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Proteccin contra la discriminacin y el hostigamiento sexual

dIScRIMINacIN EN laS oFERtaS dE EMplEo
Se ha dispuesto que las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato. Artculo 1, Ley N 26772 (17.04.97) empleo en las diversas ocupaciones, as como las condiciones de trabajo. Artculo 1, Convenio OIT 111 (raticado por el Per en agosto de 1970) 2.1. Justicacin objetiva y razonable No son prcticas discriminatorias por estar sustentadas en una justificacin objetiva y razonable, aqullas basadas en las calicaciones exigidas para el desempeo del empleo o medio de formacin ofertado. No se consideran como justicaciones vlidas, las referidas a las preferencias subjetivas de los clientes, o a los costos especcos derivados de la contratacin o admisin de una persona. Tampoco se considera que existe una justicacin objetiva y razonable cuando se excluye al postulante, en funcin de su pertenencia a un grupo, gremio o asociacin con nes lcitos. Artculos 3 y 4, D.S. N 002-98-TR (01.02.98) Del mismo modo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calicaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin; puesto que incluso todo Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores cuando dichas organizaciones existan denir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las medidas particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez,

1. Prohibicin

Se entiende por discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal o acceso a medios de formacin tcnica o profesional que no se encuentren previstos en la ley, que impliquen un trato diferenciado desprovisto de una justicacin objetiva y razonable, basado en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin, ascendencia nacional u origen social, condicin econmica, poltica, estado civil, edad o de cualquier otra ndole. Artculo 2, Ley N 26772 (17.04.97) Por otro lado se dene a la discriminacin en el empleo como cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin, incluyendo tanto el acceso a los medios de formacin profesional como a la admisin en el

2. Denicin de discriminacin

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las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de proteccin o asistencia especial. Artculo 1 y 5, Convenio OIT 111 (raticado por el Per en agosto de 1970)

La prohibicin en materia de discriminacin respecto a las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa, es aplicable a los empleadores contratantes, a los medios de formacin educativa, as como a las agencias de empleo y otras que sirvan de intermediadoras en las ofertas de empleo. Se entiende por medios de formacin educativa o medios de formacin tcnica o profesional, a aquellas instituciones integrantes del sistema educativo, de conformidad con la Ley N 28044 (29.07.2003), Ley General de Educacin, o norma similar que la sustituya y a los Programas de Capacitacin para el Trabajo, contenidos en el Ttulo I del TUO de la Ley de Formacin y Promocin Laboral, aprobado por D.S. N 002-97-TR. Artculo 1, D.S. N 002-98-TR (01.02.98)

3. mbito subjetivo

4.2. Sancin administrativa De acreditarse los actos de discriminacin, la sancin que aplica la AAT ser no mayor a 3 UIT o el cierre temporal del local que no exceder de un ao. Se podr sustituir la sancin de cierre temporal por el doble de la multa impuesta, si las consecuencias que pudieran seguir a un cierre temporal lo justican. Artculo 3, Ley N 26772 (17.04.97) 4.3. Indemnizacin La persona que hubiere participado en un procedimiento de seleccin o admisin a un puesto de trabajo o a un medio de formacin educativa y que, debido a criterios discriminatorios sealados por la Ley, no hubiese sido contratada o admitida, podr demandar una indemnizacin por los daos sufridos. Dicha demanda ser tramitada en la va civil en un proceso de conocimiento. Artculo 3, Ley N 26772 (17.04.97) y artculo 8, D.S. N 002-98-TR (01.02.98) Esta indemnizacin ser jada con criterio de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse en consideracin, el monto de la remuneracin anual ofertada o de la pensin anual, segn se trate de discriminacin en materia de oferta de empleo o de acceso a medios de formacin educativa, respectivamente. Artculo 9, D.S. N 002-98-TR (01.02.98) Por otro lado, para efectos del Procedimiento Inspectivo Laboral se ha establecido como infraccin muy grave la discriminacin directa o indirecta en materia de empleo u ocupacin por motivo de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opinin, ascendencia nacional, origen social, condicin econmica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus VIH o de cualquier otra ndole. Ver Captulo 43.

4. Actuacin del MTPE respecto de los actos de discriminacin

La Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) actuar a peticin de parte en la investigacin de los hechos que constituyan actos de discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato. Para estos efectos, quien se considere afectado, presentar una denuncia ante la AAT, que en el presente caso es la Direccin de Empleo y Formacin Profesional o dependencia que haga sus veces, adjuntando los medios probatorios pertinentes. El plazo para interponer la denuncia es de 30 das hbiles. Excepcionalmente, en caso de presentarse notoria o evidente infraccin, la AAT podr actuar de ocio. Artculo 5, D.S. N 002-98-TR (01.02.98)

4.1. Entrega de informacin Los medios de comunicacin masiva que difundan ofertas de empleo y de acceso a centros de formacin educativa se encuentran obligados a brindar a la AAT, la informacin necesaria y las facilidades para la investigacin de los actos de discriminacin, bajo apercibimiento de imponrseles la multa que hubiese correspondido al infractor. Artculo 2, D.S. N 002-98-TR (01.02.98)

5. Medidas frente a la discriminacin por VIH y SIDA

El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) en su calidad de ente rector del Sector Trabajo, ha establecido las obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo con el objeto de eliminar cualquier fuente

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de discriminacin contra las personas que viven con VIH. Artculo 1, R.M. N 376-2008-TR (30.11.2008) Los trabajadores bajo dependencia que hubieran desarrollado el SIDA y que como consecuencia de dicha enfermedad, de conformidad con la normatividad vigente, calican para obtener una pensin de invalidez, llevan a cabo el trmite pertinente ya sea ante la ONP o ante la AFP respectiva Artculo 11, R.M. N 376-2008-TR (31.11.2008) Dentro de las medidas adoptadas frente al VIH y SIDA en el lugar de trabajo, se plantea que los empleadores deben adoptar disposiciones que garanticen el apoyo y asistencia a sus trabajadores infectados o afectados a consecuencia del VIH y SIDA. Artculo 12 R.M. N 376-2008-TR (31.11.2008) 5.1. Falta laboral Se ha determinado que todo acto discriminatorio hacia un trabajador real o supuestamente VIHpositivo constituye una falta laboral debiendo adems, establecerse los procedimientos laborales a lo que puede recurrir el trabajador y sus representantes en caso de afectacin. Artculo 13, R.M. N 376-2008-TR (31.11.2008) 5.2. Poltica de promocin y prevencin El MTPE, en las materias de su competencia, promueve el desarrollo e implementacin de polticas y programas sobre VIH y SIDA en el lugar de trabajo, scaliza y evala la ejecucin y

ecacia de las medidas, disposiciones y acciones contempladas en las normas y polticas pblicas nacionales relacionadas con el VIH y SIDA. Del mismo modo, los empleadores del sector pblico y privado, promueven el desarrollo e implementacin de polticas y programas sobre VIH y SIDA en el lugar de trabajo destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresin, proteger los derechos laborales, as como erradicar el rechazo, estigma y la discriminacin de las personas real o supuestamente VIH positivas. Artculo 3 y 4, R.M. N 376-2008-TR (31.11.2008)

5.3. Deber de condencialidad Est prohibido que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibicin del resultado de sta, al momento de contratar trabajadores, durante la relacin laboral o como requisito para continuar en el trabajo, de este modo ser nulo el despido basado en que el trabajador es una persona que vive con el VIH, as como todo acto dentro de la relacin laboral fundado en esta condicin. Para garantizar la autonoma de la voluntad del trabajador y la condencialidad de las pruebas del VIH y sus resultados, stas no podrn ser realizadas por el empleador o por otro que ste vinculado econmicamente a ste. Artculo 8, 9 y 10, R.M. N 376-2008-TR (31.11.2008)

PREVENCIN Y SANCIN DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL

La Ley N 27942 (27.02.2003) que es modicada por la Ley N 29430 (08.11.2009), tiene por objeto prevenir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurdica de esta relacin. Del mismo modo y en concordancia con el D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003), reglamento de la ley N 27942, se buscar prevenir y sancionar el hostigamiento sexual cuando se presente entre personas con prescindencia de jerarqua, estamento, grado, cargo, funcin, nivel remunerativo o anlogo, es decir en las relaciones ambientales horizontales o frente al denominado hostigamiento sexual atpico.

1.1. Concepto El hostigamiento sexual tpico o chantaje sexual consiste en la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o ms personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, as como sus derechos fundamentales.

1. Acto de hostigamiento sexual

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El hostigamiento sexual ambiental consiste en la conducta fsica o verbal reiterada de carcter sexual o sexista de una o ms personas hacia otras con prescindencia de jerarqua, estamento, grado, cargo, funcin, nivel remunerativo o anlogo, creando un clima de intimidacin, humillacin u hostilidad. Artculo 4, Ley N 27942 (27.02.2003) modificado por la Ley N 29430 (08.11.2009) y artculo 1, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

La reiterancia no ser relevante para los efectos de la constitucin del acto de hostigamiento sexual, sin embargo, podr ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia. Artculo 5, Ley N 27942 (27.02.03) y artculo 5, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.03)

1.2. Elementos constitutivos del hostigamiento sexual Para que se congure el hostigamiento sexual, debe presentarse alguno de los siguientes elementos constitutivos: Una relacin de autoridad o dependencia, o jerarqua o situacin ventajosa. Un acto de carcter o connotacin sexual: Estos actos pueden ser fsicos, verbales, escritos o de similar naturaleza. La conducta del hostigador, sea explcita o implcita, afecta el trabajo de una persona, interriendo en el rendimiento del trabajo de la vctima creando un ambiente de intimidacin, hostil u ofensivo. El acto no es deseado o es rechazado maniestamente, por la vctima. El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la vctima en cuanto a su situacin laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra ndole. El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condicin a travs de la cual la vctima accede, mantiene o modifica su situacin laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra ndole. As, el sometimiento o el rechazo de una persona a esta conducta, se utiliza de forma explcita o implcita, como base para una decisin que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formacin o al empleo, sobre la continuacin del mismo, los ascensos, el salario o cualquier otra decisin relativa al empleo, creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma. Artculo 5, Ley N 27492(27.02.2003) modicado por la Ley N 29430 (08.11.2009) y artculo 5, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

1.3. Manifestaciones del hostigamiento sexual El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas que se detallan a continuacin: Promesa implcita o expresa a la vctima de un trato preferente o benecioso respecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales. Amenazas mediante las que se exige, en forma implcita o explcita, una conducta no deseada que atenta o agravia la dignidad de la presunta vctima, o ejercer actitudes de presin o intimidatorias con la nalidad de recibir atenciones o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada. Uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la vctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con trminos de corte sexual, miradas lascivas reiteradas con contenido sexual, llamadas telefnicas de contenido sexual, proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado tales solicitudes, comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada, mostrar reiteradamente dibujos, gratis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza. Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la vctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de similar naturaleza. Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes sealadas.
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La gravedad de las manifestaciones o actos de hostigamiento sexual ser evaluada segn el nivel de afectacin psicolgica u orgnica de la persona agraviada, el carcter sistemtico de la conducta o si da por resultado un ambiente hostil o que afecta la calidad de vida de la persona, constituyendo un agravante la concurrencia de dos o ms actos de hostigamiento sexual. Artculo 6, Ley N 27942 (27.02.03) modicado por la Ley N 29430 (08.11.2009) y artculo 15, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.03)

2. Investigacin y sancin del hostigamiento sexual

Las normas sobre hostigamiento sexual regulan un procedimiento interno de investigacin y sancin general, adems de procedimientos especcos dependiendo del mbito en el cual se produzcan estas conductas (1). En este captulo describiremos los procedimientos aplicables en los centros de trabajo cuyas relaciones laborales estn reguladas por el rgimen laboral privado y pblico, incluidas las disposiciones establecidas para el rgimen general. Para efectos del procedimiento se debe tomar en cuenta lo siguiente:

2.1. Procedimiento en el rgimen laboral privado Si la persona que realiza el hostigamiento sexual es el empleador, personal de direccin, personal de conanza, titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre: Accionar para que cese la hostilidad mediante la presentacin de una queja. Es obligacin del empleador bajo responsabilidad establecer un procedimiento preventivo interno que permita al trabajador interponer una queja en caso sea vctima de un acto de hostigamiento sexual. Dicho procedimiento deber ser puesto en conocimiento de todos los trabajadores del centro laboral, as como de las nuevas contrataciones laborales. Dar por terminado el contrato de trabajo, conforme al artculo 35 de la LPCL y solicitar el pago de la correspondiente indemnizacin. No es exigible que el trabajador, antes de accionar judicialmente, emplace al empleador para que ste presente sus descargos o enmiende su conducta. En el caso que el juez considere fundada la demanda, dispondr el pago de una indemnizacin, de acuerdo con las reglas dispuestas en el artculo 38 de la LPCL, es decir equivalente a una remuneracin y media mensual por cada ao de servicios y en forma proporcional por los meses y das laborados, con un mximo de 12 remuneraciones, independientemente de los benecios sociales que le corresponda. En caso la queja recaiga sobre la autoridad de mayor jerarqua, el procedimiento interno no resulta aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda judicial por cese de hostilidad, de acuerdo a lo establecido en el inciso a. del artculo 35 de la LPCL. El plazo para presentar la queja o demandar el pago de la indemnizacin es de 30 das calendario, contados a partir del da siguiente de producido el ltimo acto de hostigamiento o indicio del mismo, conforme a lo dispuesto por el artculo 36 de la LPCL. Artculos 8 y 10, Ley N 27942 (27.02.2003) y artculos 23, 24, 25 y 27, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

HOSTIGADOR Conducta fsica o verbal de naturaleza sexual Rechazo al hostigamiento sexual HOSTIGADO

RELACIN DE DEPENDENCIA

Quejado: presunto hostigador. Quejoso: presunta vctima. Artculo 1, D.S. N 010-2003-MINDES (26.11.2003)

(1) Otros procedimientos especcos son los establecidos en los centros e instituciones educativas, en las instituciones de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, y en las relaciones de sujecin no regulados por el derecho laboral.

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Asimismo, el empleador tiene la obligacin de informar al MTPE del inicio del procedimiento por hostigamiento sexual y de ser el caso, sobre las sanciones impuestas. Trmite 49 TUPA-MTPE, D.S. N 016-2006-TR (15.09.2006) A continuacin desarrollaremos el procedimiento interno. 2.1.1. Ambito de aplicacin El procedimiento de investigacin y sancin de los actos de hostigamiento sexual ser de aplicacin a las siguientes personas: Empleador. Personal de direccin o de conanza. Titular. Asociado. Director. Accionista. Socio. Trabajador dependiente. Personal dependiente de entidades de intermediacin laboral, como las empresas de servicios y las cooperativas de trabajadores (3). Se incluye al personal sujeto al rgimen laboral privado de entidades educativas privadas (directores, profesores y dems trabajadores) y de universidades privadas. Personal que haya celebrado un convenio de prcticas preprofesionales, convenio de formacin laboral juvenil o un contrato de aprendizaje. Artculo 8, Ley N 27942 (27.02.03) y artculo 18, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

2.1.2. Disposiciones generales Para solicitar el cese de la hostilidad el trabajador debe presentar una queja sea en forma verbal o escrita. El procedimiento tendr una duracin mxima de 23 das hbiles (4), salvo el trmino de la distancia debidamente fundamentado, para el caso de las regiones geogrcamente apartadas. Artculos 7.1. y 7.5., D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.1.3. Desarrollo del procedimiento a. Interposicin de la queja La queja deber ser interpuesta ante la gerencia de personal (5). En caso que la queja sea contra el gerente de personal, esta deber interponerse ante la autoridad inmediata de mayor jerarqua quien ser el encargado de llevar el procedimiento (6). Artculos 7.1. y 24.a., D.S. N 010 2003-MIMDES (26.11.2003) (ver modelo en CD) b. Traslado de la queja y de la contestacin El gerente de personal correr traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del tercer da til de presentada. El quejado cuenta con 5 das hbiles para presentar sus descargos contados a partir del da siguiente de la noticacin. El descargo deber hacerse por escrito y contendr la exposicin ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirten los cargos.

(3) Si el acto de hostigamiento sexual se presenta en el centro de trabajo de la empresa usuaria, sern de aplicacin las normas que sancionan los actos de hostigamiento sexual en las relaciones no reguladas por el derecho laboral. (4) En el artculo 7.1. del reglamento seala que el plazo de duracin mxima del procedimiento de investigacin y sancin del hostigamiento sexual es de 20 das. Sin embargo, sumados los plazos en el procedimiento aplicable en el rgimen laboral privado este plazo podra ser mayor. Esto es posible ya que, de acuerdo con lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 6 del D.S. N 010-2003-MINDES, las disposiciones del rgimen general son aplicables a todos los procedimientos, salvo disposicin en contrario, respecto de los procedimientos especcos. (5) La queja tambin podr ser presentada ante la Ocina de Recursos Humanos o quien haga sus veces. El gerente encargado de estas reas ser el responsable de tramitarla y realizar las investigaciones pertinentes. Para efectos de desarrollar el procedimiento en el rgimen laboral privado tomaremos como ejemplo al gerente de personal. (6) En este caso la mencin a gerente de personal tambin debe entenderse referido a esta persona de mayor jerarqua, cuando corresponda.

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OPCIONES DEL TRABAJADOR FRENTE A UN ACTO DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL RGIMEN LABORAL PRIVADO Dar por terminado el contrato de trabajo y solicitar al juez el pago de la indemnizacin (2)

ACTO DE HOSTILIDAD
(1)

Presentar una QUEJA (3)

Descargas Traslado Traslado de 3 das 5 das 3 das del de queja al las descargas hbiles QUEJADO hbiles QUEJADO hbiles al quejado

Resolucin que contiene la SANCIN (4)

(1) Si el presunto hostigador es la autoridad de mayor jerarqua, no resulta aplicable el procedimiento interno. En este caso, el presunto hostigado tiene el derecho a interponer una demanda judicial por cese de actividad, de acuerdo con lo establecido en el inciso a. del artculo 35 de la LPCL, y reclamar el pago de la indemnizacin. (2) No es exigible que el trabajador emplace al empleador para que ste realice sus descargos, antes de accionar judicialmente. (3) Segn la ley y el reglamento, la persona responsable de este procedimiento interno tiene un plazo de 10 das hbiles para realizar las investigaciones necesarias. Sin embargo, no se ha establecido desde cuando se inicia el cmputo de dicho plazo. (4) La persona encargada de este procedimiento tiene 5 das hbiles para emitir la resolucin. Sin embargo, no se ha establecido desde cuando se inicia el cmputo de dicho plazo.

El gerente de personal correr traslado de la contestacin al quejoso dentro del tercer da hbil de recibida la contestacin. Asimismo, deber poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten. Artculos 7.3., 7.4. y 24, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) c. Procedimiento de la investigacin El gerente de personal cuenta con 10 das hbiles para realizar las investigaciones que considere necesarias a n de determinar el acto de hostigamiento sexual. Artculos 7.4. y 24.f., D.S. N 0102003-MIMDES (26.11.2003) Con la nalidad de remediar las diferencias de percepcin por parte de la persona que realiza las investigaciones al momento de evaluar la existencia o configuracin del hostigamiento sexual, ste podr emplear el criterio objetivo de razonabilidad o discrecionalidad, efectuando el examen de los hechos tomando en cuenta el gnero del quejoso de hostigamiento sexual, cualidades, trayectoria laboral o nivel

de carrera, trayectoria personal, y situacin jerrquica del quejado, entendindose que tanto varones como mujeres son iguales en derechos pero que tienen condiciones fsicas, biolgicas y psicolgicas distintas. Artculo 11, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) (ver modelo en CD) d. Conclusin del procedimiento El gerente de personal tendr 5 das hbiles para emitir una resolucin motivada, que declare fundada o infundada la queja, y ponga n al procedimiento. En esta resolucin se incluir, de ser el caso, la sancin que corresponda. Artculos 7.4., 12 y 24.h., D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.1.4. Medios probatorios Los medios probatorios tienen por nalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigacin por hostigamiento sexual. Estas podrn ser presentadas hasta antes que se emita la resolucin nal.

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El gerente de personal deber evaluar los medios probatorios as como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisin de los hechos por los actos denunciados. Incluso, se podr realizar una confrontacin entre las partes, siempre que sea solicitada por el quejoso. En aplicacin del principio constitucional de presuncin de inocencia, corresponde al quejoso probar lo armado, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida a trmite. Las pruebas que podrn presentarse son entre otras: Declaracin de testigos. Documentos pblicos o privados. Grabaciones, correos electrnicos, mensajes de texto telefnicos, fotografas, objetos, cintas de grabacin, entre otros. Pericias psicolgicas, psiquitrica forense, grafotcnicas, anlisis biolgicos, qumicos, entre otros. Cualquier otro medio probatorio idneo. Deber tenerse en cuenta la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarn parte de la documentacin relativa a la investigacin, tramitacin y resolucin del procedimiento para sancionar los actos de hostigamiento sexual, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados. Artculo 8, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) a. Proteccin a testigos Se debe garantizar debidamente a los testigos ofrecidos por las partes con medidas de proteccin personales y laborales, entre otras, a n de evitar represalias luego de nalizado el procedimiento de investigacin, ms an si el testigo facilit el esclarecimiento de los hechos relativos al acto de hostigamiento sexual contra el quejoso. Artculo 9, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

2.1.5. Medidas cautelares Para asegurar la ecacia de la resolucin nal y la proteccin del quejoso, el gerente de personal podr imponer medidas cautelares de ocio o a solicitud de parte durante el tiempo que dure el procedimiento, las que incluyen medidas de proteccin para la vctima. Estas debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad de cada caso concreto. Las medidas cautelares a solicitarse pueden ser las siguientes: Rotacin del quejado. Suspensin temporal del quejado. Rotacin del quejoso, a solicitud del mismo. Impedimento de acercarse al quejoso o a su entorno familiar, para lo cual se deber efectuar una constatacin policial al respecto. Asistencia psicolgica u otras medidas de proteccin que garanticen la integridad fsica, psquica o moral del quejoso, por ser el mayor afectado con el hostigamiento sexual sufrido. Artculos 7.2. y 24.g., D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.1.6. Sanciones Si el hostigador es un trabajador del rgimen laboral privado, podr ser sancionado, segn la gravedad de los hechos, con: Amonestacin verbal o escrita. Suspensin. Despido. Para determinar el tipo de sancin aplicable se deber tomar en cuenta la gravedad del acto cometido por el quejado, tomando en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Tambin se tomar en cuenta lo siguiente: El carcter sistemtico de la conducta hostilizadora. La reiterancia del acto hostil o la concurrencia de diversas manifestaciones de acoso sexual. La intensidad de cada uno de los actos de hostigamiento sexual. El nivel de afectacin psicolgica u orgnica de la persona agraviada.
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CAPTULO 11

Si los actos de hostilidad dan como resultado un ambiente hostil o que afecta la calidad de vida de la persona. Ser considerado como acto de hostigamiento sexual de la mayor gravedad, el realizado contra menores de edad y adolescentes trabajadores. Artculo 8, Ley N 27942 (27.03.2002) modicado por la Ley N 29430 (08.11.2009) y artculos 14, 15, 16 y 24.i., D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) a. Sancin por indencia de la reserva o condencialidad Cualquier indencia consistente en difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la informacin condencial dentro de un procedimiento de hostigamiento sexual, ser sancionada de conformidad con el procedimiento establecido por el empleador. Artculo 10, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

pido por acto de hostigamiento sexual tienen expedito su derecho a interponer una demanda de nulidad de despido o de pago de indemnizacin por despido arbitrario, sujetndose a lo dispuesto en el artculo 29 y 35 de la LPCL. Artculo 26, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

2.2. Procedimiento en el rgimen laboral pblico 2.2.1. Disposiciones generales El procedimiento para sancionar los actos de hostigamiento sexual es el establecido en el D.S. N 005-90-PCM (18.01.90), Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del sector pblico, (ver numeral 6.7. del Captulo 36) el cual deber ser acondicionado de acuerdo con las disposiciones de este procedimiento. Artculo 13, Ley N 27942 (27.02.2003) y artculo 30, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) y trmite N 49 TUPA-MTPE, D.S. N 016-2006-TR (15.09.2006) El proceso administrativo disciplinario deber iniciarse en el plazo no mayor de 1 ao contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisin de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declarar prescrita la accin sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiera lugar. Artculo 32, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) a. Ambito de aplicacin El procedimiento para sancionar los actos de hostigamiento sexual es de aplicacin para todos los funcionarios y servidores pblicos sujetos al rgimen laboral pblico, regulado por el D. Leg. N 276 (24.03.84), independientemente del vnculo contractual al que pertenezca la persona presuntamente hostigada, y an cuando hayan concluido su vnculo laboral con el Estado. Este procedimiento tambin ser de aplicacin a:

2.1.7. Falsa queja Cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual es declarada infundada por resolucin rme y queda acreditada la mala fe del demandante, la persona a quien se le imputan los hechos en la queja o demanda, tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto hostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnizacin que je el Juez respectivo, de probarse el dolo, nexo causal y dao establecidos en el Cdigo Civil. a. Efectos de la falsa queja Luego de acreditado debidamente el dolo o culpa inexcusable de la persona que interpuso la falsa queja, el empleador puede resolver justicadamente el contrato de trabajo. 10 y 11 D.F. y C., Ley N 27942 (27.02.03) modificado por la Ley N 29430 (08.11.2009) y artculos 1 y 17, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.1.8. Derechos de los trabajadores sancionados Los trabajadores sancionados con des-

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PROTECCIN CONTRA LA DISCRIMINACIN Y EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL

Servidores administrativos de los centros y programas educativos y los trabajadores de universidades pblicas. Personal civil de la Polica Nacional. Artculos 17 y 18, Ley N 27942 (27.02.2003) y artculos 29, 32 y 53, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.2.2. Desarrollo del procedimiento a. Presentacin de la queja Presentada la queja ante la autoridad u rgano administrativo designado, ste tiene 24 horas o el trmino de la distancia debidamente fundamentado, para elevar la queja a la Comisin pertinente. Artculo 7.1., D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) b. Evaluacin previa Si el quejado es un servidor la queja deber ser calicada y evaluada previamente por la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios. Si es un funcionario, la encargada ser la Comisin Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios. En el caso que el quejado sea miembro titular de algunas de las comisiones antes sealadas, deber ser reemplazado por un miembro suplente elegido por la vctima. Artculo 30, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) La Comisin se pronunciar sobre la procedencia del proceso administrativo disciplinario. De no proceder la queja la Comisin elevar lo actuado al titular de la entidad con los fundamentos de su pronunciamiento, para los nes del caso. Artculo 31, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) c. Apertura del procedimiento Si la comisin se pronuncia a favor de la apertura del proceso administrativo disciplinario, el titular o el funcionario que corresponda deber emitir la

resolucin pertinente para instaurar el procedimiento administrativo, con el n de sancionar los actos de hostigamiento sexual. De no cumplir con esta obligacin, ser responsable solidario por el pago de la indemnizacin que pudiera corresponder al hostigado, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La resolucin que instaura el procedimiento por hostigamiento deber ser comunicada al rgano de auditora encargado del seguimiento de los procesos administrativos de la Institucin. A r t c u l o 1 5 , Ley N 2 7 9 4 2 (27.02.2003) y artculo 31, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) d. Plazo El procedimiento administrativo disciplinario no exceder de 30 das hbiles improrrogables. En caso no se concluya en el plazo establecido, ser bajo responsabilidad de la comisin congurndose una falta de carcter disciplinario. Artculo 32, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) e. Descargo del quejado El quejado deber realizar sus descargos por escrito y contendr la exposicin ordenada de los hechos, los fundamentos legales y pruebas con que se desvirten los cargos materia del proceso o el reconocimiento de su legalidad. El plazo para presentarlos es de 5 das hbiles contados a partir del da siguiente de la noticacin. Excepcionalmente, cuando exista causa justicada y a peticin del interesado se podr prorrogar por 5 das hbiles ms adicionales. Artculo 32, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.2.3. Sanciones De acuerdo con la gravedad de la falta, los servidores o funcionarios pueden ser sancionados con suspensin, cese temporal o destitucin, previo
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COMPENDIO DE DERECHO LABORAL PERUANO

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proceso administrativo, conforme a lo dispuesto por el artculo 26 del D. Leg. N 276. Artculo 12, Ley N 27942 (27.02.2003) y artculo 33, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003)

2.2.4. Indemnizacin Sin perjuicio de la aplicacin de la sancin administrativa, el hostigado tiene derecho a acudir a la va civil en proceso sumarsimo para exigir el pago de la indemnizacin correspondiente. Artculo 12, Ley N 27942 (27.02.2003) 2.2.5. De la accin contencioso administrativa de carcter laboral El procedimiento contencioso administrativo laboral para impugnar la sancin impuesta al quejado, es el previsto en la Ley N 27584 (07.12.2001), Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Artculo 14, Ley N 27942 (27.02.2003) 2.2.6. Falsa queja Cuando la queja es declarada infundada por resolucin rme, la persona a quien

se le imputan los hechos en la queja, tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto hostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnizacin que je el Juez respectivo, de probarse el dolo, nexo causal y dao establecidos en el Cdigo Civil. Efectos de la falsa queja Acreditado debidamente el dolo o culpa inexcusable del trabajador que interpuso la falsa queja, se proceder a su cese denitivo. 10 y 11 D.F. y C., Ley N 27942 (27.02.03) y artculos 1 y 17, D.S. N 010-2003-MIMDES (26.11.2003) 2.2.7. Aplicacin supletoria de las normas aplicables al rgimen laboral privado En tanto no contravengan las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo antes detallado, sern de aplicacin en forma supletoria, las reglas que regulan el procedimiento para sancionar los actos de hostigamiento sexual en el rgimen laboral privado. Artculo 16, Ley N 27942 (27.02.2003)

DESaRRollo dEl pRocEdIMIENto INtERNo dE INvEStIgacIN y SaNcIN coNtRa El hoStIgaMIENto SExual Rgimen Privado Interposicin de queja La queja ser interpuesta ante la gerencia de personal, en caso sea interpuesta contra el gerente de personal, se har ante la autoridad inmediata superior quien iniciar el proceso Se correr traslado al presunto hostigador dentro del 3 da til de presentada la queja. El presunto hostigador tiene 5 das hbiles, despus de noticado, para presentar sus descargos por escrito y pruebas con que se desvirten los cargos. Se correr traslado de la contestacin a la presunta vctima dentro del 3 da hbil de recibida. Rgimen Pblico (***) Presentada la queja ante autoridad u rgano administrativo designado, ste tiene 24 horas o al termino de la distancia, para elevar la queja a la Comisin pertinente. Se evaluar previamente la queja, teniendo en cuenta si el presunto acosador es: Un servidor, la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios, ser quien la evale. Un funcionario, ser evaluada por la Comisin Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios. Miembro titular de algunas de las comisiones sealadas, deber ser reemplazado por un miembro suplente elegido por la presunta vctima. La Comisin se pronunciar sobre la procedencia del proceso administrativo disciplinario. De no proceder la queja, la Comisin elevar lo actuado al titular de la entidad, debidamente fundamentado. Si la Comisin se pronuncia a favor de la apertura del proceso administrativo disciplinario, se deber

Traslado de queja y de la contestacin

Procedimiento de investigacin

El Gerente de Personal cuenta con 10 das hbiles para realizar las investigaciones que considere

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PROTECCIN CONTRA LA DISCRIMINACIN Y EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL

Rgimen Privado

Rgimen Pblico (***)

necesaria para determinar el acto de hostigamiento emitir la resolucin pertinente. De no realizarse, sexual (*) ser responsable solidario el funcionario encargado de la apertura del proceso. Conclusin del procedimiento El Gerente de Personal tiene 5 das hbiles para emitir una resolucin motivada, que declare fundada o infundada la queja. De ser el caso se incluir la sancin. Presentan las siguientes caractersticas: Se podr realizar una confrontacin entre las partes, siempre que el quejoso la solicite. Se aplica el principio constitucional de presuncin de inocencia, correspondiendo al quejoso probar lo armado para crear una duda razonable. Su contenido es intangible, no pudiendo producirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados. Se garantizar debidamente la proteccin personal y laboral de los testigos, a n de evitar represalias. Deben ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad de cada casa concreto. Pueden ser: Rotacin del quejado. Suspensin temporal del quejado. Rotacin del quejoso, a solicitud del mismo. Prohibicin al quejado de acercarse al quejoso, o a su familia, entre otras. Pueden ser: Amonestacin verbal o escrita. Suspensin. Despido. Se tomar en cuenta la gravedad del acto cometido por el quejado, tomando en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad; adems de: Carcter sistemtico. Reiterancia o concurrencia de manifestaciones de acoso sexual. Intensidad. Nivel de afectacin psicolgica u orgnica a la vctima. Si da como resultado un ambiente hostil. Siempre que en resolucin rme la queja sea declarada infundada, el quejado podr interponer judicialmente las acciones pertinentes contra el quejoso. Si se prueba el dolo o culpa del supuesto hostigado que interpuso la queja, el empleador podr resolver justicadamente el contrato laboral. Pueden ser: Suspensin Cese temporal o destitucin, previo proceso administrativo. Sin perjuicio de la sancin administrativa, la vctima tiene derecho a acudir a la va civil en proceso sumarsimo para exigir el pago de la indemnizacin correspondiente. El procedimiento administrativo disciplinario no exceder de 30 das hbiles impostergables; de no concluir en dicho plazo, ser de responsabilidad de la Comisin, congurndose una falta de carcter disciplinario.

Medios Probatorios (**)

Proteccin de testigos

Medidas cautelares

Sanciones

Falsa queja y efectos

Siempre que en resolucin rme la queja sea declarada infundada, el quejado podr interponer judicialmente las acciones pertinentes contra el quejoso. Si se prueba el dolo o culpa del supuesto hostigado que interpuso la queja, se proceder a su cese denitivo.

(*) Quien realiza la investigacin deber emplear el criterio objetivo de razonabilidad o discrecionalidad, tomando en cuenta el gnero de la presunta vctima de hostigamiento sexual; entendiendo que tanto varones como mujeres son iguales en derecho, pero que tienen condiciones fsicas, biolgicas y psicolgicas distintas. (**) Se pueden presentar como pruebas: Declaracin de testigos Documentos pblicos o privados. Grabaciones, correos electrnicos, mensajes de texto telefnico, cintas de grabacin, fotografas, entre otras. Pericias psicolgicas, psiquitricas, forenses, grafotcnicas, biolgicas, entre otras. Cualquier otro medio probatorio idneo. (***) En tanto no contravengan las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo para el sector pblico, ser de aplicacin supletoria, las reglas aplicadas para el rgimen laboral privado.
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