz humana. Couture seala que el principio de la oralidad Surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan a viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente indispensable. El principio de oralidad se halla reconocido por diversos tratados internacionales, respetando la garanta de la audiencia que busca beneficiar a la parte ms dbil; as lo consideran la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 10)160, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14)161, y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo 26)162. El nuevo proceso laboral se caracteriza por ser oral. Las actuaciones procesales en este proceso son necesariamente orales, con excepcin de la demanda y la contestacin que deben hacerse por escrito, mientras que la controversia debe resolverse en la audiencia que el juez fije, sea sta de juzgamiento o de audiencia nica, dependiendo si se trata de proceso ordinario o proceso abreviado. El artculo 12 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que en los procesos laborales por audiencias, las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Tello Ponce manifiesta sobre la oralidad: En resumidas cuentas, un innovador proceso laboral donde si bien la oralidad y la escritura sean las herramientas de su desenvolvimiento, pero con predominio de la primera sobre la segunda, significar correlativamente un deber real, moral y jurdico, de todos los intervinientes en el proceso, modificando automticamente el rol del juez que entra
160. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condicionales de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. 161. Artculo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal. 162. Artculo 26: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo a leyes preexistentes y a que no se le de imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
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en contacto directo con las partes, lo que significa ciertamente la ansiada humanizacin de la justicia del trabajo, donde la gil y efectiva solucin a los planteamientos, ocupa un medio importante en el desarrollo del proceso163.
III.1.a) Algunas caractersticas de la oralidad en el nuevo proceso laboral

En la Nueva Ley procesal de Trabajo, podemos identificar algunas caractersticas del principio de oralidad, como son: Se pretende asegurar la concentracin, la celeridad e inmediacin en los procesos, superando as el retardo y congestin de causas. A travs de la oralidad se pone en contacto al juez con las partes y otros comparecientes, y permite al juez conocer ms de cerca el problema suscitado entre las partes, conocer los hechos y darse una idea probada de lo ocurrido. La oralidad permite al juez un rol ms activo y su actuacin como director del proceso, que lo habilita para dirigir y agilizar el proceso. Hace posible una mejor y mayor preparacin de los participantes, en especial de los abogados que deben tener pleno conocimiento de asuntos litigiosos y expresar sus posiciones debidamente orientado a stas, a efecto de presentar sus alegatos tanto de apertura como de cierre, as como estar debidamente preparados para el momento de interrogar a las partes y a testigos.
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III.1.b) Actuaciones procesales en las que destaca la oralidad en el nuevo proceso laboral
En el proceso laboral regulado por la nueva Ley Procesal de Trabajo destaca la presencia del principio de oralidad en algunas de sus principales actuaciones, a saber: En las audiencias, que son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien cumple un rol importante y protagnico pues en el nuevo proceso penal est habilitado para tener un rol activo: puede interrogar a las partes, a sus abogados o a terceros participantes en cualquier momento, inclusive ordenar la actuacin de medios de prueba de oficio (artculos 12 y 22). Tienen especial importancia los alegatos de apertura donde las partes expresan las pretensiones demandadas y los fundamentos de hecho que las sustentan (artculo 45); las declaraciones de parte, testigos, y los alegatos de cierre (artculo 47). En la conciliacin en que hay una participacin activa entre las partes. En la expedicin del fallo, pues el juez debe emitirlo en el lapso de sesenta minutos luego de concluidos los alegatos, aunque puede hacerlo dentro de los cinco das siguientes de la conclusin de la audiencia (artculo 47).
163. TELLO PONCE. (2009). Op.Cit., p 80.
En el trmite de la causa en segunda instancia, realizndose audiencias de vista de causa, en las que el Tribunal Unipersonal o Colegiado oye los alegatos de las partes, pudiendo formular preguntas a las partes y a los abogados; y debe tambin expedir su fallo oralmente en sesenta minutos, aunque puede diferir la emisin de ste hasta por cinco das en atencin a la dificultad o particularidad del caso (artculo 33).
III.2. El principio de inmediacin

La inmediacin, garantiza que el juez est presente en todas las etapas del proceso y sea ste quien reciba las posiciones de las partes y acte los medios de prueba. Como lo apunta Chiovenda164: No est solo unido estrictamente al de oralidad en cuanto que slo en el proceso oral puede plena y eficazmente ser aplicado, sino que verdaderamente constituye la esencia del proceso oral. Javier Arvalo Vela indica sobre este principio que persigue que el juez participe personalmente de las diligencias del proceso a efectos que tenga un conocimiento directo y ms exacto de los hechos litigiosos que se someten a su decisin165. A travs de este principio se pretende la vinculacin de las partes, el juez y las pruebas durante el proceso, a efecto de averiguar la verdad de los hechos. En la inmediacin tenemos la participacin directa del juez ya que puede tener en cuenta las reacciones de las partes y declarante para darse cuenta de la veracidad de sus declaraciones. Tiene por finalidad que el juez que reciba las pruebas, haga su apreciacin en definitiva a travs de un fallo (pues se dicta en la misma audiencia de juzgamiento o nica segn el tipo de proceso ordinario o abreviado). El juez debe estar presente en la realizacin de las audiencias, de lo contrario stas no se realizan. La nueva ley procesal de trabajo exige que las audiencias y actuacin de medios probatorios se realicen ante el juez, ya que l es el encargado de dirigir e impulsar el proceso laboral (artculo 21). Los alegatos de las partes deben exponerse frente al juez y la actuacin de los medios de prueba tambin se efecta en su presencia, a fin que tenga un conocimiento exacto del contenido de las mismas y pueda observar los hechos y las conductas directamente de las partes, permitindole obtener conclusiones y elementos de conviccin, sobre todo al momento de emitir su fallo.
164. Citado por OCHOA DE PATIO, Andrea. (2010). Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral Venezolano. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de Arequipa. Diplomado 2010, p. 6. 165. ARVALO VELA. (2010). Op.Cit., p. 4.
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III.3. El principio de concentracin

Mediante este principio tambin recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, se persigue que los procesos laborales se desarrollen con un mnimo de actuaciones procesales, a efecto que el juez adquiera una visin en conjunto del conflicto de las partes. Se pretende agrupar todos los actos procesales en una nica audiencia o, al menos, en el menor nmero de audiencias necesarias y prximas en el tiempo. El artculo 44 de la Ley en comento seala que en el proceso ordinario, la audiencia de juzgamiento se realiza en acto nico y concentra las etapas de confrontacin de posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia; y el artculo 49 seala que en el proceso abreviado concentra las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia, las que se realizan una seguida de la otra.
III.4. Principio de celeridad procesal

Persigue la rapidez del proceso laboral, por lo que ste debe estructurarse sobre plazos breves pero tambin sobre la eliminacin de trabas a la tutela jurisdiccional efectiva; asimismo se halla representado por la improrrogabilidad de los plazos, garantizndose as una justicia expeditiva, sin dilaciones indebidas. Con este principio se aclara la sustanciacin del procedimiento, sin que ello menoscabe el derecho a la defensa y el debido proceso. Ejemplos de celeridad en el proceso laboral es que el juez debe dictar en sesenta minutos su fallo luego de culminada la audiencia de juzgamiento, pudindola diferir hasta por cinco das, slo excepcionalmente en atencin a la complejidad del proceso (artculo 47); adems, los jueces interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso (artculo III del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal de Trabajo).
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III.5. Principio de economa procesal

Este principio no est deslindado del todo con el de concentracin. Busca que los actos procesales sean simplificados y de trmites sencillos, a efecto que se d inicio, se tramite y decida el proceso en los plazos establecidos. El juez debe velar por la pronta solucin del conflicto y que las actuaciones se realicen en el menor nmero posible de actos
procesales. La economa procesal, como lo seala Monroy Galvez, est referida a tres reas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo166. Hay aplicacin del principio de economa en el proceso laboral cuando el juez verifica notoriamente la improcedencia de la demanda y la rechaza de plano mediante resolucin debidamente fundamentada (artculo 17, ltima parte), ello a efecto de evitar al litigante un largo juicio en que al final se va a llegar a la misma conclusin; tambin es posible que interpuesta una demanda, por ejemplo sobre indemnizacin por despido arbitrario y pago de beneficios econmicos, si el juez advierte la caducidad de la accin indemnizatoria, puede declarar la improcedencia de la demanda en este extremo y admitir la demanda por el pago de los beneficios econmicos. Tambin se aplica el principio de economa procesal en la facultad del juez de declarar inadmisibles, innecesarios o impertinentes medios de prueba ofrecidos por las partes, cuando se trata de hechos admitidos (por ejemplo, ambas partes estn de acuerdo en el periodo laborado) presumidos por ley, recogidos en resolucin judicial con la calidad de cosa juzgada o hechos notorios; admitiendo nicamente los medios de prueba sobre los hechos necesitados de prueba (artculo 46).
III.6. Principio de veracidad

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Las partes y sus abogados deben actuar en el proceso con verdad. Dado que el juez dirige la audiencia debe procurar que sta se conduzca con veracidad, impide y sanciona la conducta contraria a los deberes de veracidad y probidad, por lo que su afectacin puede sancionarse con la imposicin de multa segn lo permite el artculo 15 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Adems en esta ley se ha determinado que, en la actuacin probatoria, el juez debe impedir que sta se desnaturalice, permitindole sancionar a las partes cuando acten contrariamente al deber de veracidad; ello se evidencia justamente en la actuacin de las declaraciones de parte y de testigos al advertir contradicciones en las respuestas, que hacen evidente que no obedecen a la realidad de los hechos.
III.7. Principio de igualdad real de las partes

La Nueva Ley Procesal de Trabajo, en el artculo III de su Ttulo Preliminar, seala que en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecten el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procura alcanzar la igualdad real de las partes.
166. MONROY GALVEZ, Juan. (1992). Los Principios Procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992; Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cusco, p. 18.
A este principio se le conoce como principio de socializacin procesal, sobre el que Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku sealan: Exige del juez la capacidad de saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales entre las partes no entorpezcan la labor de proveer tutela judicial167. Teniendo en cuenta que el derecho laboral tiene carcter protector y que en el proceso laboral el juez desempea un rol tuitivo, se busca fortalecer a la parte ms dbil (el prestador de servicios o trabajador; en especial a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad), a efecto de lograr igualdad material entre las partes, y de ese modo evitar que el prestador de servicios (trabajador) se vea en grave desventaja respecto al empleador, en el aporte de medios de prueba en el proceso, su actuacin, entre otros. El Tribunal Constitucional ha reconocido tal situacin cuando seala que: La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte fuerte o imponente y el trabajador en la parte dbil e impotente. Agrega que en el campo jurdico sustancial el rasgo ms caracterstico de la relacin de trabajo es la subordinacin y los derechos imputables al trabajador; y en el campo jurdico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en va litigiosa y la extensin de la posicin predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo econmico, la nota ms especfica es que frente a la propiedad del medio de produccin, el trabajador slo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualacin compensatoria, por el cual reconocindose la existencia asimtrica de la relacin laboral, se promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza168. Tal reconocimiento en el nuevo proceso laboral permite al juez intervenir en las declaraciones de parte de testigos y peritos de manera libre, sin seguir ningn formulismo o ritualismo (artculo 24), ordenando inclusive pruebas de oficio, permitindole -si lo ve por conveniente- disponer se le asigne un abogado de oficio al trabajador que no cuente con abogado, adems de extraer conclusiones (reconocidas expresamente en
167. VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Normativo. Lima, Gaceta Jurdica SA., p. 37. 168. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional del Per en el Expediente N0008-2005-AI, de fecha 12 de agosto del 2005, en la demanda de inconstitucional interpuesta por Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos, en contra de diversos artculos de la Ley N 28175, en contra del Congreso de la Repblica.
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la ley) a partir de la conducta de las partes (en especial la del empleador). Sin embargo, existen en la ley algunas inconsistencias respecto a la aplicacin de este principio referida a la actuacin de las declaraciones de parte y de testigos cuando establece que es el juez quien primero interroga, cuando ello no resulta muy tcnico pues ms bien son las partes (a travs de sus abogados) las que deben iniciar el interrogatorio a efecto de actuar la prueba ofrecida en los actos postulatorios, y el juez podr luego interrogar sobre puntos oscuros, ambiguos o que requieran de alguna aclaracin, siendo que en la prctica los jueces vienen desarrollando la actuacin de estas pruebas de esta ltima forma; ms aun si en principio debe mantener una posicin objetiva en el trmite del proceso. Adems es importante destacar la facultad del juzgador de ordenar la actuacin de pruebas de oficio, que no slo tiene por finalidad alcanzar la verdad de los hechos, sino la de evitar la desigualdad en la posicin de las partes, en especial del trabajador, a quien las pruebas le resultan difciles de obtener pues en la relacin laboral es el empleador quien tiene en su poder tales medios de prueba como son planillas, boletas de pago, registros de ingreso y salida, reglamentos internos de trabajo, directivas, etc.
III.8. Principio de realidad de los hechos

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El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces privilegian el fondo sobre la forma, que conocemos como el principio de primaca de la realidad. Este principio, segn lo ha definido el maestro uruguayo Amrico Pl, Es la primaca de los hechos sobre los formas, las formalidades o las apariencias.169; ello implica segn seala el citado doctrinario, que en materia laboral importa lo que ocurre en la prctica ms que lo que las partes hayan pactado en forma ms o menos solemne o expresa o de lo que aparece de los documentos. Por ello, cuando el juez laboral determine de las pruebas aportadas que existe una prestacin de servicios laboral, debe declarar que existe una relacin de trabajo, independientemente de la apariencia. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 04814-2005-PA/ TC, del 31 de enero del 2006, en su cuarto fundamento, sobre este principio seala: En relacin al principio de primaca de la realidad que, es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que en mrito a este
169. PL RODRGUEZ. (1978). Op.Cit., p. 325.
principio en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos170. En la realidad de nuestro medio laboral, son frecuentes las relaciones informales de trabajo: los empleadores no cumplen con sus obligaciones laborales respecto a sus trabajadores, en especial con el pago de los beneficios sociales que les corresponden, y para ello recurren a simulaciones como contratos modales o civiles de prestacin de servicios, por lo que es necesario analizar en el caso concreto, la existencia de los elementos de la relacin laboral como son prestacin personal, remuneracin y especialmente la subordinacin; este ltimo elemento es el que distingue precisamente la relacin laboral de la relacin civil de prestacin de servicios, tal como lo exige el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El artculo 23 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, inciso 2), establece la presuncin de laboralidad sealando, que acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario; sin embargo, considero que tal presuncin no exime al juzgador de determinar la existencia del elemento de subordinacin en la relacin laboral pues, como ya se expres, es ste el que lo diferencia justamente de una relacin de naturaleza civil; por lo que al aplicar el principio de realidad de los hechos deben valorarse los medios de prueba que demuestren las alegaciones de las partes. III.9. Principio de buena fe procesal Este principio exige a las partes actuar en el proceso con probidad y lealtad, con el fin de impedir cualquier conducta que tipifique fraude procesal, en cualquiera de sus formas como el dolo, la colusin, la simulacin o el abuso de derecho. La Ley N 29497 establece que en caso de temeridad o mala fe procesal, el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no menor de media ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal (artculo 15). Adems el juez sanciona a las partes cuando stas obstaculizan la actuacin probatoria; por ejemplo, no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se impide el acceso al juez o peritos el material probatorio, o se niega a declarar, permitiendo inclusive- extraer presunciones de dicha conducta en contra de los intereses de la
170. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 4814-2005-PA/TC, de fecha 31 de febrero del 2002 en el proceso de amparo seguido por Carlos Dionicio Carrasco Rodrguez, en contra de la Sala Mixta de Loreto Ver fojas 4.
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parte que asume dicha conducta contraria a la buena fe procesal, conforme se indica en el artculo 29 de dicha ley.
III.10. Principio de gratuidad

Este principio garantiza el acceso a la justicia sin costo. El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que el proceso laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las setenta unidades de referencia procesal. Sobre la gratuidad del proceso, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado cuando seala: Si bien es un principio de la funcin jurisdiccional la gratuidad en la administracin de justicia, dicha norma general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad de costos mnimos respecto de aquellas actividades jurisdiccionales que demanden un servicio. En dicho contexto la exigibilidad de tasas o aranceles judiciales no tienen por objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al rgano jurisdiccional de contraprestaciones mnimas por los costos en los que se incurre en la realizacin de determinados actos o diligencias durante la tramitacin de procesos especficos171. De este modo el Tribunal Constitucional ha reconocido que la existencia de tasas judiciales no atentan contra el derecho de gratuidad en el acceso a la justicia; sin embargo, en materia laboral, debido a su calidad social, y los derechos de naturaleza alimentaria que se ventilan en el proceso laboral, la nueva ley procesal de trabajo admite la total gratuidad del acceso al procedimiento judicial hasta cierto monto y an, al exceder el monto mximo (70 URP), siempre el trabajador o empleador podr solicitar auxilio judicial, a efecto de evitar el pago de tasas judiciales, y ejercer su derecho de acceso a la justicia y de defensa.
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III.11. Principio de irrenunciabilidad de derechos

Este principio pretende evitar que el prestador de servicios, en su condicin de parte dbil de la relacin laboral, por razn de necesidad acepte actos de disposicin de derechos laborales, burlando as la proteccin que las leyes de contenido laboral le otorgan. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 26, numeral 2) de la Constitucin Poltica del Estado.
171. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 2497-2002-AA/TC, del 27 de enero del 2003 en el proceso sobre accin de amparo interpuesta por Jorge Luis Soyer Lpez, en contra del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
Amrico Pl define a este principio como:La imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio172. lvaro Garca indica: Este principio tiene por finalidad garantizar que el trabajador goce de manera irrestricta de los derechos que le asigna la Constitucin y la Ley, por estar concebidos dentro de un marco de proteccin dada su posicin naturalmente dbil en la relacin laboral. Es de orden pblico que el trabajador acceda todos los beneficios que las leyes laborales le asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando ello obedezca a una decisin propia del trabajador, tanto menos de un acto del empleador173. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N 0008-2005-AI/TC, en su fundamento 24 ha sealado: La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. Precisa adems que la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En este mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma174. Este derecho es protegido en el nuevo proceso laboral en la conciliacin y transaccin, cuando el juez debe superar el test de disponibilidad de derechos ante un acuerdo conciliatorio o transaccional, teniendo en cuenta que el acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo verificar que no se afecten derechos indisponibles, adems de ser adoptado por el titular del derecho y con la participacin del abogado del trabajador (artculo 30). Adems se aplica este principio al expedir sentencia, pues est facultado para dictar fallos ultrapetita, pues puede ordenar el pago de sumas mayores a las demandadas, si apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas aplicables, y con ello no se afecta el principio de congruencia; caso distinto es el referido a las sentencia extra-petita: el juez no puede ir ms all de las pretensiones del actor, pues ello determinara su nulidad.
172. PL RODRGUEZ. (1978). Op.Cit., p. 118. 173. GARCA MANRIQUE, lvaro. (2010). Cmo se est aplicando los principios laborales en el Per?. En: GACETA JURDICA SA. (2010). Lima, p 83-84. 174. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 008-2005-AI/TC, de fecha 12 de agosto del 2005, en el proceso de accin de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos contra la Ley N 28175.
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III.12 Principio pro actione o favor actionis

El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, por lo que reconoce la aplicacin del llamado principio pro actione o favor actionis. El Tribunal Constitucional reconoce este principio en sentencias emitidas en las que ha destacado su cumplimiento por los juzgadores, as ha determinado en el Expediente N 1049-2003-AA/TC: El principio pro actione impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. Tngase en cuenta, finalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el funcionamiento y el propsito de los procesos en general, y de los procesos constitucionales en particular, pues implicara convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento procesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte- a fin de consolidar una tutela constitucional ms eficaz, oportuna y plena175. En el desarrollo de la actividad judicial es comn encontrarse frente a la alternativa de la procedencia o no de la demanda, pues en sta los argumentos fcticos y jurdicos muchas veces son contradictorios y, an en la alternativa de pedirle al actor la aclaracin de sus pretensiones, as como de su fundamentacin, no es claro; sin embargo, en atencin a la calidad tuitiva del derecho laboral y frente a la probabilidad de caducidad o prescripcin de los derechos reclamados, es preferible admitir la demanda y esperar a su contestacin y actuacin de los medios de prueba, a efectos de determinar la procedencia o no de los reclamos del actor en aplicacin del principio pro actione. De otra parte, frente a la especializacin de los jueces laborales (contencioso administrativos y propiamente laborales), en los casos en que los demandantes no tienen claro su rgimen laboral (pblico o privado), caso de trabajadores cuyo empleador es el Estado, respecto a instituciones que cuentan con trabajadores sujetos a los regmenes regulados por los Decretos Legislativos N 728 y N276, y ante la alegacin del actor de
175. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 1049-2003-AA/TC de fecha 30 de enero del 2004, fojas 5, en el proceso de amparo, seguido por Juan Monroy Galvez abogado de Eteselva SRL, contra la Primera Sala Civil de la Corte de Lima.
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estar sujeto al rgimen privado, es mejor optar por admitir la demanda y, de los medios de prueba que se aportan al proceso, determinar la naturaleza jurdica de la relacin laboral y no a priori declarar la improcedencia de la demanda.
III.13. Principios de constitucionalizacin y de interpretacin segn principios constitucionales y precedentes vinculantes

El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces laborales imparten justicia con arreglo a la Constitucin, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley; adems interpretan y aplican las normas segn los principios y preceptos constitucionales, y segn los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema. Con ello se garantiza el respeto de los derechos laborales constitucionales, adems de lograr la uniformidad de criterios en la administracin de justicia, evitando as fallos contradictorios o dismiles. Es relevante que la Nueva Ley Procesal de Trabajo reconozca el deber de los jueces no slo de aplicar la ley, sino en especial la Constitucin y en ella los principios constitucionales que en materia laboral se hallan reconocidos en su artculo 26, que establece claramente los principios que rigen la relacin laboral como son: de igualdad y no discriminacin, irrenunciabilidad de derechos laborales y pro operario, pues en caso de duda en la aplicacin de una norma debe preferirse la ms favorable al trabajador, y cuyo contenido adems ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en algunos de sus fallos. As pues se reconoce en esta ley el principio de fuerza normativa de la Constitucin que vincula a todos los poderes del Estado y a la sociedad en general, as lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el Expediente N 008-2005-AI/TC cuando indica: La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitucin no es slo una norma, sino en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbica, as como por la Declaracin sobre la Antrtica que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa. La aplicacin de los precedentes vinculantes en materia laboral expedidos por el Tribunal Constitucional ha logrado (aunque an hay mucho por hacer) unidad y uniformidad en los fallos de los jueces de todas las instancias, como son los casos de las sentencias emitidas en los casos Bayln Flores y Anicama Hernndez. Es importante
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destacar que a efecto de lograr esa uniformidad en los criterios de los juzgadores, la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha establecido en su artculo 40 la calidad de precedente vinculante de los fallos de la Corte Suprema cuando el pleno de la Sala Suprema en materia Constitucional y Social convoca a los jueces supremos que conformen otras Salas en materia constitucional y social (en caso las hubiera) para resolver un asunto en casacin; tenindose presente que slo ser necesaria la reunin de los vocales supremos de la especialidad, pues solo se contaba con los plenos nacionales, regionales o locales en materia laboral ante la imposibilidad de contar con plenos casatorios de la Corte Suprema en materia laboral, los mismos que ahora se hacen factibles gracias a la Nueva Ley Procesal Laboral.
III.14. Principio del debido proceso

La Constitucin Poltica del Estado reconoce el principio del debido proceso en su artculo 139 inciso 3, que incluye el debido proceso sustantivo como el debido proceso procesal: en el primer caso nos referimos a un estndar o patrn de justicia mnimo que debe ser observado por el operador de justicia (sea ste un funcionario, juez, etc.); vale decir, apunta a establecer ciertos lmites a la discrecionalidad del magistrado a la hora de aplicar el derecho y administrar justicia, no pudiendo interpretar y aplicar las normas de cualquier manera. En el segundo caso, estamos ms bien ante la necesidad de que en todo proceso se respeten un conjunto de requisitos y garantas procedimentales mnimas que aseguren un resultado justo del proceso176. El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado al respecto en las siguientes sentencias: Expediente N 2508-2004-AA/TC: Debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir, que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa,
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176. NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. Primera Edicin. Lima, Editorial FIMART SAA., p. 241.
que tiene como presupuesto, para su ejercicio, la debida notificacin de las decisiones que pudieran afectar una situacin jurdica177. Expediente N 8125-2005-HC: El debido proceso tiene dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer178. La Nueva Ley Procesal de Trabajo rescata este principio al reconocerlo pues justamente la solidez de un proceso judicial -incluyendo las decisiones jurisdiccionales en este caso, en asuntos de orden laboral- se sustenta en el respeto al principio del debido proceso; ms an si se tiene en cuenta que en muchos de los procesos referidos a la conclusin de la relacin laboral como el despido, el empleador tambin se halla obligado a cumplir este principio; es decir, a la observancia de las formalidades y derechos reconocidos por la norma laboral para reconocer como vlido el fin de la relacin laboral y que merecer especial anlisis por los juzgadores al momento de razonar sobre el caso en concreto.
III.15. PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL

Este principio es entendido como el derecho que todos tenemos de acudir a los tribunales estatales para obtener la proteccin de nuestros derechos e intereses (abstractamente reconocidos por el ordenamiento jurdico), a travs de un proceso que respete tanto los derechos del demandante como del demandado, y cuyo resultado prctico y concreto se encuentre asegurado por un adecuado conjunto de instrumentos procesales puestos a disposicin del orden jurisdiccional por el propio ordenamiento jurdico procesal179 .
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177. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 2508-2004-AA/TC, de fecha 12 de noviembre del 2004, en el proceso de amparo seguido por la Asociacin de Propietarios Residentes de la Urbanizacin El Sol de la Molina, en contra de la Tercera Sala Civil de Lima. 178. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 8125-2005-HC, de fecha 14 de noviembre del 2005, en el proceso de habeas corpus seguido por Luis Fernando Garrido Pinto en contra de la Primera Sala Penal de Lima. 179. TORRES VSQUEZ, Anbal. (2008). Diccionario de Jurisprudencia Civil. Lima, Editorial Grijley, p. 776.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo reproduce el derecho fundamental reconocido por el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Estado, y debe reconocerse que existe una comn unin con el derecho al debido proceso, como claramente lo ha expresado el Tribunal Constitucional en algunas de sus decisiones. Ms, el acceso a los tribunales judiciales en materia laboral tiene una especial relevancia social pues responde a los reclamos de los sectores mayoritarios, respecto a las relaciones empleador-trabajador, permitiendo que la justicia laboral decida finalmente sobre la diversa problemtica que se presente en ellas.
III.16. Principio de razonabilidad

Sobre el principio de razonabilidad Marcial Rubio seala: El principio de razonabilidad exige que las conductas o en trminos jurdicos, los actos-, para dar el significado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurdicamente relevante180.
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Por su parte lvaro Garca manifiesta: El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relacin laboral deben actuar conforme a la razn, que debe ser sta la que los gue en el quehacer diario y en el desenvolvimiento del vnculo laboral. En tanto son sujetos de derecho que gozan de autonoma y voluntad propia, el equilibrio y la razn deben ser los que determinen su recto proceder181. En jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha determinado: El principio de razonabilidad implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actan como garantas funcionales para determinados funcionarios pblicos182.
180. RUBIO CORREA, Marcial. (2005). La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima, Ediciones Nova Print SAC., p. 242. 181. GARCA MANRIQUE. (2010). Op.Cit., p. 137. 182. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, de fecha 01 de diciembre del 2003, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la Repblica contra el inciso f) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
El principio de razonabilidad es indispensable en la resolucin de casos, en el anlisis de los hechos alegados por las partes y en los medios probatorios tendientes a la comprensin de los mismos para alcanzar una conclusin. La razonabilidad debe estar presente en las relaciones laborales entre empleador y trabajador, en especial en las potestades del primero y los lmites de sus facultades de direccin que tiene especial relevancia en la imposicin de sanciones, y en el ejercicio del ius variandi reconocido por la normatividad laboral, debiendo el juzgador -en su momento- determinar la objetividad y razonabilidad de la medida adoptada por el empleador; por lo que su reconocimiento en la Nueva Ley Procesal de Trabajo adquiere especial relevancia.
IV. CONCLUSIONES
1. La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, reconoce una variedad de principios que inspiran el proceso laboral, garantizando que ste se desarrolle de forma ms rpida y eficaz, respetando el debido proceso. 2. La oralidad es el principio que caracteriza el nuevo proceso laboral, pues sus actuaciones son necesariamente orales, con excepcin de la demanda y la contestacin, permitindole al juez entrar en contacto con las partes y comparecientes, y conocer debidamente el conflicto suscitado entre ellas. 3. El nuevo proceso laboral permite al juez tener un rol ms activo y cumplir eficazmente su funcin como director del proceso posibilitando, adems, una mejor preparacin de los participantes en el proceso, en especial de los abogados quienes deben expresar sus posiciones y formular sus alegaciones en forma oral. 4. La inmediacin y concentracin permiten la directa intervencin del juzgador en las audiencias y en la actuacin de los medios de prueba, quien debe velar por el cumplimiento del principio de igualdad real de las partes, fortaleciendo a la parte ms dbil, sancionando las conductas maliciosas y contrarias al deber de veracidad, evitando as el desequilibrio entre demandante y demandado. 5. Al momento de resolver y emitir su falllo, el juez debe motivar sus decisiones sustentadas en los principios y derechos laborales reconocidos por la Constitucin, los tratos internacionales de los que es parte el Per y la ley, acudiendo adems a criterios de razonabilidad a efecto de valorar los hechos probados por las partes.
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V. BIBLIOGRAFA
ARVALO VELA, Javier. (2010). El derecho procesal de trabajo . Separatas en Diplomado de Especializacin y Actualizacin en Derecho Procesal Laboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010. GARCA MANRIQUE, lvaro. (2010). Cmo se est aplicando los principios laborales en el Per?. En: GACETA JURDICA SA. (2010). Lima. MONROY GALVEZ, Juan. (1992). Los Principios Procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992; Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cusco. NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. Primera Edicin. Lima, Editorial FIMART SAA. OCHOA DE PATIO, Andrea. (2010). Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral Venezolano. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de Arequipa. Diplomado 2010.
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PL RODRGUEZ, Amrico. (1978). Los Principios del Derecho de Trabajo. Tercera Edicin. Buenos Aires, Ediciones Desalma. RUBIO CORREA, Marcial. (2005). La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima, Ediciones Nova Print SAC. TELLO PONCE, Marlo. (2009). Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral. Lima, Editorial Grijley. TORRES VSQUEZ, Anbal. (2008). Diccionario de Jurisprudencia Civil. Lima, Editorial Grijley. VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Normativo. Lima, Gaceta Jurdica SA.
ARTICULOS DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Dr. Percy Salas Ferro

Mster en Poltica y Legislacin Bancaria y del Mercado de Valores por la Universidad de Roma La Sapienza. Con estudios en Formacin de Jueces en la Escuela Judicial Espaola. Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
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Sumario: Introduccin. I. Qu se entiende por medida cautelar? II. Fundamentos de las medidas cautelares. III. Las medidas cautelares en el Texto nico Ordenado (TUO) y el Cdigo Procesal Civil (CPC). IV. Caractersticas de las medidas cautelares. V. Requisitos de la solicitud cautelar. VI. Contenido y fundamentos de la decisin cautelar. VII. La contracautela. VIII. Medida cautelar fuera de proceso. IX. Las medidas cautelares especialmente procedentes en el PCA. X. Trmite de la medida cautelar. XI. Cancelacin de la medida cautelar. XII. Conclusiones. XIII. Casos prcticos. XIV. Bibliografa.
INTRODUCCIN
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el Proceso Contencioso Administrativo (PCA). sta constituye una de las instituciones ms importantes del proceso, no slo por su recurrente aplicacin y utilidad sino tambin porque permite la materializacin de la tutela jurisdiccional efectiva. A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas cautelares. En una primera parte nos referiremos a temas de base como el concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos temas ms especficos como las caractersticas de las medidas cautelares, los requisitos de la solicitud cautelar, el contenido o fundamentos de la decisin cautelar (verosimilitud, necesidad y adecuacin), la contracautela, las medidas cautelares fuera de proceso, las medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA, el trmite, la ejecucin y, finalmente, la cancelacin de las medidas cautelares. Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los aspectos tericos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en el PCA. Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos permitirn asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la presente contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, reflexione sobre ellas, no intente tener una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo del estudio del tema. Las interrogantes son las siguientes: Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo? Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una medida cautelar? La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisin final del proceso?
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I. QU SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR?

Con el propsito de comprender cabalmente la institucin, partiremos presentando algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en relacin a las medidas cautelares. Manejar desde un inicio un concepto operativo de medida cautelar nos permitir comprender, analizar y aplicar los diversos tpicos vinculados a ella.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar la medida cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas. A finales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei, seal que la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento proceso ordinario... 183. En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende a la medida cautelar como un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer vlidamente que su pretensin o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligacin, de los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensin184.
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En un acpite de su libro Pelez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia argentina que seala lo siguiente: se define a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de oficio por el propio juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas185. Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada de lo que se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario esbozar una frmula que contenga el concepto de medida cautelar, atendiendo a las particularidades del ordenamiento peruano y a sus ltimas modificaciones. En ese sentido, la medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante, con el propsito de asegurar la eficacia de la decisin definitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida.
183. CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro, pp. 58-59. 184.PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edicin. Lima, Grijley, p. 4.
185. bidem, p. 7.
II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Cuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia las razones bsicas que explican la existencia de las medidas cautelares. Conocer la razn de ser de la institucin, nos va a permitir abordar con propiedad cada uno de los aspectos y temas que la integran. Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identificado para justificar las medidas cautelares. Entre los principales tenemos: La tutela jurisdiccional efectiva. Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso. El aseguramiento de la decisin final.
Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite o posibilita la realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados derechos directamente vinculados con lo que finalmente podra decidirse en el proceso. Al respecto, el reconocido profesor espaol Eduardo Garca de Enterra seala Es el genrico derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar 186. Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos, dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la efectivizacin del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la medida cautelar se erige como uno de los medios procesales ms idneos a travs del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa, concluye: En Espaa y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a una tutela judicial efectiva desde (prcticamente) la primera jurisprudencia de sus tribunales constitucionales 187. Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala que Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva 188.
186. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas, p. 196. 187. DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi, p.123. 188. RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998, del 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda Edicin. Navarra, Aranzadi, p. 14.
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Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las medidas cautelares en la necesidad de evitar los perjuicios y el dao que pueda generar al solicitante la prolongada duracin del proceso. Al respecto Jess Ernesto Peces Morate seala que el fundamento de la medida cautelar es evitar prolongadas contiendas judiciales 189. Ante la evidencia que la prolongada duracin de los procesos pueda generar perjuicios, el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que permita prevenir o evitar el dao. Esta posicin constituye, sin duda, una explicacin atendible de la existencia de las medidas cautelares. Sin embargo, no slo en la necesidad, el posible dao del solicitante o en la prolongada duracin del proceso es que debe fundarse una medida cautelar. Atendiendo a la finalidad que cumple la medida cautelar, lo que en realidad corresponde efectuar ante una peticin cautelar es evaluar la referida urgencia o posible dao en funcin al riesgo objetivo que existe respecto a la sentencia final, riesgo que verdaderamente explica la razn de ser de una medida cautelar. Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares es la que hace referencia a la decisin final del proceso. En ese sentido se seala que la razn de ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la decisin definitiva que se adoptara en el proceso principal. Ya el profesor Piero Calamandrei refera que Las medidas cautelares nunca constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva y al resultado prctico que aseguran preventivamente. Ms que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia190. Ms recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marn ha sealado que El fundamento de toda medida cautelar es la garanta de la efectividad de la sentencia191. Esta postura atiende al fin objetivo y central de la medida cautelar que es la proteccin o garanta de la decisin definitiva que se adoptara en un proceso. Precisamente por ello, la generalidad de ordenamientos incorpora en sus textos normativos como finalidad de las medidas cautelares la garanta de la eficacia de la decisin definitiva a
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. PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de Sentencias. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa), 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 145-146. 190. CALAMANDREI. (1997). Op.Cit., pp. 44-45. 191. CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 20.
adoptarse dentro de un proceso. Y ello es as por la necesidad existente de garantizar la efectivizacin de lo decidido en un proceso, por la necesidad de materializar el derecho reconocido luego de l evitando, de este modo, las sentencias simblicas. Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son incompatibles. Se trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente vinculados. As, unos efectan el anlisis desde la perspectiva de la efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los perjuicios y finalmente quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin de la decisin definitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo, cada uno de estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para poder explicar la razn de ser o la existencia de las medidas cautelares.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO (TUO) Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)
El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene una regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto normativo dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un PCA, se aplicarn las reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC), atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso administrativo. Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la medida cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento, a la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA. Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las especificaciones establecidas por el TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
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IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo 612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender su contenido.
IV.1. Prejuzgamiento.
Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, ms no un juicio anticipado sobre las posturas de las partes contendientes.
IV.2. Provisoriedad.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con vocacin definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento.
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IV.3. Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso principal. Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente: La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la medida. Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del proceso principal que se pretende cautelar.
IV.4. Variabilidad
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada, en funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin definitiva del proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida ms idnea o adecuada.
La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado. La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la medida y a sustituir al rgano de auxilio, etc.
V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son: Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar. Sealar la forma de la pretensin cautelar. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el monto de su afectacin. Ofrecer contracautela. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
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Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redaccin del mismo. Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en el curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin, efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.
V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar

El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos: La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la medida cautelar. La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensin.
V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar

Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la decisin definitiva; sin embargo, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.
V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.
V.4. Ofrecer contracautela

ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige que el solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo de los eventuales daos que pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
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V.5. Designar al rgano de auxilio judicial

La ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de determinadas personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en su escrito cautelar, est obligado a precisar el nombre de estos.
VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELAR

Sin duda, ste resulta ser uno de los temas centrales de la presente contribucin porque nos permitir conocer cules son los aspectos que se deben evaluar para emitir un pronunciamiento cautelar, es decir, para otorgar o rechazar un petitorio cautelar. Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar se encuentran: La verosimilitud del derecho invocado.
La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin192.
Veremos cada uno de ellos de forma detallada.
VI.1. La verosimilitud del derecho invocado

La verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la concesin o rechazo de la medida cautelar. Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde. Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha sealado que la verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable correspondencia del derecho invocado. Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial193. No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en relacin a la verosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como est regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.
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192. Estos requisitos de la medida cautelar se encuentran precisados en el artculo 39 del TUO, cuyo contenido es el siguiente: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable. 2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensin; 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin 193. LIEBMAN, Enrico. Citado por LEDEZMA NARVEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar. Lima, Gaceta Jurdica, p. 27.
Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone: El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. () En el mismo sentido, el artculo 637 del CPC establece: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud Como fluye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que, para determinar la existencia de un derecho aparente, el juzgador debe examinar adems de lo alegado, la prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado. Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar no es suficiente la simple apariencia o probabilidad del derecho invocado, sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y, fundamentalmente, con la presentacin de una prueba. Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se exiga para el otorgamiento de una medida cautelar. Asimismo, ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. Tanto en el ordenamiento espaol como en el argentino, por ejemplo, para otorgar una medida cautelar slo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o probabilidad del derecho. Como puede advertirse, en el Per no se deja al libre albedro del juez la posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislacin ha establecido un parmetro objetivo para que el juzgador evale la verosimilitud del derecho invocado, y tal parmetro objetivo es la prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene que hacer a la luz de la prueba presentada. Atendiendo a lo sealado, para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el derecho invocado
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le correspondera al demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos de un tema que segn nuestra legislacin se encontrara directamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos referimos a la afectacin que causara al inters pblico el otorgamiento de una medida cautelar. Al respecto el artculo 39 del TUO dispone: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable. En relacin a lo sealado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio precisar que la verosimilitud no tiene relacin con la eventual afectacin del inters pblico o a terceros ni con el perjuicio que causara al recurrente la eficacia del acto administrativo impugnado como consecuencia de la denegatoria de la medida cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo tiene que ver con el anlisis de los efectos de una medida cautelar, es decir, con valorar o ponderar los eventuales daos que podra causar al inters pblico o a terceros el otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio que causara al demandante el rechazo de la solicitud cautelar. Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razn por la cual es evidentemente incorrecto que el legislador seale que para determinar la verosimilitud del derecho invocado, el juez deber ponderar la proporcionalidad entre la afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar y el perjuicio que causara al demandante la denegatoria de la medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha sealado prrafos arriba, para determinar la verosimilitud slo se examina lo alegado y las pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni tampoco los perjuicios que causara al solicitante el rechazo de la medida cautelar. Como puede observarse, la determinacin de la verosimilitud se agota con el anlisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar.
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Al respecto cabe sealar, finalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta por el legislador para la determinacin de la verosimilitud, se debe a la inadecuada recepcin y adecuacin de los artculos 130 y 136 de la ley espaola que regula la jurisdiccin contencioso administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes: Artculo 130.1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. 2. La medida cautelar podr denegarse cuando de est pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderar en forma circunstanciada. Artculo 136.1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderar en forma circunstanciada.
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VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por cualquier otra razn justificable
Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida, es decir, que se demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro de la demora del proceso o de cualquier otra razn justificable, tal como lo precisan el artculo 39, numeral 2, del TUO, y el artculo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son los siguientes: Artculo 39 del TUO.La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: () 2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensin. ().
Artculo 611 del CPC. El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: () 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. () . Qu significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en riesgo la eficacia de la decisin definitiva que se adoptara en el mismo. El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitaran la ejecucin de la decisin definitiva. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin definitiva y que imposibilitara su materializacin. El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso, sino en el peligro que stos representan para decisin definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisin definitiva con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios, las circunstancias difciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. Otorgar una medida cautelar slo en base a las necesidades o apremios de los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la decisin final del proceso y si, efectivamente, configuran un peligro para sta; recin en tal circunstancia se entendera justificado el requisito de necesidad de la medida. Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razn que la justifique. Con sta frmula genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador la constatacin de un hecho, una circunstancia, una situacin que justifique la necesidad de la medida. Diversas son las posibilidades y difieren mucho segn la pretensin principal planteada. Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por cualquier razn justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr la eficacia de la decisin definitiva.
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De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637 del CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las alegaciones, las circunstancias, el anlisis, pero tambin a travs de las pruebas presentadas por el solicitante. Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin de la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes slo las alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.
VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin

Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar, la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin. Al respecto el artculo 39 del TUO dispone: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: () 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin. () Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin significa la idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisin definitiva. La adecuacin pone en evidencia la vinculacin directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisin definitiva que se adoptara. En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o til para garantizar o viabilizar la decisin definitiva a adoptar. En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y, en caso ello no se presentara, conceder la medida que l considere que es la apropiada para garantizar la decisin definitiva del proceso194. En relacin a la adecuacin, cabe finalmente realizar una observacin. En el texto del artculo 39 ntese que la norma se refiere a la decisin definitiva pero tambin a la
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194. PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta Edicin. Lima, Ara Editores, p. 262.
pretensin. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede explicarse sealando que cuando se va evaluar una peticin cautelar se hace una prognosis de la decisin definitiva en base a la pretensin, es decir, la decisin definitiva se proyecta en base a la pretensin. Siendo ello as, cuando la norma seala que la medida cautelar debe ser la adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin debe entenderse que tiene que ser la adecuada para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.
VII. LA CONTRACAUTELA
La contracautela es una especie de garanta que se adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el artculo 39 del TUO y en los artculos 613 y 614 del CPC. La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Puede ser real o personal; por lo general, los solicitantes ofrecen contracautela personal en la modalidad de caucin juratoria pero el artculo 39, sexto prrafo del TUO, efecta una precisin y dispone que tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el juez podr requerir una contracautela distinta a la caucin juratoria. La contracautela real se constituye con el mrito de la resolucin que la admite. El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o solicitud cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe precisar su monto. El juez decide la admisin de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su monto. Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modificarla, o incluso, cambiarla por la que sea necesaria para cumplir su finalidad. La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida cautelar, pero s una condicin para disponer su ejecucin. Resumiendo lo sealado, el peticionante propone la contracautela en su escrito cautelar, el juez la evala, la grada de ser necesario, y establece su naturaleza y su monto en la resolucin que resuelve el petitorio. Una vez que se ha cumplido con el otorgamiento de la contracautela, el juez dispone la ejecucin de la medida cautelar. En caso se haya concedido la medida cautelar y hubiera causado daos y perjuicios al afectado, ste puede pedir su ejecucin al juez que dispuso la medida, quien resolver lo conveniente, previo traslado a la otra parte.
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Un tema final que corresponde abordar en relacin a la contracautela es aquel referido a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En efecto, segn dispone el artculo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, estn exceptuadas de prestar contracautela. Tambin est exonerado de ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial.
VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artculo 608 del CPC). En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso195. Ello gener muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a una serie de escndalos en sede judicial. Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces. Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente: Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas. El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal. Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad.
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195. El texto anterior del referido artculo 608 es el siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva
El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin que demandar en el proceso principal. La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de pleno derecho. El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso196.
IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN EL PCA

El artculo 40 del TUO dispone que: son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez, como caso especial, est obligado a concederla. Lo que dispone el artculo citado es que entre la gama de medidas existentes los que particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las medidas cautelares de innovar y no innovar. Qu significan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante podemos ayudarnos con los artculos 682 y 687 del CPC. Del artculo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin ser o va a ser el sustento de la demanda197. Cuando por ejemplo se solicita que se deje sin efecto una sancin impuesta, se est invocando una medida innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporacin al centro de trabajo. De otro lado, del artculo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho que vaya a ser o sea invocada
196. Como se ha sealado, todas estas reformas estn contenidas en el nuevo texto del artculo 608 del CPC que es el siguiente: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva. 197. El texto del artculo 682 es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un Estado de Hecho o de Derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
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en la demanda198. Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el uso de una marca pretendida por otra impresa se est invocando una medida de no innovar; igualmente cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesin elctrica.
X. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

El trmite es el siguiente: El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho. El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este anlisis lo efecta inaudita parte. De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida cautelar, en caso contrario la rechaza. Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello notifica la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposicin dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo (artculo 637 del CPC).
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198. El texto del artculo 687 es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley
Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y slo ser notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento. Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres das. Una vez verificado los requisitos se concede la apelacin y se eleva al superior. Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla. Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das; cumplidos los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al superior. El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo correspondiente. Contra esta decisin procede recurso de casacin.
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XI. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del derecho invocado, razn por la cual cuando se emite la sentencia declarando infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar, sta queda cancelada. Ello ocurre as debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la sentencia el juzgador ha llegado a la conviccin de que el derecho invocado por el demandante no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no obstante ello el legislador ha previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la sentencia contraria al actor, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Ello evidencia que al establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura prctica en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se otorg la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).
XII. CONCLUSIONES
1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la decisin definitiva de un proceso. 2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento de la decisin definitiva y el aseguramiento de la decisin definitiva. 3. Son fundamentos de la medida cautelar: La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor. La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que existe para la eficacia de la decisin definitiva, ya sea por la demora del proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la decisin final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para sta; recin en tal circunstancia se entendera justificado el requisito de necesidad de la medida. La adecuacin de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptar la medida ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del caso para garantizar la eficacia de la decisin definitiva. 4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a travs de la Ley N29384 para frenar algunos excesos en la presentacin y el otorgamiento de medidas cautelares. Entre las medidas ms idneas destacan: Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal. Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensin deben presentarse ante un mismo juez. El solicitante debe especificar su pretensin principal y debe presentar su demanda dentro del plazo de 10 das de presentada la solicitud cautelar.
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XIII. CASOS PRCTICOS

Lea detenidamente los siguientes casos prcticos, responda las preguntas planteadas y luego proceda a resolver cada uno de ellos. Caso 1. Multiservicios y Seguridad SA. es una empresa proveedora de servicios de seguridad. Cuando se present a un concurso pblico, entre los documentos que adjunt a su propuesta se encontraba el curriculum vitae de uno de sus supervisores (Humberto Lazo Valdivia), documento que fue firmado, con el consentimiento ste, por el Gerente Administrativo de la empresa, quien reprodujo la firma de aquel. La empresa gana el concurso para prestar servicios de seguridad ante la Direccin General de Seguridad Minera y se encuentra ejecutando la prestacin. Como consecuencia de un procedimiento de verificacin posterior, la administracin descubre que la firma del supervisor Humberto Lazo Valdivia no coincida plenamente. Ante ello, la Direccin General de Seguridad Minera pone en conocimiento los hechos al Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales (OSCE), entidad que considera que la empresa Multiservicios y Seguridad SA. present un documento falso por lo que la sanciona con 24 meses de suspensin para contratar con el Estado. Antes de la referida suspensin, la empresa haba vuelto a ganar otra licitacin por S/. 2000,000 y cuando va a proceder a la firma del contrato, la entidad licitante toma conocimiento de la sancin impuesta por OSCE, suspende la firma del contrato y se apresta a convocar a un nuevo concurso. Ante ello, Multiservicios y Seguridad SA interpone una medida cautelar fuera de proceso ante el 18 JECA de la CSJLI para que se deje sin efecto la suspensin de 24 meses que le impide contratar con el Estado. Siendo usted el juez del referido juzgado debe resolver el caso respondiendo previamente las siguientes preguntas: 1. Puede la empresa presentar una medida cautelar sin haber iniciado un proceso principal? 2. Cumple la peticin cautelar con el requisito de necesidad de la medida? 3. Cumple la medida cautelar con el requisito de verosimilitud? 4. Identifique la prueba de verosimilitud alegada por el solicitante? Redacte el auto correspondiente.
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Caso 2. Julio Pearanda Yaez trabaj en la Municipalidad Provincial de Islay. Efectu prestaciones bajo el rgimen de Servicios No Personales (SNP) por 2 aos y 9 meses. En febrero del ao 2009 fue despedido y, considerando incausado el mismo, interpone una demanda contencioso administrativa. Luego solicita una medida cautelar, la misma que es concedida en los siguientes trminos: Incorprese al demandante como servidor pblico, dentro de la carrera administrativa, bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 276 con derecho a vacaciones e inscripcin en planilla. En enero del ao 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorg la medida y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar argumentando que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud debido a que, conforme al Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa se requiere la permanencia de 3 aos y adems haber aprobado un concurso pblico. Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las siguientes interrogantes: 1. Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la permanencia de 3 aos y haber superado un concurso pblico? 2. Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado por parte del peticionante de la medida cautelar? 3. Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar? 4. Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver conforme al marco normativo correspondiente? 5. Cul sera el sentido de su resolucin en relacin al pedido formulado por la parte afectada por la medida? Redacte el auto correspondiente.
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XIV. BIBLIOGRAFA
CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro. CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial. DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi. (2001). Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. En: Diario Oficial El Peruano. Edicin del 05 de julio del 2001. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas. LEDEZMA NARVEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar. Lima, Gaceta Jurdica. PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de Sentencias. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa), 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial. PELEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edicin. Lima, Grijley. PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta Edicin. Lima, Ara Editores. RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998, del 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda Edicin. Navarra, Aranzadi.
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ARTICULOS DERECHO DE FAMILIA
FAMILIA Y COMUNIDAD POLTICA EN EL PER: NECESIDAD DE CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD (Ensayo)
Dr. Ramiro De Valdivia Cano

Mster en Comparative Law en la Universidad de Illinois, Estados Unidos. Doctor en Derecho Pblico por la Universidad San Agustn de Arequipa. Profesor Principal de la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
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Sumario: Introduccin. I. La defensa de la dignidad del hombre, la familia y el matrimonio. II. Reconocimiento de la identidad de la familia. III. El matrimonio: piedra angular natural de la sociedad. IV. Bibliografa.
Constitucin Poltica del Per Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley199.
INTRODUCCIN
El cruel asesinato de un universitario durante un partido de ftbol en el interior de un estadio limeo y la misma existencia de la barra brava que lo asesin -de sus organizaciones mentoras (pblicas y privadas) y de la impunidad y otros privilegios de que gozan- son apenas reflejos plidos de una realidad angustiosa: la sociedad est atravesando otra era de confusin. Las races de tal confusin se hunden en la erosin de la familia y del matrimonio, tarea en la que se ha embarcado la comunidad poltica. Un politizado Derecho Positivo muestra tercamente su incapacidad para el logro del bien comn y, a la par, su labilidad para servir a intereses subalternos. El matrimonio y la familia sufren los embates de la prepotencia de la opinin pblica manipulada y de las arbitrariedades del poder. La erosin qued institucionalizada en la sociedad cuando se comenz por hacer concesiones demaggicas ante las presiones electoreras y ya se llega al extremo de justificar crmenes contra la vida, la libertad y la dignidad humanas. Se pretende validez jurdica a tales extremos de la prepotencia slo porque se enfundan en las fanfarrias de las formalidades de la norma legal o constitucional. No obstante, la Constitucin peruana no puede menos que reconocer el fundamento antropolgico de la familia ya que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1), adems de reconocer a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. No menos lrica ha resultado la declaracin sobre la obligacin de la comunidad y del Estado de proteger la familia y promover el matrimonio (artculo 4). Ante los insistentes ataques de la comunidad poltica en contra de la familia, la paternidad y el matrimonio se hace urgente recurrir a la doctrina del control de
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199. RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin Poltica del Per de 1993. Lima, Fondo Editorial PUCP, p. 54.
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
convencionalidad; sus nociones bsicas, sus orgenes, desarrollo actual, el objeto y contenido de este control y sus efectos. En sntesis, la doctrina enfatiza el control difuso de la convencionalidad, es decir, la facultad que ostentan los jueces nacionales para rechazar de plano la aplicacin, a pedido de parte o de oficio, de las reglas de derecho interno de un pas cuando stas son incompatibles con el espritu o la letra de las normas y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el pas respectivo. An los defensores del positivismo a ultranza tendrn que aceptar que esta facultad est reconocida en la Constitucin Poltica cuando establece en su Cuarta Disposicin Final y Transitoria que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per200. Mientras el control de constitucionalidad tiene por meta afianzar la supremaca de la Constitucin, el control de convencionalidad tiene como objetivo consolidar la hegemona de las convenciones internacionales en materia de derechos humanos. Tngase en cuenta que el control de convencionalidad no se limita a la defensa de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y al Pacto de San Jos de Costa Rica. Alcanza a cualquier convencin o declaracin en materia de derechos humanos; a todos los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias de los que es parte el Per, en el presente o en el futuro. Ms an, conforme a la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la doctrina del control de la convencionalidad, adems de requerir que los tribunales nacionales rechacen la aplicacin de las reglas internas opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica, tambin exige que las reglas internas se sometan a su jurisprudencia. En esta posicin de vanguardia en la defensa de los derechos humanos a travs de sus sentencias, la Corte Interamericana est dando a su jurisprudencia el mismo valor que el que otorga a la letra del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es muy significativo que hasta el 2010, la Corte Interamericana se haba referido en ms de una docena de casos al control de convencionalidad, puesto que la Corte Interamericana por s misma ya practicaba el control de convencionalidad al considerar invlidas las normas nacionales de derecho interno que se opusieran al Pacto de San Jos de Costa Rica. En este aspecto, se ha convertido en un hito importante el reclamo de los trabajadores cesados del Congreso de la Repblica del Per, que llevaron su caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta sentencia la Corte somete
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200. bidem, p. 313.
a evaluacin el atributo de convencionalidad de las pertinentes normas internas peruanas, sin excluir leyes, decretos, reglamentos, resoluciones ministeriales ni las normas constitucionales de este pas. No la ley ni la convencin social; es el amor (en el sentido de amor/gape de la filosofa clsica) la piedra fundamental de la familia y del matrimonio. Siendo imprescindible en la existencia humana cuando se manifiesta en el don total de dos personas en su complementariedad, el amor no puede limitarse a emociones o sentimientos accidentales, y mucho menos a la mera expresin sexual. La historia ha demostrado que cualquier sociedad que tiende a relativizar y a banalizar la experiencia del amor y de la sexualidad exalta los aspectos efmeros de la vida y oscurece los valores fundamentales. As tenemos la propia enseanza: Corresponde a cada uno, varn y mujer, reconocer y aceptar su identidad sexual. La diferencia y la complementariedad fsicas, morales y espirituales, estn orientadas a los bienes del matrimonio y al desarrollo de la vida familiar. La armona de la pareja humana y de la sociedad depende en parte de la manera en que son vividas entre los sexos la complementariedad, la necesidad y el apoyo mutuos. Esta perspectiva lleva a considerar necesaria la adecuacin del Derecho Positivo a la ley natural, segn la cual la identidad sexual es indiscutible, porque es la condicin objetiva para formar la pareja matrimonial. La naturaleza del amor conyugal exige la estabilidad de la relacin matrimonial y su indisolubilidad. La falta de estos requisitos perjudica la relacin de amor exclusiva y total, propia del vnculo matrimonial, trayendo consigo graves sufrimientos y efectos negativos para el tejido social, para los hijos e incluso para los propios cnyuges. La estabilidad y la indisolubilidad de la unin matrimonial no deben quedar confiadas exclusivamente a la intencin y al compromiso de los individuos: la responsabilidad en el cuidado y la promocin de la familia, como institucin natural y fundamental, precisamente en consideracin de sus aspectos vitales e irrenunciables, compete principalmente a toda la sociedad. La necesidad de conferir un carcter institucional al matrimonio, fundndolo sobre un acto pblico, social y jurdicamente reconocido, deriva de exigencias bsicas de naturaleza social. La introduccin del divorcio en las legislaciones civiles ha alimentado una visin relativista de la unin conyugal y se ha manifestado ampliamente como una verdadera plaga social. Despus de casi veinte aos de vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, su artculo 4 viene siendo sistemticamente violado por leyes, reglamentos, otras normas legislativas de menor nivel y por la jurisprudencia, que vejan la familia, la paternidad y
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el matrimonio. A las puertas del vigsimo aniversario constitucional resulta obvio que el control de la constitucionalidad, tanto el difuso como el concentrado, ha fracasado. De otra manera no se explica la vigencia impune de tales normas que, por lo dems, ya estn produciendo efectos sociales, jurdicos y polticos apocalpticos. Habida cuenta de la desidia del aparato estatal o el beneplcito con el que se viola impunemente estas normas constitucionales, se hace imperativo invocar el control de la convencionalidad de las normas peruanas desde la perspectiva de las siguientes convenciones internacionales de las que es parte el Per: Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos. Artculo 17. Proteccin a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo201. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin N 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Artculo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su
201. Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
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constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. 2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil202. La comunidad poltica, en efecto, pretende ignorar que la cuestin de las justas relaciones derivadas del matrimonio y la familia tiene sus races y sus respuestas en la esencia del ser humano. All se encuentra el lazo indisoluble entre espritu y cuerpo. De esa pretendida ignorancia brotan las polticas dirigidas a banalizar la familia, el matrimonio y la sexualidad. La sexualidad humana que es un don, que no est al lado del ser persona sino que le pertenece, forma parte de la sustancia del ser humano. Cuando la comunidad poltica banaliza las relaciones familiares deja de lado que la totalidad del hombre incluye la dimensin del tiempo; que el s matrimonial significa s, para siempre y es irrevocable ya que est destinado al don de nuevas vidas. La libertad del s es la libertad capaz de asumir lo que es definitivo; no se limita a la bsqueda del placer circunstancial legtimo o no. El matrimonio como institucin no es, por tanto, una franquicia o una injerencia indebida de la sociedad o del Estado, ni es una concesin de la Constitucin o del Cdigo Civil ni del convenio internacional, tampoco es una imposicin desde el exterior en la realidad ms privada de cada vida. Por el contrario, es una exigencia intrnseca del pacto de amor conyugal y de la profundidad de la persona humana. Todo lo cual hace repugnante, desde el punto de vista jurdico, la violenta contradiccin en que se incurre en el mismo artculo 4 de la Constitucin al poner en manos de cualquier mayora parlamentaria simple el destino de estos institutos naturales y
202. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En: www2.ohchr.org/spanish/ law/ccpr.htm
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fundamentales. Ms an al otorgar a esos grupos de polticos casquivanos, desorbitadas facultades para regular causas de separacin de las familias y de disolucin del matrimonio. Ntese que en todos los dems casos, la enmienda ms menuda y timorata del texto constitucional requiere de un intrincado y muy oneroso proceso nacional de modificacin. El uso que los polticos dan a tales facultades desorbitadas queda plasmado en aquellas leyes que posibilitan el divorcio fundando la demanda en hecho propio del cnyuge divorcista; en las leyes que cercenan la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional para entregarla, cuando se trata de demandas de divorcio, a no siempre doctos alcaldes y notarios203. Pero, la agona apenas comienza y ay! el cadver sigue muriendo, y se extiende la herida del divorcio y de las uniones libres204. Es por esta va que la sociedad peruana del siglo XXI padece de diferentes causales y procedimientos legales y anticonstitucionales de disolucin. stas son expresiones de una falsa libertad o de una libertad anrquica que se presenta errneamente como autntica liberacin del hombre. Padece tambin de institutos legales supuestamente sucedneos y paralelos al matrimonio y a la familia. Algunos de ellos estn cobijados en la libertad que ululan los artculos 5 y 6 de la Constitucin, y que son incompatibles con los antes mencionados artculos 1 y 4. De qu hablamos? Del divorcio delivery.
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Tal pseudo libertad se basa en proyectos de demolicin del cuerpo y de la dignidad del hombre, del amor y de la familia. Su presupuesto es que el poltico puede imponer sus criterios demaggicos o no, y que el hombre puede hacer de s y de su familia lo que quiera cuando se trata de alcanzar propuestas hedonsticas o egostas.205 Esta libertad irresponsable (que, en consecuencia, no es libertad) deviene en un dualismo que desconoce el autntico ser y la dignidad de la persona, y en un envilecimiento del amor humano. Reduce la naturaleza humana a un conjunto de funciones de las que se puede disponer segn los propios gustos, en la medida del propio poder econmico o poltico y con el activismo de los polticos que responden a exigencias crematsticas coyunturales.
203. Ver Ley N 27495 del 07 de julio del 2001, denominada Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y posterior divorcio. Tambin la Ley N 29227, denominada Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras del 16 de mayo del 2008. 204. As lo denunci Benedicto XVI su visita a Brasil (mayo, 2007). 205. Vase la Ley N 29227 del 16 de mayo del 2008, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 009-2008- JUS.
Al no reconocer ni a la familia ni al matrimonio como definitivos y definitorios, el hombre actual slo tiene como medida ltima el propio ego con sus caprichos y poder y que, con la apariencia de libertad, se convierte para cada quien en una prisin. En el presente trabajo, por tales razones, se pretende interpretar el caos social derivado de los ataques a la dignidad del hombre, la familia y el matrimonio a la luz del Derecho Natural, el Derecho Internacional y la doctrina catlica206, tal vez como lo plantea Javier Hervada (en cuya obra el concepto clave es el de lo justo o derecho en sentido realista), con la angustia de buscar instrumentos para proteger al hombre frente al peligro de ver menoscabada su dignidad y su libertad ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del poder207. Es del todo oportuna la exhortacin de Benedicto XVI pronunciada en Brasil en el 2007: A ser hombres y mujeres libres y responsables; a respetarse en el matrimonio, tambin en el romance y en el noviazgo; a resistir con fortaleza a las insidias del mal que llevan a una vida disoluta, paradjicamente vaca, al hacer perder la libertad y la felicidad verdaderas.
I. LA DEFENSA DE LA DIGNIDAD DEL HOMBRE, LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

La defensa de la dignidad del hombre, la familia y el matrimonio es un inmenso mbito de aplicacin del control de la convencionalidad ante el fracaso del control de la constitucionalidad. En efecto, entre los muchos defectos de la Constitucin de 1993 sobresale la incoherencia con que trata a la familia y el matrimonio. En su artculo 4 (Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio) reconoce la obligacin del Estado de proteger a la familia y promover el matrimonio. Reconoce a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad pero, a rengln seguido, establece que esta misma norma puede ser modificada y arrasada al gusto electorero de cualquier mayora simple del Congreso sin necesidad de seguir el trmite de modificacin obligatorio para cualquiera de las otras normas constitucionales!208.
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206. Para este efecto se ha consultado al Pontificio Consejo, especficamente el documento Justicia y Paz, compendio de la doctrina social de la iglesia. En: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_ councils/justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html. Los textos entrecomillados en este ensayo corresponden al Compendio; salvo que se indique expresamente alguna otra fuente. 207. HERVADA, Javier. (1999). Introduccin crtica al Derecho Natural. Mxico DF, Editorial MiNos SA. de CV. 208. Consultar RUBIO CORREA, Marcial. (ao). Op.Cit. Ver Ttulo VI. Reforma de la Constitucin, pp. 311 y ss.
La familia, lejos de ser slo objeto de la accin poltica, debe ser sujeto sine qua non de esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las instituciones del Estado no slo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente sus derechos y deberes naturales. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad. Con la misma frivolidad y facilismo, el Estado peruano ha establecido la procedencia de la demanda de divorcio que se fundamente en hecho propio (el abandono del hogar conyugal que perpetra el propio demandante) y en un salto jurdico regresivo ha expedido la norma que promueve que los municipios y los notarios reemplacen al Poder Judicial en la funcin jurisdiccional al encomendarles una nueva funcin: destruir el vnculo matrimonial por la va del divorcio convencional, el divorcio al paso. Esta vez el pretexto es el de disminuir la carga procesal del Poder Judicial, y lograr un sistema eficaz de destruccin de aquellas mismas instituciones que la Constitucin reconoce como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El estropicio es coronado con la promulgacin de la Ley N 29227 y del Decreto Supremo N 009- 2008- JUS. La carga laboral nueva, la retrasada y la pendiente en el Poder Judicial es algo real y gigantesco. Un solo ejemplo: con los incentivos legislativos al divorcio se ha logrado un embalse de ms de 3 millones y medio de demandas pendientes de solucin. Para el congresista menos alerta, el proyecto del Divorcio al Paso supuso una posible cosecha de 17 millones de votos para la re eleccin, sin contar con los votos de los terceros que estn a la espera del respectivo divorcio209, de all que propongamos la necesidad de control de la convencionalidad En cuanto a las razones esgrimidas por los polticos tenemos que el problema de la carga laboral de la administracin de justicia no se resolver convirtiendo a alcaldes y notarios en jueces de familia. Este problema reclama soluciones serias que deben partir de la autonoma presupuestal del Poder Judicial, pese a quienes menosprecian su importancia. Su presupuesto es inferior al 3% del Presupuesto Nacional, y es fijado por los otros poderes cuando debiera estarlo en la Constitucin y administrado en forma independiente. Es, por supuesto, comparativamente inferior al 6% de los estndares de pases civilizados. Es hora de dotar al Poder Judicial de un presupuesto acorde con su condicin de salvaguarda de la legalidad, de la seguridad y la estabilidad jurdicas que lo califican como el primer poder del Estado. No nos olvidemos que, sin estas condiciones, no habr inversin ni nuevos puestos de trabajo, ni desarrollo econmico.
209. Vase la Ley N 29227 del 16 de mayo del 2008, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 009-2008- JUS.
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No slo es el monto presupuestal. El Poder Judicial no puede permanecer expuesto a la indiferencia o al castigo o a las represalias del sistema poltico. Es urgente plasmar en leyes las respectivas normas constitucionales y los discursos sobre independencia del Poder Judicial y su independencia econmica, adems de preverse sistemas para evitar que se incremente la carga judicial sin la dotacin de recursos, estudiando el impacto de soluciones legislativas electoreras, improvisadas o de coyuntura. En una palabra, el problema planteado exige un sistema que demuestre inequvocamente que la independencia del Poder Judicial no es precisamente la que fijan los otros poderes del Estado, con sus propias y particulares pautas y corruptelas.
II. RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

Este tipo de leyes electoreras (divorcio al paso, divorcio delivery) son negativas para los fines de instaurar una relacin correcta y constructiva entre la familia, el Estado y la sociedad, cuyo punto de partida es el reconocimiento de la subjetividad y de la prioridad social de la familia. Hay un barniz cultural e histrico ligado a las formas de las relaciones sociales que se desprenden de un dato natural. Las relaciones sociales siguen fundndose en la naturaleza. La ntima relacin entre familia, sociedad y Estado impone tambin que la sociedad cumpla su deber fundamental de respetar y promover la familia misma. Estado y sociedad estn llamadas a garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa, respetando la prioridad y preeminencia de la familia. Tngase en cuenta que la histrinica normativa pretende que la realidad jurdica sea un amasijo de normas revestidas de formas constitucionales, pero el derecho involucra una densa trama de relaciones sociales, identificando entre ellas a las referidas a los derechos que tiene el hombre: las relaciones jurdicas, siguiendo la antigua leccin del derecho romano (donde hay sociedad, hay derecho). El derecho est diseado y construido con la argamasa de la alteridad; es decir, de las relaciones entre los seres humanos. El conjunto de relaciones jurdicas constituye la estructura primaria y fundamental de la realidad jurdica. De lo expresado se sigue que la accin poltica y legislativa est llamada a salvaguardar los valores de la familia, desde la promocin de la intimidad y la convivencia familiar, hasta el respeto de la vida naciente y la efectiva libertad de eleccin en la educacin de los hijos. La sociedad y el Estado no pueden, por tanto, ni absorber ni sustituir ni reducir
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la dimensin social de la familia; ms bien deben honrarla, reconocerla, respetarla y promoverla segn el principio de subsidiaridad. El servicio de la sociedad a la familia se concreta en el reconocimiento, el respeto y la promocin de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el matrimonio, lo cual comporta la tutela, la valoracin y la promocin de la misma. Este reconocimiento establece una lnea de demarcacin entre la familia, entendida correctamente, y las otras formas de convivencia, que -por su naturaleza- no pueden merecer ni el nombre ni la condicin de familia. El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal, comporta superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensin familiar como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la consideracin de las personas. Ello no se coloca como alternativa de los derechos que las personas poseen individualmente, sino ms bien como su apoyo y tutela. Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas solo singularmente sino tambin en relacin a sus propios ncleos familiares, cuyos valores especficos y exigencias han de ser tenidos en cuenta. La familia se fundamenta en la libre voluntad de los cnyuges de unirse en matrimonio, respetando el significado y los valores propios de esta institucin. La institucin matrimonial nace, tambin para la sociedad, del acto humano por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente y se funda sobre la misma naturaleza del amor conyugal que, en cuanto don total y exclusivo, de mujer a varn y viceversa, comporta un compromiso definitivo expresado con el consentimiento recproco, irrevocable y pblico. Sin este consentimiento el matrimonio sera nulo. Este compromiso pide que las relaciones entre los miembros de la familia estn marcadas tambin por el sentido de la justicia y el respeto de los recprocos derechos y deberes. Ningn poder puede abolir el derecho natural al matrimonio ni modificar sus caractersticas ni su finalidad. El matrimonio tiene caractersticas propias, originarias y permanentes. Aunque no siempre se trasluzca con la misma claridad, a pesar de los numerosos cambios que han tenido lugar a lo largo de los siglos en las diferentes,
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culturas, estructuras sociales y actitudes espirituales, todas las culturas dan testimonio de la dignidad de la unin matrimonial.
III. EL MATRIMONIO: PIEDRA ANGULAR NATURAL DE LA SOCIEDAD

Finalmente, teniendo en cuenta las fuentes humansticas y jusnaturalistas de los artculos 1, 2 y 4, y Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, y las concordantes normas contenidas en la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es necesario hacer una advertencia: los jueces que estn llamados a activar el control de la convencionalidad en el rea del derecho familiar debern tener en cuenta que se puede sostener que competira al Estado Social y Democrtico de Derecho regular los efectos civiles del matrimonio, pero ni el Estado ni la sociedad deben soslayar la dignidad del matrimonio en sus caractersticas especficas, que exigen ser salvaguardadas frente a cualquier intento de alteracin de su naturaleza. La sociedad no puede disponer del vnculo matrimonial por el cual los esposos se prometen fidelidad, asistencia recproca y apertura a los hijos. Aquello que se atribuye a una entidad por algn ttulo recibe el nombre de ius (derecho), en mrito de una cualidad que la sita en el mundo jurdico; aquello le es debido en sentido estricto. Entre lo que es debido al matrimonio, y que el Estado y la sociedad deben reconocerle, encontramos: La totalidad, en razn de la cual los cnyuges se entregan recprocamente en todos los aspectos de la persona, fsicos y espirituales. La unidad que los hace una sola carne210. La indisolubilidad. La fidelidad que exige la donacin recproca y definitiva. La fecundidad a la que naturalmente est abierto. El desprecio de este rasgo que el mundo actual detenta ya est dando, como producto ms ostensible, el envejecimiento poblacional con gravsimas consecuencias sociales y econmicas, por mencionar slo lo estadsticamente obvio.
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El designio sobre el matrimonio -designio accesible a la razn humana, no obstante las dificultades debidas a la dureza del corazn211- no puede ser juzgado exclusivamente a
210. Gnesis 2,24. 211. Ver Mateo 19,8. y Me 10,5.
la luz de los comportamientos de hecho y de las situaciones concretas que se alejan de l. La poligamia es una negacin radical de su designio original porque es contraria a la igual dignidad personal del varn y de la mujer, que en el matrimonio se dan con un amor total y por lo mismo nico y exclusivo. El matrimonio, en su verdad objetiva, est ordenado a la procreacin y educacin de los hijos. La unin matrimonial, en efecto, permite vivir en plenitud el don sincero de s mismo, cuyo fruto son los hijos que, a su vez, son un don para los padres, para la entera familia y para toda la sociedad. El matrimonio, sin embargo, no ha sido instituido nicamente en orden a la procreacin: su carcter indisoluble y su valor de comunin permanecen incluso cuando los hijos no lleguen a coronar la vida conyugal. Tambin existen las alternativas de la adopcin y la generosidad del voluntariado en servicios en beneficio del prjimo. An desde el punto de vista jurdico, la relacin matrimonial se fundamenta en una piedra angular natural; el fenmeno jurdico en general tiene un fundamento natural. Con su misma vida, los cnyuges estn llamados a dar testimonio de vida, ser testigos y anunciadores de la solidaridad familiar, del apoyo mutuo y del sentido unvoco del matrimonio que la sociedad actual reconoce cada vez con mayor dificultad, especialmente cuando el Estado acepta versiones antojadizas y relativistas del mismo fundamento natural de la institucin matrimonial. Del amor nacen relaciones vividas como entrega gratuita que, respetando y favoreciendo en todos y cada uno la dignidad personal como nico ttulo de valor, se hace acogida cordial, encuentro y dilogo, disponibilidad desinteresada, servicio generoso y solidaridad profunda. La existencia de familias que viven con este espritu pone al descubierto las carencias y contradicciones de una sociedad que tiende a privilegiar relaciones basadas principalmente, cuando no exclusivamente, en criterios de eficiencia y funcionalidad. La familia que vive construyendo cada da una red de relaciones interpersonales, internas y externas se convierte en la primera e insustituible escuela de socialidad, ejemplo y estmulo para las relaciones comunitarias ms amplias en un clima de respeto, justicia, dilogo y amor.
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IV. BIBLIOGRAFA
IV.1. Libros
HERVADA, Javier. (1999). Introduccin crtica al Derecho Natural. Mxico DF, Editorial MiNos SA. de CV. RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin Poltica del Per de 1993. Lima, Fondo Editorial PUCP, p. 54.
IV.2. Internet
Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En: http:// www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html Documento Justicia y Paz, compendio de la doctrina social de la iglesia. En: http:// www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_ pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En: www2.ohchr.org/ spanish/law/ccpr.htm
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IV.3. Normas legales

Ley N 27495 del 07 de julio del 2001. Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y posterior divorcio. Ley N 29227 del 16 de mayo del 2008. Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras. Reglamento de la Ley N 29227, aprobado por Decreto Supremo N 009-2008- JUS.
JURISTAS INTERNACIONALES INVITADOS
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LOS DEBERES INTERNOS A LA PRCTICA DE LA JURISDICCIN: APLICACINDELDERECHO,INDEPENDENCIAEIMPARCIALIDAD212
Dr. Josep Aguil Regla

Mster en Argumentacin Jurdica. Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante, Espaa.
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Sumario: Introduccin. I. El poder del juez y del deber del juez. La jurisdiccin y sus garantas. II. Aplicacin del Derecho, independencia e imparcialidad. III. Bibliografa.
212. Ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Jueces de Per: Desafos de la justicia del siglo XXI, celebrado en Cusco los das 24-27 de agosto del 2010.
INTRODUCCIN
En esta ponencia tratar de construir la imagen del juez no desde el poder que ejerce (la jurisdiccin), sino desde el deber que recae sobre l (las garantas de la jurisdiccin). Ello nos permitir aislar los tres deberes en torno a los cuales giran los bienes internos a la prctica de la jurisdiccin: el deber de aplicar el derecho, el deber de independencia y el deber de imparcialidad. El deber de aplicar el derecho coincide con lo que suele llamarse la garanta objetiva de la jurisdiccin y los deberes de independencia e imparcialidad con las garantas subjetivas de la jurisdiccin. Como se ver, este anlisis nos permitir mostrar dos cosas: una, que en trminos prcticos el incumplimiento de las garantas subjetivas tiene un potencial deslegitimador superior al incumplimiento de la garanta objetiva, y dos, que en trminos conceptuales, las nociones de independencia y de imparcialidad son dependientes de la concepcin del derecho que se tenga.
I. EL PODER DEL JUEZ Y EL DEBER DEL JUEZ. LA JURISDICCIN Y SUS GARANTAS

I.1. El poder del juez (lo que le es posible hacer)
El juez es la persona que ejerce el poder jurisdiccional del Estado, que consiste en el poder de aplicar el derecho a los casos concretos, resolviendo de manera definitiva las controversias relativas al cumplimiento de las normas jurdicas. Es evidente que esta definicin de juez puede resultar parcial o insuficiente para muchos contextos y/o discursos jurdicos, pero lo interesante de la misma radica en que caracteriza al juez como el titular de un poder del Estado. Construye la imagen del juez desde el poder, desde lo que le es posible hacer al juez y que nos resulta imposible de hacer a todos los que no somos jueces213. La importancia de lo anterior radica en que ninguna concepcin del derecho se ha mostrado escptica hacia el poder de los jueces. Ninguna cree que su poder sea falso,
213. El anlisis de la situacin institucional o normativa de cualquier autoridad jurdica exige distinguir entre cules son sus poderes normativos y cules son sus deberes relativos al ejercicio de esos poderes. Es decir, exige distinguir entre "lo que le es posible hacer" a esa autoridad (qu resultados institucionales le es posible producir) y "lo que le est permitido hacer" (qu resultados institucionales producidos son correctos). Esta distincin es fundamental para construir adecuadamente la crtica a la actuacin de las autoridades jurdicas. Por ejemplo, en el caso de los jueces, resulta evidente que les es posible dictar sentencias ilegales, o absolver al culpable, o condenar al inocente, aunque tambin lo es que no les est permitido hacerlo. Cfr. AGUIL REGLA, Josep. (2000). Teora general de las fuentes del Derecho. Barcelona, Ed. Ariel.
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Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin: Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
ficticio o imaginario. Todas asumen que a los jueces les es posible producir resultados (realizar acciones tales como dictar sentencias, condenar, absolver, embargar bienes, ordenar alejamientos, etc.) que tienen gran impacto sobre los intereses de las personas y que nos resultan imposibles de producir a los que no somos jueces. El poder de los jueces es, pues, un aspecto de la realidad del derecho que es ineliminable de cualquier anlisis y que a nadie le puede pasar inadvertido. Repito, ninguna concepcin relevante del derecho niega este dato de la realidad; de ah, la extensin de la conciencia de la necesidad de controlar el poder de los jueces. Ahora bien y hablando de control, s hay (y ha habido) corrientes de pensamiento jurdico que se han mostrado escpticas hacia el derecho y su capacidad para controlar las conductas. Es decir, corrientes que niegan (o dudan de) la capacidad de las normas jurdicas para guiar (regular) la conducta de los individuos, en general, y de los jueces, en particular; o que niegan que las normas jurdicas puedan suministrar razones para tomar decisiones relativas a su aplicacin; o que consideran que el derecho es radicalmente indeterminado y que, por tanto, nunca o casi nunca suministra una nica respuesta correcta; o que piensan que en la aplicacin del derecho, en realidad, no hay solucin, sino pura y simple decisin; o que sostienen que las motivaciones (las argumentaciones) de las decisiones judiciales no son ms que meras racionalizaciones a posteriori, en forma jurdica, que ocultan los verdaderos factores extrajurdicos que en realidad han provocado la decisin; etc. Desde cualquiera de estos parmetros, es decir, desde el escepticismo radical hacia el derecho y hacia el mtodo jurdico es realmente difcil hablar de deberes jurdicos de los jueces. Adems, desde estos parmetros, la atribucin de valor a la prctica de aplicar el derecho slo podr provenir de ver en ella una oportunidad para proteger y/o promocionar bienes que son externos al propio derecho y a su aplicacin. Pinsese, por ejemplo, en las versiones fuertes del instrumentalismo jurdico, o en las corrientes del uso alternativo del derecho o, ms recientemente, en el movimiento de los Critical Legal Studies, etc.214. Podr hablarse de buen juez o de un modelo de juez pero en un sentido externo al propio derecho; en el sentido del juez poltico, del juez ingeniero social, del
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214. Sobre algunas de estas corrientes vanse PREZ LLED, Juan Antonio. (2008). El instrumentalismo jurdico en Estado Unidos. Lima-Bogot, Palestra-Temis; PREZ LLED, Juan Antonio. (1996a). El movimiento Critical Legal Studies. Madrid, Tecnos; y PREZ LLED, Juan Antonio. (1996b). "Teoras crticas del Derecho". En: LAPORTA, F. y GARZN VALDS, E. (Coordinadores). (1996). El derecho y la justicia. Madrid, Trotta.
juez economista, etc. En definitiva, si uno adopta una actitud fuertemente crtica y escptica hacia el derecho (hacia la capacidad del derecho de guiar y controlar la conducta), entonces slo puede atribuirse sentido y valor a la actividad del juez tomando en consideracin bienes externos al propio derecho.
II.2. El deber del juez (lo que le est permitido hacer)

Hemos iniciado nuestro anlisis partiendo de una definicin de juez que pona el acento en el poder del juez y, a continuacin, hemos apartado de nuestro horizonte a aquellas concepciones del derecho que se muestran fuertemente escpticas hacia la capacidad del derecho para guiar y controlar las conductas de la gente, en general, y de los jueces, en particular. Modifiquemos ahora nuestro enfoque. Tratemos de mirar la jurisdiccin centrndonos en las garantas para los ciudadanos de que los jueces cumplen con la funcin que tienen encomendada. Se trata de mirar ahora no lo que les es posible hacer sino lo que les est permitido hacer. Los procesalistas suelen distinguir entre lo que llaman garantas objetivas y garantas subjetivas de la jurisdiccin. La garanta objetiva principal es la legalidad de la decisin jurisdiccional y las garantas subjetivas fundamentales son la independencia y la imparcialidad del juez. Ahora bien, las garantas no se realizan solas y, en consecuencia, han de configurarse como deberes. La garanta de la legalidad de la decisin se traduce en un deber del juez de tomar decisiones cuyo contenido sea una aplicacin correcta del derecho que preexiste a la decisin; y las garantas de la independencia y de la imparcialidad del juez se traducen en un deber del juez de ser independiente y de ser imparcial. Qu exigen de los jueces los principios de independencia y de imparcialidad? Independiente e imparcial es el juez que aplica el derecho (acta conforme al deber, en correspondencia con el deber, su conducta se adapta a lo prescrito; es decir, satisface la garanta objetiva: la legalidad de la decisin) y que lo hace por las razones que el derecho le suministra (motivado, movido por el deber). Por decirlo de manera breve: en el ideal del Estado de Derecho de un juez independiente e imparcial hay algo muy semejante a la exigencia kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del derecho al lograr que la explicacin y la justificacin de la conducta (en nuestro caso, la decisin) coincidan. El ideal de un juez independiente e imparcial designa a un juez que no tiene ms motivos para decidir que el cumplimiento del deber. El cumplimiento del deber es tanto la explicacin como la justificacin de las decisiones del juez independiente e imparcial; o dicho de otra forma, los motivos por los que el juez decide (la explicacin de la decisin) coinciden con la motivacin (la justificacin) de
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la decisin215. As pues, la independencia (el deber de independencia) y la imparcialidad (el deber de imparcialidad) responden al mismo tipo de exigencias: tratan de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho (legalidad de la decisin) y tratan de preservar la credibilidad de las decisiones y las razones jurdicas. Y para ello pretenden controlar los mviles (los motivos) por los cules el juez decide. Debe quedar claro, pues, que los destinatarios ltimos (beneficiarios) de los principios jurdicos de independencia y de imparcialidad de los jueces no son los jueces mismos, sino los ciudadanos y los justiciables. En consecuencia, la independencia y la imparcialidad se configuran principalmente como deberes de los jueces. Todos los jueces tienen el deber de ser independientes y de ser imparciales cuando realizan actos jurisdiccionales. Esto es muy importante porque hay una acusada tendencia a eliminar el aspecto crtico de estos principios y a reducir sus exigencias normativas a los mecanismos destinados a hacer posible y/o facilitar el cumplimiento de esos deberes. El principio de independencia no es reducible jams a las prohibiciones de asociacin, a la inamovilidad, a la remuneracin suficiente, al autogobierno de los jueces, al respeto por parte de otros poderes o agentes sociales, etc.; como tampoco el principio de imparcialidad es reducible al no parentesco, la no enemistad o el no inters en el objeto de litigio. Un juez no es independiente simplemente porque est bien remunerado o sea inamovible, como tampoco es imparcial por el mero hecho de que no sea recusable. Estas reducciones acaban transformando los deberes de independencia y de imparcialidad en una suerte de estatus o privilegio del juez. En consecuencia, una correcta interpretacin de los principios de independencia e imparcialidad de los jueces tiene que partir de la imputacin de un deber de independencia y un deber de imparcialidad a todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales. En qu se diferencian, pues, la independencia y la imparcialidad? La independencia, el deber de independencia, trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional, es decir, provenientes del sistema social en general. Por tanto, el juez debe ser independiente frente a otros jueces, frente a otros poderes del Estado, frente a la prensa, frente a
215. En diversos trabajos me he ocupado extensamente de la interpretacin de los principios de independencia y de imparcialidad de los jueces en trminos de deberes de los jueces. En este sentido vase AGUIL REGLA, Josep. (2008). Imparcialidad y aplicacin de la ley. En: La imparcialidad judicial, Estudios de Derecho judicial. Lima, Ed. Escuela Judicial-Consejo General del Poder Judicial; AGUIL REGLA, Josep. (2003). De nuevo sobre Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. En: Jueces para la democracia. N 46. Marzo, 2003, pp. 43 y ss.; y AGUIL REGLA, Josep. (1997). "Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica". En: Isonoma. N 6. Abril, 1997. pp. 71 y ss.
organizaciones sociales (patronales, sindicatos, cofradas, hermandades, etc.), frente a la Iglesia Catlica y otros credos religiosos, etc216. La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio. Un juez debe ser independiente respecto del sistema social (no debe someterse -estar sujeto- a personas ni debe cumplir funciones de representacin) y debe ser imparcial (es decir, independiente) respecto de las partes en conflicto y/o el objeto del litigio217. Obviamente, qu es una aplicacin correcta del derecho preexistente (garanta objetiva de la jurisdiccin) y qu exigen los principios de independencia y de imparcialidad (garantas subjetivas de la jurisdiccin) no es algo que no sea controvertido, pero eso ahora no es lo interesante. Lo importante es darse cuenta de que en torno a estos tres deberes (el deber de aplicar el derecho, el deber de independencia y el deber de imparcialidad) hay que construir lo que podramos llamar los bienes internos relativos a la prctica de la jurisdiccin, a la prctica profesional del juez en el Estado de Derecho. Por ello, aunque todos esos deberes pueden resultar controvertidos pues
216. La independencia, como criterio de legitimacin, se construye esencialmente en oposicin a otros dos criterios de legitimacin que corresponden a otros destinatarios dentro del orden jurdico. Me refiero a la sujecin (la obediencia debida a los superiores) y a la representacin (actuar en nombre y en favor de representados). El deber de independencia prohbe, por un lado, someterse a personas (slo se est sometido a normas) y, por otro, cumplir funciones de representacin de grupos y/o intereses sociales. 217. Dada la peculiar posicin del juez dentro del orden jurdico, que implica que el juez debe resolver los casos con sujecin slo a normas (independencia) y sin intereses en el proceso (imparcialidad), las exigencias derivadas de ambos principios tienden a confundirse. Sin embargo, una buena manera de mostrar la separacin entre ambos principios es darse cuenta que el deber de independencia puede regir sin que lo haga el de imparcialidad; o, dicho de otra manera, que la independencia como deber es compatible con la parcialidad. Ese es, por ejemplo, el caso de los abogados. As, por ejemplo, en el prembulo del Cdigo Dentolgico de la Abogaca Espaola puede leerse "La independencia del Abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del juez, dentro de un Estado de Derecho". Reproduzco a continuacin algunos incisos del artculo 2 del referido Cdigo relativo a la independecia: "1. La independencia del Abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el Abogado constituye un derecho y un deber. 2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legtimos intereses de sus clientes, el Abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios y ajenos. 3. El abogado deber preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes pblicos, econmicos o fcticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compaeros o colaboradores [...]".
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pueden haber dudas respecto de su contenido y su alcance, no pueden ser negados. En el marco del Estado de Derecho, estos tres deberes son necesarios y definitorios del rol de juez. Quien ejerce la jurisdiccin eludiendo el derecho (esto es, no aplicndolo), o sometindose a personas o cumpliendo funciones de representacin de grupos (es decir, no siendo independiente), o teniendo inters en favorecer a alguna de las partes del proceso o en el propio objeto de litigio (o sea, no siendo imparcial) bien puede decirse que no es juez o que no ejerce de juez. Esto ltimo, que puede resultar un tanto chocante, no es ms que proyectar sobre la profesin de juez lo que siempre se dijo de las diferentes profesiones; que el profesional no puede disponer de los fines de su profesin, pues respecto de ellos slo cabe adhesin218. Por ello, si se traicionan los fines de la profesin, entonces simplemente se deja de ser un profesional o de ejercer la profesin en cuestin. Por ejemplo, no hay nada de paradjico en decir que J. R. Mengele, el mdico y criminal nazi que experimentaba con humanos en Auschwitz, no era un mdico (o no ejerca la medicina) en el sentido no de que no tuviera la titulacin necesaria o de que no ocupara el estatus de mdico del campo de concentracin, sino en el de que lo que haca era incompatible con la prctica de la medicina o con el ejercicio de la profesin mdica. Naturalmente, no se trata aqu de enredarse con el uso de las palabras ni de determinar cul es una buena definicin de juez o de mdico. Se trata de mostrar que cuando construimos la imagen del juez no desde los poderes (desde lo que les es posible hacer) sino desde los deberes (desde lo que les est permitido hacer), entonces vemos que hay deberes y fines que no son disponibles. Obviamente no son disponibles para el juez; pero, y esto es lo importante, no son disponibles en un sentido ms profundo: en el Estado de Derecho el deber de aplicar el derecho, el deber de independencia y el deber de imparcialidad son estrictamente indisponibles; es decir, son intrnsecos y necesarios al rol de juez. En trminos ms generales puede decirse que la concepcin que se tenga del derecho (es decir, la concepcin de qu es una aplicacin correcta del derecho preexistente a la decisin) acaba determinando la concepcin de la independencia y de la imparcialidad
218. Ello es lo que est en base del binomio profesin-vocacin. En este sentido, el citadsimo prrafo de Max Weber: Es evidente que en la palabra alemana profesin (Beruf), como quiz ms claramente an en la inglesa calling, hay cuando menos una reminiscencia religiosa: la idea de una misin impuesta por Dios; en WEBER, Max. (1984). La tica protestante y el espritu del capitalismo (Traduccin de L. Legaz Lacambra). Madrid, Sarpe, p. 85. En ocasiones, la palabra beruf es traducida directamente por vocacin; pinsese, por ejemplo, en las conferencias del mismo Weber La poltica como vocacin (Politik als Beruf) o La ciencia como vocacin (Wissenschaft als Beruf). WEBER, Max. (1981). El poltico y el cientfico (traduccin de F. Rubio Llorente). Sptima Edicin. Madrid.
de los jueces. En este sentido, hay una cierta prioridad conceptual de la garanta objetiva de la jurisdiccin frente a las garantas subjetivas. O dicho de otro modo, la concepcin de qu es una correcta aplicacin del derecho (la concepcin del derecho) acaba resultando determinante respecto de la concepcin de la independencia y de la imparcialidad de los jueces. Si independiente e imparcial es el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra, entonces las nociones de independencia e imparcialidad son conceptualmente dependientes de la concepcin del derecho (y de su aplicacin). Por ello, puede decirse que quien es escptico frente al derecho lo es tambin frente a la independencia y la imparcialidad de los jueces. Ahora bien, esto que es as en trminos conceptuales se invierte en trminos de (des) legitimacin: el incumplimiento por parte del juez de las garantas subjetivas de la jurisdiccin (de los deberes de independencia e imparcialidad) tiene un mayor potencial deslegitimador de la decisin jurisdiccional que el incumplimiento de la garanta objetiva. Tratemos de ver, en primer lugar, esto ltimo con cierto detalle.
II.3. Los deberes del juez y la deslegitimacin de la decisin jurisdiccional

La distincin entre garanta objetiva de la jurisdiccin (aplicacin correcta del derecho preexistente, o legalidad de la decisin) y garanta subjetiva de la jurisdiccin (independencia e imparcialidad) implica distinguir entre el contenido de la decisin y los motivos de la decisin. La tesis del superior potencial deslegitimador de los motivos frente a los contenidos se traduce en esto: una decisin judicial de contenido correcto (aplicacin correcta del derecho preexistente) pero tomada por motivos incorrectos resulta en trminos jurdico-normativos totalmente inaceptable. El acierto en la aplicacin del derecho no convalida la incorreccin de los motivos, no convierte en autoridad legtima a quien no rene las condiciones necesarias para serlo; por el contrario, en trminos normativos, el error en la aplicacin del derecho no contamina la correccin de los motivos por los cules el juez decidi. El siguiente cuadro muestra todas las combinaciones posibles en los juicios de correccin/ incorreccin de los motivos para decidir y de el contenido de la decisin, as como las reacciones congruentes tanto del aceptante del derecho como del escptico hacia el Derecho. Todo ello se explica a continuacin (ver Cuadro N 1).
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Cuadro N 1 COMBINACIONES POSIBLES EN LOS JUICIOS DE CORRECCIN/INCORRECCIN

CASO. TIPO DE JUEZ A. Independiente e imparcial acertado. (correctocorrecto) B. Independiente e imparcial equivocado (correctoincorrecto) 264 C. No independiente y/o parcial pero legal (incorrectocorrecto) No independiente y/o parcial e ilegal (incorrectoincorrecto) Incorrectos Incorrecto Incorrectos Correcto Correctos Incorrecto Acatamiento sin aceptacin. Crtica interna al contenido de la decisin. Deslegitimacin de la decisin. No ha lugar a la aceptacin de la decisin dada la simulacin de correccin. Deslegitimacin de la decisin. No ha lugar a la crtica interna del contenido de la decisin. No hay crite-rios de correc-cin, solo simulacin de correccin. No hay crite-rios de correc-cin, solo simulacin de correccin. No hay crite-rios de correc-cin, solo simulacin de correccin. Correctos Correcto Aceptacin de la decisin. No hay crite-rios de correc-cin, solo simulacin de correccin. MOTIVOS PARA DECIDIR CONTENIDO DE LA DECISIN ACEPTANTE. ACTITUD CRTICA ESCPTICO. ACTITUD CRITICA
Detengmonos brevemente en cada uno de los casos. El caso del juez independiente e imparcial acertado (es decir, correcto-correcto) ilustra la situacin en que, conforme a criterios internos al derecho, se valora que la decisin que el juez ha tomado es la decisin correcta y, adems, se considera que lo ha hecho por los motivos correctos (es decir, porque era su deber). Quien asuma el punto de vista del aceptante (adopte una actitud crtica interna) y considere que este es el caso, se ve constreido a aceptar la decisin. El inters de este caso, sin embargo, no
radica en determinar cul es la actitud interna coherente (porque es bastante obvia), sino en que permite mostrar cmo con independencia de los motivos concretos del juez que decide o del contenido de la decisin tomada siempre cabe la adopcin por parte del observador de una actitud escptica hacia las decisiones y las argumentaciones judiciales. La actitud escptica hacia las normas y las razones jurdicas genera una crtica externa a las decisiones judiciales. Por hiptesis, siempre hay una infinidad de propiedades del juez y/o del caso que pueden suministrar un esquema de interpretacin y explicacin de la decisin al margen de las razones jurdicas. El gnero, el origen de clase, la religin, la ideologa, la prensa y un largo etc. pueden utilizarse como base de las explicaciones y de las crticas externas. En este sentido, la crtica externa es siempre posible y, en alguna medida, ineliminable. Ahora bien, este tipo de crtica externa que es el resultado de una actitud escptica frente a las normas y las razones jurdicas desemboca necesariamente en una actitud tambin escptica hacia la independencia y la imparcialidad. Por ello, las crticas externas que son slo el producto de una actitud escptica hacia el derecho en general, en realidad no dicen nada a propsito de la deslegitimacin de ninguna decisin en concreto ni de ningn juez en particular. Como se ver inmediatamente, una cosa es la crtica externa al derecho y otra, la crtica externa a una decisin en concreto. En efecto, la crtica externa a una decisin concreta que afirma la presencia de un factor de explicacin relevante y extrao al derecho, que habla de los motivos concretos de un juez para decidir en un determinado sentido, en realidad deja de ser externa para pasar a ser normativa y deslegitimadora. La acusacin de simulacin de correccin adquiere tintes muy diferentes segn sea el producto de una actitud escptica del observador hacia el derecho en general o el resultado de una observacin sobre un cierto juez y una cierta decisin en concreto219. El segundo caso, que es el del juez independiente e imparcial equivocado (correctoincorrecto), resulta idneo para ilustrar lo que es una tpica crtica interna a una decisin judicial. No se cuestionan los motivos por los cuales el juez decidi, se asumen como correctos, pero se critica la decisin tomada. La incorreccin de la decisin se atribuye a un error y no a una deficiente o desviada motivacin subjetiva del juez. Como cuestin de hecho, es obvio que desde una perspectiva interna la magnitud del error puede configurarse como un indicio de haber actuado por motivos incorrectos pero, en general, en condiciones normales, la crtica a las decisiones judiciales suele ser
219. En un muy sugerente trabajo, Andreas SCHEDLER se pregunta "Cmo sabemos si nuestros jueces realmente actan de manera imparcial? Cmo sabemos que llegan a sus decisiones con base en la ley y nada ms que en la ley? [...] A veces confiamos en nuestros jueces y no cuestionamos ni su integridad ni su competencia [...] Sin embargo, en el momento en que empezamos a preguntarnos acerca de los fundamentos legales de las decisiones judiciales, en el momento en que empezamos a dudar de la imparcialidad de los actores judiciales, nos adentramos en un terreno complejo, disputado y frustrante". A partir de ah, desarrolla y opone las crticas internas a las crticas externas a la imparcialidad judicial. Cfr. SCHEDLER, Andreas. (2005). "Argumentos y observaciones: De crticas internas y externas a la imparcialidad judicial". En: Isonoma. N 22. Abril, 2005. pp. 66 y ss.
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interna; se critica la decisin pero no se deslegitima su autoridad: se acata, pero no se comparte, suele decirse. Igual que en el caso anterior, la crtica externa al derecho, o meramente escptica, es siempre posible e ineliminable. El tercer caso, el del juez no independiente o parcial pero que decide conforme a la legalidad (incorrecto-correcto), ilustra lo que es la deslegitimacin de una decisin por la deslegitimacin de quien la toma. Quien decidi no debi decidir por no reunir las exigencias esenciales para la legitimidad de la jurisdiccin. As vista, la presencia de los motivos correctos es condicin necesaria para la aceptacin o el acatamiento de la decisin. Desde la perspectiva interna, la creencia de que la decisin fue producida por motivos prohibidos lleva inexorablemente a la consideracin de que la motivacin de la decisin es pura simulacin de correccin; es decir, lleva a la misma conclusin del escptico, pero con la diferencia de que no es el producto de una actitud general frente al derecho, sino de la interpretacin de la concreta conducta de un juez en una ocasin determinada. Sin imparcialidad o sin independencia, la decisin del juez carece de autoridad. En el ltimo caso, el del juez no independiente y/o parcial y que adems toma una decisin ilegal (incorrecto-incorrecto), faltan las dos condiciones bsicas para la legitimidad de las decisiones jurisdiccionales: independencia e imparcialidad (es decir, motivos correctos), por un lado, y legalidad (es decir, aplicacin correcta de la ley), por otro. Aqu, ocurre igual que en el caso anterior: la actitud interna hacia el derecho lleva a realizar una crtica externa al contenido de la decisin, de forma que la argumentacin de la decisin se ve como pura simulacin de justificacin (pura racionalizacin, en el sentido peyorativo de la expresin). Antes de abandonar este apartado conviene realizar algunas observaciones en relacin al cuadro y a lo dicho hasta ahora. En mi opinin, el cuadro resulta extraordinariamente til en trminos conceptuales. Slo separando los juicios de correccin relativos a los motivos del juez para decidir de los juicios de correccin relativos a la aplicacin de la ley (legalidad de la decisin) se entienden correctamente las exigencias normativas derivadas de los principios de independencia y de imparcialidad. Los cuatro casos en l distinguidos vienen a ser tipos ideales que permiten fijar con claridad las reacciones crticas a las decisiones judiciales. Ahora bien, esta utilidad conceptual no puede servir para ocultar las dificultades de todo tipo que supone emitir los referidos juicios de correccin en casos reales, concretos. Para darse cuenta de estas dificultades es suficiente con reparar en el carcter esencialmente controvertido tanto de la determinacin de la correccin de los motivos por los cuales un juez decide (se trata de una cuestin de prueba de intenciones y de interpretacin de conductas) como de la determinacin de la correccin de la aplicacin del derecho (la persistencia de
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las controversias normativas es una de las razones que normalmente se usan para justificar la imposicin de una decisin de autoridad). Pues bien, quien sea consciente del carcter altamente controvertido de los juicios de correccin concretos que estn en la base de las crticas internas a las decisiones de los jueces comprender que hay dos actitudes incompatibles con la eficacia de los principios de independencia y de imparcialidad. Se trata, por un lado, del bloqueo corporativo a las crticas por falta de independencia o de imparcialidad y, por otro, del uso estratgico (o abuso) de las crticas por falta de independencia o de imparcialidad. El bloqueo corporativo consiste en que, dadas las dificultades para probar que una decisin concreta fue tomada por motivos incorrectos, ante cada crtica por falta de independencia o de imparcialidad se sale en defensa de la honorabilidad de los jueces, de forma que quedan bloqueadas las crticas genuinas y concretas. El bloqueo corporativo supone negarse a observar a un juez en concreto. Impide criticar a un juez pues se toma siempre como una crtica a la judicatura en su conjunto. La segunda actitud que mina la eficacia de los principios de independencia y de imparcialidad viene a ser la inversa de la corporativa y consiste en el uso estratgico (o abuso) de las crticas por falta de independencia o de imparcialidad. En efecto, hay que reconocer que los jueces se hallan permanentemente expuestos al uso estratgico (no genuino) de las crticas por falta de independencia y/o de imparcialidad y que, en este sentido, su vulnerabilidad es alta: cualquier factor externo, verosmil y relevante, puede servir para intentar deslegitimar una decisin jurisdiccional tomada por un juez en una ocasin determinada220. De lo anterior se sigue una consecuencia prctica muy importante. Un juez consciente de lo que exigen los principios de independencia y de imparcialidad debe procurar, por un lado, evitar generar esquemas de interpretacin verosmiles que puedan alimentar el uso estratgico de la crtica deslegitimadora y, por otro, evitar los juicios genricos que bloquean las crticas internas y legtimas. Si bien se considera, tanto las actitudes escpticas hacia la independencia y la imparcialidad (la independencia y la imparcialidad son imposibles) como las corporativas (la no independencia y la parcialidad son imposibles) escapan de la actitud normativa que exigen ambos principios.
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220. Recurdese, por ejemplo, el titular del diario "El Pas" del 06 de marzo del 2008, a propsito de la Sentencia del Tribunal Superior de Andaluca en que se reconoca la objecin de conciencia frente a la asignatura "Educacin para la Ciudadana": "El padre inspira, el hijo juzga". El padre del presidente del Tribunal que admiti la objecin de conciencia frente a esta asignatura era precisamente presidente de una asociacin que se haba mostrado muy beligerante en contra de la referida asignatura. A partir de ah surge la cuestin clave: se trata de una crtica interna y genuina o de un uso estratgico y abusivo de la crtica? Lo que est claro es que el titular del peridico sostiene que lo que explica la decisin es la relacin de filiacin del juez, no la aplicacin del derecho.
III. APLICACIN DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD.

He sostenido que el incumplimiento de las garantas subjetivas (del deber de independencia y del deber de imparcialidad) tiene un potencial deslegitimador superior al incumplimiento de la garanta objetiva (del deber de aplicar el derecho). Ello es debido a que mientras no cabe hablar de error de independencia o de error de imparcialidad, s tiene sentido hacerlo de error en la aplicacin del derecho. Sin embargo, en trminos conceptuales hay una prioridad de la garanta objetiva de la jurisdiccin sobre las garantas subjetivas debido a que la concepcin del derecho (y de su aplicacin) determina la concepcin de los deberes de independencia y de imparcialidad de los jueces. A continuacin voy a tratar de mostrarlo. En particular, aqu voy a referirme a tres concepciones no escpticas del derecho: el formalismo legalista, el positivismo normativista y el post-positivismo (o constitucionalismo) principialista221. Es decir, voy a tratar de mostrar cmo tres concepciones diferentes del derecho (y de su aplicacin) proyectan tres imgenes diferentes del ideal de independencia y de imparcialidad de los jueces.
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III.1. El formalismo legalista.

Para el formalismo legalista, el derecho viene a coincidir esencialmente con la ley. El principio de legalidad y/o el imperio de la ley interpretados en su sentido formal constituyen su gran bandera ideolgica, son el componente civilizatorio mximo del derecho. Todo el formalismo legalista bebe del modelo del Gobierno de las leyes frente al -en su opinin- vetusto modelo del Gobierno de los hombres. Solo las decisiones estrictamente sub lege son decisiones legtimas. Ahora bien, este aspecto ideolgico es un componente necesario del formalismo legalista, pero no es suficiente para su caracterizacin. Hay que aadir otras dos tesis centrales: El derecho es completo, es decir, da una solucin para cada caso. El derecho es cerrado, est perfectamente separado de su ambiente (de los otros sistemas normativos).
Estas dos tesis del formalismo determinan completamente su concepcin de la aplicacin del derecho y, en consecuencia, de la independencia y de la imparcialidad. Si en el derecho (en la ley) hay una solucin para cada caso, la tarea del juez consiste
221. Me he ocupado de la oposicin entre el paradigma positivista y el post-positivista en el Cap. I de AGUIL REGLA, Josep. (2008): Sobre Derecho y argumentacin. Palma de Mallorca, Ed. Lleonard Muntaner; tambin puede verse AGUIL REGLA, Josep. (2007). Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 30. pp. 665 y ss.
en encontrarla, hallarla. El razonamiento jurdico es exclusivamente subsuntivo y la tarea del juez es de naturaleza esencialmente tcnica, terica y/o cognoscitiva (y, en este sentido, avalorativa). Ello es as porque, entre otras cosas, al ser (estar) cerrado, el derecho no se abre nunca a la deliberacin prctica general, a la razn prctica. En definitiva, para esta concepcin aplicar el derecho consiste en resolver un problema terico, no en decidir una cuestin prctica. Es lo ms parecido a un problema de clculo: al igual que ocurre con las sumas o las ecuaciones, los problemas jurdicos no se deciden, se resuelven. Conforme con estos planteamientos, el formalismo legalista viene a reducir la independencia al mero sometimiento a la ley (independiente es el juez que no se somete a personas, que toma decisiones estrictamente sub lege) y la imparcialidad a la neutralidad valorativa, a la aplicacin neutral de la ley. A partir de ah, se pueden extraer algunos corolarios: Independiente es el juez que slo aplica normas jurdicas, que sus decisiones son estrictamente sub lege; es decir, que no est sujeto a personas, que no representa nada externo al derecho y que no razona en trminos consecuencialistas. El juez independiente mantiene cerrado el derecho; y slo es derecho aquello que tiene su origen en una fuente formal. Imparcial es el juez que hace una aplicacin neutral (avalorativa de la ley), es decir, que no impregna de subjetividad las decisiones que toma. El juez que abre su razonamiento ms all de la ley (que traiciona la independencia) y/o que realiza valoraciones (que traiciona la neutralidad valorativa), traiciona tambin la garanta objetiva de la jurisdiccin, es decir, el deber de aplicar el derecho.
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Si bien se considera, para todo el formalismo legalista las garantas subjetivas de la jurisdiccin quedan reducidas a la garanta objetiva. Ello es as porque, en realidad, el formalismo legalista ms que portador de un ideal de juez (de cmo deben ser los jueces) es portador de un ideal de regulacin jurdica (de cmo deben ser las leyes). El derecho ideal (el que hace posible una administracin de justicia ideal) es aqul en el que la garanta subjetiva de la justicia (el juez independiente e imparcial) queda reducida a la garanta objetiva de la justicia (legalidad de la decisin)222. Todo gira en torno a una legalidad sin subjetividad y sin clculo de consecuencias. Esta concepcin del derecho (y
222. Con gran frecuencia se remite el ideal del "juez imparcial" al ideal de la "ley precisa", confundiendo, me parece, las exigencias de legalidad con las de imparcialidad. En este sentido, por ejemplo, escribe Ferreres: "Slo si la ley es precisa puede el Parlamento 'transmitir' al juez imparcialidad. El juez podr ser imparcial slo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente, elaborado en otro lugar, en tiempo no litigioso. Si la ley es imprecisa, en cambio, se abre un espacio de poder para el juez, y existe entonces el riesgo de que el juez, al concretar la ley en una direccin en lugar de otra, lo haga para beneficiar o perjudicar a una de las partes". FERRERES COMELLA, Vctor: (2002). El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional). Madrid, Cvitas, pp. 52-53.
de su aplicacin) ha jugado histricamente un papel muy importante en lo que podramos llamar la invisibilidad de los jueces para el sistema jurdico, pues conforme a estos planteamientos, los jueces resultan prcticamente intercambiables entre s.
III.2. El positivismo normativista.

El positivismo normativista223 comparte con el formalismo legalista la idea de que la mayor parte de las funciones civilizatorias que el derecho puede cumplir (funciones de certeza y de estabilizacin de expectativas) estn vinculadas a la nocin de regla jurdica. El positivismo normativista comparte, pues, con el formalismo el ideal del gobierno de las leyes (en el sentido de reglas). Ahora bien, se diferencia de ste en dos aspectos esenciales. El primero de estos aspectos es la idea de complejidad del derecho. El derecho es un fenmeno social muy complejo de naturaleza convencional. En el derecho todo es convencin, pero no todo responde a estructuras formales. El segundo aspecto es que, si bien el derecho es limitado (esto es, acaba donde acaba la convencin), tambin lo es que est (necesariamente) abierto en el sentido de que no da (y no es posible que d) una solucin para cada caso (pinsese, por ejemplo, en la tesis de la textura abierta del lenguaje de las reglas). En este sentido, el positivismo normativista viene a representar un legalismo que ha asumido las crticas que la filosofa analtica de los lenguajes naturales ha dirigido a propsito de las posibilidades (y/o las dificultades) de la comunicacin. Para el positivismo normativista, el razonamiento jurdico es tambin esencialmente subsuntivo; pero, a diferencia del formalismo, sostiene que, adems de casos regulados (resueltos), en el derecho hay tambin casos no regulados (no resueltos). Es decir, sostiene que en el derecho hay claridad pero tambin indeterminacin224. Pues bien, en este marco cmo quedan la independencia y la imparcialidad? Para captar la naturaleza de las operaciones implicadas en la aplicacin del derecho es necesario para esta concepcin, distinguir entre casos regulados (resueltos por las reglas
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223. Herbert Hart es el autor ms representativo de esta concepcin del derecho. Vase HART, H.L..A. (1980). El concepto de Derecho (traduccin de G.R. Carri). Mxico, Editora Nacional (reimpresin). 224. En Espaa quien mejor representa esta lnea de pensamiento es, en mi opinin, Francisco Laporta, quien ha publicado recientemente un libro imprescindible sobre el ideal del imperio de la Ley. En l se puede leer: "Pero mis exploraciones no suponen que el ideal regulativo del imperio de la ley sea por eso un valor exhaustivo, que suministre siempre soluciones idneas, que presente al derecho como un todo completo y coherente que disponga siempre de una respuesta ajustada a derecho. El imperio de la ley no es capaz por s solo de satisfacer todas las demandas de juridicidad o de justicia. Tiene precisamente unos lmites que pueden formularse negativamente. En primer lugar, no siempre el Derecho suministra una respuesta jurdica al caso [...] Entonces el juez se ve forzado a crear derecho ex nihilo [...]", en LAPORTA, Francisco J. (2007). El imperio de la ley. Una visin actual. Madrid, Ed. Trotta, p. 218.
jurdicas) y casos no regulados (no resueltos por las reglas). Para el positivismo normativista, el esclarecimiento del ideal de un juez independiente e imparcial exige distinguir estas dos situaciones: Cuando el caso est regulado, resuelto por el sistema de reglas, el ideal de un juez independiente e imparcial expresa un ideal jurdico: independiente es el juez que se somete slo a la ley e imparcial el que la aplica con neutralidad225. En esto su planteamiento se parece mucho al formalismo. Ahora bien, cuando el caso no est regulado, es decir, no est resuelto por el sistema de reglas, la independencia y la imparcialidad de los jueces se convierten en ideales extrajurdicos por la sencilla razn de que el derecho es indeterminado. Ello es as porque segn el positivismo normativista, el derecho slo alcanza hasta donde alcanza la convencin vigente; todo lo que est ms all de la convencin vigente no es derecho o es indeterminacin. Y, en este sentido, es el mbito propio de la discrecionalidad judicial entendida como libertad (tesis positivista de la discrecionalidad). Imaginemos que un juez se encuentra ante un caso no resuelto por las reglas jurdicas; por ejemplo, porque conforme a los estndares interpretativos vigentes, las reglas permiten tres soluciones distintas. La solucin que finalmente elige el juez est, por definicin, ms all de lo que el derecho exige. Luego, si ello es as, la explicacin de la decisin tomada (de la eleccin realizada) tendr que incluir, por un lado, componentes que estn ms all de la aplicacin de la ley (de lo estrictamente sub lege) desvinculndose del ideal jurdico de la independencia del juez y, por otro, componentes de subjetividad del juez (de sus preferencias) desvinculndose del ideal jurdico de la imparcialidad, de la aplicacin neutral del derecho.
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De todo lo dicho, pueden extraerse algunos corolarios. El juez independiente es necesario para garantizar la objetividad en la aplicacin de ley, cuando esta es posible (cuando es posible actuar sub lege). Ahora bien, ante un caso no resuelto por el sistema de reglas el juez tiene discrecionalidad, por eso muchos autores han considerado que en ausencia de reglas, la independencia significa libertad. En este sentido, puede decirse que la independencia del juez deja
225. Un trabajo que refleja perfectamente estos planteamientos es NAVARRO, Pablo E. (2007). "La aplicacin neutral de conceptos valorativos". En: Analisi e diritto. pp. 39 y ss. Pablo Navarro, siguiendo a Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, sostiene que el uso y la aplicacin de conceptos valorativos no implica realizar valoraciones, puesto que en la medida en que exista una convencin pueden ser usados descriptivamente, y que, en consecuencia, cabe su aplicacin neutral. As, puede leerse: "[...] cuando un juez aplica un concepto valorativo no es necesario que use a ese predicado para imponer sus propias valoraciones en una determinada situacin, sino que puede intentar determinar a qu cosas se refieren los miembros de su comunidad mediante esos conceptos" (pg. 42).
de expresar un ideal jurdico de juez, pues no se ve cmo una libertad del juez puede operar como una garanta para los ciudadanos. El juez imparcial (neutral) es necesario para garantizar la objetividad en la aplicacin de la ley, cuando esta es posible. Ahora bien, ante un caso no resuelto por las reglas jurdicas, es decir, un caso en el que no puede hablarse de aplicacin neutral de la ley, la imparcialidad deja de expresar un ideal jurdico de juez. Cualquier decisin que tome el juez estar impregnada de subjetividad. Para esta concepcin del derecho, los ideales jurdicos de la independencia y de la imparcialidad son dependientes de la idea de regla jurdica226.
III.3. El post-positivismo (constitucionalismo) principialista.

El post-positivismo principialista227 sostiene que en el derecho no slo hay reglas -normas jurdicas que excluyen la deliberacin prctica- sino que tambin hay principios. Los principios son un tipo de normas que dotan de un sentido protector y/o promocional de ciertos bienes a las reglas y cuya aplicacin, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, exige siempre deliberacin prctica. Por tanto, adems de subsuncin, la aplicacin del derecho exige ponderacin; y esta es una operacin esencialmente valorativa, prctica. Por otro lado, conforme a esta concepcin, el derecho no debe ser visto slo como un conjunto o un sistema de normas; es tambin una prctica social que no se entiende en toda su dimensin si se la reduce a lo que sera su puro aspecto externo o convencional. Participar en una prctica no es slo reproducir conducta ya pautada, es tambin desarrollarla coherentemente cuando la convencin resulta, en algn sentido, insuficiente. Por tanto, el derecho no es algo que simplemente est ah, objetivado fuera de los sujetos con unos perfiles ntidos y acabados. La idea de coherencia normativa, que es central en todo el post-positivismo, va perfilando los lmites de lo jurdico a medida que es necesario, entre otras cosas porque el razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento prctico general228. En consecuencia, para el post-positivismo, la distincin
226. Escribe Fererajoli: "Precisamente, el derecho es un universo lingstico artificial que puede permitir, gracias a la estipulacin y a la observancia de tcnicas apropiadas de formulacin y de aplicacin de las leyes a los hechos juzgados, la fundamentacin de los juicios en decisiones sobre la verdad convalidables o invalidables como tales mediante controles lgicos y empricos y, por tanto, sustradas lo ms posible al error y al arbitrio". En FERRAJOLI, Luigi. (1995). Derecho y razn: Teora del garantismo penal. Madrid, Trotta, p. 70. 227. El autor ms representivo de esta corriente de pensamiento jurdico es Ronald Dworkin. Vense: DWORKIN, R. (1984). Los derechos en serio (traduccin de M. Guastavino, estudio preliminar de A. Calsamiglia). Barcelona, Ariel; DWORKIN, R. (1985). A matter of Principles. Harward University Press; y DWORKIN, R. (1986). Law's Empire. Londres, Fontana. 228. Cfr. ALEXY, Robert. (1989). Teora de la argumentacin jurdica (traduccin de M. Atienza e I. Espejo). Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
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relevante ya no es la que opone caso regulado (resuelto por las reglas) a caso no regulado (no resuelto por las reglas), sino la que opone caso fcil a caso difcil. Un caso es fcil cuando la solucin es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solucin es consistente (lgicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es difcil cuando la solucin no proviene directamente de la aplicacin de una regla del sistema, sino que hay que encontrarla como la respuesta a una cuestin prctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa. Un caso fcil no exige deliberacin sino simple aplicacin de la regla (juris-dictio, decir el derecho para el caso); un caso difcil exige deliberacin prctica (juris-prudentia, ponderar el derecho para el caso). Desde esta concepcin, la discrecionalidad del juez, o del aplicador en general, no se concibe ya como libertad en el sentido de permitido elegir entre las opciones posibles, sino ms bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial de deberes que llamamos responsabilidades229. Con este bagaje cmo quedan la independencia y la imparcialidad? Aqu, para finalizar, simplemente voy a sugerir tres ideas que en mi opinin resultan esenciales. Para el post-positivismo los predicados independencia e imparcialidad vuelven a concebirse plenamente como relativos a los sujetos llamados a aplicar la ley o a deliberar sobre la solucin del caso. No se predican ya de los resultados de la aplicacin de la ley o de la solucin. El juez es el que debe ser independiente e imparcial, no tanto la aplicacin de la ley. En consecuencia, se recuperan la independencia y la imparcialidad como genuinas garantas subjetivas de la administracin de justicia. La segunda idea a destacar es que conforme al post-positivismo no cabe en absoluto reducir todo el derecho a la ley (o, en trminos tericos, todo el derecho a las reglas jurdicas). En consecuencia, no cabe tampoco ver la aplicacin del derecho como si fuera una cuestin eminentemente terica y/o avalorativa. En el derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos. Pero hay tambin principios; y guiarse por (o aplicar) principios exige un tipo de razonamiento, la ponderacin, que es distinto del razonamiento subsuntivo y que, adems, es siempre valorativo230. Ahora bien, lo realmente significativo es la consideracin de que la ponderacin de principios es una operacin ms bsica que la subsuncin. Las reglas no se entienden ya como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una ponderacin de los principios relevantes
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229. Vase LIFANTE VIDAL, Isabel. (2002). "Dos conceptos de discrecionalidad jurdica". En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 25. 2002. pp. 424 y ss. 230. Sobre la distincin entre la subsuncin, la adecuacin y la ponderacin como razonamientos jurdicos vase ATIENZA, Manuel. (2006). El Derecho como argumentacin. Barcelona, Ariel.
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llevada a cabo por la autoridad edictora. Ello supone que la dimensin valorativa y justificativa del derecho adquiere una relevancia fundamental231. La diferencia ms importante en relacin con las anteriores formas de entender el derecho radica en la consideracin de que ser leal a las reglas no es serlo slo a su expresin (porque las reglas no son slo manifestaciones de voluntad de la autoridad edictora), sino serlo a sus razones subyacentes, al balance de principios que las reglas pretenden reflejar (es decir, a sus propsitos protectores y/o promocionales de derechos). La lealtad a las reglas, y a su expresin, es un componente de la lealtad al derecho, pero el derecho est compuesto por principios y por reglas. Por ello, incluso la mxima lealtad a las reglas presupone la realizacin de valoraciones232. Por ltimo, la tercera idea que hay que anotar es que, al igual que ocurra con el formalismo, el ideal jurdico de un juez independiente e imparcial es coherente con el ideal de la nica respuesta para cada caso. Hemos dicho que el ideal de un juez independiente e imparcial alude a un juez en el que la explicacin y la justificacin de la decisin coinciden; es decir, un juez en el que los motivos por los que decide coinciden con la motivacin (la justificacin) de la decisin. O lo que es lo mismo, aunque dicho de otra manera: que no tiene ms motivos para decidir que aquello que lo justifica. Si ello es as, entonces el ideal de un juez independiente e imparcial presupone el ideal de que es posible encontrar en el derecho una solucin para cada caso. La diferencia entre el post-positivismo y el formalismo radica en que mientras que este ltimo construye la aplicacin del derecho como una cuestin terica no comprometida en trminos prcticos y/o valorativos (es decir, neutral), el postpositivismo la construye como una cuestin eminentemente prctica y valorativa.
231. AGUIL REGLA, J., ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J. (2007). Fragmentos para una teora de la constitucin Iustel, pp. 17 y ss. 232. En este sentido, el artculo 40 del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial dice: "El juez debe sentirse vinculado no slo por el texto de las normas vigentes, sino tambin por las razones en las que ellas se fundamentan".
IV. BIBLIOGRAFA
IV.1. Libros
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HABRN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO?
Dr. Antonio Manuel Hespanha

Historiador y jurista, Catedrtico de la Universidad Nova de Lisboa.
Sumario: Introduccin. I. El estado actual del derecho y de la justicia: La sumersin del legislador y la emergencia del juez. II. Explicaciones que vienen del pasado. III. Las novedades del Derecho de hoy. IV. Los nuevos problemas. V. Nuevos saberes para desempear nuevas funciones. VI. Constitucin dirigente y regulacin indirecta. VII. Dirigismo constitucional y democracia. VIII. Un problema de poltica. IX. Bibliografa.
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Salvo algunas notables excepciones, los juristas son incapaces de pensar, por su cuenta, en los problemas bsicos (tanto tericos como prcticos) que surgen a lo largo de sus compromisos profesionales (y ciertamente, como algunos sugieren, muchas veces nunca se dan cuenta). Pierluigi Chiassoni233
INTRODUCCIN
La frase del ttulo contiene, como todos notarn, un gran sarcasmo acerca de la dificultad que la mayora de los juristas tendr al relacionar los episodios de la prctica o de la profesin con cuestiones tericas subyacentes, aunque menos evidentes. Si no me equivoco, algo de las perplejidades y tensiones que hoy se advierten en la poltica de la justicia seran ms claras si pensramos en la relacin que tienen con los cambios que se vienen operando en el modo de considerar el derecho y en el papel que de all se desprende para el diseo de la funcin de la magistratura y del derecho judicial. Intentar, en este texto, resumir algunos de estos cambios, as como las perspectivas de reforma del papel de la jurisprudencia en la conformacin del derecho.
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I. EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA: LA SUMERSIN DEL LEGISLADOR Y LA EMERGENCIA DEL JUEZ
Despus de 200 aos de supuesta supremaca de la ley -con la consecuente remisin de la jurisprudencia (y de la doctrina) para el papel de fuentes apenas mediatas del derecho234- he aqu que hoy se asiste a una sumersin del legislador como agente de regulacin y se procede a la identificacin de un abanico de opciones mucho ms vasto de polos de creacin o concretizacin del derecho, abanico en que la jurisprudencia (y, en consecuencia, los jueces), aparece en un lugar destacado.
233. CHIASSONI, Pierluigi. (2006). A Nice Derangement of Literal-Meaning Freaks: Linguistic Contextualism and the Theory of Legal Interpretation (Una bonita confusin de monstruos literales: El Contextualismo Lingstico y la Teora de la Interpretacin Legal). En: COMANDUCCI, Paolo e GUASTINI, Riccardo. (2006). Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turn, G. Giappichelli Editore. . La formulacin dubitativa que di a la frase se debe al hecho de que, en mi opinin, esta afirmacin constituye un monumental error de valoracin histrica. Cf. mi artculo Um poder um pouco mais que simblico. Juristas e legisladores em luta pelo poder de dizer o direito. En: FONSECA, Ricardo Marcelo y CERQUEIRA LEITE SEELAENDER, Airton C. (Coordinadores). (2008). Histria do Direito em perspectiva. Do Antigo Regime modernidade. Curitiba, Juru, pp. 143-202.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
Esto puede parecer paradjico, teniendo en cuenta la consolidacin de la legitimacin democrtica del Estado y la mayor proximidad del legislativo en relacin con esa fuente de legitimidad, mientras que -por mucho que se diga- la legitimacin democrtica del cuerpo judicial es mucho ms mediada y teida de ingredientes legitimadores de carcter meritocrtico o corporativo. Ni la invocacin -a veces demasiado frecuente y poco reflexiva- del hecho de que los tribunales, en su conjunto, ejercen funciones de soberana consigue disimular suficientemente este dficit de legitimacin democrtica. Pero tambin, como se ve, eso no desempea un papel central en la determinacin que los tribunales deben ocupar en los mecanismos de decir el derecho. En este plano, lo cierto es que, desde hace dcadas el derecho jurisprudencial viene ganando una progresiva centralidad. Por qu?
II. EXPLICACIONES QUE VIENEN DEL PASADO

En primer lugar, es habitual invocar algo que tiene que ver con la propia estructura del derecho moderno, formulado segn un modelo general y abstracto, que necesariamente permitira al juez un importante margen de concretizacin, dependiente slo de lo que, junto con H. Kelsen, llamaremos su discretion.
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En segundo lugar, se ha dicho que existe, en la estructura de la legitimacin del Estado Democrtico de Derecho, un elemento que escapa a la legitimacin democrtica. Ese elemento est, adems, en el propio nombre de la cosa -Estado Democrtico de Derecho235. Esta referencia al derecho como fundamento de la propia legitimidad del Estado hara que tcnicos de derecho debieran ser convocados como actores fundamentales, en el momento de decir el derecho. Con esto se introducira en la estructura poltica y jurdica un elemento aristocrtico o contramayoritario que, en el conocido juego de control y equilibrios, se mezclara con el elemento democrtico. Claro que detrs de esta idea se perfila otra mucho ms problemtica; o sea, la de que el derecho es ms que una convencin, conteniendo elementos que escapan a la voluntad y se enrazan en la propia razn jurdica o en la naturaleza de las cosas, idea problemtica con la que muchos -comenzando por el patriarca H. Kelsen y acabando en todo tipo de no cognitivismo (escepticismo, relativismo) axiolgico- no coinciden. Sea como fuese, este tema proyect a los tribunales para un papel tan eminente que -cuando se combin con el surgimiento de otra idea problemtica (la de la evaluacin judicial de la constitucionalidad (material) de las leyes)- aproxim el Estado Democrtico de Derecho a un Estado de jueces. Porque la propia voluntad del pueblo debera, en la forma y en el fondo, ser conforme a derecho, y cabra decidir a los jueces cul era ese derecho.
. Y tambin en los preceptos constitucionales portugueses.
En ese propsito se acostumbra mencionar los ejemplos ingls y norteamericano, con dudoso rigor. En el Reino Unido se ha fortalecido, casi totalmente, el principio de la soberana casi plena de la voluntad parlamentaria afianzada por el sentimiento real (the King in Parliament)236. Tambin el ejemplo de la judicial review no es tan transparente como se hace creer. No tiene una fuente constitucional, por lo menos a nivel federal237, habiendo sido creada jurisprudencial y doctrinariamente despus del caso Marbury v. Madison de 1803; siempre fue controversial -James Madison, Thomas Jefferson y Abraham Lincoln estaban en contra- y fue poco utilizada hasta el siglo XX, siendo altamente atenuada como la legislacin que tiene entre sus manos la bsqueda del inters pblico238. En realidad, la centralidad de los tribunales (y, por reflejo, de la magistratura) tampoco pasa exclusiva o principalmente por esta cuestin de la jurisdiccin constitucional. El descrdito del legislador y el prestigio de la magistratura tuvo otras races, la ms importante de las cuales fue la identificacin del llamado totalitarismo de la ley con las tragedias civilizacionales del nazismo, fascismo y otros regmenes autoritarios de los aos 30 y 40 del siglo XX, entre los cuales est el Estado Nuevo. Esta historia tambin necesita de una narrativa menos mitificada y ms fina. Abreviando la discusin, sucede que todos los totalitarismos y autoritarismos -al oeste y al este- no se llevaban muy bien con la ley. Esto porque eran regmenes que identificaban la justicia y el derecho con una voluntad -fuese ella la de un jefe carismtico, fuese ella la de un partido que hablaba por el pueblo o por la nacin-. Los de cariz ateo o pantesta (como el nazismo, el fascismo o los socialismos sovitico o maoista) preferan la voluntad de los jefes o de sus comisarios, incluso declarada de
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. Cf. VAN CAENEGEM, R.C. (2009). Introduo histria do direito constitucional ocidental. Ciudad, F. Gulbenkian, en publicacin; DIPPEL, Horst. (2007). Novas perspectivas da histria constitucional. Lisboa, F. Gulbenkian. Limitando esta afirmacin, en funcin a la sujecin del Parlamento al Common Law, GOLDSWORTHY, Jeffrey. (1999). The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy. Oxford, Oxford University Press. Sntesis: PREZ TRIVIO, Juan Luis. Una revisin de la soberana del Parlamento britnico. En: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_054_171.pdf; ZIMMERMANN, Augusto. Soberania parlamentar e jurisdio constitucional no reino unido: um debate poltico e jusfilosfico. En: http://www.achegas.net/numero/quatro/zimmermann_2.htm (con bibliografa suplementaria). 237. Cf. artculo III de la Constitucin del Reino Unido, 1787: The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority; ntese el nfasis legalista de la Constitucin de Virginia de 1776: All power of suspending laws, or the execution of laws, by any authority, without consent of the representatives of the people, is injurious to their rights, and ought not to be exercised. . Cf. United States vs. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938), Footnote Four, que permiti el paso de una buena parte de la legislacin del New Deal. Sobre toda la evolucin norteamericana y tambin sobre la problemtica de la extensin de la judicial review en Europa, ver AHUMADA RUIZ, Marian. (2005). La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y polticas. Navarra, Universidad de Navarra-Civitas.
manera informal239; los de cariz catlico -Espaa, Portugal, Francia-Vichy, la propia Italia- vivan bien con el iusnaturalismo neotomista. En un caso como en el otro, la ley era desvalorizada y si esto no contribuy al ascenso del derecho jurisprudencial fue porque la magistratura era controlada de cerca, en el acceso, en la promocin, en las inspecciones, en el imaginario oficial de los jueces y de los tribunales. Por eso es que si bien el totalitarismo no era el de la ley -totalitarismo poltico-, tampoco la redencin del derecho fue posible por la va del derecho jurisprudencial. Paradjicamente, cuando estos tpicos son lanzados en la inmediata posguerra, acaban por ser puestos a funcionar contra el nuevo constitucionalismo y la nueva legalidad de los Estados redemocratizados, como Italia y Alemania dificultando, frecuentemente, la ejecucin de las medidas legislativas en el sentido de la desnazificacin, de la responsabilidad de los criminales de guerra o de los criminales polticos, de las medidas para profundizar la democracia. El caso portugus es muy esclarecedor. El tsunami antilegalista alcanz a nuestro medio jurdico aun en pleno Estado Nuevo. No debilit en nada el legalismo autoritario del rgimen pero lo fortaleci con una revalorizacin de concepciones jusnaturalistas conservadoras y, despus de la Revolucin de 1974, funciona exactamente como haba funcionado en la posguerra italiana y francesa: el antilegalismo se dirige contra las nuevas medidas legislativas poltico-sociales, consideradas como contrarias al derecho natural, a un orden de valores propios de la Europa occidental o del mundo libre, a la consabida dulzura del pueblo portugus, parte de las cuales son jurisprudencialmente reabsorbidas, incluso antes de ser revocadas por las nuevas leyes o las medidas revisionistas de la Constitucin. En contrapartida, corrientes jurisprudenciales minoritarias de sentido progresivo son detenidas por los tribunales de alzada o incluso con medidas disciplinarias impuestas a los magistrados240.
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III. LAS NOVEDADES DEL DERECHO DE HOY

Hoy, sin embargo, vemos el nuevo deslizar de los tribunales para el centro de la tarea de decir que el derecho tiene que ver con la nueva conciencia de la modificacin estructural de las fuentes de derecho de esta era pluralista que podemos llamar postestatal, caracterizada por la decadencia del monopolio estatal de decir el derecho.
. En los editoriales de los diarios partidarios, en los discursos ms importantes. . HESPANHA, A.M. (1981). Lhistoire juridique et les aspects politico-juridiques du Droit (Portugal 1900-1950). En: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico. N 10. 1981. pp. 423-454; versin portuguesa: HESPANHA, A.M. (1982). Historiografia jurdica e poltica do direito (Portugal, 19001950). En: Anlise social. Vol. 18. N 72-74. 1982. pp. 795-812. HESPANHA, A.M. (1986). Discours juridique et changement politique: lexemple de la rvolution portugaise de 1974. En: HEYEN, E.-V. (Editor). (1986). Historische Soziologie der Rechtswissenschaft, FrankfurtMain, Vitt. Klostermann, pp. 107-131.
Mejor dicho -porque el Estado nunca tuvo, de facto, este monopolio- apreciamos la admisin por la doctrina jurdica de que el derecho es mucho ms que el derecho del Estado y de que, consecuentemente, como la jurisprudencia se transform en aquello en lo que realmente siempre fue -una fuente inmediata de derecho- gan, tal vez no exclusivamente, el estatuto de productora de normas de reconocimiento (en el sentido que el realismo jurdico de H.L. Hart le da a la expresin) de otras fuentes del derecho. Se verifica hoy, en realidad, el ocaso del viejo catlogo estatal de las fuentes del derecho en el que la ley figuraba como la nica fuente directa e inmediata, substituido por otro en que aparecen nuevas formas de manifestacin directa del derecho, como el derecho supranacional, una nueva versin de la lex mercatoria ahora identificada con las normas que presiden al mundo globalizado de los negocios, y otras formas de autorregulacin como los cdigos de buenas prcticas, normas prudenciales, normas tcnicas, regulae artis, etc. Todo ello, en el mbito de un mundo globalizado y organizado a distintos niveles241. Esta situacin de descentralizar el Estado trae consigo una gama muy amplia de consecuencias, de diversa naturaleza y nivel de anlisis242, ya hoy bastante visibles: El Estado perdi la capacidad de control jurdico de las redes transnacionales de comunicacin, esenciales para una regulacin efectuada por instancias estaduales o pluri-estaduales (i.e., por organizaciones convencionales de Estados). Tanto externa como internamente, se verifica una fuerte erosin de las pretensiones regulativas del derecho (de cara a la economa y a la poltica243), que tienden a ser consideradas en s mismas como fuentes de regulacin, con intereses (oportunidad, rentabilidad) tan legtimos como los intereses de la justicia; de ah el uso indiscriminado de razones para decidir de naturaleza jurdica, poltica o econmica244 245.
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. La sociedad globalizada tiene, naturalmente, sus adeptos y sus crticos, los segundos destacando sus peligros. Entre los primeros, para mencionar un jurista, ver, LADEUR, K.H. (Editor). (2004). Public governance in the age of globalization. Hants, Ashgate Publishing; en general, los textos recogidos encaran la globalizacin como un fenmeno ms promisorio que riesgoso. La introduccin tiene casi el tono de un manifiesto. Entre los segundos, ver HARDT, Michael y NEGRI, Antonio. (2000). Publicacin. Empire, Harvard University Press; ZOLO, Danilo. (1997). Cosmopolis: Prospects for World Government. Cambridge, Polity Press; BAUMANN, Z. (2001). Community: Seeking Safety in an Insecure World. Cambridge, Polity Press. . TEUBNER, G. (1996b). Global private regimes: neo-spontaneous law and dual constitution of autonomous sectors. En: LADEUR, K.H. (2004). Public governance in the age of globalization. Hants, Ashgate Publ.; TEUBNER, G. (Editor). (1996a). Global law without a State. Londres, Dartsmouth. 243. Pero tambin: ciencia, tecnologa, medios, medicina, transportes, educacin; campos regulados por normas autnomas (law-making is happening along the State, G. Teubner), en competicin con los parlamentos, las instituciones legislativas internacionales y los tratados intergubernamentales. . TEUBNER. (1996). Op.Cit., p. 83. . En trminos sistmicos, nueva indiferenciacin del derecho (consumacin del derecho).

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La opinio iuris es sustituida por la opinin de los media, de organizaciones famosas (asociaciones profesionales, organizaciones no gubernamentales, multinacionales)246. Se produjo la erosin de componentes centrales de la dogmtica jurdica establecida247. Jerarqua clara y fija de las fuentes del derecho. Legitimacin del derecho a partir de la Constitucin y funcin directamente dirigente de sta. Primaca del derecho basado en instituciones, procesos, principios y garantas estaduales. Confusin entre vigencia y validez (formal y procesal) de las normas248. Se asiste a la erosin de la justicia formal, sustituida por el arbitraje de cuerpos casi privados de regulacin y de composicin, decidiendo segn normas dinmicas y necesariamente preexistentes. Se corre el riesgo de castracin, por un Estado burocratizado o por un grupo de especialistas249, de aquella iniciativa e inventiva perifrica que es la condicin de autosustentacin de los sistemas sociales250. Se pierde el prestigio (la legitimidad) de la ley como instrumento de regulacin adecuada, acordada, justa y, en consecuencia, legtima251.
246. It is not the breach of law that makes the scandal, but the scandal that makes the new law, en TEUBNER. (1996). Op.Cit. 247. O sistema jurdico mundial parece-se mais com o tipo de ordem nas sociedades tribais, querendo dizer com isto que tem que renunciar a um sistema institucionalizado de impor sanes e definio autntica da infraco de normas na base de regras conhecidas, LUHMANN, N., en TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 78. . TEUBNER . (1996). Op.Cit, p. 76. ( . Sobre el papel de las law firms, DEZALAY, Y. y GARTH, B. (1995). Merchants of law as Moral Entrepreneurs. En: Law & society review. N 29. 1995. pp. 11 y ss.; tambin TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 75. El tema de la regulacin poltica por el saber especializado como estrategia poltica de la modernidad fue abundante y brillantemente tratado por M. Foucault, principalmente a partir de sus lecciones en el Collge de France, a partir de 1976 (link para una de sus conferencias: http://www.mediafire. com/?dmxwcl2myjm, ver FOUCAULT, Michel. (2002). Biopolitique. Couers au Collge de France, 1976. France culture, p. 1. Otra bibliografa: FOUCAULT, Michel. (1997). Il faut dfendre la socit. Cours au collge de France 1975-76. Pars, Hautes tudes, Gallimard; FOUCAULT, Michel. (2004a). Naissance de la biopolitique. Cours au Collge de France. 1978-1979. Paris, Hautes tudes, Gallimard; FOUCAULT, Michel. (2004b). Scurit, territoire, population. Cours au Collge de France. 1977-1978. Pars, Hautes tudes, Gallimard. Estos puntos de vista fueron desarrollados despus por AGAMBEN, Giorgio. (1997). Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue. Seuil, Lordre philosophique.Tambin ver en comentarios en GENEL, Katia. (2004). Le biopouvoir chez Foucault et Agamben. En: AUTOR. (2004). Methodos. Penser le corps. N4. 2004. http:// methodos.revues.org/document131.html, consultado el 20 de septiembre del 2008). . No la memoria burocrtica sino la inventiva social y la capitalizacin de las experiencias perifricas (Stuart Mill, Michel Foucault, Boaventura S. Santos y Karl-Heinz Ladeur). . Aqu aplicamos al derecho una concepcin material de legitimidad, equivalente a la presencia en la
La elaboracin de la ley por los parlamentos (gobiernos o comisiones parlamentarias) es substituida por el encargo de su elaboracin a entidades privadas (sociedades de abogados, sindicatos de intereses del sector respectivo). Emergen como hijos pstumos del Estado los burcratas y los juristas que, en un mundo postestatal intentaran reproducir el modelo de neutralidad y de distanciamiento tpico de la funcin reguladora del Estado, aunque cultivando las mismas actitudes poltico-sociolgicas252 y los mismos mtodos deontolgicos e intelectuales253. Esta situacin que puede ser multiforme, de intensidad variable o desigual en los diversos sectores de la regulacin llev a que se tuviese que asumir la pluralidad de los ordenamientos y de los valores jurdicos, al mismo tiempo que se repiense el lugar del Estado en la regulacin y se refleje sobre la reforma a llevar a cabo en el componente estadual de la nueva regulacin. O sea, incluso para quien no acepte la razonabilidad de las propuestas liberales de desmantelamiento o debilitamiento del Estado y contine considerando importante su presencia en la regulacin y en la composicin de los litigios, hoy se vuelve claro que el modo de intervencin del Estado en estas tareas tiene que cambiar decisivamente y, con esto, que han de ser repensados los ncleos centrales de la teora del Derecho y de la dogmtica jurdica. As y todo, estas normas espontneas no se vuelven normas jurdicas apenas entran en vigor. Si fuese as, confundiramos dos conceptos que la doctrina jurdica siempre tuvo cuidado de distinguir: la efectividad de una norma con su legitimidad. Y, por eso mismo es que el realismo de H.L. Hart condiciona la admisin de normas de derecho
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ley de cualidades que la tornan justa, solo que aqu la justicia corresponde a la capacidad de desempeo de la funcin, propia del derecho, de reduccin de la complejidad, por medio de la estabilizacin del sistema de las relaciones sociales. De este concepto de legitimidad deviene un concepto formal, relacionado con su carcter de producto de la voluntad del pueblo, expresada por los procesos democrticos (principalmente, de la democracia representativa). En estos trminos, la legitimidad es valorada en funcin de la capacidad del derecho de mantener y promover un desarrollo autoreflexivo del sistema social, y no en funcin de su origen en las voluntades de los ciudadanos. El retroceso ante un concepto formal (poltico) de legitimidad considera no sobrecargar la exposicin con discusiones sobre los sentidos y mritos de la democratizacin del derecho. Veremos cmo un concepto no est tan lejos del otro como parece y cmo la democracia va a volver a reingresar, ahora como condicin estabilizante. . Una visin sesgada de la sociedad y de sus tensiones, en que la visibilidad tiende a ser monopolizada por los grupos prximos al poder. . Una obsesiva separacin entre tcnica y poltica, la mitificacin de la neutralidad del decidor, un modelo general e impersonal del discurso, prisionero de una racionalidad privada de los impulsos emocionales de la vida, una oposicin de principio entre inters pblico e intereses privados, una concepcin no crtica y no reflexiva del inters general, la identificacin de la seguridad con la garanta del Derecho general del Estado, etc. Hay mucho que trabajar sobre esta filosofa del estadualismo.
a su reconocimiento como tales en la comunidad jurdica254. H.L. Hart no identifica este reconocimiento comunitario de las normas con su reconocimiento por los tribunales pues, en realidad, los jueces no son los nicos ni invariablemente los mejores evaluadores de aquello que cada comunidad entiende que es el derecho. Ms all de ellos, hay otros operadores jurdicos, existen servicios pblicos, aunque hay, todava, la sensibilidad comunitaria generalizada acerca de que la capacidad de las normas y las soluciones que stas engendran corresponden a las expectativas sociales, generan consenso y proporcionan marcos estabilizadores del trato social.
IV. LOS NUEVOS PROBLEMAS

En esta nueva situacin, el Poder Judicial gana una evidencia jurdica grande, pues desempea un papel muy importante en la identificacin del derecho, aadiendo reconocimiento a normas sociales que ya tendran alguna efectividad. En todo caso, el orden estadual no se extingui y, principalmente, de l no desapareci la Constitucin a la que antes se confera un papel dirigente, fundado en su eminente legitimidad democrtica. De all que los jueces se encuentren hoy en un equilibrio difcil entre la obediencia a la Constitucin y el reconocimiento de la estructura pluralista del ordenamiento jurdico. Este equilibrio surge del hecho de que, con el fin del monopolio estatal del derecho, no se puede hablar ms de una estructura piramidal del orden jurdico, modelo (de inspiracin kelseniana) en el cual se asentaba la idea de la primaca de la Constitucin (del papel dirigente de la Constitucin) y, luego abajo, de la primaca de la ley. En contrapartida, en una estructura pluralista del orden jurdico, nos encontramos con una cordillera normativa, llena de cumbres diversas, sin que se pueda decir que una de ellas es la cumbre de todas las dems. Ahora, el criterio de jerarquizacin de las normas tiene que ser otro: el de la regulacin conforme a las expectativas ms generalizables, a las soluciones ms consensuales y ms estabilizadoras.
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V. NUEVOS SABERES PARA DESEMPEAR NUEVAS FUNCIONES

El criterio de la consensualidad y de la estabilidad exige, con todo, el desarrollo de nuevas capacidades de percepcin. No basta ahora saber el derecho del Estado; tampoco la forma mental de observar, de valorar, de ponderar y de juzgar, propias del mundo
. Ver en sntesis a HESPANHA, A.M. (2007). O caleidoscpio do Direito. O Direito e a justia nos dias e no mundo de hoje., Almedina Editores, Cap. 5. (segunda edicin revisada y actualizada en preparacin).
del Estado (el inters pblico como racionalizador neutral de los intereses privados); el derecho como separado de la vida y no comprometido con los juegos polticos que ah suceden; el magistrado como sacerdote de una justicia apoltica y super-partes; los intereses formalmente cautelados por el derecho oficial como superiores a los meros intereses fcticos, subalternos por el mundo del derecho; la igualdad formal como sucednea suficiente de una inexistente desigualdad material. En realidad, estas maneras de ver y valorar eran tpicas de los saberes especializados de los juristas y de los burcratas. No obstante, no tenan nada que ver con las sensibilidades comunes, ni siquiera con una larga panoplia de saberes especializados -Sociologa, Antropologa, Psicologa, Economa, Ciencia Poltica y muchos otros saberes sociales-. saberes a los que los juristas siempre fueron bastante reacios, de acuerdo con un patrn intelectual de autosuficiencia, estructuralmente semejante a las pretensiones del Estado de poder regular con el derecho el conjunto de las prcticas sociales, incluso las ms personales e ntimas. Alguna literatura norteamericana ha llamado a este modelo de conocimiento con el que los juristas lidiaban, el saber imperial255 producido, principalmente, en las facultades de derecho, en las que la enseanza autoritaria de las materias jurdicas pretenda habilitar a los alumnos para la resolucin de cualquiera que fuese el problema que la vida les vaya a someter en el futuro. Y, despus de las facultades, la prctica del foro no dejaba de ejercer ese mismo tipo de saber, a veces con resultados que oscilaban entre lo vejatorio y lo ridculo para los destinatarios de su actividad judicativa. No es con esta armadura cognitiva e intelectual que los magistrados podrn desempear esa tarea central que ahora se les exige, de orientar el reconocimiento del derecho. Ahora, el antiguo brocardo iura novit curia (el tribunal conoce el derecho, que por eso no tiene que ser alegado), dej de ser verdad. El tribunal tiene que desarrollar un trabajo complejo de observacin y de reflexin para identificar el derecho, o sea, para identificar y valorar las normas capaces de garantizar la estabilidad social. Para ello va a tener que disponer de una observacin exhaustiva, multidisciplinaria y compleja de las cuestiones a regular en la sociedad, as como los resultados de esa regulacin; y, con base en eso, va a tener que estar habilitado a llevar a cabo un diagnstico prospectivo de las soluciones que respondan a las expectativas de todos los interesados y, consecuentemente, produzcan resultados consensuales y estabilizadores. En parte, este conjunto de saberes especializados -que obligar normalmente a la asesora de tcnicos especializados, de los que el Poder Judicial hoy carece totalmente, siendo su funcin suplida por la
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. AUSTIN, Arthur D. (1988). The empire strikes back: outsiders and the struggle over legal education. New York University Press.
eventual audicin de peritos- puede ser suplido por una cuidadosa atencin a la propia experiencia social, no filtrada por previos encuadramientos o valoraciones tcnicojurdicos; por ser una reaccin contra el desperdicio de la experiencia, para utilizar la feliz expresin de Boaventura de Sousa Santos256, desperdicio que no es otra cosa sino la consecuencia del formalismo de la burocratizacin y de la tecnocratizacin de los saberes jurdicos de nuestros das. Pero, si la magistratura est convocada para esta tarea de seleccin de las normas sociales establecidas por varios polos reguladores en funcin de la capacidad estabilizadora de sus normas, lo cierto es que, como se dice, el orden jurdico estatal permanece y, con l, la Constitucin y la ley democrtica. Cmo compatibilizar uno y otro polo de regulacin? cmo salvaguardar la idea de la primaca de la Constitucin -idea que contina al parecer muy discreta para una comunidad que la escogi como ley fundamental- con la irrecusable dimensin pluralista del derecho de hoy?
VI. CONSTITUCIN DIRIGENTE Y REGULACIN INDIRECTA

Una teora postmoderna del derecho no puede aceptar el concepto ms comn de Constitucin dirigente, pues ello implica un sistema jurdico unificado (por el Estado) o monoconcentrado (en su regulacin, sobre todo en la constitucional) y estructurado en pirmide (Stufenbau). Pues, precisamente, una concepcin postmoderna del derecho reposa, en contrapartida, en la idea de que la funcin estabilizadora del derecho deriva de una coordinacin (o superposicin parcial) de diferentes sistemas normativos que se acomodan entre s por procesos mutuos de irritacin y de reestructuracin257 y no por relaciones de superioridad-dependencia. La legitimidad del sistema jurdico -o sea, su capacidad para realizar su funcin de reduccin de la complejidad y de estabilizacin de las relaciones sociales- depende, justamente, de su buena adaptacin al desempeo de esta funcin de coordinacin. Es claro que el Estado puede forzar (imponer) una regulacin propia y, si lo hace, sta tendr que ser conforme a la norma que, en la lgica interna del sistema jurdico estatal, tiene una jerarqua superior: la Constitucin258. Slo que esta voluntad del
256. SOUSA SANTO, Boaventura. (2004). A Crtica da Razo Indolente. Contra o desperdcio da experincia. Volumen 1. Porto, Afrontamento. . De acuerdo con el modelo descrito exhaustivamente por N. Luhmann, en su teora de los sistemas autopoiticos (cf., en resumen, HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., cap. 9. . El propio sistema jurdico interno est formado por varios sistemas, cuya forma de integracin en el sistema jurdico interno global es expresado por una norma correspondiente a la experiencia prctica de cada ordenamiento jurdico (norma de reconocimiento). Puede suceder que sta no asegure una primaca tan indiscutible al sistema constitucional, aunque esto no se acostumbre en pases democrticos y de constituciones recientes.
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poder no garantiza una efectividad real, pues la irritabilidad (i.e., la apertura, la determinabilidad) de los otros sistemas por la reglamentacin constitucional proveen de una lgica que es interna a esos sistemas que no integran el sistema del derecho estatal, constituyendo apenas su ambiente. Por eso, el impacto de la Constitucin sobre ellos no depende de la voluntad del legislador constituyente, de la voluntad del Estado, ni de las buenas voluntades de los constitucionalistas. En dominios territorializados de la prctica social (v.g., los que lidien con elementos poco globalizables como el comercio de inmuebles, rgimen laboral afectando a los trabajadores, Derecho del Consumidor, Derecho Ambiental y del ordenamiento del territorio), el derecho estatal puede -es cierto- asegurar una irritacin muy fuerte de los sistemas envolventes, porque podr, en principio, condicionar directamente los procesos (reglamentacin tecnolgica, normas de proteccin ambiental, etc.) y los efectos (anularlos, penalizarlos, conferir ventajas) de estos sistemas259. Aunque aqu, la imposicin de la regulacin estatal vigente puede frustrarse pues en todas estas ramas existen elementos fcilmente globalizables, capaces de escapar a la regulacin estatal: inversiones voltiles, localizacin-deslocalizacin de empresas, parasos off-shore, etc. En contrapartida, en los dominios desterritorializados, los mandos constitucionales se impondrn, normalmente (vase antes) al derecho y a la prctica estatal, pero sern normalmente frustrados cuando sean convenientes en relacin a las redes prcticas que puedan apartarse fcilmente del imperio del Estado y de su administracin (mercados financieros, firmas multinacionales, comercio internacional) y eludir as, las consecuencias de la regulacin estatal. A pesar de esto, la doctrina de la funcin dirigente de la Constitucin tiene an argumentos de peso a su favor. Uno de ellos es el de su especial legitimidad democrtica -entendida la nocin en su sentido clsico de conexin a la voluntad de los ciudadanos-, pues el proceso constituyente es todava -a pesar de todo- la forma ms regulada (procesal), ms igual y ms transparente de expresin de esa voluntad. Si adoptamos un concepto sistmico de legitimidad -que la equipara con la capacidad para crear formas estabilizadoras de los sistemas que garantizan la continuidad de su funcionamiento- an se puede decir que las caractersticas del consenso constitucional, e incluso legislativo, son particularmente favorables a la realizacin de esa funcin y la satisfaccin de las expectativas normativas ms generales. En realidad, todos los cuidados que rodean los consensos constitucionales y legislativos (mecanismos
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. Esto es, si tiene los medios y condiciones materiales para ello (sistemas eficaces de inspeccin, de control policial, de justicia, por ejemplo).
procesales, garantas de exhaustividad de la expresin de las opiniones, promocin de consensos incluyentes y reflexivos) promueven la estabilidad de las soluciones ah consagradas y, en esa medida, son favorables al establecimiento de rutinas normativas y al cumplimiento duradero y prolongado de las expectativas comunitarias, para adems, tambin por esta va, corresponder a los objetivos de una democracia ms avanzada (democracia deliberativa, o incluso participativa). Otro argumento -que todava juega preferentemente con otros entendimientos de la legitimidad- se relaciona con el hecho de que las constituciones contemporneas estn fuertemente orientadas a la garanta de los derechos fundamentales; y una vez que stos son factores de promocin de la innovacin y de la irritacin de formas holsticas y tradicionales de reglamentacin, la Constitucin tiende a ser un elemento favorable a la renovacin de las experiencias sociales y al establecimiento de las formas de articulacin de intereses dirigidos hacia el futuro y, por eso, susceptibles de promover nuevas formas de relaciones sociales y de obligar a encontrar formas de estabilizacin que incluyan estas innovaciones260. Es, quiz, en esta medida que algunos autores, principalmente brasileos, procuran extender aun ms el concepto de Constitucin dirigente261, creando la nocin -por ahora un tanto polismica- de neoconstitucionalismo o constitucionalismo inclusivo262. En este caso, dirigentes seran apenas las reglas (si A, entonces B) constitucionales, pero no los valores absorbidos en la Constitucin, bajo la forma de principios (si, entonces B). Pero, este neoconstitucionalismo (con este contenido) tiene dos tipos de dificultades. Por un lado, y a pesar de la exigencia de una concretizacin mnima en el plano del texto constitucional, restar siempre un espacio largo de arbitrio judicial en el plano de la identificacin de los principios, bien como nos da su ponderacin263
290
. Ver infra. . Cf. RAMOS DUARTE, cio Oto. (2008). Positivismo jurdico inclusivo e objectividade no direito. Uma abordagem sobre a existenciade correo na interpretao constitucional. En: DIMOULIS, Dimitri y RAMOS DUARTE, cio Oto. (2008). Teoria do Direito Neo constitucional. Superao ou reconstruo do pensamento jurdico? So Paulo, Editora Mtodo; ver un resumen en: MOREIRA, Eduardo R. O momento do positivismo. p. 243. . Para un panorama ms completo ver DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Las oscilaciones de nfasis en el positivismo o en la vinculacin tica de la Constitucin se notan en la contraposicin de varios artculos, en CAVALCANTI, Maia. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos, En: http://www.direitopublico.com.br/pdf/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf. . Cf. STRECK, Lenio Luiz. (2008). A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempos de ps-positivismo. En: DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Op.Cit., p. 307. No est claro que la respuesta traiga ventajas apreciables en este campo. Parece ms eficiente una respuesta que remita al consenso verificado (consenso positivado), inspirada en una interpretacin abierta de la teora de la argumentacin de Ch. Perelman o en el realismo de H.L. Hart.
y optimizacin; y todo en cuanto sea arbitrio judicial juega casi siempre, siendo las cosas como son, tanto en una prdida de capacidad estabilizadora del sistema como en una concretizacin socialmente discriminatoria del Derecho264. Por otro lado, parece que se agrava la cuestin del lugar de la Constitucin en la ponderacin de las fuentes del derecho en un ambiente normativo pluralista, pues la referencia a los principios constitucionales aparece como una indicacin tan estratgica que arriesga consumir la autonoma de otros niveles de regulacin265.
VII. DIRIGISMO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA266 La defensa del dirigismo constitucional est estrictamente ligada con la creencia de que las constituciones de los estados democrticos expresan formas avanzadas de democracia, entendida sta como la posibilidad dada a los ciudadanos de expresar su voluntad sobre la organizacin de la ciudad, estableciendo las normas bsicas de su derecho, de acuerdo con un proceso regulado, transparente y controlado de expresin de esa voluntad: el proceso de la democracia representativa. Sabemos que tal designio es en parte mtico, porque este proceso es pasible de muchos sesgos, tanto al escoger los representantes267, como en la forma en cmo stos llevan
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. Cf. DIMOULIS, Dimitri y LUNARDI, Soraya. O positivismo jurdico diante da principologia. En: DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Op.Cit., p. 181 y ss., ya que el acceso a la justicia, principalmente a las instancias ms elevadas, est repartida de forma socialmente discriminatoria. . Aplicando ms estrictamente la teora de los sistemas autopoiticos a las relaciones entre Constitucin y derecho (v.g., NEVES, Marcelo. (2008). Entre Tmis e Leviat: una relaco dificil, martins fontes. So Paulo, pp. 96-100), piensa la Constitucin como la plataforma de acoplamiento estructural entre poltica y derecho, o sea como el cdigo de transacciones entre el mundo de la poltica y el mundo del derecho, cdigo que encuadrara de forma permanente y duradera este ltimo en funcin de la arquitectura del primero fijando los lmites de aprendizaje del derecho, es decir, estableciendo hasta qu punto el sistema de derecho se puede autoreciclar sin perder su identidad-autonoma. Segn creo -de forma no definitiva- este punto de vista tiene una de dos dificultades: o priva de movilidad y autoreferencialidad el cdigo de transacciones intersistmicas, al amarrarlo a un texto con autor y lugar de autora; o, transforma la Constitucin en un mero efecto de las modalidades que la relacin entre el sistema de la poltica y el sistema del derecho asumen de acuerdo con la forma de combinacin de las gramticas autnomas y autoreferidas de cada sistema. En otras palabras, o la Constitucin es un producto polticamente querido y el sistema jurdico pierde su autonoma; o el sistema jurdico mantiene esta ltima y la Constitucin pierde su conexin a la voluntad constituyente del pueblo. 266. Sobre el tema ver LADEUR, Karl-Heinz. (2003). Globalisation and the conversion of democracy to polycentric networks: can democracy survive the end of the nation state?. En. IUE Working Papers Law. Edicin 2003/4. . Desde el grosero fraude electoral, a la falta de transparencia del financiamiento de las campaas electorales y a las formas perversas de mediacin partidaria, culminando en la imposibilidad de control de cumplimiento de los programas y promesas electorales.
a cabo su mandato. De ah que no han faltado propuestas de perfeccionamiento de la democracia representativa268 o tambin de evolucin para otras formas de democracia, como la democracia participativa269, la democracia comunicativa270 o la democracia deliberativa271. Por eso, tambin, es que se viene defendiendo que en una sociedad sin centro, el concepto de democracia debe cambiar radicalmente, desplazndose de la cuestin del origen de la regulacin (quin quiso las normas), hacia la eficiencia en el sentido de obtener soluciones que satisfagan, en el grado ms elevado y sustentado posible, las varias redes de interaccin prctica existentes en la sociedad (a quien agradanconvienen-dan seguridad las normas). En este sentido, las normas que cumplen los requisitos democrticos reunieron el consenso prctico o la adhesin del mayor nmero de organizaciones sociales. Un segundo elemento de refuerzo de la democracia -estrictamente ligado al primero, como se dira- estara an en materia prima que esas normas proveen. O sea, las normas transcurren de un capital de saber prctico formado a partir de la experiencia de todas las redes (todos los participantes) sociales involucrada(o)s y no a partir del saber opaco de peritos o de burcratas, lo que corresponde a la idea de que el derecho debe capitalizar las experiencias, sacando partido de la reflexin que de ellas hacen los que en ellas estn ms directamente comprometidos. Si fuera tomada en serio: Tiene que garantizarse que se toma en consideracin, de forma no parcial, el grado de satisfaccin de todos los participantes de todas las redes de interaccin272. Tiene que garantizarse que las prcticas sociales no son manipuladas, apropiadas o bloqueadas por aquellos que, en aquella experiencia prctica, aparecen como
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. Leyes sobre los sistemas electorales, sobre financiamiento de partidos y de campaas electorales, sobre incompatibilidades y declaraciones de intereses, sobre la transparencia de la organizacin y vida partidaria, sobre el equilibrio de gnero, de regin, de religin, etc., de los candidatos, sobre la representacin de las minoras. . V.g., en Brasil, las propuestas de formas participativas de legislacin y de presupuesto ensayadas en Porto Alegre. . Cf. sntesis breve en HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., cap. 8; o NEVES, Marcelo. (2008). Op.Cit., p. 47 y ss; 67 y ss. . Cf. NINO, Carlos Santiago. (2001). The constitution of deliberative democracy. New Haven, Yale U.P.; SUNSTEIN, Cass. (2001). Republic.com. Princeton, Princeton U.P. En un breve resumen, HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., pp. 52, 346. 272. Por ejemplo, si se habla en concert acin, sta no puede ser una proforma o bastarse apenas con el acuerdo de una minora de los participantes.
los ms fuertes, sean stos los grupos financieros internacionales, los grupos financieros nacionales, los carteles de mala vita, los sindicatos, los burcratas instalados, los empleados, los desempleados, los grupos tnicos o religiosos, etc. Tiene que considerarse que, siendo estos procesos de interaccin mucho menos estructurados y transparentes (susceptibles de observacin y de reflexin273) que los de la poltica formal, la garanta de su fairness es mucho ms difcil. Por fin, importa no olvidar que la configuracin del sistema de fuentes tiene consecuencias en el poder de decir el derecho. Un sistema con mayor complejidad y mayor indeterminacin confiere a los jueces una libertad de accin para fijar la decisin. Una definicin ms abierta e imprecisa de las fuentes del derecho confiere a los responsables de la concretizacin del derecho (los jueces, los juristas) de un poder social mucho mayor. Esta situacin (la de un Richterstaat o de un Juristenstaat) es histricamente conocida, pues fue la que domin la prctica judicial del Antiguo Rgimen, cuyo decisionismo apenas era limitado por las ideas de opinio communis y de styli curiae, o sea, por el respeto de las costumbres judiciales y doctrinarias establecidas por los propios tribunales. Y son conocidas las reacciones profundamente negativas en relacin a un sistema de decisionismo jurisprudencial o judicial autorreferencial, corporativo, no procesado y, en trminos sistmicos, poco irritable por la seguridad y quiebra de expectativas de su medio ambiente.
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Sobre todo que (y est bien que realmente esto no sea olvidado) los efectos negativos de la incertidumbre del derecho (o de la discrecionalidad judicial), ms all de eventualmente distorsionar el principio de legitimidad en un Estado democrtico, no recaen igualmente sobre todos los ciudadanos, antes favoreciendo a los grupos socialmente ms poderosos. Por otro lado, el poder de una lite profesional -como la de los juristas o de los jueces- no tiende a ser socialmente equidistante.
. Por quin? Es aqu que se inserta la perspectiva de quien propone que estas decisiones compitan con los grupos contramayoritarios, que ponderaran las varias perspectivas a partir de padrones objetivos fundados en saberes especializados. Crtica muy fuerte en LADEUR, Karl Heinz. (2004). Kritik der Abwgung, Plidoyer fr eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie. Tubinga, Mohr Siebeck. La crtica de K.H. Ladeur parte de la idea de que los grupos profesionales que realizan la ponderacin -los jueces, principalmente-, tienen una lgica de seleccin y de valoracin que constituy una extensin de la lgica de regulacin estatalista: los valores considerados y su jerarqua tienen una gramtica idntica a la usada por la produccin normativa estadual; pblico vs. privado, supremaca de lo pblico (o del inters general) sobre el privado (o de los intereses privados); supremaca de los intereses garantizados por el derecho (derechos adquiridos), sobre los derechos reconocidos por el uso (iura usu firmata) o sobre las expectativas (intentiones fundatae); desatencin por puntos de vista no caractersticamente jurdicos; cultivo del mito de la neutralidad; desatencin a puntos de vista parciales (polticos, emocionales, no racionales); cierre al mundo de la experiencia de la vida cotidiana (el Lebenswelt, del que hablaba J. Habermas). Las mismas crticas son extensivas a la ponderacin burocrtica a cargo de peritos, tambin ellos cultivando un discurso especializado y, en consecuencia, incapaz de capitalizar la experiencia cotidiana de las personas comunes.
Como conclusin, el sistema comunitario en su conjunto (nacional) consagr en la Constitucin -de forma particularmente solemne, regulada y, se presume, reflexionadasus ms plausibles reglas de consenso y de estabilizacin sociales. De ah que una buena norma que apunte hacia formas plausibles de conferir estabilidad a las relaciones sociales debe, prudentemente, tener en cuenta esta meta del sistema normativo constitucional, por el capital de autorreflexin y de prudencia prospectiva que l encierra.
VIII. UN PROBLEMA DE POLTICA274

El mayor o menor mbito de la libertad interpretativa-concretizadora (discretion) es tambin un problema poltico275, o incluso de la poltica del derecho276 (y no apenas terico). En realidad, en un modelo poltico dominado por el principio de separacin de poderes, parece haber una contradiccin entre este principio constitucional y el reconocimiento de la autonoma interpretativa de los jueces en relacin a la ley (a la Constitucin), pues ello ofendera, acumulativamente, el monopolio de creacin del derecho que compete al legislativo, la primaca de la ley y la funcin dirigente de la Constitucin, corolario de la autonoma del poder constituyente.
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Hay quienes niegan esta contradiccin277: o porque los principios de la separacin de los poderes y de la autonoma interpretativa estaran en planos diferentes, el primero constituyendo una norma (plano normativo) y el segundo una constatacin de hecho (plano cognitivo)278; o porque la creacin normativa por el legislativo es general y nueva, mientras que la aplicacin por el Poder Judicial es derivada y particular, aunque la decisin judicial puede anular sentencias, producir jurisprudencia, crear precedentes, ser vinculante en general, por fuerza de la virtud y de la naturaleza o jerarqua del tribunal, etc.
. Exposicin: CASTANHEIRA NEVES, A. O actual problema. p. 29. Para la interpretacin constitucional ver CANOTILHO, Joaquim G. (2004). Direito Constitucional e teoria da Constituio. Sptima Edicin. Coimbra, Almedina, s/d; BARAK, Aharon. (2006). The judge in a democracy. Princeton, Princeton UP. 275. Gua de las posiciones en el plano de la teora del anlisis del discurso, CHIASSONI, Pierluigi. (2005). Op.Cit. Tambin disponible en: http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/ analisi_2006/07chiassoni.pdf. . Gua histrico-poltica, BARBERIS, Mauro. (ao). Separazione dei poteri e teoria giusrealista dellinterpretazione. . bidem, p. 15 y ss. . Esto no ocurrira si la libertad de los jueces en relacin a la ley transcurriese de cualquier especia de cognitivismo moral (que, en realidad, frecuentemente subyace a la realidad de los jueces juzgaran contra la ley). En cuanto al fondo del argumento, parece que esta inconmensurabilidad de los dos principios es aparente, pues si fuera un acto de que los jueces inevitablemente juzgan independientemente de la ley, entonces el principio de la separacin de los poderes es irrealista, no pudiendo subsistir (como sucede con cualquier norma imposible, ad impossibilia nemo cogitur).
Subsiste, por lo tanto, un innegable conflicto democratizacin-legalidad279y un cognitivismo tico280 subyacente a la creacin de lo judicial del derecho281; y no se trata slo de un conflicto de naturaleza acadmica pues frecuentemente traduce cuestiones de opcin poltica como refiere M. Barberis: un juez de izquierda puede interpretar un artculo de la Constitucin en el sentido de permitir uniones homosexuales, en tanto que, para otro juez de derecha, ese artculo las prohbe282 283. Despus de todo, aqu la regla general de la resolucin del conflicto poltico existente entre los dos principios normativos tiene que orientarse para la solucin ms consensual y estabilizadora. Aunque teniendo siempre en cuenta que, tambin y sobretodo este dominio poltico -i.e., relativo a la organizacin de los poderes en la Repblica- que es el principio democrtico, consagrado en la ley y en la Constitucin por los representantes de la comunidad, expresa probablemente un consenso ms general y estabilizador de lo que se puede obtener a partir de la suma de decisiones particulares y diversamente contextualizadas. Hasta porque el valor democracia -estrictamente ligado al valor legalidad- es apuntar a consensos menos saturados de opciones ideolgicas (thinner) de las decisiones de una persona o de un pequeo grupo con una cierta homogeneidad social y vivencial, absorbida en sus propias convicciones, en sus visiones del mundo, todas ellas ms cargadas (thicker) de valoraciones y, por eso, menos consensuales. O sea, ante dilemas normativos controvertidos, es ms plausiblemente consensual y estabilizador mantener aquellas posiciones que resultan de consensos comunitarios formalizados, como las leyes o la Constitucin.
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279. Sobre el valor de la legalidad-democracia: FULLER, L. (1969). The Inner Morality of Law. New Haven, Yale U.P. (reformulado en FULLER, Lon. (1965). The Morality of Law. (1983). Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, Clarendon, pp. 347, 349; RAZ, J. (1979). The Rule of Law and Its Virtue. En: CUNNINGHAM, R.L. (Editor). (1979). Liberty and the Rule of Law. Texas, Texas A&M University, College Station, pp. 3-21. 280. I.e., la idea de que los valores ticos son no el producto de consensos posibles entre valores apenas probables, pero realidades objetivas que pueden ser conocidas. . BARBERIS, M. (2002-2003). Leterogeneit del bene. Giuspositivismo, giusnaturalismo e pluralismo etico. En: COMANDUCCI, Paolo e GUASTINI, Riccardo. (2006). Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turn, G. Giappichelli Editore, pp. 1-20. . Permiso de organizaciones fascistas, con base en la libertad de expresin de pensamiento; no admisin del desahucio por atentar contra el derecho a la habitacin, etc. 283. Cf. VESTING, Th. (2007). Rechtstheorie. Munich, C.H. Beck, pp. 116, 223. Es evidente lo que esto implica sobre la responsabilidad poltica del juez y la consecuente necesidad de desarrollo de una metodologa crtica que agudice la conciencia de los jueces en cuanto a su contribucin especfica en la realizacin (para bien o para mal) del derecho.
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299
IX.3. Documentos legales

Constitucin de Virginia de 1776 Constitucin del Reino Unido de 1787 United States vs. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938)
EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI284 285
Dr. Richard A. Posner

Juez de la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito de los Estados Unidos de Amrica, Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.
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284. Artculo publicado en el Boston University Law Review. Volumen 86, Nmero 5, de diciembre del ao 2006 y con el gentil permiso del autor, el honorable Juez Richard Posner, se publica en la Revista N 10 de la Academia de la Magistratura. Pueden encontrar la versin digital del texto original en ingls, en la siguiente direccin: http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/volume86n5/ documents/POSNERv.2.pdf 285. Nota del Editor: las notas a pie de pgina del presente artculo respetan la redaccin del autor ya que siguen las normas de estilo de la publicacin donde apareci originalmente.
I
Hay muchas ambigedades interesantes en el titulo de este simposio, y el de mi disertacin, El rol del juez, puede referirse al rol que los jueces juegan o el que deberan tener en ciertas cortes americanas o a alguna concepcin ms abstracta del rol judicial. Y es acaso la referencia al siglo XXI simplemente algo contingente o es que se espera de los participantes de este evento que proyecten cambios en el rol judicial? No obstante, estoy contento de tener el espacio que, tal vez de forma deliberada, estas ambigedades crean. Hablar de los roles que las diferentes escuelas del pensamiento jurdico asignan a los jueces de apelacin americanos, e indicar cual creo es la descripcin ms realista y qu cambios podran desearse. Concluir por sugerir que nuestros jueces deben ser menos formalistas y ms pragmticos. No intentar predecir el futuro, salvo para indicar tres cosas algo obvias: primero, que el rpido avance de la ciencia va a hacer difcil la vida de los jueces. Vivimos en una era de rpidos cambios tecnolgicos que provocarn muchas dificultades tcnicas y cientficas para los jueces, pues muy pocos de ellos (debera decir de nosotros) estn preparados, a causa del excesivo nfasis en la retrica de la educacin jurdica y la pobre formacin cientfica de la mayora de estudiantes de derecho. En segundo lugar, si la carga procesal federal continua creciendo y esa es una posibilidad que no es completamente inevitable286 - el estrs sobre las cortes federales superiores, tal y como estn constituidas actualmente, incluyendo a la Corte Suprema, puede ser muy grave, tal vez hasta insoportable. Hay una enorme prdida de eficiencia cuando las cortes de apelacin se expanden, adems la judicatura federal superior solo puede dividirse en un nmero limitado de circuitos, y la Corte Suprema probablemente no pueda ser ni expandida ni dividida. Consideremos el dilema del Noveno Circuito, que tiene veinticuatro de sus juzgados federales de apelacin solo en California. Cuando se alcance el punto de quiebre, la judicatura federal se ver forzada a cambiar al modelo Europeo de Cortes especializadas, pues la especializacin permite que un aumento ilimitado de la carga procesal sea, ms o menos, acomodado sin mucho esfuerzo: podemos tener tantas cortes como ramas del derecho, y si tomamos en cuenta que cada una de ellas tendr un mbito exclusivo, la multiplicacin de las cortes no crea problemas de superposicin por lo que no serian necesarios mtodos que resuelvan conflictos entre estos. Existen costos significativos para ejecutar esta especializacin, como he indicado en otro texto287, pero son muy bajos comparados con el problema de
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286. Richard A. POSNER, The Federal Courts: Challenge and Reform 53 -64 (1996). 287. Id. En 244 - 70
El rol del juez en el Siglo XXI
tener tal presin de carga procesal que haga inviable un sistema de cortes generales con jurisdicciones superpuestas (como consecuencia). Y en tercer lugar, parece muy probable que la inteligencia artificial, que ha tenido grandes avances luego de dcadas de pasos en falso, empiece a alterar la prctica judicial. Todos estamos familiarizados con la forma en que Amazon.com crea y modifica los perfiles de sus lectores, y algunos de nosotros conocemos la actividad de data mining, que es el mismo proceso solo que a gran escala, donde el ordenador identifica patrones y los actualiza a medida que se reciben nuevos datos. Espero con ansia el da en el que las computadoras puedan crear perfiles de las filosofas de los jueces a partir de la motivacin de sus sentencias y sus declaraciones pblicas, y que se actualice continuamente estos perfiles a medida que los jueces emiten ms opiniones. Estos perfiles permitiran a jueces y abogados predecir el comportamiento judicial ms certeramente, y ayudaran a los jueces a mantener la consistencia con sus decisiones precedentes, cuando as lo deseen.
II
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Basta de pensar en el futuro; pensemos en el presente, a pesar de que se siente algo extrao hablar sobre los jueces superiores, cuando yo tambin soy uno de ellos. Las biografas son ms confiables que las autobiografas, as como no se consulta a los gatos sobre los principios de la anatoma felina. Tambin estoy muy sorprendido por cuan poco realistas son las concepciones que tiene la gente sobre los jueces, incluyendo a distinguidos acadmicos como Ronald Dworkin -y la totalidad de los docentes de la Facultad de Derecho de Harvard, salvo Charles Fried- quienes nunca han sido jueces288. Aquel problema se debe en parte a que los jueces deliberan en secreto, aunque sera ms exacto decir que el verdadero secreto es que en realidad no deliberan mucho. Se sobrevalora mucho a la deliberacin. Los jueces ingleses tradicionalmente no deliberan en lo absoluto, pues esto violara el principio rector de oralidad, donde todo lo que hace el juez debe hacerse en pblico para que as su comportamiento pueda ser monitoreado289; de all la existencia de sentencias seriatim290 que dejan perplejos a los
288. Un ejemplo notable sobre el poco realismo de los profesores de la facultad de derecho de Harvard es el famoso Time Chart of the Justices de Henry Hart. HART, Henry M. Jr. (1959). The Supreme Court, 1958 Foreword: The Time Chart of the Justices. En: THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION. Harvard Law Review. N 73. Pp. 84. 289. Para criticas, ver Richard A. Posner, The Supreme Court, 2004 Foreword: A Political Court, 119 Harv. L. Rev. 31, 34 (2005) Robert J. Martineau, Appellate Justice in England and the United States: A Comparative Analysis 101-03 (1990) 290. N. del T. Sentencias que incluyen la opinin de cada uno de los jueces participantes.
estudiantes americanos de derecho y tal vez tambin a su contraparte inglesa. Eso fue llevar la antipata por la deliberacin demasiado lejos. La deliberacin judicial en su sentido ms modesto permite tomar en consideracin los puntos de vista de cada uno de los jueces antes de que se emita una sentencia, para as evitar la redundancia y, si fuese posible, incluir las sugerencias de cada juez en un nico documento, lo que es un avance sobre las sentencias seriatim. La deliberacin judicial es sobrevalorada por aquellos (en su mayora profesores) que creen que un extenso debate entre jueces con puntos de vista muy diferentes es productivo. Las principales concepciones sobre la funcin judicial son como los puntos de una tringulo equiltero. Estos son el formalismo, actitudinalismo291 y pragmatismo. El formalismo es la forma convencional, hasta podramos decir oficial, de ver la funcin judicial. Esto fue expresado, asumo cuidando qu decir, en una forma poco convincente por el hbil abogado John Roberts en su triunfal audiencia de confirmacin. El deca que el juez, as sea un magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, es simplemente el equivalente a un umpire292 del beisbol ya que solo indica qu tiros son strikes y cules bolas293. Roberts estaba actualizando, para un siglo eufricamente deportivo, la opinin de Alexander Hamilton sobre los jueces como personas capaces de emitir un juicio pero sin expresar su voluntad294, y la opinin de Blackstone de los jueces como el orculo del derecho295. La concepcin formalista de la funcin judicial, crudamente descrita por Roberts, es maquillada en versiones dirigidas a una audiencia acadmica. Ninguna persona seria pensara que las reglas que aplican los jueces en nuestro sistema, en especial los jueces de apelacin y ms aun los magistrados de la Corte Suprema, les son entregadas del mismo modo que las reglas del beisbol a los umpires. Las reglas son creadas por los propios jueces y son creadas a partir de materiales que incluyen lenguaje constitucional, estatutario y el de casos previos, pero estos materiales convencionales para la toma de decisiones judiciales se agotan rpido cuando aparece un caso interesante: en esas situaciones dichos materiales pueden influir pero no determinan el resultado. Para llegar a una conclusin los formalistas necesitan de un meta-principio, como el originalismo o el textualismo, o la concepcin moral de la constitucin de Dworkin296, o la concepcin
291. N. del T. Esta teora afirma que la mejor forma de explicar las decisiones de los jueces es recurriendo a identificar las preferencias polticas que estos proyectan sobre sus casos. 292. N. del T. El umpire es el rbitro en el beisbol. 293. Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. To Be Chief Justice of the United States: Hearing Before the S. Comm. On the Judiciary, 109th Cong. 55 (2005). 294. The Federalist N 78, en 412 (Alexander Hamilton) (J.R.Pole ed., 2005). 295. William Blackstone, 1 Commentaries *69. 296. Ver Ronald DWORKIN, Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution (1996).
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reforzada de representacin297 de Ely o la libertad activa de Breyer298. Estos principios no se encuentran en los materiales ortodoxos (aunque invariablemente eso se simula), son impuestos, y como no hay medida para arbitrar entre ellos, solo nos enfrascamos en un debate sin fin. Esto no excluye que uno de estos sea verdadero pero, en todo caso, no hay forma de determinar cul sea la concepcin correcta, la eleccin entre ellos es racionalmente indeterminada. Al extremo opuesto del formalismo se encuentra el actitudinalismo (o teora actitudinal). En su forma ms cruda, representa la idea de que los jueces y magistrados simplemente dan voz a sus preferencias polticas, as que si conocemos si son demcratas o republicanos podramos predecir sus decisiones; una versin ms refinada substituye ideologa por afiliacin partidaria299. Es ciertamente incuestionable que haya jueces y magistrados que sean liberales o conservadores y que si se sabe a qu bando pertenece un juez en particular se tendr una idea ms clara de cmo l o ella juzgar un caso300. Pero esto no significa que conozcamos todo sobre ellos, por lo que nuestras predicciones quedaran muy lejos del 100% de certeza301, aunque esto suceda porque muchos de los casos no involucran grandes intereses polticos o econmicos, aun al nivel de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Sin embargo, es sorprendente notar que el resultado de los casos vistos por la Corte Suprema pueden ser predichos con mas certeza por medio de un grupo de variables, que no involucran ni a la doctrina ni al razonamiento jurdico, que por un grupo de expertos en derecho constitucional302.
297. Ver, John HART Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review 87 -104 (2005). 298. Ver, Stephen BREYER, Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (2005). 299. Ver, JEFFREY A. Segal y Harold J SPAETH, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited 86 97 (2002). Para un anlisis profundo y una cordial pero penetrante critica ver, FRANK b. Cross, Political Science and the New Legal Realism; A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance, 92 Nw. U.L. Rev. 251, 279-309 (1997). 300. Ver, Robert A. CARP y Ronald Stidham, Judicial Process in America 292-96 (2001); Cross, supra 17, en 275-79. 301. Ver, CASS R. Sustein Et AL, Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary 27-57 (2006); Frank B. Cross, Decision-making in the U.S. Circuit Courts of Appeals, 91 Cal. L. Rev. 1479-82 (2003); Cross, Supra 17, en 285-311; Sheldon Goldman, Voting Behavior on the United States Courts of Appeals Revisited, 69 Am. Pol. Sci. Rev. 491, 496-98 (1975); Daniel R. PINELLO, Linking Party to Judicial Ideology in American Courts: A Meta-Analysis, 20 Just. Sys. J. 219, 240-43 (1999); C. Neal Tate and Roger Handberg, Time Binding and Theory Building in Personal Attribute Models of Supreme Court Voting Behaviors, 1916-88, 35 Am. J. Pol. Sci. 460, 473-77 (1991). 302. Ver, Theodore W. RUGER at al., The Supreme Court Forecasting Project: Legal and Political Science Approaches to Predicting Supreme Court Decision making, 104 Colum. L. Rev. 1150 (2004). La variables eran (1) circuito de origen; (2) tema del caso a tratar; (3) tipo de peticionante (Ejem., Los Estados Unidos, un empleador, etc.), (4) tipo de destinatario; (5) direccin ideolgica (liberal o conservador)de la sentencia de la corte ms baja; y (6) si el peticionante ha argido que una ley o practica es inconstitucional. Id. En 1163. Para una versin de estudio ms condensada y revisada por otros juristas; ver Andrew D. Martin et al., Competing Approaches To Predicting Supreme Court Decisin Making, 2 Persp. On Pol. 761 (2004).
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Una tercera concepcin de la funcin judicial, y la que a mi parecer mejor describe al juez de apelaciones americano, es la pragmtica. Bajo esta concepcin, el imperativo judicial es resolver los casos con una rapidez razonable y de la mejor manera posible, aun cuando estamos frente a los que llamo casos interesantes, aquellos en los que los materiales convencionales para la toma de decisin sencillamente no bastan. Para el juez, el deber de resolver el caso y hacer esto lo ms rpido posible es primordial. Nuestras preferencias polticas bastarn algunas veces, como lo ha demostrado la escuela actitudinalista, pero no siempre, pues la resolucin del caso est propensa a ser influenciada por otros factores. stos incluyen la viabilidad de la intervencin judicial dado el conocimiento limitado y el poder de la corte, el efecto sobre la estabilidad de la ley, la reputacin de la corte si la actitud de esta frente al precedente y el texto del estatuto es vista como muy arrogante, y el deseo del juez de mantener la consistencia ideolgica (que es diferente de las preferencias polticas, a pesar de estar relacionadas). Lindquist y Cross ofrecen un acertado resumen basado en un estudio emprico sobre la adhesin al precedente: El precedente parece tener el efecto de limitar la libertad judicial moderadamente. La relacin entre ideologa y el resultado en los casos da cierto apoyo a la hiptesis realista, pero el estudio de los mismos a primera impresin refuta las afirmaciones ms extremas de realismo. Si bien la toma de decisiones judicial es influenciada por el precedente, tambin lo es por la ideologa y otros factores. El crecimiento de la influencia del precedente en un rea no parece restringir la discrecin judicial; si no ms bien, el propio desarrollo del derecho puede incrementar dicha discrecin303. El formalismo se encuentra dentro del pragmatismo como un caso especial, porque cuando los materiales legales convencionales sealan con fuerza a un resultado determinado (el texto de la ley es claro, los precedentes son numerosos, recientes y sobre el tema en cuestin, etc.) existirn razones pragmticas para elegir dicho resultado. En determinadas circunstancias un formalismo cabal puede ser la mejor estrategia pragmtica304. Siempre hay una zona de razonabilidad dentro de la cual una decisin puede ser defendida persuasivamente, o por lo menos de forma aceptable, usando los recursos de la retrica judicial. Ahora esta zona puede ser angosta o amplia (angosta cuando un anlisis formalista provee de una solucin satisfactoria, amplia cuando esto no ocurre). Dentro de la zona, una decisin no puede tildarse de correcta o incorrecta; lo verdadero no est all. Entonces el pragmatismo tambin acepta al actitudinalismo como un caso especial, pues cuando la zona es amplia las preferencias ideolgicas -muchas veces, de forma inevitable- darn forma a la resolucin.
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303. Stefanie A. Lindquist & Franck B. Cross, Empirical testing Dworkins Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent, 80 N.Y.U.L. Rev. 1156, 1205-06 (2005). 304. Ver, Richard A. POSNER, Frontiers of Legal Theory 219-20 (2001).
Los abogados acadmicos tienen una gran dificultad para aceptar la concepcin pragmtica del proceso judicial. El juez no escoge sus casos o la secuencia en la que son presentados y no puede darse el lujo de una programacin holgada para decidir sobre ellos, y por todas estas razones debe actuar sin pruebas, certeza o justificacin sobre la verdad. Los profesores de derecho escogen sus temas y no tienen que entregar un libro o artculo para su publicacin hasta que estn satisfechos con su trabajo. Esta es una razn por la que muchos profesores de derecho insisten, a pesar de toda la evidencia en contra, que los jueces resuelven, incluso los casos difciles, en base a los materiales legales ortodoxos. Otra de las razones es que estos materiales son los que el profesor de derecho conoce (usualmente mucho mejor que los propios jueces, pues por lo general el profesor de derecho se especializa en solo uno o dos campos del derecho), por lo que hay un rechazo natural a reconocer (incluso a s mismo) que se carece de las herramientas esenciales para comprender el objeto de nuestro estudio. As, contra la analoga del umpire que hace el Magistrado Robert, propongo la historia de tres umpires a los que se les pide explicar la epistemologa de los strikes y bolas. El primero explica que las declara como son, el segundo que lo hace cuando las ve y el tercero que no hay ni strikes ni bolas hasta que l lo indique. El profesor de derecho es el primer umpire. El modesto juez formalista, quien no tiene ilusiones de que su mtodo ofrece una verdad demostrable, es el segundo umpire. El juez que resuelve casos en campo abierto es el tercer umpire; su actividad es creacin ms que descubrimiento. En la opinin que estoy explicando, cuando los jueces de apelacin resuelven un caso en el campo abierto son actores polticos, legisladores operando bajo ciertas reglas que no se aplican a los legisladores oficiales pero tambin, dependiendo del tema y otros factores, disfrutando de ciertas libertades que los legisladores oficiales no tienen (cuando resuelven casos constitucionales, los jueces de la Corte Suprema son como legisladores en un sistema en el que no hay un poder judicial que pueda invalidar las leyes y los legisladores una vez hayan sido elegidos no pueden ser removidos). Una diferencia importante es que los jueces no pueden decirle qu hacer al gobierno; una leccin aprendida de los decretos regulatorios, como aquellos requiriendo el servicio de buses de escuela, ahora abandonados, pues los jueces han comprendido que no tienen los mecanismos necesarios para administrar un programa gubernamental de forma efectiva. Solo le pueden indicar al gobierno lo que no puede hacer. Pero ese es un poder real, en especial cuando el gobierno es detenido de bruces por la Corte Suprema en nombre de nuestra difcilmente enmendable Constitucin. Ciertamente la Corte Suprema no es la tpica corte americana. Las cortes de apelaciones federales y las cortes estatales tienen un listado de casos ms diversos y menos polticos, adems de estar limitados por la amenaza de la revocacin del veredicto (aunque no
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es el caso de las cortes supremas estatales cuando resuelven casos basados en leyes locales). El derecho anglosajn en general es un caso interesante. Como es creado por los jueces, debera ser aun ms descontrolado que la jurisdiccin constitucional, pero esto no es as. Es ms estable, ms objetivo y menos parecido a la legislacin que el derecho constitucional. Las razones para esto descansan en que la mayora de casos trata temas que cuentan con un alto nivel de consenso en la sociedad y en la judicatura, y que hay una especie de proceso competitivo -el mismo problema surge bajo la ley de cada Estado-, y aun cuando las resoluciones difieren en un principio, gradualmente el consenso emerge a medida que los jueces comparan las distintas soluciones ofrecidas. El rol judicial es tambin diferente en una judicatura de carrera -el sistema de los pases de Europa continental, Japn y la mayora de pases del mundo en la que un juez comienza su carrera judicial inmediatamente despus de terminar sus estudios de derecho y progresa, como en servicio civil normal, a posiciones judiciales con ms responsabilidades. De hecho, los jueces en esos sistemas son funcionarios civiles. Su progreso depende de la satisfaccin de las expectativas de sus superiores y el resultado es la tpica toma de decisiones disciplinada, dcil y modesta que caracteriza a los funcionarios civiles. En nuestro aparato judicial, y en particular en el sistema de corte federal, con su entrada lateral a puestos permanentes, el rol que juega el juez tiende a ser diferente y ms libre, en especial teniendo en cuenta el individualismo que es tan caracterstico de los norteamericanos. De similar manera, los jueces electos tienden a exhibir menos independencia poltica que los no electos305. Al sugerir que los jueces superiores norteamericanos son legisladores limitados, no acepto la opinin de H.L.A. Hart y otros de que los jueces legislan solo cuando han intentado y fracasado al resolver el caso con materiales legales ortodoxos de (en su mayora) textos y precedentes. No hay duda de que un grupo de jueces procede de esta forma, pero muchos otros revierten esa secuencia. Empiezan por realizar el juicio legislativo viendo qu decisin tendra buenas consecuencias -es decir, sera una buena poltica y luego ver si aquel juicio sera bloqueado por el material ortodoxo. Ciertamente, esto describe de mejor modo que la posicin de Hart, la forma como los jueces piensan sobre su trabajo (aunque yo no pondra mucho peso en la conciencia judicial, parafraseando la crtica al Rey Lear por una de sus hijas malas, los jueces apenas se conocen). Ellos no llegan a alcanzar un punto en un caso difcil en el que digan que la ley se ha acabado y que ahora van a legislar; lo que hace un juez (lo que es casi una usurpacin) es, por definicin, la ley.
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305.Ver, Paul R. BRACE & Melinda GANN HALL, The Interplay of Preferences, Case, Facts, context and Rules in the Politics of Judicial Choice, 59, J. Pol. 1206, 12221 (1997).
III
Pero decir que los jueces de apelacin son legisladores de los ms interesantes en muchos casos, no nos indica nada sobre sus preferencias legislativas y las polticas que profesan. La pregunta sobre qu determina las decisiones y otros comportamientos de gente cuya labor est estructurada de tal manera que elimina los incentivos usuales que guan a los trabajadores, es incomprensible. Los jueces federales, a menos que caigan en una mala conducta flagrante, no pueden ser retirados de sus puestos ni sus sueldos recortados, menos exiliados a jurisdicciones judiciales indeseables o pagrseles bonos. Su poder frente a otros jueces (por ejemplo, para presidir, dar opiniones o ser promovidos a presidente de la corte) es determinado por la antigedad, y las posibilidades de promocin son tan limitadas que virtualmente no juegan papel alguno en el comportamiento de stos (incluyendo a todos los magistrados de la Corte Suprema, excepto tal vez cuando uno de ellos pueda considerarse candidato a ser Presidente de la Corte Suprema). La evaluacin objetiva de los jueces superiores, que permitira agudas crticas que podran avergonzar a los jueces lo suficiente como para que se comporten bien, es terriblemente difcil,306 en parte por su habilidad de esconderse detrs de sus secretarios y en parte por que las caractersticas de un buen juez son un punto controvertido y la evaluacin esta frecuentemente contaminada por las polticas del evaluador.
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Aun as no comprendemos que el comportamiento judicial no est determinado por incentivos. Sin incentivos, hay parlisis; esa es la triste historia del (mtico) asno de Buridn, que parado a una distancia equidistante de dos sacos de heno de igual tamao y calidad, muri de inanicin pues no tena una base racional por la cual preferir uno sobre el otro. Los jueces tienen una funcin de utilidad, trmino que usan los economistas para referirse al sistema de preferencia de las personas, como cualquier otro307, solo que a dicha funcin le faltan algunos de los argumentos usuales, como los economistas llaman a las preferencias, que se encuentran en la funcin de utilidad del trabajador tpico. Claramente una de los que queda es el tiempo libre, y en la era de los secretarios las oportunidades de una carrera judicial tranquila y con tiempo libre son abundantes. Sin embargo la mayora de los jueces trabajan duro y muchos trabajan muy duro -demasiado duro en algunas ocasiones, recuerden a Harry Blackmun308-. Para que trabajan tan duro? Algunos por fama, pero la mayora est contento de mantener su labor en las tinieblas.
306. Ver, Symposyum, Empirical Measures of Judicial Performance, 32 Fla. St. U.L. Rev. 10001 (2005). 307. Richard A. POSNER, Overcoming Law 109 44 (1995); Gordon R Foxall, What Judges Maximize: Toward an Economic psychology of the Judicial Utility Function , 25 Liverpool L. Rev. 177-85(2994). 308. Harold Andrew BLACKMUN(12 de Noviembre de 1908 4 de Marzo de 1999) fue un Justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1970 hasta 1994. Es muy conocido por su participacin en el caso Roe v. Wade.
Creo que la mayora de los jueces (tengo en mente, particularmente, a los jueces federales superiores, el pedazo de la judicatura que conozco mejor) son guiados en su performance judicial por dos objetivos diferentes y ms interesantes que el deseo de tiempo libre o la sed de fama. Uno de ellos es el deseo de cambiar el mundo para bien (que para los cnicos es simplemente el deseo de ejercer poder, y la habilidad de ejercer aunque sea un poder modesto es una ventaja de ser un juez). La otra razn es participar del juego judicial. Permtanme explicar el segundo punto primero. La mayora de personas que se convierten en jueces federales lo hacen porque creen que disfrutarn juzgar, incluso en casos en los que su resolucin no tenga impacto social significativo. Para disfrutar juzgar ese tipo de casos tienes que disfrutar un proceso, un protocolo, que incluye (para un juez superior) el leer resmenes y escuchar alegatos (muchos de nosotros disfrutamos el debate con los abogados), negociar con otros jueces, formular reglas y estndares, reconocer las limitaciones polticas e institucionales y las oportunidades del proceso de judicial, disfrutar de la comedia humana que se revela en los casos que juzgamos y escribir la motivacin de sentencias judiciales (en estos tiempos ms que todo supervisar su redaccin), que deben seguir ciertos principios retricos, en especial al manejar los materiales ortodoxos y el fijar en ellos, sin sobresaltos, los objetivos que queremos alcanzar. Un elemento muy importante, incluso central, del protocolo judicial es lo que Aristteles llamaba justicia correctiva. Esto significa juzgar el caso antes que a las partes309, una aspiracin que tiene su expresin simblica en las estatuas de la justicia como una diosa con los ojos vendados y en el juramento judicial que exige a los jueces el tomar decisiones sin tomar en cuenta a las personas. Esta es tambin la esencia de la supremaca de la ley. Significa abstraerse de las caractersticas particulares de los litigantes su atractivo personal, su posicin en la comunidad, su pobreza o riqueza, su afiliacin poltica, raza, sexo, etnia, etc. y verlos como representantes de posiciones abstractas o intereses: la vctima descuidada, el chofer temerario, el pirata de los derechos de autor, etc. En la analoga de Roberts, el juez, como el umpire, no tiene preferencias sobre los contendores, es decir, los litigantes. Esa parte de la analoga es coherente, donde falla es al negar implcitamente que los jueces tienen y pueden (y muchas veces deben) implementar preferencias entre reglas, o entre los litigantes vistos como representantes de una posicin (el acusador, no el seor X; el acusado, no el seor Y), algo que los umpires no pueden hacer (aunque, en algunas ocasiones hagan algo parecido). Si no les gusta el protocolo que he descrito, o si el Senado no cree que les guste, es muy poco probable que se conviertan en jueces federales. Otra funcin importante
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309. Richard A. POSNER, Law, Pragmatism, and Democracy 284 86 (2003). Los esfuerzos para dar a la justicia correctiva un significado sustancial son recientes y en mi opinin infructuosos, y en cualquier caso irrelevante para la presente discusin.
del proceso de confirmacin, en el ambiente altamente politizado que tenemos actualmente310, es el de amputar los extremos ideolgicos. El efecto es limitar la esfera poltica de la judicatura. Imaginen cuan diferente seria la composicin y la produccin del congreso si solo se permitiese postular a ste a personas pertenecientes a una corriente poltica. Este es, por cierto, un interesante ejemplo de cmo las cortes son limitadas por otros medios adems de la ley: mientras ms atrevida e innovadora sea la corte, ms angosto ser el rango dentro del cual el Congreso confirmar a un candidato judicial. Este ejemplo nos permite a su vez dar un vistazo a la teora del juzgamiento estratgico, una teora explorada por economistas y politlogos atrados por la teora de juegos (no confundir con la teora de las reglas del juego judicial que he venido explicando). Ellos modelan el proceso judicial como una competencia entre el legislativo y el ejecutivo, con colegas y con otras cortes311. Por ejemplo, se espera que los jueces sean ms audaces cuando el legislativo est en manos de sus aliados ideolgicos pues entonces sus iniciativas sern menos propensas a ser anuladas por la promulgacin de leyes o enmiendas. No considero que este elemento de la funcin de utilidad judicial sea tan importante como lo indica la escuela estratgica; la mayora de los jueces no sabe o no piensa en las reacciones legislativas a sus decisiones312. Pero es un elemento y uno consistente con el factor poder al momento de juzgar, el hecho de que los jueces si quieren cambiar el mundo para bien, como ellos entienden el bien, dentro del margen de accin que el permisivo e indisciplinado sistema de justicia americano les otorga. Lo que yo llamo protocolo podra ser llamado tambin juego. Uno no juega ajedrez a menos que est preparado a seguir las reglas. Las reglas de las que hablo con referencia al proceso judicial no son normas legales; no estoy haciendo eco a John Roberts. Son reglas de articulacin y conducta.
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310. Es altamente politizado, en el marco de la confirmacin de los jueces, por la insistencia de la Corte Suprema de involucrarse en controversias muy emocionales, haciendo esto lo mas provocativamente posible usando retorica agresiva, discrepancias violentas y, en los ltimos tiempos, citando promiscuamente resoluciones extranjeras. 311. Ver, Lee EPSTEIN & Jack KNIGHT, The Choices Justices Make 10-18 (1998); Daniel B. Rodriguez & Mathew D. McCubbins, The Judiciary and the Role of Law: A Positive Political Theory Perspective, in HANDBOOK ON POLITICAL ECONOMY (Barry Weingast & Donald Wittman eds, proximamente 2006) disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=875025; Cross, supra 17, en 320 -21; Andrew F. daughety & Jennifer F. Reinganum, Speaking Up: A Model of Judicial Dissent and Discretionary Review, 14 Sup. Ct. Econ. Rev. 1, 2-7 (2006); William N. Skridge Jr., Overrriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions, 101 Yale L.J. 331, 372-89 (1991); Barry Friedman, The Politics of Judicial Review, 84 Tex. L. Rev. 257, 280-329 (2005); McNollgast, Politics and the Courts: A positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law, 68 S. Cal. L. Rev. 1631, 1632-333 (1995). 312. Para evidencia empirica contra otra prediccin de la escuela estratgica, ver Frank Cross, Appelate Court Adherence to Precedent, 2 J. Empirical Legal Stud. 369, 398-404 (2005).
IV
Pero an tengo que enfrentarme a la verdadera pregunta difcil. Pues aun cuando apliquen las reglas de juego de todo corazn, los jueces superiores tienen un amplio campo de discrecin en muchos casos313. La pregunta es qu determina la discrecin del juicio del juez? El hecho de que va a tener que tomar una decisin legislativa, claro que comprendiendo que su alcance legislativo es diferente de los legisladores oficiales (angosto en algunos aspectos pero amplio en otros), no le dice ni a l ni a nosotros qu decisin entre todas las posibles opciones va a elegir. Ms aun, dentro de la zona de discrecin, el doble objetivo del juez de mejorar el mundo y participar del juego judicial se combinan. Pero no es una unin feliz; ms que eso, es un matrimonio por conveniencia, pues la regla que permite (o tal vez ordena) al juez a legislar en el campo abierto encaja incmodamente con las otras reglas del juego, que buscan distinguir el rol judicial del rol legislativo en base al inconfundible protocolo judicial descrito arriba. La confirmacin del senado reduce el rango de las elecciones que puedan hacerse, pero tal vez no demasiado, pues una corte est invariablemente compuesta por jueces designados en distintos tiempos y, por lo tanto, bajo distintas circunstancias polticas. La corriente dominante cambia con el tiempo y esto tiende a expandir la distancia ideolgica entre los jueces en una corte. Cada juez pudo haber estado dentro de la corriente actual en el momento que fue elegido, pero puede que ahora ese ya no sea el caso. Dentro del campo abierto, los votos de un juez se determinan, en mi opinin, por dos tipos de preferencia. Una es sistmica y otra individual. El juez tiene un enfoque judicial general o, ms pomposamente, una filosofa judicial (originalismo, activismo liberal, derecho estatal, derecho natural, etc.), pero tambin reacciona a las circunstancias particulares de cada caso. Los jueces que no quieren ser llamados pre-meditadores u orientados por el resultado se enorgullecen (ninguno ms que Justice Scalia) en ser guiados por un enfoque que anula su reaccin a las particularidades de un caso especifico. Los enfoques, sin embargo, son tan maleables que es difcil saber si no son ms que racionalizaciones de decisiones tomadas sobre bases desconocidas. Podemos identificar casos en los que Justice Scalia vot por un resultado por el cual nunca lo hubiese hecho como legislador. En general, sin embargo, sus votos se acercaban bastante a su preferencia poltica, y esto me parece sucede de igual forma para varios de los otros magistrados. Entonces hemos reducido nuestra pregunta a los casos en los que el voto del juez se determina no por su filosofa jurdica ni tampoco por los materiales ortodoxos, si no
313. En el caso de jueces procesales, la discrecin ms relevante es la discrecin fctica, dada la limitada revisin de las pruebas en la segunda instancia. No hablar de la discrecin fctica aqu.
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por qu cosa? La poltica no es una respuesta completamente correcta, pues implica partidismos, contrarios al principio de justicia correctiva. Adems, la mayora de nuestros jueces no se identifican con un partido poltico, salvo en algunos casos de redistribucin y en casos como el Bush vs. Gore314. Ideologa suena como un mejor trmino. La ideologa es un cuerpo ms o menos coherente de creencias firmes sobre preguntas sociales, econmicas y polticas, o siendo ms precisos, una visin del mundo que moldea nuestras respuestas frente a esas preguntas. Nuestros principales partidos polticos son coaliciones y, por lo tanto, les falta coherencia ideolgica. Un juez puede inclinarse hacia un grupo de polticas asociadas al Partido Demcrata o hacia otras asociadas al Partido Republicano, pero ninguno de los partidos es consistente ideolgicamente; es por esto que la afiliacin a un partido tiene un valor limitado al intentar predecir las decisiones judiciales aun en campo abierto. La ideologa es una mejor herramienta para predecir el comportamiento del juez que el dato de su afiliacin poltica, tal y como se esperaba. Esto se demuestra en un estudio hecho por Ward Farnsworth315. En una muestra de jueces de Cortes Superiores Federales, encuentra una fuerte correlacin entre cun frecuentemente un juez vota a favor del gobierno en un caso constitucional no-unnime (por lo tanto, cerrado) y en casos no unnimes de leyes locales, pero una baja correlacin entre los votos de diferentes jueces. Algunos jueces tienen una orientacin pro-gobierno, otros proacusado, y esto es lo que gua sus votos en casos cerrados, ya sea que el caso surja bajo el marco de la Constitucin o una ley, aun cuando desde un punto de vista legal debera ser la aplicacin del texto de la norma correspondiente lo que gue el resultado, teniendo en cuenta que hay grandes diferencias textuales entre la Constitucin y las leyes. Dada la importancia de la ideologa en las decisiones de los jueces de segunda instancia aun por debajo del nivel de la Corte Suprema316, debo considerar las fuentes de la ideologa de los jueces como una materia fascinante y poco estudiada. Las fuentes principales, me imagino, son los valores morales y religiosos. Estos a su vez son producto de la crianza, educacin, las experiencias ms importantes de vida, y caractersticas
314. 531 U.S. 98 (2000). Este es un caso emblemtico de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que le dio la victoria a George Bush en las Elecciones Presidenciales del 2000. Tres das antes la Corte Suprema de Florida haba detenido el conteo de votos. La corte suprema en una decisin sin muchos argumentos jurdicos, revoco la resolucin de la instancia anterior, lo que permiti que la certificacin original de parte del Estado de Florida a George Bush como ganador en ese estado sea vlida; lo que a la larga le permiti la victoria en las elecciones presidenciales. 315. Ward FARNSWORTH, The Role of Law in Close Cases: Some Evidence from the Federal Court of Appeals, B.U.L. Rev. 1083 (2006). 316. Un anterior trabajo de Farnsworth lleg a las mismas conclusiones sobre los votos de los Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ward Farnsworth, Signatures of Ideologies: The Case of the Supreme Court criminal Docket, 104, MICH.L. Rev. 67, 68-73 (2005).
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personales (que pueden determinar estas experiencias) como la raza, sexo, etnia; y tambin el temperamento, que da forma no solo a los valores si no tambin a nuestra forma de ser, como la timidez o la audacia que influyen en la respuesta que da un juez a los casos. Al final, las fuentes de la ideologa son cognitivas y psicolgicas, aunque en mi opinin lo psicolgico predomina entre los dos pues ejerce gran influencia sobre la interpretacin de nuestras experiencias317, incluyendo el peso asignado a las posibles consecuencias de resolver un caso de una u otra manera. La naturaleza de la bsqueda en la que me estoy embarcando fue explicada hace muchos aos atrs por Jan Deutsch: La corte, a diferencia del congreso, no es un sistema social; la misin de un magistrado supremo es mucho mas una tarea individual que grupal; y la influencia de otros magistrados y el de la institucin sobre un miembro nuevo de la corte es limitada; en una extensin mucho mayor que en el caso de un congresista, por lo tanto, la bsqueda de los factores que imponen de forma efectiva restricciones a la discrecin de un magistrado individual debe hacerse ms all del mbito de su experiencia laboral y en el de su formacin, tanto formal como informal. Este tipo de investigacin, una rama del estudio de la socializacin poltica, puede comenzar fructferamente con un examen del impacto de la formacin profesional en determinado magistrado. Por ejemplo, hasta qu punto la percepcin de la esfera de discrecin de determinado magistrado supremo puede atribuirse a una formacin profesional que fue bsicamente orientada por polticas? () A medida que las decisiones de la corte cada vez mas pierden la apariencia de lgica que histricamente ha constituido la base de su aceptacin pblica, los estudios sobre las diferencias institucionales entre el congreso y la corte, y el punto hasta el cual los jueces han internalizado los lmites de su poder, implcitos en aquellas diferencias funcionales, podran servir para reemplazar la apariencia con la realidad y con el tiempo hacer posible el descarte de esos smbolos sobre los que la autoridad de la corte ha sido aceptada por el pblico histricamente318. Podramos buscar una gua sobre qu motiva la forma de actuar del juez en libros influyentes, de ms de medio siglo de antigedad, hechos por Theodor Adorno (y sus
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317. Para ver un debate esclarecedor, leer a Mary Douglas & Aaron Wildavsky, Risk and Culture: An Essay on the Selection of Technical and Environmental dangers (1982). 318. Jan G DEUTSCH, Neutrality, Legitimacy, and the Supreme Court: Come Intersections between Law and Political Science, 20 Stan L. Rev. 169, 260-61 (1968) (pies de pgina omitidos). Yo pondra ms peso en la educacin informal, temperamento, y experiencia que en la educacin formal o formacin profesional, si con la ultima, Deutsch se refera a una escuela de derecho.
colegas)319 y por Gordon Allport320, que distinguieron entre personalidades autoritarias y no autoritarias, dando comienzo a una extensa literatura en psicologa social321. Adorno y Allport tenan curiosidad por saber si los prejuicios tenan alguna razn psicolgica subyacente. Ellos crean que s, que era el producto de un mal ajuste. Incluso antes, el realista legal Jerome Frank haba, del mismo modo, atribuido el formalismo legal a un desarrollo psicolgico atrofiado322. La conclusin de estos sondeos en las races psicolgicas de la ideologa fue, en pocas palabras, que el pensamiento rgido, dicotmico y convencional asociado con actitudes deferenciales y jerrquicas hacia la autoridad poltica y otras formas de autoridad naca de problemas con los padres en la infancia. Y esta personalidad autoritaria formada en la infancia predispona a una persona a prejuicios irracionales (Adorno y Allport) o a una falta de voluntad de interpretar la ley de forma flexible para que mantuviera el paso con las cambiantes convenciones y condiciones sociales (Frank). Despus de dcadas de investigacin, la relacin entre la personalidad autoritaria y una tara psicolgica ha sido completamente eliminada323. La gente s vara en su actitud frente a la autoridad, pero estas variaciones no estn relacionadas con diferencias en la salud mental o en la relacin con los padres en la infancia. Diferentes actitudes reflejan diferentes creencias, y stas, a su vez, reflejan diferentes tipos de aprendizaje (como Deutsch supona) de los padres, profesores, pares, experiencias personales, y as sucesivamente324. Este aprendizaje social no es, sin embargo, completamente convincente. La razn radica en que las personas expuestas a similar informacin y argumentos muchas veces reaccionan de manera distinta. La personalidad, ms que un conjunto de diferentes creencias, influye en el lugar del espectro ideolgico liberal/conservador en que encontraremos a un juez. Lo que podemos decir de la personalidad autoritaria, a falta de un mejor trmino y sin ninguna intencin peyorativa o atribucin a una deformidad psicolgica, es que le repele el desorden; aprecia la jerarqua y por tanto teme la prdida de control; no le gustan las ambigedades y las relaciones ambiguas ( como, por ejemplo, un alejamiento de la familia nuclear como forma de organizacin familiar); se inclina a la religiosidad (por su preocupacin por mantener el orden moral); cree en la disciplina,
319. T.W. Adorno Et Al., The authoritarian Personality (1950). 320. Gordon W. ALLPORT, The Nature of Prejudice (1954). 321. Ver, On The Nature of Prejudice: Fifty years After Allport (John F. Dovidio et al. eds., 2005); Strength and Weakness: The Authoritarian Personality Today (William F. Stone et al. eds., 1993). 322. Jerome FRANK, Law and the Modern Mind 18-20 (1930). 323. John DUCKITT, Personality and Prejudice, in ON THE NATURE OF PREJUDICE: FIFTY YEARS AFTER ALLPORT, supra 38, en 395, 401-02; Bob Altemeyer, Right-Wing Authoritarism 112-15 (1981). 324. Bob ALTEMEYER, the Authoritarian Specter 76-92, 146-66 (1996).
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el castigo y el uso de la fuerza, y tiende a ver sntomas de una decadencia social en la anarqua. Si se encontraba en una etapa impresionable de su desarrollo durante el desorden de la era de Vietnam, las tendencias autoritarias lo habran guiado al lado Republicano, aunque esto no lo habra comprometido con todos los puntos de dicha plataforma. Si por el contrario l es un rebelde natural una persona que va contra la corriente, que detesta a la autoridad as sea intelectual o poltica y entonces es un escptico en el lenguaje ordinario, distinto del sentido filosfico de la palabra, y festeja en la ambigedad es probable que sea un juez liberal. Estoy describiendo extremos exagerados al punto de la caricatura, as como tambin ignorando otros ejes en los que puede encajar un juez (los liberales defensores del libre mercado son poco propensos a ser autoritarios, y los colectivistas econmicos y los polticamente correctos en cambio s lo son). Pero probablemente la mayora de los jueces hoy pueden encontrarse en algn lugar del espectro que va de autoritario/ conservador a no-autoritario/liberal (aunque raramente en los extremos), y es muy probable que la posicin del juez dentro de ese espectro ayude a predecir su voto en casos indeterminados y, mientras ms indeterminado sea el caso, la posicin del juez en el espectro tendr un mayor valor predictivo. Sin embargo, no debo exagerar aquel valor predictivo. Aun al nivel de la Corte Suprema de los Estados Unidos, no todos los casos se encuentran en un rea donde los materiales convencionales y las normas de adjudicacin se han acabado. En otros casos -un grupo de casos que aumenta en nmero a medida que bajamos la jerarqua judicial- las reglas del juego judicial (distinta de la regla que permite al juez ejercer su poder en el rea abierta) ejercen una fuerza que va en aumento. Pero esto pone en juego otro factor: el peso relativo que cada juez le da al poder de la motivacin, relacionada con la motivacin de participar del juego, en la funcin de utilidad judicial. Un juez puede tener convicciones ideolgicas fuertes pero puede darle un peso grande a las reglas de juego que distinguen el rol judicial del legislativo, o una dbil conviccin ideolgica pero un gran nivel de desdn con aquellas reglas. Esta posibilidad crea un dilema potencial para los autoritarios/conservadores, al punto que su temperamento y su ideologa -muy relacionada o determinada por ste- lo predisponen a valorar el orden, por lo que seguir las reglas del juego judicial pueden ponerlo en contra de su deseo de mover las leyes en la direccin de su ideologa. El juez que desea que la gente acepte la autoridad puede sentirse atrado a aceptar la autoridad del texto y el precedente aun cuando esto significara bloquear resultados atractivos ideolgicamente. Robert Bork, Antonin Scalia y otros miembros de la sociedad Federalista que piensan de la misma forma, han encontrado la solucin: la elevacin del texto constitucional al nivel de principio supremo de orden, correspondiente a la Biblia o al Corn, donde todos estos textos sagrados comparten la afortunada propiedad, para
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los ambiciosos ideolgicamente, de profunda ambigedad. Esta ambigedad se debe en parte a su antigedad, lo que las vuelve poco adecuadas para las condiciones modernas, por lo que requieren de una interpretacin agresiva presentada como obediencia. Su doctrina (originalismo) es la instancia extrema de una tendencia ms general a mirar hacia atrs. El magistrado supremo que no se encuentra al corriente con los precedentes ms recientes puede ir mas atrs, a un caso anterior (o texto constitucional) que puede describir como la base, el autntico texto original que debera guiar nuestra decisin. Este es un ejemplo de mala fe sartreana, y es igualada en el lado liberal del espectro ideolgico por la insistencia, recientemente en el libro del Magistrado Supremo Breyer, de que tambin los jueces liberales son solo intrpretes y no creadores325. La articulacin de filosofas judiciales por los jueces es, en el fondo, tal vez inevitablemente hipcrita. Adems de la obvia atraccin poltica a una retrica de certeza judicial, estamos psicolgicamente predispuestos, como ha sido alegado por el profesor de derecho, Dan Simon en un interesante artculo, a exagerar la confianza en la correccin y coherencia de nuestras creencias, aun si no podemos defenderlas326. Un factor aun ms importante en esta ecuacin es el simple hecho que nuestros compromisos emocionales son tan o ms fuertes que los intelectuales. Pregntense cul fue su reaccin a la famosa frase en la que Rudyard Kipling expresa su disgusto por las personas que menosprecian a los soldados y policas cuando dice que ellos se mofan de los uniformes que los protegen cuando duermen327. Es probable que tengan una fuerte reaccin a la frase de Kipling, ya sea en acuerdo o desacuerdo, sin ser capaces de establecer la correccin de su opinin. Si son muy sofisticados intelectualmente podrn reconocer que su conviccin, por ms fuerte que sea, no puede demostrarse como correcta, sino (a lo sumo) razonable; y aun ese reconocimiento no debilitar la fuerza de su conviccin o producir su rechazo. Un juez suprimir alguna de sus emociones pues aquellas no son movimientos permitidos dentro del juego judicial, como una preferencia personal por un litigante o su abogado. Pero el carcter a veces apasionante e inarticulable de una reaccin emocional no las convierte en ilegtimas o, incluso, en una mala base para una decisin judicial. Recuerden que el juez tiene que resolver el caso aun si no puede llegar a una decisin por medio de la silogstica u otro medio algortmico, no porque sea incompetente intelectualmente sino porque est tratando con una duda irreducible. Las emociones son una forma de pensamiento, aunque comprimida e inarticulada, y produce -ms veces de lo que
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325. BREYER, supra 16, en 115-20. Para crticas ver Richard A. Posner, Justice Breyer Throws Down the Gauntlet, 115 Yale L. J. 1699 (2006). 326. Ver, Dan SIMON, A Psychological Model of Judicial Decisin Making, 30 Rutgers L. J. 1 (1998). 327. Ruyard KIPLING, Tommy, en Barracks. Room Ballads and Other Verses, 6, 7 (Methuen Co. 1946) (1982).
se imagina- respuestas racionales a la informacin que nos llega328 (un nio corre y cruza frente a nuestro auto y nosotros viraremos rpidamente sin ningn pensamiento consciente). No debe ser despreciada, como base para una decisin, ms que la intuicin a la cual se asemeja pues ambas son formas pre-verbales de conocimiento. Muchas de nuestras decisiones son intuitivas y algunas personas tienen una muy buena intuicin, lo que es un reconocimiento de su naturaleza y valor cognitivo. A medida que los jueces se vuelven ms experimentados en su trabajo, tienen una mayor confianza en sus reacciones intuitivas a un caso, y no creo que esta confianza, aunque a veces inapropiada, sea descabellada. La intuicin, que explota el hecho de que el inconsciente tiene una mayor capacidad que la mente consciente329, frecuentemente encapsula las experiencias ms relevantes de cada uno. Entonces, produce conocimiento tcito330 que puede ser una alternativa certera y rpida en ciertas circunstancias frente al razonamiento analtico331, aunque al ser tcito no sea articulado. Una persona que sabe cmo montar una bicicleta no puede transmitir su conocimiento a otra persona en palabras, de la misma forma que una persona que sabe cmo hornear un pastel puede transmitir su conocimiento entregndole a la otra una receta detallada. Especialmente cuando se tiene que tomar una decisin que depende de varios factores, como es comn en el derecho, es probable que se tome una mejor decisin apoyndonos en la intuicin que tratando de evaluar cada factor de forma separada y combinando los resultados obtenidos para formular una decisin final332. Ntese cmo este enfoque invierte la evaluacin normativa del inconsciente ofrecida por Adorno, Allport y Frank. Todos ellos pensaban que el inconsciente ejerca una influencia maligna en las opiniones de la gente a menos que sean sujetas a terapia psiquitrica. Pero tampoco debemos ir al otro extremo y suponer que la intuicin es
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328. Ver a POSNER, Supra 22, 25-51. 329. Ap Dijksterhuis et al., On Making the Right Choice: The Deliberation-Without Attention Effect, 311 SCI. 1005, 1005-06 (2006). 330. Ver Michael POLANYI, The logic of Tacit Interference, en Knowing and Being 158, 140-46(Marjorie Grene ed. 1969); Richard N. Langlois & Mfit M. Sabooglu, Knowledg and Meliorism in the Evolutionary Theory of F.A. Hayek en Evolutionary Economics Program and Scope 231, 232-41 (Kurt Dopfer ed., 2001). 331. Ver, ADRIAAN D. de Groot & Fernand Gobet, Perception and Memory in Chess: Studies in the Heuristics of The Professional Eye 4 (1996), Polanyi supra 47, en 144-45; Arthur S. Rever, Implicit Learning and Tacit knowledge: An Essay On the Cognitive Unconscious 45-50 (1993); Ido Erev et al., The Negative Effect of Probability Assesssment on Decision Quality, 55 Organizational Behav. &Hum. Decision Processes 78, 90-91 (1993) Baljinder Sahdra & Paul Thagard, Procedural Knowledge in Molecular Biology, 16 Psychol. 477, 491-93. 332. PAWEL LEWICKI et al., Unconscious Acquisition of Complex Procedural Knowledge, 13 J. Experimental Pshychol. : Learning Memory and Cognition 53, 529 (1987); Timothy D. Wilson & Johnathan W Schooler, Thinking Too Much; Introspection Can Reduce the Quality of preferences and Decision, 60 J. Personality Soc. Physchol. 181, 192 (1991).
una gua completamente fiable para tomar decisiones de forma correcta. Una decisin intuitiva puede ignorar ciertos factores crticos que se encuentran fuera del campo visual de las experiencias que son base de la intuicin de una persona. Kahan y Braman sealan que los compromisos culturales tienen ms peso que las creencias fcticas en temas altamente politizados. . . pues basados en una variedad de mecanismos psicolgicos superpuestos, los individuos aceptan o rechazan las afirmaciones empricas sobre las consecuencias de polticas controversiales [sic] basndose para esto en su visin de una buena sociedad333. En el caso de personas educadas como los jueces, estos mecanismo operan de manera ms fuerte mientras ms difcil sea verificar (o falsificar) las afirmaciones empricas con datos objetivos. Y a veces en el derecho esto es muy difcil, como en el caso de los debates sobre el efecto disuasorio de la pena de muerte o el riesgo que representara a la seguridad nacional el permitir el acceso al habeas corpus a sospechosos de terrorismo. Forzosamente los jueces se apoyarn en sus emociones e intuiciones. Ellos practican, en las palabras de Kahan y Braman, un razonamiento cultural334. Los mtodos algortmicos de toma de decisiones que fuerzan al que decide a traer todos los factores relevantes al nivel consciente e integrarlos racionalmente pueden, al expandir la capacidad analtica de la mente consciente, superar las limitaciones del consciente que muchas veces hacen de la intuicin un sustituto superior. Tal vez lo que necesiten los jueces para poder tomar buena decisiones, y especficamente evitar el no ver los elementos que la intuicin no puede recoger, es una intuicin disciplinada por algoritmos ms que el razonamiento legal. Pero es posible que los jueces ya lo hayan hecho, tal vez no algoritmos formalmente diseados para prevenir algn punto ciego, pero por lo menos sustitutos crudos, en la forma del proceso acusatorio y el derecho a disentir. Los abogados en cada lado del proceso tienen un fuerte incentivo para atraer la atencin de los jueces a cualquier punto que les favorezca y, del mismo modo lo har un juez que disienta de alguna decisin. El peligro de un punto ciego es entonces un argumento ms a favor de una judicatura diversa. Mientras ms amplio sea el rango de experiencias encontradas en una corte superior, habr menos posibilidades de que se obvien datos relevantes. El rol de las emociones y la intuicin como bases importantes pero no articulables de una decisin judicial se halla oculto por la convencin que requiere que un juez motive su decisin. Poniendo a un lado todas las razones obvias por las que el juez no puede ofrecer una explicacin en trminos de emociones o corazonadas, una motivacin escrita en esos trminos no proveera de una gua til para usar o comparar. Explicar -tal
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333. Dan M. KAHAN & Donald BRAMAN, Cultural Cognition and Public Policy, 24 Yale L. & Pol. Rev. 149, 150 (2006); Ver tambien Douglas & Wildavsky, supra 29, en 67-82. 334. KAHAN & Braman, supra 51, en 150 (nfasis omitido).
vez no la manera en la que el juez lleg a su decisin sino hacer que la decisin parezca ser el producto de un proceso analtico aun si el resultado opuesto pueda haberse hecho respetable analticamente facilita la decisin de casos futuros. La primera resolucin de un grupo de casos puede ser producto de una emocin inarticulable o de una corazonada, pero una vez se le da una forma, sta tendr vida propia; una valiosa vida que puede ser vinculante para el autor y, por lo tanto, impartir estabilidad a la ley o convertirse en fuertes cadenas si los siguientes jueces ignoran el cambio de las circunstancias que convierten a la decisin original en una gua poco adecuada.
V
El rea dentro de la cual el juez ejerce su discrecin vara de juez a juez. La zona de razonabilidad de un juez (el rea en la que no siente dudas para resolver un caso de una forma u otra) se ensanchar con su experiencia judicial, a medida que ms y ms conocimientos se conviertan en parte de su intuicin, formando una relacin en forma de U con su habilidad intelectual. Tanto el ms hbil como el menos hbil de los jueces superiores pueden ampliar la zona: el ms hbil por la facilidad que tiene al manipular los materiales ortodoxos que puedan ser contrarios a polticas razonables y por la confianza en sus capacidades, y el menos hbil por su susceptibilidad a los pedidos sentimentales o la incapacidad de comprender las muy abstractas virtudes de consideraciones sistmicas que limitan las decisiones individuales, como son la estabilidad jurdica y la predictibilidad. La zona de razonabilidad tender a ser mas angosta en temas en los que haya consenso ideolgico, por ejemplo en el derecho de los contratos, ya que en estos temas los jueces no necesitan apoyarse en su intuicin pues, al compartir las mismas premisas, pueden razonar hasta encontrar un resultado. Ms aun, la importancia de la estabilidad en el derecho contractual es obvia y ampliamente reconocida. La mayora de normas contractuales son normas supletorias, es decir, normas sobre las cuales las partes pueden contratar, por lo que es importante que conozcan cules son estas reglas para que as puedan redactar los contratos de manera acorde. Entonces, otro factor que tiende a reducir la zona es el reconocimiento de que la estabilidad jurdica es primordial en algunas ramas del derecho. La zona de razonabilidad es ms amplia en casos constitucionales en los que las emociones de los jueces intervienen, pues el texto constitucional provee poca gua y las emociones se oponen a consideraciones desapasionadas de los factores sistmicos, que hacen que los jueces pongan frenos a su discrecin. Ms que pensar que se puede forzar a los jueces a adoptar una de las teoras constitucionales para canalizar sus decisiones, debemos aceptar lo inevitable, y si nos preocupa el ejercicio irresponsable de resoluciones
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legislativas por los magistrados de la Corte Suprema entonces debemos insistir en el nombramiento de magistrados diversos para hacer a la corte ms representativa y, por la diversidad, menos propensa a legislar agresivamente. La analoga es reducir el riesgo diversificando nuestro portafolio y aqu tenemos un portafolio de jueces que debe diversificarse para reducir los desacuerdos en las resoluciones.
VI
Si he descrito al proceso judicial de manera adecuada, la pregunta que an nos falta absolver es si hay alguna cosa que se pueda hacer para mejorarlo. Jerome Frank pensaba que los jueces deberan pasar por un psicoanlisis, como l haba hecho; esta es una sugerencia ridcula335. El Profesor Simon sugiere el uso de tcnicas imparcializadoras, lo que suena algo amenazante336. Yo hago una sugerencia ms simple: ya que los jueces en nuestro sistema van a ser tanto legisladores como operadores jurdicos, deberan tener un mayor inters en los hechos; y los abogados deben hacer mayores esfuerzos para poner estos hechos frente a los jueces. No me refiero a los hechos del caso en s, sino a los hechos a juzgar. A lo que me refiero es al tipo de perfil o los hechos generales que influencian una decisin legislativa. He sealado a las experiencias de vida como un factor que da forma a las decisiones judiciales en lo que he llamado el campo abierto. Estas experiencias, en mayor medida, incluyen encuentros con hechos grandes y brutales. Quin podra negar el impacto en el razonamiento judicial de hechos como el colapso del comunismo y su ideologa socialista, los xitos de la desregulacin, o la salida del closet de los homosexuales y el descubrimiento de que no somos tan diferentes? Ms que bombardear a los jueces superiores con precedentes, que es la tcnica estndar de los abogados, sera ms efectivo si, reconociendo el carcter esencialmente legislativo de los juicios de apelacin y la disposicin esencialmente pragmtica de la mayor parte de los jueces norteamericanos, pusieran ms nfasis en los elementos prcticos en juego dentro del caso y, por lo tanto, en las consecuencias de la decisin final. No creo que debamos preocuparnos mucho de que estos hechos generales palidezcan comparados con las particularidades de los casos individuales, al punto de que los jueces no-formalistas hagan justicia de forma miope. El valor de un sistema de precedentes es que obliga, o por lo menos invita, a los jueces a pensar en el impacto de un caso en los futuros litigantes. Ms aun, la mayora de los jueces (y sorprendentemente tambin para la mayora de las personas) son impasibles ante las particularidades de un caso especfico. Como dijo Hamlet, la mano que poco labra tiene el sentido ms fino. As como los mdicos tienden a ser crueles con las enfermedades, los jueces tienden a ser crueles
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335. Ver a Frank, supra 40, en 143-47. 336. SIMON, supra 44, en 138-40.
con los litigantes patticos. Esto es cierto tanto para los jueces conservadores como los liberales, pues es parte de participar en el juego judicial. Los jueces internalizan el eslogan los casos difciles hacen mal derecho337, donde difcil tiene el significado de que tocan la fibra sensible338, no lo complejo. Los jueces reconocen que sucumbir a esa afeccin o simpata es lo que puede crear una ley mal hecha. En Law and The Modern Mind, Jerome Frank anunci a Oliver Wendell Holmes como el jurista completamente adulto339, lo que simplemente significaba que Holmes reconoca que la certeza no es el test de exactitud340. Esta era la famosa objetividad de Holmes, tomada como insensibilidad por sus detractores. Creo que el rasgo ms relevante de la personalidad de Holmes es bastante diferente. Creo que sorprendentemente, a pesar de su linaje distinguido, su xito profesional, la autoridad de su presencia y sus proezas en la guerra, Holmes nunca se tom muy en serio. Era famoso por sus ocurrencias, y ser ocurrente significa cierto nivel de incongruencia, lo que puede incluir al reconocimiento de la incongruencia entre nuestras pretensiones y nuestros logros. Y si uno no se toma muy en serio, est apto para no engaarse y pensar que tenemos todas las respuestas. Y si somos jueces que no creen tener todas las respuestas, entonces es menos probable que contradigamos las decisiones de otras ramas del gobierno. Frank, quien escribi en 1930, en una poca donde la Corte Suprema invalidaba rpidamente el tipo de norma social con la que l estaba a favor, quera que los jueces fuesen mas deferentes, ms modestos. El crea que esto significaba ser ms adultos, pero yo prefiero decir ms conscientes de s mismos. Comparto el deseo de Frank de que nuestras cortes suelten las riendas sobre las otras ramas de gobierno. No puedo defender esa posicin aqu341. Lo que puedo sugerir es que mas jueces adoptaran aquella posicin si fuesen ms conscientes que las decisiones que dan forma al derecho raramente son producto de un proceso analtico que pueda ser evaluado en trminos de verdadero o falso, cierto o equivocado. Estas decisiones son personales en un sentido amplio que impide una evaluacin objetiva. Como dije antes, el reconocer el rol de lo personal, emocional y lo intuitivo en nuestras decisiones no debilita la fuerza de estos factores, pero puede inducirnos a dudar el imponer una decisin a la nacin en el nombre de la Constitucin. Uno puede sentir algo con mucha fuerza sin creer que ese sentimiento sea una base adecuada para restringir el comportamiento de las otras personas.
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337. N. del T. Del Original Hard cases make bad law. 338. N. del T. Del modismo original tug at the heartstrings. 339. Frank, supra 40, 253. 340. HOLMES, Oliver Wendell Natural Law, 32 Harv. L. Rev. 40, 40 (1918). 341. Para una discusin reciente, ver Posner, supra 4.
LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA EN LOS CDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMRICA.
Dr. Jess Jos Tirado Estrada

Fiscal ante el Tribunal Constitucional de Espaa.
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Sumario: Introduccin. I. Semblanza del sistema procesal penal en Estados Unidos. Sujetos, estructura, reglas de desarrollo, rasgos bsicos y principios informadores. II. Influencia en los procesos penales europeos y latinoamericanos (adversarial system vs. inquisitorial system). III. Observaciones finales. IV. Bibliografa
INTRODUCCIN
En los ltimos treinta y cinco aos, en la Europa continental, la reforma del sistema de enjuiciamiento criminal procedente del modelo napolenico ha venido teniendo al proceso penal angloamericano como elemento de referencia y constante observacin, alinendose las opciones manejadas en torno a la clsica dicotoma entre sistema inquisitivo y sistema acusatorio, que enfrenta dos modelos histricamente definidos conforme a parmetros manifiestamente diversos. El sistema acusatorio, tal y como se conoci en su forma ms pura en la repblica griega o en los postreros momentos de la repblica romana y pas al entorno germnico, ha venido siendo caracterizado342 por organizar el proceso penal, combinando los principios de necesidad de una acusacin propuesta y sostenida por persona distinta del juez, publicidad, oralidad, igualdad absoluta de derechos y deberes entre parte acusadora e imputada, aportacin por stas de las pruebas -excluyendo al juzgador de su bsqueda- y libertad del encausado hasta el pronunciamiento judicial firme de condena. Por oposicin al mismo, el sistema inquisitivo, vigente en la poca de Diocleciano, de los emperadores de Oriente y en el Derecho Cannico, vino histricamente configurado en base a los principios de intervencin de oficio del juez, secreto del procedimiento para con los ciudadanos e incluso respecto del encausado, trmites procedimentales y defensa por escrito, desigualdad entre acusador e imputado, libre bsqueda de pruebas por el juez y prisin preventiva del imputado. Sin embargo, en los procesos penales modernos europeos resulta difcil encontrar ya modalidades puras de alguno de estos dos sistemas bsicos. En Europa, la adaptacin a los problemas planteados en el ejercicio de la accin penal a travs de Ministerios Pblicos o Servicios de Acusacin Pblica detentadores en rgimen de monopolio o no de la acusacin, las exigencias de aplicacin de las garantas reconocidas en instrumentos internacionales, la trascendencia de los intereses estatales, pblicos o sociales en la averiguacin y persecucin eficaz del delito, la respuesta a determinados fenmenos delictivos que plantean una problemtica especfica, entre otros factores, han conducido a la combinacin de elementos o caractersticas de los sistemas prototpicos que conocemos como acusatorio e inquisitivo. Es as como han ido surgiendo sistemas procesales penales con componentes mixtos como resultado de la mezcla de principios aludida hasta el punto de que, en la actualidad, se han ido acentuando las compatibilidades entre los diversos sistemas al perderse las caractersticas de origen, lo cual en Europa viene sirviendo de apoyo a quienes intentan
. Vid. ALMAGRO NOSETE, J. (en obra conjunta). Derecho Procesal. Tomo II. Vol I: El Proceso Penal 1. Ed. Tirant lo Blanch, pp. 35 y ss.
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La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales reformados de Europa y Amrica.
llegar a la concrecin de un proceso penal europeo en el marco del cuarto proceso de integracin poltica de la Unin Europea. Ello es particularmente apreciable en los sistemas procesales penales europeos que a partir de dos modelos originarios: el anglosajn, de tendencia marcadamente adversarial o acusatoria343, y el continental, con fuertes manifestaciones inquisitivas, han ido evolucionando hacia soluciones cada vez ms prximas en cuanto plagadas de combinaciones mixtas, resultado de recibir en los sistemas anglosajones ciertas caractersticas del modelo inquisitivo y de incorporar a los sistemas continentales elementos acusatorios propios de aquellos. Como ejemplo, baste la cita de la creacin en los primeros344 de Servicios Pblicos de Acusacin similares al Ministerio Pblico de los sistemas continentales, como el Crown Prosecution Service o la Serious Fraud Office, instaurados en Inglaterra y en Gales (al tiempo que la legislacin y codificacin adquieren cada vez ms peso); y, en los segundos, de la desaparicin progresiva de la figura del Juez de Instruccin (Alemania, Italia, Portugal) o su marginalizacin all donde permanece (Blgica e incluso Francia), as como la instauracin de procesos de tendencias marcadamente acusatorias (Italia) o reformas tendentes a potenciar progresos acusatorios igualdad de partes, oralidad, contradiccin y debate, incluso a veces publicidad-, en la fase de instruccin donde originariamente primaban elementos inquisitivos345.
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En ambos sistemas el respeto a los derechos fundamentales en el curso del proceso, la definicin como excepcional de los lmites e intromisiones a los mismos, la prohibicin de la obtencin ilcita de pruebas, el reconocimiento de la presuncin de inocencia, el derecho al plazo razonable de duracin, las debidas garantas procesales, en definitiva, el derecho a ser sometido a un proceso justo y con todas las garantas estn asegurados
343. En el entorno europeo se utiliza el trmino acusatorio para referirse a la esencia de lo que en el mbito norteamericano y anglosajn en general se designa como adversarial system, caracterizado como proceso de partes. Personalmente, me parece algo confuso referirse al sistema norteamericano slo como acusatorio, pues este trmino se refiere, en realidad a uno de sus aspectos principales: el principio acusatorio, pero para un mejor entendimiento emplear en general la terminologa europea traspasada al mbito latinoamericano. 344. A pesar de tratarse de sistemas en los que la instruccin previa en sentido continental no es conocida como tal. . Una referencia ms precisa y detallada de esta constatacin, palpable a pesar de la diversidad de estructuras, puede consultarse en el excelente trabajo Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), llevado a cabo por varios autores bajo la direccin de la profesora DELMAS-MARTY, M., cuyo texto en espaol ha sido publicado en traduccin de Pablo Morenilla Allard, por la editorial EDIJUS, Zaragoza, 2000. Vid. especialmente pp. 42 y ss. La idea est presente tambin en los estudios realizados sobre la posible implantacin del corpus iuris por diversos profesores bajo la direccin de la misma profesora y J.A.E. VERVAELE (eds.) La mise en oeuvre du Corpus Iuris dans les tats membres, v.I, Dispositions pnales pour la protection des Finances de lEurope, Intersentia, Antwerpwn-Groningen-Oxford, por ejemplo en pp. 13, 322 y 323. En la pgina 13, la profesora DELMAS-MARTY, literalmente afirma: aucun modle nexiste plus ltat pur ( supposer quil ait jamais exist comme tel) et... de nombreuses combinaisons mixtes sont dsormais practiques.
por todo un entramado de disposiciones susceptibles de continuo control por los agentes procesales. El papel desarrollado en esta evolucin por la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en aplicacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950346 y particularmente de sus artculos 5 y 6, ha sido especialmente determinante347. Sobre la diversidad de formas de los sistemas nacionales, el TEDH ha extendido una definitiva influencia en la concrecin de elementos de garanta -impuestos por el derecho al debido proceso o proceso con todas las garantas- que, conformando una serie de estndares europeos del proceso penal, se ha desplegado tanto sobre la fase previa de indagacin como sobre la fase de enjuiciamiento. Las reformas normativas han ido afrontando las debilidades de los procesos penales nacionales detectadas por el TEDH en los casos concretos que han ido llegado a su conocimiento. A su vez, los Tribunales Constitucionales y Cortes Supremas nacionales han potenciado esta labor con el seguimiento de dicha doctrina para sus propios casos, de manera que la praxis judicial se ha visto categricamente marcada por la jurisprudencia de aqul. En este proceso no puede desconocerse la influencia que han desplegado las tesis jurisprudenciales elaboradas en el seno del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica sobre el due process of Law, debido proceso, y la fairness, juicio limpio y justo ante un juez imparcial. En cualquier caso, as las cosas, no puede extraar que se hable ya en Europa de la necesaria superacin de la clsica dualidad inquisitivo-acusatorio y se destaque la evolucin hacia un futuro sistema procesal caracterizado especialmente por su esencia de modelo contradictorio. La persistencia en Latinoamrica de fuertes principios inquisitivos hasta hace muy bien poco y la impermeabilidad a los cambios -que slo se han producido a base de reformas radicales, de gran calado e impacto, ligadas a trascendentales cambios polticos en sistemas democrticos- explica que los trminos del debate an se reproduzcan en la regin en trminos ms extremos de sistema inquisitivo versus sistema acusatorio348.
346. Con esta denominacin ms frecuentemente utilizada en nuestro pas se har referencia en este trabajo al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 04 de noviembre de 1950. En adelante, CEDH. 347. Aunque tampoco es de despreciar la utilizacin por el TEDH, como aplicables al proceso penal, de los artculos 3, en relacin con los excesos policiales, y 8 en referencia al empleo de intervenciones telefnicas. 348. Es lgico que as sea pues en Latinoamrica se ha mantenido un modelo con componentes ms inquisitivos que en el continente europeo donde, desde el siglo XIX, se instalaron modelos mixtos con juicios orales obligatorios, si bien ello no elimin por s slo la cultura inquisitiva. La referencia a los sistemas procesales penales se efectuar sobre esta base previa, algo reduccionista en mi opinin si se trasladara a la realidad europea, pero sirve para entendernos en el desarrollo de esta ponencia.
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El objeto de esta ponencia es, fundamentalmente, efectuar una aproximacin a cmo reglas, rasgos y principios del proceso penal de los Estados Unidos han influido en los Cdigos Procesales Penales reformados de Europa y Latinoamrica. A ello dedicaremos las siguientes lneas, que sin perjuicio de un enfoque tcnico procesal, no pueden olvidar el papel de potencia mundial de primer orden de Estados Unidos, su importancia geopoltica, su inmenso potencial econmico, la enorme proyeccin propagandstica de su industria cinematogrfica y televisiva, y, por ello, la fuerza expansiva de su influencia en todos los rdenes, lo que no ha dejado de ser un factor de importancia para extender su autoridad y favorecer la transferencia de algunas de sus construcciones e instituciones tambin en el mbito jurdico procesal. En cualquier caso, debe partirse de una premisa previa: los modelos utilizados en cada pas para resolver sus problemas son distintos y ninguno de ellos est exento de crticas ni a salvo de movimientos de reforma, lo que permite anticipar que ningn sistema organizativo es en s mismo objetivamente insuperable y que en cada lugar se han de resolver los problemas en atencin a la propia singularidad.
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I. SEMBLANZA DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN ESTADOS UNIDOS. SUJETOS, ESTRUCTURA, REGLAS DE DESARROLLO, RASGOS BSICOS Y PRINCIPIOS INFORMADORES.
Dado que esta ponencia viene enfocada al tratamiento de la influencia desarrollada por el proceso penal estadounidense, nos referiremos a ste y primordialmente en su modelo federal349 sin consideraciones crticas350, con el propsito de exponer algunas
349. En Estados Unidos coexisten un sistema judicial federal y 50 sistemas judiciales estatales separados y con caractersticas propias. En la presente exposicin partiremos del esquema federal conformado esencialmente a partir de las Federal Rules of Criminal Procedure que, promulgadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, rigen la conduccin de los procesos penales ante los tribunales federales (de Distrito, de Apelacin y ante la Corte Suprema). En Internet puede accederse libremente a su contenido en la direccin http://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp/, perteneciente a la Cornell University Law School. Tambin son de especial inters para la adecuada comprensin de la regulacin en materia de pruebas, las Federal Rules of Evidence, que asimismo pueden consultarse en la direccin http://www.law.cornell.edu/rules/fre/#article_i. 350. Lo que no significa que muchas concreciones y aspectos del sistema procesal penal no las merezcan o no las hayan ya originado. La insatisfaccin con el esquema procesal vigente no es monopolio de la tradicin procesal continental, sino que tambin es atributo de los sistemas del Common Law. Un compendio emblemtico, por feroz, de crticas procedentes de alguien perteneciente al interior del sistema norteamericano puede encontrarse en el trabajo del profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colorado y ex Fiscal Federal de Estados Unidos, PIZZI, William T. (1999). Trials without Truth, Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuilt it (publicado por la New York University Press). Una versin en espaol puede ser consultada bajo el ttulo Juicios y mentiras, Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, traduccin
lneas esenciales de su desarrollo, rasgos bsicos y principios que lo informan, con el objeto de comprobar posteriormente si inspiran o se ven reflejadas en los sistemas procesales penales reformados en Europa y Amrica.
I.1. Sujetos, estructura y reglas de desarrollo del proceso penal

Como punto de partida hay que sealar que, sin olvidar, por el propio origen histrico de su nacimiento, que la influencia del derecho ingls351 es evidente, hay que subrayar que en el proceso penal norteamericano cabe apreciar instituciones con perfiles propios que lo hacen peculiar. El modelo de proceso penal estadounidense, como el ingls, se basa en un sistema adversarial (adversarial procedure) caracterizado en su esencia por tratarse de un proceso de partes y ms especficamente- de contienda entre partes, que refleja el sistema de enjuiciamiento propio del Common Law, donde el acusador y la defensa son adversarios ante un juez rbitro o moderador de la litis relativamente pasivo que examina la disputa, sin iniciativa propia en la introduccin de material probatorio en pos de la bsqueda de la verdad material. En consonancia con dicha esencia, est informado de forma consustancial por los principios acusatorio, de contradiccin y de oportunidad o discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal. En el plano de los sujetos procesales intervinientes, frente al original sistema ingls en el que la acusacin estaba a cargo de un particular352, el sistema procesal penal federal de Estados Unidos, desde la Judiciary Act de 1789, se caracteriza por el ejercicio de la acusacin en el proceso penal por los Fiscales Federales (U.S. Attorneys) que, aunque inicialmente gozaban de independencia, con la creacin del Departamento de Justicia (Act de 22 de junio de 1870) pasaron a depender del Fiscal General o U.S. Attorney General (quien es miembro del Gobierno Federal de manera parangonable a un Ministro de Justicia europeo). Dichos Fiscales Federales (que actan como Public Prosecutors) estn bajo la direccin de la Executive Office of U.S. Atorneys que forma parte del referido United States Department of Justice y que supervisa sus actuaciones en cada uno de los 94 Distritos Federales. Paralelamente, en cada Estado existe un Attorney General y unos Distric Attorneys, County Attorneys, States Attorneys o Commonwealth Attorneys (Fiscales de Distrito, del Condado, del Estado o de la Comunidad). En la prctica, los ayudantes (Assistant o Deputies) de stos son quienes como Public Prosecutors- ejercen las tareas
de Carlos Fidalgo, Tecnos. Esta obra contiene una interesante bibliografa recomendada que permite profundizar en los aspectos crticos del sistema procesal penal norteamericano. 351. Recordemos que ingls y no britnico, pues slo rige en Inglaterra y Gales. El sistema escocs es un sistema peculiar mixto que, por razones histricas, combina elementos del Common Law y el Civil Law. 352. Y as ha permanecido prcticamente hasta la creacin del Crown Prosecution Service o la Serious Fraud Office en Inglaterra y Gales, en 1985 y 1987, respectivamente.
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de acusacin por delegacin de aquellos y bajo su supervisin, insertndose en una estructura de difcil comparacin con la propia de los Ministerios Pblicos europeos continentales. Sin perjuicio de la designacin de Fiscales Especiales independientes, la dependencia de los Fiscales Federales del Poder Ejecutivo, que son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos, es manifiesta353. Los Fiscales de Distrito o del Condado estatales, sin embargo, mantienen un mayor grado de independencia respecto del respectivo Fiscal General. Desde la perspectiva funcional, lo esencial en cuanto al desarrollo del proceso penal es que el fiscal aceptemos esa denominacin a pesar de las notables diferencias orgnicas y funcionales existentes- tiene a su cargo la funcin de perseguir los delitos (prosecution) y posteriormente, en su caso, acusar a sus responsables en el juicio oral, sin perjuicio de sus amplias facultades de aplicacin del principio de oportunidad y de negociacin con la defensa, a las que efectuaremos una referencia ms adelante. El asesoramiento y la defensa durante el procedimiento y el juicio son objeto de ejercicio por abogados (Attorneys o Lawyers354) privados o pueden tener naturaleza pblica en el supuesto de imputados con nulos o escasos recursos econmicos. Como contendiente, puede promover y dotarse de ciertas investigaciones privadas y buscar pruebas de descargo. Desde el caso Gideon vs. Wainwright355, el Tribunal Supremo (U.S. Supreme Court)
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353.Su permanencia en el cargo se prolonga hasta que el Ejecutivo decide lo contrario, por ms que su cese precise la consulta y el consentimiento del Senado. El cese no se produce siempre, sin embargo, sin costes polticos. Buen ejemplo de ello es la obligada dimisin en el verano de 2007, bajo la administracin Bush, del entonces U.S. Attorney General, Alberto Gonzales, motivada por el escndalo poltico desatado a raz del cese de ocho de estos Fiscales Federales nombrados bajo la administracin Clinton. Un mayor detalle sobre los aspectos funcionales y orgnicos de este Ministerio Pblico, as como su grado de politizacin y profesionalizacin, puede consultarse en CABEZUDO RODRGUEZ, N. (1996). El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Amrica. Granada, Comares, pp. 11 a 21. 354. La defensa en Estados Unidos es unitaria a diferencia de la defensa inglesa en la que intervienen solicitor encargado de la defensa en juicio- y barrister que asesora al cliente y prepara la causa-. 355. Gideon vs. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). En esta sentencia, el Tribunal Supremo indic que si una persona sin recursos era acusada de un crimen grave el Estado deba asumir la asignacin y los gastos de su abogado defensor. El caso fue emblemtico por el apoyo sin precedentes que la Fiscala proporcion a la defensa. Los Fiscales Generales de veintids Estados se adhirieron a las peticiones de Clarence Earl Gideon en su argumento de que la proteccin contenida en la Sexta Enmienda de la Constitucin Federal se extenda a todas las personas acusadas de un crimen grave en un tribunal estatal. Segn el informe Improving Criminal Justice Systems through Expanded Strategies and Innovative Collaborations, Reporte del Simposio Nacional sobre Defensa para Indigentes, realizado en Washington en febrero de 1999, Office of Programs, U.S. Department of Justice, NCJ 181344, marzo del 2000, captulo. IX, pp. 1 y 2, cuatro aos despus de dicho fallo, el Tribunal Supremo extendi ese derecho a los menores procesados en tribunales juveniles. Tiempo despus, el Tribunal Supremo ampli nuevamente ese derecho, esta vez a todos los casos por delitos de menor cuanta en los tribunales estatales en los que el acusado se enfrentara a una posible prdida de su libertad.
tiene proclamada la obligacin de los Estados de proporcionar asistencia legal gratuita a las personas indigentes acusadas de algn crimen, como consecuencia del ejercicio de sus derechos constitucionales federales. En el sistema federal, la defensa pblica en casos penales para personas sin recursos es canalizada a travs de organizaciones de defensores pblicos, organizaciones de defensa comunitaria (community defender organizations) o a travs de unas listas conformadas ad hoc de abogados. A nivel estatal coexisten, al menos, tres sistemas: Un modelo de defensor pblico con personal de planta (staffed public defender), donde el defensor es un empleado de jornada completa o a tiempo parcial en una organizacin privada o es contratado directamente por el Gobierno estatal. Un modelo de defensor asignado (asigned counsel), donde el servicio de defensa es proporcionado por abogados privados que integran una lista ad hoc mantenida por los tribunales (en el que la asignacin se realiza a casos, jueces o a cortes). Un modelo basado en contratos (contract model), donde firmas de abogados, profesionales individuales o asociaciones de abogados se comprometen por contrato con una fuente de fondos para proveer representacin legal a personas sin recursos en los tribunales de una jurisdiccin especfica.
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En relacin con ambos, el juez (Federal Magistrate Judge o Federal Magistrate), cargo electivo o de designacin, mantiene una posicin de equidistancia en el proceso, en la que destaca su papel de control de garantas, tamiz de acusaciones infundadas y rbitro neutral de la contienda, que en la fase de enjuiciamiento ha de asegurar un juicio justo y equitativo entre partes, en el que no debe buscar, ni introducir ni presentar pruebas ni efectuar interrogatorio a los testigos. Por lo que se refiere a la estructura del proceso penal, con Tinoco Pastrana356 podemos partir de que en el proceso penal estadounidense pueden distinguirse tres fases: la fase anterior al juicio (pre-trial phase), la fase de juicio (trial phase) y la fase posterior al juicio (post-trial phase). Nos referiremos a continuacin a las lneas bsicas de su desarrollo357.
356. TINOCO PASTRANA, A. (2001). Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law. Sevilla, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, pp. 118 y ss. Excelente trabajo que sirve de gua y debe consultarse para una mayor profundizacin. 357. Para un conocimiento ms profundo, es especialmente recomendable el manual -utilizado en numerosas Facultades de Derecho norteamericanas- SALTZBURG, Stephen A. y CAPRA, Daniel J. (2007). American Criminal Procedure: Cases and Commentary (American Casebook Series). 7th Ed. Thomson-West, junto con el Suplemento 2008, 8th Ed.
I.1.a) Pre-trial Phase.

La fase previa al juicio no puede identificarse exactamente con lo que denominaramos en nuestro sistema la etapa preparatoria o de las actividades instructoras, pues comprende propiamente todo lo que es anterior al juicio (trial) y, por tanto, no slo incluye actuaciones de investigacin sino tambin de preparacin de la causa para determinar si habr o no juicio, e incluso otras actividades procesales que en un sistema continental se calificaran como propias de la fase plenaria, por referirse a la admisin de culpabilidad o de no oposicin por el responsable del delito que arrastran directamente la conduccin del proceso a la fase posterior al juicio o post-trial phase. La investigacin est fundamentalmente a cargo de la Polica, el fiscal y, en los casos y all donde as se prev, del Gran Jurado. La Polica investiga con gran autonoma en los casos no muy graves y ausentes de complejidad, decidiendo el fiscal si archiva la notitia criminis, si la pone en el conocimiento de la corte y si promueve celebrar juicio de forma inmediata. El fiscal puede asumir la investigacin directamente y as lo hace ordinariamente en los casos ms graves y complejos. El Gran Jurado (Grand Jury o jurado de acusacin, por oposicin al Petit Jury o jurado de enjuiciamiento que emite su veredicto de culpabilidad o no culpabilidad en el juicio o trial phase) es un rgano de composicin popular con funciones tanto investigadoras como juzgadoras que ejerce sus funciones en la fase previa al juicio y se presenta como un modo de participacin ciudadana en la administracin de justicia. Est instituido constitucionalmente a nivel federal (V Enmienda), pero no existe en todos los Estados, y all donde se prev, su regulacin es variada en cada uno de ellos. No se limita a decidir si se acusa o no, sino que lleva a cabo diligencias encaminadas a adoptar dicha decisin por lo que realiza actuaciones que pueden considerarse instructorias del proceso penal, pudiendo obtener pruebas coactivamente. Interviene en los delitos ms graves y lleva a cabo tales actuaciones de manera inquisitiva, en condiciones no adversariales, de oficio, en secreto y sin contradiccin, de manera que los investigados y su defensa estn ausentes y no pueden conocer ni los hechos investigados, ni la identidad de los testigos, ni el resultado de la investigacin. Durante su actuacin, sin embargo, el fiscal (Prosecutor) conserva importantes privilegios en la definicin de iniciativas de prueba y acusacin ante y por el Gran Jurado358. El Gran Jurado valora el material probatorio disponible y si entiende que hay suficientes indicios de existencia del delito y de culpabilidad contra un presunto responsable (probable cause) articular una acusacin a travs de un true bill, que constituir el sustento del envo a juicio o indictment, escrito formal de acusacin normalmente dictado a instancia y bajo los trminos aducidos por el fiscal, firmado por el Prosecutor; en caso contrario, el Gran Jurado formular un no bill. En los casos normales el proceso ordinario suele comenzar a raz de una denuncia
358. De hecho, en la prctica, el fiscal recurre al gran jurado con frecuencia precisamente para eludir la preliminary hearing a la que nos referiremos ms adelante.
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o declaracin escrita de los hechos esenciales que constituyen el delito (complaint) efectuada ante un juez o, en su defecto, ante un funcionario judicial estatal o local359 o bien con una orden de detencin o arresto (arrest warrant), o sin sta, con una citacin (summons)360. Si existen indicios de produccin de la infraccin penal y de culpabilidad por parte de la persona sealada como responsable (lo que se denomina probable cause), y concurre peligrosidad o riesgo de fuga, el fiscal normalmente en el proceso federal- o la Polica en los Estados- puede requerir al juez la orden de arresto. En algunos Estados es necesario que el fiscal se muestre a favor de la peticin policial. En caso de tratarse de delitos graves o mayores (felonies361), flagrantes o no, cabe detener sin orden de arresto, pero en los delitos de menor gravedad (misdemeanors362), es necesaria la flagrancia, aunque en la prctica, aprovechando la dificultad de saber si se est ante una u otra categora de delito, los arrestos se producen sin orden y esa es la regla general, salvo en los casos de ausencia de urgencia. Salvo en determinados casos de peligro o dao para la prueba por demora, la adopcin de medidas de investigacin que afecten derechos fundamentales (allanamientos o entradas y registros, intervencin y observacin de comunicaciones, etc.), deben ser objeto de autorizacin por una orden judicial o warrant especfica, en definitiva, un mandamiento judicial al efecto. En caso de existencia de indicios de culpabilidad que generaran un arresto rige la regla stop and frisk363, que constituye un caso de search without warrant, aplicable en casos de cacheos a sujetos peligrosos, breves detenciones para identificacin de personas buscadas y tomas de huellas a posibles sospechosos. No caben registros sin orden judicial en atencin a las Enmiendas IV y XIV a la Constitucin, y si se efectan sern un material inutilizable como prueba, aunque hay excepciones a la necesidad
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359. Federal Rule 3. 360. Previstas y reguladas en la Federal Rule 4. 361. Categora superior de las criminal offences. Aunque la consideracin como tales puede variar en los diversos estados y depender de diversas circunstancias, por lo general suele identificarse con delitos graves castigados con penas que van desde prisin por tiempo igual o superior a un ao hasta la pena capital. Entre los crmenes comnmente considerados como tales, suelen incluirse, pero no con carcter exhaustivo, los siguientes: asesinato, violacin, secuestro, fraude, trfico y abuso ilegal de drogas, robo en domicilio, robo por ms de US$ 400, asalto agravado, incendio provocado, espionaje, traicin, extorsin, etc.. Algunos delitos, a pesar de tener una naturaleza similar pueden ser considerados felonies o misdemeanors dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo, la fabricacin, distribucin o posesin ilegal de sustancias controladas puede ser considerada felony, pero la posesin de pequeas cantidades puede ser calificada como misdemeanor. 362. Se trata de una categora inferior de las criminal offences que suelen estas castigadas con pena de prisin de hasta un ao o multa. Las petty offences son las infracciones penales de menor importancia. 363. Procedente de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el caso Terry vs. Ohio.
de mandamiento judicial si concurre probable cause y circunstancias especiales de prdida o perjuicio para la prueba, as como en supuestos de entrada e incautaciones en domicilio con consentimiento de su titular o de prctica a continuacin de arresto legal realizado en sus proximidades. La intervencin de comunicaciones, en todo caso, requiere mandamiento salvo si uno de los interlocutores realiza la grabacin. En relacin a estas invasiones o afecciones de derechos constitucionales, el juez de la fase de juicio ejercer un control de garantas, asegurndose el seguimiento de las reglas del debido proceso (due process of law); en esta fase derivadas esencialmente de la IV Enmienda. Una vez producido el arresto, el detenido es puesto a disposicin del juez en un plazo mximo de 48 horas y ante ste tiene lugar una audiencia (first appearance o inicial hearing) en la que se le informa de la imputacin que contiene la denuncia policial o fiscal, se decide su prisin o puesta en libertad bajo fianza o caucin, o sin condiciones, y, si carece de medios econmicos, se le designa abogado pblico364. La prisin provisional (preventive detention) o la libertad condicionada o no a una garanta personal o real, se someten a la regulacin establecida en la Bail Reform Act, de 1984, y la Comprehensive Crime Control Act, de 1986, a aplicar con respeto a la VIII Enmienda que proscribe requerir fianzas excesivas. Se decide en funcin de la naturaleza y circunstancias del hecho, los antecedentes existentes, el peso de las pruebas disponibles, las condiciones mentales del sujeto, su nivel de recursos, sus vnculos familiares, su peligrosidad, el riesgo de fuga y presin sobre testigos o miembros del jurado, pero la regla general ha de ser la libertad, y la excepcin y ltimo recurso, la prisin provisional, que es considerada como propia del sistema inquisitivo. Si el arresto se produjo sin orden previa, el juez realiza un control de los indicios de existencia del delito y de culpabilidad (probable cause), actividad que puede ser reiterada en la audiencia preliminar o preliminary hearing. Finalmente, excepto si el delito es un misdemeanour de los ms graves o un felony, se le plantea al imputado si se declara culpable (guilty) o no culpable (not guilty), o si no contesta y renuncia al juicio (nolo contendere). Si se declara culpable o no contiende y renuncia al debate365, recibe una condena y pasa a la fase post-enjuiciamiento (post-trial). Si no se declara culpable, se determina fecha para comparecer ante el juez de la fase de juicio (trial phase).
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364. Federal Rule 5. 365. La diferencia entre la admisin de culpabilidad y la declaracin de nolo contender se refleja en la posibilidad de ser utilizadas en un proceso civil basado en los mismos hechos, pues la segunda no implica la admisin de culpa. Vid. FERDICO, J.N. (2001). Criminal Procedure for the Criminal Justice Professional. Novena Edicin. Saint Paul MN, Ed. West Publishing, pp. 49 y 50.
En caso de tratarse de felonies y, si es delito federal, de misdemeanors castigados con ms de seis meses de prisin (no petty offences), despus de la first appearence se ha de fijar fecha en principio para no ms de diez das despus si el imputado est en prisin o 20 das si no lo est- para la denominada audiencia preliminar (o preliminary hearing) oral y contradictoria366 en la que el fiscal aportando una prueba prima facie en la que puede incluir evidencias que no pasaran el filtro de la prueba ilcita-, bsicamente con apoyo en el material inculpatorio generalmente aportado por la Polica, debe sustentar ante un juez especfico la existencia de causa probable para el enjuiciamiento, sometiendo, en definitiva, al control jurisdiccional la concurrencia de elementos probatorios convincentes (de que existe el hecho y concurre la culpabilidad de su responsable) suficientes para justificar el ejercicio de la acusacin y la celebracin de juicio oral. El Magistrado ejerce aqu un control para evitar posibles acusaciones infundadas injustas para el imputado y generadoras de costes innecesarios para el Estado y el contribuyente- y puede acordar el archivo (desestimacin de la denuncia mediante un dismissal) o mandar continuar el procedimiento (emitiendo un bindover) que autoriza la presentacin formal por el fiscal de la acusacin. Tras la presentacin de cargos (que sigue al bindover) y acusacin, el fiscal emitir la information367, instrumento formal que contiene la charge o acusacin, en otra audiencia -de arraignment-, ante el juez de la trial phase -salvo que se hayan concentrado las sesiones con la audiencia preliminar que es lo habitual-, el acusado, como en el caso descrito anteriormente, puede declararse culpable o no culpable, o no contestar y renunciar al juicio (nolo contendere). De igual modo que veamos antes, si se declara culpable o no contiende y renuncia al debate, se pasa al sentencing y recibe una condena en la fase de post-enjuiciamiento. El juez ha de informar al acusado de los derechos que perder y controlar si acta de modo voluntario y consciente de las consecuencias. Si no se declara culpable, se determina fecha para el juicio368.
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366. Regulada en la Federal Rule 5.1, en la preliminary hearing el imputado puede examinar a los testigos contrarios e introducir pruebas propias, pero sus posibilidades de defensa son limitadas y, por ejemplo, no puede alegar en este momento que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente. En ocasiones en la prctica en una misma sesin pueden concentrarse ambas audiencias inicial y preliminar- e incluso la acusacin o arraingment. La preliminary hearing no tendr lugar si el imputado renuncia a ella -lo que es muy habitual en la prctica- o se est ante un supuesto en el que conozca el Gran Jurado (lo que a veces fuerza el fiscal precisamente para eludirla). Tambin es utilizada para las declaraciones de menores vctimas de delitos sexuales con objeto para posibilitar que no se reiteren y as protegerlos y evitar la victimizacin secundaria. 367. En ella figuran la descripcin de los hechos esenciales que constituyen el delito, incluyendo la participacin del acusado en los mismos y su calificacin jurdica. 368. La Federal Rule 11 regula las circunstancias y condiciones de los alegatos de culpabilidad y nolo contendere.
Antes del juicio, pueden plantearse actividades preparatorias del juicio como las pretrial motions, que consisten en el planteamiento de una serie de cuestiones a resolver por el Magistrado en una audiencia previa preparatoria del juicio, dirigidas a conseguir, por ejemplo, el archivo por vicios en el procedimiento, incompetencia o vulneracin de derechos fundamentales, la supresin de pruebas (para que entren en juego las reglas de exclusin basadas en la IV Enmienda), la oposicin a la seleccin de los jurados, la recusacin de un juez, etc369. Entre ellas destaca la posibilidad de solicitar el pretrial discovery370, que sirve para tener conocimiento del material probatorio con que cuenta la otra parte y preparar contra ella la mejor defensa de los intereses propios durante el juicio. Si no se plantean o se rechazan, mediante una resolucin especfica (ruling on a Motion), las cuestiones previas articuladas como pretrial motions comienza la fase de juicio (trial phase). Frecuentemente ste no tiene lugar por aplicacin del plea bargaining system, que hace que de la fase de pre-trial se pase a la fase de post-trial sin solucin de continuidad, evitando la celebracin del costoso juicio. Este sistema comprende la posibilidad de negociacin entre la acusacin y la defensa en cualquier momento del procedimiento penal con tal de que se produzca antes de la emisin del veredicto, e implica la renuncia al juicio por admisin de la culpabilidad o no declarar sobre su culpabilidad a cambio de un tratamiento ms favorable por la acusacin tales como retirada, reduccin o cambio de cargos o de las penas. El acuerdo o agreement, debe ser sometido a aprobacin judicial. Este recurso es utilizado con un criterio extraordinariamente abierto, pragmtico y utilitarista, por cuanto se es consciente de que, de no ser as, se producira el colapso estructural y econmico del sistema de justicia penal norteamericano. Se ha revelado, adems, como un instrumento muy interesante de consecucin de pruebas frente a delitos complejos y fenmenos de delincuencia organizada. Con ello se consagra un importante mbito de disponibilidad del proceso por las partes, aunque los amplios poderes del fiscal hacen que su papel acabe por ser preponderante. La concepcin del proceso como contienda entre partes est detrs de esta amplia admisin de negociacin, pues si hay conformidad o consenso, no hay contienda y, por ello, la celebracin de juicio y la misma existencia del proceso se revela intil.
369. Reguladas en la Federal Rule 12 y a formalizar con arreglo a la Federal Rule 47. 370. Prevista en la Federal Rule 12.3 e) y regulada en la Federal Rule 16. En la prctica lo ordinario es que ni el fiscal ni la defensa descubran todas sus cartas (aportando todos los elementos probatorios) en la preliminary hearing. Dado que las defensas pueden llevar a cabo investigaciones y buscar pruebas por su cuenta, esta institucin tiene utilidad tanto para el fiscal como para la defensa.
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Como resultado de la aplicacin del plea bargaining system, nicamente llegan a juicio entre el 10 y el 15% de las felonies y el 5% de los misdemeanors. En todo este esquema el fiscal dispone de una discrecionalidad de enorme amplitud en la aplicacin del principio de oportunidad y sus facultades de negociacin, lo cual es conforme y pertenece, como elemento consustancial, a la tradicin procesal penal norteamericana, tal y como ha sealado el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, por ejemplo, en el caso Wayte vs. U. S. (1985)371, y se revela especialmente trascendente en la medida en que el fiscal, en trminos casi absolutos372, ostenta el monopolio de ejercicio de la accin penal. La idea del crime control subyace en esta institucin tan caracterstica del sistema norteamericano. El entendimiento del sistema penal como sistema de control de la criminalidad requiere de rapidez, simplificacin y eficacia en un entorno de recursos escasos y, por ello, determina una preferencia por procesos no formalistas y soluciones prejudiciales y extrajudiciales. El problema es la colisin que el mismo conlleva con las garantas del debido proceso373.
I.1.b) Trial phase.

Resueltas, en su caso, las pre-trial motions, si procede, comienza la fase de juicio, que ha de desarrollarse ante un juez no contaminado por las actuaciones previas de investigacin. En virtud de la VI Enmienda, todo acusado en causa penal goza del derecho a su enjuiciamiento por jurado, y as ocurre en muchos Estados, aunque a nivel federal y en otros Estados ello se aplica tan slo en caso de felonies y de misdemeeanors castigados con ms de seis meses de prisin. Cabe la posibilidad de que el acusado opte por un juicio sin jurado bench trial o nonjury trial, pero ello no es habitual374.
. Esta sentencia seala, en trminos que reproducimos literalmente por su fuerza descriptiva, que In our criminal justice system, the Governement retains broad discretion as to whom to prosecute...So long as the prosecutor has probable cause to believe that the acussed committed an offense defined by statute, the decision whether or not to prosecute, and what charge to file or bring before a grand jury, generally rests entirely his discretion...This broad discretion generally results largely on the recognition that the desicion to prosecute is particularly ill-suited to judicial review. Such factors as the strength of the case, the prosecutions general deterrence value, the Govenrments enforcements priorities, and the cases relationship to the Governments overall enforcements plan are not readily susceptible to the kind of analysis the courts are no competent to undertake.. However, although prosecutorial discretion is broad, it is not unfettered. Selectivity in the enforcement of criminal laws is... subject to constitutional constrains... In particular, the desicion to prosecute may not be deliberately based upon an unjustifiable standard suhc a race, religion, or other arbitrary classification...including the exercise of protect statutory and constitutional rights... 372. Con la salvedad de lo que veremos con las posibilidades de intervencin del Gran Jurado (Grand Jury). 373. Una crtica al mismo puede verse en CABEZUDO RODRGUEZ. (1996). Op.Cit., pp. 255 a 324. 374. Ello porque, al exigirse unanimidad, siempre resulta ms fcil desde la defensa convencer a uno de los integrantes del jurado de la no culpabilidad del acusado que jugrsela a un juez. El bench trial est previsto en la Federal Rule 23.c).
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Durante el juicio deben asegurarse las garantas del debido proceso (due process of Law), y, entre ellas, el derecho a un juicio pblico, rpido, a realizar en presencia del acusado y con respeto al non bis in idem y a la presuncin de inocencia (de manera que no se le considerar culpable sino hasta que la culpabilidad se demuestre, beyond a reasonable doubt; esto es, ms all de una duda razonable), en el que se desarrollar la actividad probatoria, correspondiendo a la acusacin de la carga de la prueba de la culpabilidad, y en el que el acusado mantiene su derecho a no declarar. El desarrollo del juicio comienza con una exposicin de apertura (opening speech u opening statements) en la que se hace referencia a los cargos y descargos, y la actividad probatoria que se va a desarrollar para acreditarlos y, a continuacin, se pasa a la prctica de la prueba de cargo y de descargo bajo rgimen, respecto de testigos y peritos de direct examination y cross-examination o interrogatorio cruzado por ambas partes, acusacin y defensa bajo los principios de confrontacin y contradiccin. Tras los alegatos finales (closing arguments o final arguments375, el magistrado da las instrucciones (instructions) al jurado376, haciendo hincapi en las cuestiones sobre las que ha de deliberar y las reglas de emisin de su veredicto. El jurado delibera en secreto y debe pronunciarse sobre la culpabilidad o no del acusado, mediante la expresin de su veredicto.
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I.1.c) Post-trial phase

Emitido el veredicto377 en pblica audiencia, el juez dictar sentencia en la post-trial phase. Mediante el sentencing, que va precedido de una cierta actividad tendente a recabar informacin sobre la situacin personal y social del encausado y las opiniones de acusacin, vctima y testigos, el juez del debate oral determinar la pena. La sentencia por lo general carece de motivacin y cabe presentar una mocin para corregir o reducir la misma. Cabe la apelacin de las sentencias condenatorias fundada en motivos diferentes a la insuficiencia de prueba. Existen restricciones para la apelacin de las sentencias absolutorias que no pueden ser recurridas por el fiscal ms que por motivos procesales (no cuando la absolucin se haya producido con base en motivos de hecho).
375. En los que cabe una rplica final por la acusacin tras la intervencin de la defensa que sigue a su alegato, conforme dispone la Rule 29.1.c). 376. Federal Rule 30. Caben objeciones a las instrucciones formuladas. 377. Federal Rule 31. Si el jurado no llega a un veredicto (generalmente se exige unanimidad) se disuelve y vuelve a nombrarse otro.
I.2. Rasgos bsicos y principios informadores

Vistas las lneas esenciales de su desarrollo, una adecuada idea del significado, caractersticas y alcance del proceso penal estadounidense y la comprensin de la proyeccin de su influencia en los procesos de reforma procesal penal en Europa, exige una referencia adicional y algo ms detallada a los principios que lo informan y los elementos y rasgos ms trascendentes que lo caracterizan. La columna vertebral del proceso penal norteamericano viene articulada en torno a su esencia como sistema adversarial (calificado o entendido como acusatorio puro en la terminologa continental europea), definido como proceso entre partes, en el que stas conservan la disposicin sobre el mismo, casi al modo del proceso civil en los sistemas continentales europeos, de manera que las partes aparecen enfrentadas y tienen la iniciativa procesal y probatoria ante un juez no contaminado por el material previo desconocido para l-, que tiene una funcin de rbitro o moderador neutral, mayormente pasivo, y que acta casi nicamente en garanta de las reglas del debido proceso y para asegurar el desarrollo de un juicio justo, limpio e igualitario para ambas partes, a decidir por un jurado integrado por personas no versadas en derecho. El juicio se decide sobre la base de las evidencias presentadas en el mismo, ostentando el fiscal la carga de la prueba. El principio informador ms trascendente que constituye la clave sobre la que se articula el desarrollo de este sistema adversarial, es el principio del debido proceso (due process of Law). Este principio debe informar todo el proceso penal, constituye su esencia bsica y de l parten los enunciados generales de los derechos procesales de sujeto sometido a un proceso penal378. Cumple, por tanto, una funcin de tutela del imputado y sirve de base y marco general a la concrecin de las garantas fundamentales del proceso379. Su contenido380 ha sido objeto de una delimitacin precisa por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court) a partir de los derechos proclamados en el conjunto de las diez primeras Enmiendas381 a la Constitucin de Estados Unidos, que componen la Bill of Rigths o Carta de Derechos de 1791, que son aplicables tanto a nivel federal como de los Estados, y adicionalmente en la Seccin Primera de la Enmienda XIV (1868). Como en todo sistema de Common Law, la
378. Sobre el principio del proceso debido vid. ESPARZA LEIBAR, I. (1995). El principio del proceso debido. Barcelona, Ed. Bosch, probablemente el mejor trabajo en castellano sobre este tema. 379. Vid. GMEZ COLOMER, J.L. (2006). Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: una reflexin sobre el modelo de enjuiciamiento aplicado en los Estados Unidos de Amrica. En: Revista del Poder Judicial. Nmero especial XIX-2006. pp. 60 y 61. 380. Coincidente con el contenido de lo que en nuestro contexto solemos denominar el derecho a un proceso con todas las garantas. 381. Particularmente las Enmiendas IV a VIII.
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jurisprudencia especialmente por reconocimiento al antecedente- ha jugado un papel extraordinariamente determinante en la identificacin del alcance y significado del contenido de estas garantas y ha informado tanto las decisiones jurisdiccionales como la cada vez ms creciente produccin legislativa en materia de garantas del proceso penal. Baste, como ejemplo, citar ahora la doctrina elaborada sobre la prueba ilcita (evidence wrongfully obtained) y la teora de los frutos prohibidos del rbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine)382. Tambin esencial en este diseo, se revela un complejo de derechos, en cierto modo instrumentales del adecuado desarrollo de la controversia entre partes y la concrecin del principio del debido proceso, integrado por el derecho de las partes a un juez o tribunal neutral o imparcial (fair court) y a un juicio justo (fair trial) y acogido en la terminologa norteamericana como fairness383. Bajo estos principios, las caractersticas fundamentales del proceso penal estadounidense ya han sido expuestas. En esta modalidad de sistema adversarial, esencialmente articulado e informado por el principio al proceso debido y el derecho a un juicio justo e imparcial, las funciones acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encargadas a actores diferentes. La acusacin corresponde principalmente al fiscal prcticamente en rgimen de monopolio384, sin intervencin por parte de la vctima, bajo cuya supervisin, directa o indirectamente, la polica investiga, y es el fiscal quien tiene la responsabilidad de ejercer o no la acusacin, sobre la base de las actuaciones investigativas que estn orientadas a sustentar dicha decisin como elementos de investigacin que respaldan los indicios de culpabilidad, para posteriormente, en su caso, hacerse valer como pruebas en el plenario o juicio ante el jurado. Al fiscal le corresponden asimismo amplias facultades de administracin de la carga procesal que se arroja a juicio mediante su papel preponderante en la simplificacin de los trmites, aplicacin del principio de oportunidad y la concrecin de soluciones alternativas a la celebracin de juicio, por aplicacin de criterios de oportunidad en el marco de un sistema de negociacin o pacto con la defensa (plea bargaining system), de carcter extraordinariamente abierto, que facilita el trnsito directo a una sentencia de condena a cambio de la concesin de determinados beneficios
382. Una cumplida referencia a sus orgenes y evolucin puede encontrarse en el excelente trabajo de MIRANDA ESTAMPRES, M. (ao). El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona, Edit. JM Bosch, especialmente en el apartado que dedica a la recepcin en el ordenamiento jurdico espaol de la recepcin de la doctrina norteamericana, pp. 113 y ss., siendo de particular inters a este efecto lo reflejado en nota 246. 383. Sobre su concepto y dificultad de equivalencia con la terminologa procesal continental son interesantes las observaciones de GMEZ COLOMER (2006). Op.Cit., p. 64. 384. A salvo de lo visto sobre el papel del Gran Jurado, cuya permanencia se debe a razones histricas que se remontan al prestigio ganado en la poca de las colonias, sobre todo por no acceder en su momento a conceder los indicments reclamados por los oficiales de la corona inglesa contra los colonos.
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en materia de cargos o penas, siempre al menos en el plano del deber ser- asegurando voluntariedad y consciencia en respeto del principio del debido proceso. En el juicio, de celebrarse, se revela su esencial condicin de parte adversarialmente confrontada con la defensa, con la que sostiene un debate contradictorio que contribuye a la formacin de una conviccin para el veredicto del jurado. A la figura del juez no le corresponde actividad alguna de iniciativa en la bsqueda de la verdad y su papel es, como ya se ha dicho, el de un rbitro imparcial o neutral que asiste como moderador pasivo de la contienda. Durante la fase de pre-trial o previa al enjuiciamiento, es el encargado de ejercer fundamentalmente dos tipos de controles: en primer lugar, un control de respeto a las garantas fundamentales del sometido a las diligencias y seguimiento del debido proceso en esta fase, autorizando detenciones y prisiones preventivas o la adopcin de medidas cautelares personales y reales e intervenciones que afecten a derechos fundamentales de las personas (allanamientos y registros, interceptacin de comunicaciones, etc.), sin perjuicio de algunas facultades policiales o del fiscal en casos de peligro por demora; en segundo trmino, un control sobre la acusacin con el objeto de evitar acusaciones infundadas. En ambos casos, la base de su adopcin de criterio parte de la existencia de indicios de culpabilidad (probable cause) sobre la persona sometida a las actuaciones. En caso de admisin de culpa y pactos sobre la misma, su papel estriba en asegurar un control de garanta de respeto al debido proceso, cerciorndose de la actuacin del imputado con voluntariedad y pleno conocimiento de las consecuencias y de que existen elementos probatorios convincentes para su culpabilidad385. El enjuiciamiento o juicio se desarrolla bajo la direccin de un juez especfico y no contaminado por la previa actuacin investigativa, como moderador imparcial y neutral
385. La regla 11 de las Federal Rules of Criminal Procedure concreta que el juez habr de comprobar: 1) si el acusado comprende los cargos objeto de su declaracin y las consecuencias que de ella se derivan acogiendo, dentro de estas ltimas, la eventual pena que se le podr imponer, as como el sacrificio de derechos que implica este acto (la llamada inteligencia de la declaracin -apartado (c)-); 2) si la declaracin se presta voluntariamente, sin que medie coaccin, amenazas o promesas distintas de las que se reflejan en el acuerdo -apartado (d)-; y 3) la certeza (accuracy) de la declaracin o existencia de base fctica, esto es, que el delito cuya comisin el acusado admite se corresponde realmente con la conducta realizada por l -apartado (f)-. Sin embargo, como advierte Pedraz Penalva (Introduccin al Proceso Penal, p. 151), la jurisprudencia ha limitado este papel del juez Respecto a la inteligencia de la declaracin al reconocerse el efecto subsanador que sobre la inactividad del juez tendra la actuacin del Ministerio Pblico y del abogado de la defensa [de este modo en las sentencias: United States v. Lopez, 907 F.2d. 1096 (11th.Cir., 1990); United States v. Ray, 828 F.2d. 399 (7th.Cir., 1987)], favorecindose adems una interpretacin casustica, no slo en cuanto al alcance de la informacin que ha de trasladarse al acusado, sino tambin en cuanto al modo en que ha de cumplirse con esta exigencia dependiendo del grado de complejidad del tipo y de las circunstancias personales del sujeto pasivo [as en las sentencias United States v. Bruce, 976 F.2d. 552 (9th.Cir., 1992); United States v. Guichard, 779 F.2d 1139 (5th.Cir., 1986); United States v. Kamer, 781 F.2d 1380 (9th.Cir.), cert. denied, 479 U.S. 819 (1986)].
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de la contienda, no interesado en la bsqueda o incorporacin de oficio del material probatorio -que ha de ser lcito en su origen y prctica- y en garanta de desarrollo de un juicio justo bajo las reglas del debido proceso. No le corresponde interrogar ni incorporar pruebas de oficio. El veredicto corresponde, por regla general, al jurado (petit jury), integrado por legos en su totalidad. Una vez dictado ste, en su caso, determina la pena tras recabar y dotarse de una informacin previa, tal y como hemos visto. La defensa es la otra parte en el proceso y, enfrentada al fiscal, articula los intereses legtimos del imputado que, desde el comienzo de la investigacin est investido de derechos fundamentales reconocidos expresamente a nivel constitucional y jurisprudencial (derecho a ser informado de los cargos que se le imputan y sus derechos, guardar silencio, no confesarse culpable, estar representado por un abogado, a aportar y confrontar pruebas etc.). Consecuentemente, la defensa puede practicar investigaciones propias. Como contendiente no tiene que colaborar en absoluto al descubrimiento de la verdad material. En materia de pruebas rige un sistema de reglas complejas y estrictas de validez, debiendo ser excluidas como habilitantes de la enervacin de la presuncin de inocencia las directa o indirectamente obtenidas de una manera ilcita, si bien se han venido reconociendo una serie de excepciones basadas en la buena fe, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, o el vnculo atenuado de las pruebas reflejas386.
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386. Si bien en un principio la exclusin de la prueba ilcita se conect con disposiciones constitucionales, concretamente con las Enmiendas IV (proteccin de la intimidad y prohibicin de registros o detenciones ilegales) y V (derecho al silencio y a la no autoincriminacin forzada) de la Constitucin de los Estados Unidos -casos Weeks vs. US, de 1914; 232 US 383 (1914); y Mapp vs. Ohio, de 1961; 367 US 643 (1961)-, poco tiempo despus se configur ms bien como una medida reparadora de la violacin producida, pasando ser lo verdaderamente relevante la finalidad disuasoria (deterrent effect) de la regla de exclusin (Exclusionary Rule), ubicndose su fundamento en una razn pragmtica: la necesidad de prevenir conductas policiales ilcitas que puedan lesionar derechos fundamentales. En trminos de la sentencia dictada en el caso US vs. JANIS, de 1976; 428 US 433 (1976)-, el principal propsito de la exclusin de las pruebas ilcitas, si no el nico, es evitar las conductas policiales ilcitas la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violacin de la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma) y no tanto como expresin de un derecho constitucional de la parte agraviada. Ello abri la espita a la apreciacin de excepciones a las reglas de exclusin. Como resultado de la evolucin sufrida, la tendencia actual en los Estados Unidos es de cierto declive de las exclusionary rules, como lo acredita los ms recientes pronunciamientos de la Corte Suprema, por ejemplo en el caso Hudson vs. Michigan (126 S.Ct. 2159 (2006) en las que se consider lcitas las pruebas obtenidas incumpliendo el requisito del knock and announce. No cabe duda de que en ello han influido las tesis de la War on terror. Al respecto de la nueva orientacin es recomendable el trabajo elaborado por el profesor GMEZ-JARA DEZ. (2008). Nuevas tendencias en materia de prueba ilcita: El caso Hudson vs. Michigan y el ocaso de la Exclusionary Rule en EE.UU.. En: Revista de Derecho y Proceso Penal. N 20.Thomson Aranzadi.
Adicionalmente, las verdaderas pruebas son las producidas o incorporadas al juicio en condiciones de igualdad de partes, inmediacin, contradiccin y publicidad bajo un rgimen de oralidad. El expediente previo carece de virtualidad para fundar la conviccin. La exposicin de las lneas bsicas de desarrollo del proceso penal norteamericano, as como de sus rasgos y principios esenciales y su comparacin con los modelos reformados europeos y americanos permite efectuar una aproximacin a hasta qu punto la influencia del proceso penal norteamericano se ha hecho presente en los mismos.
II. INFLUENCIA EN LOS PROCESOS PENALES EUROPEOS Y LATINOAMERICANOS (ADVERSARIAL SYSTEM VS. INQUISITORIAL SYSTEM).
En la situacin precedente a las reformas europeas y latinoamericanas en esta materia, an con las diferencias que tendremos ocasin de mencionar, los procesos penales instaurados en este bloque de la tradicin jurdica occidental (los sistemas denominados del Civil Law o civilistas) se caracterizaban, en sus rasgos ms esenciales y por oposicin a los sistemas anglosajones, por la existencia de una investigacin oficial llevada a cabo en rgimen de monopolio por funcionarios estatales; esto es, por un aparato estatal profesionalizado, con la finalidad de establecer la verdad; indagacin que es ejercitada por el Juez de Instruccin o, bajo su direccin, por la Polica, y en la que tanto el juez de la etapa preparatoria como el del enjuiciamiento de ser distintos- jugaban un papel muy activo en la indagacin de la verdad material y, por lo tanto, en la bsqueda y seleccin independiente de las evidencias, de manera que acusacin y defensa no ostentaban el control absoluto sobre las pruebas presentadas ni la disposicin sobre el proceso, y deban contribuir a la averiguacin de la verdad. Es el juez quien decide qu pruebas de las propuestas se practican y a la hora del juicio el juzgador conoce el caso al detalle por tener acceso al expediente de investigacin, lo que le permite efectuar interrogatorios y acordar nuevas pruebas de oficio en averiguacin de la verdad. Los movimientos de reforma a este sistema en Europa y Amrica Latina van a estar animados por dos tipos de urgencias que coinciden en sus espacios a pesar de producirse en contextos y sobre la base de condiciones diferentes. Por un lado, la necesidad imperiosa de asegurar las exigencias derivadas del necesario respeto en el proceso de los derechos fundamentales de las personas, particularmente garantizados en instrumentos internacionales y constituciones nacionales, actualizando el denominado debido proceso o proceso con todas las garantas. Por otro, la demanda pragmtica de racionalizar y optimizar el proceso penal para dar respuesta a las modernas condiciones de la administracin de la justicia penal, especialmente caracterizada por un ingente
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nmero de casos a resolver y el retraso, as como por una delincuencia compleja y especializada a enfrentar en un contexto de recursos escasos. El mismo debate planteado en Estados Unidos sobre la tensin dialctica crime control vs. due process que se sustenta en el entendimiento del sistema penal como sistema de control de la criminalidad y que requiere de rapidez, simplificacin y eficacia en un entorno de medios limitados y, por ello, determina una preferencia por procesos no formalistas y soluciones prejudiciales y extrajudiciales (concretadas principalmente en torno al principio de oportunidad y la negociacin), pero que enfrenta a la par necesidades de respeto a la presuncin de inocencia y exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas (exclusionary rules), se reprodujo y tuvo eco en el entorno europeo y latinoamericano, plantendose en trminos de oposicin entre eficacia en la investigacin de los delitos y sus responsables, y respeto de las garantas y los derechos fundamentales de las personas implicadas en el proceso penal. Las necesidades determinaron la aparicin de movimientos reformistas y, cuando stos hubieron de concretarse, la atencin se puso en el proceso penal caracterstico de la otra gran cultura jurdica: el modelo adversarial o de corte acusatorio.
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En la Europa Occidental, las intensas necesidades de proteccin de los derechos fundamentales propiciaron los procesos de internacionalizacin y aseguramiento nacional de su garanta. La Convencin Europea para la proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicas de 1950 implant en el sistema europeo los conceptos angloamericanos de juicio equitativo y derechos de oposicin, y su mximo garante e intrprete, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, con las decisiones aplicativas de sus disposiciones, vino estableciendo una serie de estndares influidos por la normativa y praxis jurisprudencial angloamericana que fueron determinantes de cambios en los modos tradicionales de ejercicio de la justicia penal continental. En Latinoamrica, la incorporacin de las reformas procesales penales se produjo en un contexto de recuperacin y afianzamiento de instituciones democrticas a raz de la cada de regmenes dictatoriales y la pacificacin de zonas donde persista un conflicto blico. La internacionalizacin y constitucionalizacin de derechos humanos en esta regin ha favorecido la influencia norteamericana en la medida en que, de hecho, las Constituciones latinoamericanas se han venido inspirando fundamentalmente en la
estadounidense, aunque en numerosos pases han sido abolidas y restauradas varias veces desde su promulgacin inicial387. En los procesos de transferencia de principios e instituciones, el trasiego de jvenes juristas que desde Europa y Latinoamrica han venido a cursar estudios en universidades estadounidenses, propici que las doctrinas y prcticas procesales norteamericanas se conociesen y extendiesen en sus pases de origen visualizndose como las propias del sistema ms avanzado. Adicionalmente, no cabe desconocer ni minusvalorar el atractivo desarrollado a raz del fuerte impacto generado por la visualizacin de pelculas y programas de televisin que introducan en la cotidianeidad de los ciudadanos de estos pases los modos y formas de actuacin del proceso estadounidense.
II.1. Los Cdigos Procesales Penales reformados en Europa

Cuando en la Europa continental se aborda el proceso de reformas que se siente como necesario tras la II Guerra Mundial -en buena medida marcado por las exigencias derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950-, puesto en marcha de forma ms efectiva en la dcada de los setenta del pasado siglo, es indudable que la mirada se dirige al modelo anglosajn o, mejor dicho, angloamericano. Ambos sistemas, el continental y el anglosajn se haban encontrado en cierta forma en el territorio continental durante la postguerra por la experiencia aplicativa de los procesos de Nremberg y la administracin directa de la justicia de los vencedores en las zonas de ocupacin inglesa y norteamericana. Sin perjuicio de las crticas que haban despertado estos procesos en los que participaban defensores de tradicin continental europea, se observaron especialmente en el proceso estadounidense aportaciones y bondades que se estimaron y propugnaron como soluciones de inters para remediar los defectos del sistema vigente por entonces en el territorio continental, especialmente por la celeridad y agilidad de trmites y la consecuente descongestin de la administracin de justicia que se atribuy a la respuesta del sistema angloamericano frente a la lentitud en la llevanza de las causas que se observaba en el proceso penal continental.
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387. Desde los procesos de independencia se cuentan alrededor de 250 Constituciones en toda Amrica Latina, la gran mayora de ellas en tres pases (Bolivia, Repblica Dominicana y Venezuela); Venezuela bate los rcords en este dominio, con 22 constituciones desde su independencia, obtenida en 1811. Cierto es, no obstante, que, por lo general, estos cambios frecuentes no han supuesto modificaciones de fondo en los textos constitucionales; en la gran mayora de los casos, las nuevas constituciones tambin se han utilizado para legitimar un golpe de Estado o un cambio de gobierno.
Dadas las circunstancias, los primeros movimientos reformadores se van a producir en Alemania, donde exista una especial preocupacin por la simplificacin y aceleracin que los instrumentos internacionales, especialmente el artculo 6, inciso 1) del CEDH, venan reclamando, y la necesidad de adaptar el sistema de justicia penal a las nuevos requerimientos de la sociedad y las especial problemtica que planteaban las diversas formas de la nueva criminalidad. Se advierte, y ello va a determinar buena parte de la filosofa del cambio, que en el sistema procesal penal norteamericano exista cierta agilidad en la respuesta judicial precisamente por la levedad y simplificacin de la fase de investigacin de los delitos, y el predominio de elementos del sistema acusatorio (o adversarial en la terminologa anglosajona). Especialmente llama la atencin por entonces que la fase de investigacin del delito se desarrolla sin un rgano judicial encargado de la instruccin que investigue. Se subraya que es la Polica la que investiga principalmente, en ciertos casos bajo la direccin o supervisin del fiscal cuando ste no investiga directamente-, y la que facilita el material para que ste decida si acusar o no y, tras un control de la fundamentacin de la acusacin, si resulta justificada, se llega al enjuiciamiento en el supuesto de que no se concreten soluciones alternativas basadas en abiertas posibilidades de negociacin entre fiscal y defensa. Se destaca cmo este sistema adversarial parece, adicionalmente, estar en mejores condiciones para satisfacer exigencias garantistas en el desarrollo del proceso y, especialmente, en materia de prueba. A partir de la primera de estas observaciones, en el entorno continental surge una visualizacin del Juez de Instruccin como innecesario y se le tilda como la ms emblemtica manifestacin inquisitiva que arrostra los tradicionales males del proceso continental entonces vigente, responsabilizndole especialmente del sufrimiento de las garantas, de la falta de transparencia, del excesivo peso de la instruccin sumarial frente al juicio oral, de la existencia de una gran cantidad de presos preventivos durante periodos de tiempo irrazonables y de la lentitud de la respuesta misma del sistema. En Europa la filosofa del cambio en lo que respecta particularmente a la posicin del fiscal y el juez es clara. Se afirma que el proceso penal mixto, implantado tras la Revolucin Francesa, apoyado sobre una fase de instruccin judicial -escrita, inquisitiva y secreta- y otra fase de enjuiciamiento oral -pblica y contradictoria-, se encuentra en crisis y se ha hecho contrario al elenco de derechos del acusado que reconoce el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por ello, se defiende llevar a sus ltimas consecuencias la instauracin de la publicidad en todo el proceso, el predominio de la oralidad, la igualdad de las partes, la validez tan slo de las pruebas producidas en condiciones de contradiccin, particularmente durante el juicio oral, y la consagracin del principio acusatorio, que se viene a identificar como equivalente al sistema adversarial anglosajn.
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En esta lnea, se propugna que ha de erradicarse la fase sumarial dirigida por el Juez Instructor, sustituyndola por la investigacin preliminar del Ministerio Pblico, cuyo material e indagaciones no pueden ser considerados como prueba, salvo que se trate de actos irrepetibles, que se realicen con contradiccin y control judicial. Las grandes reformas europeas continentales siguieron esta direccin que orient, primero, la denominada Gran Reforma Procesal del 09 de diciembre de 1974 operada en la Repblica Federal de Alemania388, y que inform despus los nuevos Cdigo de Processo Penal portugus389, de 1987, y el Codice de Procedura Penale italiano390, de 1988. Hasta en Francia -cuna de la instruccin judicial- se han sucedido posiciones e iniciativas legislativas contrarias al modelo tradicional de instruccin judicial o que limitan los tradicionales poderes del Juez de Instruccin391. Una respuesta a la cuestin de hasta qu punto esquemas, principios, reglas o instituciones procedentes del derecho procesal penal norteamericano han tenido recepcin o influencia en los cdigos procesales penales reformados en Europa, slo puede construirse desde la aproximacin al alcance y significado de los cambios y mediante la constatacin de las soluciones de derecho comparado acometidas en estas reformas. Aunque las reformas se han producido en prcticamente todos los sistemas europeos, por razones de proximidad jurdico-cultural e influencia en el entorno espaol y latinoamericano, y por su carcter en gran medida paradigmtico, limitaremos la exposicin a las grandes reformas operadas en los referidos sistemas procesales penales de Alemania, Portugal e Italia en el diseo original392 que determin su modificacin substancial en el ltimo cuarto del pasado siglo.
388. Alemania ya presentaba en el momento inmediato anterior una situacin de hecho favorecedora del cambio de sujeto responsable de la fase preparatoria del proceso penal. Para un conocimiento ms detallado de esta situacin, as como los pasos previos y posteriores e incluso las tendencias actuales, vid. SCHNEMANN, B. (2005). La reforma del Proceso Penal. Madrid, Ed. Dykinson. 389. En adelante CPP Portugus. 390. En adelante CPP Italiano o CPPi. . BRAUNSCHWEIG, A. (1993). Ponencia La procdure pnale en droit franais . (1993). Revue Internationale de Droit Pnal. 3 y 4 Tr. pp. 1089-1113. Diversas leyes en Francia han venido intentando y consiguiendo desde 1993 someter a restricciones los poderes del Juez de Instruccin, tradicionalmente entendidos por muchos como excesivos. 392. La referencia al diseo original tiene sentido de cara a la identificacin de la influencia que constituye objeto de este trabajo. Se es consciente de que las sucesivas reformas y contrarreformas operadas tambin en estos modelos originales de la dcada de los 70 y 80 del siglo XX han transformado notablemente su filosofa, principios y objetivos iniciales. Baste como muestra la cita, particularmente por su expresivo ttulo, del artculo Nacimiento, pasin y muerte del proceso penal italiano de 1989, de CASCINI, Francesco y Giuseppe, cuyo contenido puede consultarse en internet, en traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, accediendo a la direccin http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174673. Es bien sabido que de este proceso de reformas no ha estado ausente el proceso penal espaol, pero por sobradamente conocido y la pendencia de una reforma integral eludir las referencias al mismo, aun siendo consciente de que el presente trabajo no est desvinculado de ello.
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Para ello, en primer lugar, hagamos una inicial aproximacin al esquema esencial perfilado en cada uno de estos pases como resultado de las mentadas reformas. El proceso penal alemn ordinario se caracteriza por una fase declarativa que consta, a su vez, de un procedimiento preparatorio -denominado de averiguacinque est en manos del Ministerio Fiscal (al igual que la fase de ejecucin); un procedimiento o fase intermedia que comienza con la presentacin del escrito de acusacin y termina con la decisin judicial de la apertura del juicio oral o el archivo provisional o definitivo; y un procedimiento principal en el que tiene lugar la preparacin y celebracin del juicio oral que da lugar a la sentencia. El proceso penal portugus ordinario se significa por la existencia en la fase preparatoria de dos subfases, una necesaria denominada inqurito, de investigacin a cargo del Ministerio Fiscal y otra, facultativa (de muy escaso uso en la prctica), jurisdiccional y contradictoria, que se abre a peticin del imputado o del asistente o representante de la vctima- de instruo, a desarrollar por el juez con el fin de comprobar judicialmente la correccin de la decisin de acusar o archivar, lo que puede llevar a la prctica de los actos instructorios que el juez estime relevantes, an no habiendo sido solicitados por las partes. La instruccin finaliza, tras un debate contradictorio y oral, con un despacho de pronuncia o no pronuncia que decide sobre la procedencia del enjuiciamiento del inculpado, abriendo en su caso el juicio oral que origina la sentencia que termina la fase declarativa. El proceso penal italiano ordinario393 se peculiariza por una fase de indagacin preliminar a cargo del Ministerio Fiscal, a la que sigue una audiencia preliminar renunciable -de naturaleza jurisdiccional y contradictoria, pero carente de publicidad para terceros- que finaliza con una vista (udienza preliminare) en la que el juez dispone la apertura del juicio oral (decreto che dispone il giudicio) si adquiere la conviccin de la existencia del hecho punible y la autora del imputado o bien adopta la resolucin de no haber lugar a proceder (sentenza di non luogo a procedere). Si la acusacin se entiende procedente, a la audiencia referida, que acta como tamiz de posibles incriminaciones infundadas, sigue la fase de juicio oral que genera la conclusin de la fase declarativa por sentencia.
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Ms all de sus especialidades y rasgos peculiares, en mi opinin, en los tres cabe observar un patrn modelo en el que confirman unos elementos o principios comunes. A partir de ellos pueden constatarse similitudes, convergencias y diferencias con el proceso penal norteamericano.
393. Sobre el que ya se ha adelantado supra que es el que presenta una recepcin ms marcadamente significativa de la esencia de los sistemas acusatorios o adversariales.
En primer lugar, la observacin inicial ms obvia es que en los tres sistemas se ha suprimido la figura del anterior Juez de Instruccin napolenico y se ha entregado al Ministerio Fiscal la responsabilidad sobre la investigacin de las causas penales. Debe sealarse que ms que una sustitucin del sujeto procesal titular de la instruccin sumarial, lo que ha conllevado una reforma de estas caractersticas en cada uno de los sistemas comentados, es la sustitucin del propio sumario como mecanismo procesal de preparacin del juicio oral por una fase preparatoria de investigacin, en principio sin efectos probatorios, trasladando la aportacin y valoracin procesal de las pruebas al juicio oral 394. Si nos acercarnos a las caractersticas del modelo procesal que sustenta la investigacin otorgada al Ministerio Fiscal, conforme a la configuracin que ofrecen los sistemas de derecho comparado europeo que lo acogen, puede constatarse, en segundo lugar, que el objetivo de la investigacin hecha por el fiscal se centra en la averiguacin de todas las circunstancias que rodean la comisin de un hecho punible que tengan importancia para decidir si se deduce acusacin por el mismo contra persona o personas determinadas. sta es su principal singularidad. Ciertamente, la especial singularidad que puede encontrarse en este patrn es la finalidad de la fase preparatoria, dentro del esquema general de procedimiento ordinario en el que se insertan. En efecto, en los tres Cdigos objeto de comparacin se identifica la finalidad de la investigacin por el fiscal en semejantes trminos: La Ordenanza Procesal Penal alemana (STPO), ya desde su texto originario del 07 de enero de 1975, establece en el pargrafo 160.1 que: tan pronto hubiera tenido conocimiento la Fiscala, por medio de denuncia o por otra va, de la sospecha de un hecho punible, deber averiguar las circunstancias, con el fin de tomar su resolucin sobre si ha de ejercer la accin pblica. Con especial precisin, el Cdigo de Processo Penal portugus de 1987 se refiere a la investigacin del fiscal bajo la rbrica de finalidad e ambito do inqurito, sealando en su artculo 262.1 que comprende el conjunto de diligencias que se dirigen a investigar la existencia de un delito, a determinar sus agentes y la responsabilidad de los mismos y a descubrir y recoger las pruebas en orden a la decisin sobre la acusacin. Y asimismo, el artculo 326 del Codice di Procedura Penale italiano de 1988, bajo la rbrica de la finalidad de la indagacin preliminar, ubica la misma en la prctica de las investigaciones necesarias para las determinaciones inherentes al ejercicio de la accin penal.
. Vid., al respecto, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (1989). La investigacin por el Ministerio Fiscal y la utilizacin de la oportunidad reglada en el proceso penal. (1989). El Poder Judicial en Europa. Tomo II. Madrid, pp. 116 y ss.
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La finalidad que se pergea nos permite aproximarnos a otras dos cuestiones esenciales: el contenido y el valor procesal de esta investigacin. El contenido mismo de la actuacin del fiscal en esta fase, dado su fundamento teleolgico, no es otro que el de practicar los actos de investigacin necesarios para constatar la existencia de delito y precisar la persona responsable de cara a trazar la acusacin y para reunir y/o asegurar las fuentes de prueba que posteriormente vayan a ser utilizadas en el juicio oral. Dados sus objetivos y contenido, la investigacin preliminar del fiscal carece normalmente de otro valor procesal que no sea el de dotar al Ministerio Pblico de los elementos que puede utilizar como prueba en el juicio oral y aportar al juez los fundamentos precisos para decidir si existen motivos suficientes para repudiar la decisin de acusar por ser inconsistente o infundada, o para llevar a cabo el enjuiciamiento, si se confirma la concurrencia de indicios de perpetracin de delito y de responsabilidad del encartado. Otra de las caractersticas de estos modelos viene determinada por las necesarias limitaciones de los poderes del fiscal. La carencia de potestades jurisdiccionales y el restringido valor de sus actos obligan a que, si la diligencia a practicar supone invasin de derechos fundamentales o se quiere que ostente fuerza probatoria en el futuro -como prueba anticipada o preconstituida- sea preciso acudir a la decisin o al auxilio judicial. En este sentido, los ordenamientos procesales que acogen el sistema de investigacin por el Ministerio Pblico suelen distinguir los actos que el fiscal puede realizar por s mismo, los que pueden practicar previa obtencin de una orden o autorizacin judicial o con necesidad de posterior convalidacin judicial, y los que debe interesar que el juez practique por s mismo o que se practiquen a presencia judicial. As, la STPO alemana se refiere en el & 162 a los actos judiciales de investigacin y en diversos pargrafos se encarga de precisar los actos que pueden realizar jueces y fiscales (por ejemplo, conduccin coactiva -& 134 y 163 a, ap 3, mandato de bsqueda y captura - & 131, ap 1), aquellos que slo puede ordenar el juez (v.gr. prisin provisional, & 125; internamiento provisional en centro psiquitrico o centro de deshabituacin) e incluso aquellos cuya competencia corresponde al juez pero tambin los puede ordenar el fiscal en caso de peligro por retraso (por ejemplo, registros domiciliarios -& 105 ap 1-, secuestros de bienes -& 98 ap. 1-, secuestros postales- & 100 ap. 1, control y grabacin de telecomunicaciones -& 100 b, ap 1-, etc.; en los que, a solicitud del fiscal, el juez der Ermittlungsricther- ejercita un control de legalidad, sin entrar en su oportunidad).
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Igualmente el Cdigo de Processo Penal portugus, distingue entre actos del Ministerio Pblico -artculo 267-, actos a practicar por el Juez de la Instruccin - artculo 268- y actos a ordenar o autorizar por el Juez de la Instruccin - artculo 269-. El Codice de Procedura Penale italiano tambin discierne, dentro de las actuaciones del Ministerio Fiscal (artculos 358 y ss.), a aquellas que puede realizar por s e incluso las que puede delegar en la Polica Judicial (vid. artculo 370), previendo sus facultades de recibir declaraciones e interrogar al imputado; designar y servirse de consultores con especiales conocimientos tcnicos; ordenar la identificacin de personas, cosas y lugares; efectuar careos, registros e inspecciones corporales, pero estableciendo un sistema de control judicial -de convalidacin o intervencin- por el giudice per la indagazione preliminare en relacin con los actos de investigacin que pueden afectar a las libertades pblicas y los derechos fundamentales que el fiscal puede realizar en casos de urgencia si existe motivo fundado para estimar derivacin de peligro grave para la investigacin por retraso, tales como la interceptacin de conversaciones y comunicaciones (artculo 267.2); actos todos ellos en los que goza para el ejercicio de sus funciones de las mismas facultades coercitivas que el artculo 131 prev para al juez. Al juez, por tanto, le est reservada la potestad de afectar derechos fundamentales de los imputados reservndole, salvo casos de urgencia artculos 352, 353 y ss. CPP, la adopcin de las medidas que pudiesen lesionarlos (inspecciones de personas, lugares, cosas artculos 244 y ss. CPP, registros domiciliarios o personales - artculos 247 y ss. CPP), recogida de armas, instrumentos o efectos del delito (artculos 253 y ss. CPP), intervencin de la correspondencia y documentacin bancaria (artculos 254 y 255 CPP), intervencin de comunicaciones (artculos 266 y ss. CPP), arresto domiciliario y prisin provisional (artculos 284 y ss. CPP), etc. Igualmente resulta absolutamente necesario acudir a la intervencin judicial directa para generar prueba preconstituida o anticipada (artculos 392 y ss). En los tres casos, la intervencin de un juez especfico para la fase de investigacin y acopio de fuentes de prueba se produce en control de garantas para asegurar derechos fundamentales de ndole material y adjetiva del sometido a la investigacin penal. No es extrao que las denominaciones que se le han acabado de atribuir a su figura sean las emblemticas de Juez de Garantas o Juez de las Libertades395. En el derecho espaol donde el Ministerio Pblico tiene facultades de generar una investigacin pre procesal propia conforme a los artculos 773.2 de la Ley de
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395. Denominacin esta ltima utilizada en el proyecto de Corpus Iuris.
Enjuiciamiento Criminal (LECR) y 5 de su Estatuto Orgnico, y tiene a su cargo la instruccin de los procesos penales contra menores por LO 5/2000 sobre Responsabilidad Penal del Menor- tambin es patente la imposibilidad de la ejecucin por parte del fiscal de actos que invadan los derechos fundamentales de la persona -prisin provisional, entradas y/o registros domiciliarios o de despachos profesionales, interceptacin de comunicaciones, etc.- sin previa autorizacin judicial, salvo en los casos en que la ley permita tales actos a la propia polica o la autoridad gubernativa (v.gr., conforme al artculo 492, en relacin con los artculos 490 y 553 LECR., detenciones por el plazo legal, registro por captura de personas contra las que hay mandamiento de prisin, delincuentes sorprendidos in fraganti, o que busquen refugio durante una persecucin en un domicilio, etc.). Respecto del perjudicado por el delito, los sistemas comparados se diversifican en funcin del rgimen de ejercicio de la accin penal. En el alemn rige el principio de monopolio por el Fiscal (& 152.1 y 170 STPO) que excluye toda intervencin en las diligencias, salvo una especie de adhesin civil. En el portugus, el fiscal tiene a su cargo la titularidad de la accin penal, sin que otra entidad pueda promover el procedimiento penal sin el Ministerio Pblico (artculos 48, 53 y 283 CPP), pero se admite una especie de acusacin compartida con el asistente, lo que puede generar una facultad de colaboracin con el fiscal en la investigacin. En el italiano rige tambin el principio de monopolio de la accin penal por el fiscal (artculo 231 CI, en relacin con el artculo 50 CPP) aunque se permite el ejercicio de la accin civil en el procedimiento penal y se prev que el ofendido por el delito pueda presentar alegaciones en cualquier fase y grado del procedimiento, e incluso se reconoce la posibilidad de que entidades y asociaciones representativas de intereses lesionados por el delito puedan ejercitar los derechos y facultades atribuidos al ofendido por el mismo. Tambin se revela como propio y esencial de los ordenamientos procesales comparados de este modelo establecer mecanismos de control de las decisiones de archivar o acusar con las que concluye la actividad investigadora del Ministerio Fiscal. En efecto, el fiscal, una vez dotado por la investigacin practicada de los suficientes elementos, adopta en estos sistemas la decisin de archivar por motivos procesales (v.gr. por prescripcin), por motivos jurdico-materiales (por ejemplo, no ser los hechos constitutivos de delito), por motivos fcticos (cuando no ha podido determinarse la persona responsable), por aplicacin, en su caso, del principio de oportunidad, etc., o bien resuelve formular acusacin contra persona o personas determinadas. Lgicamente, en esta actividad el fiscal no es infalible, puede cometer errores al igual que les ocurre a los jueces en su toma de decisiones. Por ello, por la misma razn que frente a los posibles errores judiciales se establece como va de enmienda el sistema de recursos, surge la necesidad, en estos modelos procesales, de articular frmulas de correccin frente a los posibles errores que pueda cometer el fiscal al valorar jurdicamente los hechos o al apreciar los elementos derivados de las fuentes de prueba concurrentes.
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El control sobre la actividad del fiscal se establece en dos planos: el interno, existente con especial intensidad en el mbito de Ministerios Fiscales de estructura y organizacin jerarquizada -casi todos a excepcin del italiano-, que se articula en base a la decisin revisora del superior jerrquico del fiscal interviniente y entra en juego de oficio o a instancia de parte; y el externo, que viene arbitrado en torno a la decisin final de rganos jurisdiccionales. Fundamentalmente, las soluciones de control externo que encontramos en el derecho comparado europeo pueden ser sistematizadas en tres modelos que coinciden con los vigentes en los tres sistemas que venimos tomando como puntos de referencia: La comprobacin por el juez396 de la decisin de archivo slo a instancia del perjudicado -no por otros interesados-, quien debe ser previamente notificado de tal decisin, y que puede conducir a un procedimiento por el que se fuerza a formular acusacin Klageerzwingungsverfahren, artculos 172 a 177 STPO- o a la ratificacin del archivo; y de oficio de la formulacin de acusacin, dilucidando -tras la prctica de diligencias pertinentes que solicite, en su caso, el imputado- si est bien fundada o no, antes de proceder a la apertura de la fase de enjuiciamiento -sistema alemn-. El establecimiento de una autntica instruccin judicial complementaria (instruo de los artculos 286 y ss. CPP portugus, a cargo del Juez de la Instruccin) a solicitud del perjudicado -a travs del asistente- en caso de archivo, o del acusado, en el supuesto de formularse acusacin, para que el juez resuelva abriendo o no la fase de enjuiciamiento (despacho de pronncia ou de no pronncia) en funcin del resultado de la misma, sin perjuicio de que si no se da lugar a la instruccin -ya que es facultativa ex artculo 286.2 CPP-, el juez analice, como acto inicial de la fase de enjuiciamiento, y con carcter previo a su continuacin, si la acusacin resulta o no fundada397 -sistema portugus-. La revisin de oficio por el juez de la investigacin preliminar de la determinacin del Ministerio Pblico de formular o no acusacin. El juez, tras la audiencia
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396. En la fase intermedia, son competentes en Alemania los jueces profesionales que integran el tribunal que ha de juzgar el asunto, lo que ha hecho dudar de sus condiciones de neutralidad por el contacto previo al juicio que tienen con las actuaciones. Para el enjuiciamiento, la competencia corresponde a un tribunal de primera instancia cantonal (das Amtsgericht), que acta, dependiendo de la naturaleza privada o pblica del delito, y, entre los pblicos, de la entidad de la pena y la seleccin del fiscal, como un Juez nico -& 25 GVG- o como un tribunal con uno o dos jueces y dos escabinos -& 24 GVG-. Adicionalmente, en primera instancia para delitos graves no atribuidos al cantonal, puede tener competencia un tribunal regional (das Landgericht) que se compone de dos salas (pequea y grande) o incluso, para delitos graves contra la seguridad del Estado o menos graves que el Fiscal General quiera someter a su enjuiciamiento, tiene competencia un tribunal regional superior (das Oberlandgericht). 397. Su finalidad es definida en los siguientes trminos del artculo 286.1 CPP portugus: A instruo visa a comprovao judicial da deciso de deduzir acusao ou de arquivar o inqurito em ordem a submeter ou no a causa a julgamento.
preliminar (udienza preliminare de los artculos 416 y ss. CPP italiano), puede revisar la decisin de acusacin, rechazando el sometimiento de la causa a enjuiciamiento, o el acuerdo de archivo del Ministerio Pblico, acordando completar la investigacin, o autorizar el pase a juicio -sistema italiano-. En cualquier caso, la nota comn a todos es la atribucin al rgano jurisdiccional de la potestad y la obligacin de analizar y revisar la acusacin y de rechazarla, cerrando la posibilidad del enjuiciamiento, si la estima errnea, desviada, inconsistente o infundada. Finalmente, caractersticas adicionales que suele acompaar los regmenes comparados ahora referidos son la complementacin del sistema con el establecimiento del principio de oportunidad, normalmente reglada, en el ejercicio de la accin penal pblica y la previsin de procedimientos simplificados en los que las zonas de consenso son primadas con significativos beneficios punitivos. Razones de conveniencia, pragmatismo y de poltica criminal basadas en la necesidad de dar un tratamiento especfico a la criminalidad menor o de bagatelas que evite la estigmatizacin del infractor y genere zonas de negociacin, y, asimismo, razones de economa procesal, alivio de la carga laboral y eficacia prctica se alegan como fundamento de su previsin. El objetivo es racionalizar los esfuerzos, con objeto de dirigirlos preferentemente a la lucha contra la criminalidad de cierta gravedad. Manifestaciones del principio de oportunidad se establecen, por ejemplo, en la ordenanza procesal alemana -& 153, 154 y ss. STPO, bsicamente referidos a supuestos de culpabilidad nfima, reprochabilidad relativa y presencia de elementos o intereses adicionales o contrapuestos que desaconsejen la persecucin398- y en el Cdigo de processo penal portugus - artculo 281, bajo la institucin de la suspensin provisional del proceso con sometimiento a determinadas condiciones y/o reglas de conducta-. En el modelo italiano, al establecer la reforma, se confirm el principio de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal si bien en la prctica, desde el primer momento, se dio la aplicacin de concreciones espontneas de su esencia, permitiendo efectos propiamente de oportunidad, a acuerdos entre las partes sobre el procedimiento a seguir y las consecuencias anudadas a ellos, como veremos al aludir a algunas manifestaciones de justicia negociada.
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398. La concrecin de la aplicacin de la oportunidad en Alemania se articula como sobreseimiento libre por oportunidad, especialmente para los delitos no graves, con acuerdo del juez no necesario en caso de delitos de poca importancia y con consecuencias nimias-, sobre la base de una culpabilidad dbil y ausencia de inters pblico en la persecucin; como sobreseimiento sometido a condicin con consentimiento del acusado y reparacin econmica o trabajos para la comunidad, aprobado por el juez; y como finalizacin de la persecucin por imposibilidad de imposicin de la pena, tambin con consentimiento judicial.
Tambin como complemento, estos sistemas comparados europeos suelen prever, igualmente con sustento en razones de economa, eficacia prctica y agilidad, procedimientos simplificados para los casos de delitos flagrantes o castigados con penas menores en los que se prima el consenso o pacto con la acusacin con importantes beneficios penolgicos399 (v.gr. sustitucin de penas privativas de libertad por pecuniarias, rebajas en cuanta de las penas, suspensin de su aplicacin, etc.). Modalidades de estos juicios acelerados pueden encontrarse en Alemania (Strafbefehlsantrag -& 407 y ss. STPO-, Sicherungsverfahren -& 413 y ss. STPO, Beschleunigtes Verfahren -& 417 y ss. STPO -), Italia (giudizio direttissimo - artculos 449 y ss. CPP italiano-, y giudizio inmediato - artculos 453 y ss. CPP italiano-), Portugal (processo sumrio - artculos 381 y ss.- y, en especial, el processo sumarssimo - artculos 392 y ss. CPP portugus-), que se establecen para supuestos de flagrancia, delitos de menor entidad o bagatela, e infracciones en los que la prueba aparezca evidente o la necesidad de investigacin o sea mnima o inexistente, lo que permite la supresin de trmites innecesarios o repetitivos. En realidad, en todos estos sistemas procesales reformados, muchas manifestaciones de oportunidad y negociacin se dan, adems, tanto en los textos legales como en la prctica con formas diversas y, aunque no respondan a un modelo terico de justicia negociada tal y como se presenta en el plea bargaining system norteamericano, s participan en cierto grado de sus fundamentos y consecuencias. Por lo que respecta a Alemania ya se ha aludido a casos de aplicacin de la oportunidad sobreseimiento bajo condicin- que requieren iniciativa del Ministerio Fiscal, consentimiento del imputado y su defensa y aprobacin judicial, lo que reproduce el esquema de una negociacin y en la prctica se suceden arreglos informales (informelle Absprachen), especialmente en los asuntos ms complejos, sobre la base de conversaciones y discusiones entre Ministerio Fiscal, defensa y tribunal. El reconocimiento de la culpa conlleva de hecho promesas de rebaja de penas y el sistema es contemplado por los operadores jurdicos como conveniente a todos en cuanto dispensa de mayor prueba y costes a cambio de beneficios punitivos. Incluso en Italia, donde rige tericamente con ms fuerza el principio de legalidad, el Ministerio Fiscal puede intentar conciliaciones oficiales entre querellantes e inculpados con objeto de propiciar un acuerdo en virtud del artculo 564 CPP; se ha institucionalizado la aplicacin de pena a instancia de las partes (applicatzione della pena su richiesta delle parti), lo que se conoce como patteggiamento, en casos de pena no superior a dos aos en los que Ministerio fiscal y acusado solicitan al juez la imposicin de la pena en la que se han puesto de acuerdo; e, incluso, a los acuerdos concluidos entre fiscal y el acusado se les concede el efecto de llevar a procedimientos acelerados o a un iudizio abbreviato en el
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. Vid. CALVO SNCHEZ, M Carmen. La reforma del proceso penal. En: Revista del Poder Judicial. N 17. pp. 27 y ss.
que la consecuencia de una sentencia abreviada a imponer por el juez de la indagacin preliminar lleva a reducciones de la pena en un tercio. Tambin en los sistemas comparados se ha desarrollado un estricto rgimen de validez de las pruebas y una teora de la prueba ilcita si bien con perfiles propios y conectados con la violacin de derechos constitucionales. El artculo 126 del CPP de Portugal recoge prohibiciones de prueba basadas en la vulneracin de los derechos y garantas individuales reconocidos a nivel constitucional (especialmente de los artculos 25.1, 32.6 y 34 de la Constitucin portuguesa). El artculo 191 del Codice di Procedura Penale italiano proclama que las pruebas adquiridas con violacin de las prohibiciones establecidas en la ley no podrn ser utilizadas ni a los fines del enjuiciamiento ni a los fines de la inculpacin. Desde 1973, el Tribunal Constitucional italiano viene proclamando la inutilizzabilit o imposibilidad de utilizar pruebas obtenidas con quebrantamiento de las garantas y derechos fundamentales de los sometidos al proceso400. La regulacin alemana, en diversos pargrafos entre otros, 136, 52, 95, 110- viene a distinguir entre prohibicin de prueba y reglas de exclusin de la prueba (exclusionary rules) y el Tribunal Constitucional Federal alemn ha elaborado toda una jurisprudencia sobre su tratamiento, conocida como la doctrina de los tres niveles (Dreistufenlehre), partiendo de la tesis de la exclusin absoluta de toda prueba que vulnere los derechos fundamentales de la persona, fuere cual fuere la gravedad de la acusacin401. En cualquier caso, recopilando los datos ofrecidos y las constataciones efectuadas en el proceso de construccin de un nuevo proceso penal en los ejemplos europeos reformados, cabe reconocer numerosos elementos convergentes con los desarrollados en el proceso penal norteamericano. Ms all de la distinta intensidad de las concreciones de la influencia norteamericana en cada uno de los cdigos reformados en Europa y su grado de aceptacin en los sistemas internos, cabra identificar un declogo de observaciones comunes a todos estos procesos:
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400. La STCI 34/1973, en un caso en que se analizaban unas intervenciones telefnicas, declar la inutilizzabilit en el proceso de las pruebas obtenidas mediante mtodos o comportamientos realizados con violacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados en la Constitucin, acuando el trmino prove incostituzionali. Vid., MAINARDIS, C. (2000). Linutilizzabilit processuale delle prove incostituzionali. En: Quaderni Costituzionali. N 2/2000. pp. 371 y ss. 401. Una ms completa referencia a estos tratamientos puede consultarse en el excelente trabajo de la profesora ARMENTA DEU, T. (2006). Prueba ilcita y reforma del Proceso Penal. En: Revista del Poder Judicial. Nmero Especial XIX-2006. pp. 177 a 211. Passim, dedicado a Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Todas estas reformas europeas han acentuado el carcter adversarial de los procesos penales, intensificando los perfiles acusatorios del sistema y particularmente la igualdad de partes y la contradiccin en el marco de un juicio imparcial y justo402. En los procesos penales europeos reformados, se ha suprimido la anterior fase inquisitiva de instruccin judicial y se ha sustituido por una fase preprocesal de investigacin a cargo del Ministerio Fiscal y en realidad- de la Polica bajo su direccin. Las funciones acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encargadas a actores diferentes. Se han redefinido los roles del fiscal y el juez. El fiscal tiene en monopolio el ejercicio de la accin penal y tiene a su cargo la responsabilidad de la investigacin del delito. El juez, en la fase de indagacin, interviene en control y defensa de las garantas, autorizando o no inmisiones en materia de derechos fundamentales de los sometidos a la misma. Se han reducido las facultades de oficio del juez, que acta fundamentalmente a iniciativa de las partes. Se han hecho progresos acusatorios mediante la implantacin de elementos caractersticos del sistema adversarial en la fase preparatoria o de investigacin y se ha disminuido el peso del expediente instructorio escrito, transfiriendo al juicio el material vlido para la condena penal403. La fase de investigacin tiene como finalidad esencial adoptar una decisin sobre si ejercer o no la acusacin y el material resultado de la investigacin tiene valor para esta decisin y controlar si la decisin de acusar es o no infundada. Se establece un control judicial de la decisin de acusar con objeto de evitar acusaciones infundadas (generalmente ejercitado por un juez que no interviene en la fase de enjuiciamiento, salvo en el caso alemn). En algunos casos, como el italiano, an presentando peculiariedades, se recibe ms intensamente el sistema de audiencia preliminar norteamericano.
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. Aunque en el modelo alemn no se acepta el concepto de parte para atriburselo al Ministerio Pblico, al que se considera sujeto interviniente en el proceso penal, no cabe duda que en determinadas fases, particularmente la plenaria se comporta como tal. . En el caso de Italia originariamente se introdujo un sistema de corte marcadamente acusatorio, en el que se hizo lo posible para limitar el acceso al expediente de la investigacin, separando el material de la investigacin y el material para el debate (fasciculo per il debattimento, artculo 431 CPPit).
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Se ha disminuido la intensidad del principio de legalidad y obligatoriedad de ejercicio de la accin penal. An sin recibirlo con la misma amplitud, se reconoce la aplicacin del principio de oportunidad, aunque reglada y sometida a ciertos controles, y la aplicacin de espacios de consenso y negociacin entre la acusacin y la defensa. Se favorecen salidas y soluciones alternativas a la celebracin de juicio y se permiten beneficios penolgicos en supuestos de admisin de culpabilidad, especialmente en criminalidad de escasa importancia o de aplicacin de procedimientos simplificados o acelerados. Razones de oportunidad polticocriminal, economa procesal, alivio de la carga procesal, eficiencia, reinsercin del encausado, reparacin a la vctima, son tomadas ahora en consideracin. El establecimiento de todos estos mecanismos y procedimientos simplificados acelerados es reflejo de un entendimiento adversarial del proceso como contienda entre partes, pues las investigaciones oficiales tpicas de la cultura continental vienen a ser reemplazadas en estos casos por la negociacin hacia el consenso y cuando ste se da, pierde sentido el juicio, lo que es consustancial a la concepcin del proceso como confrontacin, caracterstica -como hemos dicho- esencial del proceso norteamericano. En realidad, los reformistas europeos no se han atrevido a dar el paso definitivo de reconocer un mecanismo que reconozca al nolo contendere estadounidense y permita en toda su amplitud consecuencias equivalentes a las del plea bargaining system; lo cierto es que detrs de las innovaciones establecidas se advierte la presencia de la tesis de que conformidad equivale a ausencia de contienda y ello determina la inutilidad de juicio. Se han intensificado en el juicio oral las condiciones de inmediacin, oralidad, igualdad de partes, contradiccin y publicidad, ante un juez o tribunal imparcial, no interviniente en la fase preparatoria, que dirige los debates. En la prctica, aunque puede formular preguntas e introducir pruebas en determinadas condiciones (por ejemplo, & 244.2 STPO y artculo 507.1 CPPit), la evolucin jurisprudencial, a nivel constitucional y ordinario ha ido restringiendo sus facultades de intervencin, con objeto de asegurar un juicio imparcial y justo. Aunque se prev la posibilidad de juicios por jurado (puro en Italia y Portugal, y escabinado en Alemania), lo cierto es que la gran diferencia con Estados Unidos es la no generalizacin de los juicios por jurado que estn circunscritos en los sistemas europeos a supuestos reducidos. Se ha acogido un sistema estricto de validez de las pruebas necesarias para enervar la presuncin de inocencia. Las pruebas vlidas para formar la conviccin judicial slo pueden ser las que se produzcan en condiciones de igualdad de partes, inmediacin, contradiccin y control judicial, preferentemente en un acto de juicio oral con la nica salvedad de la prueba preconstituida- y pblico. Se ha recepcionado, an con perfiles propios y a partir de las exigencias del CEDH y de las Constituciones
nacionales, la teora de la prueba ilcita y de los frutos del rbol envenenado. Se rechazan las fuentes de pruebas adquiridas con vulneracin de los derechos y garantas constitucionales o introducidas al proceso mediante medios de prueba con infraccin de las exigencias de inmediacin, contradiccin, prctica en el juicio oral o excepcionalmente ratificadas en el mismo-, y publicidad. Las reformas reseadas han propiciado la observacin del principio de que el proceso penal ha de ser conducido con respeto al derecho a un proceso con todas las garantas, en terminologa patria, o al debido proceso, en terminologa angloamericana y latinoamericana. Aunque en esta labor el factor determinante han sido los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales, no cabe duda que incluso la evolucin de su jurisprudencia, los pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos han estado presentes de forma explcita o implcita como elemento de inspiracin y/o referencia404. La conclusin no puede ser otra que, aunque no se ha recepcionado automticamente y de forma total el modelo de proceso penal norteamericano, su influencia est presente -e incluso se ha intensificado en algunos aspectos- en las sucesivas reformas parciales que han seguido a las iniciales reformas de las dcadas de los 70 y 80 del siglo XIX, y cada vez la incorporacin de los rasgos y filosofa del sistema adversarial estn ms presentes en los procesos penales europeos continentales. En cualquier caso, hay que decir que el proceso en Europa no se ha detenido y la preferencia por este sistema adversarial sigue ganando terreno, a pesar de las crticas que se vienen haciendo a la incorporacin automtica e irreflexiva de algunas de sus instituciones.
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404. En este trabajo no puede abordarse una referencia detallada en sustento de esta afirmacin; baste como botn de muestra especialmente prximo, en relacin con la recepcin en la doctrina constitucional espaola de la teora sobre la prueba ilcita, la cita de la STC 114/84, de 29 de noviembre, en cuyo FJ 2 se alude a la construccin jurisprudencial norteamericana y su fundamento en la Constitucin estadounidense en los siguientes trminos: En suma, puede traerse a colacin la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la evidence wrongfully obtained y de la exclusionary rule, en cuya virtud, en trminos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violacin de la 4 Enmienda a la Constitucin. As, en United States v. Janis (1976), la Corte declar que ... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violacin de la 4 Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma) y no tanto como expresin de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...; ms adelante, FJ 5, alude al deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y acaba por afirmar que constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, su recepcin procesal implica una ignorancia de las garantas propias al proceso (artculo 24.2 CE) implicando tambin una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (artculo 14 CE), desigualdad que se ha procurado antijurdicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de medios de prueba pertinentes que aparece en el mismo artculo 24.2 CE pasa, as, a incorporar, sobre su contenido esencialmente tcnico-procesal, un alcance tambin sustantivo, en mrito del cual nunca podr considerarse pertinente un instrumento probatorio as obtenido
En efecto, la direccin iniciada por las reformas alemana, portuguesa e italiana se ha visto favorecida por las necesidades de unificacin institucional y jurdica de los distintos sistemas procesales en el mbito de la Unin Europea, consecuencia ineludible de los objetivos del proyecto integrador europeo de cara a la instauracin de un efectivo espacio comn europeo de libertad, seguridad y justicia405. Por dems, la tendencia a atribuir la investigacin al Ministerio Pblico constituye la opcin preferida tanto en las construcciones supraestatales, como en todos los procesos de renovacin de sistemas procesales penales que se vienen sucediendo all donde se aborda una reforma de la administracin de justicia penal. En efecto, este modelo de proceso con un Ministerio Pblico encargado de la investigacin y dotado de amplios poderes, es lugar comn -e institucin bsica- en las iniciativas de carcter supranacional que han abordado el establecimiento de normas penales sustantivas y procesales comunes. Tanto los tribunales especiales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional de Justicia406 autntico compendio de lo que en derecho interno sera un cdigo penal, un cdigo de proceso penal, una ley de orgnica judicial y una ley de cooperacin jurdica internacional-, y el denominado proyecto de Corpus Iuris elaborado sobre la base de la necesidad de la utilizacin de la
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. En efecto, en la sesin especial del Consejo Europeo celebrada en Tampere (Finlandia), los das 15 y 16 de octubre de 1999, dedicada a la creacin de dicho espacio, entre las Conclusiones de la Presidencia expresamente se proclama el objetivo de lograr que aumenten la compatibilidad y la convergencia de los sistemas judiciales de los Estados miembros en directa vinculacin con el ejercicio de la libertad de los ciudadanos de la Unin, garantizando que esa libertad... pueda disfrutarse en condiciones de seguridad y justicia accesibles a todos y su derecho a esperar que la Unin afronte la amenaza que para su libertad y sus derechos civiles constituye la delincuencia (conclusiones 2, 5 y 6) . La tendencia legislativa conducente a la configuracin del fiscal como rgano de investigacin y del juez como garante de los derechos constitucionales ya fue avalada por su inclusin entre las Conclusiones aprobadas por la Conferencia de Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los Tribunales Supremos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas (1989). Literalmente se afirm en ellas cmo se observa en los pases de la Comunidad un progreso muy importante hacia el modelo procedimental de investigacin de los delitos por el Ministerio Pblico, con una acentuacin del principio de oportunidad, apoyado cada vez ms por el Consejo de Europa. Dicha aspiracin europea convergente a la consolidacin de los poderes de investigacin del Ministerio Pblico se acentu en la Conferencia anloga de Lisboa de 1994, en la que expresamente se constat cmo la figura del Juez de Instruccin no est prevista en la mayora de las legislaciones procedimentales penales europeas, en la medida en que en los sistemas de common law la funcin no existe, en los continentales tal funcin ha sido sustituida en muchos casos por la de control de garantas, y all donde an permanece se duda vehementemente de la imparcialidad del Juez Instructor y se suceden intentos legislativos para limitar sus atribuciones. Vid. CONFERENCE OF THE CHIEF JUSTICES OF THE SUPREME COURTS AND ATTORNEY GENERALS OF THE COUNTRIES OF THE EUROPEAN UNION. (1994). Separata do Boletim Documentaao Direito Comparado. N duplo 59/60. 1994. Lisboa 18 a 21 de mayo de 1994. Suplemento do Boletim do Ministrio da Justia, pp. 480 a 492. La misma idea se repite por DELMAS-MARTY y VERVAELE (Editores). Op.cit, p. 13: ...le juge dinstruction a tendance disparatre comme juge enquteur ou se marginaliser l o il subsiste encore. . Adoptado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia de Plenipotenciarios celebrada en Roma desde el 15 de junio al 17 de julio de 1998.
va de la unificacin de las normas penales sustantivas y procesales aplicables en todo el territorio de la Unin Europea para la eficaz represin de los fraudes a los intereses financieros de la misma- establecen un Ministerio Pblico al frente de la fase de investigacin407. Tras el Tratado de Lisboa, el artculo 86 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea parece apuntar en la misma direccin al atribuir a la posible fiscala europea competencia para incoar procedimientos penales en ese campo o, en su caso, en la lucha contra la delincuencia grave con dimensin transfronteriza. Esta solucin ha sido tomada como elemento de referencia en los ms modernos procesos penales instaurados en derecho comparado en estrecha vinculacin con el establecimiento de sistemas democrticos, ya sea como reaccin al viejo procedimiento escrito e inquisitivo, tal y como ha ocurrido en la mayor parte de los pases iberoamericanos, o como respuesta especfica a situaciones de confusin de poderes, tal y como ha tenido lugar en los pases de Europa Central y del Este, anteriormente sometidos a la rbita sovitica.
II.2. Los Cdigos reformados en Latinoamrica. Influjo indirecto y transferencia directa de prcticas e instituciones.
Las circunstancias y condiciones a las que los procesos de reforma procesal penal latinoamericanos se enfrentaron fueron muy diferentes a las que afrontaron las transformaciones del proceso penal en Europa, puesto que las reformas latinoamericanas han operado en coordenadas sociales, polticas, econmicas y estructurales muy dispares a las europeas. En el plano estrictamente procesal, en Europa los procesos mixtos se impusieron ya a lo largo del siglo XIX, aliviando en muchos aspectos el proceso inquisitivo del Antiguo Rgimen, aunque la cultura inquisitiva perdurase durante mucho ms tiempo, y durante la segunda mitad del siglo XX, los procesos penales evolucionaron hacia modelos ms respetuosos con las garantas derivadas del CEDH de 1950 y de los propios textos constitucionales patrios, que haban integrado rasgos y garantas del sistema acusatorio con base a procesos especficos de reforma procesal penal como los ya aludidos o de la constitucionalizacin de sus modelos originarios no exentos de reformas parciales de adaptacin- a raz de la jurisprudencia emanada del TEDH y de los Tribunales Constitucionales estatales. En cambio, los procesos penales latinoamericanos se haban mantenido impermeables a cambios significativos, conservando durante mucho tiempo los rasgos ms duros
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. Vid. artculo 18 del proyecto de Corpus Iuris. Una versin en espaol puede consultarse en Revista de Derecho y Proceso Penal, edit. Aranzadi, Ao 1991, N 1, pp. 467 y ss.
del sistema inquisitivo colonial anterior a su independencia, que se revelaban particularmente tiles para los regmenes autoritarios en los que se insertaban408, lo que explica que la tensin acusatorio versus inquisitivo se haya planteado en la regin en trminos marcadamente extremos. El proceso de transformacin de los sistemas de justicia penal en Latinoamrica se desarroll con una fuerza inusitada especialmente a partir de la segunda parte de la dcada de los 80 del pasado siglo, suponiendo una autntica revolucin jurdica en la regin puesto que, lejos de constituir modificaciones parciales a los sistemas previamente existentes, implicaron una ruptura prcticamente total con los mismos, implantando nuevos esquemas que se correspondan con concepciones diametralmente distintas a las precedentes y que pretendan establecer procesos penales acordes con los nuevos sistemas democrticos nacidos tras la cada de regmenes fuertemente autoritarios. La razn de ser de las reformas emprendidas ha estado, por dems, indefectiblemente ligada a la necesidad de que los pases latinoamericanos adecuaran su legislacin a los estndares mnimos establecidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, singularmente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adicionalmente era ineludible reformar la imparticin de justicia penal buscando soluciones para superar la inoperancia de una obsoleta maquinaria de justicia que permaneca anclada en un formalismo exasperante, se encontraba desbordada por una sobresaturacin de asuntos que acumulaban enormes retrasos y provocaba una generalizada desconfianza ciudadana.
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II.2.a) La influencia de la experiencia reformadora europea en los nuevos sistemas procesales latinoamericanos (el influjo indirecto).
Las principales fuentes normativas que inspiraron el inicio de las transformaciones fueron el Cdigo Procesal Penal de la Provincia argentina de Crdoba, con vigencia en sta desde 1970409, y el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988, elaborado a iniciativa del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal410 y cuyo
408. Vid. BINDER, A. (1993). La reforma procesal penal en Amrica Latina.(1993). Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, Edit. AD-HOC, pp. 204 y ss. 409. Redactado por los profesores Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde, e inspirado a su vez en los Cdigos italianos de 1913 y 1930 (Cdigo Rocco), fue calificado como el mejor de Amrica y uno de los mejores del mundo por quien lanz la idea de elaborar dos Cdigos Procesales Tipo para Iberoamrica (uno civil y otro penal) y era entonces Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, D. Niceto Alcal-Zamora y Castillo. 410. Presentado el 25 de mayo de 1988 por sus autores, los profesores Jaime Bernal Cullar, Fernando de la Ra, Ada Pellegrini Grinover y Julio B. Maier que haban culminado un proceso de elaboracin auspiciado por el propio Alcal Zamora y en cuyo inicio haba estado presente Vlez Mariconde, uno de los autores, como se ha dicho, del Cdigo Cordobs de 1970 y su discpulo Clari Olmedo. Para su
objetivo fue ofrecer parmetros similares para todos los pases del continente lo que, de hecho, sirvi de patrn prototpico animador e informador del proceso de reforma procesal penal emprendida en Iberoamrica411. La Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988412, seal a su vez el origen de sus fundamentos indicando expresamente que con el fin de integrar a Latinoamrica a la corriente universal en materia de derecho procesal penal han sido tomados como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, Espaa y la Ordenanza Procesal Penal de Alemania Federal. En definitiva, cuando se abord el proceso de reforma del proceso penal en Latinoamrica, en un entorno de cambio poltico a regmenes democrticos tras largos periodos autoritarios, el elemento de referencia no fue directamente el sistema adversarial estadounidense o angloamericano, sino los procesos penales instaurados en la Europa continental. A pesar de la proximidad geogrfica, los rasgos y principios del conocido como sistema acusatorio llegaron a los procesos de reforma operados en Latinoamrica por influencia no directa sino indirecta, a travs de los procesos de reforma acometidos en Europa y, muy particularmente, por ascendiente inmediato del proceso penal alemn, lo que no significa que no se fuera consciente de las aportaciones del sistema anglosajn al que, en algunas de sus caractersticas, la propia Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica hace referencia en varios de sus pasajes413. A partir de estos referentes iniciales fueron sucesivamente elaborados y promulgados los nuevos Cdigos de Proceso Penal de Guatemala (1992414), Costa Rica (1996415), El
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comentario manejaremos el ejemplar incluido ALMAGRO NOSETE. (Coordinador). (1990). Cdigos Procesal Civil y Procesal Penal, Modelos para Iberoamrica. Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, pp. 207 a 406. 411. Siguiendo al propio MAIER, J. (2004). Derecho Procesal Penal. Tomo I: Fundamentos. Buenos Aires, Editores del Puerto, pp. 415 y ss., ambos Cdigos operaron como modelo del inicio de la reforma penal latinoamericana. 412. En adelante, designado con las siglas CPPMI. 413.V.gr. en el apartado referido al Procedimiento preparatorio en la distribucin de roles Ministerio Fiscal-Juez - N 1 del captulo IV- y tambin en el dedicado al juicio N 3 del captulo IV- donde se especifica que se modifica la forma de interrogatorio (artculo 314), sin alcanzar el modo del Derecho anglosajn (cross examination), pero acercndose a l. 414. CPP Guatemala: Decreto N 51-92, de 28 de septiembre de 1992, cuya entrada en vigor se produjo en 1994, tras un periodo de vacatio legis de un ao desde su publicacin oficial. Este cdigo, el primero y ms importante a nivel terico y legal se convirti, junto con los cdigos que lo animaron, en fuente inspiradora de los que le sucedieron. 415. CPP Costa Rica: Ley N 7594 del 10 de abril de 1996, con entrada vigencia desde el 01 de enero de 1998.
Salvador (1996416), Venezuela (1998417), Paraguay (1998418), Bolivia (1999419), Honduras (1999420), Ecuador (2000421), Chile (2000422), Nicaragua (2001423), Repblica Dominicana (2002424), Per (2004425), Colombia (2004426) y Panam (2008427 428).
416. CPP El Salvador: Decreto N 904, de 4 de diciembre de 1996, que entr en vigor desde el 20 de abril de 1998. 417. COPP Venezuela, del 20 de enero de 1998, publicado en la Gaceta Oficial 5.208, de 23 de enero siguiente y en vigor desde el 01 de julio de 1999. 418. CPP Paraguay: Ley N 1286-98, de 08 de julio de 1998, cuya entrada en vigor se produjo tras un periodo de vacatio legis de un ao desde su publicacin oficial. 419. CPP Bolivia: Ley N 1970, del 25 de marzo de 1999. cuya entrada en vigor tuvo lugar tras un periodo de vacatio legis de veinticuatro meses despus de su publicacin oficial. 420. CPP Honduras: Decreto N 9-99, de 19 de diciembre de 1999, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 20 de febrero del 2002. 421. CPP Ecuador: R.O. N 360-S, de 13 de enero del 2000, que entr en vigor el 13 de julio del 2001. 422. CPP Chile: Ley 19.696, promulgada el 29 de septiembre del 2000, que fue entrando en vigor de manera progresiva por regiones hasta completar todo el territorio chileno en el 2005. 423.CPP Nicaragua: Ley N 406-01, de 13 de noviembre del 2001, cuya entrada en vigor tuvo lugar tras un periodo de vacatio legis de un ao desde su publicacin oficial.
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424. CPP Repblica Dominicana: Ley N 76-02, de 02 de julio del 2002, cuya entrada en vigor tuvo lugar tras un periodo de vacatio legis de veinticuatro meses despus de su publicacin oficial. 425. CPP Per: Decreto Legislativo N 957, promulgado el 22 de julio del 2004 publicado al 29 de julio siguiente-, cuya entrada en vigor se estableci de manera progresiva a lo largo de los distintos Distritos Judiciales existentes en el pas. Actualmente, tras algunos aplazamientos que afectaron a los Distritos de Lima, Lima Norte y el Callao, se halla en vigor en los Distritos Judiciales de Huaura, Libertad, Arequipa, Tacna, Moqueua, Piura, Tumbes, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Caete, Cajamarca, Amazonas, San Martn, Ancash y del Santa (estos dos ltimos en octubre del 2010). As mismo, mediante la Ley N 29574 del 17 de septiembre del 2010 se ha adelantado para el 16 de enero del 2011 la entrada en vigencia del referido CPP del 2004 respecto a los delitos tipificados en los artculos 382 al 401 del CP (delitos de concusin, colusin, cobro indebido, peculado y otros de corrupcin de funcionarios pblicos), en aquellos distritos judiciales donde aun no se halla en vigor, tal y como anunci el Presidente Alan Garca en su discurso de las Fiestas Patrias. 426. CPP Colombia: Ley N 906, de 31 de agosto del 2004, que entr en vigor para los delitos cometidos a partir del 01 de enero del 2005. 427. NCPP Panam: Ley N 63, del 28 de agosto del 2008, que inicialmente tuvo previsto entrar en vigencia el 02 de septiembre del 2009. Sin embargo, mediante Ley N 48 del 01 de septiembre del 2009, se pospuso la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento, previendo que entrar en vigor el 02 de septiembre del 2011, en el Segundo Distrito Judicial y progresivamente entrar a regir para otras provincias. Para acceder a su contenido se puede consultar la gaceta oficial N 26358-A en la pgina web: www.gacetaoficial.gob.pa o en la pgina de LEGISPAN de la Asamblea Nacional donde se puede encontrar toda la legislacin panamea. 428. La versin actualizada de todos estos Cdigos de Proceso Penal a excepcin del nuevo panameo por no estar en vigor- puede consultarse en http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/; sitio web de la denominada Red Hemisfrica de Intercambio de Informacin para la Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradicin, creada a partir de los trabajos de la Tercera Reunin de Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Amricas (REMJA-III), que ofrece informacin jurdica relacionada con
Todos ellos se caracterizan por el abandono de los modelos inquisitivos o mixtos imperantes en los respectivos ordenamientos derivados del ordenamiento colonial y neocolonial precedente y su sustitucin por modelos de corte acusatorio. Aunque en ellos pueden evidenciarse un importante componente de rasgos compartidos que permiten conformar denominadores comunes, su uniformidad no es absoluta, de manera que no puede afirmarse que estemos ante un modelo perfectamente homogneo subyacente a todo este proceso de reformas. En lo que aqu nos interesa, pueden observarse algunas diferencias significativas que permiten afirmar que, mientras los primeros cdigos aparecieron claramente inspirados en los patrones acusatorios del entorno europeo continental, en los ms recientes aparecen elementos de clara inspiracin y aproximacin al modelo adversarial caracterstico del sistema angloamericano, por directa y creciente influencia de principios, postulados y elementos del proceso penal de los Estados Unidos de Amrica. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que este proceso de reformas procesales en Latinoamrica no ha terminado sino que sigue vivo y se mantiene dinmico, siendo frecuentes tanto trasvases de experiencias y soluciones entre los sistemas ya implantados, como estancamientos, reformas y contrarreformas en funcin de los xitos y fracasos que se han venido atribuyendo a cada una de las iniciativas concretadas. Ni los tiempos ni los ritmos ni las realidades enfrentadas son iguales en cada escenario pues mientras unos pases atesoran experiencia en el itinerario reformista, otros apenas se incorporan muy recientemente a este movimiento. Tal es el caso de pases de tan enorme peso como Argentina, Brasil o Mxico, cuyas estructuras federales vienen siendo un refugio de las antiguas reglas y esquemas, por ms que se hayan presentado iniciativas en la misma direccin o en algunas de las provincias o estados que los conforman se haya adelantado la implantacin de los ms novedosos sistemas inspirados en los postulados del sistema acusatorio. Buen ejemplo de ello son los nuevos Cdigos Procesos Penales de los Estados de Oaxaca (2006), Chihuahua (2006) y Zacatecas (2007)429, en Mxico -donde asimismo fue presentada una iniciativa a nivel
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la asistencia mutua y la extradicin de los 34 Estados miembros de la OEA.Oprimiendo el nombre de un pas, en la columna de la izquierda, puede accederse a una descripcin de su sistema jurdico, con enlaces a los documentos jurdicos bsicos (Constitucin, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, etc.). Asimismo, este sitio permite conocer el texto de los tratados bilaterales y multilaterales relacionados con la asistencia mutua en materia penal y de extradicin. 429. Con el antecedente de la reforma parcial del 2004 en el Estado de Nuevo Len (en cuyo cdigo se introdujo un procedimiento procesal penal de naturaleza acusatoria con juicio oral, pblico, concentrado, continuo, concentrado y con inmediacin para delitos culposos no graves, y se prevn y regulan el procedimiento abreviado, la suspensin del procedimiento a prueba y la conciliacin), los Estados de Chihuahua (por Decreto N 611/06 II P.O., de 12 de julio del 2006, en vigor desde el 01 de enero del 2007), Oaxaca (mediante Decreto N 308, de 09 de septiembre del 2006, en vigor desde el 09 de septiembre del 2007) y Zacatecas (por Decreto N 511/07, del 24 de agosto del 2007, que entrar en vigor el 01 de enero del ao 2009) han promulgado nuevos Cdigos Procesales Penales de evidente corte adversarial.
federal hacia un modelo de corte acusatorio en el 2004430-; y del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Chubut en Argentina431. No obstante, a pesar de las diferentes concreciones nacionales, en los cdigos latinoamericanos reformados es posible identificar una serie de rasgos usuales conformados a partir de un modelo comn. Partiendo del esquema propio del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988, que, como se ha dicho, sirvi de base originaria en todo este proceso de reformas, la gran mayora de los cdigos procesales penales instaurados contempla el diseo de un procedimiento comn u ordinario dividido en tres fases: preparatoria o investigativa, intermedia y de enjuiciamiento. La fase de investigacin est a cargo del Ministerio Pblico, que dirige y supervisa la actuacin policial y en ella se produce la recogida de material en orden a la decisin de formular acusacin o no, bajo un control de garantas a efectuar por un juez ad hoc respecto de los actos que impliquen coercin, personales o que involucren obtencin de elementos de prueba (v.gr. allanamientos de morada, interceptacin de correspondencia o comunicaciones, etc.), esto es, que supongan invasin o limitacin de derechos y garantas fundamentales de las personas.
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La fase intermedia se configura como etapa caracterizada por el control judicial de la fundamentacin del ejercicio de la accin penal, sobre la validez formal y la seriedad material de la misma, desterrando acusaciones infundadas; y sobre la decisin de no acusar en su caso (archivo, sobreseimiento, etc). Todo ello a travs de un rgano judicial que no participa en la fase posterior de juicio en el que se produce el debate tras el que se dicta sentencia.
430. En fecha 31 de marzo del 2004, el Presidente de la Repblica, Vicente Fox, present al Congreso de la Unin una iniciativa de reforma al sistema de seguridad pblica y justicia penal, tanto a nivel constitucional como de legalidad ordinaria. Entre las reformas propuestas al sistema procesal se plante la promulgacin de un nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Penales, orientado a instaurar un procedimiento penal de corte predominantemente acusatorio, en el que podan distinguirse dos fases principales: averiguacin previa y proceso. En la primera, el Ministerio Pblico tendra a su cargo reunir los elementos necesarios para comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del inculpado y, en caso positivo, consignara la causa ante el Juez de Distrito. En la segunda fase se prevean cuatro audiencias, regidas por los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin y concentracin. La audiencia inicial tendra por objeto que el Juez de Distrito determinara la procedencia de sujetar a proceso al inculpado. En la audiencia preliminar, el rgano judicial establecera cules son las pruebas que deben exponerse en la audiencia principal del juicio. En sta ltima, las partes presentaran sus pruebas y controvertiran sus argumentos, en condiciones de igualdad e inmediacin ante el juez, quien emitira sentencia en audiencia con base en lo actuado en juicio. 431. Aprobado por la Ley N 5478 sancionada el 07 de abril del 2005 y cuya entrada en vigor se dispuso para el 31 de agosto del 2006. Est basado en el proyecto de Cdigo para la Nacin elaborado por el INECIP.
La fase de juicio oral se desarrolla sobre la base de un juicio, cuyo ncleo reside en un debate oral, pblico, contradictorio y continuo con participacin ininterrumpida de todos los intervinientes (unidad de acto e inmediacin), en el que el interrogatorio se aproxima al sistema de cross examination propio del derecho anglosajn. Para la valoracin de la prueba rigen los principios de libertad y sometimiento a la sana crtica racional. La conviccin judicial se produce a partir del material probatorio lcito fundamentalmente incorporado y aportado por las partes acusadora y defensora en el juicio oral, sin perjuicio de la posibilidad de prctica de prueba anticipada. Adicionalmente, como especial, se disea un procedimiento abreviado para delitos de gravedad menor o leves432, en el que, con admisin del hecho y culpabilidad y previo acuerdo de Ministerio Pblico, imputado, su defensor y aceptacin de esta va por stos y el tribunal, se elimina el debate oral, pblico y contradictorio sin que la pena finalmente impuesta pueda superar la solicitada por el Ministerio Pblico, y en el que se permite, en algunos casos rebajas de pena. Sin perjuicio de la existencia de singularidades propias en cada uno de los Cdigos Procesales Penales de nuevo cuo instaurados en Latinoamrica433, en la concrecin de este modelo se reproducen buena parte de las caractersticas que ya hemos constatado en los procesos reformados europeos, a saber: i. Se acenta la naturaleza acusatoria del proceso penal y se simplifica, desformaliza y dinamiza la fase de investigacin, incrementando los perfiles adversariales del sistema y, singularmente, la igualdad de partes y la contradiccin en el marco de un juicio imparcial y justo, todo ello conectado a las exigencias derivadas del debido proceso, principio ste que las reformas han reforzado notablemente. Particularmente, las evidencias que sustentan la actualizacin en los procedimientos latinoamericanos del debido proceso son contundentes.
432. Que, mayoritariamente, sigue el esquema de los artculos 371 y ss., CPPMI. 433. En trminos generales, a salvo de referencias puntuales, no me referir al nuevo proceso penal en Panam, donde, como se ha dicho en nota supra, hasta el 02 de septiembre del 2011 no entrar en vigor un CPP autnomo que recoge un modelo de corte acusatorio; pero he de dejar constancia de que en la actualidad dispone de una regulacin del proceso penal dentro del Cdigo Judicial (Libro III), que viene a responder a muchas de las caractersticas que ostentan los que tomar en consideracin. En efecto, el sistema panameo an vigente presenta un procedimiento comn en el que se aprecian las tres clsicas etapas preparatoria, intermedia y de juicio oral; la instruccin sumaria corresponde al Ministerio Pblico artculo 1991-, se reconocen criterios de oportunidad artculo 1953, se desarrolla una Audiencia Preliminar que caracteriza la etapa intermedia artculo 2197- y un Plenario en audiencia artculos 2217 y ss.-, en el que cabe decretar nuevas pruebas de oficio artculo 2259.2-, se reconoce el derecho a juicio por jurado artculo 2316-, que es renunciable artculo 2.317-, y se prevn modalidades de procedimiento abreviado artculo 2526- y directo para delitos flagrantes artculo 2530-, en el que cabe reducir la pena a la mitad de la prevista legalmente artculo 2535-.
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El Ttulo I del Libro I CPPMI, dedicado a los Principios bsicos, ya estableci como tales, entre otros, el de Juicio previo (a llevar a cabo con observancia de las garantas y derechos del imputado434); el principio de juez imparcial, independiente y predeterminado por la Ley; el tratamiento del imputado como inocente hasta su condena firme; la interpretacin restrictiva de las disposiciones de privacin de libertad; el in dubio pro reo; el derecho de defensa y contradiccin; el ejercicio de las facultades del imputado desde el primer acto dirigido contra el mismo, y el non bis in idem. Estos principios son reproducidos en todos los cdigos procesales posteriores, siguiendo el mismo modelo de ubicacin en un ttulo inicial o preliminar consagrado a los principios bsicos del proceso penal, que en algunos casos se establecen como prevalentes sobre el resto de las disposiciones del cdigo y fundamento de su interpretacin435. En los cdigos ms recientes, dicho catlogo ha sido incrementado tanto en su ttulo (generalmente rubricado como Principios, derechos y garantas) como en su contenido, que se ha ampliado con referencias especficas a los principios de igualdad de armas, legalidad y control de garantas respecto de las medidas limitativas de derechos fundamentales, legitimidad de la prueba, cautela de garantas, posicin y derechos de la vctima, y otras salvaguardas derivadas del derecho al debido proceso. Incluso la inicial redaccin del precepto dedicado al Juicio previo del CPPMI ha evolucionado en los cdigos ms modernos como referida al Juicio previo y debido proceso. As reza, por ejemplo en los respectivos artculos 2 de los CPP de Chihuahua y Oaxaca y en el artculo 3 del CPP de Zacatecas, en una frmula que responde a un mismo modelo nico: Nadie podr ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad sino despus de una sentencia firme obtenida luego de un proceso expedito, tramitado con apego a este Cdigo y con observancia estricta de las garantas y derechos previstos en la Constitucin federal, la Constitucin local, en los tratados y en las disposiciones legales aplicables.
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434. La redaccin completa del precepto que recoge este principio artculo 1- es la siguiente: Nadie podr ser condenado, penado o sometido a una medida de seguridad y correccin, sino despus de una sentencia firme, obtenida por una procedimiento regular, llevado a cabo conforme a las disposiciones de este Cdigo, con observancia estricta de las garantas previstas para las personas, y de las facultades y los derechos del imputado. La inobservancia de una regla de garanta establecida en favor del imputado no se podr hacer valer en su perjuicio. 435. As lo prev, por ejemplo, el artculo X del CPP del Per (Artculo X. Prevalencia de las normas de este Ttulo.- Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin).
El artculo 2 del CPP de Chubut opta por una concrecin ms especfica de las garantas que conlleva y cuando se refiere al principio de debido proceso dispone que: Nadie puede ser condenado, penado o sometido a una medida de seguridad y correccin si no es por sentencia firme dictada luego de habrsele concedido adecuada oportunidad de ser odo, en condiciones de estricta igualdad con su acusador, en juicio con debate oral y pblico, y plena vigencia de la inmediacin, contradiccin e identidad fsica de los integrantes del tribunal, conforme con las previsiones de este Cdigo, y con observancia de todas las dems garantas previstas para las personas y de las facultades y los derechos del imputado [artculo 44, II, C.Ch.]. Siempre en el procedimiento debern resguardarse las garantas individuales y preservarse la lealtad y la buena fe. El principio de igualdad de partes se recoge expresamente en los cdigos ms modernos como un principio bsico del nuevo diseo procesal penal de corte acusatorio. Buen ejemplo de ello es el pargrafo I.3 del CPP del Per, que dispone que Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. La STC del Per recada en el Expediente N 06135-2006-PA/TC expresamente conecta este principio con el debido proceso, indicando que: El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 2, (igualdad) y del artculo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucin. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como debido. Las ms recientes proclamaciones de este principio se encuentran en los artculos 13 del CPP de Chihuahua, 17 del CPP de Chubut, 15 de Oaxaca y Zacatecas, y 3 y 19 de Panam (que alude a la estricta igualdad entre partes y a la Igualdad procesal de las partes, indicando en el segundo de dichos preceptos que Se garantizar la intervencin de las partes con iguales posibilidades de ejercer las facultades y los derechos previstos en la Constitucin Poltica, los tratados y convenios internacionales ratificados por la Repblica de Panam y en este Cdigo). En otros cdigos, la igualdad de partes se vincula al derecho de defensa; por ejemplo, en el artculo 12 del COPP de Venezuela (Artculo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.)
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ii. Se elimina la anterior fase inquisitiva de instruccin judicial y se sustituye por una fase preparatoria de investigacin a cargo del Ministerio Pblico436. La nueva fase que sucede a la instruccin judicial recibe diferentes denominaciones, como por ejemplo, Diligencias iniciales de investigacin (CPP de El Salvador); Investigacin Preliminar (CPP de Honduras); Instruccin Fiscal (CPP de Ecuador), Investigacin Preparatoria (CPP de Per); Etapa de investigacin (CPP de Chile), o simplemente Etapa preliminar (CPP de Oaxaca). iii. Las funciones acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encomendadas a actores diferentes. En todos los modelos latinoamericanos reformados de procedimiento comn u ordinario, la acusacin, en el ejercicio de la accin pblica corresponde al Ministerio Pblico o Fiscala, y el enjuiciamiento a un rgano judicial no participante en las fases preparatoria e intermedia. Por lo general, en Latinoamrica el enjuiciamiento est a cargo de un rgano colegiado profesional, pero el jurado se contempla como emisor del veredicto de culpabilidad en algunos CPPs, como los de El Salvador (artculo 52 y concordantes), Venezuela (artculos 62 y 164, junto con escabinado artculo 61-); Panam (artculo 2316 de su Cdigo Judicial) y Nicaragua (artculo 41). El juicio por jurado haba sido previsto como alternativa igualmente en el CPPMI con una regulacin prototpica recogida en su Apndice II. iv. Se han rediseado los roles del fiscal y el juez. El fiscal tiene a su cargo el ejercicio de la accin penal pblica y la responsabilidad de la investigacin del delito con asignacin de la direccin de la Polica en su funcin judicial, disponiendo de posibilidades de sobreseimiento o archivo de las actuaciones437. El juez, en la fase preparatoria, interviene fundamentalmente en control y defensa de las garantas, autorizando o no inmisiones en materia de derechos fundamentales de los sometidos a la misma. Asimismo, el juez tiene una necesaria intervencin para la constitucin de prueba anticipada en condiciones de contradiccin. La idea que subyace en la desaparicin del Juez de Instruccin como responsable de la investigacin puede sintetizarse en los descriptivos trminos utilizados en la
436. En el caso de Colombia, ha de tenerse en cuenta que dicha atribucin se efecta a la Fiscala General de la Nacin, que sera la cabeza de la institucin equivalente al Ministerio Pblico o Fiscal espaol y latinoamericanos en general. El Ministerio Pblico en Colombia es una institucin no parangonable al resto de los Ministerios Pblicos latinoamericanos, que intervendr artculo 109 del CPP- en el proceso penal, cuando sea necesario, en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales. 437. Entre otros muchos, artculos 265 y 266 del CPPMI; artculo 298 del CPP de Costa Rica; artculo 38 del CPP de Ecuador (desestimacin); artculo 167 del CPP de Chile; artculo 281 del CPP de la Repblica Dominicana; y artculo 79 CPP Colombia.
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Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica: no es susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador eficiente y, al mismo tiempo, en guardin celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor... Sintticamente expuesta, la base de esta redefinicin de papeles la expresa muy descriptivamente el artculo 279 del CPP de Bolivia Los fiscales no podrn realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigacin que comprometan su imparcialidad. Con ms detalle, el artculo 18 del CPP de Chubut, titulado Separacin de la funcin de investigar y de juzgar, establece que: Los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrn realizar actos de investigacin o que impliquen el impulso de la persecucin penal a cargo del Ministerio Pblico Fiscal. / Si los jueces sustituyeran de algn modo la actividad propia de los fiscales, se apartarn inmediatamente del conocimiento de la causa. Las innovadas atribuciones del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la accin penal, la responsabilidad de la investigacin y la direccin de la Polica judicial, ya contenidas en los artculos 68, 74 y 229 del CPPMI, se han instalado en el resto de los Cdigos. As se refleja, entre otros, en los artculos 46 y 107 del CPP de Guatemala; artculos 16, 67, y 290 del CPP de Costa Rica; artculos 84, 240 y concordantes del CPP de El Salvador; artculo 105 del COPP de Venezuela; artculos 4, 52, 62 y 279 del CPP de Paraguay; artculos 70 y 297 del CPP de Bolivia; artculos 25 y 92 del CPP de Honduras; artculos 65 y 208 del CPP de Ecuador; artculos 53, 77, 80 y 180 del CPP de Chile; artculos 51, 89, 112, 113 y 248 del CPP de Nicaragua; artculos 29, 91, 93 y 259 del CPP de la Repblica Dominicana; artculo 150 de la Constitucin y IV. 1 y 2 TP, y artculo 60 del CPP del Per; artculos 114, 200, y 205 del CPP de Colombia; artculos 80, 106, 115 y 228 del CPP de Chihuahua; artculos 81, 112, 120 y 122 del CPP de Oaxaca; artculos 37 y112 del CPP de Chubut; y artculos 80, 135 y 146 del CPP de Zacatecas. La evolucin de la concrecin normativa puede observarse mediante la comparacin entre las redacciones del primero y el ltimo de los CPP nacionales que venimos utilizando como referencia. Los artculos 46 y 107 CPP de Guatemala disponen que: El Ministerio Pblico, por medio de los agentes que designe, tendr la facultad de practicar la averiguacin por los delitos que este Cdigo le asigna, con intervencin de los jueces de primera instancia como contralores jurisdiccionales. Asimismo, ejercer la accin penal conforme los trminos de este Cdigo (artculo 46).
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El ejercicio de la persecucin penal corresponde al Ministerio Pblico conforme las disposiciones de este Cdigo. Tendr a su cargo especficamente el procedimiento preparatorio y la direccin de la polica en su funcin investigativa (artculo 107.- Funcin-). Por su parte, la normativa del CPP de Colombia es la siguiente: Artculo 114. Atribuciones. La Fiscala General de la Nacin, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: 1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito 5. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo tcnico de investigacin, la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley.... Artculo 200. rganos. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin realizar la indagacin e investigacin de los hechos que revistan caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, peticin especial o por cualquier otro medio idneo. El desarrollo de la funcin prevista en el inciso anterior a la Fiscala General de la Nacin, por conducto del fiscal director de la investigacin, le corresponde la direccin, coordinacin, control jurdico y verificacin tcnico-cientfica de las actividades que desarrolle la polica judicial, en los trminos previstos en este cdigo. Por polica judicial se entiende la funcin que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigacin penal y, en ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nacin y sus delegados. El nuevo juez interviniente en la fase preparatoria del nuevo modelo recibe diversas denominaciones, aunque siempre relacionadas con el nombre de la fase en la que se centra su intervencin o su funcin en ella. As, se le designa como Juez de la Instruccin (Repblica Dominicana), Juez de la Investigacin Preparatoria (Per); Juez de control (Venezuela); Juez de control de garantas (Colombia); o Juez de Garanta o Garantas (Chile, Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas o Panam). El control judicial se articula tanto sobre la base de disposiciones generales que afirman el control jurisdiccional sobre la investigacin desarrollada por el fiscal, como de concretas previsiones que establecen, con carcter especfico o general, la necesidad de autorizacin u orden judicial respecto de medidas restrictivas o limitativas de derechos y garantas fundamentales. Ejemplo de las primeras, es el artculo 47 CPP Guatemala (Los jueces de primera instancia tendrn a su cargo el control jurisdiccional de la investigacin efectuada por el
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Ministerio Pblico en la forma que este Cdigo establece). Muestras de las segundas las encontramos en el CPPMI con los artculos 152, 153, 154 (registros y allanamientos), artculos 160 a 163 (secuestro de cosas y documentos), artculos 165 y 166 (secuestro, apertura y examen de correspondencia), artculo 167 (control y grabacin de telecomunicaciones); as como el artculo 9 del CPP de Chile: Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta. Tambin tenemos el artculo 12 del NCPP de Panam: Artculo 12. Control judicial de afectacin de derechos fundamentales. Las medidas de coercin, restrictivas de la libertad personal o de otros derechos son excepcionales. El Juez de Garantas, al decretar alguna de estas medidas, observar el carcter excepcional, subsidiario, provisional, proporcional y humanitario de estas. En semejante sentido se pronuncian, entre otros, los artculos 190, 198 y 200 a 205 del CPP de Guatemala; artculos 277, 193 y 201 del CPP de Costa Rica; artculos 173, 176 y concordantes del CPP de El Salvador; artculos 291 y 217, 225, 233 y ss. del COPP de Venezuela; artculos 193, 195, 198 y 200 del CPP de Paraguay; artculos 180, 184, 190 y 279 del CPP de Bolivia; artculos 206 y ss. del CPP de Honduras; artculos 205, 218, 222, 226 del CPP de Chile; artculos 246 y 213 a 217 del CPP de Nicaragua; artculos 180, 188, 191 y 192 del CPP de la Repblica Dominicana; artculos 29, 214, 226, 230 del CPP del Per; artculos 227, 254, 256 y concordantes del CPP de Chihuahua; artculo 220 del CPP de Oaxaca; artculo 34 del CPP de Chubut; y artculos 36 y 250 del CPP de Zacatecas. Peculiar por el importante poder que se concede a la Fiscala, y en ello se percibe una notable influencia del sistema alemn, es lo previsto en el CPP de Colombia, en el que el fiscal puede ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, sin perjuicio de la revisin a posteriori tras la puesta a disposicin del juez de control de garantas de los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes (artculo 114.3). En materia de lo que en terminologa del CPPMI traspasada a un buen nmero de CPP latinoamericanos- se denomina Anticipo de prueba, las disposiciones prototpicas de partida son los artculos 258 y 285 CPPMI. A partir de este
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antecedente contienen previsiones de prueba anticipada, en las que siempre se contempla la necesaria citacin de las partes -en ocasiones, en el curso de una audiencia contradictoria y oral- el artculo 317 CPP de Guatemala; artculo 320 del CPP de Paraguay; artculo 307 del CPP de Bolivia; artculos 191 y 280 del CPP de Chile; artculo 202 del CPP de Nicaragua; artculo 287 del CPP de la Repblica Dominicana; artculo 242 del CPP del Per o 284 del CPP de Colombia; artculos 267 y ss. del CPP de Chihuahua; artculo 263 del CPP de Oaxaca; artculo 279 del CPP de Chubut; y artculos 306 y 355 del CPP de Zacatecas. v. Se han concretado desarrollos de orientacin acusatoria mediante la implantacin de elementos caractersticos del sistema adversarial en la fase preparatoria o de investigacin e intermedia, y se ha reducido el peso del expediente instructorio escrito como soporte de la sentencia, trasladando al juicio el material probatorio vlido para la condena penal. Es este un punto en el que se ha incidido con especial intensidad mediante la introduccin de principios de contradiccin y oralidad, en algunos casos a actualizar durante el desarrollo de audiencias o comparecencias iniciales relativas a adopciones de decisiones sobre medidas cautelares, control de ejercicio de soluciones alternativas a la persecucin, decisiones de archivo o sobreseimiento, o concrecin de imputaciones y acusacin. Siguiendo este recurso manifiestamente ligado a la influencia del sistema angloamericano, como evidencias ms paradigmticas pueden citarse la Audiencia Preliminar de los artculos 316 y ss. del CPP de Costa Rica, la Audiencia Inicial de los artculos 253 y ss. CPP de El Salvador; la Audiencia Preliminar del artculos 352 del CPP de Paraguay; las Audiencias Inicial y Preliminar de los artculos 294 y 300 del CPP de Honduras; la Audiencia Preliminar de los artculos 227 y ss. CPP de Ecuador; las Audiencias de comparecencia judicial y Audiencias de formalizacin de la investigacin de los artculos 132, 232 y 260 CPP de Chile; las Audiencias Preliminar e Inicial de los artculos 254 y 255 para reos detenidos y no detenidos del CPP de Nicaragua; la Audiencia Preliminar del artculo 351 del CPP del Per, o las Audiencias Preliminares a las que se refieren los artculos 153 y 154 CPP de Colombia: Artculo 153. Nocin. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulacin de acusacin, preparatoria o del juicio oral, se adelantarn, resolvern o decidirn en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantas. Artculo 154. Modalidades. Se tramitar en audiencia preliminar: 1. El acto de poner a disposicin del juez de control de garantas los elementos recogidos en registros, allanamientos
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e interceptacin de comunicaciones ordenadas por la Fiscala, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. La prctica de una prueba anticipada. 3. La que ordena la adopcin de medidas necesarias para la proteccin de vctimas y testigos. 4. La que resuelve sobre la peticin de medida de aseguramiento. 5. La que resuelve sobre la peticin de medidas cautelares reales. 6. La formulacin de la imputacin. 7. El control de legalidad sobre la aplicacin del principio de oportunidad. 8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. Tambin contemplan este tipo de audiencias los recientes CPP de Chihuahua (audiencia de control de archivos, abstencin de investigar y no ejercicio de la accin, artculos 227 y ss.; audiencia para formular acusacin, artculos 276 y ss. y audiencia intermedia, artculos 300 y ss.); Oaxaca (audiencia de control de decisiones de archivos, abstencin de investigar y no ejercer la accin, artculo 220, y audiencia intermedia, artculos 294 y ss.); Chubut (Audiencia Preliminar, artculo 295), y especialmente el de Zacatecas (audiencia de control de decisiones de archivos, abstencin de investigar y no ejercicio de la accin penal, artculo 250; audiencia para formular imputacin, artculos 315 y ss.; audiencia de vinculacin al proceso, artculos 322 y ss.; y audiencia intermedia, artculos 343 y ss.). En este ltimo CPP, su artculo 36 establece que regirn para las audiencias ante el Juez de Garantas los principios establecidos en su artculo 4, esto es: igualdad, oralidad, publicidad, inmediacin, continuidad, contradiccin y concentracin. Como ejemplos paradigmticos de disposiciones que expresamente reflejan la necesaria produccin de la prueba en el juicio oral para fundar la decisin judicial, podemos citar, entre otros muchos, el artculo 79 de CPP de Ecuador: Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penales correspondientes Las investigaciones y pericias practicadas durante la instruccin Fiscal alcanzarn el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio., y el artculo 296 del CPP de Chile: La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. La no incorporacin de los registros de la investigacin es especficamente abordada en varios cdigos. La regulacin prototpica del CPPMI de las excepciones a la oralidad que se reprodujo en los cdigos posteriores y se ha venido restringiendo en las formulaciones de los ms recientes, se estableci en su artculo 300 sealando que slo podran incorporarse al debate por su lectura: 1. Las actas o dictmenes, cuando los intervinientes presten conformidad al ordenarse la recepcin de la prueba o lo consientan durante el debate, con la aquiescencia del tribunal; 2. Las declaraciones anteriores de testigos o del imputado, cuando sea necesario ayudar a
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la memoria de quien declara para demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate y solicitar las aclaraciones pertinentes; 3. las declaraciones de testigos que hayan fallecido, estn ausentes del pas, se ignore su residencia o que por cualquier obstculo difcil de superar no puedan declarar en el debate, siempre que esas declaraciones se hayan recibido conforme a las reglas de los actos definitivos e irreproducibles o de la instruccin suplementaria (artculos 258 y 285). 4. las declaraciones o dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, segn una autorizacin legal; 5. los dictmenes periciales, siempre que hayan sido cumplidos con forme a las reglas de los actos definitivos e irreproducibles o de la instruccin suplementaria (artculos 258 y 285) y salvo la facultad de los intervinientes o del tribunal de exigir la declaracin del perito en el debate; 6. las declaraciones de imputados rebeldes o condenados como partcipes del hecho punible objeto del debate; 7. la denuncia, la prueba documental o de informes, y las actas de inspeccin, registro domiciliario, requisa personal, secuestro y los reconocimientos a que el testigo aludiere en su declaracin durante el debate. La regulacin ms reciente sobre la incorporacin de registros precedentes es la del CPP de Zacatecas, cuyo artculo 368 establece que: Los registros elaborados durante la investigacin no sern incorporados a la audiencia de juicio. Excepcionalmente, cuando las partes lo soliciten y el tribunal lo estime procedente podrn incorporarse al juicio en forma parcial o total: i. los registros de inspeccin, cateo, aseguramiento y los reconocimientos, cuando un testigo alude a ellos durante su declaracin en la audiencia del juicio y resulte necesario para su interrogatorio; ii. las actas o registros que contengan declaraciones de sentenciados, partcipes de derecho punible, objeto del debate, recibidas ante juez conforme a las reglas de este cdigo, sin perjuicio de que ellos declaren en la audiencia del juicio; iii. los dictmenes de peritos, siempre que las partes no hayan solicitado su comparecencia para que rindan su informe en la audiencia del juicio oral, y iv. los testimonios recibidos de conformidad con las reglas para el anticipo de prueba. Dentro de esta tendencia, el ejemplo ms extremo de desformalizacin y ruptura de la tradicin jurdica de lo que se califica en la regin como culto al expediente, lo representa el Cdigo Procesal Penal de la Provincia Argentina de Chubut, que no regula el expediente o los registros de la investigacin bajo la tesis de que si no hay expediente que leer al tribunal no le queda otra posibilidad que fallar conforme a lo visto y odo en el acto del juicio438.
438. Vid. passim. GUARIGLIA, F. (2005). Rompiendo paradigmas: la investigacin penal en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Chubut, en Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires, Editores del Puerto, pp. 317 a 328.
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En su artculo 314, al regular las excepciones a la oralidad, este Cdigo indica que slo podrn ser incorporados al juicio por su lectura: 1) las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, siempre que no sea posible la presencia de quien particip o presenci el acto; 2) las declaraciones o dictmenes producidos por comisin o informe, cuando el acto se haya producido por escrito conforme a lo previsto por la ley y siempre que no sea posible la comparecencia del perito o testigo; 3) las actas de registro, reconocimiento o inspeccin siempre que se hubiere dado cumplimiento a los recaudos previstos en el artculo 170, II, segunda clusula, y no fuere posible la comparecencia en el juicio de quienes intervinieron o presenciaron tales actos; y 4) la prueba documental o de informes y las certificaciones. La lectura de los elementos esenciales de esta prueba en la audiencia no podr omitirse ni siquiera con el acuerdo de las partes. La imposibilidad de la presencia personal en la audiencia deber acreditarse, con control de las partes y de la vctima ante el tribunal y ste decidir motivadamente. Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendr ningn valor. En el interrogatorio de testigos y peritos (artculo 325), su declaracin personal no podr ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, aunque si declaran e incurren en contradicciones, el juez podr autorizar a las partes a que utilicen la lectura de aquellas para poner de manifiesto las diferencias o requerir explicaciones. vi. La fase de investigacin tiene como propsito esencial adoptar una decisin sobre si ejercer o no la acusacin; si el material recolectado durante la investigacin tiene valor para dicha decisin, y examinar si la decisin de acusar es o no fundada, as como sustentar, en su caso, la defensa del imputado. Si bien algunos Cdigos (entre ellos, el CPP de Guatemala en su artculo 309 o el CPP de Honduras en su artculo 272) vienen a reproducir la frmula originaria del CPPMI, alusiva al objeto de la investigacin439, la mayora (por ejemplo, entre otros, el CPP de Costa Rica en su artculo 274; el CPP de Bolivia en su artculo 277; el COPP de Venezuela en su artculo 289; el CPP de Paraguay en su artculo 315; el CPP de Repblica Dominicana en su artculo 259; el CPP de Oaxaca en su artculo 206, o el
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439. Artculo 250 CPPMI. Objeto de la Investigacin. En procura de la verdad (artculo 232), el Ministerio Pblico deber practicar todas las diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho, con todas las circunstancias de importancia para la ley penal, y los partcipes en l, procurando su identificacin y el conocimiento de las circunstancias personales que sirvan para valorar su responsabilidad o influyan en su punibilidad, verificando tambin el dao causado por el delito, aun cuando no se haya ejercido la accin civil.
CPP de Per en su artculo 321440), centran la finalidad de esta etapa en determinar si hay fundamentos para la apertura y celebracin del juicio oral mediante la recoleccin de los elementos que permitan fundar la acusacin -y por tanto, posibiliten decidir al Fiscal si acusa o no- y, en su caso, sostener la defensa del imputado. vii. Se establece un control judicial de la decisin de formular acusacin con objeto de evitar acusaciones infundadas que se suma al ya aludido sobre decisiones de abstencin, archivo y no ejercicio de la accin penal-, que se ejerce por jueces que no intervienen en la fase de enjuiciamiento. En el esquema del Cdigo Modelo, producida la acusacin fiscal del artculo 263 y el requerimiento al tribunal de la decisin de apertura del juicio, el control por ste conduce a dicha apertura, al sobreseimiento (absolucin anticipada), la clausura del procedimiento o el archivo (artculos 273 y ss. CPPMI). Lo que en los primeros cdigos se contempl como un control ejercitado en trminos similares a estas previsiones ha ido evolucionando en las reformas posteriores hacia una supervisin judicial de las decisiones o iniciativas del fiscal que se actualiza a travs de comparecencias generalmente denominadas Audiencias Preliminares-, claramente emparentadas con antecedentes anglosajones, que se desarrollan en condiciones de oralidad y contradiccin, donde se efectan alegaciones y se toman en consideracin las posturas de la acusacin y defensa, as como de la vctima, con carcter previo a la adopcin por el juez -especfico de la etapa preparatoria e intermedia- de una decisin sobre si existen mritos para la apertura de juicio oral o la aplicacin de otras soluciones de clausura, terminacin de la responsabilidad, continuacin o suspensin del procedimiento. Este es el sistema de la Audiencia Preliminar de los artculos 316 y ss. del CPP de Costa Rica, la Audiencia Preliminar del artculo 352 de Paraguay; la Audiencia Preliminar del artculo 300 del CPP de Honduras; la Audiencia Preliminar de los artculos 227 y ss. CPP de Ecuador; la Audiencia Preliminar del artculo 330 del CPP de Venezuela; la del artculo 351 del CPP del Per; o la de los artculos 295 y ss. del CPP de Chubut. viii. Se ha reducido la intensidad del principio de legalidad y la obligatoriedad de ejercicio de la accin penal pblica. Se admite y promociona la aplicacin del
440. La redaccin de este artculo es paradigmtica de lo afirmado. Artculo 321 CPP del Per. Finalidad.- 1. La Investigacin Preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado. En el mismo sentido, resulta emblemtica la redaccin del artculo 206 del CPP de Oaxaca que establece que La etapa preliminar tiene por objeto determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recoleccin de los elementos que permitan fundar la acusacin y garantizar el derecho a la defensa del imputado.
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principio de oportunidad -aunque reglada y sometida a ciertos controles-, y la generacin de espacios de negociacin y acuerdos entre la acusacin y la defensa, as como entre la vctima y el imputado mediante arreglos de justicia restaurativa o reparatoria. Se han instaurado salidas y soluciones alternativas de terminacin del proceso y se permiten beneficios penolgicos en supuestos de admisin de culpabilidad, especialmente en criminalidad de escasa importancia o de aplicacin de procedimientos simplificados o acelerados. Como en Europa, razones de oportunidad poltico-criminal, economa procesal, insignificancia del hecho, escasa o nula afeccin del inters pblico, alivio de la carga procesal, eficiencia, reinsercin del encausado, reparacin a la vctima, estrategia para la obtencin de pruebas, han sido tomadas en cuenta como fundamento de todas estas soluciones alternativas. A partir de las originarias previsiones de los artculos 230 y 231 CPPMI, que contemplaron la aplicacin del principio de oportunidad441 y la suspensin del proceso bajo condicin, prcticamente todos los CPP latinoamericanos reformados han ido estableciendo, cada vez con un criterio ms abierto, ms intensidad y en mayor nmero de modalidades, soluciones alternativas a la persecucin penal y espacios de negociacin y conformidad. Las modalidades en las que se concretan estas soluciones son diversas. As, se reconocen en el CPP de Guatemala, el criterio de oportunidad (artculo 25442), la transformacin de acciones pblicas en privadas slo perseguibles por el agraviado (artculo 26) y la suspensin condicional de la persecucin penal (artculo 27); en el CPP de Costa Rica, el criterio de oportunidad (artculos 22 a 24) y la suspensin a prueba del procedimiento (artculo 25); en el
441. Artculo 230 CPPMI: Oportunidad. En los casos en que la ley penal permita la aplicacin de criterios de oportunidad para evitar la promocin de la persecucin penal o para hacerla cesar, el Ministerio Pblico, por intermedio del funcionario que la ley orgnica determine, pedir el archivo al juez de instruccin competente, quien decidir sin recurso alguno. El tribunal podr requerir la opinin del ministerio pblico sobre la cuestin, cuando lo considere conveniente.... 442. Como modelo de las primeras concreciones del principio de oportunidad podemos resear el contenido del artculo 25 del CPP de Guatemala, que reza as: Artculo 25. (Criterio de oportunidad). El Ministerio Pblico con consentimiento del agraviado, si lo hubiere, y autorizacin del juez de primera instancia o de paz que conozca del asunto, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando a pedido del Ministerio Pblico, el mximo de la pena privativa de libertad supere dos aos de prisin, o se hubiere cometido por un funcionario o empleado pblico en ejercicio de su cargo. 2) Cuando la culpabilidad del sindicado o su contribucin en la perpetracin del delito sea mnima, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por funcionario o empleado pblico en ejercicio de su cargo. 3) Cuando el inculpado haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de un delito culposo y la pena resulte inapropiada. En los casos anteriores ser necesario que el imputado hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido.
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CPP de El Salvador, el criterio de oportunidad (artculos 20 y 21), la suspensin condicional del proceso (artculo 22), la extincin de la accin por reparacin integral (artculo 31) y la conciliacin entre imputado y vctima (artculo 32); en el CPP de Venezuela, el criterio de oportunidad (artculo 37), la suspensin del ejercicio de la accin (artculo 39), los acuerdos reparatorios entre imputado y vctima (artculo 40), la suspensin condicional del proceso (artculo 42 y ss) y el Procedimiento por admisin de hechos (artculo 376) ; en el CPP de Paraguay, el principio de oportunidad (artculos 19 y 20) y la suspensin condicional del procedimiento (artculo 21); en el CPP de Bolivia, el principio de oportunidad prescindiendo del ejercicio de la accin penal- (artculos 21 y 22) y la suspensin condicional del proceso (artculos 23 y ss.); en el CPP de Honduras, el criterio de oportunidad (artculo 28) y la suspensin condicional de la persecucin penal (artculo 369) y la conciliacin entre vctima e imputado (artculo 45); en el CPP de Chile, el principio de oportunidad (artculo 170), la suspensin condicional del procedimiento (artculo 237) y los acuerdos reparatorios que slo podrn referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos- (artculo 241); en el CPP de Nicaragua, el principio de oportunidad (artculo 14), del que se consideran manifestaciones la mediacin -previa o constante proceso- generadora de un acuerdo reparatorio (artculo 56), la prescindencia total o parcial de la accin (artculo 59), el acuerdo condicionado o no entre Ministerio Pblico y defensa, previa admisin por el imputado de los hechos (artculos 61 y 62) y la suspensin condicional de la persecucin (artculos 63 y ss.), admitindose asimismo la conciliacin para la accin civil; en el CPP de la Repblica Dominicana, el criterio de oportunidad (artculo 34), la transformacin de acciones pblicas en privadas slo perseguibles por el agraviado (artculo 33), la conciliacin (artculo 37), la mediacin (artculo 38) y la suspensin condicional del proceso (artculo 40); en el CPP de Per, el principio de oportunidad que conduce a la abstencin de ejercicio de la accin penal (artculo 2), los acuerdos reparatorios (artculo 2.6), la terminacin anticipada con beneficio penolgico de un sexto (artculo 468), el proceso inmediato (artculo 446) y el proceso por colaboracin eficaz con acuerdo de beneficios (artculo 472); y en el CPP de Colombia, la extincin de la responsabilidad penal por aplicacin de criterios de oportunidad (artculos 77 y 321), la suspensin a prueba del procedimiento (artculo 325) y la celebracin de preacuerdos y negociaciones que conllevan rebajas en cargos o beneficios punitivos (artculos 348 y 356.5). Adicionalmente, un especial espacio para la actualizacin de admisin de culpabilidad, negociaciones y acuerdos acusacin-defensa se ubica en el marco de los procedimientos abreviados herederos de los artculos 371 y ss. CPPMI, y que se prevn en los CPP de Guatemala en su artculo 464; Costa Rica en sus artculos 373 y
ss. donde el mnimo de la pena puede disminuir un tercio-; El Salvador en su artculo 379 -si pena inferior a tres aos-; Venezuela en su artculo 373 -la rebaja puede oscilar desde un tercio a la mitad de la pena-; Paraguay en su artculo 420 -si pena inferior a cinco aos-; Bolivia en su artculo 373; Honduras en su artculo 403 -la rebaja puede alcanzar un tercio de la mnima prevista-; Ecuador en sus artculos 369 y ss.; Chile en su artculo 409 donde tambin se prev un procedimiento simplificado en el artculo 389 y otro monitorio en el artculo 392; Repblica Dominicana en sus artculos 363 y ss.; Per proceso inmediato- en su artculo 446 y proceso por colaboracin eficaz en su artculo 472; Nuevo Len en su artculo 601; Chihuahua en su artculo 387; Oaxaca en su artculo 395 y Zacatecas en su artculo 421. Todas estas soluciones tienen su origen ltimo en la conceptuacin del proceso penal como contienda entre partes. ix. Se han asegurado en el juicio oral las condiciones de inmediacin, oralidad, igualdad de partes, contradiccin, concentracin y publicidad, ante un tribunal imparcial, no interviniente en la fase preparatoria, que dirige y modera los debates443. Estos presupuestos aparecen proclamados a nivel de principios esenciales del juzgamiento en todos los cdigos reformados. Como buena muestra de ello, baste citar ahora los artculos 325 y ss. del CPP de El Salvador; los artculos 329 y ss. del CPP de Bolivia444; los artculos 282 y ss. del CPP de Chile; o los artculos 281 y ss. del CPP de Nicaragua445: artculos 319 y ss. del CPP de Chihuahua; artculo 314 del CPP de Oaxaca, y artculo 356 del CPP de Zacatecas, que expresamente hace referencia, adicionalmente, al principio de adversarialidad446.
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443. Los artculos 291 y ss. CPPMI se convirtieron en prototpicos de las concretas disposiciones recogidas en todos los cdigos. Particularmente, el artculo 291 (inmediacin); artculo 293 (publicidad), artculo 297 (concentracin) y artculo 299 (oralidad). La implantacin de la oralidad ha generado una autntica revolucin de los modos y prcticas de los intervinientes en los procesos, particularmente para los fiscales y defensores, que han tenido que adaptarse mediante el desarrollo de concretas capacidades en tcnicas de litigacin oral. 444. Artculo 329 CPP de Bolivia.- (Objeto).- El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizar sobre la base de la acusacin; en forma contradictoria, oral, pblica y continua, para la comprobacin del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdiccin. 445. Artculo 281 CPP de Nicaragua. Principios. El juicio se realizar sobre la base de la acusacin, en forma oral, pblica, contradictoria y concentrada. 446. El tenor literal del artculo 356 del CPP de Zacatecas es el siguiente: El juicio es la etapa esencial del proceso. Se realizar sobre la base de la acusacin y de modo de asegurar los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, adversarialidad y continuidad. Los jueces que durante el mismo caso hayan intervenido en las etapas anteriores a la del juicio oral, no podrn integrar el tribunal del debate.
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En trminos generales, se han reducido las facultades de oficio del rgano judicial de enjuiciamiento, que acta fundamentalmente a iniciativa de las partes. Sin embargo, alejndolo de la concepcin del rgano judicial como mero rbitro sin iniciativa de introduccin de material probatorio, propio del sistema adversarial anglosajn, la mayora de los nuevos CPPs conserva vestigios de la bsqueda de la verdad material por propia iniciativa del rgano de enjuiciamiento, a travs de permitir que los miembros del tribunal efecten preguntas a imputados, testigos y peritos durante la prctica de sus declaraciones, y mediante la introduccin o incorporacin, de oficio y a propia intencin, de nuevas pruebas. Se advierte aqu la influencia de los Cdigos alemn (& 244.2 StPO) e italiano (artculo 507.1 CPPit) que tambin atribuyen al juez la facultad de acordar pruebas de oficio. Si bien la tendencia ms moderna es la restriccin de estas facultades y de hecho, algunos de los CPPs ms recientes ya no contemplan estas posibilidades (Ecuador, Nicaragua y Colombia para las pruebas) o la restringen a peticin de parte y la necesidad de esclarecimiento o comprobacin de la autenticidad, veracidad o integridad de otras s practicadas a instancia de las partes (Repblica Dominicana, en su artculo 330; Chile, en su artculo 336; Chihuahua en su artculo 368; Oaxaca en su artculo 381 y Zacatecas, en su artculo 406), lo cierto es que la inmensa mayora las establecen, siguiendo los modelos alemn e italiano y el antecedente del CPPMI en su artculo 306 interrogatorio del imputado por miembros del Tribunal-, artculo 314 interrogatorio de peritos y testigos por miembros del Tribunal- y artculo 317 nuevas pruebas acordadas de oficio por el Tribunal-. As ocurre, por ejemplo en los CPPs de Guatemala (artculos 378 y 381); Costa Rica (artculos 352 y 355); El Salvador (artculo 348 in fine); Paraguay (artculos 172 y 394); Venezuela (artculos 357 y 360); Bolivia (artculos 346 in fine y 351); Honduras (artculos 330 y 333), Ecuador (artculo 289); Chile en cuanto a interrogatorio de peritos y testigos por los miembros del Tribunal (artculos 329 y 336); Repblica Dominicana, en el mismo caso, (artculo 319); Per, aunque bajo la regla de la excepcionalidad (artculo 385) y Colombia en cuanto al interrogatorio (artculo 397). x. Se ha establecido un sistema escrupuloso de validez de las pruebas necesarias para enervar la presuncin de inocencia447. Las pruebas vlidas para formar la conviccin judicial slo pueden ser las que se produzcan en condiciones de inmediacin, contradiccin y control judicial, preferentemente en el acto de juicio oral y pblico (con la nica salvedad de la prueba preconstituida). Se ha recepcionado la teora
447. Artculos 147 y ss. CPPMI, as como principio bsico 3. (T.I). Tratamiento del imputado como inocente. El imputado o acusado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme le imponga una pena o una medida de seguridad y correccin. En igual sentido, entre muchos, artculo 14 del CPP de Guatemala; artculo 4 del CPP de Paraguay; artculo 8 del CPP de Venezuela; artculo 4 del CPP de Chile; artculo 2 del CPP de Nicaragua y artculo II.1 TP del CPP del Per.
de la prueba ilcita, an con perfiles propios y a partir de las exigencias de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, de las decisiones de la Corte Americana de Derechos Humanos y de las constituciones nacionales. Se rechazan las fuentes de pruebas adquiridas con vulneracin de los derechos y garantas constitucionales o introducidas al proceso con infraccin de las exigencias de inmediacin, contradiccin, prctica en el juicio oral o excepcionalmente ratificadas en el mismo-, y publicidad. Partiendo de la regla de valoracin de la prueba contenida en el artculo 149 CPPMI (Valoracin. Todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este cdigo. Los elementos de prueba as incorporados se valorarn por su crtica racional), los distintos cdigos expresamente proclaman la necesidad de que la prueba haya sido obtenida en condiciones de licitud y conforme a los procedimientos legtimos establecidos. As lo sealan, entre otros, los artculos 183 y 186 del CPP de Guatemala; artculo 181 del CPP de Costa Rica; artculo 15 del CPP de El Salvador; artculo 174 del CPP de Paraguay; artculo 214 del CPP de Venezuela; artculos 13, 71 y 172 del CPP de Bolivia; artculos 199 y 200 del CPP de Honduras; artculos 80 y 83 del CPP de Ecuador; artculo 276 del CPP de Chile; artculo 16 del CPP de Nicaragua; artculos 166 y 167 del CPP de la Repblica Dominicana; artculo VIII TP del CPP del Per; artculos 23 y 455 del CPP de Colombia, o artculo 17 del NCPP de Panam. Buen ejemplo de los trminos ms reiterados en los cdigos de trmino medio que podran designarse como de segunda etapa, en cuanto a su orden de aparicin- es el artculo 174 del CPP de Paraguay (Exclusiones probatorias. Carecern de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantas procesales consagradas en la Constitucin, en el derecho internacional vigente y en las leyes, as como todos los otros actos que sean consecuencia de ellos).
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II.2.b) La creciente influencia directa del sistema procesal de Estados Unidos en los procesos penales latinoamericanos.
Las coincidencias existentes con los procesos penales reformados en Europa confirman la observacin de partida de que la codificacin procesal penal latinoamericana estuvo ciertamente supeditada, en su inicio y durante buena parte de su desarrollo, a las teoras y corrientes surgidas en los pases europeos y stas fueron su ascendiente inmediato, lo que facilit la influencia mediata -y mediatizada por su relectura europea- de tesis, institutos y proposiciones procedentes del sistema norteamericano. En un principio as fue, pero -sobre todo- en las ltimas y ms recientes reformas totales o parciales de los sistemas procesales latinoamericanos cabe apreciar una creciente transferencia directa de modos, principios, postulados, instituciones y
prcticas provenientes del sistema procesal penal de los Estados Unidos de Amrica, que se ha sumado a las indirectamente recibidas. En realidad, en la exposicin del subapartado precedente, ya hemos aludido a algunas manifestaciones de esta influencia que aparece, a veces, confundida o yuxtapuesta a la indirecta. En primer lugar, no cabe duda de que, por influjo norteamericano, los sistemas latinoamericanos han ido incrementando cualitativa y cuantitativamente las soluciones alternativas a la persecucin penal, yendo mucho ms all de las soluciones europeas en la previsin de criterios de oportunidad, espacios de negociacin, acuerdo y reparacin, tanto en el marco del procedimiento comn como en el de procesos especficos abreviados basados en la admisin de la culpabilidad a cambio de beneficios de extincin o minoracin de responsabilidad. Razones pragmticas y utilitaristas como las que se han venido invocando en el sistema estadounidense en justificacin del plea bargaining system, relativas especialmente al manejo de la carga que se arroja al sistema judicial, han estado detrs de dicho incremento, junto a los ya aludidos motivos de poltica criminal, economa procesal, insignificancia del hecho, nula o escasa afeccin del inters pblico, eficiencia, reinsercin del encausado, favorecimiento de la reparacin a la vctima, favorecimiento de obtencin de pruebas contra responsables mximos de delincuencia organizada, que hemos venido mencionando como sostn de todas estas soluciones alternativas. Ello ha acentuado la absorcin por los sistemas latinoamericanos de uno de los conceptos esenciales del sistema adversarial: el consenso elimina la contienda y el juicio pierde su razn de ser. La disposicin del proceso est en manos de las partes y desaparece el concepto de juez como buscador independiente de la verdad. En segundo trmino, aunque el sistema de comparecencias o audiencias contradictorias y orales ya est presente en el Cdigo Procesal Penal de Italia y sta fuera una de las vas iniciales de inmisin, lo cierto es que en las concreciones habidas en el entorno latinoamericano, especialmente en los cdigos promulgados a partir del ao 2000, cabe apreciar una notable aproximacin a las existentes en la pre-trial phase del sistema norteamericano. Un antecedente de dicha influencia podra reconocerse ya en la audiencia inicial de los artculos 253 y ss. y la audiencia preliminar de los artculos 313 y ss., todos del CPP de El Salvador, pero ello puede apreciarse con mayor claridad, por ejemplo, en la Audiencia inicial inserta en la etapa preparatoria y regulada en los artculos 294 y ss. del CPP de Honduras a celebrar con presencia del fiscal y acusador privado en su caso-, imputado
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y su defensor, en la que puede practicarse cierta prueba y que concluye con decisiones de sobreseimiento definitivo o provisional, auto de prisin o declaratoria de reo; y a la que sigue, en su caso, la Audiencia Preliminar de los artculos 300 y ss., que inaugura la etapa intermedia del proceso penal hondureo. Los CPPs de Chile, Nicaragua y Colombia, respectivamente promulgados en los aos 2000, 2001 y 2004 son, sin embargo, los que parecen presentar una influencia norteamericana ms directa. En efecto, en el CPP de Chile se suceden audiencias del estilo adversarial norteamericano como la comparecencia judicial concebida como primera audiencia judicial del detenido del artculo 132448, la audiencia de formalizacin de la investigacin, oral y no pblica, regulada en los artculos 232 y ss., la audiencia de control de sobreseimiento o abstencin de ejercicio de la accin del artculo 249, o la audiencia de preparacin de juicio de los artculos 260 y ss.449, a desarrollar bajo condiciones de oralidad e inmediacin ante el Juez de Garanta. Tambin en las normas reguladoras del desarrollo del juicio en Chile (artculos 325 y ss.) cabe apreciar una estructura en la que partiendo de unos alegatos iniciales -a modo de opening statements- se practica el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio cross examination-, si lo acepta, del acusado -quien en cualquier estado del juicio podr solicitar ser odo, con objeto de aclarar o complementar sus declaraciones (artculo 326 in fine)450-, y de los testigos y peritos, llevndose a cabo la prctica del resto de pruebas solicitadas con la posibilidad de acordar otras no ofrecidas oportunamente cuando se justifique que no se supo de su existencia hasta ese momento o autorizar otras nuevas si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, y fuera necesario esclarecer esos puntos, siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad (artculo 337). El acto de juicio oral finaliza con el alegato final de las partes (de manera similar a los final
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448. Cuya redaccin actual proviene de la Ley N 20074 de 14 de noviembre del 2005 (artculo 1.13). 449. Debe destacarse que, en sta ltima cabe la fijacin de acuerdos probatorios (artculo 375: Convenciones probatorias. Durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo hubiere, y el imputado podrn solicitar en conjunto al juez de garanta que de por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en el juicio oral. El juez de garanta podr formular proposiciones a los intervinientes sobre la materia. 450. La audiencia del interrogado en primer lugar, caracterstica de los sistemas continentales europeos y de los primeros cdigos reformados latinoamericanos, viene a suponer el reconocimiento un valor especial a la investigacin previa, en la medida en que de ella procede el material que suministra datos para poder interrogarle. Desde la perspectiva del Common Law recuerda a la confesin de la Inquisicin. Su retraso durante el juicio o incluso su ubicacin tras la prctica de la prueba al final del mismo realza el valor de lo practicado en juicio. Este tipo de previsiones responde, por ello, a un modo de ver el proceso al estilo angloamericano.
arguments), respecto del que puede ejercerse rplica en relacin con las conclusiones planteadas por las dems partes, cerrndose el debate y clausurndose la audiencia de juicio oral previa concesin del derecho de ltima palabra al acusado (artculo 338451). Conforme al artculo 291, todo el desarrollo del juicio es oral y las resoluciones que se dicten durante el mismo sern dictadas y fundamentadas verbalmente. Una vez redactada la sentencia se comunica en una audiencia (artculo 346). La presencia de la praxis norteamericana se advierte incluso terminolgica y sustantivamente al establecer las condiciones de la conviccin judicial para sustentar una condena, en la redaccin del artculo 340 (Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable452, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley), que recoge el tradicional standard probatorio originado en el caso In re Winship (1970; 397 U.S.358) en la Corte Suprema de los Estados Unidos. En el CPP de Nicaragua es, no obstante y a mi modo de ver, donde puede apreciarse una influencia ms generalizada e intensa del modelo de los Estados Unidos. En el proceso penal nicaragense, en efecto, se ha instaurado un sistema de audiencias que determinan el inicio propiamente dicho del proceso de un modo muy similar a lo que sucede en el proceso penal norteamericano. Conforme al artculo 254, si hay reo detenido, el proceso penal se inicia con la realizacin de la Audiencia Preliminar. Cuando no lo hay, el proceso se iniciar con la Audiencia Inicial. Aunque las denominaciones asignadas son curiosamente las contrarias, dichas audiencias recuerdan notablemente a las initial hearing o first appearance y la preliminary hearing del proceso penal federal estadounidense. La Audiencia Preliminar, regulada en los artculos 255 y ss., ha de tener lugar en el plazo de 48 horas desde la detencin del reo y tiene como objeto hacer del conocimiento del detenido la acusacin, resolver sobre la aplicacin de medidas cautelares y garantizar su derecho a la defensa. Si el juez ordena la prisin preventiva del acusado, proceder a fijar una fecha inferior a los diez das siguientes para la realizacin de la Audiencia Inicial. Esta Audiencia Inicial -a la que se llega por esta va o si no hay reo detenido, es objeto de regulacin en los artculos 265 y ss.- tiene por su finalidad:
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451. Tanto la regulacin de los alegatos iniciales como finales y clausura de la audiencia proceden en su redaccin actual de la reforma operada mediante la Ley N 20074, de 14 de noviembre del 2005 (artculo 1, N 38 b) y artculo 39). 452. Referencia al beyond any reasonable doubt, que se reproduce -como veremos- en los artculos 7 y 372 del CPP de Colombia en conexin con la presuncin de inocencia y el principio de in dubio pro reo y los fines de la prueba, y en el artculo 374 CPP de Chihuahua.
determinar si existe causa453 para proceder a Juicio, iniciar el procedimiento para el intercambio de informacin sobre pruebas, revisar las medidas cautelares que se hayan aplicado y determinar los actos procesales que tomarn lugar de previo al Juicio. Cuando no se haya realizado Audiencia Preliminar, sern propsitos adicionales de la Audiencia Inicial la revisin de la acusacin y la garanta del derecho a la defensa. Si en esta audiencia se produce la admisin por el acusado de los hechos de la acusacin admisin de culpabilidad-, el juez se asegurar de que la declaracin sea voluntaria y veraz. Tambin le informar que su declaracin implica el abandono de su derecho a un juicio oral y pblico. Si lo estima necesario, ordenar la recepcin de prueba en una audiencia que deber celebrarse en un plazo no mayor de cinco das. Si la prueba recibida arroja dudas sobre la culpabilidad del acusado, rechazar la declaracin de culpabilidad y ordenar la continuacin del proceso. De lo contrario, sealar fecha y hora, dentro de los siguientes quince das durante los cuales ambas partes podrn presentar pruebas y alegatos acerca de la sentencia a imponer, la cual ser impuesta al final de este plazo. Trmites, fundamentos, postulados, plazos e informacin previa a dictar sentencia son de claro ascendiente norteamericano. Incluso la terminologa empleada, aunque inversa en lo referido a lo que sera una traduccin literal de las denominaciones de las audiencias, viene a recordarlo en determinados aspectos. Asimismo, el diseo de determinados artculos, concretamente lo dispuesto en los numerados como 269 y 274, vienen a implicar una especie de muestra o manifestacin de las pruebas a utilizar por cada una de las partes en la contienda judicial, que cumple, de oficio, la finalidad del discovery estadounidense. Como en el caso chileno, igualmente, se prev una Audiencia Preparatoria del Juicio (artculo 279) -para resolver: a) cuestiones relacionadas con las controversias surgidas en relacin con el intercambio de la informacin sobre los elementos de prueba; b) la solicitud de exclusin de alguna prueba ofrecida; c) precisar si hay acuerdo sobre hechos que no requieran ser probados en Juicio (acuerdos probatorios454), y, d) ultimar detalles sobre organizacin del juicio-, que recuerda a la audiencia previa al juicio prevista en el proceso penal norteamericano para dilucidar las pre-trial motions en preparacin de la trial phase.
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453. Esta expresin incluso recuerda la probable cause norteamericana. 454. En los acuerdos probatorios cabe apreciar de nuevo algo esencial en el proceso norteamericano: la disposicin de las pruebas corresponde a las partes y ello lleva a un papel pasivo del juez que se distancia del juez buscador independiente de la verdad que caracteriza al sistema continental europeo. Los mismos estn previstos en otros cdigos recientes como, por ejemplo, el CPP de Chihuahua en su artculo 313.
El artculo 293 contempla especficamente el derecho -renunciable- a un juicio por jurado en caso de delito grave, con excepcin de los relacionados con el consumo o trfico de estupefacientes, psicotrpicos y otras sustancias controladas o con lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilcitas. El desarrollo del juicio regido, conforme al artculo 281 por los principios de oralidad, publicidad, contradiccin y concentracin; y regulado en los artculos 303 y ss.- est asimismo plagado de influencia norteamericana. Si existen se tratan las cuestiones incidentales que permanezcan en su caso sin resolver sin presencia del jurado- (artculo 304). Propiamente, el juicio comienza, tras la toma de juramento a los jurados en su caso y la lectura de la acusacin, con las exposiciones iniciales de acusacin y defensa (artculo 303); y acto seguido se pasa a la prctica las pruebas (artculo 306); que, una vez concluidas, dan paso al debate final sobre hechos acusados, su significacin jurdica y la prueba practicada, mediante exposiciones respecto de las que caben rplica y dplica tanto para el fiscal como para la defensa (artculo 314). En los alegatos finales no podr hacerse referencia a la pena a imponer o el silencio del acusado. El acusado tiene derecho de ltima palabra. Si hay jurado, el juez les impartir las oportunas instrucciones (artculo 318) y el jurado deber emitir un veredicto de culpabilidad o no culpabilidad que es vinculante para el juez e impugnable (artculo 321). Sea el juicio con o sin jurado, hasta antes de la clausura del juicio, el juez puede (artculo 305): 1) Decretar el sobreseimiento, si se acredita la existencia de una causa extintiva de la accin penal y no es necesaria la celebracin o conclusin del Juicio para comprobarla; 2) Dictar sentencia cuando haya conformidad del acusado con los hechos que se le atribuyen en la acusacin; y 3) Dictar sentencia absolutoria cuando se evidencie que la prueba de cargo no demuestra los hechos acusados. El interrogatorio de los testigos se efecta bajo un sistema de cross examination. Despus de que el juez tome la promesa de ley al testigo, la parte que lo propone lo interrogar directamente. A continuacin la contraparte podr formular repreguntas al testigo y, terminadas stas, la parte que lo propuso podr nuevamente formularle preguntas limitndose, en esta oportunidad, a la aclaracin de elementos nuevos que hayan surgido en el contrainterrogatorio realizado por la contraparte. Despus de su declaracin, se informar al testigo que queda a disposicin del tribunal hasta la finalizacin del juicio, que puede permanecer en la sala o retirarse y, de ser necesario, podr ser llamado a comparecer nuevamente a declarar cuando as lo requiera cualquiera de las partes. stas podrn solicitar que un testigo ample su declaracin cuando surjan elementos o circunstancias nuevas o contradictorias con posterioridad a su declaracin (artculo 307). Una regulacin similar se establece respecto de los peritos (artculo 308).
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En el juicio, conforme al artculo 311, el acusado -si declara- ha de hacerlo bajo promesa de ley y en las condiciones previstas para el testigo, pudiendo valorarse su declaracin como cualquier medio de prueba. No parece casual que su posible declaracin se establezca justo antes del debate final (artculo 314) en un precepto posterior a la regulacin de la testifical, la pericial y la inspeccin ocular (artculos 307 a 310) que sigue a la general dedicada a la prctica de la prueba del artculo 306. Ello se corresponde con la concepcin adversarial que reconoce nico valor a la prueba practicada en juicio como fundamento del posible examen al acusado. Como se ha apuntado antes, el interrogatorio al inicio del juicio denota el valor del expediente de investigacin como sustento de dicho examen y ello es identificado desde la perspectiva anglosajona como una manifestacin del proceso inquisitivo que recuerda a la confesin en el proceso de la Inquisicin. Las partes, sus abogados y los fiscales podrn objetar fundadamente las preguntas que se formulen, as como las decisiones que el juez adopte en cuanto a ellas. Si es rechazada la objecin, el interesado podr pedir que se registre en el acta del juicio (artculo 313). Es despus del veredicto cuando el juez proceder a calificar el hecho y, en la misma audiencia o en audiencia convocada para el da inmediato siguiente, conceder sucesivamente el uso de la palabra al fiscal, al acusador particular si lo hubiere y al defensor para que debatan sobre la pena o medida de seguridad por imponer. Seguidamente ofrecer la palabra al condenado por si desea hacer alguna manifestacin. El juez podr limitar razonable y equitativamente el tiempo de las intervenciones. En este trmite se aceptar la prctica de la prueba pertinente. Tambin en el CPP de Colombia se advierten especficas y particularmente intensas influencias norteamericanas. De la inmisin de la concepcin norteamericana del proceso dan cuenta, por ejemplo, las facultades de la defensa en la investigacin que reconoce el Captulo VI del Ttulo I del Libro II en sus artculos 267 a 274. Tanto el imputado como el no imputado que sea informado o advierta que contra l se sigue una investigacin o sus defensores podrn buscar, identificar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga y podrn utilizar en su defensa ante las autoridades judiciales tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir informacin til (artculos 267 y 268). El propio imputado o su defensor pueden entrevistar a personas con este objeto empleando las tcnicas aconsejadas por la criminalstica, recogiendo y conservando la entrevista por escrito, en grabacin magnetofnica, en video o en cualquier otro medio tcnico idneo (artculo 271) e, incluso obtener declaraciones juradas de personas cuya exposicin sea de especial utilidad para la investigacin,
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solicitando su prctica a un alcalde municipal, un notario o un inspector de polica (artculo 272), bajo las anteriores condiciones de recogida y conservacin. La influencia norteamericana se constata igualmente en la nueva regulacin de los derechos del capturado que establece el artculo 303, directamente heredera de la doctrina nacida en el clebre caso Miranda vs. Arizona (1966) 384 U.S. 436, especialmente en lo referido a la garanta de informacin inmediata de su derecho a guardar silencio y de que sus manifestaciones podrn ser utilizadas en su contra: Artculo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informar de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motiv su captura y el funcionario que la orden. 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensin. El funcionario responsable del capturado inmediatamente proceder a comunicar sobre la retencin a la persona que este indique. 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrn ser usadas en su contra y que no est obligado a declarar en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensora pblica proveer su defensa.
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Asimismo, en materia probatoria, el ascendiente norteamericano es notable, tanto en lo que se refiere a la propia terminologa empleada al proclamar -artculo 7 CPP- como principios bsicos la presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo, (disponiendo que para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda) y al definir los fines de la prueba en el artculo 372, donde se utiliza la ms tpica expresin del presupuesto para la condena en el proceso penal estadounidense455: (Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, ms all de duda razonable-456-, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe), como en las clusulas legales de exclusin de la prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales o que sean consecuencia de las pruebas excluidas o que puedan explicarse en razn de su existencia: Artculo 23. Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia.
455. Referencia cuyo antecedente ya hemos visto en el artculo 340 CPP de Chile para referirse igualmente a las condiciones de la conviccin judicial para la condena, al igual que tiene continuidad en el artculo 374 del CPP de Chihuahua. 456. Subrayado nuestro.
Tambin tenemos las excepciones a dicha regla previstas en el artculo 455 (Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para los efectos del artculo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley), que vienen a recepcionar la doctrina nacida con el caso Weeks vs. U.S. (1914) (232 U.S. 383) y consolidada en los casos Silverthorne Lumber Co vs. U.S. (1920) (251 U.S. 385) y el muy citado Mapp vs. Ohio (1961) (367 U.S. 643), que extendi esta regla, inicialmente vigente para el sistema federal, a todos los Estados integrantes de la Unin. Junto a ella la conocida doctrina de los frutos del rbol envenenado nacida con el asunto Nardone vs. U.S. (1939) (308 U.S. 338), cuyas excepciones en el CPP de Colombia se corresponden con las originadas en la jurisprudencia norteamericana, y fueron expresamente acogidas en Colombia a raz de la sentencia SU-159 (del 2002) de la Corte Constitucional. La influencia norteamericana se concreta asimismo en las referencias y regulacin de la denominada cadena de custodia concebida, al igual que en el proceso penal estadounidense, como un modo de autenticacin de la evidencia fsica (artculos 254 a 266); y en la recepcin, en materia de registros personales permitidos, de la regla Stop and Frisk cimentada como ya se ha dicho supra- en la doctrina del caso Terry vs. Ohio, cuyos contornos han sido explicitados por la Sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-789 (del 2006). As se aprecia tambin en el mbito de regulacin de las audiencias de imputacin que permite al acusado allanarse y obtener el beneficio de la rebaja de pena del artculo 351 (artculo 286), de formulacin de la acusacin (artculos 338 y ss.) y preparatoria del juicio, as como en la aplicacin de la institucin del descubrimiento de elementos materiales probatorios (artculo 344); la previsin de preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, posibles desde la audiencia de formulacin de la acusacin hasta justo antes de la presentacin del escrito de acusacin457 (artculos 348 a 354), los acuerdos por aceptacin de cargos (artculos 356.5), la obtencin de beneficios de rebaja de pena por admisin de culpabilidad durante el juicio oral (artculo 367), la declaracin de coacusados bajo juramento (artculo 394); y, en general, en todo el desarrollo del juicio oral que comienza con la presentacin de la teora del caso por la fiscala y la defensa (artculo 371), y que es articulado en emulacin de la prctica de los juicios en Estados Unidos, esto es, respondiendo a un esquema de opening statements, direct examination, cross-examination (interrogatorio en juicio de tipo directo, redirecto y final del artculo 391) y closing arguments, aunque en Colombia por razones obvias- no se ha dado el paso de establecer juicios por jurado, por ms que exista previsin de dicha posibilidad en el futuro tanto a nivel constitucional como legal.
457. Fundamenta el precepto, con el fin de humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparacin integral los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su caso.
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De entre estas manifestaciones de influjo directo de instituciones norteamericanas, cabe destacar la regulacin del descubrimiento del material probatorio previsto en los artculos 344 y ss., a satisfacer dentro de la audiencia de formulacin de acusacin, y que no es sino una traslacin del discovery. La defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento, y el juez ordenar, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia segn se solicite, con un plazo mximo de tres das para su cumplimiento. Tambin la Fiscala, a su vez, podr pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, en correlacin a las facultades que se le reconocen en la bsqueda y recoleccin de pruebas. As mismo, cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes, entregar a la Fiscala los exmenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. El juez debe velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin, pero si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativos que deberan ser descubiertos, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. En el mismo sentido, la influencia estadounidense se aprecia en la prohibicin absoluta, contenida en el artculo 361 CPP y contraria a la tradicin procedente del CPPMI y los Cdigos europeos, de que el juez pueda decretar la prctica de pruebas de oficio458, lo que acerca el sistema colombiano al ms puro estilo adversarial angloamericano de proposicin, ofrecimiento e incorporacin de pruebas exclusivamente por las partes, permaneciendo el juez en posicin de tercero imparcial, rbitro neutro y moderador de la contienda entre aquellas. Se abandona definitivamente la figura del rgano judicial como buscador independiente de la verdad. Manifestaciones de este tipo de influencias tienen reflejo en muchas disposiciones especficas de otros Cdigos latinoamericanos, a las que, en buena parte, ya se ha aludido al describir las caractersticas bsicas del resto de los cdigos donde, como se ha dicho ya, el ascendiente indirecto llegado a travs de la recepcin de institutos de los procesos europeos reformados se suma, mezcla y, a veces, se confunde con la influencia directa de la regulacin y practica del proceso penal norteamericano. Sin intencin de exhaustividad pueden citarse algunas precisiones especficas. Por ejemplo, incidiendo en la posicin del rgano judicial tpica del modelo adversarial
458. Artculo 361 CPP de Colombia: En ningn caso el Juez podr acordar nuevas pruebas de oficio.
estadounidense, el CPP de la Repblica Dominicana, en su artculo 330, limita la posibilidad de nuevas pruebas, a peticin de parte y bajo mandato de excepcionalidad, cuando en el curso del juicio oral surjan circunstancias nuevas que requieran esclarecimiento. En materia de prueba ilcita, como muestra de evolucin tendencial a una mayor norteamericacin de los CPPs, el CPP de El Salvador, en su artculo 15, pero a raz de la reforma operada mediante DL N 487, de 18 de julio de 2001, recoge una frmula que reproduce los supuestos reconocidos en la elaboracin jurisprudencial norteamericana como de excepcin a la exclusin de las pruebas derivadas de otras ilcitas, disponiendo que: Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Cdigo. No tendrn valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una informacin originada en un procedimiento o medio ilcito. No obstante lo dispuesto en el presente inciso, cuando los elementos de prueba hayan sido obtenidos de buena fe, por hallazgo inevitable o por la existencia de una fuente independiente, podrn ser valorados por el Juez aplicando las reglas de la sana crtica. La influencia del proceso penal norteamericano se percibe, asimismo e incluso, en la articulacin, esttica y escenificacin del juicio oral, particularmente en lo que se refiere tanto al desarrollo como a la ubicacin y posicin de los actores procesales. Aunque, como se ha dicho, con reglas herederas del juicio europeo y de corte menos adversarial -sobre todo en lo que se refiere a la intervencin de los miembros del tribunal con interrogatorios o acuerdo de nuevas pruebas de oficio, eso s, en tendencia de desaparicin o interpretacin restrictiva- la celebracin de juicio responde ordinariamente al esquema descrito de emulacin de la prctica norteamericana (opening statements, direct examination, cross-examination y closing arguments, con previsiones de rplicas por las partes459. Es regla de prctica generalizada, adems que, aunque no lo prevean as normas especficas, la ubicacin y hasta la propia sala de juicios se disea como si de un juicio norteamericano se tratara, esto es, con un juez o tribunal en estrado superior y en estrado inferior; a su frente, por la derecha, el fiscal, y por su izquierda, la defensa al lado del acusado, permaneciendo el pblico presente de forma separada y por detrs. El CPP de Ecuador precepta expresamente la disposicin contenida en el artculo 281, titulado Ubicacin de las partes, que establece literalmente que Constituido el tribunal, el presidente ordenar que el acusado y su defensor, se siten a su izquierda, frente al tribunal;
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459. Previstas, por ejemplo, en el artculo 331 del CPP de la Repblica Dominicana.
y que el fiscal, el acusador particular y su defensor, se siten a su derecha, frente al tribunal. El pblico estar convenientemente separado. Curiosamente, el Nuevo CPP del Per, en su artculo 370.1, dedicado tambin a la ubicacin de las partes en la audiencia, regula esta cuestin en trminos diferentes, pues dispone que El Juez Penal tendr a su frente al acusado; a su derecha, al Fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado, y sin embargo, lo cierto es que en buena parte de los Distritos Judiciales en los que se encuentra actualmente vigente460, la disposicin de la sala y la ubicacin de juez y partes viene a ser la que se deducira de la regla ecuatoriana, esto es, la misma que se articula en un juicio estadounidense y lo mismo ocurre, sin regulacin definida al respecto, en buena parte del resto de los pases latinoamericanos en los que se ha establecido el nuevo juicio oral, lo que puede atribuirse a una influencia de marcado origen en la poderosa industria cinematogrfica y de televisin de los Estados Unidos ante la inexistencia de visualizacin de otro modelo y la necesidad de responder a una esttica basada en la esencia de la contienda en igualdad de partes dirimida por un juezrbitro que se eleva por encima del debate (la triada piramidal de sujetos procesales intervinientes: juez-acusador-imputado). Sin positivizacin normativa, la influencia del proceso penal norteamericano se ha extendido a la doctrina y jurisprudencia en materia de proceso penal e incluso en el mbito de la terminologa y las prcticas de los actores del proceso penal. Baste, como mera muestra, de la utilizacin en Bolivia, Per, o en Chile (adems de en Colombia, donde -como hemos visto- s se ha recogido una referencia a la misma en su CPP) entre muchos, de la necesidad de que acusacin y defensa desarrollen durante el proceso la denominada teora del caso que debern presentar ante el juez461. En todo este proceso, no puede dejar de mencionarse la influencia que viene ejerciendo la cooperacin tcnica internacional que proporciona los Estados Unidos de Amrica a travs su agencia USAID, que ha venido financiando en algunos pases de Amrica Latina, la presencia e intervencin de expertos y consultores propios -muchos de ellos procedentes de Puerto Rico- en procesos de reforma legislativa y actividades de formacin de los jueces, fiscales y defensores conforme a los nuevos principios de corte acusatorio.
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460. Personalmente he podido comprobarlo en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad y as me lo han confirmado jueces, fiscales y abogados actuantes en otros Distritos Judiciales. 461. Teora del caso que los estudiosos cifran, al estilo norteamericano, en la conjuncin de la subsuncin de los hechos (teora fctica: accin, sujeto autor, sujeto destinatario, elementos objetivos de la realidad involucrados, motivaciones y modo de realizacin) dentro de la norma aplicable (teora jurdica: determinacin de una norma penal previa y sus exigencias relativas a los sujetos, la accin, los objetos, las circunstancias, el modo y el dao) segn los elementos de conviccin recolectados (teora probatoria: cuyo objeto es demostrar que no slo hay una historia sino un suceso real que realiz alguien y es reprochable), de modo que permitan construir una historia con significacin penal relevante.
III. OBSERVACIONES FINALES

Los cambios habidos en los sistemas procesales penales del sistema continental europeo y sus derivados latinoamericanos han tenido como referencia el sistema procesal penal caracterstico del Common Law y, de manera especial, el modelo norteamericano. Es cierto que en los dos grandes bloques de la cultura jurdica occidental se constata la insatisfaccin con los esquemas existentes, pero no ha habido simetra en el intercambio de principios, postulados e instituciones, de manera que el movimiento reformista se ha orientado prcticamente en un solo sentido. Aunque no hay lugar ahora para una mayor justificacin, lo cierto es que, sin perjuicio de algunas mnimas incorporaciones en la direccin inversa, los pases del Common Law han buscado una inspiracin mnima en el sistema del Civil Law, y es un hecho que puede constatarse a travs de las observaciones plasmadas en los apartados anteriores de esta ponencia que los pases de tradicin civilista se han sentido atrados por las instituciones procesales de procedencia angloamericana y han pretendido traspasarlas a los sistemas propios. A la vista de lo expuesto, la conclusin es que el proceso penal norteamericano ha influido notablemente en la concrecin de los modelos procesales penales implantados tanto en Europa como en Latinoamrica, y especialmente en sta, tanto de un modo indirecto, a travs del influjo recibido de los sistemas europeos reformados, como de una manera directa por transferencia inmediata de instituciones del sistema estadounidense. Ello no significa, sin embargo, que en los nuevos modelos reformados no hayan permanecido rasgos y elementos sustanciales caractersticos de la cultura jurdica procesal precedente. El pretendido traspaso de los principios e instituciones del proceso penal estadounidense no ha estado ni est exento de problemas, dadas las diferentes tradiciones jurdicas de partida, por cuanto, en el entorno del Common Law, el proceso es concebido como una contienda entre dos partes ante un aparato judicial pasivo, que es decidida por personas desconocedoras del derecho; mientras en el sistema del Civil Law predomina el elemento profesional en el aparato de justicia que conduce de manera oficial la investigacin, la incorporacin de pruebas y el mismo enjuiciamiento. A pesar de la inmisin de instituciones adversariales, resulta difcil desprenderse de este condicionamiento conceptual que caracteriza el proceso penal continental sin afectar radicalmente a sus tradiciones ms esenciales. Cualquier proceso de importacin de instituciones, modos y prcticas procesales ajenas debe llevarse a cabo con suma cautela. Desde luego la insercin de algunas instituciones ajenas al sistema importador pueden no generar efectos secundarios indeseables, pero
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no cabe duda de que ello no puede predicarse de cualquier cambio o innovacin, pues una incorporacin irreflexiva, que no tenga en cuenta la interaccin con el contexto previo y el aparato institucional preexistente de administracin de justicia, es potencialmente capaz de provocar un alto efecto perturbador sobre los esquemas procesales, si stos no presentan capacidad suficiente para absorberlos sin una dislocacin considerable. Desde luego existen, como afirma el profesor Damaska462, caractersticas asociadas con la cultura jurdica angloamericana que pueden ser injertadas a los procedimientos penales de Europa continental sin afectarlos de manera importante, pero tambin caractersticas que pueden producir dislocaciones serias en dichos procedimientos. En relacin exclusiva con la concepcin del procedimiento como una contienda, Damaska cita como ejemplos de las primeras (esto es, de adaptaciones no transformativas fcilmente absorbibles por los sistemas del Civil Law) la importacin de la exclusin de las pruebas obtenidas de una manera ilcita, la tcnica del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio, la demora del interrogatorio del acusado en el juicio hasta la finalizacin de la prctica de la prueba en el mismo y la transicin de las investigaciones judiciales a manos fiscales que en poco incide en su opinin en la estructura inquisitiva de los procedimientos previos al juicio-. Como supuestos de adaptaciones transformativas, con carcter radical, de los aspectos fundamentales de la tradicin procesal europea continental, cita este autor la autorizacin a los abogados defensores a llevar a cabo sus propias investigaciones, abandonndose el monopolio investigativo por funcionarios estatales (lo que significara desmantelar la investigacin oficial unilateral que an caracteriza la organizacin de la etapa preparatoria del proceso penal en Europa y Latinoamrica); la denegacin al juez de acceso a la informacin recabada en el expediente oficial de las investigaciones previas al juicio oral (lo que le impedira conservar su papel predominante en la incorporacin y recepcin de las pruebas, y la actividad de determinar los hechos en el juicio pasara por completo a manos de las partes, de forma que ms que un buscador independiente de la verdad se convertira en un evaluador de la fuerza de los casos probatorios del fiscal y el abogado defensor); el reconocimiento de carcter dispositivo a las admisiones de culpabilidad (por cuanto, en el juicio estructurado sobre la base de una contienda, la admisin de culpabilidad elimina la disputa y se hara innecesaria la adjudicacin de culpabilidad, mientras en la base de la cultura procesal continental persiste la idea de que el juez ha de establecer la culpabilidad del acusado de forma independiente a su actitud respecto de los cargos).
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462. Mirjan Damaska es Sterling Professor of Law, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, Connecticut, Estados Unidos. DAMASKA, Mirjan. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. En: Due Process of Law Foundation. Ver: http://www.dplf.org; cuyas atinadas observaciones se comparten plenamente.
La conclusin sera que algunas de las reformas que suponen la transferencia de instituciones adversariales o acusatorias pueden ser asimiladas por los procedimientos de tipo europeo continental y sus derivados latinoamericanos sin provocar cambios mayores, mientras otros presentan el potencial de producir reacciones en cadena que amenazan los cimientos mismos de la justicia penal que se fundamenta en la imagen de la investigacin oficial. Quienes tienen en sus manos procesos de reforma deben tener en cuenta que la importacin de esquemas extranjeros, aisladamente considerados, puede resultar en ocasiones deseable, pero tambin deben reflexionar previamente sobre los efectos secundarios y ltimos de tal implantacin.
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401
IV.2. Internet
CASCINI, Francesco y CASCINI, Giuseppe. Nacimiento, pasin y muerte del proceso penal italiano de 1989. En: http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=174673. Traduccin de Perfecto Andrs Ibaez. DAMASKA, Mirjan. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. En: Due Process of Law Foundation. Ver: http://www.dplf.org.
402
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Informacin Jurisprudencial correspondiente al ao 2011, en las reas de Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derecho Laboral, proporcionada por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial.
403
EJECUTORIAS SUPREMAS 2011 - DERECHO PENAL

N Nmero de resolucin Fecha de Resolucin Materia Especfica Distrito Judicial Tipo de proceso Sumilla HABER NULIDAD.Se declara procedente la sustitucion de pena tenindose en cuenta la forma, modo y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme lo seala el segundo prrafo del artculo sexto del cdigo penal. HABER NULIDAD. Se declara fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal conforme lo seala el artculo trescientos uno del cdigo de procedimientos penales, toda vez que el plazo extraordinario de prescripcin a la fecha, se encuentra vencido en exceso. NO HABER NULIDAD. El delito imputado no rene los presupuestos objetivos del tipo de difamacin, la imputacin de un delito debe estar dirigida a una persona; empero, las frases expresadas por el querellado fueron dirigidas a terceras personas y no al querellante, por tanto no ha lugar a la instruccin. NO HABER NULIDAD. No haber mrito para pasar a juicio oral: no se ha producido ninguna de las situaciones de excepcin referidas, por lo que no existe posibilidad alguna de que ste supremo tribunal dicte una resolucin de imputacin.
000111-2010
2011.01.18
PENAL>DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA
CORTE SUPERIOR DE LIMA
ORDINARIO
000577-2010
2011.01.17
PENAL>DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
CORTE SUPERIOR DE SAN MARTN
SUMARIO
405
000729-2010
2011.01.17
PENAL>DELITOS CONTRA EL HONOR
CORTE SUPERIOR DE CAJAMARCA
SUMARIO
000759-2009
2011.01.20
PENAL>DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CORTE SUPERIOR DE TACNA MOQUEGUA
ORDINARIO
Ejecutorias Supremas 201 1 - Derecho Penal
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. No se observa en el querellado el animus difamandi del delito de difamacin, por lo que su conducta no puede calificarse como un ilcito penal. NO HABER NULIDAD. La ampliacin referencial de la menor carece de eficacia probatoria ya que solo trata de sustraer al encausado de su responsabilidad penal, la condena impuesta se encuentra arreglada a ley. NO HABER NULIDAD. La absolucin emitida se encuentra conforme a ley, toda vez que no se hallo responsabilidad penal en los encausados. HABER NULIDAD. Nuevo pronunciamiento: el juez de la causa incurri en irregularidades, al emitir la sentencia omiti pronunciarse respecto a la tacha formulada por la querellada. HABER NULIDAD. Se ha incurrido en graves irregularidades en la sustanciacin de la causa que vician de nulidad lo actuado, el auto no cumple con los requisitos para el inicio de la instruccin segn lo normado en el artculo setenta y siete del cdigo de procedimientos penales.
001029-2010
2011.01.18
CORTE SUPERIOR DE CUSCO
SUMARIO
002689-2010
2011.01.21
CORTE SUPERIOR DE CUSCO
ORDINARIO
001281-2010
2011.01.18
406
SUMARIO
001299-2010
2011.01.17
CORTE SUPERIOR DE LAMBAYEQUE
SUMARIO
001465-2010
2011.01.17
CORTE SUPERIOR DE NCASH
SUMARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. Se debe modificar la pena impuesta dentro del marco legal sealado, no existe circunstancia atenuante que permita imponer al encausado una pena por debajo del mnimo legal en el delito imputado, tal como lo establece el inciso tercero del artculo trescientos del cdigo de procedimientos penales. NO HABER NULIDAD. Los medios probatorios son suficientes para afirmar tanto la comisin del delito como su responsabilidad penal; por lo que sus argumentos respecto al hecho delictivo no tienen asidero legal. NO HABER NULIDAD. Nuevo juicio oral: no se han valorado adecuadamente los medios probatorios tanto en forma individual como en su conjunto, segn lo normado en el segundo prrafo del artculo trescientos uno del cdigo de procedimientos penales. NO HABER NULIDAD. Teniendo en cuenta los lmites fijados por la ley penal y atendiendo la gravedad del hecho punible cometido, se concluye que la sentencia elevada en grado se encuentra arreglada a ley.
10
001763-2010
2011.01.18
CORTE SUPERIOR DE JUNN
ORDINARIO
11
001841-2010
2011.01.18
CORTE SUPERIOR DE HUNUCO PASCO
ORDINARIO
407
12
002167-2010
2011.01.19
PENAL>DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PBLICA
CORTE SUPERIOR DEL CONO NORTE DE LIMA
ORDINARIO
13
002389-2010
2011.01.20
CORTE SUPERIOR DE ANCASH
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. La sancin impuesta se encuentra arreglada a derecho, para determinar la condena el colegiado superior consider la pena conminada, las circunstancias genricas y especficas previstas en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del cdigo penal. NO HABER NULIDAD. La comisin del delito y la conducta del procesado no han sido valoradas correctamente, teniendo en cuenta la forma y circunstancias de su comisin, por lo que la pena impuesta debe ser incrementada, ello en atencin a lo dispuesto por el artculo trescientos del cdigo de procedimientos penales. NO HABER NULIDAD. Para la determinacin de la pena se tuvo en cuenta la forma y circunstancia de la comisin del delito, por lo que la pena impuesta resulta proporcional al contenido del injusto y la culpabilidad del hecho. NO HABER NULIDAD. El superior colegiado ponder adecuadamente los elementos de descargo alegados por el acusado, no se enervaron los medios de prueba existentes, lo que permite concluir que la condena impuesta en la sentencia recurrida est arreglada a ley.
14
002083-2010
2011.01.18
ORDINARIO
15
002541-2010
2011.01.17
ORDINARIO
408
16
002665-2010
2011.01.20
ORDINARIO
17
000291-2010
2011.01.20
CORTE SUPERIOR DE PIURA
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. Se advierte que el monto fijado como reparacin civil satisface los presupuestos sealados en el artculo noventa y tres del cdigo penal, que comprende el dao causado, adems de autos no se observa que la parte civil haya promovido la pretensin que faculta el artculo doscientos veintisiete del cdigo de procedimientos penales; por lo que dicho extremo se encuentra arreglado a ley. HABER NULIDAD. Corresponde absolver al encausado de los cargos imputados, se constituye la exencin de responsabilidad penal de acuerdo con el acuerdo plenario nmero cuatro - dos mil ocho, conforme lo establece el inciso diez del artculo veinte del cdigo penal. NO HABER NULIDAD. Para determinar el quantum de la pena impuesta al encausado santilln se tuvo en cuenta las pruebas existentes en autos, as como la confesin sincera. Nuevo juzgamiento: el tribunal de instancia no efectu una correcta apreciacin de los hechos ni valor en forma debida el material probatorio respecto del encausado del guila.
18
004257-2009
2011.01.18
SUMARIO
19
000599-2010
2011.01.21
CORTE SUPERIOR DE APURMAC
409
ORDINARIO
20
001939-2010
2011.01.21
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla HABER NULIDAD. La sancin impuesta al encausado no guarda relacin con los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad jurdica contemplados en los artculos segundo y octavo del ttulo preliminar del cdigo penal; en consecuencia, debe disminuirse la pena. HABER NULIDAD. Absolucin: la sindicacin de la agraviada no es uniforme y persistente lo que crea duda respecto a la objetividad de la citada circunstancia y favorece al recurrente de conformidad con el artculo doscientos ochenta y cuatro del cdigo de procedimientos penales. NO HABER NULIDAD. No resultan crebles los argumentos de defensa expresados por el encausado, de autos se verifica que es responsable penalmente de los hechos investigados. NO HABER NULIDAD. Las versiones exculpatorias carecen de persistencia lgica y verosimilitud entre la actividad probatoria y el relato de los hechos para establecer su responsabilidad penal y desvanecer la presuncin de inocencia que le asiste por expresa normativa constitucional; en consecuencia, los agravios que se plantean en el recurso de su propsito carecen de mrito.
21
002267-2010
2011.01.21
CORTE SUPERIOR DE UCAYALI
ORDINARIO
22
002321-2010
2011.01.21
CORTE SUPERIOR DE PUNO
ORDINARIO
410
23
002427-2010
2011.01.21
ORDINARIO
24
002547-2010
2011.01.20
CORTE SUPERIOR DE LORETO
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. Para la determinacin de la pena deben respetarse los principios de prevencin, proteccin y resocializacin contenidos en el artculo nueve del ttulo preliminar del cdigo penal y los perjuicios ocasionados por la comisin del delito, por lo que la pena impuesta se encuentra arreglada a ley al existir la debida correspondencia. HABER NULIDAD. Nuevo juicio oral: insubsistente la acusacin, el representante del ministerio pblico no delimit el grado de participacin de cada uno de los encausados para que se configure el delito de peculado, lo que vulnera el principio de legalidad que le asiste a todo justiciable. NO HABER NULIDAD. La prueba actuada no advierte elemento alguno que permita acreditar la puesta en peligro del bien jurdico tutelado, por tanto no haber merito para pasar a juicio oral contra los encausados por el delito contra la administracin pblica.
25
002549-2010
2011.01.20
ORDINARIO
26
000303-2010
2011.03.30
PENAL>DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
ORDINARIO
411
27
000025-2010
2011.03.03
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla HABER NULIDAD. El fedatario favoreci la tentativa del ilcito de defraudacin tributaria y falsa anotacin en cuenta, adems con la fiscalizacin efectuada por la sunat se determin que ilegalmente solicitaron el reintegro tributario de los periodos de noviembre de dos mil dos y enero a junio de dos mil tres. NULA. Nulo el auto, al haberse cumplido el doble grado de jurisdiccin no existe vulneracin a la garanta constitucional de pluralidad de instancia e inadmisible el recurso. NO HABER NULIDAD. El delito est acreditado con la sindicacin uniforme del testigo, conforme lo establece el artculo doscientos ochenta y cinco del cdigo de procedimientos penales, la condena impuesta se encuentra arreglada a ley. NULA. La decisin cuestionada en el caso concreto se refiere a una resolucin que declar infundada la excepcin de prescripcin deducida por el recurrente, por lo que no constituye una resolucin que pone fin a la causa ni impide su prosecucin, lo que la excluye del mbito de conocimiento de este supremo tribunal; es pertinente desestimar el recurso interpuesto.
28
000035-2010
2011.03.29
ORDINARIO
29
000095-2010
2011.03.29
SUMARIO
412
PENAL>DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CORTE SUPERIOR DEL SANTA
30
000727-2010
2011.03.07
ORDINARIO
31
000743-2010
2011.03.04
CORTE SUPERIOR DEL SANTA
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NULA. No expecifica los fundamentos jurdicos que sustentan su decisin judicial en las ejecutorias supremas invocadas; las normas sobre los recursos son imperativas, por tanto deben cumplirse escrupulosamente para su admisibilidad y procedencia, por lo que declararon inadmisible su recurso. NULA. El artculo doscientos noventa y dos del cdigo de procedimientos penales establece las resoluciones que son recurribles en recurso de nulidad, no contempla la reprogramacin de vista de la causa fijada por el tribunal de instancia; por tanto el recurso concedido al acusado infringi el principio de legalidad e incurri en causal de nulidad insubsanable sancionada en el artculo doscientos noventa y ocho del cdigo adjetivo. HABER NULIDAD. El acusado daz guevara tena una representacin equivocada de una circunstancia objetiva de la descripcin de la conducta prohibida por la norma penal en el delito de violacin sexual, se evidencia la concurrencia de un error de tipo invencible en las pruebas anotadas; por lo tanto corresponde su absolucin.
32
000745-2010
2011.03.14
CORTE SUPERIOR DE AREQUIPA
ORDINARIO
33
000899-2010
2011.03.03
PENAL>DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
CORTE SUPERIOR DE AREQUIPA
ORDINARIO
413
34
000911-2010
2011.03.14
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NULA. A fin de garantizar los principios bsicos del debido proceso y de tutela jurisdiccional efectiva, se debe disponer la realizacin de un nuevo juicio oral por otro colegiado superior en el cual se otorgue la oportunidad al recurrente de ofrecer los medios de prueba que le permitan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. NO HABER NULIDAD. Para establecer el quantum de la pena impuesta, el colegiado superior tuvo en cuenta las circunstancias genricas y especficas que sealan los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del cdigo penal, considerando la naturaleza de la accin y la importancia del deber infringido; por lo que la sancin impuesta se encuentra arreglada a derecho. NO HABER NULIDAD. Los indicios citados concuerdan en forma natural y convergen con la incriminacin formulada adems se aprecia que el nimus necandi que gobern la conducta del acusado encuentra como dato de corroboracin el certificado mdico legal, las muestras fotogrficas y el accionar previamente planificado.
35
002019-2010
2011.03.11
ORDINARIO
414
36
002485-2010
2011.03.16
ORDINARIO
37
002551-2010
2011.03.07
PENAL>DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
CORTE SUPERIOR DE AYACUCHO
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. En tanto los encausados fueron los nicos recurrentes, en virtud del principio de interdiccin de la reforma peyorativa, no es posible modificar la sentencia en perjuicio de stos. NO HABER NULIDAD. El tribunal de mrito sopes la gravedad y extensin de los menoscabos producidos por el delito, su grado de intervencin, sus condiciones personales, la cantidad de droga comisada y dems factores de determinacin e individualizacin judicial de la pena, por lo que esta resulta adecuada y proporcional. NO HABER NULIDAD. El acusado no reconoci la pluralidad de acciones desde el principio, como consta de sus declaraciones a lo largo del proceso; por tanto no resulta de aplicacin el beneficio de acogimiento a la conclusin anticipada que determina la rebaja de la pena; deviniendo en inatendibles los agravios expuestos al respecto.
38
002563-2010
2011.03.17
ORDINARIO
39
002587-2010
2011.03.10
ORDINARIO
415
40
002845-2010
2011.03.29
CORTE SUPERIOR DE ICA
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. Para establecer el quantum de la pena impuesta se tiene que el colegiado superior tuvo en cuenta las circunstancias genricas y especficas que sealan los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del cdigo penal en el delito de violacin sexual; adems, para estimar la reparacin civil se consideraron los criterios del artculo noventa y tres del cdigo penal, por lo que el monto de reparacin civil impuesto resulta razonable y prudente. NO HABER NULIDAD. La pena impuesta por el superior colegiado no respeta el marco punitivo de la pena abstracta prevista en el artculo ciento seis del cdigo penal, de los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurdica del hecho punible perpetrado. Al haber interpuesto recurso solo el representante del mp, este supremo tribunal queda habilitado para aumentar la pena de conformidad con lo previsto en el artculo trescientos del citado cdigo adjetivo.
41
002899-2010
2011.03.25
ORDINARIO
416
42
002907-2010
2011.03.24
CORTE SUPERIOR DEL CONO NORTE DE LIMA
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. Para establecer el quantum de la pena impuesta a los encausados el colegiado superior tuvo en cuenta las circunstancias genricas y especficas que sealan los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del cdigo penal; por tanto la pena impuesta se encuentra arreglada a derecho. NO HABER NULIDAD. Se acredit que el imputado caus la muerte de su conviviente y que con posterioridad a ello coloc una carga explosiva en el cuerpo de la vctima, por lo que nos encontramos ante un concurso real de delitos previsto en el artculo cincuenta del cdigo penal, modificado por ley nmero veintiocho mil setecientos treinta, en consecuencia, la pena aplicada se encuentra arreglada a derecho. NO HABER NULIDAD. Para el delito de trfico ilcito de drogas, existen suficientes elementos probatorios que vinculan a los encausados con los hechos incriminados. Para el delito de falsedad genrica, la conducta atribuida por el ministerio pblico a la recurrente resulta absolutamente atpica por lo que este extremo absolutorio se encuentra arreglado a ley.
43
002917-2010
2011.03.31
CORTE SUPERIOR DEL CALLAO
ORDINARIO
44
002921-2010
2011.03.31
CORTE SUPERIOR DE PUNO
ORDINARIO
417
45
002943-2010
2011.03.24
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NULA. DE ACUERDO al inciso uno del artculo doscientos noventa y ocho y conforme a la facultad contenida en el artculo doscientos noventa y nueve del cdigo de procedimientos penales, debe anularse la sentencia recurrida y disponerse que se lleve a cabo un nuevo juicio oral en el que se debern realizar las diligencias antes indicadas para esclarecer adecuadamente los cargos imputados. NO HABER NULIDAD. El acusado no se acogi a los alcances de la terminacin anticipada, asimismo, al realizarse los alegatos finales de la defensa el abogado defensor no hizo mencin al resultado de la solicitada; en consecuencia, los elementos de descargo alegados por el acusado no son de recibo, lo que permite concluir que la condena impuesta se encuentra conforme a ley. NO HABER NULIDAD. El quantum de la sancin impuesta no se opone a las finalidades preventivas de la pena, ni priva a la encausada de su derecho a recibir un tratamiento penitenciario de cara a su reincorporacin a la sociedad.
46
002949-2010
2011.03.11
CORTE SUPERIOR DE AYACUCHO
ORDINARIO
418
47 002981-2010 2011.03.31
PENAL>DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CORTE SUPERIOR DE LAMBAYEQUE ORDINARIO
48
002985-2010
2011.03.31
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NULA. Nuevo juicio oral; no se realizaron las diligencias necesarias para determinar de manera fehaciente la inocencia o culpabilidad del acusado, adems deber citarse a la agraviada para que acredite la preexistencia de lo sustrado conforme lo cita el artculo doscientos cuarenta y cinco del cdigo procesal penal. NO HABER NULIDAD. Los agravios expuestos por el encausado risco sacramento no son vlidos, su conducta propici el fracaso del tratamiento penitenciario y los objetivos de reeducacin y reincorporacin del penado a la sociedad, ya que despus de haber obtenido los beneficios penitenciarios cometi el mismo delito; fines que establece el inciso veintids del artculo ciento treinta y nueve de la constitucin poltica. NO HABER NULIDAD. Se advierte que en la sentencia recurrida se ha omitido que el condenado sea sometido a tratamiento teraputico orientado a su readaptacin social, conforme lo establece el artculo ciento setenta y ocho -a del cdigo penal, al haber sido condenado por un delito penoso sobre la indemnidad sexual del menor, por lo que en este extremo deber integrarse la sentencia conforme al segundo prrafo del artculo doscientos noventa y ocho del cdigo de procedimientos penales.
49
003077-2010
2011.03.29
ORDINARIO
50
003099-2010
2011.03.28
ORDINARIO
419
51
003173-2010
2011.03.11
ORDINARIO
Nmero de resolucin
Fecha de Resolucin
Materia Especfica
Distrito Judicial
Tipo de proceso
Sumilla NO HABER NULIDAD. El a quo deneg expresamente el concesorio del recurso de nulidad y no habindose accedido al cuestionamiento de la resolucin denegatoria del procesado caballero prez, este supremo tribunal no se encuentra habilitado para pronunciarse en dicho extremo. NO HABER NULIDAD. Para establecer el quantum de la pena impuesta al encausado por los delitos de colusin ilegal y peculado se tiene en cuenta la pretensin punitiva y los factores comunes y genricos para la individualizacin de la sancin -prevista en el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del cdigo penal: por lo que permite reducir prudencialmente la pena. NO HABER NULIDAD. Al haberse acreditado que los ultrajes en contra de la agraviada continuaron, por lo menos, hasta antes de cumplir los catorce aos de edad, la norma a aplicar corresponde a la modificada por la ley veintisiete mil quinientos siete, no obstante, pese a lo referido y en atencin a que el ministerio pblico no formul recurso impugnatorio no es posible agravar la pena impuesta al recurrente por la vigencia de la prohibicin de reforma en peor.
52
003311-2010
2011.03.17
ORDINARIO
53
003477-2010
2011.03.23
PENAL>DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
CORTE SUPERIOR DE ICA
SUMARIO
420
54
003495-2010
2011.03.22
CORTE SUPERIOR DE JUNN
ORDINARIO
EJECUTORIAS SUPREMAS 2011 - DERECHO CONSTITUCIONAL

N Nmero de Fecha de Materia Especfica resolucin Resolucin Distrito Judicial Tipo de proceso SUMILLA CONFIRMARON. La accionante afirma que solo se notific a su ex conviviente y no a su persona, si embargo consta en los instrumentales que fue debidamente notificada en el establecimiento penitenciario de mujeres de chorrillos, lo cual es acreditado por la jefatura del rea legal de dicho establecimiento, desprendindose que la demanda ha sido vlidamente notificada con la resolucin admisoria, copia de la demanda y anexos,habiendo tenido expedito su derecho de defensa para que lo haga valer con arreglo a ley. NULO. El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales tiene la finalidad de permitir a las partes conocer las razones de la decisin. No habindose precisado en el presente caso las razones por las que el colegiado determina la improcedencia de la demanda de amparo, incurriendo as en casual de nulidad por evidente ausencia de motivacin. REVOCARON. Que al no tener la calidad de inculpada en un proceso penal sobre usurpacin, no ha podido ejercitar su derecho de defensa y los efectos de la resolucin recurrida no pueden alcanzarle (desalojo). Ademas los hechos expuestos y medios probatorios aportados evidencian una posible vulneracin a los derechos constitucionales invocados, y que se traducen en una afectacin al debido proceso, los mismos merecen ser analizados por la sala de origen; por tales razones: revocaron el auto apelado.
001460-2010
2011.01.25
CONSTITUCIONAL> PODER JUDICIAL ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
CORTE DE SUPERIOR DE AMPARO LIMA
001538-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA DE 2011.01.20 SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO CUSCO DE JUSTICIA
421
003145-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA DE 2011.03.08 SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO LA LIBERTAD DE JUSTICIA
Ejecutorias Supremas 201 1 - Derecho Constitucional

Nmero de Fecha de Materia Especfica resolucin Resolucin Distrito Judicial Tipo de proceso
SUMILLA REVOCARON. Se demanda amparo para declarese la nulidad de lo actuado al no haberse aplicado el principio de nebis in idem en el proceso penal por el delito contra la administracin pblica, en agravio del ctar ica y del estado peruano; sin embargo a la fecha de interposicin de la demanda de amparo el proceso penal no ha culminado y el pronunciamiento de la excepcin de cosa juzgada basada en el principio ne bis in dem no resulta exigible ya que es en la sentencia penal donde se pronunciarn. CONFIRMARON.Por el hecho de que la parte amparista en el proceso laboral no haya obtenido sentencia favorable a sus intereses no significa que no haya gozado del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ni que el proceso se haya tramitado de forma irregular y sin observancia de las reglas bsicas del debido proceso; por lo que se confirma la sentencia que declara improcedente el proceso de amparo. IMPROCEDENTE. La recurrente pretende que se deje sin efecto la resolucin que declar improcedente el pedido de desafectacin de inmuebles incautados en el proceso penal sobre presunto lavado de activo contra sus hijos; sin embargo la alegada violacin del derecho al debido proceso al no haberse observado las formalidades para decretar esta medida restrictiva, la recurrente no ha cumplido con precisar qu aspecto en concreto del procedimiento se habra infringido que torne en irregular dicho procedimiento.
001753-2010
2011.01.27
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA DE SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO ICA DE JUSTICIA
002082-2010
422
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA 2011.03.15 SUPERIOR ADMINISTRACIN DEL SANTA DE JUSTICIA
DE AMPARO
002202-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA 2011.03.08 SUPERIOR ADMINISTRACIN DEL CALLAO DE JUSTICIA
DE AMPARO

SUMILLA CONFIRMARON. Se demanda que se declare la inaplicabilidad e inejecucin de la resolucin que declar fundada la observacin de nivelacin de pensiones de 38 aos a 32 aos argumentando que dicha decisin jurisdiccional transgrede sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo dicho clculo est fundado en el mximo otorgado por el estado de conformidad con el artculo 4 del d.S n 077-84-pcm en concordancia con la remuneracin mnima vital d.U n 10-94. CONFIRMARON. En el presente proceso de amparo no se ha afectado el derecho del accionante al debido proceso. Asimismo, cabe mencionar que los argumentos contenidos en el recurso materia de anlisis, descritos en el fundamento primero precedente, no enervan lo decidido en la sentencia impugnada, por lo que los mismos deben ser desestimados, y confirmarse la venida en grado. CONFIRMARON. Se declara improcedente la demanda de amparo por considerar que la resolucin judicial cuestionada se ha expedido con arreglo a las disposiciones legales vigentes, y con respeto del derecho de defensa. CONFIRMARON. El cmputo del plazo prescriptorio debe tomar como punto de inicio el da en que le fuera notificada a la amparista la resolucin de fecha 16 de julio del 2008 que declarara improcedente la primera nulidad formulada por aquella, de conformidad con la doctrina constitucional vinculante establecida por el tc en la resolucin de fecha 07 de octubre del 2009 emitida en el expediente n 252-2009-pa/ tc, habiendo transcurrido en exceso el plazo prescriptorio de 30 das que establece el artculo 44 del cpc.
001675-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS DE 2011.01.25 SUPERIOR DE SOCIALES Y AMPARO LIMA ECONMICOS
001603-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA DE 2011.01.20 SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO LIMA DE JUSTICIA
423
001267-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PRINCIPIOS DE LA DE 2011.03.08 SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO TACNA DE JUSTICIA
10
002682-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS DE 2011.03.08 SUPERIOR DE FUNDAMENTALES AMPARO AREQUIPA DE LA PERSONA

SUMILLA CONFIRMARON. Para que en la resolucin cuestionada en autos se efectuara un examen respecto del razonamiento realizado por los jueces inferiores, el amparista necesariamente debi denunciar algn vicio respecto del razonamiento efectuado por las instancias, lo cual no puede acreditarse en autos simplemente por no haber el amparista presentado copia del recurso de nulidad que diera lugar a la resolucin cuestionada en autos, pese a que sobre l recae la carga de la prueba, conforme el artculo 196 del cpc. NULO. A la fecha de presentacin de la demanda de amparo an no se encontraba vigente la segunda disposicin derogatoria de la ley n 29364 por lo que la resolucin recurrida que declara improcedente la demanda por razn de incompetencia de la segunda sala civil de la corte superior de justicia del callao debe ser declarada nula, en la medida que de acuerdo con la fecha de presentacin de la demanda, dicho rgano jurisdiccional s es competente para conocer de la presente demanda de amparo. CONFIRMARON. Al haberse expedido la resolucin n 10, con arreglo al derecho y al mrito de lo actuado, es menester confirmar la resolucin n 12, que declar improcedente el pedido de nulidad formulado por el procurador pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del poder judicial, al haberse determinado en autos el respeto irrestricto del derecho a un debido proceso conforme lo prev el inciso 3 del artculo 139 de la constitucin poltica del estado.
11
001583-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS DE 2011.01.25 SUPERIOR DE FUNDAMENTALES AMPARO LIMA DE LA PERSONA
424
12
003037-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PODER JUDICIAL 2011.01.27 SUPERIOR ADMINISTRACIN DEL CALLAO DE JUSTICIA
DE AMPARO
13
003405-2010
2011.03.15
CONSTITUCIONAL> CORTE PODER JUDICIAL DE SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO TACNA DE JUSTICIA

SUMILLA CONFIRMARON. El tribunal constitucional en reiteradas jurisprudencias ha sealado que el amparo contra resoluciones judiciales controla que las resoluciones que se expidan dentro de un proceso judicial respeten el contenido constitucionalmente protegido a la tutela procesal. En ese sentido, a travs del amparo no se puede cuestionar el criterio expuesto por un juez o tribunal de justicia al resolver un tema que es de su competencia, pues ni el amparo es un recurso de casacin ni es una instancia ms CONFIRMARON. En los presentes autos, el criterio establecido en torno a la naturaleza jurdica de los derechos laborales y el ejercicio de su derecho de accin, destacan la sentencia del tribunal constitucional n 04272-2006-aa/ tc, que an cuando no tenga la calidad de precedente vinculante, importa un criterio jurisprudencial adoptado por el intrprete de la constitucin que puede ser adoptado por el rgano jurisdiccional, como en efecto se ha efectuado. CONFIRMARON. La institucin jurdica procesal del patrimonio autnomo, est relacionado con la capacidad para ser parte en el proceso, al identificarse por su propia naturaleza, a un grupo de personas naturales y/o jurdicas a travs de un mismo centro de inters. El patrimonio autnomo es la masa patrimonial que es confiada a un administrador que acta en nombre de la misma, lo que permite que el patrimonio se comporte en el concepto jurdico como un todo independiente, anlogo a una persona.
14
000982-2010
2011.01.20
CONSTITUCIONAL> CORTE PODER JUDICIAL DE SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO LIMA DE JUSTICIA
15
002382-2010
2011.03.08
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS DE SUPERIOR DE SOCIALES Y AMPARO PIURA ECONMICOS
425
16
002455-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PODER JUDICIAL DE 2011.03.15 SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO LIMA DE JUSTICIA

SUMILLA CONFIRMARON. Una revaloracin indiscriminada de los medios probatorios o reexamen de los hechos, como si ste tribunal supremo fuese una instancia ms sin considerar que el examen casatorio se constrie a una estricta infraccin normativa, de orden sustantivo o procesal, determina que el presente recurso deba desestimarse. Y asimismo no habindose acreditado que en el proceso laboral se ha emitido resoluciones de manera irregular, determina tambin que deba ser desestimado. CONFIRMARON. La denuncia debe desestimarse pues se funda en un mero cuestionamiento de orden estrictamente legal (artculo 176 del cdigo procesal civil) que no est referido en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de derecho constitucional alguno, razn por la cual debe declararse improcedente la referida denuncia de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 5 del cdigo procesal constitucional CONFIRMARON. De los actuados judiciales que motivan la presente demanda de amparo, no se advierte vulneracin alguna a los derechos constitucionales de la observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la contradiccin y menos a la propiedad, alegados por la recurrente, en la medida que conforme se ha concluido, la actora ha sido vlidamente notificada con copia de la demanda, anexos y auto admisorio.
17
004007-2009
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS DE 2011.01.25 SUPERIOR DE SOCIALES Y AMPARO HUNUCO ECONMICOS
426
18
002082-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS 2011.03.15 SUPERIOR FUNDAMENTALES DEL SANTA DE LA PERSONA
DE AMPARO
19
001460-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE DERECHOS DE 2011.01.25 SUPERIOR DE FUNDAMENTALES AMPARO LIMA DE LA PERSONA

SUMILLA CONFIRMARON. El criterio de interpretacin establecido por el tribunal constitucional en torno a la naturaleza jurdica de los derechos laborales, y el ejercicio de su derecho de accin, destacado en la sentencia n 04272-2006-aa/tc, aun cuando no tenga la calidad de precedente vinculante, importa un criterio jurisprudencial del supremo intrprete de la constitucin que puede ser adoptado por el rgano jurisdiccional, como ha sucedido en las resoluciones materia de la presente demanda de amparo.
20
002382-2010
CONSTITUCIONAL> CORTE PODER JUDICIAL DE 2011.03.08 SUPERIOR DE ADMINISTRACIN AMPARO PIURA DE JUSTICIA
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Ejecutorias Supremas 201 1- Derecho Laboral
EJECUTORIAS SUPREMAS 2011 - DERECHO LABORAL

N Nmero Fecha Materia Especfica Resolucin Resolucin DISTRITO JUDICIAL TIPO DE PROCESO
SUMILLA IMPROCEDENTE. Las instancias de mrito han concluido que en aplicacin del principio de primacia de la realidad se ha identificado la concurrencia de elementos que configuran el contrato de trabajo, por lo cual, las normas invocadas por el accionante, referidas al contrato de locacin de servicios resultan impertinentes para resolver el presente caso. IMPROCEDENTE. Cuando se interpone la causal de inaplicacin de una norma material se debe demostrar la pertinencia de la norma a la relacin fctica establecida en las sentencias de mrito y cmo su aplicacin modificara el resultado del juzgamiento, exigencia que no ha sido cumplida por el accionante, ya que sus fundamentos se dirigen a acreditar la falta grave atribuida al trabajador, omitiendo exponer las razones jurdicas por las que la norma cuya inaplicacin denuncia debi ser aplicada al caso de autos. IMPROCEDENTE. Cuando se interpone la causal de inaplicacin de una norma material se debe demostrar la pertinencia de la norma a la relacin fctica establecida en las sentencias de mrito y cmo su aplicacin modificara el resultado del juzgamiento, exigencia que no ha sido cumplida por el recurrente, quien no fundamenta los motivos por lo que las normas cuya inaplicacin denuncia, debieron de ser aplicadas al caso de autos.
0000092010
LABORAL> PAGO DE 2011.01.28 BENEFICIOS SOCIALES
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L LIMA
428
0049212009
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN 2011.01.28 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DESPIDO LIMA ARBITRARIO
0047412009
LABORAL> 2011.01.21 DERECHO COLECTIVO
ORDINARIO-L

Nmero Fecha Materia Especfica Resolucin Resolucin DISTRITO JUDICIAL TIPO DE PROCESO
SUMILLA IMPROCEDENTE. El recurrente interpone la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, argumentando que la sentencia de vista no se encuentra debidamente motivada y fundamentada. Sin embargo este agravio no se encuentra predeterminado como causal de casacin en materia laboral, debiendo aclarar que los jueces no tienen la obligacin de referirse a todas las pruebas en sus resoluciones, sino a las que en forma razonada dan sustento a su decisin. IMPROCEDENTE. La recurrente argumenta que el d.S. N 009-76-tr no se extiende a toda la actividad pesquera. Sin embargo al haberse escindido la recurrente como una sociedad annima cerrada y haber adquirido como patrimonio la embarcacin donde labor el accionante no solo adquiere el pasivo del bloque patrimonial, sino que conjuntamente con ellas, las obligaciones laborales adquiridas por la empresa pesquera con el actor desde el inicio de su vnculo laboral. IMPROCEDENTE. Cuando se interpone la causal de interpretacin errnea de la norma material se debe individualizar la norma que se estima errneamente interpretada, en qu consiste el error de interpretacin, expresar cmo la interpretacin incorrecta ha tenido injerencia en el fallo emitido y proponer la interpretacin correcta, sin embargo, el recurrente no ha cumplido con precisar cul debi ser la interpretacin correcta que el colegiado de mrito deba asignarle a las normas que denuncia.
0045842009
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L AREQUIPA
0044792009
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L ICA
429
0046572009
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L SAN MARTN

SUMILLA IMPROCEDENTE. La causal de inaplicacin de una norma de derecho material se configura cuando se deja de aplicar una norma que contiene la hiptesis que describe el presupuesto fctico establecido en el proceso, no tratndose de un error en el modo de aplicarla, sino de una omisin de cumplirla;en el presente caso el recurrente no explica cmo es que los hechos acreditados en la instancia se subsumen al supuesto de hecho de la norma que invoca, y cmo su aplicacin hara variar el sentido de la decisin final. IMPROCEDENTE. Dentro de los agravios denunciados se seala la inaplicacin del acta de acuerdos de asamblea sindical, sin embargo dicho agravio no se encuentra contemplado en la ley procesal de trabajo como causal del recurso de casacin en materia laboral. No resultando procedente denunciar la inaplicacin de un acta de asamblea sindical como agravio en el recurso de casacin laboral. IMPROCEDENTE. Dentro de los agravios que interpone el recurrente se denuncia la inaplicacin del artculo 198 del cdigo procesal civil, sin embargo va recurso de casacin no es posible denunciar una norma de derecho procesal al amparo de la causal de inaplicacin de una norma de derecho material, motivo por el cual ese extremo del recurso deviene en improcedente.
0048792009
ORDINARIO-L
430
0048132009
ORDINARIO-L
0046902009
ORDINARIO-L

SUMILLA IMPROCEDENTE. Se denuncia la causal de inaplicacin del convenio colectivo de trabajo de 1978 y 1979; sin embargo, del anlisis de la fundamentacin de la infraccin denunciada, se aprecia que la recurrente no ha demostrado la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada; mxime, porque sus argumentos se orientan a cuestionar el criterio jurisdiccional, as como la valoracin objetiva de la prueba que no se puede reexaminar en sede casatoria por no constituir instancia. IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del articulo 231 inciso a) de la constitucin de 1979, sin embargo es preciso sealar que ha quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta sala suprema que la denuncia de una norma constitucional no procede en sede de casacin toda vez que contiene preceptos genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de autos; por tanto esta denuncia es improcedente. IMPROCEDENTE. Se denuncia la inaplicacin del artculo 1321 del cdigo civil, referente a la indemnizacin; al respecto, la sentencia de vista concluy que no se cumpli con acreditar la existencia de lucro cesante y dao emergente, razn por la que al pretender revertir tal conclusin, sta se orienta ms a la exigencia de una revaloracin de la prueba, actividad procesal que es incompatible con la finalidad de la casacin a que se contrae el artculo 54 de la ley procesal del trabajo.
10
0048092009
2011.01.26
CORTE LABORAL> SUPERIOR REMUNERACIONES DEL SANTA
ORDINARIO-L
11
0046972009
2011.01.20
LABORAL> PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES
ORDINARIO-L
431
12
0000292010
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN 2011.03.09 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y LIMA PERJUICIOS

SUMILLA IMPROCEDENTE. Demandan el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad contractual, concepto de resarcimiento por el dao causado al haber dejado de percibir sus remuneraciones; sin embargo la litis se encuentra referida a la responsabilidad contractual precisada en los artculos 1321 y 1332, y tomando en consideracin que el nico dao reclamado resulta ser el lucro cesante, concepto que difiere del pago de devengado. No se evidencia la alegada vulneracin de la garanta del debido proceso. IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del artculo 25 de la ley de productividad y competitividad laboral, norma que establece como falta grave el incumplimiento de las obligaciones que suponen la ruptura de la buena fe laboral; supuesto de hecho que conforme a lo concluido por la sala superior, no ha sido acreditado por la recurrente en juicio, resultando improcedente pretender modificar en sede de casacin tal razonamiento, al resultar prohibido a este supremo tribunal revalorar la prueba actuada. IMPROCEDENTE. Se incurri en inejecucin de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, al no haber dado al titular los medios de proteccin y seguridad necesarios para el desarrollo de su labor; habindose concluido que la recurrente no cumpli con las normas de salud e higiene ocupacional en el centro de trabajo, no evidencindose por tanto, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo tanto la pretension resulta improcedente.
13
0041682009
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN 2011.01.28 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y LIMA PERJUICIOS
432
14 0048692009
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN 2011.01.26 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DESPIDO LIMA ARBITRARIO
15
0036042010
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN 2011.03.11 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y LA LIBERTAD PERJUICIOS

SUMILLA IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin erronea del artculo 24 del decreto supremo n 046-2001-em indicando que dicha norma no establece dentro de las obligaciones del titular de la actividad minera, la realizacin de exmenes mdicos ocupacionales; sin embargo la sentencia de vista concluy de manera incuestionable, que la empresa recurrente incurri en inejecucin de obligaciones derivadas del contrato de trabajo al no haber proporcionado al accionante los instrumentos de proteccin y seguridad; resultando improcedente. IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del artculo 24 del decreto supremo n 046-2001-em; sin embargo la sentencia de vista concluy de manera incuestionable que la empresa recurrente incurri en inejecucin de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, al no haber proporcionado al accionante los instrumentos de proteccin y seguridad necesarios para el desarrollo de su actividad laboral as como no haber evaluado peridicamente su salud; resultando improcedente. IMPROCEDENTE. Se denuncia la aplicacin indebida del artculo 4 del decreto supremo n 003-97-tr expresando que el actor prest servicios de apoyo en la entidad recurrente bajo la figura de un contrato de locacin de servicios; sin embargo, la sentencia de vista en aplicacin del principio de primaca de la realidad previsto en el artculo 4 de la ley de productividad y competitividad laboral, concluy que el demandante mantuvo con la entidad denunciante una relacin de naturaleza laboral; resultando la denuncia improcedente.
16
0011872010
17
0004772010
433
18
0001432010

SUMILLA
19
0016952010
20
0009242010
434
21
0005552010
IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del artculo 24 del decreto supremo n 046-2001-em; sin embargo la sentencia de vista concluy de manera incuestionable que la empresa recuLABORAL> rrente incurri en inejecucin CORTE INDEMNIZACIN de obligaciones derivadas 2011.03.11 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y del contrato de trabajo, al no LA LIBERTAD PERJUICIOS haber proporcionado al accionante los instrumentos de proteccin y seguridad necesarios para el desarrollo de su actividad laboral as como no haber evaluado peridicamente su salud; resultando improcedente. IMPROCEDENTE. La resolucin judicial impugnada contiene un pronunciamiento inhibiLABORAL> CONTENCIOSO torio que como tal no resuelve CORTE PAGO DE 2011.03.09 SUPERIOR DE ADMINISTRATIVO el conflicto jurdico que subBENEFICIOS -L LIMA yace en el proceso, por lo que SOCIALES dicha decisin no es susceptible de ser impugnada a travs del recurso de casacin formulado. IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del artculo 24 del decreto supremo n 046-2001-em; sin embargo la sentencia de vista concluy de manera incuestionable, que la empresa reLABORAL> currente incurri en inejecuCORTE INDEMNIZACIN cin de obligaciones derivadas 2011.03.11 SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y del contrato de trabajo, al no LA LIBERTAD PERJUICIOS haber proporcionado al accionante los instrumentos de proteccin y seguridad necesarios para el desarrollo de su actividad laboral as como no haber evaluado peridicamente su salud; resultando improcedente.

SUMILLA IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del artculo 24 del decreto supremo n 046-2001-em; sin embargo la sentencia de vista concluy de manera incuestionable que la empresa recurrente incurri en inejecucin de obligaciones derivadas del contrato de trabajo al no haber proporcionado al accionante los instrumentos de proteccin y seguridad necesarios para el desarrollo de su actividad laboral, as como no haber evaluado peridicamente su salud; resultando improcedente. IMPROCEDENTE. Se denuncia la interpretacin errnea del artculo 24 del decreto supremo n 046-2001-em; sin embargo la sentencia de vista concluy de manera incuestionable que la empresa recurrente incurri en inejecucin de obligaciones derivadas del contrato de trabajo al no haber proporcionado al accionante los instrumentos de proteccin y seguridad necesarios para el desarrollo de su actividad laboral, as como no haber evaluado peridicamente su salud; resultando improcedente. IMPROCEDENTE. El recurrente no ha cumplido con los requisitos esenciales de precisin y claridad para proponerla la casacin, adems la causal de inaplicacin est vinculada a la omisin por parte del rgano jurisdiccional en cuanto al empleo o utilizacin de un determinado enunciado normativo que de manera inequvoca regula el supuesto fctico objeto de litigio, lo cual no ocurre en el caso concreto; en consecuencia, el recurso no cumple con los requisitos de fondo necesarios para su procedencia.
00048022 2010
2011.03.11
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y LA LIBERTAD PERJUICIOS
23
0001852010
2011.03.11
435
00016724 2010
2011.03.17
LABORAL> CORTE INCUMPLIMIENTO SUPERIOR DE ORDINARIO-L DE CONDICIONES JUNN DE TRABAJO

SUMILLA IMPROCEDENTE. La causal de inaplicacin de una norma de derecho material est referida bsicamente a que se demuestre la pertinencia de dicha norma a la relacin fctica o juicio de hecho establecido en la instancia, pues no slo basta invocar la norma o normas cuya aplicacin al caso concreto se pretende sino que adems se advierta que su aplicacin modificara el resultado del juzgamiento, exigencia que no ha cumplido el recurrente, por lo que se declara improcedente. IMPROCEDENTE. El recurrente denuncia la aplicacin indebida de una norma que no forma parte del sustento jurdico de la sentencia de vista; adems, para efectos de la procedencia de la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material el recurrente debe precisar cul es la correcta interpretacin de la norma que denuncia, lo que no ocurre en el caso de autos, siendo la denuncia casatoria manifiestamente improcedente. IMPROCEDENTE. No se ha demostrado la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada; mxime, porque sus argumentos se orientan a la valoracin objetiva de la prueba, la que no se puede reexaminar en sede casatoria por no constituir instancia, y por ser contrario a los fines del recurso extraordinario de casacin. IMPROCEDENTE. No se ha demostrado la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada; mxime, porque sus argumentos se orientan a la valoracin objetiva de la prueba, la que no se puede reexaminar en sede casatoria por no constituir instancia, y por ser contrario a los fines del recurso extraordinario de casacin.
00008125 2010
2011.06.09
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DESPIDO LAMBAYEQUE ARBITRARIO
26
436
0000462010
2011.03.09
LABORAL> CESE DE ACTOS DE HOSTILIDAD
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L HUNUCO
27
0000162010
2011.01.28
CORTE LABORAL> SUPERIOR DE ORDINARIO-L REMUNERACIONES LIMA
28
0000132010
2011.03.09
CORTE LABORAL> SUPERIOR DE ORDINARIO-L REMUNERACIONES LIMA

SUMILLA
29
0000072010
2011.01.28
30
0000022010
2011.01.28
31
0028132010
2011.01.14
IMPROCEDENTE. La causal de inaplicacin de una norma de derecho material est referida bsicamente a que se demuestre la pertinencia de dicha norma a la relacin fctica o juicio LABORAL> de hecho establecido en la insCORTE INDEMNIZACIN tancia, pues no slo basta inSUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DESPIDO vocar la norma o normas cuya LIMA ARBITRARIO aplicacin al caso concreto se pretende, sino que adems se advierta que su aplicacin modificara el resultado del juzgamiento, exigencia que no ha cumplido el recurrente, por lo que se declara improcedente. IMPROCEDENTE. Respecto a la causal de contravencin al debido proceso, cabe precisar que no se encuentra prevista en el artculo 56 de la ley n 26636, modificado por el artculo 1 de la ley n 27021; sin LABORAL> CORTE embargo, la corte suprema de INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L manera excepcional aplica la POR DESPIDO LIMA propuesta casatoria del inciARBITRARIO so 3 del artculo 386 del cdigo procesal civil, en los casos en que se advierta flagrante afectacin al debido proceso, supuestos que no se advierten en el caso, por lo que se declara improcedente. IMPROCEDENTE. Se denuncia la causal de debido proceso al no haberse tenido en cuenta la jerarqua de normas. En toda resolucin judicial como primera prioridad se tiene la LABORAL> constitucin poltica del esCONTENCIOSO tado, luego la ley especial de INCUMPLIMIENTO CORTE DE DISPOSICIONES SUPERIOR DE ADMINISTRATIVO inspeccin n 28292 y su re-L Y NORMAS TACNA glamento, enseguida la ley n LABORALES 27444 y por ltimo el cpc; sin embargo el recurso as sustentado no puede resultar viable en sede de casacin por carecer del requisito de claridad y de precisin exigido por el inciso 2) del artculo 388 del cpc.
437

SUMILLA IMPROCEDENTE. No obstante se cumple con sealar las normas que a su criterio debieron aplicarse al caso de autos, empero sustenta su denuncia en aspectos de orden probatorio ajenos a los fines de la casacin como se ha sealado precedentemente, tenindose en cuenta adems que para el establecimiento del quantum indemnizatorio la sentencia de vista se sustent en las facultades previstas en el artculo 1332 del cdigo civil IMPROCEDENTE. Si bien es cierto la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso no se encuentra prevista como causal de casacin en materia laboral, tambin es verdad que sta procede excepcionalmente en los casos en que se advierte afectaciones esenciales del debido proceso; supuesto excepcional que no se advierte en el caso de autos, dado que la parte recurrente busca que se revaloren los medios probatorios sobre los cuales las instancias de mrito ya emitieron pronunciamiento. IMPROCEDENTE. Ha quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta sala suprema, que no procede en sede de casacin la denuncia de una norma constitucional toda vez que contiene preceptos genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de autos.
00177832 2010
2011.03.11
438
00312933 2010
2011.03.11
00449034 2009
2011.01.19
ORDINARIO-L

SUMILLA IMPROCEDENTE. Los fundamentos del recurrente no se adecan a las causales de casacin establecidas en el artculo 56 de la ley n 26636, as como a las exigencias de fondo necesarias para la calificacin de este extraordinario medio impugnatorio, acarreando su improcedencia; tanto ms si sus argumentos se limitan a requerir la valoracin del convenio de cese por mutuo disenso suscrito con la demandada, argumentos de orden probatorio que hacen que el presente recurso se asemeje al de nulidad y no al de casacin. IMPROCEDENTE. En lo que respecta a los agravios denunciados, las instancias de mrito se han limitado a establecer de manera uniforme, y en aplicacin del principio de primaca de la realidad contenido en el artculo 4 de la ley de productividad y competitividad laboral, que la relacin contractual mantenida fue de naturaleza laboral sujeta al rgimen de la actividad privada, razn por la que la invocacin de las normas cuya inaplicacin se denuncian, resultan ajenas al presente debate IMPROCEDENTE. El recurrente no ha cumplido con sealar con claridad y precisin qu norma ha sido interpretada errneamente en la sentencia de vista, inobservancia de la exigencia de fondo a que se contrae el primer prrafo del artculo 58 de la ley procesal del trabajo modificado por la ley n 27021; tanto ms, si sus fundamentos se orientan a cuestionar conclusiones de hecho, como si se tratara de un recurso de nulidad.
00007635 2010
2011.03.09
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR POR DESPIDO DEL SANTA ARBITRARIO
ORDINARIO-L
00453836 2009
2011.01.21
439
00480637 2009
2011.01.26

SUMILLA IMPROCEDENTE. De la fundamentacin del recurrente se advierte implicancia, toda vez que a travs de la causal de aplicacin indebida, en esencia se denuncia la impertinencia al caso de autos de una norma de derecho material, resultando por tanto improcedente denunciar al mismo tiempo el errneo sentido que el juzgador le otorgue a sta. Por tales consideraciones no se han satisfecho las exigencias de fondo previstas en el artculo 58 de la ley n 26636 modificado por la ley n 27021. IMPROCEDENTE. Respecto a la causal de inaplicacin de la norma se debe concebir que el recurso de casacin est exclusivamente diseado para el estudio de normas sustantivas, en tal sentido el artculo 200 del cpc. Invocado es una norma de carcter procesal, por lo que no puede ser objeto de anlisis en el marco de esta causal, deviniendo por ello en improcedente la denuncia. IMPROCEDENTE. Se denuncia la causal invocada de inaplicacin del artculo 27 de la constitucin politica. Cabe precisar al respecto que no resulta procedente la denuncia de normas constitucionales va recurso de casacin, toda vez que contienen preceptos genericos, salvo en caso de incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo que no sucede en el caso de autos.
00481838 2009
2011.01.26
ORDINARIO-L
440
00007239 2010
2011.03.09
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DESPIDO LIMA ARBITRARIO
00159540 2010
2011.03.09
ORDINARIO-L

SUMILLA IMPROCEDENTE. No es posible en via de casacin volver a revisar los hechos establecidos en las instancias de mrito, tampoco valorar nuevamente los medios probatorios actuados en el proceso, y menos aun cuestionar el criterio jurisdiccional, puesto que tal pretensin colisionara frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casacin, por lo que la denuncia casatoria deviene en improcedente. IMPROCEDENTE. La interpretacin errnea esta referida a una norma de derecho material; es decir, debe tratarse de una norma general y abstracta que regule y establezca derechos y obligaciones, situacin que no se presenta en el presente proceso toda vez que se aprecia que la recurrente pretente un nuevo anlisis y revaloracin de pruebas, contexto que ya ha sido dilucidado por las instancias de mrito, por lo que su denuncia al resultar ajena a los fines de la casacin deviene en improcedente. IMPROCEDENTE. No procede en sede de casacin la denuncia de una norma constitucional, toda vez que contiene preceptos genricos, salvo que exista incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de autos. IMPROCEDENTE. No procede en sede de casacin la denuncia de una norma constitucional, toda vez que contiene preceptos genricos, salvo que exista incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de autos.
00391941 2009
2011.01.19
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y LIMA PERJUICIOS
00436442 2009
2011.01.19
441
43
0046772009
2011.01.21
LABORAL> INCUMPLIMIENTO CORTE DE DISPOSICIONES SUPERIOR DE ORDINARIO-L Y NORMAS LIMA LABORALES
00487544 2009
2011.01.26

SUMILLA IMPROCEDENTE. No es posible en va de casacin volver a revisar los hechos establecidos en las instancias de mrito, tampoco valorar nuevamente los medios probatorios actuados en el proceso, y menos aun cuestionar el criterio jurisdiccional, puesto que tal pretensin colisionara frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casacin, por lo que la denuncia casatoria deviene en improcedente. IMPROCEDENTE. El recurso de casacin est exclusivamente diseado para el estudio de normas sustantivas, sin embargo resulta evidente que el artculo 41 de la ley procesal de trabajo que se invoca en la denuncia es de naturaleza procesal, resultando improcedente cuestionarla al amparo de causales de orden sustantivo como las de interpretacin errnea e inaplicacin de una norma de derecho material; en tal sentido al no cumplirse en este caso los requisitos exigidos por la ley, lo declararon improcedente. IMPROCEDENTE. El recurso de casacin es eminentemente formal y procede solo por las causales taxativamente prescritas en la ley, siempre que el recurrente cumpla con fundamentarlas con claridad y precisin, conforme as lo disponen los artculos 56, 57 y 58 de la ley procesal del trabajo.
00491345 2009
2011.01.28
442
00019146 2010
2011.03.16
00475647 2009
2011.01.26
LABORAL> CORTE INCUMPLIMIENTO SUPERIOR DE ORDINARIO-L DE CONDICIONES LIMA DE TRABAJO

SUMILLA IMPROCEDENTE. La contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso no se encuentra prevista como causal casatoria en la ley procesal del trabajo, sin embargo la corte suprema, de manera excepcional aplica dicha propuesta casatoria en los casos en que se advierta flagrante afectacin al debido proceso, como garanta constitucional de los justiciables y a efectos de cumplir con los fines del recurso de casacin. IMPROCEDENTE. En los presentes autos no basta con sealar la norma impertinente aplicada en la sentencia de vista, sino que es exigible precisar cules son las normas que debieron ser aplicadas por el colegiado para la solucin de la presente litis. Asimismo, pretender la recurrente denunciar normas de carcter procesal, al amparo de la causal de inaplicacin de una norma de derecho material, deviene en improcedente. IMPROCEDENTE. Al versar la presente litis sobre aplicacin de convenios colectivos, el inciso 2 del artculo 28 de la constitucin poltica del estado, referido al fomento de la negociacin colectiva como instrumento de solucin a los conflictos colectivos de trabajo, resulta de puntual pertinencia para su solucin, resultando improcedente denunciar su impertinencia.
00274248 2010
2011.03.11
00394249 2009
2011.01.19
443
50
0049352009
2011.01.28
LABORAL> DERECHO COLECTIVO

SUMILLA IMPROCEDENTE. Reexaminar la prueba actuada y los hechos, resulta ajeno a la finalidad que asigna al recurso de casacin el artculo 54 de la ley procesal del trabajo dada su naturaleza extraordinaria y de iure; en consecuencia, el recurso interpuesto no satisface las exigencias de fondo para su procedencia; en ese sentido y de acuerdo a lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 58 de ley procesal del trabajo se declar improcedente. FUNDADO. La aplicacin del principio de primaca de la realidad implica determinar si una vinculacin supuestamente civil es de naturaleza laboral o si ha existido desnaturalizacin del contrato laboral, debiendo analizarse y sustentarse debidamente si alcanza o se extiende a otorgar derechos y deberes propios de los trabajadores comprendidos en el rgimen de la administracin pblica con determinado rango y categora, motivacin que no ha sido suficientemente justificada en el presente caso. IMPROCEDENTE. La inaplicacion de una norma procesal es ajena al debate casatorio reservado para normas materiales o sustantivas, por lo que la denuncia deviene en improcedente. Asimismo, si bien la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso no se encuentra prevista como causal de casacin en materia laboral, tambin lo es que procede excepcionalmente cuando se advierten afectaciones esenciales; supuesto que no se advierte en los autos, por lo que deviene en improcedente.
00403251 2009
2011.01.19
444
00406052 2009
2011.01.19
00406653 2009
2011.01.28

SUMILLA IMPROCEDENTE. Conforme lo determinan los artculos 54 y 56 de la ley n 26636 (ley procesal del trabajo), que delimitan el modelo de casacin laboral, este recurso se encuentra estrictamente reservado para el examen de normas de naturaleza material; en consecuencia, al no contemplar el artculo 56 de la acotada ley procesal las causales para la postulacin del recurso de casacin en el proceso laboral, la denuncia de contravencin al debido proceso deviene en improcedente. IMPROCEDENTE. La denuncia de aplicacin indebida de normas sustantivas debe contener un argumento jurdico preciso y claro, determinndose los motivos por los cuales la norma denunciada no corresponde a los supuestos fcticos establecidos en sede de instancia, indicndose adems qu normas deben ser aplicadas al caso; sin embargo, en los presentes autos se advierte que se sustenta en exposicin de hechos y pruebas. No cumpliendo con los requisitos de fondo para que proceda. IMPROCEDENTE. Cuestionar la valoracin probatoria y los sucedneos que han servido de sustento a la sentencia de vista no puede ser objeto a travs de este recurso extraordinario, conforme lo contempla el artculo 54 de la ley procesal del trabajo; asimismo, el artculo 8 del decreto supremo n 001-97tr ha sido invocado en forma genrica, por lo que el recurso deviene en improcedente.
00430954 2009
2011.01.26
00443355 2009
2011.01.21
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L TUMBES
445
00448256 2009
2011.01.21
ORDINARIO-L

SUMILLA IMPROCEDENTE. Normas genricas de la constitucin que contienen preceptos programticos o principios no pueden invocarse como normas de derecho material; asimismo, respecto a la contravencin al debido proceso, no se encuentra previsto en el artculo 56 de la ley n 26636, modificado por el artculo 1 de la ley n 27021; sin embargo, la corte suprema, de manera excepcional, aplicar dichas propuestas casatorias cuando se advierta flagrante afectacin, supuesto que no se aprecia de autos, por lo que deviene improcedente. IMPROCEDENTE. En lo que respecta a los agravios denunciados, stos devienen en improcedentes toda vez que el recurrente ha invocado normas genricas de la constitucin que contienen preceptos programticos o principios como normas de derecho material; asimismo, ha invocado una norma con contenido procesal bajo una causal reservada slo para normas materiales, IMPROCEDENTE. Denuncia de modo concurrente dos causales casatorias respecto de una misma norma, lo que determina el incumplimiento de los requisitos de fondo previstos en el artculo 58 de la ley procesal del trabajo n 26636, por lo que esta causal resulta improcedente. IMPROCEDENTE. La revaloracin de los hechos y del material probatorio son propsitos que no se condicen con los fines del recurso de casacion; en consecuencia, el recurso de su propsito no cumple con los requisitos de fondo necesarios para su procedencia, por lo que se ha declarado improcedente.
00452057 2009
2011.03.09
446
00453558 2009
2011.01.21
00455859 2009
2011.01.21
00465460 2009
2011.01.21

SUMILLA IMPROCEDENTE. La revaloracin de los hechos y del material probatorio son propsitos que no se condicen con los fines del recurso de casacion; en consecuencia, el recurso de su propsito no cumple con los requisitos de fondo necesarios para su procedencia, por lo que se ha declarado improcedente. FUNDADO. El recurso de casacion es fundado por haberse configurado la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso, toda vez que la sentencia de vista no absuelve los agravios expuestos en el recurso de apelacin de manera suficiente, con la debida motivacin de las resoluciones judiciales que establece la ley. NULO. El literal b) del artculo 55 de la ley n 26636, modificado por el artculo 1 de la ley n 27021, establece que si la pretensin es de naturaleza econmica y est expresada en dinero, slo proceder el recurso de casacin si dicha cuanta supera las 100 u.R.P.; En consecuencia, estando a que la demanda se ha precisado como suma a abonarse por concepto de beneficios sociales, suma inferior a las cien unidades de referencia procesal que exige la ley, deviene en improcedente el recurso de casacin
00465861 2009
2011.01.21
00471862 2009
2011.01.21
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DESPIDO LIMA ARBITRARIO
447
00473863 2009
2011.01.21
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L LA LIBERTAD

SUMILLA REVOCARON. El literal b del artculo 55 de la ley n 26636, modificado por el artculo 1 de la ley n 27021, establece que si la pretensin es de naturaleza econmica y est expresada en dinero, slo proceder el recurso de casacin si dicha cuanta supera las 100 u.R.P. En consecuencia, estando a que la demanda se ha precisado como pago de indemnizacion por daos y perjuicios y estando a que la suma es inferior a las cien unidades de referencia procesal que exige la ley, deviene en improcedente la casacin. FUNDADO. El recurso de casacin es fundado por haberse configurado la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso, toda vez que la sentencia de vista no absuelve los agravios expuestos en el recurso de apelacin de manera suficiente, con la debida motivacin de las resoluciones judiciales que establece la ley. IMPROCEDENTE. En virtud del principio de primaca de la realidad se ha determinado de manera clara que existi una relacin laboral, toda vez que, las actividades realizadas por el demandante eran de tal naturaleza, por lo que al existir un contrato de trabajo le corresponde al actor el pago de beneficios sociales IMPROCEDENTE. La revaloracin de los hechos y del material probatorio son propsitos que no se condicen con los fines del recurso de casacion; en consecuencia, el recurso de su propsito no cumple con los requisitos de fondo necesarios para su procedencia, por lo que se ha declarado improcedente.
00474264 2009
2011.01.21
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUPERIOR DE ORDINARIO-L POR DAOS Y HUAURA PERJUICIOS
448
65
0047532009
2011.01.26
LABORAL> INCUMPLIMIENTO CORTE DE DISPOSICIONES SUPERIOR DE ORDINARIO-L LAMBAYEQUE Y NORMAS LABORALES
00479966 2009
2011.01.26
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L LAMBAYEQUE
00493367 2009
2011.01.28

SUMILLA IMPROCEDENTE. La aplicacin indebida de normas debe contener un argumento jurdico preciso y claro, que determine los motivos por los cuales la norma denunciada no corresponde a los supuestos fcticos establecidos en la instancia, indicndose adems, qu normas deben ser aplicadas al caso; sin embargo, de los fundamentos de la denuncia se advierte que la misma se sustenta en el cuestionamiento de medios probatorios, lo cual no se condice con los fines casatorios, resultando el recurso improcedente. NULO. El literal b) del artculo 55 de la ley procesal del trabajo claramente precisa que si la pretensin es de naturaleza econmica y est expresada en dinero slo proceder si dicha cuanta supera las 100 u.R.P.; Sin embargo, siendo la pretencin pago de remuneraciones y habindose ordenado un pago que no satisface el requisito de forma para el concesorio del recurso segn la norma citada, se declara nulo. FUNDADO. Existe contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando el rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales. Su observancia se proyecta en toda su secuela del proceso, involucrando la intervencin de la instancia revisora, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la resolucin recurrida no constituye motivacin suficiente.
00481068 2009
2011.01.26
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L CAJAMARCA
00481769 2009
2011.01.26
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L AYACUCHO
449
70
0049062009
2011.01.28
LABORAL> INCUMPLIMIENTO CORTE DE DISPOSICIONES SUPERIOR DE ORDINARIO-L Y NORMAS PIURA LABORALES

SUMILLA IMPROCEDENTE. Sobre la causal de contradiccin con otras resoluciones expedidas por la corte suprema de justicia o las cortes superiores pronunciadas en casos objetivamente similares, este supremo tribunal ha precisado que debe sealarse las contradicciones o similitudes entre las resoluciones que se denuncian y adjuntan, y la sentencia de vista cuestionada, as como precisar cmo dicha contradiccin guarda relacin con las causales previstas en los literales a, b y c del artculo 56 de la ley n 26636. IMPROCEDENTE. El sindicato recurrente ha incumplido con los presupuestos procesales de claridad y precisin para proponer la casacin, en razn de que invoca una norma cuya aplicacin no slo no ha sido materia de discusin en este proceso sino que resulta impertinente para resolver la litis. IMPROCEDENTE. Si bien es cierto que la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso no se encuentra prevista como causal de casacin en materia laboral, tambin es verdad que esta causal procede excepcionalmente en los casos en que se advierte afectaciones esenciales del debido proceso; supuesto excepcional que no se advierte, dado que la parte recurrente busca que se revaloren los citados medios probatorios sobre los cuales las instancias de mrito ya emitieron pronunciamiento.
00491271 2009
2011.01.28
CORTE SUPERIOR DE ORDINARIO-L LA LIBERTAD
72
450
0049002009
2011.01.28
LABORAL> INCUMPLIMIENTO CORTE DE DISPOSICIONES SUPERIOR DE ORDINARIO-L Y NORMAS LIMA LABORALES
00312973 2010
2011.03.11

SUMILLA IMPROCEDENTE. Va recurso de casacin no es posible volver a revisar los hechos establecidos en las instancias de mrito, valorar nuevamente los medios probatorios actuados en el proceso, y menos aun cuestionar el criterio jurisdiccional, puesto que tal pretensin colisionara frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casacin IMPROCEDENTE. La sentencia de vista concluy en base a los medios probatorios actuados, que el recurrente no cumpli con acreditar la existencia de lucro cesante y dao emergente, razn por la que los fundamentos que sostienen este extremo del recurso, al pretender revertir tal conclusin, inevitablemente se orientan a la exigencia de una nueva valoracin de la prueba, actividad procesal que es incompatible con la finalidad del recurso de casacin a que se contrae el artculo 54 de la ley procesal del trabajo. IMPROCEDENTE. La sentencia de vista ha valorado todos y cada uno de los medios de prueba aportados por las partes, conforme lo dispone el artculo 197 del cdigo procesal civil, habindose concluido que la recurrente no cumpli con las normas de salud e higiene ocupacional en el centro de trabajo, no evidencindose, por tanto, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
00391974 2009
2011.01.19
00002975 2010
2011.03.09
451
00118776 2010
2011.03.11
LABORAL> CORTE INDEMNIZACIN SUMARSIMO SUPERIOR DE POR DAOS Y -L LA LIBERTAD PERJUICIOS

SUMILLA IMPROCEDENTE. Cabe precisar que conforme lo ha establecido este supremo tribunal en reiterada jurisprudencia, no resulta procedente la denuncia de normas constitucionales va recurso de casacin, toda vez que contienen preceptos genricos, salvo en caso de incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo que no se verifica en el caso de autos. IMPROCEDENTE. Los fundamentos no se adecan a las causales de casacin taxativamente establecidas en el artculo 56 de la ley procesal del trabajo, as como a las exigencias de fondo necesarias para la calificacin, omisiones que evidentemente acarrean su improcedencia; tanto ms, si sus argumentos se limitan a requerir la valoracin del convenio de cese por mutuo disenso suscrito con la empresa demandada, argumentos de orden probatorio que hacen que el presente recurso se asemeje al recurso de nulidad y no al de casacin. IMPROCEDENTE. Al haberse concluido en las instancias de mrito que en aplicacin del principio de primaca de la realidad previsto en el artculo 4 de la ley de productividad y competitividad laboral, se ha identificado la concurrencia de los elementos que configuran el contrato de trabajo, la invocacin de los artculos 1764 al 1770 del cdigo civil, referidos al contrato de locacin de servicios devienen en impertinentes para resolver el caso materia de litis.
00159577 2010
2011.03.09
ORDINARIO-L
00007678 2010
2011.03.09
ORDINARIO-L
452
00000979 2010
2011.01.28

SUMILLA IMPROCEDENTE. No cabe dudas que sus fundamentos se orientan a revertir la conclusin judicial acerca de la existencia de una relacin de trabajo entre doa alicia amalia romero gmez snchez y la entidad demandada, inferencia que slo podr ser revertida a partir de una nueva valoracin de la prueba actuada, actividad contraria a la finalidad del recurso de casacin a que se contrae el artculo 54 de la ley procesal del trabajo. IMPROCEDENTE. Se presenta en el presente proceso toda vez que se aprecia que la recurrente pretende un nuevo anlisis y revaloracin de pruebas, respecto al pago del goce vacaciones que denuncia el trabajador, situacin que ya ha sido dilucidada por las instancias de mrito, por lo que su denuncia, al resultar ajena a los fines de la casacin, deviene en improcedente. IMPROCEDENTE. De los fundamentos expuestos en el recurso se determina que el mismo no resulta viable en sede casatoria, pues de sus propios fundamentos se advierte que lo que en esencia denuncia la recurrente no es respecto al sentido o contenido de las norma aplicadas, sino que sustancialmente se cuestionan los hechos establecidos en el proceso; razn por la cual la denuncia deviene en improcedente IMPROCEDENTE. No procede en sede de casacin la denuncia de una norma constitucional, toda vez que contiene preceptos genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre stas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de autos; por tanto esta denuncia es improcedente.
00001080 2010
2011.03.09
00436481 2009
2011.01.19
453
00449082 2009
2011.01.19
ORDINARIO-L
00469783 2009
2011.01.20
ORDINARIO-L

SUMILLA IMPROCEDENTE. Se aprecia que la sentencia de vista ha analizado lo concerniente a la existencia del vinculo laboral existente entre las partes y el pago de los beneficios sociales correspondiente, desestimando la demanda por considerar que no se ha acreditado la existencia del vnculo laboral entre las partes, situacin fctica que pretende se revalore nuevamente mediante la presente causal, por lo que debe ser declarado improcedente. IMPROCEDENTE. Los fundamentos se orientan a enervar la conclusin de hecho arribada por la sala laboral respecto a la existencia de la relacin laboral que mantuvo el fondo nacional de desarrollo pesquero con el actor, cuestionamientos que exigiran una nueva actividad probatoria, la cual resulta incompatible con la naturaleza y finalidad del extraordinario recurso de casacin regulado en el artculo 54 de la ley procesal del trabajo modificado por la ley n 27021. IMPROCEDENTE. Resulta evidente que la norma que denuncia es de naturaleza procesal, resultando improcedente cuestionarla al amparo de causales de orden sustantivo como las de interpretacin errnea e inaplicacin de una normas de derecho material; tanto ms si en su formulacin se advierte implicancia. IMPROCEDENTE. Va recurso de casacin no es posible volver a revisar los hechos establecidos en las instancias de mrito ni valorar nuevamente los medios probatorios actuados en el proceso, puesto que tal pretensin colisionara frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casacin.
00487584 2009
2011.01.26
00014385 2010
2011.03.16
454
00019186 2010
2011.03.16
87
0048092009
2011.01.26
CORTE LABORAL> SUPERIOR REMUNERACIONES DEL SANTA
ORDINARIO-L

SUMILLA FUNDADO. Debe aplicarse el criterio vinculante emanado del tribunal constitucional relativo a que el cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador no supone el consentimiento del despido. IMPROCEDENTE. La sentencia de vista ha valorado todos los medios de prueba conforme el artculo 197 del cdigo procesal civil, habindose concluido que la recurrente no cumpli con las normas de salud e higiene ocupacional en el centro de trabajo, no evidencindose, por tanto, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Por tales consideraciones, al no haberse satisfecho las exigencias de fondo previstas en el artculo 58 de la ley n 26636, se declar improcedente el recurso.
88
0017332010
2011.04.08
LABORAL> CORTE IMPUGNACIN DE SUPERIOR DESPIDO DEL CALLAO
ORDINARIO-L
00204889 2010
2011.03.11
455
Se termin de imprimir en los talleres grficos de
TAREA ASOCIACIN GRFICA EDUCAtIVA

Pasaje Mara Auxiliadora 156 - Brea Correo e.: tareagrafica@tareagrafica.com Pgina web: www. tareagrafica.com Telf. 332-3229 Fax: 424-1582 Diciembre 2011, Lima - Per
Academia de la Magistratura
Jr. Caman 669, Lima - Per Telf: (511) 428-0300 Fax: (511) 428-0252 www.amag.edu.pe

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Justicia & democracia

revista de la academia de la magistratura

Justicia & democracia

403 405 421 428

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

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ARTICULOS DERECHO PROCESAL PENAL

Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga

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I. LEYES DE AMNISTIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

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II. TIPOLOGA DE LAS LEYES DE AMNISTA EN LATINOAMRICA

II.1. Amnista tradicional.

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II.3. Amnista negociada o acordada.

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III. SOBRE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

(2003). El Caso Barrios Altos. En: El Diplomado N 1. pp. 35 y ss.

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EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA (PARTE I)

Dr. Pablo Talavera Elguera

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El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)

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I. EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)

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El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)

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El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)

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El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)

II. MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA

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II.1. Reino Unido

60. LVAREZ CONDE y GONZLEZ. (2006). Op. cit., p. 3.

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II.5. Estados Unidos

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Dr. Mario Rodrguez Hurtado

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