PUNITIVE DAMAGES E O DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO: adequao das condenaes punitivas para a necessria represso da delinquncia patronal1 Rodrigo

Trindade de Souza2

1 INTRODUO Uma das muitas expresses do folclore que se formou em torno de Ernesto Guevara, o revolucionrio cubano-argentino conhecido como Che, tem cenrio nos primeiros anos aps a revoluo. Integrando-se nos esforos nacionais de produo e no menos importante como exemplo aos demais cidados da ilha, o ento ministro da indstria ocupava os finais de semana no trabalho de corte de cana. Numa dessas ocasies, enquanto descansava, foi flagrado refrescando-se com uma garrafa de Coca-Cola. Imediatamente recebeu a represso de seus companheiros de labuta sobre o mau-exemplo de consumo do produto tido como smbolo da explorao econmica e do colonialismo cultural. Sem largar a garrafa, Che respondeu que ideologias, culturas e produtos no devem se confundir e que todos os benefcios e avanos, desde que aplicados com temperana, devem ser bem aproveitados, independentemente da origem.3 Embora no esconda certo utilitarismo, o argumento de Che parece voltar-se contra o que em retrica convencionou-se chamar de argumentum ad hominem: uma condenvel prtica argumentativa que, em vez de atacar o contedo de uma idia, atenta apenas s suas circunstncias e origens.4 O instituto estrangeiro dos punitive damages ou na traduo que adotaremos condenaes punitivas costuma ser visto com semelhante viso, escravizada pela origem. Assim agem tanto aqueles que advogam plena e irrestrita aceitao, com base na imposio dos avanos da tecnologia jurdica produzida no economicamente mais importante pas do mundo, os EUA; como na no menos absoluta negao de utilizao da modalidade punitiva-ressarcitria,
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A expresso delinquncia patronal de autoria de Wilson Ramos Filho, ado tada inicialmente em artigo produzido em 1994: RAMOS FILHO, Wilson. O Enunciado n 331 do TST: terceirizao e a delinqncia patronal. Sntese Trabalhista. Porto Alegre, n. 58, p. 110-22, abr. 1994. 2 a Juiz do Trabalho substituto do TRT da 4 Regio. Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade do Brasil - UNIBRASIL. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paran - UFPR. 3 A possvel imagem desse acontecimento pode ser visualizada em http://richmond.indymedia.org/media/all/display/3364/index.php?limit_start=762. 4 Esquemtica e simplificadamente, a prtica retrica do argumentum ad hominem pode ser assim apresentada: 1) Sujeito X considera vlido o argumento Y; 2) X no confivel; 3) Logo, Y falso. H quatro formas principais de argumentos contra homem: abusivo (efetivamente referindo-se a caractersticas pessoais do defensor do argumento), circunstancial (dirigido ao debatedor circunstancialmente acometido de grande emoo) e do tipo poo envenenado (sugere o descarte do argumento sob o fundamento de que o debater tem algo a ganhar com sua vitria), tu quoque (crtica ao argumento defendido por quem no efetivamente pratica). Para aprofundamento sobre a matria, ver COHEN, Jean; BREMOND, Claude; KUENTZ, Pierre; GENETTE, Grard; BARTHES, Roland. Pesquisas de Retrica. Vozes. Petrpolis, 1975.

em razo das diferenas culturais, econmicas e jurdicas entre o modelo brasileiro e o anglo-saxo. Este trabalho no nega as profundas diferenas dos dois sistemas jurdicos, bem como a importncia de ateno ao lugar como requisito de mtodo. Por igual, procura manter-se permevel s experincias jurdicas estrangeiras e possibilidade de adequaes s realidades nacionais, como resultado de possveis e esperados avanos dentro do macrossistema jurdico ocidental. Com essas premissas paradigmticas, nos captulos que seguem, pretendemos lanar consideraes sobre punitive damages e sua possvel aplicao na responsabilidade civil trabalhista brasileira. Em carter preliminar tentaremos compreender de forma geral o funcionamento do modelo estadunidense de punitive damages. Como mtodo, utilizaremos as fontes originais, preferencialmente as orientaes fornecidas pelos rgos de excelncia de formao do direito, os tribunais superiores dos EUA. Utilizando-se o conhecimento adquirido no captulo pretrito, teremos oportunidade de debater as objees nacionais que costumam ser dirigidas ao modelo em estudo. Seguindo-se o objetivo de construir uma possvel sntese de compatibilidade, optaremos por utilizar mtodo dialtico de apresentao das crticas, anlise da adequao de suas premissas e, efetivamente, apresentar nossas consideraes sobre adequao jurdica. Nos captulos finais temos a inteno de adentrar no universo do direito do trabalho. Para uma anlise um pouco mais aprofundada, buscaremos compreender a forma com que outras cincias identificam os macrossignificados de contrato de emprego, empresa e delinqncia patronal. Com esses referenciais estaremos, ento, preparados para a anlise propriamente dita de adequao, forma e necessidade de aplicao de punitive damages no campo das relaes de emprego e seu manejo nas demandas individuais. Por fim, e retomando concluses parciais, apresentaremos nossas consideraes finais. Este estudo est muito longe da pretenso de esgotamento das diversas questes que cercam os punitive damages e a responsabilidade civil trabalhista. O singelo objetivo fornecer alguns elementos para possvel compatibilizao de tais construes jurdicas. Para tanto, pretende-se situar o mtodo e o discurso em ambiente alm da dogmtica, estabelecendo-se dilogo pontual com a economia a sociologia e, essencialmente, com as inquietaes de quem lida cotidianamente com a aplicao do direito do trabalho.

2 CARACTERSTICAS CONTEMPORNEAS DO MODELO ESTADUNIDENSE DE PUNITIVE DAMAGES No possvel uma traduo literal de punitive damages, pois conduziria a uma expresso em lngua portuguesa desprovida de significado jurdico5. Optamos pela locuo condenao punitiva, pois se constitui na fixao judicial de montante condenatrio que no tem o objetivo imediato de compensao do dano, mas de efetiva represso da conduta do ofensor. Em poucas palavras, busca-se pontuar a reprovao de certas condutas que ofendam o sentimento tico-jurdico prevalente em determinada comunidade.6 Os motivos sero aprofundados com uma mais completa compreenso do instituto. Chamada por alguns crticos anglfonos de smart money, punitive damages expresso cunhada no direito norte-americano e que corresponde figura correlata britnica de exemplary damages. Em maior ou menor grau, so aplicadas em outros pases de tradio de direito dos precedentes, como Austrlia e Nova Zelndia.7 Embora tenha origem no direito do Reino Unido, analisaremos os atuais balizadores adotados no sistema dos Estados Unidos da Amrica, pas que os desenvolveu e aplica de forma mais recorrente e com rigor cientfico. As condenaes punitivas so ordinariamente impostas quando as condenaes compensatrias no se mostram como remdio adequado ou suficiente. Os rgos de jurisdio costumam aplica-las em situaes de necessidade de aumento da compensao dos querelantes, quando haja objetivo de desestmulo na repetio da prtica, para compensar delitos civis no perceptveis ou reforar punies criminais. Apesar de haver utilizao nos EUA desde o sculo XVIII, a partir de 1996 produziu-se intenso debate jurdico naquele pas sobre o tema. A origem est na sistematizao introduzida como resultado do julgamento do caso BMW X Gore, iniciado no estado do Alabama, mas que foi objeto de deliberao pela Suprema Corte. Em janeiro de 1990, Dr. Ira Gore comprou um automvel BMW zero quilmetro em uma revenda autorizada da capital Birmingham. Aps nove meses, levou o carro para manuteno e soube que o veculo fora, antes da venda,
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As expresses utilizadas em diversos trabalhos de lngua portuguesa e espanhola danos punitivos ou dans punitivos nos parecem inadequadas, pois apresentam singela traduo literal e que esto muito longe de esclarecer real contedo jurdico. 6 FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (coordenador). O novo cdigo civil e a constituio . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 183. 7 Em artigo publicado por The New York Times, em 26/3/2008, noticia-se que diversos pases tm iniciado experincias com punitive damages, nomeando Espanha, Austrlia e Canad: At the same time, courts in a few contries are expanding the availability of punitive damages. The Tribunal Supremo, in Spain, for instance, enforced a $ 1.3 million punitive award in a Texas trademark and unfair competition case in 2001. The Supreme Court of South Australia indicated that it would consider enforcing U.S. punitive awards where they involved brazen and fraudulente conduct in 2005. Perhaps most notably, the Canadian Court in 2003 upheld a $ 50,000 award in a Florida land dispute is does not violate our principles of morality. Justice Louis LeBel explain ed why this was so, saying there was nothing in the American approuch that was inherently offensive to Canadian ideas of basic fairness.

parcialmente repintado. Como resultado da descoberta, demandou judicialmente contra a montadora, alegando falha no dever de informao. A BMW confirmou que houve repintagem de cerca de 1000 carros, desde 1983, para poder vende-los como novos. Mas tambm admitiu que nunca informou os compradores ou concessionrias sobre a prtica. Dr. Gore provou que houve desvalorizao de cerca de US$ 4.000,00 com a repintura, obtendo condenao nesse montante a ttulo de compensao. Todavia, o Juzo de Birmingham (Alabama Circuit Court) multiplicou esse valor pelo nmero total de carros que sofreram a maquiagem e tambm somou condenao de US$ 4 milhes para punitive damages. Analisando o recurso, a Corte estadual do Alabama reduziu essa condenao para ainda considerveis US$ 2 milhes, mas apenas porque o valor trazia por elementos circunstncias de outros estados da nao. Pretendendo esclarecer a questo para futuros casos, a Suprema Corte norte-americana concedeu a avocao do processo, e teve a oportunidade de estabelecer trs balizadores gerais em punitive damages: a) grau de repreenso da conduta; b) correspondncia entre as condenaes punitivas e o efetivo prejuzo produzido; c) a magnitude de sanes civis e criminais por condutas similares. Tais elementos sero melhor identificados adiante. a) Grau de repreenso da conduta Pontuou a Suprema Corte que se trata do mais importante indicador de razoabilidade dos punitive damages.8 Segundo LEVY, esse balizador reflete a aceitao pelo tribunal de que algumas faltas so mais censurveis que outras e que o conceito de razoabilidade deve ser compreendido a partir da considerao da totalidade das circunstncias do caso.9 Todavia, certo que a Corte expressamente referiu que o montante indenizatrio deve observar o mnimo necessrio para efetivamente pontuar a conduta reprovvel do ru. No caso da BMW, a tribunal constitucional enumerou alguns fatores agravantes, indicativos de maior grau de repreenso: a) violncia ou ameaa de danos fsicos10; b) negligncia do ru ou desconsiderao pela sade ou segurana11; 3) dolo12; 4) uso de fraude ou simulao13; 5) reincidncia14; 6) sofrimento psicolgico do lesionado15; 7) nos casos de danos econmicos, atos intencionais de conduta ilcita ou dirigidos vtima financeiramente vulnervel16.
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Perhaps the most important indicium of the reasonableness of a punitive damages award is the degree of reprehensibility of the defendants conduct. (BMW v. GORE) 9 LEVY, Barry R. Bad enough to punish: the apllications of the responsability guidepost in punitive damages cases after BMW v. Gore. Federation of Insurance & Corporate Counsel Quarterly. Disponvel em http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3811/is_19810ai_n8812153/ 10 Violence or threats of bodily harm. 11 Indifference to or reckless disregard for the health and safety of others. 12 Intentional malice. 13 Trickery and deceit. 14 Recidivism. 15 Plaintiffs mental suffering. 16 In cases of economic harm, intentional acts of affirmative misconduct or harm to a financially vulnerable victim.

Julgamentos estaduais que se seguiram relacionaram outros elementos agravantes para a fixao das condenaes punitivas: 8) participao de altos funcionrios na formao das leses17; 9) condutas praticadas por cobia18; 10) condio do sujeito lesionante de detentor de posio privilegiada ou de confiana19; 11) interesse estatal na preveno da ilicitude particular.20 Cortes estaduais dos EUA costumam tambm enumerar fatores minorantes para a fixao de condenaes punitivas, como a participao de funcionrios com baixo poder de deciso na formao das leses; reconhecimento da responsabilidade pela ilicitude por parte do lesionante; e tentativa do causador do dano em mitigar os prejuzos. Em julgamento mais recente (State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell21) o rgo jurisdicional voltou ao tema, referindo que no qualquer conduta que deve ser punida com condenaes punitivas e que se deve inicialmente acreditar que a conduta j foi suficientemente reprimida com a fixao do ressarcimento ao autor por seus danos, isto com a condenao ressarcitria. A condenao punitiva, portanto, apenas ocorre em caso de insuficincia, somente quando a conduta ainda carecer de mais repreenso. Pode-se resumir na afirmao de que punitive damages devem ser fixados quando se puder identificar hiptese em que a conduta a ser punida seja universal e profundamente reprovada e que, portanto, represente potenciais danos a uma coletividade. b) Correspondncia entre as condenaes punitivas e o efetivo prejuzo: a importncia do desestmulo Na anlise da disparidade entre os danos efetivamente experimentados por Dr. Gore, e o montante fixado em punitive damages, a Suprema Corte registrou que baixos valores de indenizaes compensatrias podem permitir uma maior correspondncia que altos valores de mesmo ttulo. No julgamento pelo Ninth Circuit, em 2001, da condenao imposta Exxon pelo famoso derramamento de leo no Alasca, pelo navio Exxon Valdez, houve nova anlise desse balizador. Tambm tentando fixar o contedo da correspondncia com o prejuzo, esclareceu que se deve observar que os valores fixados precisam igualmente servir para impedir futuras condutas danosas.22 23 Em poucas palavras, as condenaes punitivas devem guardar certa relao com a indenizao ressarcitria, mas sem deixar de observar a funo
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Participation of corporate management. Misconduct motivated by greed. 19 Special status or position of trust. 20 State interest in preventing the particular misconduct. 21 Supreme Court of the United States. STATE FARM MUTUAL AUTOMOBILE INSURANCE CO. v. CAMPBELL et al. Certiorari to the Supreme Court of Utah, n. 01-1289. Argued December 11, 2002 Decided April 7, 2003.538 U.S. 408 (2003). 22 Because the costs and settlements in this case are so large, a lesser amount is necessary to deter future acts (Exxon Valdez, 270, f. 3d at 1244). 23 De igual forma no julgamento pela Suprema Corte de Sierra Club Foundation v. Graham 85 Cal. Rptr. 2d 726 (Ct. App. 1999).

pedaggica, de modo que seja aplicada para servir de desestmulo para futuras condutas.24 c) Comparaes com outras punies Em seu ltimo balizador, a Suprema Corte dos EUA afirmou que a comparao entre os valores de punitive damages e as penalizaes civis e criminais que possam ser impostas por condutas ilcitas pode fornecer um indcio de excesso na fixao. Busca-se descobrir se as condenaes punitivas atingem o ponto de equilbrio que satisfaz, mas no excede, o montante necessrio para devidamente punir e dissuadir. Tambm no julgamento do Exxon Valdez, houve a anlise de todos os demais prejuzos experimentados pela r lesionante por conta dos fatos determinantes dos pedidos condenatrios, em especial a perda do navio e da carga, custos com limpeza, acordos com entidades governamentais e privadas e diversas indenizaes compensatrias a que foi condenada. Verificando que a Exxon teve de despender mais de US$ 3.4 bilhes, entre multas e indenizaes ressarcitrias, fixou a corte que difcil imaginar mais adequada represso por conduta negligente.25 Todavia, tambm afirmou que penalidades criminais pelo dano no servem para limitar os punitive damages, ainda que atuem como dado importante. Em resumo, sublinha-se que a fixao de punitive damages no pode ser vista como fato isolado. Antes disso, deve verificar se a necessria represso civil da conduta j no foi alcanada com outros tipos de prejuzos ou de condenaes eventualmente impostas pela mesma Corte, por outros Tribunais, ou mesmo instncias administrativas. 3 CONSIDERAES SOBRE AS CRTICAS RECORRENTES UTILIZAO DE CONDENAES PUNITIVAS NO BRASIL No so poucas as crticas manejadas pela doutrina e jurisprudncia para utilizao de punitive damages na realidade jurdica brasileira. So naturais os receios de utilizao indiscriminada de institutos de direito estrangeiro, especialmente oriundos de pases que no compartilham do mesmo tronco do sistema nacional brasileiro.
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Em julgado do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul pontuou-se a necessidade de que um dos componentes da fixao da indenizao seja o atendimento de sua funo pedaggica: DANO MORAL - DANO ESTTICO - PENSO VITALCIA CONVERTIDA EM PARCELA NICA - VALOR DAS INDENIZAES. 1. Incontroversa a ocorrncia de acidente do trabalho, so presumidos o dano e, em princpio, o nexo de causalidade do evento com o trabalho. Demonstrado o nexo de imputabilidade (culpa da empregadora), devida a indenizao. 2. Para a fixao do valor da indenizao consideram-se o grau de culpa do empregador e a gravidade do acidente, bem como a situao econmica do ru, pois a indenizao tambm tem a funo pedaggica de desestimular os descumprimentos das normas de segurana no trabalho. Acrdo Processo n 01069-2006-301-04-00-3. Redator: RICARDO TAVARES GEHLING. Data: 21/05/2009 Origem: 1 Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. 25 Exxon Valdez, MAT 1246.

De modo bastante geral, as objees baseiam-se em quatro argumentos: a) necessidade de se evitar os excessos indenizatrios comuns no sistema norte-americano; b) a representao que tem o instituto na figura decadente e superada da pena privada; c) impossibilidade de estabelecimento de pena sem prvia cominao legal; d) vedao no sistema nacional do enriquecimento sem causa. Adiante, as crticas sero individualmente identificadas e analisadas. a) Aparente incompatibilidade entre sistemas: excessos condenatrios Estudando a responsabilidade civil trabalhista, defende TEIXEIRA FILHO o rechao completo da fixao de condenaes punitivas, mesmo para delinquentes patronais contumazes. No v necessidade ou utilidade na formao de advertncias a esses empregadores ou que sirvam para promover inibio das condutas reprovveis. Para o autor, os punitive damages devem ser sempre afastados da perspectiva jurisdicional:
Precisamente porque sua funo satisfatria, descabe estipular a indenizao como forma de punio exemplar, supostamente inibidora de reincidncias ou modo de eficaz advertncia a terceiros para que no incidam em prticas smiles. Os juzes ho que agir com extremo comedimento para que o Judicirio no se transforme, como nos Estados Unidos, num desaguadouro de aventuras judiciais busca de uma sorte grande fabricada por meio dos chamados punitive damages suas exarcebadamente polpudas e excntricas indenizaes.26

De modo geral, essa crtica compartilhada por grande parte da doutrina da responsabilidade civil no trabalhista, utilizando-se fundamentos bastante semelhantes. Embora se encontrem tmidos avanos da jurisdio cvel de 1 o grau, ainda h larga reticncia dos tribunais de justia estaduais27 e do Superior Tribunal
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Teixeira Filho, Joo de Lima. O Dano Moral no Direito do Trabalho, In: Revista LTr, Vol. 60, n 09, Setembro. So Paulo: LTr, 1996, p. 1172. 27 Assim se registrou em acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: De registrar, ademais, ante os argumentos apologticos em favor do instituto norte-americano do punitive damages ostentados pela autora em suas razes recursais, afigurar-se, atualmente, inviabilizado pelo ordenamento jurdico brasileiro (em que pese existir controvrsias tanto no mbito doutrinrio como jurisprudencial acerca do possvel carter punitivo da indenizao aferida a ttulo de danos morais no Brasil), que se atm a avaliar a extenso do dano e sua compensao, procurando nunca extrapolar o real prejuzo sofrido pela vtima, seja ele material ou moral. [...]. Assim, o carter punitivo das indenizaes por danos morais no Brasil guarda semelhana com os " punitive damages" do direito norte-americano, mas deles se distingue na forma de aplicao, na substncia e na eficcia, at mesmo porque nos EUA, a maioria das disputas jurdicas so resolvidas de maneira prtica, sem o abarrotamento dos tribunais com os processos tradicionais, em vista da discricionariedade conferida aos jris populares, que, de ressaltar, vem sofrendo severas crticas tanto pela doutrina como jurisprudncia, ante a ocorrncia de distores na fixao dos danos punitivos, que extrapolam o bom senso, havendo j estudos no sentido de tentar combater a verdadeira indstria de indenizaes que parece ter se instalado em territrio americano, onde a teoria do valor do desestmulo assumiu contornos de verdadeira aberrao jurdica, facilmente

de Justia na fixao de punitive damages.28 Pontua-se a compreenso de que, mesmo se aceito o carter punitivo da condenao, este deve ocorrer apenas como reflexo da condenao ressarcitria. O elemento de desestmulo at pode existir embutido na condenao, mas apenas no montante suficiente para ressarcir o lesionado e sem que lhe produza riqueza inesperada. Esse entendimento fica claro em julgamentos pelo STJ de recursos em que se discute fixao de valor de indenizao:
DANO MORAL. REPARAO. CRITRIOS PARA FIXAO DO VALOR. CONDENAO. ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR. Na fixao do valor da condenao por dano moral, deve o julgador atender a certos critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio scio-econmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercusses do fato na comunidade em que vive a vtima. Ademais, a reparao deve ter fim tambm pedaggico, de modo a desestimular a prtica de outros ilcitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenao de contributo a enriquecimentos injustificveis. Verificada condenao anterior, de outro rgo de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos anlogos, lcito ao STJ conhecer do recurso pela alnea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a ttulo de reparao. Recurso conhecido e, por maioria, provido.29

Julgamentos de processos cveis brasileiros esclarecem a importncia de vedao de excessos condenatrios, para que assim sejam estancadas demandas inconseqentes que buscam lucro fcil. Em algumas decises, o
constatada pelos inmeros casos de indenizaes milionrias decorrentes dos fatos mais triviais e inusitado (grifo nosso). Apelao Cvel n 70018626622, Relator Desembargador Osvaldo Stefanello, julgado em 08/05/2008. 28 Tambm a Corte Interamericana de Derechos Humanos nega a possibilidade de fixao de daos punitivos, sob o argumento que a justa indenizao deve se limitar compensao individual dos danos: El reconocimiento del derecho a la reparacin integral no se opone a la posibilidad de establecer criterios para determinar el mbito y el monto de la indemnizacin. As, cuando no es posible la restitutio in integrum, como ocurre en el caso de violaciones al derecho a la vida, la Corte Interamericana ha admitido buscar formas sustitutivas de reparacin a favor de los familiares y dependientes de las vctimas, como la indemnizacin pecuniaria, para compensar los daos materiales y los daos morales. Sin embargo, hasta ahora no ha aceptado que dicha reparacin incluya los daos punitivos, es decir, aquellos otorgados a la vctima, no para reparar un dao material o moral directamente causado, sino para sancionar la conducta del condenado, cuando ste ha actuado con excesiva maldad, temeridad, o violencia, a pesar de que varias legislaciones internas los reconocen como parte de la reparacin integral de los daos ocasionados por el delito. En cuanto a la posibilidad de reconocer reparaciones por daos punitivos, la Corte Interamericana ha enfatizado que el carcter de la justa indemnizacin a que se refiere el artculo 63.1 es compensatorio y no sancionatorio, por lo cual, aunque algunos tribunales internos, en particular los angloamericanos, fijan indemnizaciones cuyos valores tienen propsitos ejemplarizantes o disuasivos, este principio no es aplicable en el estado actual de derecho internacional.(grifamos) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 17 de agosto de 1990, Serie C No. 9, prrs. 37 38. Caso Godinez Cruz, Sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C, No. 8, prrs. 35-36). 29 REsp 355392 / RJ. RECURSO ESPECIAL. 2001/0137595-0. Relator para o acrdo Min. Castro a Filho, 3 Turma, julgamento em 17/6/2002.

Tribunal Superior do Trabalho pde verificar a migrao para a Justia Especializada de absurdas pretenses indenizatrias de danos morais. Como forma de barrar a prtica, tambm elegeu como parte importante de seus fundamentos a vedao de utilizao de punitive damages e sua incompatibilidade com o sistema brasileiro de responsabilidade civil. Assim se verifica em julgado de 2009, com voto de relatoria do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:
No que concerne indenizao por danos morais, observa-se que uma das questes de maior complexidade nessa matria justamente a fixao do pretium doloris. Quando se trata de dano patrimonial, de fcil aferio o valor de reposio do bem atingido. Todavia, no dano moral, a correspondncia entre a ofensa e o dano bem mais difcil, requerendo ponderao e bom-senso do julgador, a fim de que no se cometam excessos, como nos Estados Unidos, onde existe uma quantidade infindvel de aventuras judiciais, por meio dos chamados punitive damages, fruto de estarrecedoras decises dos pretrios americanos.30

irrepreensvel a conduta jurisdicional de obstaculizar e punir demandas embaladas por sonhos de lucros fceis, fabricaes de dores espirituais e dramatizaes de contratempos do cotidiano. A lida jurisdicional produz quase tanta indignao pelas delinquncias patronais, como pelos manejos patolgicos de aes de indenizaes de danos morais. Por certo, no lcito supor que todas as demandas hbeis a receberem provimento de indenizao punitiva so conduzidas por ambies individuais despropositadas. Algumas sem dvida pretendem lucro fcil, mas tambm h lucro fcil na empresa que produz largo descumprimento de condies de trabalho e, assim, aumenta seus resultados financeiros, lesando diversos empregados e prejudicando a concorrncia. Especialmente quando o ressarcimento individual recebido unicamente pelos poucos trabalhadores que se aventuram na demorada, custosa e altamente incerta via do processo judicial de indenizaes pessoais. A anlise at ento feita da aplicao do direito comparado, como forma de barrar as condenaes punitivas, tambm no parece ser a mais acertada. Nos ltimos anos a imprensa e o cinema trataram de abordar a fixao de punitive damages em Cortes dos EUA como verdadeira indstria do dano moral. Retrataram relativa facilidade com que pessoas comuns subitamente ficariam milionrias por pequenos contratempos da vida cotidiana, sempre imputveis s grandes, e s vezes inocentes, corporaes. Essas idias, por mais imprecisas, fazem parte hoje do imaginrio popular de grande parte do mundo ocidental e atuam como robusta barreira em muitos pases para adoo de condenaes punitivas. Desde o final do sculo XX, os EUA produzem jurisdicionalmente o que chamam de tort reform, e que especialmente direcionada para a diminuio de valores de condenaes nas aes de responsabilidade civil. Conforme balizadores estabelecidos com GORE x BMW, procurou a Suprema Corte
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Processo: AIRR - 301/2006-022-15-40.7 Data de Julgamento: 10/06/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 Turma, Data de Divulgao: DEJT 31/07/2009.

estadunidense fixar de modo muito firme que punitive damages no deve ser manejado em qualquer tipo de processo. Ao contrrio, vem o rgo jurisidicional esclarecendo no apenas as especficas hipteses, mas tambm a importncia de limitao de valores a serem fixados para desestmulo dos sujeitos infratores.31 No mbito da conceituada Harvard Law School, produziu-se estudo estatstico a respeito dos valores alcanados em fixaes de punitive damages. O trabalho considerou 64 hipteses de condenaes de mais de US$ 100 milhes, os quais espirituosamente denominou como blockbuster punitive damages awards. Segundo as anlises conduzidas por VISCUSI, professor da mesma universidade, os blockbusters esto altamente concentrados geograficamente nos EUA, sendo que quase metade desses so oriundos de apenas dois estados federados. Tambm verificou que, em quase todos os casos de apelo, houve significativa reduo de valores.32 Outro estudo da mesma universidade, produzido por SHAVELL, refere que os julgadores estadunidenses tm dedicado especial ateno anlise do valor arbitrado de punitive damages. Verifica que cada situao deve ser individualmente analisada, identificando especialmente o potencial lesivo que teve a conduta do ru coletividade e o montante de pessoas potencialmente atingidas.33 A orientao jurisdicional surtiu efeito. Em trabalho, produzido em 2002, LAYCOCK percebe que punitive damages so estabelecidos em apenas 2% das demandas que vo efetivamente a julgamento e que o valor mdio fixado oscila entre US$ 38 mil e US$ 50 mil.34 Deve-se atentar para a particularidade dos altos custos dos processos judiciais estadunidenses, de modo que as contendas que efetivamente recebem sentena ordinariamente tm litigantes de grande capacidade econmica. Os valores fixados, portanto, esto bastante longe de significar efetivo empobrecimento para o infrator ou enriquecimento exagerado ao autor da ao. Percebe-se que mesmo nos EUA so poucos os processos considerados habilitados a receber resposta jurisdicional na forma de punitive damages. E mesmo nos que recebem esse provimento jurisdicional, h repdio na ordinariedade de fixao de valores excessivos. Distores e ms-aplicaes de referenciais jurdicos prescindem de origens especficas. Normas legisladas, clusulas contratuais, orientaes jurisprudenciais, lies doutrinrias ou experincias de direito comparado podem ser bem ou mal manejados; corretos ou incorretamente postulados, conhecidos e
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No julgamento da demanda MATHIAS x ACCOR ECONOMY LODGING, INC., em 2003, registrou a Suprema Corte que few awards (of punitive damages) exceeding a single digit ratio between punitive and compensatory damages, to a significante degree, will satisfy due process (347 F.3d 672 (7 th Cir. 2003). 32 VISCUSI, W. Kip. The blockbuster punitive damages awards. Trabalho apresentado inicialmente como Discussion Paper n. 473, 04/2004. Harvard Law School, Cambridge, MA 02138, The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series. Tambm apresentado na Emory Law School Thrower Symposium, February 19, 2004 e no Emory Law Jornal. 33 SHAVELL, Steven. On the proper magnitude of punitive damages: Mathias x Accor Economy Lodging, Inc. 1210 Harvard Law Review 1223 (2007), p. 1224. 34 LAYCOCK, Douglas. Modern American Remedies. Aspen: Aspen Law & Business, 2002, p. 732-736.

aplicados, dependendo do conhecimento e intenes daqueles que atuam nos processos judiciais. Percebe-se que a fixao de condenaes punitivas no encontra correspondncia em idias de prmios sbitos e exorbitantes para sujeitos circunstancialmente lesionados por fatos cotidianos. Trata-se de medida cientificamente identificada para oferecer resposta adequada a fatos extremamente relevantes e que demandam cuidados um pouco diferentes dos simplismos dos ressarcimentos individuais. b) Vedao de instrumentos de pena privada Nos estudos de MARTINS-COSTA & PARGENDLER a grande atrao exercida pelos punitive damages est na idia retrgrada da pena privada: relatam que o instituto de origem romana sano a ato privado, resultando numa aflio ao ru derivada da imposio de uma diminuio patrimonial imposta com carter punitivo, e no ressarcitria. Defendem as autoras que o processo de despenalizao da responsabilidade civil conduziu ao cancelamento da originria funo penal, o que desautoriza a retomada no direito brasileiro.35 A doutrina, todavia, est longe de ser unnime. A primeira reparao refere-se aparente confuso entre os conceitos de pena e sano. Nesse sentido o magistrio de PAMPLONA FILHO ao discorrer sobre a natureza jurdica da responsabilidade civil:
[...] h uma grande confuso na utilizao dos termos sano e pena que constantemente so tratados como sinnimos, quando, em verdade, tratase de dois institutos que esto em uma relao de gnero e espcie. A sano, como j exposto, a consequncia lgico-jurdica da prtica de um ato ilcito, pelo que, em funo de tudo quanto foi exposto, a natureza jurdica da responsabilidade, seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora. Entretanto, no h que se dizer que a indenizao ou compensao, decorrente da responsabilidade civil, seja uma pena, pois esta uma conseqncia da prtica de um delito (o ato ilcito, na sua concepo criminal), ou seja, a conduta que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido pela lei penal.36

Com propriedade, tambm lembra o autor que so comuns casos em que a responsabilidade civil originada de imposio legal, como nas hipteses de acidentes do trabalho ou das atividades nucleares. Nesses casos, defende que os efeitos no deixam de ser sanes, pois decorrem do reconhecimento do direito positivo de que os danos causados j eram potencialmente previsveis, em funo dos riscos profissionais da atividade exercida.37

35

MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva (punitive damages e o direito brasileiro). In: REVISTA DA AJURIS, ano XXXII, n. 100. Porto Alegre: AJURIS, dezembro de 2005, p. 231, 237 e 248. 36 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. So Paulo: LTr, 1999, p. 29. 37 PAMPLONA Filho, op. cit., p. 29-30.

Compreende CAHALI que parece ser mais acertado dizer que o mecanismo protetivo da norma geral de ressarcimento ou reparao caracterizase por uma natureza mista, de modo que o dever de indenizar representa por si a obrigao fundada na sano do ato ilcito.38 Soma-se o magistrio de MARIA HELENA DINIZ, para a qual a responsabilidade civil possui uma dupla funo: em paralelo ao objetivo essencial de indenizar, ressarcir, reparar, coloca-se a necessidade de tambm ser vista como modo de atuao de uma sano civil, punindo o lesante e desestimulando a prtica de atos lesivos.39 Em estudo sobre as caractersticas da responsabilidade civil brasileira temperada pelas determinantes constitucionais, FACCHINI NETO lembra que a enorme difuso contempornea da tutela jurdica dos direitos da personalidade teve o poder de recuperar uma funo diferente para a condenao. Soma-se no apenas uma funo dita punitiva, mas outra que o autor identifica como dissuasria e que tem o objetivo de sinalizar a todos os cidados sobre quais condutas devem ser evitadas, por serem reprovveis do ponto de vista ticojurdico.40 Tambm a doutrina portuguesa, sem precisar render-se a frmulas retrgradas da pena privada, consegue compreender uma funo sancionadora na responsabilidade civil:
A responsabilidade civil exerce uma funo reparadora, destinando-se, como destina, a reparar ou indenizar prejuzos por outrem sofridos. Mas desempenha tambm uma funo sancionadora, sempre que na sua base se encontra um acto ilcito e culposo, hiptese a que nos vimos reportando, pois representa uma forma de reao do ordenamento jurdico contra esse comportamento censurvel.41

As figuras pena privada e funo sancionadora so bastante diferentes tambm nos objetivos. A pena privada relaciona-se essencialmente com a vingana pessoal. Vingar-se no envolve qualquer interesse de criar benefcio para outros, envolve unicamente promover uma satisfao pessoal atravs do sofrimento alheio. As hipteses de atuao das condenaes punitivas viu-se atravs das condies fixadas no direito norte-americano relacionam-se primordialmente com o objetivo social de promover o desestmulo de condutas fortemente danosas e reprovadas pela coletividade. Nessa hiptese, a utilizao do mecanismo punitivo est longe da pequeneza moral da vingana, mas atua como instrumento para consagrar a inteno social de no repetio da infrao. Fora-se a impossibilidade de confundir qualquer modalidade de pena privada com a responsabilidade civil contempornea. Independentemente de se

38 39

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. So Paulo: RT, 1998, p. 33. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Vol VII. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 8-9. 39 FACCHINI NETO, op. cit., p. 184. 40 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 418.

manifestar como pena, indenizao ou compensao pecuniria, sua natureza jurdica ser sempre sancionadora. A compreenso de uma atuao tambm punitiva no mbito do direito privado no significa a aceitao da validade da violncia entre os privados, ou a produo de justia com as prprias mos. O entendimento resulta essencialmente da compreenso de alcance e objetivo que tem o Estado no mbito da regulao dos privados. Mesmo no ambiente da normativa das relaes particulares, cumpre ao instrumento estatal do direito, manejado pelo monoplio da jurisdio, estabelecer o que deve prevalecer. Tambm na jurisdio do direito obrigacional cumpre ao Poder Pblico identificar, premiar e punir condutas que so incompatveis com o projeto estatal de regulao social. O macro sistema do direito obrigacional brasileiro no plenamente refratrio ao estabelecimento de penas. Em especial todo o captulo V do Ttulo IV da Parte Geral de nosso Cdigo Civil (artigos 408 e seguintes), ao prescrever o regramento da clusula penal, fixa autntica pena pelo descumprimento de obrigaes, sem que isso possa ser confundido com aspecto de justia privada ou prtica criminosa. O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar sobre punitive damages por ocasio do julgamento, em 2004, do Agravo de Instrumento 455846/RJ e, com naturalidade, viu presente uma funo punitiva. Paciente de hospital pblico recebeu tratamento mdico inadequado ministrado por funcionrio, resultando danos fsicos permanentes. No julgamento da ao de indenizao de danos morais dirigida em face da Administrao, observou a Corte que o juzo a quo bem observou a orientao de que a condenao deve ter dupla funo: uma compensatria e uma de carter punitivo, denominando essa ltima como punitive damages. O instituto do punitive damages no se confunde com efeito punitivo produzido e esperado como conseqncia da condenao imposta de ressarcimento de danos morais ao indivduo ofendido. Viu-se, pela anlise tanto da doutrina nacional como pelo direito estadunidense, que o estabelecimento de condenao punitiva no mbito de demanda de responsabilidade civil individual medida que parte da suposio da necessidade de penalizao do ofensor para desestmulo de prticas futuras, fixada de modo relativamente independentemente do ressarcimento dos prejuzos pessoais sofridos. Em poucas palavras, a hiptese manejada pelo STF de penalizao dentro do ressarcimento; punitive damages punio em paralelo ao ressarcimento. De qualquer forma, a deciso importante para compreenso da responsabilidade que tem o Estado na regulao das relaes interprivadas, tambm cabendo fixar sanes para impedir repeties danosas.42
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O Tribunal Regional do Trabalho, em diversos julgados, reconhece a existncia de carter punitivo na fixao de indenizaes de danos morais produzidos durante contrato de emprego. A ementa de julgado recente expressa a esse respeito: RECURSO DE REVISTA. (...) DANOS MORAIS - CRITRIO PARA ARBITRAMENTO DO VALOR DA INDENIZAO - CARTER SATISFATIVO-PUNITIVO. A quantificao do valor que visa a compensar a dor da pessoa deve ter um duplo carter, ou seja, satisfativo-punitivo. Satisfativo, porque visa a compensar o sofrimento da vtima, e punitivo, porque visa a desestimular a prtica de atos lesivos honra, imagem das pessoas. Recurso de revista conhecido e desprovido. Processo: RR - 1851/2002-002-17-00.0 Data

c) Impossibilidade de estabelecimento de pena sem prvia cominao legal BODIN DE MORAES autora que traz interessante crtica aos punitive damages na afirmao da impossibilidade de criao de pena, sem prvia lei que a preveja. Afirma, portanto, violao ao princpio da legalidade. Nas palavras da professora carioca:
No entanto, ao se adotar sem restries o carter punitivo, deixando-o ao arbtrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o multissecular princpio da legalidade, segundo o qual nullum crimen, nulla poena sine lege; alm disso, em sede civil, no se colocam disposio do ofensor as garantias substanciais e processuais como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao nus da prova 43 tradicionalmente prescritas ao imputado no juzo criminal.

No h dvidas de que a norma da impossibilidade de pena sem prvia cominao legal, prevista no artigo 5o XXXIX da CRFB/88 notvel conquista civilizatria e deve ser preservada. Mas diante da natureza jurdica e destinao da sano, com de regra a privao de liberdade, o dispositivo trata apenas do direito criminal. A norma de impossibilidade de penas sem previso legal anterior ao fato refere-se a condutas consideradas crimes e contravenes, condutas omissivas ou comissivas descritas exaustivamente na legislao penal. A prpria redao do dispositivo deixa bastante claro: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (grifamos). A doutrina constitucional relativamente pacfica quanto ao alcance exclusivamente criminal do dispositivo:
O dispositivo contm uma reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a funo de definir o crime e de estabelecer penas. Demais, a definio legal do crime e a previso da pena ho que preceder 44 o fato tido como delituoso.

No poderia ser diferente. Desde a regra geral do artigo 159 do revogado Cdigo Civil de 1916 e, atualmente, no artigo 927 do novo Cdigo, a opo nacional de fixao de um preceito genrico para responsabilidade civil. Mesmo no perodo de mais intensa paixo pelas idias de completude codicista, jamais se cogitou que pudesse haver enumerao de todas hipteses de fato para aplicao de responsabilidade civil e fixao de condenaes tarifadas. Nem a fixao de condenao ressarcitria ao indivduo pontualmente lesado, nem o estabelecimento de parcela de condenao punitiva confundem-se com crime e pena. A responsabilidade civil estabelecida no sistema de direito brasileiro de forma genrica, devendo ser manejada pelo juiz na fixao de condenao que seja a mais esperada e eficaz individual e socialmente.

de Julgamento: 02/09/2009, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2 Turma, Data de Divulgao: DEJT 18/09/2009. 43 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 260. 44 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 430.

d) Vedao no sistema nacional do enriquecimento sem causa Impedir enriquecimentos sbitos e desmesurados de particulares, como resultado de recebimento de expressivos montantes condenatrios eis o centro de importante argumento contrrio frmula de punitive damages. Dogmaticamente, centra-se na idia de ocorrncia de bice no ordenamento jurdico nacional que, mesmo antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, j vedava o enriquecimento sem causa como princpio informador do direito. Com a nova codificao privada, o artigo 884 passou a inscrever expressamente:
Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir, o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.

O artigo 884 no dispositivo que tem pretenso aparente de regrar elementos para fixao de indenizaes, vez que est inserido no Ttulo VII Dos Atos Unilaterais. Em hermenutica, parece evidente que os critrios de fixao de resposta jurisdicional para demandas de responsabilidade civil devem ser buscados em dispositivos do Cdigo Civil um pouco mais prximos, conceitual e geograficamente, do Ttulo IX Da Responsabilidade Civil. Especialmente, porque h ttulo prprio (II, artigos 944 a 954) que trata da indenizao. Em algumas situaes, fora-nos verificar que h mais esforo tendente a buscar argumentos para a diminuio de indenizaes a notrios violadores do ordenamento jurdico, que estabelecer efetivas solues para impedir a delinqncia. Parece-se acreditar que a segurana jurdica ou segurana social preferencialmente alcanada impedindo que os j reconhecidos transgressores do direito sejam punidos em demasia. Para se evitar o excesso, opta-se por frmulas sabidamente insuficientes e barram-se iniciativas de estabelecimento de medidas judiciais que ofeream respostas voltadas efetividade. Especialmente no universo do direito do trabalho, a situao no nova. Lembra RAMOS FILHO que o ilcito trabalhista sempre foi, eufemisticamente, considerado pela doutrina e pela jurisprudncia como descumprimento ou como inadimplemento da lei ou do contrato, ao contrrio do que ocorre em outros ramos do direito. A criminalizao e a represso a integrantes das classes dominantes so posturas novas na histria da repblica, razo pela qual talvez nem sempre tenham sido bem recebidas por parte de certos meios de comunicao e rgos de imprensa. O autor utiliza a figura do cinismo caricato daquele que temeria eventual falta de lugar nas cadeias se a nova lei pegasse e que, agora, poderia argumentar que, na mesma medida em que a Justia Criminal no foi concebida para colocar integrantes das elites nas prises, a Justia do Trabalho tambm no teria sido engendrada para, efetivamente, fazer cumprir a legislao do trabalho; o que aqui se defenderia seria ingenuidade ou perda de tempo. Conclui o professor da UFPR que nem por isso a Justia do

Trabalho est condenada a se tornar eternamente seletiva como o a

Justia Criminal e que no deve permanecer inerte em relao s prticas de delinqncia patronal que sejam identificadas.45
V-se que a busca da efetividade da represso da delinqncia privada caminho difcil, pois esbarra em aparentes entraves institucionais, em prorientaes histricas, em falsas neutralidades. Escolher entre, de um lado premiar o trabalhador j lesionado com profunda e extremamente reprovada violao jurdica por seu empregador, estabelecendo-se indenizao acima do ressarcimento individual; ou, de outra banda, manter parcialmente impune o mesmo delinquente, no nos parece uma escolha muito difcil. De qualquer forma, no sero essas dificuldades que retiraro da cincia jurdica sua caracterstica de cincia do dever-ser, da busca pela soluo mais prxima da justia. No se h de recorrer s simplicidades de formas utilitaristas de escolha e tentar optar pela frmula menos pior. Mesmo a idia de vedao de enriquecimento sem causa como princpio informador do direito pode ser preservada, seguindo-se a coerente concepo da coletividade dos atingidos pela delinqncia patronal e a certeza de necessidade de eficaz construo de mecanismos que impeam a reincidncia. Apesar de estar longe de acabada, uma possvel frmula de represso de delinquncias patronais por meio de condenaes punitivas, suprimindo-se hiptese de enriquecimento injustificado do trabalhador lesionado, ser retomada no final deste trabalho. 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO Singelamente, responsabilidade civil pode ser delimitada como a obrigao de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. A fonte geradora da responsabilidade civil o interesse em restabelecer o equilbrio violado pelo dano. O artigo 197 do nosso Cdigo Civil determina que aquele que, por ato ilcito causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Teorias da responsabilidade civil procuram determinar em que condies uma pessoa pode ser considerada responsvel pelo dano sofrido por outra pessoa e em que medida est obrigada a repar-lo. Essa reparao ou compensao do prejuzo da vtima poder ser pecuniria, in natura ou mesmo uma carta de retratao. relativamente pacfico que ao identificar um dano causado a outrem em decorrncia de um ato ilcito, procura-se analisar prioritariamente trs aspectos: o dano existente, o nexo causal e a responsabilidade do agente causador. O fato gerador do direito e a reparao do dano pode ser a violao de um ajuste contratual das partes ou de qualquer dispositivo legal do ordenamento jurdico, incluindo-se o descumprimento de dever geral de cautela. Quando ocorre a primeira hiptese, dizemos que a responsabilidade de natureza contratual; e na segunda denominamos responsabilidade extracontratual ou Aquiliana.
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RAMOS FILHO, Wilson. Delinquncia patronal, represso e reparao, So Paulo, a. 7, n. 28, p. 129-48, out./dez. So Paulo: LTr-Anamatra, 2008.

MARIA HELENA DINIZ lembra que o princpio que domina a responsabilidade civil na era contempornea o da restitutio in integrum, ou seja, da reposio completa situao anterior leso, por meio de uma reconstituio natural, de recurso a uma situao material correspondente ou de indenizao que represente do modo mais exato possvel o valor do prejuzo no momento de seu ressarcimento46. A concepo da plena restituio dos prejuzos interessa a esse trabalho na concepo que consegue identificar a leso abstrada do sujeito que a recebe de forma mais imediata. A responsabilidade civil est a cada dia mais presente na esfera trabalhista. Antes raros, atualmente so comuns os pedidos de dano moral oriundos de prticas abusivas, podendo-se mencionar o assdio moral e sexual, a interceptao de correspondncias eletrnicas, as revistas ntimas, os castigos por descumprimento de metas. As prprias aes acidentrias movidas em face do empregador tambm derivam da aplicao do instituto da responsabilidade civil na esfera do contrato de trabalho. Diversos so os estudos que concluem que o ambiente laboral provavelmente o mais propcio para a produo de diversos prejuzos de ordem moral, em especial como resultado da subordinao subjetiva imposta ao empregado. No obstante, a conquista da responsabilidade civil no campo de atuao do direito individual do trabalho, seu desenvolvimento tem sido um caminho difcil, tanto no mbito do direito material, como no de competncia jurisdicional. Apenas com a vigncia da Emenda Constitucional n 45 houve sedimentao no entendimento da competncia da Justia do Trabalho para anlise e julgamento de todas as demandas em que se busca ressarcimento por prejuzos formados no ambiente de trabalho. A compreenso das diversas hipteses de prejuzos, no singelamente oriundos de descumprimentos explcitos de regras legisladas ou do contrato individual, ainda questo tormentosa e que comumente esbarra em posicionamentos conservadores sobre normas gerais de conduta e aplicabilidade de direitos fundamentais. Talvez por tais caractersticas, so difceis as alteraes/evolues de posicionamento na esfera da responsabilidade civil trabalhista. Vimos anteriormente que a opo que tem o monoplio da jurisdio em estabelecer sanes tendentes a impedir, por meio da fixao de condenaes punitivas, a repetio de condutas intensamente reprovadas e danosas no se confunde com as figuras da Antiguidade de penas privadas. Ao contrrio, pudemos perceber significativos traos de recente conquista civilizatria, pois as caractersticas do Estado Social de ampliao de responsabilidades j comeam a alcanar as teorias da responsabilidade civil. Outorga-se ao Estado-Juiz poderdever de identificar e reprimir condutas particulares reconhecidamente incompatveis com o projeto contemporneo de vida em sociedade. Apesar das dificuldades que tem o direito do trabalho em tratar da responsabilidade civil, percebe-se j na dogmtica motivo para uma compreenso mais natural sobre os efeitos punitivos pelo descumprimento do referencial normativo legislado: as diversas multas previstas nas leis trabalhistas.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Vol. VII. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 7-8.

A legislao tutelar, de forma muito natural e desde sua origem, reconheceu que a infrao empresarial ao contrato mnimo legal no apenas implica deveres de ressarcimento ao funcionrio, mas tambm produz punies patrocinadas pelo Estado. Diversas verbas trabalhistas quando no devidamente pagas, ou condies de trabalho se no corretamente observadas, tm como efeito ao transgressor o estabelecimento de sanes no meramente ressarcitrias ao empregado. Entre outras hipteses, temos multas por no cumprimento dos dispositivos de durao do trabalho (artigo 75 da CLT), de frias (artigo 153 da CLT), de segurana e medicina do trabalho (artigo 201 da CLT), de nacionalizao do trabalho (artigo 351 da CLT), de proteo ao trabalho da mulher (artigo 401 da CLT), de proteo ao trabalho do menor (artigos 434 e 435 da CLT), pelo no recolhimento de FGTS (artigo 22 da Lei n 8.036/90). Nas situaes expostas, no temos a fixao de penalizao ao infrator como efeito do estabelecimento de indenizaes ao empregado. As multas so autnticas penas, produzidas no ambiente de contratos individuais, mas cuja sano efetuada em benefcio do Poder Pblico. O ressarcimento ao empregado lesado com a conduta at pode produzir penalizao empresarial pela restituio individual, mas as multas acima so verdadeiramente penas, fixadas em paralelo restituio. No poderia ser muito diferente, porque a penalizao, como resultado do ressarcimento, seria por demais limitada se apenas atuasse estabelecendo o pagamento em atraso da verba inadimplida. Valendo-se do benefcio do tempo, fora-se admitir que o atraso no pagamento, nesses casos, significa mais um benefcio ao empregador delinqente que verdadeiramente uma pena. V-se que o microssistema obrigacional trabalhista expressamente identifica diversas hipteses em que o no cumprimento de normativos da relao privada empregador-empregado provoca efeitos ao lesionante que exorbitam a rbita do interesse ressarcitrio do indviduo prejudicado. Acaso se o direito do trabalho brasileiro tivesse optado por considerar efeitos limitadamente de recomposio econmica ao sujeito agredido pelo no cumprimento do direito tutelar, haveria coerncia na sustentao de igual limitao do provimento jurisdicional ao pontual ressarcimento do que foi perdido. Todavia, verificando-se que h clara opo normativa pelo estabelecimento paralelo de condenao punitivas, na forma de multas pelas mesmas faltas, a defesa da impossibilidade de imposio de outras condenaes punitivas por parte do julgador fica um tanto mais difcil. 5 EXTENSO DO DANO NO MBITO TRABALHISTA O campo de estudo do direito do trabalho incorpora elementos e situaes jurdicas complexas e naturalmente plurisignificativas. Contrato, empresa e os danos produzidos no ambiente de trabalho protagonizam o ambiente de anlise juslaboralista, mas so to importantes para a cincia jurdica em geral, como para compreenses de universos muito mais amplos, como Estado e sociedade. Como conseqncia parcial da amplitude conceitual e, tambm em parte, por efeito de se constiturem fenmenos estudados por diferentes ramos do

conhecimento cada qual com mtodos, focos e ideologias prprios contrato, empresa e danos produzidos no ambiente de trabalho podem, em amplas linhas, ser enxergados sob duas perspectivas bastante diferentes. A primeira produz (ou produzia) as seguintes expresses: a) limitao do contrato a um simples acordo de vontades individuais, livres e integralmente manifestadas por seus participantes; b) identificao da empresa como entidade unicamente voltada para a satisfao dos interesses de seus titulares, tendo responsabilidades gerais apenas para com esses; c) compreenso dos danos efetivados na relao de emprego como de modo geral nas demais relaes jurdicas entre privados igualmente circunscritos aos sujeitos diretamente envolvidos e, portanto, resolvendo-se na simplicidade do ressarcimento dos prejuzos. De modo geral, tais concepes so resultados de construes jurdicas calcadas no liberalismo oitocentista, no individualismo, no abstencionismo estatal e na fora da autonomia da vontade. Esses no so os referenciais desse trabalho, como tambm no parecem ser os modelos majoritrios do atual projeto de Estado brasileiro. Sob os focos contemporneos da solidariedade constitucional, dignidade humana e responsabilidade social, as perspectivas so bastante diferentes para anlise de contrato, empresa e responsabilidade civil. Na tica que nos propomos a balizar esse estudo, o contrato de emprego perpassa bastante os simples limites das relaes interprivadas, tanto no seu contedo, como efeitos. A relao de emprego bem mais que singela compra e venda de trabalho humano, constituindo-se sempre numa relao jurdica complexa, dinmica, social e solidria. Tais referenciais projetam importantes conseqncias na esttica e na dinmica contratual justrabalhista. A vocao constitucional brasileira de atribuir dignidade humana ao contratante no encontra no monlogo elementar dos direitos subjetivos patrimoniais de crdito e dbito a conformao mais adequada ao perfil da relao jurdica obrigacional. O primeiro resultado prtico passa a ser a compreenso da repersonalizao do indivduo empregado, no mais como simples sujeito abstrato de direito, mas como cidado detentor de direitos47 que ultrapassam a limitada geografia normativa do direito do trabalho. Superam-se os traos do contrato de emprego como simples instrumentalizador de situao de dbito e crdito entre privados, para ser reconhecido tambm seno principalmente como residncia dos mais importantes referenciais normativos e que, de forma geral, so agregados e reconhecidos como direitos fundamentais.48
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Segundo definio de FERRAJOLI, son derechos fundamentales aqueles derechos subjetivos que las normas de um determinado ordenamiento jurdico atribuyen universalmente a todos em tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 291. 48 Os principais argumentos para a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas so retiradas da doutrina de PEREZ LUO: Em cualquier caso, entiendo que la necesidad de extender la aplicacin de los derechos fundamentales a las relaciones entre sujetos privados es fruto de dos argumentos bsicos. El primero, que opera en el plano terico, es corolario de la exigencia lgica de partir de la coherencia interna del ordenamiento jurdico lo que constituye, al proprio tiempo, una consecuencia del principio de la segurida juridica. Se ha indicado, com razn,

Ainda na linha da compreenso do fenmeno contratual trabalhista, o segundo efeito revela-se na remodelao do princpio da obrigatoriedade. Estudiosos do direito obrigacional constitucionalizado, como PERLINGIERI, LORENZETI e TEPEDINO fazem ver que o elemento fundante do dever de cumprimento do pacto deve ser a correspondncia entre o contedo das obrigaes com a expectativa que tem a sociedade sobre esse contrato.49 A liberdade de contratar mantida, mas sob o signo da autonomia privada, englobando na manifestao volitiva das partes elementos de natureza no patrimonial com intenso contedo social. No ambiente do Estado Social, o enfoque dirigido ao fenmeno empresarial no fica alienado e divorciado dos valores da sociabilidade. H clareza que a atividade empresarial tem significado importante na organizao social e, na medida em que integra o esforo de gerao de emprego, tributo, valor, consumo, produto, servio, inovao e renda, insere-se privilegiadamente nas estruturas sociais.50 O discurso hegemnico da economicidade passa a ser inaceitvel mesmo para a atividade empresarial. Na medida em que a propriedade teve seu conceito e significados relativizados, a empresa tambm no pode mais ser considerada como mero direito individual. Sob esse contexto, h o fortalecimento da concepo da empresa comunitariamente responsvel, em que a responsabilidade social do empreendimento ordinariamente associada comunicao das relaes produtivas com as obrigaes estatais. A compreenso da funo social da empresa obriga que, sem precisar se esquecer do lucro, receba tutela jurdica na medida em que atuar em favor de seus empregados, valorizando o trabalho humano. Em especial, na tarefa de concreo dos valores constitucionais do trabalho previstos no artigo 7 o, execuo da poltica de gerao de pleno emprego (artigo 170, VIII), valor social do trabalho (artigo 1o, IV) e, essencialmente, a dignidade da pessoa humana (artigo 1 o, III).

que el no admitir la eficcia de los derechos fundamentales en la esfera privada supondra reconecer una doble tica en el seno de sociedad: la una aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares, la otra aplicable a las relaciones de los ciudadanos entre s, que seran divergentes en sua propia esencia y en los avalores que consagran. El segundo obedece a un acuciante imperativo poltico del presente, en una poca en la que al poder pblico, secular amenaza potencial contra las libertades, le ha surgido la competencia de poderes econmicosociales fcticos, en muchas ocasiones, ms aplicables que el propio Estado en la violacin de los derechos fundamentales. PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constituicin. Madrid: Tecnos, 1995, p. 314. 49 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; LORENZETTI, Ricardo Luis. La nueva teoria contratual: Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001; TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 50 Os modernos estudos de administrao de empresas tambm se voltam para a eticidade e responsabilidade social. Nesse sentido, ensina MAXIMIANO que o agir dos administradores no pode se limitar a buscar a satisfao dos interesses individuais dos acionistas. Numa ampliao da moralidade e tica empresarial, os empreendimentos coletivos devem igualmente pautar suas condutas nos melhores interesses da sociedade em que esto inseridos (MAXIMIANO, Antnio Csar Amaru. Teoria Geral da Administrao: da revoluo urbana revoluo digital. So Paulo: Atlas, 2004).

Como terceiro elemento, parcialmente resultado dos dois primeiros, tem-se percepo de impossibilidade de se conceber a relao de emprego como tendo funo puramente econmica interprivada. Em especial nos estudos de cincia poltica faz-se clara a necessria imbricao que tm as relaes de trabalho subordinado com os traos mais gerais do Estado, da economia e da sociedade. Bem identificou POULANTZAS que se as relaes de produo traam o campo do Estado, este desempenha, contudo, um papel autnomo na formao dessas interaes. Contra o economicismo tradicional e tecnicismo, o primado das relaes de produo sobre as foras produtivas que d sua articulao a forma de processo de produo e reproduo. Da decorre a presena das relaes polticas (e ideolgicas) no seio das relaes de produo e essas desempenham papel essencial em sua reproduo: o processo de produo ao mesmo tempo processo de reproduo das relaes de dominao poltica e ideolgica.51 Mesmo no ambiente do Estado Social, o trabalho humano o elemento que, na maior parte das vezes, produz a condio de cidadania. Como acentua CASTEL, na disciplina do trabalho, na disciplina para o trabalho e no acesso ao trabalho que se produzem as novas formas de consumo dos operrios, que se expressam no apenas no consumo propriamente dito daquilo que produzem, mas em todo o tipo de subvenes sociais (propriedade social e servios pblicos)52. Enfim, toda a homogeneizao das condies de trabalho acompanhada de uma homogeneizao dos meios e dos modos de vida.53 A importncia que tem o trabalho subordinado na ossatura institucional do sistema econmico faz extrapolar os efeitos no apenas da correta execuo das obrigaes, mas tambm se no principalmente de toda sorte de inexecuo contratual produtora de prejuzos imediatos ao trabalhador54. Em outras palavras, da mesma forma que a pontual realizao do trabalho contratado fortalece e azeita o sistema, a delinqncia patronal, ainda que direcionada aparentemente a um nico trabalhador, produz prejuzos a toda a coletividade. As estruturas do prprio Estado, enquanto elemento da sociedade em sentido amplo so igualmente afetadas com a delinqncia patronal, pois a agresso na relao de emprego produz efeitos prejudiciais s conformaes econmicas que sustentam todo o modelo de organizao estatal. Mantendo-se o foco nos macrosignificados da relao de emprego, mas afastando-se um pouco do campo da cincia poltica em sentido estrito, h maior
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POULANTZAS, Nicos. O Estado, o Poder, o Socialismo. So Paulo: Graal, 2000, p. 24-25. CASTEL, Robert. As metamorfoses da questo social: uma crnica do salrio. Petrpolis: Vozes, 2005, 5 ed., p. 429. 53 CASTEL, idem, p. 431. 54 Assim, se h uma relao de trabalho, pela qual o trabalho alheio utilizado para o desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o efetivo respeito aos direitos sociais (que servem, muitos deles, para preservao da sade e para o convvio social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma sociedade sob a gide do Estado de Direito Social. SOUTO MAIOR. Jorge Luiz. A supersubordinao invertendo a lgica do jogo. Revista do Tribunal a Regional do Trabalho da 3 Regio, v. 48, n 78, julho-dezembro. Belo Horizonte: TRT3, 2008, p. 157-193.

clareza de vinculao sociedade na delinqncia patronal quando a agresso envolve direitos fundamentais. Nessas situaes, os prejuzos so direcionados sociedade em sentido amplo, primeiramente porque os direitos fundamentais no so pertencentes apenas ao trabalhador, ou grupo de trabalhadores diretamente lesados. Nesse sentido esclarece ALEXY que por referirem-se os direitos fundamentais estrutura bsica da sociedade55, cada ponderao abarca decises sobre a prpria estrutura fundamental do estado e da prpria sociedade56. Os castigos vexatrios impostos ao vendedor que no cumpriu sua difcil meta de vendas do ms, alm de destruir a auto-estima do empregado, informa a todos os colegas sobre sua descartabilidade e os obriga, sob o signo do medo da humilhao, a atingir sua cota a qualquer preo. A prtica rotineira de revistas ntimas da empregada no apenas destri com a intimidade da operria, como mutila a sanidade da famlia e do grupo social prximo em que esse ser humano est inserido. A deliberada falta de cuidado do empregador com a segurana laboral no se resolve com o pagamento individual do adicional ou indenizao de acidente aos poucos empregados que reclamam, pois sociedade e o Estado so dramaticamente afetados com a perspectiva de pagamentos de benefcios previdencirios de invalidade provisria e aposentadorias precoces. fcil perceber que a cada violao de direito fundamental de trabalhador, toda a sociedade, e em especial o grupo que trabalha, so afetados e lesionados. essa ampliao do universo de atingidos por expressivos descumprimentos de obrigaes de conduta no campo da relao de emprego que obriga conseqente dilatao da idia de dano. Se a pretenso de levar realmente a srio o paradigma da restituio integral dos danos, a compreenso de um dano dito social precisa estar amarrada uma conduta estatal de represso adequada. 6 EMERGNCIA DO DANO SOCIAL Os estudos de dano social no direito do trabalho oferecem adequado foco para a questo. No apenas porque devidamente conseguem enxergar a real extenso dos prejuzos, mas pelo oferecimento de solues que ultrapassam o pontual e insuficiente ressarcimento individual. O dano social costuma ser formado pelo somatrio de danos individuais que atingem resultados macrossiginificativos s realidades dos indivduos lesionados. Conforme j identificado, a relao de emprego relao jurdica complexa e que, portanto sua atuao patolgica projeta efeitos muito alm dos sujeitos que dela participam. Os prejuzos so projetados para outros trabalhadores, outros empregadores e para a sociedade em geral. Nos estudos de SOUTO MAIOR identifica-se que as agresses ao direito do trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, de
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ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrtico. In: Miguel Carbonell (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta S.A., 2003, p. 35. 56 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 176.

modo que o empregador muitas vezes se vale dessa prtica para obter vantagem na concorrncia com outros empregadores. Isto implica dano a outros empresrios no identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislao trabalhista ou que, de certo modo, se vem forados a agir da mesma forma delinquente. O resultado verificado a precarizao completa das relaes sociais, na forma de um dumping social.57 O microssistema trabalhista apenas aparentemente oferece instrumento punitivo atravs da fixao de condenaes no ressarcitrias individuais. As multas previstas na CLT so quase irrisrias e a fiscalizao promovida pelas Delegacias Regionais do Trabalho normalmente se mostram insuficientes, principalmente, em razo da falta de vontade poltica refletida na deficincia de recursos destinados. Os empregadores delinqentes, bem conhecedores dessas realidades, aproveitam-se e, em no poucas situaes, permanecem mantendo a poltica de descumprimento de obrigaes patronais, independentemente de condenaes individuais. Na notria falta de efetividade dos instrumentos institucionalizados pela dogmtica, h atuao da jurisprudncia. A necessidade de oferecer resposta adequada ao dumping social foi devidamente avaliada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Regio, por ocasio de julgamento do Recurso Ordinrio n 00866-2009-063-03-00-3. Verificou a 4a Turma que prtica empresarial de precarizar diversos direitos trabalhistas criou situao de concorrncia desleal dentro de certa comunidade.58 Eis a ementa do julgado:
REPARAO EM PECNIA CARTER PEDAGGICO DUMPING SOCIAL CARACTERIZAO Longas jornadas de trabalho, baixos salrios, utilizao de mo-de-obra infantil e condies de labor inadequadas so algumas modalidades exemplificveis do denominado dumping social, favorecendo em ltima anlise o lucro pelo incremento de vendas, inclusive de exportaes, devido queda dos custos de produo nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos. As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping a social (1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, Enunciado n 4). Nessa ordem de idias, no deixam as empresas de pratic-lo, notadamente em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, quando infringem comezinhos direitos trabalhistas na tentativa de elevar a competitividade externa. Alega-se, sob esse aspecto, que a vantagem deriva da reduo do custo de mo-de-obra injusta, desvirtuando o comrcio internacional. Sustenta-se, ainda, que a harmonizao do fator trabalho indispensvel para evitar distores num mercado que se globaliza (LAFER, Celso Dumping Social in Direito e
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SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O dano social e sua reparao. Revista LTr, 71-11/1317, p. 1324. A deciso tem origem em sentena de conhecimento do juiz do trabalho Alexandre Chibante Martins, do Posto Avanado de Iturama, ligado Vara do Trabalho da pequena Ituiutaba, no Tringulo Mineiro. A reparao no foi requerida pelo autor, mas aplicada de ofcio pelo magistrado, o qual identificou a ocorrncia de dumping social e fundamentou a deciso em a enunciado da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pelo TST e Anamatra. Esclareceu-se no processo a prtica corriqueira de jornada extraordinria, fazendo com que os funcionrios permanecessem trabalhando por mais de 10 horas dirias. Apenas h notcia a que a 4 Turma do TRT/III confirmou decises anlogas proferidas pelo juiz.

Comrcio Internacional: Tendncias e Perspectivas, Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger, LTR, So Paulo, 1994, p. 162). Impossvel afastar, nesse vis, a incidncia do regramento vertido nos artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil, a coibir ainda que pedagogicamente a utilizao, pelo empreendimento econmico, de quaisquer mtodos para produo de bens, a coibir evitando prticas nefastas futuras o emprego de quaisquer meios necessrios para 59 sobrepujar concorrentes em detrimento da dignidade humana.

Em seu voto de relatoria, registrou o Desembargador Jlio Bernardo do Carmo que restar caracterizado o dumping social quando a empresa, por meio da burla na legislao trabalhista, acaba por obter vantagens indevidas, atravs da reduo do custo da produo, o que acarreta um maior lucro nas vendas. Logo, representa uma prtica prejudicial e condenvel, haja vista uma conduta desleal de comrcio e de preo predatrio, em prejuzo da dignidade da pessoa humana. Aps verificar a reincidncia da empresa, atestada em diversos outros processos, e concluir pelos extremos riscos sociais na delinqncia, concluiu como correta a fixao de sano pecuniria, em prol do reclamante, a ser paga pelo reclamado. A deciso do TRT de Minas Gerais , em parte, reflexo de enunciado aprovado na 1a Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, verbis:
Enunciado n 4. DUMPING SOCIAL. DANO SOCIEDADE. INDENIZAO SUPLEMENTAR. As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no artigo 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar, como alis, j previam os artis. o 652, d e 832, 1 , da CLT.

O enunciado, produzido com objetivo de servir de referncia para futuros julgamentos de demandas trabalhistas, identifica a repercusso social produzida em descumprimentos da legislao trabalhista. A conseqncia verificada de que seja fixada condenao complementar a cargo do empregador.60 A prtica de dumping social normalmente identificada pela cincia da Economia quando empresrios encerram suas atividades em locais onde os salrios so muito elevados. Deslocam ento a atividade produtiva para outras
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Processo 00866-2009-063-03-00-3 RO, TRT/III, Quarta Turma, Relator Des. Jlio Bernardo do Carmo, publicao 31/8/2009 DEJT. 60 Em situaes especiais preciso aplicar, tambm, a teoria do valor do desestmulo, utilizada como referncia pelo sistema americano, conhecido como punitive damages ou exemplary damage no sentido de a sua imposio importar de exemplo para a no reincidncia pelo causador do dano, seno tambm para prevenir a ocorrncia de futuros casos de leso (Processo: AIRR 80/2006-041-23-40.1 Data de Julgamento: 13/06/2007, Relator Juiz Convocado: Ricardo Alencar Machado, 3 Turma, Data de Publicao: DJ 03/08/2007).

regies de mo-de-obra barata, normalmente porque l os referenciais normativos so precarizados. A prtica contrria idia do fair trade, pelo qual o mercado internacional deve evitar consumir produtos que no efetivam direitos trabalhistas mnimos.61 Mas tambm em situaes de competio empresarial dentro do mercado interno pode haver clara identificao de dumping social. Como na situao identifica no julgado de Minas Gerais, h semelhante prtica desleal de comrcio e formao de preo predatrio com o descumprimento da legislao trabalhista e conseqente promoo da indignidade dos trabalhadores. A diminuio do preo do produto do empresrio delinqente alcanada pela economia da subtrao de direitos dos trabalhadores. Bem identificou a deciso que a simples restituio pecuniria ao trabalhador lesado jamais ter o poder de oferecer a resposta estatal adequada prtica. A questo da reincidncia tambm importante para a identificao do dano social/dumping social. No mesmo trabalho j citado, SOUTO MAIOR advoga que a repetio constante da prtica predatria empresarial o critrio objetivo para apurao da repercusso social das agresses ao Direito do Trabalho. A noo de reincidncia, segundo o autor, trazida expressamente no artigo 59 do CDC, no Direito Penal constitui circunstncia agravante da pena (artigo 6 o, I, CPC) e impede a concesso de fiana (artigo 323, III, CPP). Outro critrio que levanta o carter deliberado do transgressor em desrespeitar a ordem jurdica, pois o ato voluntrio inescusvel.62 V-se que leses produzidas no mbito das relaes de emprego, e em especial quando direcionadas a direitos fundamentais dos trabalhadores, no so circunscritas na singeleza do prejuzo meramente individual. O provimento jurisdicional que se segue agresso no apenas pretendido pelo indivduo circunstancialmente lesionado, pois no se trata do nico prejudicado. A pretenso de resposta estatal passa a ser de toda a comunidade lateralmente prejudicada63. E sendo o ataque sentido nas conformaes mais bsicas da estrutura social, pertencendo ao conjunto da sociedade titularidade do interesse da resposta jurisdicional, o provimento no pode mais se liminar reparao pontual dos danos individuais. Com a certeza da extenso dos efeitos da delinqncia

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A indstria caladista brasileira sente fortemente a concorrncia desleal da China, pas que faz uso do dumping social na forma de profunda precarizao trabalhista e previdenciria. Como resultado, desde o final do sculo XX, diversos estabelecimentos originalmente estabelecidos na regio do Vale do Rio dos Sinos, no Rio Grande do Sul, transferiram suas unidades fabris para Dongguan, no sul chins. Atualmente, o Vietn aponta como outro grande produtor de sapatos e no ser surpresa uma nova migrao de indstrias para o sudeste asitico ou qualquer outro lugar que permita a reduo dos custos atravs da subtrao de direitos sociais. 62 SOUTO MAIOR, op. cit., p. 1325. 63 Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparao, como imposio natural da vida em sociedade e, exatamente, para sua prpria existncia e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. que as investida ilcitas ou antijurdicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqilo das relaes sociais, exigindo, em contraponto, as reaes que o Direito engendra e formula para a reparao do equilbrio rompido. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. So Paulo: RT, 1993, p. 16.

patronal, a tecnologia de resposta jurisdicional a ser formada precisa ser, ento, proporcionalmente aperfeioada. O instrumento na dogmtica para aperfeioamento desse provimento pode ser buscado no Cdigo Civil. A compreenso da ocorrncia do dano social pode servir para outorgar uma nova interpretao ao pargrafo nico do artigo 404 do CCB64. A percepo da insuficincia da condenao de restituio permite que o juiz possa fixar indenizao suplementar. V-se a abertura de atuao jurisdicional no estabelecimento de acrscimo condenatrio necessria para a mais adequada atuao do direito positivo. Esse acrscimo condenatrio no necessariamente precisa ser dirigido para o indivduo ofendido; percebendo o decisor a extenso dos afetados, poder acrescer condenao na forma de indenizao de dano social. Transportando-se o at aqui estudado, o estabelecimento de condenaes punitivas deve ser manejado em situaes de larga reprovao social na conduta do sujeito lesionante, e como forma de impedir a repetio das posturas delinqentes. Os prejuzos so espalhados, diludos em torno de uma coletividade de difcil ou impossvel individualizao e, portanto, demandam que resposta jurisdicional contemple, da forma mais completa possvel, o universo de ofendidos. A regra do artigo 404, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro, animada pela compreenso da realidade nacional de situaes de danos sociais, so elementos que podem servir para a solda no instituto de punitive damages. Os critrios fixados no direito estadunidense servem no apenas para embasar a prtica jurisdicional, mas principalmente para limitar possveis excessos. O requisito de grau de repreenso da conduta mostra que as hipteses de necessidade de fixao de condenao suplementar so bastante limitadas. Cumpre ao intrprete identificar as situaes em que a delinqncia patronal de extrema reprovao e representa grandes danos coletividade. Aqui, o conceito de coletividade afetada pode ser encarado como o grupo de trabalhadores de determinada localidade, grupos humanos minoritrios (de opo sexual, religiosa, tnica etc) ou mesmo agrupamentos de muito maior extenso, at o alcance toda a coletividade nacional. O elemento que sublinha a importncia pedaggica igualmente importante e que pode ser transportado para a responsabilidade civil trabalhista. Sublinha a importncia de averiguar a possibilidade da condenao ressarcitria individual j no ser suficiente para o desestmulo na repetio da reprovada conduta empresarial. Apenas na percepo de insuficincia, deve o aplicador cogitar de somar verba de condenao punitiva. O objetivo repita-se, de utilizar o peso da perda econmica para desencorajar a reincidncia. Deve o intrprete verificar se os objetivos das condenaes punitivas j no foram alcanados com outros tipos de medidas. No se trata aqui de apenas observar a condenao ressarcitria individual, mas diferentes penalizaes que j foram enfrentadas em outros processos judiciais ou administrativos. No
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Cdigo Civil Brasileiro, artigo 404, Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar.

ambiente do direito do trabalho, so importantes os termos de ajuste de conduta firmados com o Ministrio Pblico do Trabalho, multas administrativas fixadas pelas Delegacias Regionais do Trabalho, condenaes em aes coletivas ou acordos expressos com sindicatos. Em diversas situaes, a anlise de reincidncia do empregador delinqente pode tambm fornecer importante balizador para a fixao de condenao suplementar. Embora no se trate de critrio que deva sempre estar presente, em diversas situaes a reincidncia pode ter significao de alargamento de prejuzos e malcia reiterada do empregador. Por fim, Outros fatores relacionados no direito estadunidense podem, com temperana, ser observados na fixao de condenao punitiva. Dolo, Violncia, ameaa de danos fsicos e sofrimento psicolgico so elementos que podem estar presentes em agresses a funcionrios, especialmente em relaes de emprego marcadas pela hipersubordinao. A reprovao da conduta na forma de condenao punitiva mostra-se importante em sociedades que ainda possuem vivas tristes expresses de um passado de trabalho servil e escravo. Tambm em grandes e poderosas empresas que se utilizam ordinariamente da prtica do assdio moral como elemento motivador da produo, a fixao de punitive damages pode ser o mais importante desestmulo. A desconsiderao pela sade e segurana so bastante comuns em demandas sobre acidentes do trabalho ou doenas equiparadas. Em diversas situaes, percebe-se que economicamente mais vantajoso a alguns empreendimentos o pagamento de adicionais ou reparaes por prejuzos de sade que efetivamente investir na subtrao das condies prejudiciais. A fixao de condenao suplementar acaba sendo a nica forma de forar a atuao empresarial no esforo de formao de um meio-ambiente saudvel. A relao de emprego tem como um de seus principais elementos a situao de subordinao econmica do empregado ao empreendimento. O elemento agravante de o ato ser dirigido vtima financeiramente vulnervel , portanto, adequado a maior parte dos contratos de emprego. De igual forma, circunstncias minorantes para a responsabilidade da empresa delinqente tambm podem ser sopesadas na anlise do caso concreto, como participao de funcionrios com baixo poder de deciso na formao das leses, reconhecimento da ilicitude por parte do lesionante e sincera tentativa do causador em diminuir os prejuzos individuais. Percebendo-se o campo de afetados por condutas empresariais, a importncia da correta represso, e a possibilidade de utilizao de critrios cientficos para identificao das hipteses de atuao, pode-se, nesse momento, retomar as consideraes sobre a vedao de enriquecimento injustificado e sua aparente incompatibilidade com condenaes punitivas. A legislao consumeirista brasileira bem compreende a universalidade dos afetados por condutas empresariais. O disposto no artigo 100 do CDC faz clara que a razo para o pagamento da condenao em que se verifica leso a interesses individuais homogneos tem por origem os danos causados, e no os prejuzos sofridos. No mbito das demandas coletivas, o fundo previsto no artigo 13 da lei da Ao Civil Pblica foi institudo pela Lei n 9.008/95. O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos tem o objetivo de promover a reparao dos bens

lesados e no sendo mais possvel, os valores devem ser destinados a uma finalidade compatvel. A socializao dos atingidos e beneficiados pelas indenizaes assemelha-se ao fluid recovery do direito estadunidense, em que o resultado da indenizao no necessariamente dirige-se para a reparao do dano, mas para objetivos relacionados ou conexos. A mesma lgica de danos de consumo, ou ambientais diludos dentro da comunidade pode ser transportada para o universo das relaes de trabalho. Imaginam-se dois exemplos. Primeiro, a empresa que, ao longo de muito tempo, promoveu polticas internas de vedao de ascenso de mulheres a cargos gerenciais e que, apenas anos depois, quando j prescritas diversas pretenses indenizatrias individuais, houve esclarecimento pblico da prtica. A fixao de indenizao ressarcitria de um punhado de demandas individuais jamais ter o efeito de corretamente oferecer a resposta que a coletividade espera. As lesionadas so, no apenas as mulheres que no obtiveram promoes, mas a universalidade do gnero humano feminino, vtima do preconceito de sexo. Numa segunda hiptese, estabelecimento empresarial delinqente suprime diversas verbas trabalhistas de seus empregados, tendo por efeito a diminuio dos preos de seus produtos. Como efeito colateral, empresas concorrentes perdem mercado, retraem suas atividades e vem-se obrigadas a despedir, ou tambm precarizar direitos de seus funcionrios. Em ambas as situaes, h inegvel dilatao dos afetados nas condutas de delinqncia empresarial, mas a fixao de condenao suplementar s perdas efetivas ao sujeito da ao indenizatria individual pode significar injustificado enriquecimento. O produto parcial da condenao judicial no pode ser outro seno o encaminhamento do montante fixado a fundo ou programa social que vise impedir que prtica como essa se repita. Segundo estudo de LIMA, por ser o FAT (Fundo de Amparo do Trabalhador) o instrumento institucional congregador de polticas pblicas afetadas por descumprimentos de obrigaes laborais em especial polticas de fomento e valorizao do emprego pode ser o titular de parcela condenatria postulada mesmo em demandas individuais65. Defende que em torno do FAT montou-se um arranjo institucional que procura, dentre outros objetivos, garantir a execuo de polticas pblicas de emprego e renda, o que deve ser incentivado e sustentado no s com os recursos que j possuem destinao expressa em lei, mas tambm, com outras verbas, ainda que espordicas, que lhe venham a ser destinadas pelas mais diversas fontes.66 A circunstncia do FAT no participar do processo de conhecimento no circunstncia impeditiva. Primeiro, porque cumpre ao juiz distribuir o direito da forma e para quem de direito, de modo que aparentes limitaes de formalidades processuais no podem impedir a efetividade da atuao da
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LIMA, Joo Carlos. O carter punitivo da indenizao por danos pessoais e a reversibilidade da cominao para o FAT. In: Revista de Direito do Trabalho, ano 30, abril-junho de 2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 104. 66 LIMA, op. cit, p. 106.

jurisdio; ao contrrio, a partio de responsabilidades jurisdicionais entre diferentes rgos traz conseqncias de quebra coerncia e de harmonizao na atuao estatal. Segundo, em vista de que o estabelecimento de condenaes em demandas individuais em benefcio de entidades que no participaram do processo individual ordinrio no cotidiano trabalhista, como se vm em fixao de obrigaes previdencirias, fiscais, de recolhimento de FGTS e outras contribuies. Tambm no se identifica a necessidade de que haja pedido expresso para que a verba condenatria seja dirigida ao FAT. Cumpre ao Judicirio a correta aplicao do direito, da forma mais eficaz para as partes e, principalmente, para a sociedade. Independentemente de requerimento, cumpre ao juzo trabalhista a fixao de diversas verbas, como j exaustivamente fixado pela jurisprudncia e que encontra exemplos mais evidentes tambm em contribuies fiscais e previdencirias. A frmula de alcance ao FAT de parte do montante condenatrio que exorbita o ressarcimento do indivduo lesado adequada, pois soma todos os motivos que nos parecem relevantes para a fixao de punitive damages no universo de atuao do direito do trabalho: a) promove a repreenso de condutas universais e profundamente reprovadas e que representam danos potenciais coletividade; b) observa funo pedaggica, atuando para desestimular futuras condutas; c) permite que, em sua fixao, possam ser sopesadas outras condenaes j sofridas pelo delinqente pelo mesmo fato; d) impede o enriquecimento desmesurado do indivduo que sofreu os danos imediatamente verificados e permite aporte de recursos que auxiliam na promoo de polticas pblicas engajadas na preveno de leses semelhantes. 7 CONCLUSO A anlise do direito comparado pde demonstrar que a aplicao de punitive damages em seu sistema jurdico original tem objetivos e efeitos bastante diferentes dos ordinariamente afirmados. Percebeu-se que tem atuao em situaes em que urge oferecer resposta a condutas de extrema reprovao. Sua grande utilidade est no na punio do causador do dano, mas para que sirva preveno, por meio de advertncia exemplar, a ocorrncia de futuros casos semelhantes. A utilidade que tem essa frmula no pode ser descartada sob alegaes de absolutas incompatibilidades, principalmente quando se prope o intrprete a manej-la em associao com a realidade do sistema nacional e, principalmente, com as peculiaridades que a situao em anlise exigir. Tivemos a oportunidade de analisar, em amplas linhas, os macrossiginificados que tem a relao de emprego e que os descumprimentos sistemticos da normatividade trabalhista no podem ser vistos com a singeleza monocientfica dos efeitos do inadimplemento contratual. O direito do trabalho trata de questes que apenas aparentemente tm origem e se resolvem na individualidade da relao de emprego. Em diversas situaes, identificam-se condutas de extrema reprovao coletiva e em que apenas a reparao dos prejuzos individuais jamais ter o poder de atuar como desestmulo para o causador.

A figura do dano social/dumping social oferece compreenso adequada da dimenso das delinquncias empresariais que tm o efeito dramtico de canibalizao dos direitos trabalhistas, numa trajetria tendencial de universalizao da precarizao. A represso dessas condutas no apenas possvel como urgentemente esperada pela sociedade. Os instrumentos para tanto esto presentes no apenas no direito comparado, mas essencialmente no referencial normativo constitucional que privilegia o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana. A perspectiva de manejo de condenaes punitivas que em nossa viso devem ser dirigidas ao FAT, ainda que oriundas de demandas individuais faz parte da opo de comprometimento do Judicirio Trabalhista na efetivao de um projeto de sociedade. Trata, enfim, da oportunidade de afirmao da seriedade de um instrumento de Estado que pode ultrapassar a condio de justia do desemprego para uma atuao verdadeiramente ativa e voltada p ara a efetividade futura. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrtico. In: Miguel Carbonell (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta S. A, 2003. ______. Direito, razo, discurso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. So Paulo: RT, 1993. BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana: Uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. So Paulo: RT, 1998. CASTEL, Robert. As metamorfoses da questo social: uma crnica do salrio. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2005. COHEN, Jean; BREMOND, Claude; KUENTZ, Pierre; GENETTE, Grard; BARTHES, Roland. Pesquisas de Retrica. Vozes. Petrpolis, 1975. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Vol VII. So Paulo: Saraiva, 2006. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 1998. LAYCOCK, Douglas. Modern American Remedies. Aspen: Aspen Law & Business, 2002. LEVY, Barry R. Bad enough to punish: the apllications of the responsability guidepost in punitive damages cases after BMW v. Gore. Federation of Insurance & Corporate Counsel Quarterly. Disponvel em http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3811/is_19810ai_n8812153/. Acesso em dezembro de 2009. LIMA, Joo Carlos. O carter punitivo da indenizao por danos pessoais e a reversibilidade da cominao para o FAT. In: Revista de Direito do Trabalho, ano 30, abril-junho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. LORENZETTI, Ricardo Luis. La nueva teoria contratual: Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001.

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