Tesis Perez 2000 1

Memoria elaborada por la Licenciada
M. Carmen Prez Gonzlez bajo la direccin

del Prof. Dr. D. Fernando M. Mario Me-
nndez, Catedrtico de Derecho Internacio-
nal Pblico y Relaciones Internacionales, y
depositada en el Departamento de Derecho
Internacional, Eclesistico y Filosofa del
Derecho de la Universidad Carlos III de
Madrid en febrero de 2000 para la colacin
del grado de Doctor en Derecho.
,
INDICE
ABREVIATURASUTrrIzADAS __________________ 15
INTRODUCCIN 17
---------------
lo OBJETO DE ESTUDIO _____________ 17
11. MTODO DE TRABAJO ____________ 21
PRIMERA PARTE 25
---------------
CAPITULO PRIMERO
EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO COMO
PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO COMUNITARIO 27
1. INTRODUCCIN: LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
POR VIOLACIN DE SUS OBLIGACIONES COMO
PRINCIPIO DE DERECHO PBLICO 27
---------
H. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
COMUNITARIO 35
1. Concepto 35
2. Funciones 39
3. Clases 46
4. Valor jurdico 52
IIl. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO
COMUNITARIO 55
1. La posicin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 55
2. El principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario como principio general del Derecho comn a todos los
ordenamientos jurdicos 58
-------------------------------------
3. El principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento del
Derecho comunitario como principio aplicable en el mbito de la proteccin
de los derechos comunitarios de los particulares ______________ 63
IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO COMO
CIERRE DEL SISTEMA QUE REGULA LAS RELACIONES
ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y LOS DERECHOS
INTERNOS 65
1. Uniformidad y eficacia en la aplicacin del Derecho comunitario,
proteccin judicial efectiva de los derechos comunitarios de los particulares y
responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario_72
A. Proteccin judicial efectiva y principio de responsabilidad del Estado
como sancin o remedio efectivo del dao causado a particulares en caso de
incumplimiento del Derecho comunitario 72
---------------------
B. Efecto directo, efecto indirecto y responsabilidad del Estado por el
incumplimiento del Derecho comunitario 86
----------------------
II
2. La inidoneidad de los recursos directos ante el TJCE para garantizar la
proteccin efectiva de los derechos del particular lesionado por un Estado en
violacin del Derecho comunitario 107
--------------------------
A. La imposibilidad del particular de acudir al TJCE mediante el recurso
por incump1imiento ______________________ 107
B. La imposibilidad del particular de acudir al TJCE mediante el recurso
por responsabilidad extracontractua1 _______________ 112
CAPITULO SEGUNDO
EL RE GIMEN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
ANTES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE]USTICIA DE
LAS COMUNIDADES EUROPEAS DICTADA EN EL ASUNTO
FRANCOVICH: ANTECEDENTES]URISPRUDENCIALES_ 121
lo INTRODUCCIN 121
-------------------
II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES COMUNITARIOS 123
1. Antecedentes jurisprudenciales comunitarios dictados en el mateo de una
cuestin prejudicial ________________________ 123
2. Antecedentes jurisprudencia1es comunitarios dictados en el marco de un
recurso por incumplimiento ___________________ 130
III. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES NACIONALES _132
1. La responsabilidad por los daos causados a los particulares derivada de la
accin normativa del Estado contraria al Derecho comunitario 134
----
A. Por accin: la adopcin de una norma interna contraria al Derecho
comunitario 134
---------------------------
III
B. Por omisin: la no adaptacin del ordenamiento jurdico interno al
ordenamiento jurdico comunitario 137
2. La responsabilidad por los daos causados a los particulares mediante la
accin administrativa del Estado contraria al Derecho comunitario 141
A.La accin de las autoridades administrativas nacionales en contravencin
del principio de libre circulacin de mercancas __________ 141
B. La accin de las autoridades administrativas nacionales en contravencin
del principio de libre circulacin de personas __________ 155
C.La accin de las autoridades administrativas nacionales en contravencin
de las normas comunitarias de la competencia __________ 159
D. La accin de las autoridades administrativas nacionales en
contravencin del principio de libre circulacin de trabajadores. 160
3. La responsabilidad del Estado por los daos causados a los particulares
mediante conductas contrarias al Derecho comunitario atribuibles al Poder
Judicial 163
-------------------------
SEGUNDA PARTE 165
--------------------
CAPITULO TERCERO
LOSSUPUESTOSDEINCUMPLIMIENTO _____________ 167
1. CUESTIONES PREMILINARES: LA ACCIN DE LAS
AUTORIDADES NACIONALES EN LA APLICACIN DEL
DERECHO COMUNITARIO 167
----------------
11. LA ACCIN NORMATIVA DEL ESTADO EN APLICACIN
DEL DERECHO COMUNITARIO 180
-------------
1. Cuestiones generales: especial referencia a la obligacin de transponer
correctamente las Directivas comunitarias 180
------------
IV
2. Incumplimiento por parte de los Estados miembros de la obligacin de
adaptar su ordenamiento interno al ordenamiento jurdico comunitario __ 192
comumtano _______________________ 192
a) La adopcin de una norma interna contraria al Derecho comunitario como
violacin del principio de primaca del Derecho comunitario sobre el
Derecho nacional 192
----------------------
b) La responsabilidad del Legislador por la adopcin de una Ley contraria al
Derecho comunitario 194
---------------------
c) La incorrecta transposicin de las Directivas comunitarias al ordenamiento
mterno _________________________ 204
B. Por omisin: la no adaptacin del ordenamiento jurdico nacional al
ordenamiento jurdico comunitario ________________ 220
a) El mantenimiento en vigor de una norma interna incompatible con el
Derecho comunitario 220
---------------------
b) La no transposicin de las Directivas al ordenamiento jurdico interno_ 225
III. LA ACCIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO EN
APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO 239
1. Cuestiones generales 239
2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas _ 241
3. Un ejemplo de la prctica espaola 245
IV. LA ACCIN JUDICIAL DEL ESTADO EN APLICACIN
DEL DERECHO COMUNITARIO 251
1. Los jueces nacionales como jueces comunitarios de Derecho comn ____ 251
2. Supuestos de incumplimiento por parte de los jueces nacionales de las
obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario ____ 255
v
3. Un ejemplo de la prctica espaola: la atribucin de efecto directo
horizontal a las Directivas comunitarias por parte del Tribunal Supremo
espaol _______________________ 259
CAPITULO CUARTO
LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA GENERACIN
DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LOS
PARTICULARES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO
COMUNITARIO _______________ 267
I. RELEVANCIA DE LA AUTONOMA INSTITUCIONAL Y
PROCEDIMENTAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA LA
DETERMINACIN DE LAS CONDICIONES 267
-------
1. El principio de autonoma institucional y procedimental de los Estados
miembros: consecuencias prcticas ______________ 270
2. Los lmites comunitarios a la autonoma institucional y procedimental de
los Estados miembros 274
------------------
A. Los lmites generales a la autonoma institucional y procedimental de
los Estados miembros 274
-------------------
B. Los lmites derivados de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas referidos a la responsabilidad del Estado por
el incumplimiento del Derecho comunitario __________ 277
11. LA COMUNITARIZACIN PROGRESIVA DEL RGIMEN
DE LAS CONDICIONES _____________ 281
1. Las diferentes posiciones doctrinales 284
-------------
VI
2. La primera posicin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:
la determinacin de las condiciones en funcin de la naturaleza de la violacin
cometida por el Estado 288
A. La posicin mantenida por el Tribunal en el asunto Francovich 288
B. La posicin mantenida por el Tribunal a partir de los asuntos
Factortame III y Brasserie du Pecheur 291
3. La unificacin de las condiciones: el asunto DilLenkofer 297
4. Una comunitarizacin parcial y de carcter subsidiario 301
IIl. LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS POR EL TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS 305
1. Las condiciones establecidas con carcter autnomo por la jurisprudencia
del Tribunal 305
A. La existencia de una norma comunitaria que tiene por objeto conferir
derechos a los particulares 307
a) La concesin de derechos en favor de los particulares no implica que
la norma comunitaria goce de efecto directo __________ 308
b) La norma jurdica vulnerada no tiene que conferir derechos a los
particulares, sino tener por objeto conferirlos __________ 320
B. La existencia de una violacin suficientemente caracterizada 322
a) El nivel de claridad y precisin de la disposicin infringida y el mayor
o menor margen de apreciacin que tiene el Estado miembro en virtud
de la norma vulnerada 324
b) El carcter intencional o involuntario de la infraccin o del perjuicio:
una responsabilidad objetiva? 329
c) El carcter excusable o inexcusable de un posible error de Derecho_ 330
VII
d) El hecho de que) con su conducta una Institucin comunitaria haya
podido contribuir a la omisin, adopcin o mantenimiento de medidas o
prcticas nacionales que violan el Derecho comunitario 330
e) La persistencia de la violacin despus de que el Tribunal de Justicia
haya considerado la conducta contraria al Derecho comunitario 333
Otros criterios enunciados por el Tribunal 334
C. La existencia de una relacin de causalidad directa entre la violacin
suficientemente caracterizada del Derecho comunitario y el perjuicio
sufrido por el particular 336
a) La relacin de causalidad como presupuesto obligatorio de la
responsabilidad 336
b) La ruptura del nexo causal 339
i) El comportamiento de la vctima del dao 339
ii) La intervencin de un tercero 342
iii) La concurrencia de acontecimientos excepcionales o imprevisibles _ 345
2. Las condiciones no establecidas con carcter autnomo por la
jurisprudencia del Tribunal 346
A. La culpa 347
B. El dao y su reparacin _________________ 351
TERCERA PARTE 357
--------------------
CAPTULO QUINTO
LA APLICACIN EN EL ORDEN INTERNO DEL PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO 359
1. INTRODUCCIN: LOS INCONVENIENTES DE LA
APLICACIN EN EL PLANO NACIONAL DEL PRINCIPIO DE
VIII
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO 359
11. CUESTIONES DE NDOLE PROCESAL RELATIVAS A LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
RESUELTAS POR LOS JUECES NACIONALES ______ 366
1. Jurisprudencia de los Estados miembros relativa a la jurisdiccin
competente para conocer de las demandas sobre responsabilidad del Estado
por incumplimiento del Derecho comunitario ___________ 366
A. La atribucin de la competencia a un orden jurisdiccional especfico _ 367
a) La discusin sobre la jurisdiccin competente en el Reino Unido _ 367
b) El caso espaol: especial referencia a la cuestin de la exclusin del
personal de alta direccin de la cobertura salarial del Fondo de Garanta
Salarial y la atribucin de la competencia a los tribunales de lo
contencioso-administrativo 374
-----------------
B. La atribucin de la competencia en funcin del contenido de la norma
comunitaria vulnerada: el caso italiano 389
--------------
2. La cuestin de la legitimacin pasiva en los procedimientos en los que se
insta la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho
comullltano 391
------------------------
A. El Attorney-General en el Reino Unido ____________ 394
B. La posibilidad del Legislador italiano de imputar la obligacin de
indemnizar a un rgano del Estado: el "Istituto nazionale della previdenza
sociale" como obligado al pago de las indemnizaciones de los daos
causados por el incumplimiento de la obligacin de transposicin de la
Directiva 80/987 397
IX
III. LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR LOS JUECES INTERNOS 403
1. Jurisprudencia de los Estados miembros que aplica el principio de
responsabilidad del Estado en caso de incumplimientos de las autoridades
legislativas nacionales 403
A. Jurisprudencia de los Estados miembros que aplica el principio de
responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento de la obligacin de
transposicin de las Directivas comunitarias al ordenamiento jurdico
mterno... 404
---------------------------------------------------
a) ... que no declara la responsabilidad del Estado 404
------------------
b) ... que declara la responsabilidad del Estado 408
i) La cuestin de la aplicacin del Derecho italiano en materia de
responsabilidad de los poderes pblicos ____________________________ 408
ii) Irlanda: la asimilacin de la violacin de la obligacin de transponer una
Directiva comunitaria a la violacin de una obligacin de naturaleza constitucional
(breach of constitutional duty) 411
iii) La correcta aplicacin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en materia de responsabilidad del Estado por incumplimiento
del Derecho comunitario por parte de los jueces belgas 418
iv) Holanda: la aplicacin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas por los Tribunales de Distrito 422
B. Jurisprudencia de los Estados miembros que aplica el principio de
responsabilidad del Estado en supuestos de transposicin incorrecta de una
Directiva comunitaria al ordenamiento jurdico interno 428
c. Jurisprudencia de los Estados miembros que aplica el principio de
responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario
en supuestos de mantenimiento en vigor de una ley interna incompatible
con el Derecho comunitario... 438
-----------------------------------
a) ... que no declara la responsabilidad del Estado __________ 438
b) ... que declara la responsabilidad del Estado 450
x
2. Jurisprudencia de los Estados miembros que aplica el principio de
responsabilidad del Estado en caso de incumplimientos del Derecho
comunitario por parte de los rganos administrativos nacionales 463
3. La ausencia de jurisprudencia nacional sobre responsabilidad del Estado en
materia de incumplimientos imputables al Poder Judicial 481
CAPTULO SEXTO
LA FORMACIN DE UN DERECHO COMN EN EUROPA EN
MATERIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DE LOS PODERES PBLICOS 487
-----------------------
I. INTRODUCCIN: LA FORMACIN DE UN DERECHO
COMN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DE LOS PODERES PBLICOS COMO
MANIFESTACIN DE LA CREACIN DE UN DERECHO
PBLICO EUROPEO 487
-----------------------------
11. EL DERECHO COMN EUROPEO: CONSECUENCIA DE
LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y
LOS DERECHOS NACIONALES 493
111. EL PRIMER PASO HACIA LA FORMACIN DE UN
DERECHO COMN DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DE LOS PODERES PBLICOS: LA
UNIFICACIN DE LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA
EXIGIR LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE
LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS Y DE LOS ESTADOS
MIEMBROS POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO
COMUNITARIO 498
--------------------------------
XI
IV. EL SEGUNDO PASO HACIA LA FORMACIN DE UN
DERECHO COMN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL: LA REVISIN DE LOS DERECHOS
NACIONALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DE LOS
PODERES PBLICOS 500
--------------------------------------
1. Los condicionamientos nacionales a la efectividad del principio de
responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario
como motor de la formacin de un Derecho comn de la responsabilidad
extracontractual de los poderes pblicos ___________________________ 500
2. La influencia de la jurisprudencia comunitaria relativa a la responsabilidad
del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario en los Derechos
nacionales 503
A. Manifestaciones de la formacin de un Derecho comn en Europa de la
responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos 503
a) La responsabilidad del Estado por actos del Poder Legislativo 505
b) La responsabilidad del Estado por actos del Poder Judicial 507
B. La posible influencia en el Derecho privado 512
3. La extensin de la jurisprudencia comunitaria en materia de
responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario a
los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo 517
A. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el
asunto Andersson 519
-----------------------------------------
B. La opinin del Tribunal de la Asociacin Europea de Libre Cambio en
el asunto Sveinbjornsdttir 525
----------------------------------
C. La posible influencia en los Derechos nacionales de los Estados parte del
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo __________________ 531
4. La posible influencia en el Derecho Internacional Pblico 532
-------
XII
CONCLUgONES ___________________________ U7
BIBLIOGRAFA CITADA 549
INDICE DEJURISPRUDENCIA CITADA 585
DOCUMENTACIN CITADA 616
XIII
ABREVIATURAS UTILIZADAS
AELC
AS
BJC
BOE
B.Y.LL.
c.
C.D.E.
CDI
CE
CEE
C.M.L.R.
C.M.L.Rev.
DOCE
E.C.R.
EEE
lb.
LC.L.Q.
ILe
L.I.E.I.
M.L.Rev.
p.
Asociacin Europea de Libre Cambio
Aranzadi Social
Boletn de Jurisprudencia Constitucional
Boletn Oficial del Estado
British Yearbook of International Law
Contra
Cahiers de Droit Europen
Comisin de Derecho Internacional
Comunidad Europea
Comunidad Econmica Europea
Cornmon Market Law Reports
Common Market Law Review
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
European Court Reports
Espacio Econmico Europeo
Ibidem
International and Comparative Law Quaterly
International Law Commission
Legal Issues of European Integration
Modern Law Review
Nmero
pginals
R.D.e.E.
R.E.D.A.
RJA
R.M.e.
R.M.U.E.
R.T.D.E.
STJCE
STC
STS
STSJ
Rec.
TCE
TJCE
TPI
TS
TSJ
v.
Vid.
vol.
VV.AA.
Revista de Derecho Comunitario Europeo
Revista Espaola de Derecho Administrativo
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
Revue du March Commun
Revue du March Unique Europen
Revue Trimestrelle de Droit Eurpen
Sentencia del TJCE
Sentencia del Tribunal Constitucional (espaol)
Sentencia del Tribunal Supremo (espaol)
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
Recopilacin de jurisprudencia del TJ CE
Tratado de la Comunidad Europea
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
Tribunal Supremo
Tribunal Superior de Justicia
versus
Videre
Volumen
Varios autores
INTRODUCCiN
l. OBJETO DE ESTUDIO
El objeto del presente estudio estriba en el anlisis del principio de De-
recho comunitario que establece la responsabilidad del Estado miembro
frente a los particulares por los incumplimientos del propio Derecho comu-
nitario que le son imputables. Quedarn fuera del mismo, de una parte, los
supuestos de responsabilidad del Estado por cumplimiento del Derecho co-
munitario y, de otra, los relativos a incumplimientos del Derecho comunita-
rio imputables a los particulares y a las Instituciones comunitarias. Cabra
imaginar, en efecto, en primer lugar, el supuesto de que al adoptarse por un
Estado determinadas medidas en cumplimiento del Derecho comunitario los
particulares viesen cmo resultan daados intereses que estaran "jurdica-
mente protegidos". En este sentido se han planteado ante los rganos juris-
diccionales espaoles demandas de indemnizacin por las consecuencias
negativas sobre los intereses econmicos de los particulares de la adhesin de
Espaa a las Comunidades Europeas 1. En segundo lugar, los incumplimien-
tos del Derecho comunitario pueden ser imputables no slo al Estado, sino
tambin a los particulares y a las Instituciones comunitarias. En el primer
Estas demandas se han planteado, fundamentalmente, respecto de los daos sufridos por
ciertos operadores econmicos en el mbito de empresas pesqueras, azucareras, agentes de
aduanas y agentes de cambio y bolsa. De esta cuestin se han ocupado, entre otras, las
sentencias del TS de 5 de marzo de 1993 (RJA 1993/1623), de 13 de febrero de 1997 (RJA
1997/978), de 28 de mayo de 1997 (RJA 1997/5943), de 5 de junio de 1997 (RJA
1997/4599), de 29 de diciembre de 1997 (RJA 1998/344) Y de 13 de enero de 1998 (RJA
1998/258). Sobre la cuestin de cmo podra incidir, en este punto, la jurisprudencia del
TJCE respecto, sobre todo, de la responsabilidad del Estado legislador Vid.: GONZ-
LEZ BOTIJA, F.: Los principios de la jurisprudencia comunitaria y su influencia en la re-
La responsabilidad patrimonial del Estado ..
caso resulta evidente que, como sujetos activos del ordenamiento jurdico
comunitario, los particulares vern incrementado su patrimonio jurdico no
slo con los derechos que aqul les confiere, sino tambin con las obligacio-
nes que les imponga. El rgimen de la responsabilidad que pueda derivarse
del incumplimiento de esas obligaciones depende exclusivamente, en el esta-
do actual del Derecho comunitario, y a falta de normativa comunitaria apli-
cable, del Derecho interno. En el segundo caso, esto es, en los supuestos de
incumplimiento imputable a las Instituciones comunitarias, los particulares
que hayan sufrido un perjuicio podrn acudir al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (en adelante TJCE) en las condiciones previstas por
la jurisprudencia comunitaria dictada en aplicacin de los artculos 235 (an-
tiguo artculo 178) y del segundo prrafo del artculo 288 (antiguo 215) del
Tratado de la Comunidad Europea (en adelante TCE)2.
Se trata, por tanto, del rgimen de la responsabilidad extracontractual
del Estado frente a los particulares por los daos causados por el incumpli-
miento de las obligaciones comunitarias que le vinculan. Resulta necesario,
en consecuencia, definir, a los efectos de encuadrar el objeto de estudio, tan-
to el concepto de Estado como el concepto de particular.
ciente doctrina del Tribunal Supremo sobre responsabilidad del Estado legislador. Revista Es-
paola de Derecho Comunitario, 1999, nO 6, p. 347-373.
Se har referencia al rgimen de la responsabilidad de las Instituciones comunitarias slo
cuando as lo exija el estudio del principio de responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario. El Tratado de Amsterdam, firmado el2 de octubre de
1997, ha modificado la numeracin del Tratado de la Unin Europea y los Tratados cons-
titutivos de las Comunidades Europeas. A 10 largo de nuestro estudio indicaremos, junto
al nmero actual de las disposiciones del Tratado de que se trate, el antiguo nmero del
artculo.
18
Introduccin
En este sentido entendemos que la nocin de Estado debe ser la que
propuso el TJCE en la sentencia dictada en el asunto Foster: cualquier orga-
nismo al que, cualquiera que sea su forma jurdica, le haya sido encomenda-
do, en virtud de un acto de la autoridad pblica, el cumplimiento, bajo el
control de esta ltima, de un servicio de inters pblico y que dispone, a tal
efecto, de facultades exorbitantes en comparacin con las normas aplicables
en las relaciones entre particulares. Esta nocin amplia de Estado es cohe-
rente, en nuestra opinin, con la idea de que, como principio general del
Derecho comunitario, el principio de responsabilidad del Estado resultar
aplicable cualquiera que sea la autoridad interna a la cual puede atribursele
el incumplimiento.
En relacin con la nocin de particular hay que sealar que la jurispru-
dencia del TJCE dictada en el mbito del efecto directo de las directivas ha
incluido en la misma a los poderes pblicos. Se ha referido, en concreto, a la
posibilidad de que un Ayuntamiento invocase frente al poder central una
disposicin contenida en una directiva comunitaria no transpuesta
4
No con-
sideramos aplicable dicha jurisprudencia a nuestro estudio. El concepto de
particular que nosotros manejaremos abarca a toda persona fsica o jurdica
que se ve perjudicada por una conducta activa u omisiva atribuible a un Es-
tado miembro y contraria al Derecho comunitario. No ser necesario, en
este sentido, que se trate de un nacional de uno de los Estados miembros de
STJCE de 12 de julio de 1990, asunto C-188/89, A. Foster y otras c. British Gas plc. Rec.
[1990], p. 3343-3350, en concreto apartado 22. En relacin con las implicaciones del con-
cepto de Estado en el caso espaol Vid.: MAILLO GONZLEZ-ORS, J.: La nocin de
Estado en relacin al efecto directo vertical de las Directivas: aplicacin al caso espaol.
R.D.C.E., 1999, Vol. 6, p. 465-496.
19
La responsabilidad patrimonial del Estado ...
la Comunidad. En efecto, los nacionales de terceros Estados podrn, igual-
mente, reclamar una indemnizacin cuando un Estado miembro les cause un
dao vulnerando una disposicin comunitaria que previera derechos en su
favor.
La importancia del tema se justifica por s sola si tenemos en cuenta
que el principio de Derecho comunitario que establece la responsabilidad del
Estado frente a los particulares por el incumplimiento del Derecho comuni-
tario viene a cerrar el sistema que regula las relaciones entre el Derecho co-
munitario y los Derechos internos. Esto es as desde dos puntos de vista. De
un lado, y desde una perspectiva ms general, se trataba de un paso necesario
para hacer efectivo el propio principio de primaca. En este sentido resulta
evidente que los Estados miembros, ante el temor de verse condenados a
indemnizar a los particulares, se preocuparn con mayor dedicacin de
cumplir y hacer cumplir el Derecho comunitario. De otro lado, y en rela-
cin con la proteccin efectiva de los derechos comunitarios de los particu-
lares era imprescindible que la misma se viese reforzada a travs del
principio que nos proponemos examinar. Por otra parte, y a pesar de su im-
portancia, no es an un tema bien explorado por la doctrina, debido en gran
parte a su novedad.
STJCE de 17 de octubre de 1989, asuntos acumulados 231/87 y 129/88, Ufficio distrettuale
delle imposte dirette di Fiorenzuola ~ rda y otros c. Comune di Carpaneto Piacentino y
otros. Rec. [1989], p. 3269-3281, apanado 33.
20
Introduccin
11. MTODO DE TRABAJO
Por tratarse de un principio de origen jurisprudencial el anlisis del
principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho
comunitario se basa fundamentalmente en el examen de la jurisprudencia
comunitariaS y nacional en la materia. El estudio de la primera se justifica
por s solo. Ha sido el TJCE el que ha declarado la existencia, en el ordena-
miento jurdico comunitario, de un principio general del Derecho que obli-
ga a los Estados a indemnizar a los particulares cuando un incumplimiento
de una obligacin comunitaria les es imputable. A partir del estudio de estas
sentencias induciremos, de una parte, la naturaleza del principio y, de otra,
el rgimen de responsabilidad aplicable. Resulta imprescindible conocer,
adems, la jurisprudencia interna dictada en aplicacin de la comunitaria. La
efectividad del principio de responsabilidad del Estado, tal y como ha sido
enunciado por el TJCE, depende, en gran medida, de los Derechos naciona-
les en materia de responsabilidad de los poderes pblicos y, en consecuencia,
de la aplicacin que del mismo hagan los rganos jurisdiccionales internos.
De esta ltima resultar posible extraer las consecuencias que tiene el princi-
pio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho co-
munitario en relacin con la evolucin de los Derechos nacionales sobre
responsabilidad del Estado frente a los particulares. As, nos proponemos
estructurar el trabajo en tres partes.
En la primera parte del trabajo nos proponemos estudiar el proceso de
formacin del principio de responsabilidad del Estado por el incumplimien-
Parte de la jurisprudencia comunitaria relativa al principio de responsabilidad del Estado
por el incumplimiento del Derecho comunitario ha sido dictada por el TJCE en 1999. La
21
to del Derecho comunitario. Con ello pretendemos dejar claro que no se
trata de un principio aislado, sino que encuentra su razn de ser en el en-
tronque con una lnea jurisprudencial que ha tendido, desde la puesta en
marcha del proceso de integracin comunitaria, a conseguir la uniformidad
y la eficacia en la aplicacin del Derecho comunitario a travs de la protec-
cin efectiva de los derechos que ste confiere a los particulares. Desde este
punto de vista el principio de responsabilidad del Estado encuentra en la
jurisprudencia comunitaria importantes antecedentes, sin el estudio de los
cuales no nos parece posible comprender la verdadera significacin de la ins-
titucin que analizamos.
La segunda parte del trabajo se centrar en el examen los supuestos de
incumplimiento del Derecho comunitario susceptibles de comprometer la
responsabilidad del Estado frente a los particulares y del rgimen de respon-
sabilidad que resulta aplicable a los mismos. Al igual que en la primera parte
del trabajo el anlisis de la jurisprudencia del TJCE resulta imprescindible.
En efecto, por tratarse de un principio de origen jurisprudencial, ser de las
sentencias del TJCE en la materia de las que inferiremos el rgimen de la
responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario.
El TJCE ha comunitarizado, as, el rgimen de responsabilidad que resulta
aplicable a los incumplimientos del Derecho comunitario. Dicha comunita-
rizacin, sin embargo, es, como veremos, parcial, por 10 que ser necesario
que el juez nacional, cuando conozca de la reclamaci6n del particular, acuda
al Derecho nacional en aquellas ocasiones en las que el Derecho comunitario
no prevea solucin para el problema que se le presenta.
versin que se ha utilizado en estos casos en la publicada en la siguiente direccin electr-
nica: httt:/ / curia.eu.im/ es/jurisp./indexlhtm.
22
6
Introduccin
Por esta razn el estudio del principio de responsabilidad del Estado
por el incumplimiento del Derecho comunitario no sera completo si no
examinsemos la aplicacin que del mismo han realizado los jueces y tribu-
nales nacionales de los Estados miembros como destinatarios de la obliga-
cin de declarar dicha responsabilidad
6
En aquellos casos en los que el
derecho del particular a recibir una indemnizacin por los daos que le cau-
sa un incumplimiento del Derecho comunitario se vea limitado por disposi-
ciones del Derecho nacional el juez deber, en razn de la naturaleza del
principio de responsabilidad del Estado, no tener en cuenta dicho lmite y
proceder a la declaracin de la responsabilidad si se cumplen, al menos, los
requisitos impuestos por la jurisprudencia comunitaria a tal efecto. Las dis-
criminaciones que, sin duda, se darn en la prctica respecto de los particula-
res que se vean perjudicados por un incumplimiento por el Estado de
obligaciones que no sean de Derecho comunitario, supuesto en el cual los
mencionados lmites seguirn vigentes, sern el motor de la futura revisin
de los Derechos nacionales en la materia. De estas cuestiones nos ocupare-
mos en la tercera parte del trabajo.
La recopilacin del material utilizado en el desarrollo de la investiga-
cin fue posible gracias a las estancias realizadas, en primer lugar, en la Bi-
blioteca del TJCE, donde se consultaron y seleccionaron buena parte de los
trabajos doctrinales sobre la materia que se citan y, en segundo lugar, en la
La recopilacin de la misma ha sido posible gracias a la estancia de investigacin realizada
en la Divisin de "Recherche et documentation" del TJCE. En este sentido es necesario
hacer notar que, en algunos casos, no aparecer una referencia bibliogrfica de la sentencia
analizada. Esto es debido a que la mayor parte de las sentencias consultadas son fotocopias
de la decisin original, remitida por el rgano jurisdiccional que la adopt, a la Divisin
de "Recherche et Documentation" del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En otras ocasiones, sin embargo, el texto de la sentencia ha aparecido publicado en alguna
revista o publicacin peridica. En esos casos la referencia bibliogrfica se incluir en la
cita.
23
Divisin de "Recherche et Documentation" del mismo Tribunal, donde,
como ya se ha indicado, fue posible obtener la jurisprudencia nacional rela-
tiva a la aplicacin del principio de responsabilidad del Estado por el incum-
plimiento del Derecho comunitario.
24
PRIMERA PARTE
LA FORMACIN DEL PRINCIPIO DE RES-
PONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
CAPITULO PRIMERO
EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL INCUM-
PLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO COMO PRINCIPIO GENE-
RAL DEL DERECHO COMUNITARIO
l. INTRODUCCIN: LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
VIOLACIN DE SUS OBLIGACIONES COMO PRINCIPIO DE DERECHO
PBLICO
Como garante, en virtud del artculo 220 (antiguo artculo 164) del
TCE, del respeto del Derecho en la aplicacin e interpretacin del Derecho
comunitario el TJCE asegura la interpretacin uniforme de ste
l
. En este
sentido, la jurisprudencia del TJCE ha contribuido de una manera extraor-
dinaria al desarrollo del proceso de integracin comunitaria, convirtindose
en su verdadero "motor"2. Para el cumplimiento de esta labor el TJCE se ha
servido en numerosas ocasiones de los principios generales del Derecho co-
Funcin esta de la que, en palabras de GARZN CLARIANA, el TJCE "siempre se ha
sentido legtimamente celoso": GARZN CLARIANA, G.: Las fuentes del Derecho co-
munitario. En: RODRGUEZ IGLESIAS, G.c. y LIAN NOGUERAS, D.]. (Dirs.):
"El Derecho comunitario europeo y su aplicacin judicial". Madrid: Civitas, 1993, p. 51.
No han faltado, desde luego, crticas a este "activismo judicial". En relacin con nuestro
mbito de estudio podemos destacar los intentos de algunos Estados en la Conferencia
Intergubernamental que dara lugar al Tratado de Amsterdam de incluir en el mismo al-
guna disposicin que limitase los efectos de la jurisprudencia del TJCE relativa a la res-
ponsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario. As 10 pone de
manifiesto MANGAS MARTN, A.: La reforma institucional en el Tratado de Amsterdam.
R.D.C.E., 1998, vol. 2, nO 3, p. 34. Una crtica de la jurisprudencia comunitaria en esta
materia puede verse en: HARLOW, c.: Francovich and the Problem of the Disobedient Sta-
te. European Law Journal, 1996, vol. 2, nO 3, p. 199-225.
4
munitario. Sin embargo, el fundamento del recurso por el TJCE a los "prin-
cipios generales del Derecho" no est, en trminos generales, expresamente
establecido por los Tratados comunitarios. nicamente algunas de sus dis-
posiciones se refieren al recurso a los mismos en mbitos concretos.
En el marco del TCE el segundo prrafo del artculo 288 (antiguo art-
culo 215) es la nica disposicin de este Tratado que, en el mbito de la res-
ponsabilidad extracontractual de las Instituciones comunitarias, se refiere a
la aplicacin, por parte del TJCE, de los principios generales del Derecho
comunes a los Derechos de los Estados miembros
3
Una referencia implcita
puede encontrarse, adems, en el segundo prrafo del artculo 230 (antiguo
artculo 173) del TCE, relativo al recurso de anulacin. Entre los motivos
que el TJCE puede apreciar para declarar nulo un acto comunitario de De-
recho derivado se encuentra el de la violacin del Tratado "o de cualquier
norma jurdica relativa a su ejecucin". Entre estas normas se encuentran los
principios generales del Derecho como ha puesto de manifiesto la jurispru-
dencia del TJCE4.
En virtud de este artculo "En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad
deber reparar los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus
funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los
Estados miembros". Sobre esta cuestin Vid., por todos: DU BAN, B.: Les prncipes gn-
raux communs et la responsabilit non contractuelle de la Communaut. C.D.E., 1997, nO 4,
p.397-434.
STJCE de 23 de noviembre de 1971, asunto 62/70, Werner A. Bock v. Commssion 01 the
European Communities. E.C.R. [1971], p. 897-911; STJCE de 3 de mayo de 1978, asunto
112/77, August Topfer & Co. GmbH v. Commission of the European Communities. E.C.R.
[1978], p. 1019-1034. En esta ltima sentencia el TJCE afirm que la invocacin de que
haba sido vulnerado un principio general del Derecho comunitario era admisible "en el
contexto del procedimiento instituido en virtud del artculo 173 [actual artculo 230]",
dado que el principio en cuestin forma parte del ordenamiento jurdico comunitario, de
lo que se deriva que cualquier incumplimiento del mismo constituye "una infraccin del
Tratado o de cualquier norma jurdica relativa a su ejecucin" a los efectos de la interpre-
tacin de este artculo: STJCE de 3 de mayo de 1978 ... cit., apartado 19.
28
5
6
7
El principio de responsabilidad del Estado ...
De otra parte, el recurso a los principios generales del Derecho presen-
ta una importancia destacable en un mbito determinado: el de la protecci6n
de los Derechos Fundamentales. Ignorada en un principio por los tratados
constitutivos
S
dicha proteccin encuentra en el hecho de su consideracin
como principios generales del Derecho comunitario, a partir de la sentencia
del TJCE dictada en el asunto Stauder
6
, un "elemento de sustanciacin nor-
mativa"7. Ms tarde, el artculo F.2 (actual artculo 6.2)8 del TUE consagr
este deber de proteccin de los derechos fundamentales en el mbito de la
Unin Europea de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE en la materia
9

Prueba de la creciente relevancia de la proteccin de los Derechos Funda-
Debido, como indica la doctrina, a la primaca en los mismos de los objetivos de carcter
econmico: MANGAS MARTN, A. Y LIN NOGUERAS, D.J.: Instituciones y Dere-
cho de la Unin Europea. Segunda edicin. Madrid: Me Graw Hill, 1999, p. 293. No debe
olvidarse, en este sentido, como apuntan ABELLN HONRUBIA y V I L ~ COSTA que,
a pesar de que los Tratados constitutivos reflejaron slo los objetivos econmicos de la
integracin, los orgenes del proceso de integracin comunitaria son fundamentalmente
polticos: ABELLN HONRUBIA, V. y VIL COSTA, B.: Lecciones de Derecho Comu-
nitario Europeo. 3
a
edicin revisada y actualizada. Barcelona: Ariel, 1998, p. 36.
En la que el TJ CE afirm que los derechos fundamentales de la persona se encuentran
"comprendidos en los principios generales del Derecho comunitario, cuyo cumplimiento
garantiza el Tribunal": STJCE de 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, Erich Stauder v.
City ofUlm, Socialamt. E.C.R. [1969], p. 419-426, apartado 7.
MANGAS MARTN, A. Y LIN NOGUERAS, D.J.: Instituciones y Derecho ... cit., p.
294.
"La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
firmado en Roma el 4 de noviembre de 1959, y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho
comunitario" .
Sobre la cuestin de la proteccin de los Derechos Fundamentales en el mbito del
Derecho comunitario Vid., entre otros: CHUECA SANCHO, A.G.: Los derechos fun-
damentales en la Unin Europea. 2
a
edicin. Barcelona: Bosch, 1999, 314 p., COHEN-
JONATHAN, G.: La Cour des communauts europennes et les droits de l'homme. R.M.C.,
1978, p. 74-100; TOTH, A.G.: The individual and European law. The International and
Comparative Law Quaterly, 1975, vol. 24, nO 4, p. 664-668; VERGES, J.: Droits funda-
29
la
11
12
mentales en el proceso de integracin comunitaria es el apartado d) del art-
culo 46 (antiguo artculo L) del Tratado de la Unin Europea
lO
, el cual ex-
tiende la competencia del TJCE al respeto de los Derechos Fundamentales
en el mbito de la Unin
ll
.
A pesar de que el texto de los Tratados pareca circunscribir el recurso
del Tribunal a los principios generales del Derecho (admitindolos as como
Derecho comunitario) a mbitos muy concretos, el Tribunal no ha dudado
en aplicarlos con diversos objetivos y a travs de diferentes vas y razona-
mientos en numerosas ocasiones
12
Como afirma PESCATORE, el TJCE
mentaux de la personne et principes gnraux du Droit communautaire. En: "L'Europe et le
Droit: Mlanges en hommage aJean Bou10uis" . Pars: Dalloz, 1991, p. 511-531.
En virtud del cual "Las disposiciones del T-ratado constitutivo de la Comunidad Europea,
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero y del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica relativas a la competencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y al ejercicio de dicha competencia
slo sern aplicables a las siguientes disposiciones del presente Tratado: [ ... ] d) apartado 2
del artculo 6 con respecto a la actuacin de las instituciones, en la medida en que el T ri-
bunal de Justicia sea competente con arreglo a los Tratados constitutivos de las Comuni-
dades Europeas y al presente Tratado".
Aunque, como apunta MANGAS MARTN, en este punto el Tratado de Amsterdam no
introduce novedad alguna puesto que la justiciabilidad de los actos de las Instituciones en
caso de violacin de los Derechos Fundamentales era una realidad desde la STJCE de 14
de mayo de 1974, dictada en el asunto Nold: MANGAS MARTN, A.: La reforma institu
cional... cit., p. 34.
Son numerosos los trabajos doctrinales sobre esta cuestin. Vid. al respecto:
AKEHURST, M.: The application 01 general principIes 01 Law by the Court 01 Justice 01 the
European Communities. B.Y.I.L., 1981, p. 29-51; ARNULL, A.M.: The general principies of
EEC law and the individual. Londres: Leicester University Press, 1990,300 p.; CHUECA
SANCHO, A.G.: Los principios generales del Derecho en el ordenamiento comunitario.
R.LE., 1983, vol. 10, nO 3, p. 863-896; GAJA, G.: Identifying the status of general principies
in European Communyty law. En: "Scritti in honore di Giuseppe Federico Mancini".
1998, vol. II, p. 445-457; GARZN CLARIANA, G.: General principles and sources of
Community law. En: "The rights of the citizens of the European Union". Seminar on the
respective role of the Nationa1 and European ombudsmen -or similar bodies- in the su-
pervision of the app1ication of European Community Law in the Union. Actas del Semi-
nario celebrado en Estrasburgo, 12 y 13 de septiembre de 1996, p. Gl-G6; LORENZ, W.:
General principIes of law: their elabotarion in the Court of Justice of the European Communi-
30
13
14
"en lugar de dejarse aprisionar por los textos, ha recurrido ampliamente a
los principios generales del derecho, o sea, a ese fondo comn de ideas de
orden, de justicia y de razn que son la base de la civilizacin jurdica a la
que pertenecen los Estados miembros"13. Es cierto que, en ltima instancia,
puede encontrarse el fundamento de este recurso, por parte del TJCE, a los
principios generales del Derecho, en el propio artculo 220 (antiguo artculo
164) del TCE. El trmino Derecho, utilizado en la redacci6n de este artcu-
lo, comprendera esta fuente del Derecho no escrita
14

El TJCE ha aplicado numerosos principios generales del Derecho pro-
cedentes de diversos ordenes jurdicos: algunos proceden del Derecho Inter-
tieso The American Journal of Comparative Law, 1964, vol. XIII, nms. 1-4, p. 1-29;
MEGRET, e.: Les principes gnraux communs aux droits des tats membres en tant que
source du Droit communautaire. Interaction entre Droit communautaire et Droit national.
F.I.D.E: Informe General del XII Congreso, volumen 1. Pars: 1986, p. 1-15; PAPPA-
DOPOULOU, R.E.: Principes gnraux du Droit et Droit communautaire. Origines et con-
crtisation. Bruselas: Bruylant, 1996, 319 p.; REUTER, P.: Le recours de la Cour de Justice
des Communauts europennes a des principes gnraux de Droit. En: "Problemes de Droit
des gens", Mlanges offerts a Henri Rolin. Pars: A. Pedone, 1964, p. 263-283;
SCHOCKWEILER, F.: 1 principi generali del Diritto nel Diriuo comunitario; Les principes
gnraux du droit en Droit communautaire. Rivista Europea di Diritto, 1991, nO 1, p. 1-21;
SIMON, D.: Ya-t-il des principes gnraux du droit communautaire? Droits, 1991, nO 14, p.
73-86; SPITZER, J.P.: Les principes gnraux de Droit communautaire dgags par la Cour
de Justice des Communauts europennes. Gazette du Palais, 1986, 2erne sem., p. 732-739,
TEMPLE LANG, J.: The sphere in which member sta tes are obliged to comply with the gene-
ral principles of law and Community fundamental rights principIes. L.l.E.l., 1992, nO 2, p.
23-35; USHER, J.A.: General principIes 01 EC law. Londres: Longman, 1998, 161 p.; VAN
GERVEN, W.: Fuentes del Derecho de la Comunidad: los principios generales de Derecho.
Foro Internacional, 1993, vol. XXXIII, nO 2, p. 206-220, ZWEIGERT, K.: Les principes
gnraux du Droit des tats membres. En: VAN DER MEERSCH, W.J. (ed.): "Les nove-
Hes: Droit des Comrnunauts Europennes". Bruselas: 1969, p. 441-445.
PESCATORE, P.: Rle et chance du droit et des juges dans la construction de l'Europe.
Citado por CHUECA SANCHO, A.: Los principios generales ... cit., p. 865.
Por ello, para algunos autores, una correcta interpretacin del artculo 220 (antiguo
artculo 164) del TCE obligara al TJCE a recurrir a los principios generales del Derecho:
HARTLEY, T.e.: The foundations of European Community law: an introduction to the
constitutional and administrative law 01 the European Community. 4
a
ed. Oxford: Oxford
University Press, 1998, p. 131.
31
15
16
17
18
nacional, otros del Derecho interno y otros estaban expresamente previstos
en los Tratados comunitarios
15
El casuismo
16
que se desprende de la cons-
truccin jurisprudencial comunitaria en esta materia est guiado, no obstan-
te, por un hilo conductor comn que pretende sistematizarla: el
establecimiento de una Comunidad de Derech0
17
Uno de los rasgos que
caracteriza al Estado de Derecho es precisamente el sometimiento de los po-
deres pblicos a la ley y, por tanto, la afirmacin de los derechos individua-
les frente a las posibles agresiones que provienen de aquellos
18
Resulta
interesante recordar, en este sentido, las palabras de PESCATORE, para el
cual "en un rgimen de separacin de poderes fundado en el respeto al Dere-
cho como regla suprema (Estado de Derecho) el poder judicial, legitimado
por su independencia y su sumisin a la ley, cumple una funcin democrti-
Se trata de los llamados "principios fundamentales" que pueden distinguirse de los
principios generales del Derecho comunitario en sentido estricto. Vid., Infra, n.lo
Casuismo que, para GALMOT, hace difcil una clasificacin de estos principios:
GALMOT, Y.: L'apport des principes gnraux du Droit communautaire la garantie des
droits dans fordre juridique franrais. C.D.E., 1997, nms. 1-2, p. 67.
SIMON, D.: Ya-t-il des principes gnraux du droit ... cit., p. 82. Afirma este autor que "los
principios generales del Derecho en el ordenamiento comunitario, lejos de aparecer como
reglas puntuales enunciadas por razones coyunturales, se estructuran en torno a los dos
ejes de la Comunidad de Derecho, a saber, el derecho al juez y el derecho al Derecho". En
este sentido, en el apartado primero del artculo 6 del TUE (antiguo artculo F), redactado
por el artculo 1.8.a) del Tratado de Amsterdam, se establece que "La Unin se basa en los
principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miem-
bros" Oa cursiva es nuestra).
Como afirma GARCA DE ENTERRA "una de las notas ms relevantes del nuevo
reino de la Ley que la Revolucin [francesa] instaura est en el principio de responsabili-
dad de todos los representantes y agentes pblicos [ ... ] La responsabilidad del Estado apa-
rece como el corolario de los derechos del hombre": GARCA DE ENTERRIA, E.: La
lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin francesa.
Madrid: Alianza Universidad, 1994, p. 142-143.
32
19
20
21
22
23
ca en la medida en que asegura la proteccin de los derechos individuales
frente a los poderes pblicos" 19.
Como tendremos ocasin de comprobar a continuacin las funciones
que cumplen los principios generales del Derecho en el sistema jurdico co-
munitario son diversas
2o
. No obstante, el objetivo ltimo que persigue el
TJCE con su aplicacin es siempre el mismo: proteger los intereses de los
ciudadanos comunitarios frente al poder pblic0
21
.
Siendo esto as, y teniendo en cuenta que, como "principio de Derecho
pblico"22, la responsabilidad de los poderes pblicos es uno de los elemen-
tos clave del Estado de Derecho, el principio de responsabilidad del Estado
frente a los particulares por el incumplimiento del Derecho comunitario,
establecido por el TJCE en la sentencia dictada en el asunto Francovich
23
,
resulta perfectamente coherente con la idea, ya enunciada, de "Comunidad
de Derecho". Las exigencias de esta concepcin de la integracin comunita-
ria conllevan la necesidad de crear un sistema de garantas jurdicas para el
ciudadano, que incluye el derecho a exigir la reparacin de los daos que
cause, en su patrimonio, la actividad estatal contraria al Derecho comunita-
rio. Tras su adhesin a las Comunidades Europeas el Estado miembro debe-
PESCATORE, P.: La protection judiciaire des droits individuels comme facteur de
dmocratie. Rflexion sur la legitimit du pouvoir judiciaire. En: Actas del Coloquio sobre
las nuevas vas de la democracia", Luxemburgo, 14-17 de diciembre de 1995, p. 3.
Vid., Infra, epgrafe I1.2.
SPITZER, J.P.: Les principes gnraux de Droit communautaire ... cit., p. 733.
DE LA CUTARA, J.M.: La actividad de la Administracin. Lecciones de Derecho
Administrativo. Madrid: Tecnos, 1983, p. 561.
STJCE de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Andrea
Francovich y otros c. Repblica italiana. Rec. [1991], p. I-5403-5417.
33
24
25
r, en el mbito de sus competencias, aplicar el Derecho comunitario ha-
cindolo primar, en su caso, sobre el Derecho interno contrario. Surge as
una nueva esfera en las relaciones entre la Administracin y el adininistrado
a la que no puede escapar, en nuestra opinin, el sistema de garantas que el
ordenamiento jurdico interno otorga a los particulares.
As, estamos de acuerdo con HAGUENAU
24
cuando afirma la necesi-
dad de que la legalidad comunitaria sea completada por un principio en vir-
tud del cual el Estado sea responsable frente a los particulares en caso de
violacin del Derecho comunitario. La obligacin del Estado de reparar los
daos causados por l reforzar el respeto del Derecho comunitario de nu-
merosas maneras. De un lado, la apertura de una accin de responsabilidad
da a los particulares la posibilidad de verse restituidos en su derecho, aunque
sea por medio de una indemnizacin compensatoria. De otro, tendra un
efecto preventivo ya que la amenaza de deber pagar una indemnizacin inci-
tar a los Estados a evitar la comisin de infracciones
25

HAGUENAU, Catherine: La aplication effective du droit communautaire en droit interne.
Analyse comparative des problemes rencontrs en droit franrais, anglais et allemand. Bruselas:
Bruylant, 1995, p. 455.
RODRGUEZ IGLESIAS, G.c.: La funcin del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas y los rasgos fundamentales del ordenamiento jurdico comunitario. Foro Interna-
cional, 1993, vol. XXXIII, p. 297. HARLOW pone de manifiesto, en este sentido, que, en
ocasiones, este efecto "disuasivo" puede' ser ms aparente que real. As, un Estado miem-
bro puede ser condenado a reparar los daos causados a los particulares, por ejemplo, por
la no transposici6n de las Directivas comunitarias. En algunos Estados miembros de la
Comunidad son las entidades subestatales las que tienen que llevar a cabo, conforme al
Derecho interno, esa transposici6n sin poder ser "obligadas" por el Estado a hacerlo. En
esos casos el Estado se ver condenado sin haber podido hacer nada para evitar el incum-
plimiento: HARLOW, c.. Francovich and the problem 01 the disobedient State ... cit., p. 209.
Esta autora parece no tener en cuenta, de un lado, la posibilidad de que el demandado sea
precisamente la entidad subestatal (Vid., Infra, Captulo Quinto, epgrafe U.2.) y, de otro,
una eventual acci6n de regreso en el caso de que se produzca, finalmente, dicha condena
(Vid., Infra, Captulo Cuarto, epgrafe IILC.b).ii.)
34
26
27
En el presente captulo trataremos de analizar la naturaleza y las fun-
ciones del principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario como principio general del Derecho comunitario (nn.
Para ello, comenzaremos por describir brevemente el concepto, las funcio-
nes, las diversas clases y el valor jurdico de los principios generales del De-
recho comunitario (II). Es necesario tener en cuenta adems que como
principio general del Derecho comunitario el principio de responsabilidad
del Estado encuentra su razn de ser en el mbito de las relaciones entre el
Derecho comunitario y los Derechos internos. En la ltima parte de este
captulo analizaremos, por tanto, el papel del principio en este marco (IV).
11. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMUNITARIO
1. Concepto
El TJCE no ha definido en ninguna ocasin la nocin de principios
generales del Derech0
26
La doctrina, por su parte, coincide en afirmar que se
trata de normas no escritas
27
que el juez aplica a un supuesto concret0
28
La
SPITZER, J.P.: Les principes gnraux de Droit communautaire ... cit., p. 732. Algn autor
ha puesto de manifiesto, incluso, cierta "confusin terminolgica" en la jurisprudencia
comunitaria, ya que cuando el TJCE recurre a los principios generales del Derecho los
califica indistintamente como "principios generales del Derecho", "principios generales
del Derecho comunitario", "principios fundamentales del Derecho comunitario", "prin-
cipios elementales del Derecho", "disposiciones jurdicas fundamentales de la Comuni-
dad", "exigencias fundamentales", "principios generales" o incluso nicamente
"principios": SIMON, D.: Ya-t-il des prncipes gnraux du Droit communautaire ... cit., p.
74. Para CHUECA SANCHO "esta circunstancia terminolgica no debe hacer pensar
que el rgano judicial se senta inseguro al practicar esta va de los principios, pues el
examen de sus decisiones demuestra la idea contraria": CHUECA SANCHO, A.: Los
principios generales del Derecho ... cit., p. 865.
Para SCHERMERS y W AELBROECK ningn ordenamiento jurdico puede estar
compuesto nicamente por normas escritas: SCHERMERS, H.G. y W AELBROECK,
D.: Judicial protection ... cit., p. 27. La misma opinin puede verse en: CHUECA SAN-
CHO, A.: Los principios generales del Derecho ... cit., p. 863.
35
28
29
30
aplicacin en el ordenamiento jurdico comunitario de los "principios gene-
rales del Derecho" fue reconocida implcitamente por el TJCE desde el prin-
cipi0
29

Los rasgos que de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE nos permi-
ten identificar un principio general del Derecho comunitario son dos: su
carcter no escrito y su generalidad.
En primer lugar, por tanto, y como ya hemos avanzado, se trata de re-
glas no escritas. En este sentido, es necesario distinguir los principios genera-
les del Derecho comunitario de los principios fundamentales de la
Comunidad Europea. Algunos de estos ltimos tienen carcter escrito y se
encuentran, por tanto, enunciados en los Tratados constitutivos de las Co-
munidades
30
El propio TJCE se ha referido a estos principios fundamentales
como algo distinto de los principios generales del Derecho comunitari0
31

Afirma en este sentido ROBLES MORCHN que el TJCE "no se considera a s mismo
el creador de los principios, sino ms bien como su descubridor": ROBLES MOR-
CHN, G.: Elementos de Derecho comunitario ... cit., p. 175. La misma idea puede encon-
trarse en PAPADOPOULOU, R-E.: Principes gnraux du Droit ... cit., p. 7, la cual afirma
que" el juez no establece los principios generales del Derecho, los reconoce".
En la sentencia de 21 de enero de 1965 el Tribunal de Justicia afirm que "el hecho de que
una regla no sea mencionada en Derecho escrito no es suficiente para excluir su existen-
cia": STJCE de 21 de enero de 1965, asunto 108/63, Officine Elettromeccaniche Ing. A.
Merlini v. High Authority 01 the European Coal and Steel Community. E.C.R. [1965], p. 10.
No obstante, algunos de estos principios fundamentales de la Comunidad pueden
deducirse implcitamente de la letra de los Tratados y resultan inherentes al sistema crea-
do por ellos: Vid., al respecto: ABELLN HONRUBIA, V. y VIL COSTA, B.: Leccio-
nes de Derecho comunitario ... cit., p. 145 Y REUTER, P.: Le recours de la CourdeJustice des
Communauts europennes ... cit., p. 265. Para CHUECA SANCHO, se trata de principios
que pueden deducirse "de la misma naturaleza de la Comunidad" y que "constituyen el
entramado jurdico mnimo para la configuracin de dicha Organizacin Internacional
como una Comunidad": CHUECA SANCHO, A.: Los principios generales del Dere-
cho ... cit., p. 868-870. LOUIS se refiere a ellos denominndolos principios de la "constitu-
cin econmica" comunitaria y "principios generales derivados de la propia naturaleza de
36
31
32
33
Por 10 que se refiere al objeto de nuestro estudio es necesario tener en
cuenta que entre estos principios fundamentales se encuentra el principio de
cooperacin leal entre los Estados miembros y las Instituciones comunita-
rias
32
No puede olvidarse que el Tribunal ha vinculado estrechamente este
principio de cooperacin leal con el principio de responsabilidad del Estado
por el incumplimiento del Derecho comunitari0
33
Podra pensarse, por tan-
to, que como principio estrechamente relacionado con el principio de coo-
peracin leal establecido en el artculo 10 (antiguo artculo 5) del TCE, el
principio de responsabilidad del Estado forma parte de esta categora de
principios fundamentales del Derecho comunitario. Sin embargo, no nos
parece que sea as. Y ello porque el principio recogido en el artculo 10 (an-
tiguo artculo 5) TCE no es el nico principio de Derecho comunitario al
que se refiere el Tribunal para fundamentar el principio de responsabilidad
del Estado. Tambin se refiere al de plena eficacia de las normas comunita-
los Tratados": LOUIS, J.V.: El ordenamiento jurdico comunitario. Luxemburgo: OPO-
CE, 1995, p. 65 Y p. 127. Para GAJA tienen el mximo estatus en Derecho comunitario:
GAJA, G.: Identifying the status 01 general principies ... cit., p. 449 Y 451.
STJCE de 21 de diciembre de 1954, asunto 1154, Government 01 the French Republic v.
High Authority 01 the European Coal and Steel Community. E.C.R. [1954], p. 1-17; STJCE
de 23 de abril de 1956, asuntos acumulados 7/54 y 9/54, Groupement des industries sid-
rurgiques Luxembourgeoises v. High Authority 01 the European Coal and Steel Community.
E.C.R. [1956], p. 175-204; STJCE de 21 de junio de 1974, asunto 2/74, Jean Reyners v.
Belgian Sta te. E.C.R. [1974], p. 631-657; STJCE de 7 de julio de 1976, asunto 118/75,
Lynne Watson and Allessandro Belmann. E.C.R. [1976], p. 1185-1201.
Principio previsto en el artculo 10 (antiguo artculo 5) del TCE el cual dispone que "los
Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes
de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarn a esta ltima el cumplimien-
to de su misin. Los Estados miembros se abstendrn de todas aquellas medidas que pue-
dan poner en peligro la realizacin de los fines del presente Tratado".
En la sentencia dictada en el asunto Francovich el TJ CE, despus de referirse a la eficacia
de las normas comunitarias y a la necesaria proteccin de los derechos comunitarios de los
particulares por parte de los tribunales nacionales, afirm que "la obligacin de los Esta-
37
rias y al de proteccin judicial efectiva de los derechos comunitarios de los
particulares, principios estos que han sido desarrollados por la jurispruden-
cia del TJCE34. El artculo 10 (antiguo artculo 5) del Tratado no es, por tan-
to, sino un elemento que el Tribunal tiene en cuenta junto con otros para
afirmar la existencia de un nuevo principio general del Derecho comunita-
rio: el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario.
Los principios generales del Derecho vigentes en un ordenamiento ju-
rdico cualquiera se caracterizan, en segundo lugar, por no referirse a un su-
puesto de hecho concreto. Esto es tambin as en el caso de los principios
generales del Derecho comunitari0
3S
, los cuales resultan de aplicacin en
situaciones muy diversas
36

Esto es lo que ocurre con el principio de responsabilidad del Estado
por el incumplimiento del Derecho comunitario. Como tendremos ocasin
de analizar en el captulo tercero de este trabajo, se trata de un principio que
resulta aplicable en supuestos de hecho muy diversos, que deben tener en
comn, de un lado, el incumplimiento, por parte del Estado, de las obliga-
ciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario, y, de otro lado,
dos miembros de reparar dichos daos se basa tambin en el artculo 5 [actual artculo 10]
del Tratado": STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartado 36.
El TJCE consagr en 1986 como un principio general del Derecho comunitario el
derecho a un recurso jurisdiccional efectivo contra las decisiones de las autoridades nacio-
nales que atentan contra un derecho conferido por la norma comunitario: STJCE de 15
de mayo de 1986, asunto 222/84, Marguerite Johnston c. Chiel Constable 01 the Royal UIster
Constabulary. Rec. [1986], p. 1663-1694.
ROBLES MORCHN, G.: Elementos de Derecho comunitario ... cit., p. 173.
38
36
37
38
39
El principio de responsabilidad del Estado ..
los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia para que sea posible
declarar la responsabilidad del Estado.
Dos son, por tanto, los rasgos que definen a los principios generales del
Derecho comunitario, rasgos que son compartidos con el resto de principios
generales del Derecho aplicables en un ordenamiento jurdico: su generali-
dad y su carcter no escrito. Estos no son obstculos, sin embargo, para que
puedan ser considerados corno autntica fuente de Derecho, fuente indispen-
sable, adems, para el equilibrio y el correcto funcionamiento del sistema
jurdico comunitari0
37

2. Funciones
El TJCE ha recurrido a los principios generales del Derecho en contex-
tos diferentes
38
Con carcter general puede afirmarse que los principios ge-
nerales del Derecho comunitario, en cuanto son expresin de un fondo
comn de valores jurdicos, tienen una funcin informadora del ordena-
miento jurdico comunitari0
39
En primer lugar, inspiran las soluciones
adoptadas por las normas de Derecho escrito y, en segundo lugar, deben ser
aplicados por los jueces y tribunales para interpretar esas normas en un su-
puesto determinado, pudiendo llegarse, incluso, a restringir los efectos no
En este sentido afirma PAPADOPOULOU que "comportan una serie indefinida de
aplicaciones": PAPADOPOULOU, R.-E.: Principes gnraux du Droit ... cit., p. 7 Y la bi-
bliografa all citada.
PAPADOPOULOU, R.-E.: Principes gnraux du Droit ... cit., p. 7.
Seguimos aqu, fundamentalmente, los trabajos de AKEHURST, M.: Tbe applicaton 01
general principles ofLaw by the Court offustice ... cit., p. 29-51 Y CHUECA SANCHO, A.:
Los principios generales del Derecho ... cit. , p. 867-868.
ROBLES MORCHN, G.: Elementos de Derecho comunitario ... cit., p. 174.
39
40
41
42
43
deseados que la aplicacin de una determinada norma pudiera tener en la
prctica
40
Ms concretamente, puede decirse que el TJCE se sirve de los
principios generales del Derecho comunitario para interpretar los Tratados
y los actos de Derecho derivado, para colmar las lagunas del Derecho comu-
nitario y para obtener criterios en orden a determinar la nulidad de actos de
Derecho derivado. Por ltimo, los principios generales del Derecho comuni-
tario pueden potenciar, como veremos, la evolucin de los Derechos inter-
nos.
En relacin, en primer lugar, con la funcin interpretadora de los T ra-
tados y de las normas de Derecho derivado puede decirse, siguiendo a
USHER, que es este el uso ms evidente que hacen los jueces de los princi-
pios generales del Derecho comunitari0
41
A la hora de aplicar una norma de
Derecho comunitario, el Tribunal puede encontrarse con determinados
conceptos imprecisos o vagos, cuyo sentido y alcance en el caso concreto
deber ser aclarad0
42
As, los principios generales del Derecho constituyen
un elemento de vital importancia en relacin con la interpretacin del Dere-
cho escrito 43.
Lo que CHUECA SANCHO denomina "funci6n correctora", a la que sirve, sobre todo,
el principio de proporcionalidad: CHUECA SANCHO, A.G.: Los principios generales del
Derecho ... cit., p. 867.
USHER, J. A.: General principIes ofEe Law ... cit. , p. 122.
MEGRET pone como ejemplo las nociones de "fuerza mayor", "trabajador asimilado" y
"compra-venta": MEGRET, C.: Los principios generales comunes a los Derechos de los Esta-
dos miembros ... cit., p_ 31 Y KUTSCHER nociones como las de "orden pblico", "seguri-
dad pblica", "prcticas concertadas" o "abuso de posici6n dominante": KUTSCHER,
H.: Mthodes d'interpretation vues par un juge a la Cour. En: "Rencontre judiciaire et uni-
versitaire", Luxemburgo, 27-28 de septiembre de 1976, p. 1-9.
CHUECA SANCHO, A.G.: Los principios generales del Derecho ... cit., p. 867.
40
44
45
46
47
Obligado por la prohibicin de dictar un non liquet
4
4, el TJCE debe re-
solver aquellos asuntos de los que tiene conocimiento y cuya solucin no ha
previsto el legislador comunitario. Debe, por consiguiente, colmar las lagu-
nas y carencias del Derecho comunitari0
45
De esta forma, el TJCE ha con-
tribuido al desarrollo progresivo del Derecho comunitario y a la
construccin de un sistema jurdico autnomo y complet0
46

La funcin determinadora de la validez de los actos adoptados por las
Instituciones comunitarias que, como ya hemos avanzado, se encuentra pre-
vista en el artculo 230 (antiguo artculo 173) del TCE, ha permitido declarar
la nulidad de un acto de Derecho comunitario derivado que vulnera deter-
minados principios generales del Derecho comunitario
47
Los mecanismos
En este sentido, nos parece interesante recordar la sentencia dictada en el asunto Algera y
otros, en la que el TJCE afirm que " ... e1 Tribunal, so pena de cometer una denegacin de
justicia est, pues, obligado a resolver inspirndose en reglas reconocidas por las legisla-
ciones, la doctrina y la jurisprudencia de los pases miembros": STJCE de 12 de julio de
1957, asuntos acumulados 7/56 Y 3-7/56, Dineke Algera, Giacomo Cicconardi, Simone Cou-
turaud, Ignazio Genuardi, Flicie Steichen v. Common Assembly 01 the European Coal and
Steel Community. E.C.R. [1957], p. 39-68.
PAPADOPOULOU, R.-E.: Principes gnraux du Droit. .. cit., p. 6.
SCHOCKWE1LER, F.: Les principes gnraux du Droit ... cit., p. 21. En este sentido afirma
CONSTANT1NESCO que como fuente fundamental del ordenamiento jurdico de la
Comunidad el Tratado no poda preverlo todo: CONSTANT1NESCO, L.: Contribution
au probleme des rapports entre l'ordre juridique de la communaut et i'ordre juridique interne
des tats membres. Actes Officiels du Congres 1nternational d'Etudes sur la Communaut
europenne du Charbon et de l'Acier. Vol. II. Mi1an-Stresa, 31 mayo-9 junio de 1957. Mi-
ln: Giuffre, 1957, p. 213.
Entre otros, los principios de no discriminacin y de proporcionalidad: USHER, J.A.:
General principies o[ EC Law ... cit., p. 123. Vid., al respecto, la STJCE de 23 de octubre de
1974, asunto 17/74, Transocean Marine Paint Association v. Commission 01 the European
Communities. E.C.R. [1974], p. 1063-1080; asunto Topfer ya citado aqu; STJCE de 27 de
junio de 1991, asunto C-49/88, AIJubail Fertiliser Company y Saudi Arabian Fertilizer
Company c. Consejo de las Comunidades Europeas Rec. [1991], p. 1-3236-3244; STJCE de 29
de junio de 1994, asunto C-135/92, Fiskano AB c. Comisin de las Comunidades Europeas.
Rec. [1994],1-2899-2911.
41
48
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50
previstos en los Tratados comunitarios a travs de los cuales el TJCE ha po-
dido declarar la nulidad de un acto de Derecho comunitario por su contra-
diccin con un principio general del Derecho comunitario son tres. El
primero de ellos es el recurso de nulidad previsto en el artculo 230 (antiguo
artculo 173). En segundo lugar, hay que decir que los mismos criterios de-
ben servir en el mbito de la excepcin de ilegalidad prevista en el artculo
241 (antiguo artculo 184) del TCE
48
Adems, el TJCE puede, por ltimo,
declarar invlido un acto de Derecho comunitario a travs de la cuestin
prejudicial en apreciacin de validez prevista en el artculo 234 (antiguo art-
culo 177) del TCE. En este supuesto, tambin el TJCE se ha servido de los
principios generales del Derecho comunitari0
49

Es importante hacer notar que a pesar de las importantes funciones que
cumplen los principios generales del Derecho en el ordenamiento comunita-
rio, la posibilidad de que el Tribunal de Justicia recurra a los mismos no ca-
rece de lmites. A este respecto afirma LOUIS que "el juez [comunitario] no
puede basarse en una laguna del Tratado para intentar sustituir al poder
constituyente que se ejerce en el procedimiento de revisin, recurriendo sin
lmites a los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros"so. No sera posible, por tanto, que el TJCE recurriese a los prin-
USHER, lA. General principIes afEe Law ... cit., p. 127.
STJCE de 25 de octubre de 1978, asuntos acumulados 103177 y 145/77, Royal Scholten-
Honing (Holdings) Limited v. Intervention Board for Agricultural Produce; Tunnel Refineries
Limited v. Intervention Board for Agricultural Produce. E.C.R. [1978], p. 2037-2082;
STJCE de 24 de septiembre de 1985, asunto 181/84, The Queen, ex parte E.D. & F. Man
(Sugar) Ltd. v. Intervention Board for Agricultural Produce (IBAP). E.C.R. [1985], p. 2897-
2906; STJCE de 28 de abril de 1988, asunto 120/86, J. Mulder c. Ministro de Agricultura y
Pesca. Rec. [1988], p. 2344-2354.
LOUIS, J.V.: El ordenamiento jurdico comunitario ... cit., p. 129.
42
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52
53
54
ClplOS generales del Derecho comunitario para "colmar vacos normati-
VOS"51.
Desde luego, resultara difcil constatar, en determinados casos, si el
TJ CE no se ha extralimitado a la hora de recurrir a los principios generales
del Derecho comunitario. Y quizs uno de esos supuestos sea, precisamente,
el de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho co-
munitario. El Tribunal ha enunciado tanto el principio como el rgimen de
responsabilidad aplicable sin que los Tratados digan nada al respecto. No
hay que olvidar, sin embargo, que los principios generales del Derecho co-
munitario sirven, como afirma CONSTANTINESC0
52
, para enriquecer,
corregir y completar el Tratado y armonizar, en consecuencia, el ordena-
miento jurdico comunitario. La caracterizacin de este ltimo como in-
completo, evolutivo y heteronormativo explica el importante margen de
apreciacin del que ha gozado el Tribunal en este mbito
53
El mbito de los
derechos de los particulares es, adems, como afirma TEMPLE LANG un
mbito particularmente idneo para la aplicacin de los principios generales
del Derecho, puesto que por tratarse de reglas en las que subyacen concep-
ciones elementales de justicia, necesitan poder ser invocadas por los particu-
lares ante los tribunales nacionales
54

MANGAS MARTN, A. Y LIAN NOGUERAS: D.J.: Instituciones y Derecho ... cit., p.
178.
CONSTANTINESCO, L.: Contribution au probleme des rapports entre l'ordre juridique de
la communaut ... cit., p. 213.
MANGAS MARTN, A. Y LIAN NOGUERAS: D.].: Instituciones y Derecho ... cit., p.
178.
TEMPLE LANG, J.: The sphere in which member states are obliged to comply with the
general principles oflaw ... cit., p. 29.
43
N O queremos dejar de poner de manifiesto que los principios generales
del Derecho comunitario pueden jugar, a su vez, una importante funcin en
la evolucin de los Derechos nacionales. En relacin con el papel que estos
principios generales comunes a los Derechos internos estn llamados a jugar
en los ordenamientos jurdicos nacionales, MEGRET recoge en su Informe
General del XII Congreso de la FIDE las dos tesis que al respecto facilita el
profesor SCANDAMIS
55
. Segn una primera tesis, que denomina "maxima-
lista", el juez nacional podra quedar obligado por el principio general co-
mn en cuestin y aplicarlo, en virtud de la primaca del Derecho
comunitario sobre el nacional, en lugar de este ltimo, aun en supuestos no
regulados por el Derecho comunitario. Una segunda tesis denominada "mi-
nimalista" sostiene todo lo contrario. As, el principio comn no resulta til
en Derecho interno, pues "slo sirve para colmar una laguna de Derecho
comunitario, de manera puntual y de algn modo momentnea sin dejar
ninguna otra huella en el propio Derecho comunitario"56.
Ninguna de las dos tesis nos parece acertadas. En primer lugar, no pa-
rece que, de una parte, pueda invocarse en este punto el principio de prima-
ca del Derecho comunitario sobre el nacional, puesto que sta juega, como
es sabido, slo en supuestos en los que el Derecho comunitario resulta apli-
cable. En el resto de los casos el Derecho aplicable ser el nacional. De otra
parte, tampoco es posible negar la influencia que los principios generales del
Derecho comunitario han ejercido sobre los Derechos nacionales.
MEGRET, c.: Les principes gnraux communs aux droits des tats membres en tant que
source du Droit communautaire. Interaction entre Droit communautaire et Droit national.
HDE: Informe General del XII Congreso, volumen 1. Pars: 1986, p. 13.
lb.
44
57
58
En algunos casos se produce, en efecto, 10 que algn autor ha denomi-
nado "osmosis institucional": determinados principios e instituciones que el
Tribunal de Justicia ha tomado prestados de las tradiciones legales nacionales
se incorporan al Derecho comunitario son devueltas, debidamente modifi-
cados y adaptados a las exigencias del sistema comunitario, al Derecho na-
cional, como parte de la jurisprudencia comunitaria
s7
Esto es precisamente
lo que ha ocurrido con el principio de responsabilidad del Estado por el in-
cumplimiento del Derecho comunitario
s8

DEHOUSSE, R.: Comparing National and EC Law: Tbe Problem 01 the Level 01 Analysis.
The American Journal of Comparative Law, 1994, vol. XLII, nO 4, p. 762-763.
Vid., Infra, Captulo Sexto, epgrafe II. En este sentido, y en el marco de un anlisis sobre
los efectos de los principios generales del Derecho comunitario en el ordenamiento jurdi-
co francs, GALMOT pone de manifiesto tres consecuencias jurdicas de la irrupcin de
estos principios en este Derecho. En primer lugar, estos principios vienen a completar a
los principios generales del Derecho ya reconocidos por el Derecho interno. En segundo
lugar, pueden suscitar, indirectamente, reformas legislativas internas en orden a una ma-
yor proteccin de los derechos del particular. Por ltimo realizan, de hecho, al margen de
los procedimientos previstos a este efecto por el Derecho nacional, una reforma constitu-
cional de gran importancia (GALMOT, Y.: L'apport des principes gnraux du Droit
communautaire a la garantie des droits dans l'ordre juridique franrais. C.D.E., 1997, nO 1-2,
p. 70). Estas tres consecuencias pueden verificarse en el caso del principio de responsabili-
dad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario, cuya influencia en los
Derechos nacionales en materia de responsabilidad de los poderes pblicos es importante
(MOREAU, J.: L'influence du dveloppement de la construction europenne sur le Droit
franrais de la responsabilit de la puissance publique. En: "L'Europe et le Droit: Mlanges en
hommage aJean Boulois". Pars: Dalloz, 1991, p. 409-420). As, en primer lugar, parece
claro que el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho
comunitario, tal y como ha sido enunciado por el TJCE, ha venido a completar, en buena
medida, el Derecho interno en materia de responsabilidad de los poderes pblicos. En
segundo lugar, no cabe duda de que esta influencia podr reflejarse, en un futuro, en tex-
tos legislativos internos y que estas reformas tendern hacia una proteccin ms efectiva
de los derechos -comunitarios- de los particulares. Puede hablarse, en ltimo lugar, de la
"incidencia constitucional" del principio de responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario si tenemos en cuenta que el principio de responsabilidad
patrimonial de los poderes pblicos se encuentra recogido en las Constituciones de los
Estados miembros.
45
59
3. Clases
Es posible encontrar en la doctrina diversas de los prin-
cipios generales del Derecho comunitari0
59
De entre todas ellas nos ocupa-
remos aqu de una que nos parece especialmente interesantes, puesto que nos
permitirn, en el apartado siguiente caracterizar al principio de responsabili-
dad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario.
Esta clasificacin apunta al origen de los principios generales del Dere-
cho comunitari0
60
Podemos hablar, as, de principios generales del Derecho
comunes a todos los sistemas jurdicos, de principios generales del Derecho
comunes a los ordenamientos de los Estados miembros y principios genera-
les del Derecho Internacional. Al recurrir a los principios generales del De-
recho el TJCE elige en otros sistemas jurdicos, distintos del sistema
comunitario, los principios que decide incorporar al ordenamiento jurdico
ROBLES MORCHN clasifica, por su contenido, los principios generales del Derecho
comunitario en principios constitucionales, principios reguladores del Mercado Comn,
principios estructurales del ordenamiento jurdico comunitario, principios interpretativos
y principios en materia de responsabilidad extracontractual: ROBLES MORCHN, G.:
Elementos de Derecho comunitario. Madrid: Mapfre, 1996, p. 177. Por su parte, REUTER
habla de cuatro grupos de principios generales del Derecho comunitario aparentemente
distintos: principios establecidos solemnemente en el texto de los Tratados; principios que
pueden deducirse de artculos del Tratado; principios comunes a los Derechos de los Esta-
dos miembros, o incluso a todos los sistemas jurdicos y principios de Derecho Interna-
cional Pblico: REUTER, P.: Le recours de la Cour de Justice des Communauts
europennes ... cit., p. 263. Resulta interesante tambin la clasificacin que realiza PAPA-
DOPOULOU, para quien los principios generales del Derecho se dividen en interpreta-
tivos y normativos. Los primeros seran las tcnicas jurdicas que guan al juez en el
cumplimiento de su misin. Los segundos se dividen en axiomticos -aqullos que son
inherentes a la nocin misma de ordenamiento jurdico-, estructurales -aquellos que son
reflejo de los objetivos de un ordenamiento jurdico determinado- y comunes -aquellos
que se aplican en el seno de organizaciones que agrupan varios sistemas nacionales-: PA-
PADOPOULOU, R.-E.: Principes gnraux du Droit ... cit., p. 7-9.
46
60
61
62
63
comunitari0
61
El TJCE tiene, en este sentido, una absoluta libertad. En
cualquier caso, parece procedente indicar que, como afirma CHUECA
SANCHO, esta clasificacin de los principios generales del Derecho comu-
nitario nos sirve, sobre todo, a efectos de claridad expositiva, ya que slo en
muy contadas ocasiones el TJCE, cuando aplica un principio general del
Derecho comunitario, hace referencia al origen del mism0
62

Son pocos los principios generales del Derecho comunes a todos los sis-
temas jurdicos. Se trata, adems, de principios difciles de identificar ya que
son de carcter muy general. Estos principios responden a las exigencias su-
premas del Derecho y de la conciencia colectiva. Ello supone que su nmero
es reducido, pero tienen la ventaja de que su compatibilidad con el ordena-
miento jurdico comunitario no puede ser puesta en duda. El TJCE ha apli-
cado, en este punto, dando por sentada su vigencia como principios
generales del Derecho, entre otros, el principio del carcter contradictorio
del proces0
63
y el principio general de seguridad jurdica
64

Para CHUECA SANCHO con esta clasificacin es posible "apreciar la influencia de
otros ordenamientos en el derecho comunitario": CHUECA SANCHO, A.: Los princi
pios generales del derecho ... cit., p. 871.
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral. 6
a
edicin. Pars: Armand Colin, 1998, p. 159.
CHUECA SANCHO, A.G.: Los principios generales del Derecho ... cit., p. 871. El Tribunal
no tiene ni siquiera en cuenta el hecho de que el principio aparezca mencionado en el
Tratado o no: GAJA, G.: Identifying the status o[ general principies ... cit. , p. 447.
En la STJCE de 22 de marzo de 1961, el Tribunal afirma que "sera violar un principio
elemental del derecho basar una decisin judicial en hechos y documentos de los que las
mismas partes o una de ellas no hayan podido tener conocimiento y sobre las cuales por
lo tanto no estn en condiciones de tomar posicin: STJCE de 22 de marzo de 1961, asun-
tos acumulados 42 y 49/59, Socit Nouvelle des Usines de PontlieuAciries du Temple
(s. N U.P.A. T.) v. High Authority o[ the European Coal and Steel Community. E.C.R. [1961],
p.53-90.
47
64
65
66
67
En nuestra opinin, el principio de responsabilidad del Estado por el
incumplimiento de las obligaciones que le incumben conforme a Derecho,
es un principio comn a todos los sistemas jurdicos
65
. Es evidente que, en
cada caso, el principio deber materializarse conforme a las caractersticas
propias de cada uno de esos ordenamientos en los que est llamado a aplicar-
se para hacerse compatible con las exigencias del mismo.
Parte de la doctrina se ha referido al conjunto de principios comunes a
los Derechos de los Estados miembros aplicados por el TJCE como "Dere-
cho comn europeo"66. A la hora de recurrir a los principios generales del
Derecho comunes a los ordenamientos de los Estados miembros, el TJCE
pone el acento no tanto en la "comunidad" del principio como en la idonei-
dad del mismo para satisfacer las necesidades del proceso de integracin
67
.
En la sentencia de 6 de abril de 1962 el Tribunal sostuvo que sera contrario al principio
general de seguridad jurdica, el cual constitua una regla aplicable en el marco del T rata-
do, declarar un acuerdo prohibido de forma automtica, sin tener en cuenta antes a qu
tipo de acuerdos resultaba aplicable el artculo 85 (actual artculo 81) del Tratado: STJCE
de 6 de abril de 1962, asunto 13/61, Kledingverkoopberijf de Geus en Vitdenbogerd v. 1.
Robert Bosch GmbH 2. NV Maatschappij tot voortzetting van de zaken der Firma Willen van
Rijn. E.C.R. [1962], p. 45-55.
La responsabilidad es, en palabras de PESCATORE, "una idea general del Derecho":
PESCATORE, P.: Responsabilit des tats membres en cas de manquement aux regles
communautaires. Foro Padano, 1972, nO 10, p. 10.
BOYRON, S.: General principIes 01 law and national courts: applying a 7us Commune"?
E.L.Rev., 1998, nO 23, p. 171-178; MEGRET, c.: Les principes gnraux communs aux
droits ... cit., p. 6; ZWEIGERT, K.: Les prncipes gnraux ... cit., p. 445.
Afirma LOUIS, en este sentido, que al Tribunal "le corresponde buscar la mejor solucin
en funcin de los imperativos del ordenamiento jurdico comunitario": LOUIS, J.V.: El
ordenamiento jurdico comunitario ... cit., p. 129. MEGRET analiza en el Informe General
del XII Congreso de la PIDE los pasos dados por el juez comunitario para identificar un
principio general comn a los ordenamientos internos que pretende aplicar en un caso
concreto. Un primer paso consistira en deducir el "ncleo comn de las soluciones na-
cionales". En una segunda fase el Tribunal hara un "estudio ponderado de derecho com-
parado" para optar por la solucin nacional que mejor se adecue a las necesidades de la
48
68
69
70
Esto es, al Tribunal le basta con que un principio est vigente en uno o va-
rios ordenamientos jurdicos internos si es apto para solucionar el caso con-
creto en el que va a resultar aplicado
68
El TJCE recurrir, por tanto, al
principio general del Derecho que aparezca como el ms idneo para solu-
cionar el problema que se le plantea. Para verificar esa idoneidad el Tribunal
realizar un "estudio crtico" del Derecho comparad0
69
El Tribunal de Jus-
ticia goza, en consecuencia, de una gran libertad de eleccin a la hora de se-
leccionar, en funcin de su eventual compatibilidad con el ordenamiento
jurdico comunitario, los principios generales del Derecho comunes a los
ordenamientos internos que decide incorporar al Derecho comunitari0
70

Aunque, como ya se ha avanzado aqu, consideramos que el principio
de responsabilidad del Estado por violacin de las normas que le vinculan es
un principio general del Derecho comn a todos los ordenamientos jurdi-
cos, nos parece que los principios generales del Derecho comunes a los or-
denamientos de los Estados internos estn llamados a jugar un importante
papel en relacin con el rgimen de la responsabilidad aplicable. Y ello por-
que este rgimen, que, como veremos ms adelante, proviene del mbito de
la responsabilidad extracontractual de las Instituciones comunitarias, ha sido
integracin. Por ltimo, el Tribunal aplica el principio general al caso concreto. En cual-
quier caso, una vez establecido el principio, este se hace independiente y evoluciona de
acuerdo con los parmetros propios de la lgica comunitaria: MEGRET, c.: Les principes
gnraux communs aux droits ... cit., p. 8 Y 10. Por esta razn denomina ROBLES MOR-
CHN a este mtodo "comparativo-va10rativo": ROBLES MORCHN, G.: Elementos
de Derecho comunitario ... cit., p. 175.
El caso extremo es el del principio que est vigente solamente en un ordenamiento
jurdico interno. Es el caso del principio de confianza legtima, que solo estaba consagra-
do, como apunta ISAAC, en el ordenamiento alemn: ISAAC, G.: Droit communautaire
gnral...cit., p. 161.
ZWEIGER T, K.: Les prncipes gnraux du Drot ... cit., p. 445.
SIMON, D.: Ya-tl des prncipes gnraux ... cit., p. 79.
49
71
72
73
construido, en virtud del artculo 288 (antiguo artculo 215) prrafo segundo
del TCE, sobre la base de los principios comunes a los distintos Derechos
estatales en materia de responsabilidad extracontractual de los poderes p-
blicos en cada ordenamiento nacional.
En relacin con los principios generales del Derecho InternaconaFl
hay que decir que El TJCE ha sido extremadamente cauteloso a la hora de
recurrir a ellos. Es sabido, en este sentido, que el Tribunal ha insistido desde
un principio en la autonoma del ordenamiento jurdico comunitario respec-
to del ordenamiento internacionaF2. Esta especificidad ha obligado al TJCE
a "tamizar" los principios generales que proceden del Derecho Internacio-
naP.
La ap1icaci6n de los principios generales del Derecho en el orden internacional se remonta
al siglo XIX. Hoy el fundamento de su ap1icaci6n se encuentra en el artculo 38.1.c del
Estatuto de Tribunal Internacional de Justicia, en virtud del cual "La Corte cuya funci6n
es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, de-
ber aplicar [ ... ] los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civili-
zadas". Es necesario tener en cuenta, como indica MARIO MENNDEZ, que la
doctrina se encuentra dividida en relaci6n con la naturaleza de estos principios. Para algu-
nos autores se trata, nicamente, de principios reconocidos, esto es, establecidos y aplica-
dos, en los ordenamientos internos. Para otros, incluira adems, los principios del
Derecho internacional. Se entiende que esta ltima categora engloba cierto nmero de
principios "abstrados de las costumbres y de los tratados internacionales": MARIO
MENNDEZ, F.M.: Derecho Internacional Pblico. Parte General. Tercera edici6n. Ma-
drid: Trotta, 1999, p. 373-374.
STJCE de 15 de julio de 1960, asunto 20/59, Government 01 the Italian Republic v. High
Authority 01 the European Coal and Steel Community. E.C.R. [1960], p. 325-343; STJCE de
15 de julio de 1960, asunto 25/59, Government 01 the Kingdom 01 the Netherlands v. High
Authority olthe European Coal and Steel Community. E.C.R. [1960], p. 355-379; STJCE de
5 de febrero de 1963, asunto 26/62, N. V. AIgemene Transport - en Expeditie Onderneming
van Gend & Loos v. Nederlandse administratie der belastingen. E.C.R. [1963], p. 1-16;
STJCE de 13 de noviembre de 1964, asuntos acumulados 90 y 91/63, Commission 01 the
European Economic Community v. Grand Duchy 01 Luxembourg and Kingdom 01 Belgium.
E.C.R. [1964], p. 625-635.
CHUECA SANCHO, A.G.: Los principios generales del Derecho ... cit., p. 872.
50
74
75
76
En trminos generales puede afirmarse que el TJCE ha rechazado ex-
plcitamente la aplicacin de los principios generales del Derecho Interna-
cional que pudiesen retrasar o impedir la integracin
74
. En este sentido, no
puede dejar de indicarse que con frecuencia estos principios son incompati-
bles con la estructura y las exigencias del sistema comunitario y no puedan
aplicarse, por tanto, en las relaciones intracomunitarias. Es por ello que el
Tribunal los aplica slo excepcionalmente. As, por ejemplo, en la sentencia
dictada en el asunto Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974, el Tribunal apli-
c el "principio de derecho internacional que se opone a que un Estado re-
chace a sus propios nacionales el derecho a tener acceso a su territorio y
permanecer en l"75. Por el contrario, en la sentencia de 13 de noviembre de
1964, afirm que "el Tratado no se limita a crear obligaciones recprocas
hacia los diferentes sujetos a los que se aplica, sino que establece un ordena-
miento jurdico nuevo; partiendo de lo cual, fuera de los casos expresamente
previstos, la estructura del tratado implica interdiccin para los Estados
miembros de hacerse justicia por ellos mismos"76. Esto es 10 que contest el
TJCE a Luxemburgo y Blgica cuando estos Estados invocaron ante l el
principio de derecho internacional segn el cual la parte perjudicada por la
falta de ejecucin de las obligaciones que incumben a otra parte puede dis-
pensarse de la ejecucin de sus propias obligaciones.
lb., p. 873.
STJCE de 4 de diciembre de 1974, asunto 41/74, Yvonne van Duyn v. Home O/fice.
E.C.R. [1974], p. 1337-1352, apartado 22.
STJCE de 13 de noviembre de 1964 ... cit., p. 631.
51
77
78
79
80
4. Valor jurdico
Es el juez, internacional, comunitario o interno, el que aplica y desa-
rrolla jurisprudencia1mente los principios generales del Derecho. Es por ello
que el valor de estos principios vara segn se aplican en un ordenamiento u
otro
77

En relacin con el valor jurdico de los principios generales del Dere-
cho comunitario debemos hacer referencia a dos cuestiones. As, en primer
lugar, responderemos a la cuestin de cul es el valor jurdico de estos prin-
cipios en relacin con los Derechos nacionales. En segundo lugar, nos ocu-
paremos de su valor respecto del resto del Derecho comunitario.
As, en primer lugar, consideramos que cuando el TJCE eleva una no-
cin jurdica determinada a la categora de principio general del Derecho
comunitario, la misma se impone al conjunto de los Derechos nacionales
78
,
por 10 que los jueces internos, como jueces comunitarios de Derecho co-
mn, deben aplicarlo en las condiciones previstas por la propia jurispruden-
cia comunitaria
79
cuando conocen de un litigio en el que resulta de
aplicacin el Derecho comunitari0
80
Esta obligacin deriva, para algn au-
tor, del artculo 10 (antiguo artculo 5) del TCE que obliga a los Estados
P APADOPOULOU, R.-E.: Principes gnraux du Droit. .. cit., p. 9-14.
GAJA, G.: Identifying the status 01 general principles ... cit., p. 447.
SPITZER, J.P.: Les principes gnraux de Droit communautaire ... cit., p. 738; TEMPLE
LANG, J.: The sphere in which member states are obliged to comply with the general princi-
pIes oflaw ... cit., p. 23.
En este sentido afirma USHER que el Derecho comunitario rige las actividades de los
Estados miembros en la medida, y solo en la medida, en que estos actan en el mbito del
mismo: USHER, J .A.: General principIes 01 EC Law ... cit., p. 132.
52
81
81
83
miembros a no adoptar medidas que puedan perjudicar la consecucin de los
objetivos previstos en los Tratados
81

En relacin con el resto del ordenamiento jurdico comunitario hay
que decir que los principios generales del Derecho comunitario priman so-
bre el Derecho derivad0
82
Esta supremaca es una consecuencia lgica de la
posibilidad, prevista, como hemos visto, en el artculo 230 (antiguo artculo
173) del TCE, de anular una norma de Derecho comunitario derivado por
su oposicin a los principios generales del Derecho comunitari0
83
A su vez,
estos principios se encuentran supeditados al Derecho originario. Esto signi-
fica que el recurso, por parte del TJCE a los principios generales del Dere-
cho comunitario se encuentra limitado por el texto de los Tratados
constitutivos. Parece lgico que as sea, puesto que, de 10 contrario, aquellos
podran resultar modificados por va jurisprudencial.
En nuestra opinin el principio de responsabilidad del Estado por el
incumplimiento del Derecho comunitario es un principio necesario para la
vigencia de un verdadero orden jurdico comunitario. Como tal, responde a
exigencias fundamentales del sistema jurdico comunitario: la proteccin
efectiva de los derechos comunitarios de los particulares y la plena y efectiva
aplicacin de las normas comunitarias en los ordenamientos nacionales. En
este sentido VAN GERVEN afirma que el TJCE formul el principio de
TEMPLE LANG, J.: Community constitutionallaw: article 5 EEC Treaty. C.M.L.Rev.,
1990, nO 27, p. 654-655.
RIDEAU, J.: Droit institutionnel de l'Union et des Communauts europennes. 2
a
ed. Pars:
LGDJ, 1996, p. 144-145.
GAJA, G.: Identifying the status 01 general principies ... cit. , p. 447.
53
84
85
responsabilidad el Estado "como un principio fundamental del Derecho co-
munitario"84.
Prueba del carcter esencial del principio general de responsabilidad pa-
trimonial de los poderes pblicos frente a los particulares es que, en el mbi-
to nacional, se encuentra recogido en las Constituciones de los Estados
miembros. As, en el momento en el que el TJCE alumbr el principio de
responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario,
ocho de los doce Estados miembros de la Comunidad recogan en sus Cons-
tituciones la obligacin de los poderes pblicos de reparar a los particulares
los daos causados por su conducta. Se trataba, en concreto, del artculo 19.4
de la Constitucin alemana; artculo 31 de la Constitucin belga; artculo
106.2 de la Constitucin espaola; artculo 15 de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano (anexo a la Constitucin francesa); artculo 7.4
de la Constitucin griega; artculo 28 de la Constitucin italiana; artculo 30
de la Constitucin luxemburguesa y artculo 22 de la Constitucin portu-
guesa. Se trata, igualmente, de un principio recogido en las Constituciones
de dos de los tres Estados que protagonizaron la ltima adhesin en 1995:
artculo 23 de la Constitucin austraca y artculo 93 de la Constitucin fin-
landesa
85

Desde el momento en que estos Estados entran a formar parte de las
Comunidades Europeas son destinatarios de un buen nmero de obligacio-
nes, que alcanzan a todas las autoridades nacionales. No sera lgico pensar
VAN GERVEN, W.: 1he ECj's recent case-law in the field 01 tort liability; towards a
European Ius Commune? .. cit., p. 97.
RUBIO LLORENTE, F_ y DARANAS PELAEZ, M.: Constituciones de los Estados de la
Unin Europea. Barcelona: Ariel, 1997,575 p.
54
86
87
El principio de responsabilidad del Estado .
que estas nuevas atribuciones de los poderes pblicos escapan al control que
supone el rgimen de responsabilidad extracontractual previsto en los distin-
tos Derechos nacionales. Resultara incluso conveniente, en nuestra opinin,
que, al igual que ha ocurrido con la cuestin de la proteccin de los Dere-
chos Fundamentales en el mbito comunitario, una futura revisin de los
Tratados comunitarios, incluyese una referencia a la obligacin de los Esta-
dos miembros de indemnizar a los particulares por los perjuicios causados en
caso de incumplimiento del Derecho comunitari0
86

111. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO COMO PRINCIPIO
GENERAL DEL DERECHO COMUNITARIO
1. La posicin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Cuando el TJCE se enfrent a la cuestin de la responsabilidad del Es-
tado por los daos que resultan del incumplimiento de las obligaciones que
le incumben en virtud del Derecho comunitario planteada por el rgano
nacional de remisin en el asunto afirm que el problema deba
examinarse "a la luz del sistema general del Tratado y de sus principios jun-
damentales"87. As, el Tribunal circunscribe al mbito del Derecho comuni-
tario la cuestin de la fundamentacin del principio de responsabilidad del
Existe ya alguna propuesta doctrinal en este sentido. As, en un Proyecto de Tratado de la
Comunidad Europea publicado en 1997 bajo la coordinacin de A. DASHWOOD y A.
WARD se propone una nueva redaccin del segundo prrafo del artculo 215 (actual art-
culo 288) del TCE que debera incluir, adems de una referencia a la responsabilidad por
incumplimiento de los Estados, las condiciones que deben cumplirse para que la respon-
sabilidad pueda hacerse efectiva en ambos casos: E.L.Rev., 1997, voL 22, nO 5, p. 432. La
misma opinin puede verse en: STEINER, J.: The limits olstate liability lor breach 01 Euro
pean Community law. European Public Law, 1998, voL 4, nO 1, p. 109.
STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartado 30. La cursiva es nuestra.
55
S8
89
91
Estado. De un lado, se refiere a la plena eficacia del Derecho comunitario y a
la proteccin efectiva de los derechos comunitarios de los particulares y, de
otro, a la obligacin de cooperacin impuesta por el artculo 10 (antiguo
artculo 5) del TCE, que implica el deber de eliminar las consecuencias ilci-
tas de una violacin del Derecho comunitari0
88

Desde el principio, adems, el Tribunal se refiere al principio de res-
ponsabilidad del Estado como un principio "inherente al sistema del Trata-
do,,89 e impuesto a los Estados miembros por el Derecho comunitari0
90
.
Para HAGUENAU
91
el Tribunal de Justicia rechaza implcitamente
reconocer en el principio de responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario un principio general del Derecho comuni-
tario comn a los Derechos de los Estados miembros cuando se refiere a la
eficacia del Derecho comunitario como fundamento del mismo. As, se tra-
tara, no de un principio general del Derecho comunitario stricto sensu, sino
de una derivacin o consecuencia de otros principios. Es cierto, como afirma
esta autora, que el Tribunal de Justicia no ha afirmado expresamente en nin-
guna de sus sentencias que el principio de responsabilidad del Estado por el
incumplimiento del Derecho comunitario sea un principio general del Dere-
cho comunitario
92
No obstante, en nuestra opinin, no puede entenderse de
lb., apartados 35 y 36.
lb., apartado 35.
lb., apartado 37.
HAGUENAU, c.: L'application effective du droit communautaire en droit interne ... cit., p.
463-466.
Hay que tener en cuenta, en este sentido, la imprecisin terminolgica presente, en
relacin a este tema, en la jurisprudencia comunitaria.
56
93
94
95
otra forma la afirmacin de que "el Derecho comunitario impone el princi-
pio de que los Estados miembros estn obligados a reparar los daos causa-
dos a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les
sean imputables,,93 y que se trata de un principio "inherente al sistema del
Tratado"94. En efecto, los Tratados comunitarios crean un ordenamiento
jurdico propi0
95
de cuyo sistema de fuentes forman parte los principios ge-
nerales del Derecho, tal y como hemos visto en la primera parte de este cap-
tulo.
STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartado 37 y STJCE de 5 de marzo de 1996,
asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pecheur S.A. c. Repblica Federal de
Alemania y The Queen c. Secretary 01 State lar Transport, ex parte: Factortame Ltd. y otros.
Rec. [1996], p. 1-1131-1163, apartado 17.
STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartado 35; STJCE de 26 de marzo de 1996,
asunto C-392/93, The Queen c. H.M. Treasury, ex parte: British Telecommunications plc.
Rec. [1996], p. 1-1654-1671, apartado 38; STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-5/95,
The Queen C. Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin, ex parte: Hedley Lomas (lreland)
Ltd. Rec. [1996], p. 1-2604-2616, apartado 24; STJCE de 8 de octubre de 1996, asuntos
acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 Y C-190/94, Erich Dillenkofer y
otros C. Bundesrepublik Deutschland. Rec. [1996], p. 1-4867-4893, apartado 20; STJCE de 17
de octubre de 1996, asuntos acumulados C-283/94, C-291/94 y C-292/94, Denkavit Inter-
national BV, VITIC Amsterdam BV y Voormeer BV C. Bundesamt lr Finanzen. Rec.
[1996], p. 1-5085-5104, apartado 47; STJCE de 22 de abril de 1997, asunto C-66/95, The
Queen c. Secretary 01 Sta te lor Social Security, ex parte Eunice Sutton. Rec. [1997], p. 1-2180-
2193, apartado 31; STJCE de 10 de julio de 1997, asuntos acumulados C-94/95 y C-95/95,
Danila Bonifaci y otros, Wanda Berta y otros C. Istituto nazionale della previdenza sociale
(INPS). Rec. [1997] , p. 1-4006-4024, apartado 40; STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-
261/95, Rosalba Palmisani c. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). Rec. [1997],
p. 1-4037-4050, apartado 24; STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-373/95, Federica Maso
y otros, Graziano Gazzeta y otros c. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) y Rep-
blica Italina. Rec. [1997], p. 1-4062-4083, apartado 34; STJCE de 2 de abril de 1998, asunto
C-127/95, Norbrook Laboratories Ltd. C. Minitry 01 Agriculture, Fisheries and Food. Rec.
[1998], p. 1-1566-1604, apartado 106; STJCE de 24 de septiembre de 1998, asunto C-76/97,
Walter TOgel c. Niederrosterreichische Gebietskrankenkasse. Rec. [1998], p. 1-5427-5440,
apartado 24.
STJCE de 5 de febrero de 1963 ... cit.
57
96
97
98
As, adems, parece haberlo entendido la doctrina. VAN GERVEN,
por ejemplo, no duda en catalogar al principio de responsabilidad del Estado
por incumplimiento del Derecho comunitario como uno de los principios
generales del Derecho que refuerzan la eficacia del Derecho de la Comuni-
dad
96

En el mbito del Derecho comunitario europeo la responsabilidad ex-
tracontractual de la Comunidad estaba ya prevista, como hemos visto, en el
artculo 288 (antiguo artculo 215) del Tratado CE. Este precepto es, en pa-
labras del propio Tribunal, expresin "del principio general conocido en los
ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, conforme al cual una ac-
cin u omisin ilegal produce la obligacin de reparar el perjuicio causa-
do"97. No parece que pueda negarse, por tanto, la existencia autnoma del
comumtano.
2. El principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario como principio general del Derecho comn a todos los
ordenamientos jurdicos
El deber de no daar (injustamente) a otro ha sido desde siempre una
regla primordial de todos los sistemas jurdicos civilizados
98
. Tal y como
afirm la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Fac-
VAN GERVEN, W.: Fuentes del Derecho de la Comunidad ... cit., p. 216-217.
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 29.
Para ULPIANO (Digesto 1, 1, 10, 1) no perjudicar a los dems era uno de los tres
principios esenciales del Derecho: "Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere": ROYO ARPN, J.M.: Textos de juristas romanos. Barcelo-
na: PPU, 1994, p. 51.
58
99
100
101
El principio de responsabilidad del Estado
tora Chorzow, "es un principio de Derecho internacional, e incluso una no-
cin general del Derecho, que toda violacin de un compromiso implica la
obligacin de reparar"99.
En el mbito del Derecho internacional nos interesa, especialmente, la
cuestin de la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimien-
to de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Internacio-
napoo. Existe en este mbito, como afirma ]IMNEZ DE ARCHAGA,
una importante jurisprudencia en materia de responsabilidad internacional
del Estado por daos ocasionados a extranjeros en violacin del Derecho
Internacional
101

En el mbito europeo el principio de responsabilidad del Estado frente
a los particulares por la violacin de las obligaciones que le incumben est
presente en todos los sistemas jurdicos, tanto en el marco nacional como
regional. Resulta interesante destacar la Recomendacin R (84) 15, relativa a
c.P.].I., serie A, nm. 17 (1928), p. 29. La cursiva es nuestra.
Se tratara, en cualquier caso, de responsabilidad del Estado por los daos causados a los
particulares por la comisin de un hecho ilcito, supuesto que cabe distinguir de aquel en
el que el deber de reparar surge como consecuencia de un enriquecimiento sin causa que
no siempre se produce por violacin de una norma de Derecho Internacional. Este sera el
supuesto de las nacionalizaciones de los bienes a extranjeros sobre la base del principio de
la soberana del Estado sobre su riqueza, recursos naturales y actividades econmicas.
Vid., al respecto: JIMNEZ DE ARCHAGA, E.: El Derecho Internacional contempor-
neo. Madrid: Tecnos, 1980, p. 353-357; RODRGUEZ IGLESIAS, G.C.: El enriqueci-
miento sin causa como fundamento de responsabilidad internacional. R.E.D.!., 1982, vol.
XXXIV, nm. 2-3, p. 379-397.
JIMNEZ DE ARCHAGA, E.: El Derecho Internacional contemporneo ... cit., p. 317.
Como afirma este autor, "la determinacin de la responsabilidad por actos ilcitos que
violan los derechos de los extranjeros se asegura mediante el ejercicio de la proteccin
diplomtica y la presentacin de reclamaciones": lb., p. 341. En el mismo sentido Vid.:
SORENSEN, M.: Manual de Derecho Internacional Pblico. Londres: Fondo de cultura
econmica, 1968, p. 543-550.
59
102
103
104
105
la responsabilidad pblica adoptada por el Comit de Ministros del Consejo
de Europa el 18 de septiembre de 1984. Esta Recomendacin representa un
intento de armonizacin de los distintos Derechos de los Estados parte del
Consejo de Europa en este punto 102. En virtud del principio I de la Reco-
mendacin, el Estado estar obligado a reparar cualquier dao causado por
un acto de los poderes pblicos que viole la conducta a la cual aquellos esta-
ban jurdicamente obligados a atenerse. Sin embargo, no toda violacin de
una norma jurdica compromete la responsabilidad de la autoridad pblica.
Debe tratarse de la violacin de un principio o de una regla que se refiere a
un derecho, una libertad o un inters de la persona daada.
La infraccin del Derecho comunitario no es el nico supuesto en el
que un Estado miembro de la Comunidad puede incurrir en responsabilidad
por violacin de normas contenidas en -o derivadas de- tratados internacio-
nales. En el mbito europeo se da esta posibilidad tambin cuando un Estado
parte en el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (CEDH) vulnera alguna de las obligaciones
impuestas por el Convenio
103
El Convenio se refiere en tres de sus artculos
a esta posibilidad: artculo 5.5
1
4, artculo 3 del Protocolo nmero 7
105
y art-
SCHOCKWEILER, F., WIVENES, G. y GODART, J.M.: Le rgime de la responsabilit
extracontractuelle du fait d'actes juridiques dans la Communaut europenne. R.T.D.E.,
1990, nO 1, p. 51.
Del que son parte todos los Estados miembros de la Unin Europea.
"T oda persona vctima de arresto o detencin, en condiciones contrarias a las disposicio-
nes del presente artculo, tendr derecho a una reparacin".
"Cuando una condena penal firme sea posteriormente anulada o sea acordada una medida
de gracia en base a que un hecho nuevo o revelado ulteriormente pruebe que se ha produ-
cido un error judicial, la persona que ha sufrido una pena en razn de esta condena deber
ser indemnizada, conforme a la ley o a la prctica vigente en el Estado correspondiente, a
60
106
107
108
culo 50
106
En los dos primeros casos la obligacin de indemnizar se impone
directamente a los Estados. Sern los tribunales nacionales los que determi-
nen el alcance y la naturaleza de la indemnizacin cuando se cumplan los
requisitos que establecen estos artculos
1
0
7
El caso de la obligacin impuesta
en el artculo 50 es distinto, puesto que, en virtud de este precepto, el Estado
estar obligado a indemnizar conforme a lo establecido por la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Algn autor ha negado expresamente la condicin de principio general
del Derecho comunitario del principio de responsabilidad del Estado por
violacin de normas jurdicas que causen un dao a particulares. As, en
opinin de HAGUENAU nicamente situndose en un nivel de abstraccin
muy elevado el Tribunal de Justicia hubiese podido encontrar puntos co-
munes entre los diferentes Derechos en materia de responsabilidad de los
poderes pblicos de los Estados miembros10
8
No compartimos en absoluto
esta opinin. Creemos, por el contrario, que el punto de partida del razo-
namiento de esta autora es errneo. El Tribunal de Justicia no debe buscar
menos que sea probado que la no revelacin en el momento procesalmente oportuno del
hecho desconocido le sea imputable en todo o en parte".
"Si la decisin del Tribunal declara que una decisin tomada o una medida ordenada por
una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una Parte Contratante se encuentra
total o parcialmente en oposicin con obligaciones que se derivan del presente Convenio,
y si el derecho interno de dicha Parte slo permite de manera imperfecta reparar las con-
secuencias de esta decisin o medida, la decisin del Tribunal conceder, si procede, a la
parte lesionada una satisfaccin equitativa" .
GEIGER, J.: La responsabilidad de los Estados por la violacin del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y del Derecho comunitario. En: BARNS, J. (coor.): "Propiedad, ex-
propiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho Europeo y com-
parado. Unin Europea, Convenio Europeo de Derechos Humanos. Espaa, Alemania,
Francia, Italia". Madrid: Tecnos, 1996, p. 865-866.
HAGUENAU, c.: L'applcation effective du droit communautare en drot interne ... cit., p.
465.
61
en los Derechos nacionales, como afirma HAGUENAU, un principio gene-
ral segn el cual los Estados deben reparar los daos causados a los particula-
res por el incumplimiento del Derecho comunitario. Lo que debe ser, y es,
de hecho, comn a los sistemas jurdicos nacionales, e incluso, como acaba-
mos de ver, al internacional, es la obligacin de los poderes pblicos de in-
demnizar los daos causados por un incumplimiento de las obligaciones
impuestas por normas jurdicas vinculantes para el infractor. Cada sistema
jurdico impone sus propias obligaciones a los poderes pblicos y el incum-
plimiento de aqullas genera responsabilidad.
En otras palabras, podramos decir que se tratara de buscar un princi-
pio ms general. Y es esta generalidad la que, segn esta autora, impedira
hablar de un principio general del Derecho comunitario en este mbito. Esta
es, sin embargo, como hemos visto, una de las caractersticas de los princi-
pios generales del Derecho comunes a todos los sistemas jurdicos, naciona-
les e internacionales: se trata de principios cuyo grado de generalidad es muy
elevado. Esa generalidad no impide la existencia del principio. Bien al con-
trario, es necesaria cuando se trata de principios aplicables en todos los or-
denamientos jurdicos. Es posible, en nuestra opinin, defender la existencia
de un principio general del Derecho en virtud del cual los poderes pblicos,
la Administracin o el Estado deben responder de los daos que, como con-
secuencia de su actividad contraria a Derecho, causen a los particulares. Ese
principio, implcito en el ordenamiento jurdico comunitario, ha sido for-
mulado como principio general del Derecho comunitario por el TJCK
62
109
110
3. El principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento del De-
recho comunitario como principio aplicable en el mbito de la proteccin de
los derechos comunitarios de los particulares
El TJ CE ha reconocido la existencia de una serie de principios que ri-
gen las relaciones entre la Comunidad y los Estados miembros10
9
El princi-
pio de responsabilidad del Estado viene a culminar esa lnea jurisprudencial,
ya que establece una garanta ltima: el derecho del particular a ver repara-
dos los perjuicios que le causa un incumplimiento del Derecho comunitario
por parte de las autoridades nacionales. Se trata por tanto, como veremos en
el siguiente epgrafe de este trabajo, de una consecuencia l6gica de la juris-
prudencia comunitaria relativa a obligaci6n, impuesta a los tribunales nacio-
nales, de proteger los derechos comunitarios de los particulares
llo
. La
Para el Tribunal, estos principios se encuentran en la base del sistema institucional de la
Comunidad: STJCE de 21 de septiembre de 1983, asuntos acumulados 205/82 a 215/82,
Deutsche Milchkontor GmbH y otros v. Federal Republic 01 Germany. E.C.R. [1983], p.
2633-2674.
Como afirma el Abogado General Tesauro en las Conclusiones presentadas en los asuntos
Factortame Ilf y Brasserie du Pecheur "sera incoherente con la jurisprudencia en la materia
y con los caracteres del sistema jurdico en su conjunto, en concreto, con el reparto de
tareas entre Comunidad y Estados miembros, que el Derecho comunitario se desinteresa-
se completamente del resarcimiento de los daos, remitindose al respecto, y sin proceder
a ninguna comprobaci6n, a los ordenamientos jurdicos internos": Conclusiones del Abo-
gado General Sr. Tesauro presentadas el 28 de noviembre de 1995 en los asuntos acumu-
lados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pcheur SA c. Repblica Federal de Alemania y The
Queen c. Secretary 01 Sta te lor Transport, ex parte: Factortame Ltd. y otros. Rec. [1996], p. l-
1067-1130, apartado 14. En el mismo sentido afirma VAN GERVEN que las reglas sobre
responsabilidad forman parte de una categora ms amplia: la de los medios de acci6n que
el Derecho nacional debe prever, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, en favor de
los particulares para que stos puedan ver protegidos los derechos que el Derecho comu-
nitario les concede, cuando estos derechos son vulnerados por las autoridades nacionales:
VAN GERVEN, W.: The ECj's recent case-law in the field 01 tort liability ... cit., p. 92.
63
111
112
113
114
ausencia de una accin de responsabilidad, frustrara los objetivos marcados
por la jurisprudencia comunitaria en este mbito
111

Es este un punto de vista que comparten varios de los Abogados Gene-
rales que presentaron sus conclusiones en algunas de las sentencias del TJCE
en materia de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho
comunitario. As, TESA URO afirm que "la responsabilidad patrimonial
del Estado frente a los individuos por razn del dao provocado por la acti-
vidad o inactividad normativa ha sido construida por el Tribunal de Justicia
[ ... ] como un instrumento para garantizar la tutela de los particulares y, de
este modo, tambin una aplicacin correcta del Derecho comunitario en el
conjunto de los Estados miembros"112.
Resulta interesante, en este mismo sentido, recordar la opinin del
Abogado General Lger en el asunto Lomas. En las conclusiones presentadas
en este asunto afirma que, siendo necesaria la tutela jurisdiccional nacional
de los derechos comunitarios de los particulares, el TJCE ha consagrado de-
terminados principios sin los cuales aquella no sera posible
1l3
Entre los
mismos se encuentran por ejemplo, el principio de audiencia
114
Pues bien,
En este sentido, el Abogado General Lger afirma que "la accin de responsabilidad del
Estado por infraccin del Derecho comunitario es el complemento indispensable del
principio establecido en la sentencia Simmenthal": Conclusiones del Abogado General Sr.
Lger presentadas el 20 de junio de 1995 en el asunto C-5/95, The Queen c. Ministerio de
Agricultura, Pesca y Alimentacin, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. Rec. [1996], p. 1-
2556-2603, apartado 54.
Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro ... cit., apartado 27.
Conclusiones del Abogado General Sr. Lger ... cit., apartado 58.
"Un principio general del Derecho que est en la base de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros y que fue consagrado por los artculos 6 y 13 del Con-
64
115
116
afirma el Abogado General Lger que "precisamente en esta lnea jurispru-
dencia1 que marca los hitos de una tutela jurisdiccional efectiva se inscribe el
derecho de todo particular que invoca el Derecho comunitario a entablar
una accin de responsabilidad contra el Estado que lo ha infringido"115.
IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL INCUMPLIMIENTO
DEL DERECHO COMUNITARIO COMO CIERRE DEL SISTEMA QUE RE-
GULA LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y LOS
DERECHOS INTERNOS
El principio de responsabilidad del Estado frente a los particulares por
el incumplimiento del Derecho comunitario, consagrado por el TJCE en la
sentencia dictada en el asunto Francovich, es uno de los hitos fundamentales
de la jurisprudencia comunitaria reciente. Es necesario adelantar, no obstan-
te, que se trata de un principio que el TJCE dej vislumbrar en sus senten-
cias mucho antes de 1991. Estos pronunciamientos constituyen, como
tendremos ocasin de analizar en el siguiente captulo de este trabajo los an-
tecedentes jurisprudenciales del principio de responsabilidad del Estado por
el incumplimiento del Derecho comunitario. Los mismos pueden ser estruc-
turados, desde nuestro punto de vista, en dos grandes bloques. El primero
de ellos
116
engloba una serie de sentencias en las que se hace una referencia
explcita a la posibilidad de que el Estado indemnice al particular por los
daos causados por un incumplimiento del Derecho comunitario que le es
imputable. Se trata de los antecedentes jurisprudenciales "inmediatos" del
venia Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen-
tales": Conclusiones del Abogado General Sr. Lger ... cit., apartado 60.
Conclusiones del Abogado General Sr. Lger ... cit. apartado 67.
Del que nos ocuparemos en el siguiente captulo de este trabajo.
65
117
118
119
120
principio de responsabilidad del Estado. El segundo grupo de sentencias ha-
ce referencia a la idea de que es necesario asegurar, de una parte, la protec-
cin judicial efectiva de los derechos comunitarios de los particulares y, de
otra, la aplicacin uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados
miembros.
Puede afirmarse, en este sentido, que el principio de responsabilidad
del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario pone el broche
al sistema de relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos nacio-
nales, sistema que el TJCE ha articulado jurisprudencialmente a partir de
sentencias de sobra conocidas, como las dictadas en los asuntos Van Gend &
LOOS
l17
o Costa v. E.N.E.L.
118
, y que, por tanto, se asienta sobre pilares enun-
ciados jurisprudencialmente
119
, como son los principios de primaca y de
efecto directo y del objetivo de proteccin judicial efectiva de los derechos
comunitarios de los particulares
12o

STJCE de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62, N. V. Algemene Transport, en Expeditie
Onderneming van Gend en Loos v. Nederlandse admministratie der belastingen. E.C.R.
[1963], p. 1-16.
STJCE de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Flaminio Costa v. E.N.E.L. E.C.R. [1964], p.
585-615.
Vid., en este sentido: WAELBROECK, D.F.: Treaty violations and liability of Member
Sta tes and the European Community: convergen ce or divergence? En: CURTIN, D. y
HEUKELS, T.: "Institutional Dinamics of European Integration. Essays in Honour of
Henry G. Schermers". Vol. II. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 468.
En este sentido afirma TESAURO que "el asunto Francovich tiene en realidad rafees que
van muy lejos, ya sea en relacin con la cuestin especfica de la responsabilidad y de la
obligacin de reparacin a cargo de los Estados miembros, ya sea en relacin con la cues-
tin, ms general, de la proteccin efectiva de los derechos que el Derecho comunitario
genera en favor de los particulares": TESAURO, G.: Informe General del XV Congreso
de la F.I.D.E., La sancin de las infracciones del Derecho comunitario. Lisboa, 1992, Vol. II,
p. 448. En el mismo sentido WEISSE-MARCHAL afirma que "si bien el principio de res-
ponsabilidad de los Estados miembros constituye incontestablemente una nueva etapa de
la construccin jurisprudencial del TJCE, no es, en realidad, ms que una consecuencia
66
121
En concreto, la formulacin del principio de responsabilidad del Esta-
do es fruto de la progresiva jurisprudencia del TJCE tendente a realizar dos
objetivos que aunque guardan entre s una relacin directa pueden ser dife-
renciados desde un punto de vista terico. Se trata, en primer lugar, de la
proteccin judicial interna efectiva de los derechos comunitarios de los par-
ticulares y, en segundo lugar, de la sancin efectiva, por parte de las autori-
dades judiciales nacionales, de las infracciones del Derecho comunitario
cometidas por los propios Estados frente a los particulares. El objeto de este
epgrafe es examinar ambas lneas jurisprudenciales. Ambas constituyen,
desde nuestro punto de vista, los antecedentes jurisprudenciales indirectos o
mediatos de la sentencia dictada en el asunto Francovich.
El punto de partida de nuestro anlisis es bien conocido: la especifici-
dad del ordenamiento jurdico comunitario que ha sido puesta de manifiesto
en muchas ocasiones, tanto por la doctrina como por la propia jurispruden-
cia comunitaria. En relacin con el tema de nuestro estudio, tal especificidad
se traduce en el elevado grado de integracin que alcanza el Derecho comu-
nitario en los Derechos nacionales de los Estados mediante la creacin de
derechos en favor de los particulares que los jueces nacionales deben salva-
guardar. El Derecho comunitario crea derechos y obligaciones invocables
por, e incluso frente a, los particulares ante los tribunales nacionales
121
Los
mecnica de los principios de base del ordenamiento jurdico comunitario: la primada y
el efecto directo, que vienen a garantizar la protecci6n efectiva de los derechos nacidos del
Derecho comunitario": WEISSE-MARCHAL, Claudie: Le droit communautaire et la res-
ponsabilit extra-contractuelle des tats membres: principes et mise en oeuvre. Tesis presenta-
da en la Facultad de Derecho, Economa y Administraci6n de la Universidad de Metz el
19 de diciembre de 1996, p. 3. Vid., tambin, al respecto: SIMON, D.: Droit communau-
taire et responsabilit de la puissance publique. Glissements progressifs ou rvolution tranqui-
!le? A.].D.A., 1993, p. 235.
Vid., sobre el particular: PESCA TORE, P.: Derecho de la integracin: nuevo fenmeno en
las relaciones internacionales. Trad. de Ins Carmen Mataresse. Buenos Aires: INTAL,
67
122
123
jueces nacionales son, en todo caso, los jueces comunitarios de Derecho co-
mn
122
Esto significa que estn llamados a aplicar, en el marco de sus tareas
ordinarias, el Derecho comunitario. Como ha sealado el TJCE esa aplica-
cin debe ser uniforme y eficaz porque la naturaleza del propio proceso de
integracin comunitaria as lo exige.
As, la necesaria articulacin entre el ordenamiento jurdico comunita-
no y los ordenamientos nacionales suscita problemas especficos que el
TJCE ha intentado resolver a travs de la enunciacin de ciertos principios
jurdicos.
A la hora de elaborar esos principios, el TJCE fue consciente de que,
dada la posicin que los particulares ocupan en el sistema comunitario, co-
mo verdaderos sujetos activos del ordenamiento de las Comunidades Euro-
peas, la uniformidad y la eficacia en la aplicacin del Derecho comunitario
cobraban una importancia capital. En este sentido, parece evidente que el
Tratado no puede tener efectos jurdicos distintos de un Estado a otro y es
necesario que reciba una aplicacin integral y uniforme
123
Eficacia y uni-
1973, p. 79, Y ms recientemente: STEINER, J.: Enlorcing EC Law. London: Blackstone
Press Limited, 1995, p. 3 Y PRECHAL, S.: EC requirements lor an effective remedy. En:
LONBA Y, J. Y BOINDI, A.: "Remedies for breach of EC Law". Chichester: John Wiley
& Sons, 1997, p. 3-13. Afirma esta ltima autora que "It is a fact which is now well-
established to call for further explanation that national courts must protect the rights
which individuals derive from Cornmunity law and, more objectively, that they must
secure the full application of Community law provisions" .
Vid., por todos: RUIZ-JARABO COLOMER, Dmaso: El juez nacional como juez
comunitario. Madrid: Civitas, Colecci6n Cuadernos de Estudios Europeos, 1993, 204 p.;
Id.: El papel del juez nacional en la aplicacin del Derecho comunitario. Cuadernos Europeos
de Deusto, 1997, nO 6, p. 121-133 Y TEMPLE LANG, J.: The Duties 01 National Courts
under Community Constitutional Law. E.L.Rev., 1997, vol. 22, p. 3-18.
La uniformidad y la eficacia en la aplicacin del Derecho comunitario han sido preocupa-
ciones constantes en la jurisprudencia del TJCE. En este sentido el TJCE ha sostenido que
"( ... ) si el derecho comunitario ha conseguido implantarse tan profundamente en la reali-
68
124
formidad de la aplicacin del Derecho comunitario son, desde nuestro punto
de vista, el fundamento doble del sistema de las relaciones entre el ordena-
miento jurdico comunitario y los ordenamientos internos. Ambas, unifor-
midad y eficacia, no seran reales sin que los derechos que las normas
comunitarias otorgan a los particulares fuesen protegidos por las autoridades
nacionales.
El sistema de relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos
nacionales, tal y como ha quedado definido, condiciona la labor de los jueces
nacionales a la hora de aplicar el Derecho comunitario. Esta aplicacin de-
pende, en gran medida, de la accin de los Estados miembros. Si bien son las
instituciones comunitarias las encargadas de adoptar las normas, la aplica-
cin de las mismas se deja en manos de los Estados, en aquellos casos en los
que stos no le hayan atribuido a las autoridades comunitarias las competen-
cias de ejecucin necesarias
124
El papel de los jueces y tribunales nacionales
se convierte as en pieza clave del proceso de integracin comunitaria.
dad jurdica de los Estados miembros, se debe a que ha sido concebido, interpretado y
aplicado como una norma uniforme por los ciudadanos, las administraciones y los rga-
nos jurisdiccionales de todos los Estados miembros, habiendo sido los propios particulares
quienes lo han invocado ante sus jueces nacionales. De este modo, incluso antes de que
surgiera la idea de la ciudadana de la Unin, el Tribunal de Justicia infiri de los Tratados
el concepto de un nuevo ordenamiento juddico del que los particulares eran sujetos y, en
numerosos casos, les garantiz el ejercicio efectivo de los derechos que se les haban con-
ferido.": Informe del Tribunal de Justicia sobre determinados aspectos de la aplicacin del Tra-
tado de la Unin Europea. Luxemburgo, mayo 1995, p. 3. Puede decirse, por tanto, tal y
como ha puesto de manifiesto JACOBS, que "en ausencia de uniformidad no habra De-
recho comunitario": JACOBS, F.G.: Remedies in national courts for the enforcement 01
Community rights. En "Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en Ho-
menaje al profesor don Manuel Dez de Velasco". Madrid: Tecnos, 1993, p. 969-983.
Vid., por todos, ISAAC, G.: Droit communautaire gnral... cit., p. 203 Y ss. Y BLAN"
QUET, M.: L'article 5 du Trait CEE. Recherches sur les obligations de fidlit des tats
membres de la Communaut. Paris: Librairie Gnra1e de Droit et de Jurisprudence, 1994,
502 p. En palabras de Lord Wilberforce: "The concept of Community law operating on
two levels, on the one hand through the Community organs, legislative and judicial, and
on the other hand trough domestic authorities, legislative and administrative, and domes-
69
125
En los epgrafes que siguen nos proponemos analizar el camino seguido
por el TJCE hasta que, en 1991, afirm la existencia de un principio de De-
recho comunitario, inherente al sistema del Tratado, que obligaba a los Es-
tados miembros a indemnizar a los particulares lesionados por las
infracciones del Derecho comunitario que le eran imputables a aqullos. Se
trata, en realidad, como ya se ha apuntado, de dos caminos distintos: el de la
proteccin judicial efectiva de los derechos comunitarios de los particulares
y el de la obligacin de los jueces nacionales de sancionar los incumplimien-
tos del Derecho comunitario.
Como veremos en primer lugar el TJCE tambin se ha ocupado de de-
finir las obligaciones que incumben a las autoridades judiciales nacionales en
esta materia. Es evidente, de una parte, que ni la eficacia ni la uniformidad
que el Derecho comunitario pretende seran reales sin que los incumpli-
mientos de sus normas por los Estados se sancionasen. Se trata de la ltima
fase de la aplicacin del Derecho comunitario
125
De otra parte, por tanto, se
hace necesario examinar la jurisprudencia en la que el TJCE se ha ocupado
de mostrar a los jueces nacionales qu mecanismos podan utilizar para ga-
rantizar que, al aplicar el Derecho comunitario a la solucin del litigio del
que conocen, los derechos que aqul concede a los particulares quedan con-
venientemente salvaguardados. Se trata de mecanismos bien conocidos: efec-
to directo y obligacin de interpretacin conforme. No es casual que el
TJCE haya conjugado estas dos nociones con el principio de responsabilidad
tic courts, was one of great ingenuity, and probably the only possible choice. But 1 won-
der whether the founders of the Community if they had seen the extraordinary diversity
between the systems of the Member States, original and new joining, not only in their
mechanism, but in their philosophy, would have had the faith to commit that fragile
vessel to such turbulent waters": LORD WILBERFORCE: Discurso de apertura al noveno
Congreso de la PIDE, Londres, 1980.
ISAAC, G.: Droit Communautaire gnral... cit., p. 217.
70
126
del Estado en algunos asuntos referidos a supuestos en los que el particular
no poda invocar directamente una disposicin contenida en una directiva
comunitaria por carecer sta de efecto directo. Bien por no ser suficiente-
mente precisa e incondicional o bien por tratarse de un litigio entre dos par-
ticulares. En estos supuestos, como veremos, estos tres mecanismos son
alternativos.
La gran mayora de las sentencias a las que ahora nos referimos fueron
dictadas por el TJ CE en el marco de cuestiones prejudiciales. N o es necesa-
rio explicar la importancia del artculo 234 (antiguo artculo 177) del TCE.
Gracias a l el TJCE se ha erigido en verdadero motor del proceso de inte-
gracin comunitaria. Es sabido, en este sentido, que el acceso de los particu-
lares al TJCE es restringido. Ni el recurso por incumplimiento ni el recurso
por responsabilidad extracontractual son vas vlidas, como veremos, para
que el particular vea satisfecha su pretensin cuando es vctima de un in-
cumplimiento del Derecho comunitario atribuible a un Estados miembro.
De toda esta jurisprudencia comunitaria, que ser analizada seguida-
mente, poda inducirse ya la obligacin de los jueces nacionales de declarar la
Ya hemos apuntado que la idea de que una violacin de este tipo podra
otorgar al individuo el derecho a la reparacin de los daos mediante una
accin enmarcada en los regmenes de responsabilidad de los distintos Esta-
dos miembros no era nueva
126
Puede afirmarse que el principio de respon-
El TJCE no slo se ha ocupado de este tema en sus sentencias. Ya en 1975, en sus
sugerencias sobre la Unin Europea propuso que todas aquellas personas que resultasen
afectadas por las violaciones del Derecho comunitario cometidas por los Estados miem-
bros deberan obtener reparacin ante los Tribunales nacionales: Vid., PRECHAL, S.
71
127
sabilidad del Estado frente a los particulares por el incumplimiento del De-
recho comunitario poda intuirse ya en la jurisprudencia comunitaria tem-
prana
127

1. Uniformidad y eficacia en la aplicacin del Derecho comunitario,
proteccin judicial efectiva de los derechos comunitarios de los particulares y
responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario
A. Proteccin judicial efectiva y principio de responsabilidad del Estado
como sancin o remedio efectivo del dao causado a particulares en caso de in-
La proteccin judicial efectiva de los derechos comunitarios de los par-
ticulares no es sino un medio a travs del cual hacer posible la uniformidad
y la eficacia que constituyen, como hemos dicho, los fundamentos del sis-
tema de las relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos nacio-
nales. En este sentido puede decirse que ambos objetivos parecen apuntar en
una misma direccin. Resulta difcil imaginar algn supuesto en el que la
proteccin de los derechos comunitarios de un particular supusiese una
quiebra de la uniformidad en la aplicacin del Derecho comunitario
128
Al
contrario, cuando una norma comunitaria prev un derecho en favor de un
particular y ese derecho no es garantizado se pone en peligro el propio pro-
ceso de integracin comunitaria, puesto que los objetivos comunes a cuyo
cumplimiento obligan los Tratados comunitarios quedan desvirtuados. De
Directives in European Community Law. A study 01 directives and their enlorcement in na-
tional Courts. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 306.
En este sentido afirma ARNULL que "what is surprising about Francovich is that the
principIe of State IiabiIity was not unequivocally estabIished much sooner": ARNULL,
A.: Rights and remedies: restraint or activism? En: LONBA Y, J. y BrONDI, A.: "Remedies
for breach of EC Law". Chichester: J ohn Wiley & Sons, 1997, p. 20.
72
128
129
130
ah la importancia del papel de los particulares, personas fsicas y jurdicas,
en la construccin comunitaria. A travs de ellos se aade un control adi-
cional al cumplimiento del Derecho comunitario por parte de los Estados
miembros. De un lado, la Comisin y el Tribunal de Justicia velarn porque
el Derecho comunitario sea respetado en el territorio de los Estados miem-
bros. De otro, los jueces nacionales debern hacer respetar las normas co-
munitarias en su papel de jueces comunitarios de Derecho comn.
Esta vigilancia por parte de los individuos presenta para SCHER-
MERS
129
ventajas indudables. Por una parte posibilita que el TJCE se pro-
nuncie sobre aquellas violaciones del Derecho comunitario que la Comisin
consider de insuficiente inters general como para iniciar un procedimien-
to ex artculo 226 (antiguo artculo 169) y sobre aquellas situaciones en que
las obligaciones de los Estados no son precisas, impidiendo esto que la Co-
misin pudiese reconocer su violacin. Muchas violaciones de este tipo han
sido establecidas a travs de cuestiones prejudiciales. Por otro lado, los pro-
cedimientos que los vigilantes individuales inician ante los tribunales nacio-
nales terminan con una sentencia cuyo cumplimiento se ve reforzado por
las medidas de ejecucin previstas en los Derechos nacionales. Esto elimina
uno de los inconvenientes esenciales del procedimiento por incumplimien-
to 130. Adems, si las actividades de la Comunidad son de un inters inmedia-
to y tangible para los particulares, sujetos de derechos y obligaciones
engendrados directamente por el Derecho comunitario, es lgico que se de-
ban reforzar los derechos subjetivos as creados: aquellos individuos que se
En este sentido: PRECHAL, J.: EC requirements lor an effective remedy ... cit., p.D.
SCHERMERS, H.G. y WAELBROECK, D.: Judicial protection ... cit., p. 395 Y ss.
Vid. Infra, epgrafe 2.A.
73
131
132
vean adversamente afectados o lesionados por la violacin del Derecho co-
munitario deben tener recurso ante sus propios jueces y tribunales para bus-
car la tutela de sus derechos, excepto en aquellos casos en los que el TJCE
tiene jurisdiccin exclusiva 131.
Es necesario tener en cuenta, eri este sentido, que el principio de res-
ponsabilidad del Estado frente a los particulares por el incumplimiento del
Derecho comunitario forma parte de una "cadena" de pronunciamientos
cuyo ncleo es la proteccin judicial efectiva de los derechos comunitarios
de los particulares. No es posible, en nuestra opinin, entender el principio
sin integrarlo en un contexto ms amplio: el de la proteccin judicial efecti-
va de los derechos comunitarios de los particulares
132
, ni sin articularlo con
otros principios como los de primaca o efecto directo del Derecho comuni-
tano.
Ante el silencio de los Tratados en relacin con el papel de los jueces
nacionales en la aplicacin del Derecho comunitario ha sido el TJ CE el que
En este sentido, vid.: GREEN, N. Y BARA V, A.: Damages in the national courts for breach
ofCommunity Law. Yearbook of European Law, 1986, nO 6, p. 56.
El TJ CE conecta ambos principios en los considerandos de la sentencia Francovich.
Afirma as que " [ ... ] el Tratado CEE ha creado un ordenamiento jurdico propio, inte-
grado en los sistemas jurdicos de los Estados miembros y que se impone a sus rganos
jurisdiccionales, cuyos sujetos no son slo los Estados miembros, sino tambin sus nacio-
nales y que, al igual que impone cargas a los particulares, el Derecho comunitario tambin
genera derechos que entran a formar parte de su patrimonio jurdico [ ... ] Procede recor-
dar tambin que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que incumbe a los
rganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el marco de sus competen-
cias, las disposiciones de Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas
y proteger los derechos que confieren a los particulares [ ... ] Hay que sealar que la plena
eficacia de las normas comunitarias se vera cuestionada y la proteccin de los derechos
que reconocen se debilitara si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una
reparacin cuando sus derechos son lesionados por una violacin del Derecho comunita-
74
133
ha establecido los mecanismos conforme a los cuales los derechos comunita-
rios de los particulares deben ser protegidos por los tribunales internos.
Aunque el Tribunal de Justicia no introdujo el principio de proteccin judi-
cial efectiva como un principio general del Derecho (comunitario) hasta
1986 con anterioridad a esta fecha confi a las jurisdicciones de los distintos
Estados miembros la tarea de proteger esos derechos comunitarios de los
particulares, modulando esta obligacin de los jueces en aras de la uniformi-
dad en la aplicacin de las normas comunitarias.
Respecto del principio de proteccin judicial efectiva afirm en la sen-
tencia Johnston que "los Estados miembros estn obligados a adoptar medi-
das de eficacia suficiente para alcanzar el objetivo de la Directiva ya hacerlo
de tal manera que las personas afectadas puedan invocar efectivamente los
derechos as conferidos ante los tribunales nacionales. El control jurisdic-
cional impuesto es la expresin de un principio general del Derecho que es
bsico en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Este principio est igualmente consagrado por los artculos 6 y 13 del Con-
venio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de 4 de noviembre de 1950"133.
rio imputable a un Estado miembro": STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartados
31-33.
STJCE de 15 de mayo de 1986 ... cit., considerandos 17-18. Vid., tambin la STJCE de 15
de octubre de 1987, asunto 222/86, Union nationale des entratneurs et cadres techniques
professionnels du football (Unected) c. George Heylens y otros. Rec. [1987], p. 4112-4119. En
el considerando 14 de esta sentencia el Tribunal afirma que " .. .1a existencia de una va de
recurso de carcter jurisdiccional contra cualquier decisin de una autoridad nacional que
impida el ejercicio de este derecho es esencial para garantizar al particular la proteccin
efectiva de su derecho. Tal como el Tribunal estableci en su sentencia de 15 de mayo de
1986 ( ... ) esta exigencia constituye un principio general de Derecho comunitario que se
deriva de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que se ve
sancionada en los artculos 6 y 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos ... ".
En el mismo sentido Vid.: STJCE de 22 de septiembre de 1998, asunto C-185/97, Belinda
Coote c. Granada Hospitality Ltd. Rec. [1998], p. I-5211-5223, apartado 21.
75
135
De esta forma, el Tribunal estableci que la proteccin que los jueces
nacionales estn obligados a dar a los particulares cuando estos invoquen
ante ellos un derecho que una norma comunitaria les concede debe ser di-
recta, inmediata y efectiva 134. Este principio tiene un impacto considerable
sobre los sistemas nacionales de proteccin judicial. Importa destacar un as-
pecto de estos ltimos en los que incide especialmente: el requisito de un
remedio efectivo. Consideramos que es aqu donde se encuentra el nexo en-
tre el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario y el principio de proteccin judicial efectiva de los
derechos comunitarios de los particulares. En efecto, la responsabilidad del
Estado y, en concreto, la indemnizacin que ste deber pagar al particular
perjudicado en caso de condena se presenta como el contenido de la repara-
cin debida por los daos causados por la vulneracin de un derecho otor-
gado por el Derecho comunitario: como un remedio o sancin efectivo en
caso de incumplimiento por parte del Estado. Es por ello necesario conocer
la jurisprudencia comunitaria en el mbito de la exigencia de un remedio
efectivo, pues la misma resultar aplicable al principio objeto de nuestro es-
tudio.
Desde un punto de vista jurdico la sancin s define como la reaccin
que el Derecho prev en caso de violacin de una obligacin jurdica
135

Cfr. STJCE de 19 de diciembre de 1968, caso 13/68, SPA Salgoil v. talian Ministry for
Foreing Trade. E.C.R. [1968], p. 453-464; STJCE de 9 de julio de 1985, caso 179/84, Pier-
cario Bozzetti v.lnvernizzi SpA and Ministero del Tesoro. E.C.R. [1985], p. 2312-2324.
Vid., en este sentido: HAGUENAU, Catherine: L'application effective du droit commu-
nautarie en droit interne ... cit., p. 310. La importancia de la cuestin es evidente. Podra-
mos afirmar que en ausencia de sancin no sera posible hablar de sistema jurdico. En
esta lnea sostiene Tesauro que" [ ... ] quand on parle de sanction il s'agit en ralit du mo-
de d'existir et de fonctionner d'un s y s ~ m juridique": TESAURO, G.: Informe General
del XV Congreso de la F.I.D.E., La sancin de las infracciones ... cit., p. 425.
76
136
137
Cuando esa obligacin viene impuesta por el Derecho comunitario, los Es-
tados miembros de la Comunidad deben poner al servicio del ordenamiento
jurdico comunitario su propio aparato sancionatorio interno. Como Dere-
cho que est llamado a integrarse en los ordenamientos nacionales, el Dere-
cho comunitario necesita, para ser efectivo, de las sanciones previstas en
esos ordenamientos cuando sus normas son vulneradas. En palabras del
propio TJCE "El Tratado CEE ha establecido su propio sistema jurdico,
integrado en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, y que
debe ser aplicado por sus tribunales. Sera contrario a la naturaleza de ese
sistema permitir a los Estados miembros introducir o mantener en vigor
medidas capaces de perjudicar el efecto til del Tratado. La fuerza imperati-
va del Tratado y de las medidas tomadas en su aplicacin no pueden diferir
de un Estado a otro como resultado de medidas internas, sin que el funcio-
namiento del sistema comunitario se vea impedido y el logro de los objeti-
vos previstos en el Tratado se pongan en peligro [. .. ] La aplicacin del
Derecho nacional no puede perjudicar la aplicacin uniforme y completa
del Derecho comunitario o los efectos de las medidas tomadas para su desa-
rro11o" 136. En algunas ocasiones las normas comunitarias prevn sanciones
especficas para determinados incumplimientos del Derecho comunitario 137.
STJCE de 13 de febrero de 1969, asunto 14/68, Walt Wilhelm and Others v. Bundeskarte-
llamt. E.C.R. [1969], p. 1-17, apartados 6-12.
En este caso, las instituciones comunitarias establecen cul debe ser la sancin y los
Estados miembros slo deben aplicarla utilizando para ello sus propias reglas procedimen-
tales. En este sentido, cita HAGUENAU, entre otros ejemplos, algunas Directivas co-
munitarias que preven la puesta en marcha de un rgimen especfico de responsabilidad:
p.e. Directiva 85/374 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximacin de las
disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de responsabilidad por productos defectuosos, o la Directiva 90/314 del Consejo,
de 13 de junio de 1990 relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los
circuitos combinados: HAGUENAU, Catherine: L'application efJective du droit commu-
nautaire ... cit., p. 314.
77
138
139
140
En la mayora de los casos, sin embargo, esto no es as. No obstante, el
TJCE ha perfilado la obligacin de los Estados miembros de establecer la
sancin de las infracciones del Derecho comunitario por medio de su propio
Derecho interno. Ha conciliado, as, el carcter nacional de esas sanciones
con los imperativos de eficacia y uniformidad del Derecho comunitario. El
fundamento jurdico de la obligacin de los Estados miembros de sancionar,
a travs de sus autoridades judiciales o administrativas, el incumplimiento
del Derecho comunitario se encuentra en el primer prrafo del artculo 10
(antiguo artculo 5) del TCE.
Es interesante, en este sentido, el anlisis que realiza PRECHAL de la
jurisprudencia comunitaria en la materia 138. Como afirma esta autora, en un
primer momento el TJCE slo haca vagas indicaciones sobre la obligacin
de los jueces nacionales de proteger de forma directa, inmediata y efectiva
los derechos comunitarios de los particulares, sancionando los incumpli-
mientos del Derecho comunitario. As, en su sentencia de 4 de abril de
1968
139
, el Tribunal afirm que el juez nacional deba aplicar, de entre las
medidas de que dispona en virtud del Derecho nacional, la ms apropiada a
la hora de ejecutar el Derecho comunitario. La misma afirmacin es reitera-
da por el Tribunal en la sentencia dictada en el conocido asunto Salgoi[140.
En el asunto Amsterdam Bulb
141
el Tribunal afirm que el artculo 5 (actual
artculo 10) del Tratado CEE emplazaba a los Estados miembros a adoptar
PRECHAL, s.: EC requirements lor an e/Jective remedy ... cit., p. 3-13.
STJCE de 4 de abril de 1968, asunto 34/67, Firma Gebrder Lck v. Hauptzollamt Ki:i[n-
Rheinau. E.C.R. [1968], p. 245-253, en especial, p. 251.
STJCE de 19 de diciembre de 1968 ... cit., p. 463.
78
141
142
143
144
145
146
147
todas las medidas apropiadas para dar cumplimiento a los actos adoptados
por las instituciones comunitarias y les permita elegir las medidas apropia-
das para asegurar ese cumplimiento, incluidas medidas de naturaleza penal.
Por ello, concluye el Tribunal, en ausencia de disposiciones especficas de
Derecho comunitario, los Estados miembros son competentes para adoptar
aquellas sanciones que les parezcan ms apropiadas
142

El TJCE dio un paso adelante en las sentencias dictadas, el mismo da,
en los asuntos Von Colson
143
y Harz
144
En efecto, en esta ocasin el Tribu-
nal no se limit a reiterar que debe haber un sistema apropiado de sancio-
nes, sino que tambin contribuy a definir el trmino "apropiado": la
sancin debe ser tal que garantice la proteccin efectiva y debe tener, ade-
ms, un efecto disuasorio reap4S. El Tribunal reiter esta afirmacin en los
asuntos Dekker
146
y Marshall 11
147
Es preciso tener en cuenta, sin embargo,
que en estos cuatro asuntos el TJCE conoci de distintas cuestiones prejudi-
ciales relativas a la aplicacin de la misma Directiva: la Directiva
STJCE de 2 de febrero de 1977, asunto 50/76, Amsterdam Bulb BV v. Praduktschap vaar
Siergewassen. E.C.R. [1977], p. 137-151.
STJCE de 10 de abril de 1984, asunto 14/83, Sabine Van Calsan and Elisabeth Kamann v.
Land Nardrheim-Wesifalen. E.CR. [1984], p. 1891-1911.
STJCE de 10 de abril de 1984, asunto 79/83, Darit Harz v. Deutsche Tradax GmbH
E.CR. [1984], p. 1921-1944.
Asunto Van Calsan ... cit., apartado 23, y asunto Harz ... cit., apartado 28.
STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto C-l77 /88, Elisabeth Jahanna Pacifica Dekker c.
Strachting Varmingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus. Rec. [1990], p. 1-
3941-3977, apartado 23.
STJCE de 2 de agosto de 1993, asunto C-271191, M.R Marshall c. Southamptan and South
West Hampshire A rea Health A uthority. Rec. [1993], p. 4367-4412, apartado 24.
79
76/2071CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se re-
fiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a
las condiciones de trabajo. El artculo 6 de esta Directiva prev que "Los Es-
tados miembros introducirn en su ordenamiento jurdico interno las medi-
das necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada por
la no aplicacin del principio de igualdad de trato en el sentido de los artcu-
los 3, 4 Y 5 pueda hacer valer sus derechos por va jurisdiccional despus de
haber recurrido, eventualmente, a otras autoridades competentes". Por tan-
to la propia Directiva no armoniza los procedimientos de sancin en caso
de incumplimiento de los objetivos impuestos por ella, sino que deja a los
Estados miembros la libertad para elegir entre las diferentes soluciones que
existen en el ordenamiento jurdico. En estas cuatro sentencias el TJCE
modula esta libertad prevista en el artculo 6 de la Directiva en aras de la
plena eficacia del Derecho comunitario. Es por ello que, como ya se ha di-
cho, afirma que las medidas previstas en el ordenamiento interno para res-
tablecer los objetivos previstos por la Directiva cuando stos no han sido
respetados deben garantizar una proteccin jurisdiccional efectiva y surtir
un efecto disuasorio real.
Esta misma obligacin ha sido reiterada por el TJCE en otro grupo de
sentencias que vamos a analizar a continuacin. Hay, sin embargo, una dife-
rencia importante entre estas sentencias y aqullas. Aunque en todas ellas el
Tribunal apunt que las sanciones deban ser efectivas, disuasivas y propor-
cionadas, el fundamento de esta obligacin no es esta vez el propio Regla-
mento o Directiva comunitaria que resulta de aplicacin en cada caso, como
antes era la propia Directiva -artculo 6-, sino el artculo 5 (actual artculo
10) del TCE.
80
148
La primera de estas sentencias es la dictada en el asunto del maz grie-
go148. El TJCE se pronunci en este caso en el marco de un recurso por in-
cumplimiento interpuesto por la Comisin contra la Repblica Helnica.
Como consecuencia de una investigacin iniciada a finales de 1986 la Comi-
sin lleg al convencimiento de que dos cargamentos de maz exportados de
Grecia a Blgica procedan en realidad de Yugoslavia, cuando oficialmente
haban sido declarados por las autoridades helnicas como maz griego. Por
esta razn la Comunidad no percibi la exaccin reguladora agraria corres-
pondiente, destinada a aprovisionar los recursos propios de la Comunidad.
El 21 de enero de 1987, la Comisin dio a conocer al Gobierno griego las
conclusiones de su investigacin y le solicit que adoptase determinadas
medidas. En vez de hacerlo, las autoridades griegas comunicaron a la Comi-
sin que se haba ordenado una investigacin administrativa y que, adems,
un Juez de Instruccin estaba conociendo del asunto. Por ello, para adoptar
las medidas indicadas por la Comisin, era necesario esperar la decisin de
las autoridades judiciales. Esta negativa llev a la Comisin a iniciar el pro-
cedimiento previsto en el artculo 169 (actual artculo 226) del TCE. El
TJCE acogi todos los motivos de la Comisin y declar, en consecuencia,
el incumplimiento por parte de Grecia de las obligaciones que le incumban
en virtud del Derecho comunitario.
Nos interesa ahora analizar el cuarto de esos motivos. En el curso de
su investigacin la Comisin haba llegado a la conclusin de que la defrau-
dacin se haba cometido mediante la complicidad de algunos funcionarios
griegos y que, posteriormente, varios altos funcionarios elaboraron falsos
documentos y emitieron declaraciones falsas para intentar encubrirla. En
STJCE de 21 de septiembre de 1989, asunto 68/88, Comisin de las Comunidades Europeas
81
149
150
este sentido, la Comisin sostuvo que el artculo 5 (actual artculo 10) del
TCE exige a los Estados miembros que sancionen a los autores de infraccio-
nes del Derecho comunitario del mismo modo que a los autores de infrac-
ciones del Derecho nacional. Dado que Grecia no haba incoado todos los
procedimientos penales o disciplinarios previstos por su legislacin contra
los autores de la defraudacin, ni contra aquellos que colaboraron en su rea-
lizacin y encubrimiento, la Repblica Helnica haba incumplido las obli-
gaciones que le incumban en virtud del Derecho comunitario. Cuando
analiza este motivo el TJCE afirma que "cuando una normativa comunitaria
no contenga disposicin especfica alguna que prevea una sancin en caso de
infraccin o cuando remita en este aspecto a las disposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas nacionales, el artculo 5 [actual artculo 10] del
Tratado exige de los Estados miembros la adopcin de todas las medidas
apropiadas para asegurar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario.
Para ello, aun conservando la eleccin de las sanciones, los Estados miem-
bros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comu-
nitario sean sancionadas en condiciones anlogas de fondo y de
procedimiento a las aplicadas a las infracciones del Derecho nacional cuando
tengan una ndole y una importancia similares y que, en todo caso, confie-
ran un carcter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sancin"149.
El TJCE reiter esta afirmacin en la sentencia de 10 de julio de 1990,
dictada en el asunto HA NSEN
15O
El TJCE contesta, en esta sentencia, a la
cuestin prejudicial planteada por el Vestre Landsret dans sobre la inter-
c. Repblica Helnica. Rec. [1989], p. 2979-2988.
lb., apartados 23-25.
STJCE de 10 de julio de 1990, asunto C-326/88, Anklagemyndigheden (Ministerio FiscaO c.
Hansen &Sqm l/S, representada por Hardy Hansen. Rec. [1990], p. 1-2930-2397.
82
pretacin del Reglamento CEE nO 543/69, del Consejo, de 25 de marzo de
1969, relativo a la armonizacin de determinadas disposiciones en materia
social en el sector de los transportes por carretera. La mencionada cuestin
prejudicial se plante en el marco de un proceso penal seguido contra la so-
ciedad Hansen & Scpn l/S. Uno de los conductores de esta empresa haba in-
fringido lo dispuesto en los artculos 7.2 Y 11 del Reglamento citado
relativos a la duracin mxima de conduccin diaria y a la duracin obliga-
toria de descanso diario. Por su parte, el artculo 18.1 del Reglamento esta-
blece que los Estados miembros adoptarn las disposiciones necesarias para
la ejecucin del mismo y, especialmente, las sanciones aplicables en caso de
infraccin de sus disposiciones. Para la aplicacin de las disposiciones del
Reglamento en Dinamarca se adopt, entre otras normas, el Decreto Minis-
terial nO 448, de 2 de junio de 1981, cuyo artculo 9 estableca que la infrac-
cin de los artculos 7 y 11 del Reglamento comunitario podra ser
sancionada con multa al empresario cuando el desplazamiento se hubiese
efectuado en su inters, aunque no pueda considerrsele responsable de una
infraccin cometida intencionadamente o por negligencia. Con base en este
artculo del Decreto Ministerial, Hansen & Scpn fue condenada por el Tribu-
nal de Graasten al pago de una multa, sin que se le declarara responsable de
una infraccin cometida de manera dolosa o negligente. Esta sentencia fue
recurrida en apelacin ante el Vestre Landsret, el cual decidi suspender el
procedimiento y plantear al TJCE la siguiente cuestin prejudicial: "Supo-
ne el Reglamento (CEE) nO 543/69, relativo a la armonizacin de determi-
nadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por
carretera, as como sus modificaciones posteriores, un obstculo para la
aplicacin de las disposiciones nacionales, segn las cuales un empresario,
cuyo conductor haya infringido las disposiciones del apartado 2 del artculo
7 y del apartado 11 del Reglamento en materia de tiempos de conduccin y
83
151
152
153
descanso, puede ser sancionado incluso si no puede imputrsele al empresa-
rio haber cometido esta infraccin de formal intencional o por negligen-
El TJCE contest negativamente a esta pregunta
152
Pero, lo que nos
interesa ahora es resaltar una afirmacin del TJCE en relacin con el deber
de los Estados de adoptar sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin
eficaz del Derecho comunitario. En este sentido el Tribunal sostuvo en la
sentencia que ahora comentamos que "( ... )segn reiterada jurisprudencia,
confirmada en la sentencia de 21 de septiembre de 1989 (Comisin contra
Grecia), 68/88, Rec. 1989. p. 2965), cuando un Reglamento comunitario no
contenga disposicin especfica alguna que prevea una sancin en caso de
infraccin, o cuando remita en este aspecto a las disposiciones legales, re-
glamentarias y administrativas nacionales, el artculo 5 [actual artculo 10]
del Tratado exige de los Estados miembros la adopcin de todas las medidas
apropiadas para asegurar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario.
Para ello, al mismo tiempo que conservan la posibilidad de elegir las sancio-
nes, los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infraccio-
nes del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones anlogas de
fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho na-
cional cuando sean de ndole e importancia similares y que, en todo caso,
confieran a la sancin un carcter efectivo, proporcionado y disuasorio"153.
STJCE de 7 de julio de 1990 ... cit., apartado 6.
En efecto, afirm el TJCE que "Procede, por tanto, afirmar que el Reglamento nO 543/69
no constituye un obstculo para la aplicaci6n de las disposiciones nacionales que sancio-
nan a un empresario cuyo conductor haya infringido el apartado 2 del artculo 7 y el art-
culo 11 de este Reglamento, aunque dicha infraccin no pueda atribuirse a una conducta
intencional o negligente del empresario": lb., apartado 15.
lb., apartado 17.
84
154
155
156
Esta misma afirmacin fue reiterada por el Tribunal un ao ms tarde en la
sentencia dictada en el asunto Vandevenne
154

Este fue, igualmente, el razonamiento seguido por el Tribunal en dos
asuntos iniciados por la Comisin contra el Reino Unido por la no transpo-
sicin de dos Directivas comunitarias 155. En ambos casos el TJCE afirm
que "Cuando una Directiva comunitaria no prev sanciones especficas en
caso de infraccin de sus disposiciones o se remite, en este punto, a disposi-
ciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales, el artculo 5 [ac-
tual artculo 10] del Tratado obliga a los Estados miembros a adoptar todas
las medidas apropiadas para garantizar el alcance y la eficacia del Derecho
comunitario. Con este fin, los Estados miembros, aunque conservan una
facultad discrecional en cuanto a la eleccin de las sanciones, deben velar
por que las infracciones de la normativa comunitaria sean sancionadas en
condiciones de fondo y de procedimiento anlogas a las aplicables a las in-
fracciones del Derecho nacional de naturaleza e importancia similares y que,
en todo caso, confieran a la sancin un carcter efectivo, proporcionado y
disuasivo" 156.
STJCE de 2 de octubre de 1991, asunto C-7/90, Proceso penal contra Paul Vandevenne y
otros. Rec. [1991), p. 4383-4390, apartado 11.
Se trata, en concreto, de la Directiva 77/187 ICEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977,
sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas al manteni-
miento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de cen-
tros de actividad o de partes de centros de actividad (asunto C-382/92) y de la Directiva
75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, referente a la aproximaci6n de legis-
laciones de los Estados miembros que se refieren a despidos colectivos (asunto C-383/92):
sentencias del TJCE de 8 de junio de 1994, Comisin de las Comunidades Europeas c. Reino
Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte. Rec. [1994], p. I-2461-2477 Y p. I-2483-2496,
respectlvamente.
lb., apartados 55 y 40, respectivamente.
85
lo?
Del anlisis de esta jurisprudencia podemos inferir que el requisito de
una sancin o remedio efectivo, disuasivo y proporcionado parece aplicarse
con independencia de la naturaleza de la norma comunitaria infringida
157

B. Efecto directo, efecto indirecto y responsabilidad del Estado por el in-
En las lneas que siguen nos proponemos realizar un anlisis de los
principios que el TJCE ha elaborado con la intencin de facilitar al juez na-
cional su labor de garante del cumplimiento del Derecho comunitario. Con
ellos se pretende que la proteccin de los derechos comunitarios que los par-
ticulares encuentren en los tribunales nacionales responda, en todos los Es-
tados miembros, a los m1smos
I
parametros, evitndose posibles
discriminaciones. Precisamente para hacer esto posible formul el TJCE los
principios de efecto directo y de efecto indirecto (u obligacin de interpre-
tacin conforme).
El efecto directo no es sino una caracterstica de la norma comunitaria
que se traduce en la posibilidad de que el particular invoque el derecho con-
t n i ~ o en la misma, y del que es destinatario, ante los tribunales nacionales.
Para que una norma comunitaria goce de efecto directo es necesario que se
cumplan una serie de requisitos establecidos por la jurisprudencia comunita-
ria. En concreto, la disposicin debe ser suficientemente precisa e incondi-
cional. Toda norma comunitaria, de derecho originario o derivado, que
Para algunos autores sera exigible, incluso, cuando se infringiese una disposicin nacional
que, por ejemplo, transpusiese una directiva: PRECHAL, s.: EC requirements lor an e/fec
tive remedy ... cit., p. 5.
86
158
159
160
satisfaga estas condiciones, gozar de efecto directo 158 De un lado, la sufi-
ciente precisin es una condicin que se refiere a la redaccin de la disposi-
cin en cuestin. El TJCE deduce que una norma comunitaria es
suficientemente precisa de la univocidad de sus trminos
159
De otro lado,
una disposicin de Derecho comunitario es incondicional cuando su aplica-
cin no depende de ninguna medida posterior a tomar por los Estados o por
las instituciones comunitarias, de tal forma que no se les deja a unos u otros
ningn poder discrecional a la hora de aplicar la norma
160
No es tan fcil
distinguir claramente, en todos los casos, entre estos dos elementos. A me-
En el caso de las directivas deber haber transcurrido, adems, el plazo de transposicin
previsto en la norma sin que dicha transposicin se haya llevado a cabo. En las sentencias
de 5 de abril de 1979 asunto 148/78, Pubblico Ministero v. Tullo Ratti. E.C.R. [1979], p.
1629-1647 Y de 19 de enero de 1982, asunto 8/81, Ursula Becker v. Finanzamt Mnster-
Innestadt. E.C.R. [1982], p. 53-77- el TJCE afirm que "en todos los casos en que las dis-
posiciones de una directiva aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como in-
condicionales y suficientemente precisas, estas disposiciones pueden ser invocadas en
defecto de medidas de aplicacin adoptadas en los plazos, en contra de toda disposicin
nacional no conforme a la directiva, o en tanto que son susceptibles de definir un derecho
que los particulares pueden hacer valer respecto del Estado".
STJCE de 4 de diciembre de 1986, asunto 71185, Estado Neerlands c. Federatie Neder-
landse Vakbweging. Rec. [1986], p. 3870-3878; STJCE de 23 de febrero de 1994, asunto C-
236/92, Comitato di coordinamento per le difesa della Cava y otros c. Regione Lombarda y
otros. Rec. [1994], p. 1-497-504. Esto no significa, sin embargo, que las disposiciones ambi-
guas o que no sean claras no puedan producir efecto directo. Este tipo de problemas pue-
de ser resuelto mediante la interpretacin de la norma comunitaria por parte de los
tribunales nacionales, ayudados, en su caso, por el TJCE a travs de la cuestin prejudi-
cial. En este sentido el TJCE afirma que una disposicin con efecto directo puede necesi-
tar ser interpretada judicialmente (vid., al respecto la STJCE de 4 de diciembre de 1974,
asunto 41/74, Ynonne Van Duyn v. Homme O/fice. E.C.R. [1974], p. 1337-1352; STJCE
de 8 de abril de 1976, asunto 43/75, Gabrielle Delrenne v. Societ Anonyme Belga de Navi-
gation Arinne Sabena. E.C.R. [1976], p. 455-482; STJCE de 17 de mayo de 1990, asunto
C-262/88, Douglas Harvey Barber c. Guardian Royal Exchange Assurance Group. Rec.
[1990], p. 1-1994-1958).
Esta es para PESCA TORE una tarea relativamente fcil. Desde su punto de vista es
necesario analizar, en cada caso, si se reserva a las autoridades competentes algn poder de
decisin sobre las medidas de aplicacin que deben tomarse en relacin con la disposicin
en cuestin: PESCATORE, P.: The Doctrine 01 "Direct Effect": an Inlant Disease 01
Community Law. E.L.Rev., 1983, p. 155.
87
161
162
nudo, ambas condiciones se enlazan en un nico concepto: el de la discre-
cionalidad que la norma deja a las instituciones comunitarias o nacionales.
As, la ausencia de discrecionalidad del Estado miembro en relacin con la
transposicin de las directivas es, para algunos autores, el comn denomina-
dor de ambos requisitos o, dicho de otra forma, la condicin bsica a la que
los dems criterios pueden ser reducidos
161
PESCA TORE denomina a esta
condicin nica, en la que se sintetizan las dems condiciones la "justiciabi-
lidad" de la disposicin, es decir, su capacidad para ser aplicada por el juez
nacional
162

Las posibilidades del particular de hacer valer el efecto directo de una
disposicin comunitaria suficientemente precisa e incondicional estn, sin
embargo, limitadas debido, principalmente, a tres causas. En primer lugar,
no todas las disposiciones comunitarias son precisas e incondicionales, por
lo que no siempre ser posible que el particular invoque derechos ante los
jueces nacionales. En segundo lugar, incluso cuando sea as, la doctrina del
efecto directo slo es efectiva para el caso concreto, en decir, slo asegura la
proteccin en el caso de que un particular invoque un derecho comunitario
en un litigio concreto, lo cual provoca que el Derecho comunitario se cum-
pla ocasional y casualmente
163
La tercera limitacin y quizs la ms impor-
tante se debe a la negativa, por parte del TJCE, de otorgar efecto directo
Es as para TIMMERMANS, C.W.A.: Directives: their efJect within nationallegal systems.
C.M.L.Rev., 1979, nO 16, p. 533-555. En el mismo sentido, ISAAC afirma que "hay que
constatar que estos criterios de incondicionalidad y de precisin suficiente se reducen a un
requisito de carcter funcional: una norma es de efecto directo siempre que sus caracters-
ticas sean tales que la hagan susceptible de una aplicacin judicial": ISAAC, G.: Droit
communautaire gnral ... cit., p. 174.
PESCATORE, P.: The Doctrine 01 directefJect. .. cit., p. 174.
88
163
164
165
horizontal a las directivas comunitarias
164
De sta forma los derechos con-
tenidos en estas normas no podrn ser invocados frente a otro particular,
sino, nicamente, frente al Estado que ha incumplido su obligacin de
transposicin y, en cualquier caso, una vez transcurrido el plazo previsto a
tal efecto. La extensin, tambin jurisprudencial, del efecto directo vertical
de las directivas a las actividades iuri gestionis del Estado agudiza las conse-
cuencias discriminatorias del no reconocimiento de efecto directo horizontal
a las disposiciones contenidas en una directiva 165.
STEINER, J.: From directs efJects to Francovich: shifting means 01 enlorcement 01 Communi-
ty Law. E.L.Rev., 1993, vol. 18, p. 4.
El efecto directo horizontal fue negado a las directivas por el TJCE en la sentencia
Marshall: STJCE de 26 de febrero de 1986, asunto 152/84, Marshall c. Southhampton and
South West Hampshire Area Health Authority. Rec. [1986], p. 737-751. Vid., tambin, la
STJCE de 7 de marzo de 1996, asunto C-192/94, El Corte Ingls, S.A. c. Cristina Blzquez
Rivero. Rec. [1996], p. 1-1296-1306. Sobre la cuestin Vid., entre otros: BARATTA, R.:
Norme contenute in direttive comunitarie inattuate e loro opponibilita ai signoli. Rivista di
Diritto Internazionale, 1989, vol. LXXII, Fasc. 2, p. 253-281; CRAIG, P.: Direct eflect,
lndirect efJect and the construction 01 nationallegislation. E.L.Rev., 1997, Vol. 22, p. 519-
538; EASSON, AJ.: Can Directives impose obligations on individuals? E.L.Rev., 1979, vol.
4, p. 67-69; EMMERT, F. Y PEREIRA DE AZEVEDO, M.: L'eflect horizontal des directi-
ves. La jurisprudence de la CJCE: un bateau ivre? R.T.D.E., 1993, Vol. 29, nO 3, p. 503-524;
Id.: Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle ocaasion perdue par la CJCE.
R.T.D.E., 1995, Vol. 31, nO 1, p. 11-21; GREEN, N.: Directives, equity and the protection
01 individual rights. E.L.Rev., 1984, vol. 9, p. 295-325; SCHOCKWEILER, F.: Eflects des
directives non transposs en Droit national a l'gard des particuliers. En: VV.AA.: "Hacia un
nuevo orden internacional y europeo: estudios en homenaje al profesor don Manuel Dez
de Velasco". Madrid: Tecnos, 1993, p. 1201-1220; Id.: Les eflects des directives dans les ordres
juridiques nationaux. Revue du March Unique europen, 1995, nO 2, p. 9-26; TIMMER-
MANS, c.: Community Directives revisited. Yearbook of European Law, 1997, vol. 17, p.
15-27; TRIDIMAS, T.: Horizontal eflect o[ directives: a missed oportunity? E.L.Rev., 1994,
Vol. 19, nO 6, p. 621-636; VAN GERVEN, W.: 7behorizontaleflectolDirectiveprovisions
revisited: the reality 01 catchwords. En: CURTIN, D. y HEUKELS, T. (Eds.): "Institutio-
nal dynamics of European Integration. Essays in honour of Henry G. Schermers". Vol.
II. Dordrecht: Nijhoff, 1994, p. 335-353.
Esto es, mientras que un particular puede invocar una directiva frente al Estado cuando
ste acta como empresario, otro particular que mantenga una relacin laboral con un
empresario privado regida por la misma directiva, no podra invocarla frente a ste ltimo
en caso de incumplimiento, por no tratarse de una autoridad pblica: MILLAN MORO,
L.: La eficacia directa de las directivas: evolucin reciente. R.LE., sep.-dic. 1991, vol. 18, nO
89
166
El origen de la doctrina del efecto indirecto se encuentra en la sentencia
del TJCE dictada en el asunto Von Colson and Kamann. Esto no significa
que antes de 1984 el TJCE no se hubiese referido, de alguna manera, a la in-
terpretacin del Derecho nacional de conformidad con una directiva 166. En
efecto, existen distintos ejemplos en los que el Tribunal se refiere a la impor-
tancia de que los rganos jurisdiccionales nacionales obtuviesen de l mismo,
a travs de una cuestin prejudicial, una interpretacin que les permitiese
asegurar que las medidas de Derecho interno que haban sido adoptadas para
transponer una directiva podan aplicarse de manera conforme a los objeti-
vos perseguidos por la directiva en cuestin. Sin embargo es en la sentencia
Von Colson donde el Tribunal afirma que "la obligacin de los Estados
miembros, dimanante de una directiva, de alcanzar el que la misma
prev, as como su deber, conforme al artculo 5 [actual artculo 10] del Tra-
tado de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para
asegurar el cumplimiento de dicha obligacin, se imponen a todas las autori-
dades de los Estados miembros, con inclusin, en el marco de sus competen-
cias, de las autoridades judiciales. De ello se desprende que, al aplicar el
Derecho nacional y, en particular, las disposiciones de Derecho nacional
creadas especficamente para transponer la Directiva nO 76/207, los tribuna-
les nacionales deben interpretar el Derecho nacional a la luz de la letra y la fina-
lidad de la directiva para, de esta forma, alcanzar el resultado previsto en el
prrafo tercero del artculo 189 [actual artculo 249]"167. El TJCE reiter su
jurisprudencia en sentencias posteriores. Dos de ellas son especialmente im-
3, p. 848; STEINER, J.: From directs effects to Francovich ... cit., p. 5; W AELBROECK,
D.F.: Treaty violations and liability 01 member Sta tes: the effect 01 the Francovich case law.
En: HEUKELS, Tom y McDONNELL, Alison (ed.): 7be action for damages in Commu-
nity Law. La Haya: Kluwer Law International, 1997, p. 317.
TIMMERMANS, C.W.A.: Directives: theireffect ... cit., p. 535.
90
167
168
169
170
portantes puesto que no slo confirman la doctrina sobre el efecto indirecto,
sino que la desarrollan. La primera es la sentencia Kolpinghuis Nijmegen
B. V. 168. En ella el TJCE afirm que la obligacin del juez nacional de inter-
pretar el Derecho nacional a la luz de la directiva estaba limitada por dos
principios: el de seguridad jurdica y el de no retroactividad. La segunda sen-
tencia a la que queremos hacer referencia es la pronunciada por el TJCE en
el asunto Marleasing
169
En este asunto el TJCE afirm que "al aplicar el De-
recho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el
rgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla esta obligado a hacer
todo 10 posible, a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva, para, al efec-
tuar dicha interpretacin, alcanzar el resultado al que se refiere la Directiva
y de esta forma atenerse al prrafo tercero del artculo 189 [actual artculo
249] del Tratado"170.
La cursiva es nuestra.
STJCE de 8 de octubre de 1987, asunto 80/86, Procedimiento penal contra Kolpinghuis
Nijmegen BV. Rec. [1987], p. 3982-3988.
STJCE de 13 de noviembre de 1990, asunto C-106/89, Marleasing S.A. c. La Comercial
Internacional de Alimentacin. S.A. Rec. [1990], p. 1-4156-4161.
STJCE de 13 de noviembre de 1990 ... cit., apartado 26. Recientemente el TJCE ha
reiterado esta doctria en, entre otras, las siguientes sentencias: STJCE de 17 de septiembre
de 1997, asunto C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH c. Bundesbaugesellschaft
Berlin mbH Rec. [1997], p. 1-4983-4999, apartado 43; STJCE de 16 de julio de 1998, asun-
to C-355/96, Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG c. Hartlauer Handelsge-
sellschaft mbH. Rec. [1998], p. 1-4822-4836, apartado 36; STJCE de 22 de septiembre de
1998, asunto C-185/97 ... cit., apartado 18; STJCE de 24 de septiembre de 1998 ... cit., apar-
tado 25; STJCE de 24 de septiembre de 1998, asunto C-ll1/97, EvoBus Austria GmbH c.
Niederosterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Novog). Rec. [1998], p. 1-5427-5440,
apartado 18; STJCE de 17 de diciembre de 1998, asunto C-2/97, Societa, italiana petroli
SpA (IP) c. Borsana Srl. Rec. [1998], p. 1-8619-8643, apartado 26; STJCE de 23 de febrero
de 1999, asunto C-63/97, Bayerische Motorenwerke AG (BMWjI Y BMW Nederland BV c.
Ronald Karel Deenik, an no publicada en la recopilacin oficial, apartado 22; STJCE de
25 de febrero de 1999, asunto C-131/97, Annalisa Carbonari y otros c. Universita degli
Studi di Bologna, Ministero della Sanita, Ministero deWUniversita e della Ricerca Scientifica,
Ministero del Tesoro, an no publicada en la recopilacin oficial, apartado 48 y STJCE de 4
91
171
172
Desde nuestro punto de vista, de estas observaciones jurisprudenciales
puede deducirse un lmite claro a la obligacin de interpretacin conforme:
sta slo ser posible cuando el sentido de las normas nacionales no est cla-
ro y el juez tenga varias posibilidades de interpretacin. En ese caso, de entre
todas ellas deber escoger aquella que ms se adecue al sentido de la norma
comunitaria. As, teniendo en cuenta, de una parte, que el Derecho comuni-
tario es parte integrante de los distintos Derechos nacionales y, de otra, la
obligacin del juez nacional de actuar como juez comunitario, la regla de
interpretacin conforme deber prevalecer sobre cualquier otra regla de in-
terpretacin prevista por el Derecho nacional. De 10 contrario se estara vio-
lando el principio de primaca del Derecho comunitario. Sin embargo,
cuando el sentido de la norma nacional est claro y su interpretacin de
acuerdo con la directiva supusiese una interpretacin contra legem no parece
posible que la interpretacin conforme pueda llevarse a cabo
l7l

El principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario surge ante la imposibilidad de que el juez nacional
pueda garantizar en todos los casos a travs de las doctrinas del efecto direc-
to e indirecto la proteccin de los derechos de los particulares. Por ello el
Tribunal, en la sentencia Francovich, comienza recordando, de un lado, la
especificidad del ordenamiento jurdico comunitario del cual son sujeto no
slo los Estados, sino tambin los particulares
172
, y, de otro lado, la obliga-
de marzo de 1999, asunto C-258/97, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-
Gesellschaft mbH (HI) c. Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, an no publicada en la
recopilacin oficial, apartado 25.
Vid., en este sentido: GALMOT y BONICHOT: La Cour de Justice des Communauts
Europennes et la transposition des directives en droit national. R.F.D.A., 1988, p. 22; PRE-
CHAL, S.: Directives in European Community Law ... cit., p. 227-228.
STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartado 35.
92
173
cin de los rganos jurisdiccionales nacionales, reiterada en constante juris-
prudencia, de "aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones de
Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger
los derechos que confieren a los particulares"173. Y es, precisamente, la plena
eficacia de las normas comunitarias lo que se intenta salvaguardar mediante
la enunciacin del principio de responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario. As, afirma el Tribunal que dicha eficacia
"se vera cuestionada yla proteccin de los derechos que reconocen se debi-
litara si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparacin
cuando sus derechos son lesionados por una violacin del Derecho comuni-
tario imputable a un Estado miembro,,174. De esto se deduce que el objetivo
del principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Dere-
cho comunitario es doble: se intenta, de un lado, proteger los derechos de
los particulares y, de otro, asegurar el pleno efecto del Derecho comunita-
rio
17S

La relacin entre el principio de proteccin judicial efectiva de los de-
rechos comunitarios de los particulares, de un lado, y los principios de efec-
to directo, de efecto indirecto y de responsabilidad del Estado por el
incumplimiento del Derecho comunitario, se hace patente en determinadas
sentencias del TJCE en las que estas tres ltimas nociones se conjugan para
conseguir la proteccin efectiva de los derechos de los particulares. Todos
estos ejemplos se refieren, como veremos, a supuestos en los que el particu-
lb., apartado 31.
174 lb., apartado 33.
175
Vid., al respecto: SCHOCKWElLER, F.: La responsabilit de l'autorit nationale en cas de
violation du droit communautarie. R.T.D.E., 1992, nO 1, p. 27; PRECHAL, S.: EC requi.
rements lor an effictive remedy ... cit., p.D.
93
176
177
178
179
lar se vea perjudicado por la no transposicin, por parte del Estado, de una
directiva comunitaria en el plazo fijado a tal efecto. En el marco de distintas
cuestiones prejudiciales, el Tribunal trata de hacer efectiva la proteccin de
los derechos que determinadas disposiciones contenidas en las directivas pu-
diesen prever en favor de los particulares, a pesar de que las mismas no go-
zan de efecto directo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal en tres
importantes resoluciones. Se trata de las sentencias dictadas en los asuntos
Wagner Miret 1 76, Faccini Dori
177
, y, ms recientemente en el asunto C.
Blzquez Rivero
178

El primer caso se refiere a disposiciones contenidas en Directivas co-
munitarias que, segn el TJCE, no pueden gozar de efecto directo por no ser
suficientemente precisas e incondicionales
179
En su sentencia de 16 de di-
STJCE de 16 de diciembre de 1993, asunto C-334/92, Teodoro Wagner Miret c. Fondo de
Garanta Salarial. Rec. [1993], p. 1-6926-6934.
STJCE de 14 de julio de 1994, asunto C-91/92, Paola Faccini Don c. Recreb Sr!. Rec.
[1994], p. 1-3347-3360.
STJCE de 7 de marzo de 1996 ... cit.
Mediante auto registrado en la Secretara del Tribunal de Justicia e14 de agosto de 1992, el
Tribunal Superior de Justicia de Catalua plante varias cuestiones prejudiciales relativas
a la interpretacin de la Directiva 80/897/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980,
sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protec-
cin de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versin
modificada por la Directiva 87/164/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1987 (en adelan-
te, la Directiva). Las cuestiones prejudiciales se suscitaron en el marco de un litigio entre
el Sr. Wagner Miret, miembro del personal de alta direccin de una empresa declarada
insolvente y el Fondo de Garanta Salarial (FOGASA). El Sr. Wagner Miret, demandante
en el procedimiento principal, fue Director General de la empresa CEP Catalana S.A.
Entre sus competencias figuraba la de representar a la citada empresa en el trfico jurdi-
co. A finales de 1980 ces en la empresa en virtud de Expediente de Regulacin de Em-
pleo autorizado por acuerdo de 24 de noviembre de 1989 del Cap de Servei Territorial de
Treball del Departament de Treball de la Genera1itat de Cata1unya. El 9 de noviembre de
1990 la empresa fue declarada en quiebra. A raz de ello, el Sr. Wagner Miret reclam al
FOGASA el pago de las cantidades que la empresa le adeudaba an. Mediante sentencia de
94
180
181
182
ciembre de 1993, el Tribunal, una vez que afirma que los miembros del per-
sonal de alta direccin no pueden quedar excluidos del mbito de aplicacin
de la Directiva, rechaza expresamente la posibilidad de reconocer efecto di-
recto a sus disposiciones 180. Son dos, pues, las posibilidades que deja abienas.
De un lado, le recuerda al tribunal nacional la obligacin de interpretacin
conforme, obligacin que, en su opinin, "se impone especialmente al rga-
no jurisdiccional nacional cuando un Estado miembro ha considerado, como
en el caso de autos, que las disposiciones preexistentes de su Derecho nacio-
nal respondan a las exigencias de la Directiva que se trataba"l81. De otro la-
do, si mediante la interpretacin conforme no fuese posible asegurar que el
Sr. Wagner Miret gozase de las garantas que la Directiva prev, ste podra
solicitar al Estado espaol que le indemnizase por los daos sufridos como
consecuencia del incumplimiento de la obligacin de transposici6n de la Di-
rectiva, tal y como se desprende de la sentencia Francovich
182

Los asuntos Faccini Dori y C. Blzquez Rivero se refieren, por su pane,
a supuestos en los que la Directiva contiene disposiciones que s pueden go-
18 de diciembre de 1991 la demanda de reclamacin fue desestimada por pertenecer el Sr.
Wagner Miret al personal de alta direccin de la empresa. El Sr. Wagner Miret recurri en
suplicacin ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, el cual plante al TJCE tres
cuestiones prejudiciales relativas a la posibilidad de que los miembros del personal de alta
direccin pudiesen ser destinatarios de las garantas contempladas en la Directiva, dado
que Espaa no las haba excluido de forma expresa en el Anexo de la Directiva corres-
pondiente, al completarse el mismo como consecuencia de su incorporacin a la Comu-
nidad, y a de qu manera poddan estas personas acceder a la citada proteccin, en su caso.
Afirma, as, que "del margen de apreciacin que, de este modo, se reconoce a los Estados
miembros hay que deducir que el personal de alta direccin no puede acogerse a la Direc-
tiva para solicitar el pago de crditos salariales a la institucin de garanta creada para las
dems categodas de trabajadores asalariados": Vid. STJCE de 16 de diciembre de
1993 ... cit., apartado 19.
lb. apartado 21.
lb. apartado 22-23.
95
183
zar de efecto directo. Sin embargo, los asuntos principales que dan lugar a
ambos pronunciamientos del Tribunal ex artculo 234 (antiguo artculo 177)
del TCE, se referan a litigios entablados entre dos particulares
183
Confir-
El primero de ellos tiene su origen en un litigio entre la Srta. Paola Faccini Dori y la
compaa "Recreb Sr." Los hechos que dieron lugar al litigio pueden resumirse como si-
gue. El 19 de enero de 1989, sin que mediara solicitud previa por parte de la Srta. Faccini
Dori, la empresa "Interdiffusion Srl." celebr con ella un contrato referido a un curso de
ingls por correspondencia fuera del establecimiento comercial. El 23 de enero de 1989 la
compradora comunic por carta a la empresa que anulaba su pedido. El 3 de junio de
1989 esta ltima le respondi que haba cedido su crdito a "Recreb Srl.". No obstante, la
Srta. Faccini Dori reiter su deseo de renunciar a la suscripcin mediante carta de 24 de
junio de 1989 invocando la facultad de renuncia prevista por la Directiva respecto de los
contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. Mediante solicitud de 30
de junio de 1989 "Recreb Srl." solicit al Giudice conciliatore di Firenze que ordenase a la
Srta. Faccini Dori que le pagase la cantidad convenida, ms los intereses y las costas. El 20
de noviembre el juez citado dict una sentencia, a la que no haba precedido un procedi-
miento contradictorio, condenando a la Srta. Faccini Dori al pago de dichas cantidades.
Esta ltima formul oposicin contra dicha orden alegando que haba renunciado al con-
traro con arreglo a lo dispuesto en la Directiva. Mediante resolucin recibida en la Secre-
tara del Tribunal de Justicia el 18 de marzo de 1992, el Giudice conciliatore di Firenze
plante una cuestin prejudicial sobre la interpretacin, de un lado, de la Directiva
85/577 ICEE, de 20 de diciembre de 1985, relativa a la proteccin de los consumidores en
el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y, de otro lado,
sobre su posible invocabilidad en un litigio entre un comerciante y un consumidor.
El supuesto de hecho que da lugar a la segunda sentencia que estamos analizando es
similar al del asunto anterior. Se trata tambin de un litigio entre dos particulares y tam-
bin de una directiva no transpuesta una vez transcurrido el plazo. La agencia de viajes
"El Corte Ingls, S.A." y la Sra. Blzquez Rivero celebraron un contrato de viaje turstico
que fue abonado parcialmente por la compradora mediante un contrato de crdito que
concert con la sociedad financiadora "El Corte Ingls" la cual tena atribuida, en exclusi-
va, la concesin de los prstamos a los clientes de la agencia de viajes en virtud de un
acuerdo existente entre ambas sociedades. El contrato de viaje turstico fue cumplido de-
fectuosamente por la agencia de viajes por lo que la Sra. Blzquez Rivero opuso a la socie-
dad financiadora el incumplimiento del contrato de viaje turistico, sin distinguir entre esta
sociedad y la agencia de viajes por las estrechas relaciones que existan entre ellas. En opi-
nin del rgano jurisdiccional de remisin, el Juzgado de Primera Instancia nO 10 de Sevi-
Ha, la cliente poda entablar una accin judicial contra la sociedad financiadora en virtud
del artculo 11.2 de la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986,
relativa a la aproximacin de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros en materia de crdito al consumo. Pero, dado que dicha Directiva no
haba sido transpuesta, a pesar de que el plazo de transposicin haba transcurrido en la
poca en que sucedieron los hechos que dieron lugar al litigio, el juez nacional espaol
plante al TJCE una cuestin prejudicial relativa a la posibilidad de que un particular pu-
diese oponer a otro una excepcin basada en una disposicin de una Directiva no trans-
96
184
185
mando su jurisprudencia sentada en el asunto Marshalll, el TJCE volvi a
negar en ambas sentencias el efecto directo horizontal de las directivas. En
efecto, en la sentencia de 14 de julio de 1994, el TJCE, a pesar de reconocer
que las disposiciones de la Directiva en cuestin son incondicionales y sufi-
cientemente precisas por 10 que respecta a la determinacin de los beneficia-
rios y al plazo mnimo en que debe notificarse la renuncia 18\ reitera, como
hemos apuntado, la jurisprudencia sentada en la sentencia Marshalll y niega
la posibilidad de que, a falta de medidas de transposicin, el particular pueda
fundar en la Directiva un derecho -en este caso un derecho de renuncia- con-
tra otro particular -en este caso un comerciante con el que ha celebrado un
contrato- e invocarlo ante un rgano jurisdiccional nacional
185

En el asunto C. Blzquez Rivera el juez nacional plante la cuestin
prejudicial el 30 de junio de 1994. El 14 de julio de ese mismo ao, es decir,
quince das ms tarde, el Tribunal de Justicia dict la sentencia Faccini Dori.
Esta sentencia fue remitida al rgano judicial espaol por el Tribunal de J us-
ticia preguntndole si mantena su cuestin. Aunque, en efecto, la sentencia
dictada en el asunto Faccini Dori resolva claramente el problema del efecto
directo horizontal de las directivas cuando stas no haban sido adaptadas al
ordenamiento interno, el rgano jurisdiccional de remisin consider que la
jurisprudencia del Tribunal en la materia podra variar debido a que la sen-
tencia de 14 de julio de 1994 se refera a hechos anteriores a la entrada en
vigor del TUE y ste haba introducido el artculo 129 A (actual artculo
puesta. Es decir, 10 que el juez espaol quera saber era si el artculo 11.2 de la Directiva
poda gozar de efecto directo horizontal. El rgano jurisdiccional nacional mantuvo que
no consideraba que el resultado perseguido por este artculo pudiese ser alcanzado por la
va de la interpretacin conforme.
lb., apartado 25.
97
186
187
153), disposicin referida a la proteccin de los consumidores. Mantuvo, por
tanto, su cuestin y pidi al Tribunal que la considerase a la luz del artculo
129 A (actual artculo 153) del TUE.
El Tribunal no cambi su jurisprudencia. Volvi a negar la posibilidad
de que las disposiciones de la Directiva pudiesen surtir efecto directo hori-
zontal a pesar de ser suficientemente precisas e incondicionales. El artculo
129 A (actual artculo 153) del TUE no modificaba esta jurisprudencia res-
pecto de las directivas relativas a la proteccin de los consumidores
186

En opinin del Tribunal esto no excluye que el particular vea protegi-
do su derecho por otros medios. En este sentido recuerda el Tribunal al r-
gano jurisdiccional nacional su obligacin de proceder a la interpretacin
conforme y, en caso de que sta no fuese posible, el principio de responsabi-
lidad del Estado por el incumplimiento de su obligacin de transposicin.
En las Conclusiones presentadas en el asunto Faccini Dori, el Abogado
General Sr. Lenz, a pesar de que es consciente de que, a la luz de la jurispru-
dencia del Tribunal, slo es posible negar la posibilidad de que un particular
invoque contra otro una disposicin contenida en-una directiva, insiste, tal y
como hiciese el Abogado General Sr. Van Gerven en el asunto Marshall Il
187
,
en la conveniencia de otorgar a las directivas efecto directo horizontal. Des-
pus de enumerar las razones que a su juicio apoyaran tal solucin y de re-
STJCE de 14 de julio de 1994 ... cit., apartados 15-21.
Es importante destacar la labor de los Abogados Generales tendente a conseguir que el
TJCE reconociese el efecto directo horizontal de las Directivas: cfr. las Conclusiones del
Abogado General Sr. Van Gerven persentadas el 26 de enero de 1993 en el asunto C-
271/91, HM. Marchall c. Southapton and South West Hampshire Area Health Authority -
98
188
189
futar todos los argumentos que da el Tribunal en contra del citado efecto
directo horizontal, concluye con la proposicin de que, si bien debe excluir-
se la eficacia directa horizontal de las directivas respecto al pasado, por razo-
nes de seguridad jurdica, el Tribunal debera considerar la posibilidad de
reconocer dicha eficacia respecto al futuro "en aras de una aplicacin uni-
forme y eficaz del Derecho comunitario,,188. Como hemos visto el Tribunal
hace odos sordos a esta proposicin. Por eso quizs, en el asunto e
Blzquez Rivero, en el que el mismo Abogado General present las Conclu-
siones, parece desistir de su posicin. En efecto, podra decirse que el Sr.
Lenz asumi la jurisprudencia que niega el efecto directo horizontal de las
Directivas y se limit, sorprendentemente, a analizar cul haba sido la posi-
cin mantenida por el Tribunal hasta la fecha, concluyendo que no proceda
una modificacin de la misma en virtud de la incorporacin del artculo 129
A (actual artculo 153) del TCE
189

Ms recientemente el TJCE ha tenido ocasin de volver sobre esta ju-
risprudencia. Sin embargo no siempre ha vuelto a contemplar la posibilidad
de que el rgano jurisdiccional nacional aplique estos tres mecanismos de
forma alternativa. En ocasiones, como enseguida veremos, ha considerado
Rec. [1993], p. 1-4381-4399- Y las Conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs presenta-
das el 27 de enero de 1994 en el asunto C-316/93
Vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. Lenz presentadas el 15 de julio de 1993 en
el asunto C-91/92, Paola Faccini Don c. Recreb Sr!. -Rec. [1994], p. 1-3328-3346-, apartado
73. Igualmente afirma el Sr. Lenz que "las reflexiones favorables a la eficacia horizontal de
las Directivas se insertan en la tendencia a garantizar los derechos del beneficiario de una
disposicin que el legislador comunitario ha deseado que sea vinculante y a no abandonar
su situacin por un periodo indeterminado a la discrecionalidad de un Estado miembro
incumplidor" .
Conclusiones del Abogado General Sr. Lenz presentadas el 7 de diciembre de 1995 en el
asunto C-192/94, El Corte Ingls, S.A. c. Cristina Blzquez Rivero. Rec. [1996], p. 1-1284-
1295, apartados 16-37.
99
190
de forma conjunta nicamente dos de estos tres mecanismos. En cualquier
caso el principio de responsabilidad del Estado siempre queda como la lti-
ma de las soluciones posibles en esos supuestos.
Vamos a ocuparnos en primer lugar de la sentencia 17 de septiembre de
1997
190
en la que el TJCE se pronuncia sobre una cuestin prejudicial plan-
teada por la Comisin federal de Control de la Adjudicacin de Contratos
Pblicos alemana acerca del sentido del artculo 41 de la Directiva
92/S0/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios. Los
hechos del litigio principal, entablado entre Dorsch Consult Ingeneurge-
sellschaft y la Bundesbaugesellschft Berln mbH (en adelante, "rgano de con-
tratacin") son los que resumimos a continuacin. El 28 de junio de 1995 el
rgano de contratacin public en el" DOCE un anuncio de licitacin relati-
vo a un contrato pblico de prestacin de servicios de arquitectura e inge-
niera civil. El 25 de agosto de 1995, "Dorsch Consult" present su oferta al
rgano de contratacin, el cual seleccion siete de las dieciocho ofertas reci-
bidas, entre las que se encontraba la de "Dorsch Consult". El 30 de noviem-
bre de 1995, fueron elegidas dos empresas y un arquitecto para formar un
grupo de trabajo con vistas a la prestacin de los servicios que constituan el
objeto del contrato. ste ltimo se firm el 12 de enero de 1996. El da 25 de
enero se comunic a "Dorsch Consult" que su oferta no era econmicamen-
te la ms ventajosa. Conociendo que el rgano de contratacin no la haba
seleccionado para este contrato y antes de que la oferta fuese formalmente
rechazada, "Dorsch Consult" se haba dirigido al Ministerio Federal de Or-
denacin Territorial, Obras y Planificacin Urbana (en su calidad de servi-
Asunto C-54/96 ... cit.
100
cio de control de la adjudicacin de los contratos pblicos) para solicitar que
se paralizara el procedimiento de adjudicacin y se le adjudicara el contrato.
"Dorsch Consult" consideraba que, de celebrarse el contrato con otra em-
presa, el rgano de contratacin habra incumplido tanto las disposiciones
de la Directiva 92/59, como el apartado 1 del artculo 57a de la Ley General
Presupuestaria alemana. El servicio de control se declar incompetente para
conocer del asunto, ya que, de acuerdo con la legislacin alemana, no estaba
facultado para controlar la adjudicacin de contratos relativos a servicios.
Debido a estas circunstancias "Dorsch Consult" present una solicitud ante
la Comisin Federal de Control con el objeto de obtener de esta ltima una
decisin, alegando que el serv'icio de control de la adjudicacin de los contra-
tos pblicos haba declinado equivocadamente su competencia. Adems, ale-
gaba que el Derecho interno alemn no se haba adaptado a la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la aplica-
cin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los con-
tratos pblicos de suministros y de obras. Por este motivo, precisaba, dicha
Directiva era directamente aplicable y deba ser respetada por los organis-
mos responsables de los procedimientos de recursos. La Comisin Federal
de Control seal que la Repblica Federal de Alemania no haba adaptado
el Derecho interno a la Directiva 92/50. Exista una circular del Ministerio
Federal de Economa, de 11 de junio de 1993, en la que se indicaba que la
Directiva era directamente aplicable. A pesar de ello, en opinin de la Comi-
sin Federal de Control, no poda considerarse que tal circular constituyera
una adaptacin correcta del Derecho interno a la Directiva.
As las cosas la Comisin Federal de Control plante al TJCE una
cuestin prejudicial relativa a la aplicacin de la Directiva 92/50. Cuando
entra a conocer el fondo del asunto, el TJCE comienza recordando la obli-
gacin de los Estados miembros de alcanzar el resultado previsto por una
101
191
192
Directiva, as como su deber, en virtud del artculo 5 (actual artculo 10) del
Tratado CE de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas
para asegurar el cumplimiento de dicha obligacin. De ello se desprende,
segn el TJ CE, "que al aplicar el Derecho nacional, bien se trate de disposi-
ciones anteriores o posteriores a la Directiva, el rgano jurisdiccional nacio-
nal que debe interpretarlo est obligado a hacerlo, en todo 10 posible, a la
luz del tenor literal y de la finalidad de la Directiva para alcanzar el resulta-
do que sta persigue y cumplir as lo establecido en el prrafo tercero del
artculo 189 [actual artculo 249] del Tratado CE". Recuerda el TJCE, a con-
tinuacin, la jurisprudencia por l establecida en los asuntos Marleasing,
Wagner Miret y Faccini Dori
l9l
El Tribunal aade, a continuacin, "que si
las disposiciones nacionales no pueden interpretarse de manera conforme a
la Directiva 92/50, los interesados pueden solicitar, siguiendo los procedi-
mientos adecuados del Derecho nacional, la reparacin de los daos sufridos
como consecuencia de la falta de adaptacin del Derecho interno a la Direc-
tiva dentro del plazo sealado"192.
La segunda sentencia de la que queremos ocuparnos es la STJCE de 4
de diciembre de 1997
193
En esta sentencia el TJCE se pronuncia sobre una
cuestin prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Dssesldorf, relativa
a la interpretacin del artculo 6 de la Directiva 68/151/CEE del Consejo,
de 9 de marzo de 1968, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacer-
las equivalentes, las garantas exigidas en los Estados miembros a las socieda-
des definidas en el segundo prrafo del artculo 58 (actual artculo 48) del
lb., apartado 43.
lb., apartado 45.
102
193
Tratado CE, para proteger los intereses de socios y terceros. La citada cues-
tin se suscit en el marco de la accin que "Verband deutscher Daihatsu-
Handler e V", asociacin de los concesionarios alemanes de la marca de au-
tomviles "Daihatsu", ejercit ante el Amtsgericht Dsseldorf, rgano juris-
diccional encargado en Alemania del Registro Mercantil. "Verband" solicit
al Amtsgericht Kempen que conminara, bajo pena de multa coercitiva, a
"Daihatsu Deutschland GmbH", agente general encargado de la importacin
en Alemania de los vehculos "Daihatsu", a publicar sus cuentas anuales, lo
que no haba hecho desde el ao 1989. El Amtsgericht Kempen desestim
dicha demanda. Esta desestimacin fue confirmada por el Landericht Kre-
feld. El Oberlandsgericht Dsseldorf, ante el cual recurri "Verband", con-
firm las resoluciones dictadas en primera y segunda instancia. No obstante,
este ltimo rgano jurisdiccional consider que el ordenamiento jurdico
alemn no estaba correctamente adaptado al artculo 6 de la Directiva
68/151/CEE, el cual exiga que los Estados miembros previesen sanciones
apropiadas en caso de falta de publicidad del balance y de la cuenta de prdi-
das y ganancias. Por esta razn el rgano jurisdiccional remitente plante al
TJCE una cuestin prejudicial mediante la que pretenda que ste ltimo
dilucidase, entre otras cosas, si el artculo 6 de la Directiva en cuestin era
suficientemente claro, preciso e incondicional como para tener efecto direc-
to en el ordenamiento jurdico interno de un Estado miembro.
El Tribunal de Justicia considera que no procede examinar dicha cues-
tin. Y ello porque "Segn reiterada jurisprudencia [. .. ] una Directiva no
puede, por s sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede,
Asunto C-97/96 , Verband deutscher Daihatsu-Handler e V c. Daihatsu Deutschland GmbH
Rec. [1997], I-6858-6867.
103
194
195
196
197
198
199
por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, en su contra"194. Sin em-
bargo, afirma el TJCE, "tal conclusin no prejuzga la aplicabilidad eventual
del principio segn el cual el Derecho comunitario obliga a los Estados
miembros a reparar los daos que causen a los particulares como consecuen-
cia de no haber adaptado su Derecho interno a una Directiva o de haberlo
hecho incorrectamente"195.
Igualmente el TJ CE ha afirmado que el Estado deber reparar los da-
os causados a los particulares mediante el incumplimiento de la obligacin
de transposicin de una Directiva comunitaria cuando resulte imposible la
proteccin de los derechos del particular a travs de la interpretacin con-
forme de las disposiciones nacionales con las de la Directiva en sus senten-
cias de 24 de septiembre de 1998
196
, de 25 de febrero de 1999
197
, de 4 de
marzo de 1999
198
y de 28 de octubre de 1999
199
.
De los considerandos de las sentencias que acabamos de analizar se de-
duce que la aplicacin de los tres mecanismos en el caso concreto ha de pro-
ducirse de forma subsidiaria
20o
As, la primera posibilidad que considera el
lb., apartado 24.
lb., apartado 25.
Asunto C-76/97 ... cit., apartado 27 y asunto C-ll1/97 ... cit., apartado 21.
Asunto C-131/97 ... cit., apartado 52.
Asunto C-258/97 ... cit., apartado 27.
Asunto C-81/98, Alcatel Austria y otros, Siemens AG sterreich, Sag-Schrack Anlagent
echnik A G c. Bundesministerium fr Wissenschaft und Verkehr. An no publicada en la
recopilacin oficial, apartado 49.
Es importante dejar claro que esta subsidiariedad es predicable nicamente de los casos de
incumplimiento de la obligacin de transposicin de una directiva cuyas disposiciones no
104
201
Tribunal es la del efecto directo. Slo cuando ste no es predicable de las
disposiciones de la directiva en cuestin, bien porque se trata de disposicio-
nes que no son suficientemente precisas e incondicionales, bien porque nos
encontramos ante un litigio ante dos particulares, pasa el Tribunal a consi-
derar, en primer trmino, la doctrina del efecto indirecto y, subsidiariamen-
te
201
, el principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento del
Derecho comunitario o nicamente el principio de responsabilidad del Esta-
do. En algn caso, como hemos visto, la primera posibilidad no se contem-
pla y el TJCE se refiere nicamente a las vas de la interpretacin conforme
y de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho co-
mumtano.
Es evidente, por otra parte, que la aplicacin de una u otra va no pro-
duce los mismos efectos en la prctica. Tales diferencias derivan de una idea
fundamental: el distinto grado de efectividad de los tres mecanismos en lo
que se refiere a la proteccin de los derechos de los particulares. En ese sen-
tido, la doctrina del efecto directo y la obligacin de interpretacin confor-
me son, desde nuestro punto de vista, los medios ms perfectos para
conseguir esa protecci6n efectiva. En todo caso, es evidente que la verdadera
proteccin de esos derechos viene de la mano de la transposicin de la direc-
pueden gozar de efecto directo, o de transposicin incorrecta de la misma. Si dicho efecto
fuese posible, no seran necesarios, segn se deduce de la jurispurdencia del Tribunal en la
materia, ulteriores pasos. Sin embargo, corno tendremos ocasin de ver ms adelante, en
otros supuestos de incumplimiento, en los que la norma vulnerada si gozaba de efecto
directo -es el caso de los artculos 30 -actual artculo 28- y 52 -actual artculo 43- del Tra-
tado en el asunto Factortame JI/-, el mecanismo de la responsabilidad del Estado no juega
"en vez del" mecanismo del efecto directo, sino "adems de" ste ltimo, corno corolario
del mismo.
En este sentido se ha afirmado que el principal valor de la sentencia Francovich es la
posibilidad de proteger los intereses de los particulares que no pueden ser protegidos por
otros medios: ROSS, M.: Beyond Prancovich. The Modern Law Review, 1993, Vol. 56, p.
60.
105
202
tiva en la que estn contenidos. El particular podr entonces invocar los de-
rechos contenidos en una norma nacional para la cual el ordenamiento jur-
dico interno prev una determinada proteccin. Pues bien, mediante el
efecto directo y la obligacin de interpretacin conforme el TJCE obliga al
juez nacional a tener en cuenta los derechos que las directivas conceden a los
particulares de la misma forma que los hubiese debido de tener en cuenta si
la transposicin hubiese sido llevada a cab0
202
Adems, la doctrina del efecto
indirecto presenta, en este punto, una ventaja adicional: puede ser aplicada
cuando el litigio principal enfrenta a dos particulares. Esto la convertira en
el mecanismo ms perfecto si no fuese porque est sujeta a unas limitaciones
importantes. En efecto, es necesario, como sabemos, que exista Derecho na-
cional en la materia y, adems, que sea posible "conciliar" ese Derecho con
lo dispuesto en la directiva.
Mediante la aplicacin del principio de responsabilidad del Estado el
particular no consigue, sin embargo, la restitucin de su derecho, sino una
indemnizacin por el perjuicio causado. En algunos casos, incluso en la ma-
yora de ellos, esa compensacin del dao equivaldr a la restitucin del de-
recho. Puede ocurrir, no obstante, que no sea as. Adems, ese mecanismo
supone para el particular iniciar un nuevo procedimiento contra el Estado
ante los tribunales nacionales, 10 cual significa una mayor inversin de
tiempo y dinero para l. En este sentido, podemos decir que se trata del me-
En este sentido afirma PRECHAL que mediante los mecanismos del efecto directo y de la
interpretacin conforme se "asimila" la situacin en la que se encuentra el particular a
aquella en la que hubiese estado si se hubiese transpuesto la directiva. As, aplicando la
doctrina de la interpretacin conforme se modifican las disposiciones del Derecho nacio-
nal aplicables al supuesto de hecho. Por su parte, el efecto directo permite al juez sustituir
el Derecho nacional en la materia por lo dispuesto en la directiva en cuestin: vid. PRE-
CHAL, S.: Directives in European Community Law ... cit., p. 358. En el mismo sentido
106
canismo de proteccin de los derechos de los particulares ms imperfecto de
los tres. Es necesario, sin embargo, matizar esta conclusin. En efecto, pue-
de ocurrir que las disposiciones de la Directiva no transpuesta aplicable al
caso no cumplan los requisitos necesarios para poder hablar de efecto direc-
to y que sea imposible en la prctica proceder a la interpretacin conforme.
En esos casos, la responsabilidad del Estado es, no slo el medio ms idneo,
sino el nico posible para satisfacer, de alguna manera, las pretensiones del
particular. Lo mismo cabe decir respecto de otros supuesto de incumpli-
miento ajenos a la no transposicin de una directiva.
2. La inidoneidad de los recursos directos ante el TJCE para garantizar
la proteccin efectiva de los derechos del particular lesionado por un Estado en
violacin del Derecho comunitario
A. La imposibilidad del particular de acudir al T JCE mediante el recurso
por incumplimiento
Los Tratados no previeron la posibilidad de que el particular activase
ningn mecanismo de control ante el TJCE en caso de incumplimiento. El
recurso por incumplimiento, regulado en los artculos 226 (antiguo artculo
169) a 228 (antiguo artculo 171) del TCE, no es til en este sentido. Este
recurso, presente desde un principio en el Tratado constitutivo de la CEE,
as como en los Tratados CECA (artculo 88) y CEEA (artculos 141 a 143),
aunque en estos dos ltimos con sensibles diferencias, "confiere al Tribunal
el poder de dictaminar en ltima instancia para constatar que un Estado
miembro ha faltado a una de las obligaciones que le incumben en virtud del
Vid.: BELL, A.: Enforcing community law rights before national courts: some developments.
L.LE.L, 1994, nO 1, p. 112 Y ss.
107
203
204
205
Derecho comunitario"203. Trataremos de analizar aqu, en relacin con el
tema que nos ocupa, la viabilidad de este recurso como medio de proteccin
de los derechos comunitarios de los particulares.
La doctrina ha puesto de manifiesto una serie de deficiencias, con base
en la naturaleza del procedimiento, las cuales impediran considerarlo un
instrumento eficaz para asegurar la proteccin legal de los derechos de los
individuos contra los actos del Estado que violan el Derecho comunitari0
204
.
En primer lugar es necesario destacar que los particulares, en el marco
del Tratado CE, no pueden invocar directamente la jurisdiccin del Tribu-
nal de Justicia cuando se trata de iniciar una accin por incumplimiento.
Slo la Comisin (artculo 226 -antiguo artculo 169-) y los Estados (artcu-
lo 227 -antiguo artculo 170-) pueden hacerlo. El primer caso es el ms co-
mn
205
. El TCE no atribuye, por tanto, a los particulares, la facultad de
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral ... cit., p. 287.
Vid., entre otros, STEINER, J.: Enforcing EC Law ... cit., p. 11-13. TIMMERMANS,
C.W.A.: Judicial protection against Member States: articles 169 and 177 revisited. Institutio-
nal and Dynamics of European Integration. Essays in Honour of Henry G. Schermers,
vol. II, p. 397. La misma idea puede verse en: KOVAR, R.: Le droit des personnes priv es a
obtenir devant la Cour des Communauts le respect du droit communautaire par les Etats
Membres. A.F .D.I., 1966, XII, p. 509-543; MATTERA, A.: La procdure en manquement et
la protection des droits des citoyens en des oprateurs lss. Revue du March Unique Euro-
pen, 1985, nO 3, p. 123-165; PESCATORE, P.: Responsabilit des tats membres en cas de
manquement aux regles communautaires. Foro Padano, 1972, nO 10, p. 16-18;
SZYSZCZAK, E.: European Community Law: New remedies, New Directions? Joined Cases
C-6/90 and C-9/90, Francovich and Bonifaci v. ltaly. The Modern Law Review, 1992, Vol.
55, nO 5, p. 691.
Para un examen ms detallado del procedimiento vid.: SCHERMERS, H.G.: The Law as
it stands against treaty violations by Sta tes. Legal Issues of European Integration, 1974, nO
2, p. 111-139; EVANS, A.e.: The enforcement procedure of article 169 EEC: Commission
discretion. E.L.Rev., 1979, vol. 4, p. 442-456; BORRAS RODRIGUEZ, Alegra: El recurso
por incumplimiento: razn de ser y eficacia. Noticias CEE, febrero 1987, nO 25, p. 75-80;
BELLESCIZA, D.: L 'article 169 du trait de Rome et l'efficacit du controle communautaire
108
206
iniciar un procedimiento de este tipo ante el Tribunal. Las posibilidades del
particular de intervenir en el procedimiento se limitan a presentar una queja
en la Oficina de la Comisin que dar lugar a la apertura de un expediente y
a la subsiguiente investigacin
206
Esto significa que para iniciar el procedi-
miento los particulares dependen enteramente de la Comisin. Teniendo en
cuenta que las quejas son para ella, ante todo, una fuente indispensable de
informacin mediante la cual se detectan los problemas de no cumplimiento
del Derecho comunitario, puede ocurrir que al iniciarse la investigacin tras
la formulacin de una queja por un particular, esta revele que no se trata de
un caso aislado, sino de una prctica estatal habitual de incumplimiento. En
ese caso, la Comisin iniciar el procedimiento, siempre y cuando sea capaz
de probar esa prctica ante el Tribunal. Aunque esto sea as, el demandante
sur les manquements des Etats membres. R.T.D.E., 1977, p. 173-213; CAHIER, P.: Les arti
eles 169 et 171 du trait CEE a travers la pratique de la Commission et la jurisprudence de la
Cour. C.D.E., 1974, p. 3 Y ss.; BARA V, A.: Pailure 01 member sta tes to lulfill their obliga.
tions under Community Law. C.M.L.Rev., 1975, vol. 12, p. 369-383; LOUIS, J.-V.: Le rOle
de la Commission dans la procdure en manquement selon la jurisprudence rcente de la Cour
de Justice. En.: CAPORTORI [e.a.]: "Du Droit Internationa1 au Droit de l'integration.
Liber Amicorum Pierre Pescatore". Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1987, p.
387-409.
Existe un formulario para ello publicado en el DOCE. Los interesados pueden conseguir
un ejemplar del mismo en las oficinas de prensa e informacin de la Comisin de los Es-
tados miembros o en las Euroventanillas. Los requisitos de admisibilidad de las quejas son
muy flexibles. En primer lugar, la queja debe presentarse por escrito. No se aceptan las
quejas verbales. En segundo lugar, debe constatarse el incumplimiento de una disposicin
de Derecho comunitario. En tercer lugar, debe pedirse a la Comisin que intervenga para
garantizar el respeto de una disposicin de Derecho comunitario. No es necesario, por
tanto, ni probar el incumplimiento, ni fundamentar la queja jurdicamente. Sern los ser-
vicios de la Comisin lo que investigen en cada caso concreto. Las quejas se inscriben en
un registro que tiene la Secretara General. Adems, se enva al particular que ha presen-
tado la queja un acuse de recibo una vez que la queja es registrada y el mismo es informa-
do de los pasos dados por la Comisin en el marco de la investigacin que sigue a la
presentacin de la queja -es informado incluso, en su caso, del inicio del procedimiento
por incumplimiento-, y puede en cualquier momento contactar con los servicios de la
Comisin y conocer el estado de la investigacin. Todo ello de forma gratuita. Vid., en
este sentido: ISAAC, G.: Droit communautaire gnral...cit., p. 292 Y MATTERA, A.: La
procdure en manquement... cit., p. 128-129.
109
individual no va a poder asumir un papel activo en el procedimiento: ni en
la fase administrativa (no tiene derecho a ser odo ni a obtener una opinin
motivada si la Comisin no sigue con el caso) ni en la jurisdiccional, en el
caso de que la Comisin considere oportuno iniciarla. Aunque algunas veces
la Comisin haya continuado un procedimiento con el objeto de obtener el
cumplimiento en un caso referido a una situacin individual, lo comn es
que la Comisin est satisfecha y termine el procedimiento cuando el Esta-
do miembro se haya comprometido a no repetir la infraccin. Resulta obvio
que con ello el particular no ve reparados los daos que, en su caso, el in-
cumplimiento le hubiese podido ocasionar.
Las insuficiencias del procedimiento, sin embargo, no se deben slo a la
precaria posicin que los particulares ocupan en l. A ello hay que aadir, de
una parte, la falta de poderes investigadores de la Comisin que, normal-
mente, carece de los recursos y facultades legales suficientes para la investi-
gacin de casos individuales
207
Depende, as, de la informacin que pueda
suministrar el particular que formula la queja y de la que quiera aportar el
Estado infractor cuando la Comisin se dirija a l. Parece claro que nadie
quiere contribuir a su propia condena, 10 cual dificulta la labor investigadora
de la Comisin.
De otra parte, no slo es la Comisin la que ve sus poderes limitados
en el procedimiento. Lo mismo le ocurre al Tribunal. La razn es de sobra
conocida: una sentencia dictada en virtud de este procedimiento es de natu-
Como afirma STEINER "the Commission ( ... ) may simply be unaware of breaches of
Community law by member states. In a Community of twelve it is not possible for the
Commission, with limited resources, effectively to monitor the laws and practices of all
member states": STEINER, J.: Enforcing EC Law ... cit., p. 12. Evidentemente, la adhesi6n
de nuevos Estados no hace sino agudizar este problema.
110
208
raleza declarativa. En la misma el Tribunal se limita a constatar si el Estado
demandado ha incumplido o no las obligaciones comunitarias. La constata-
cin de la infraccin agota las posibilidades de actuacin del Tribunal. Es
decir, no puede prescribir las medidas que requiere la ejecucin de su fallo
aunque pueda indicarlas en los considerando s de su sentencia. As, el Estado
est obligado al cumplimiento en virtud del primer prrafo del artculo 228
(antiguo artculo 171) del Tratado CE y, de un modo ms genrico, en vir-
tud del principio de lealtad comunitaria contenido en el artculo 10 (antiguo
artculo 5) del TCE. Existe, por lo tanto, un claro riesgo de incumplimiento,
puesto que si bien la obligacin de ejecutar, sin estar respaldada por una san-
cin ni por un procedimiento ejecutivo, se impone por s misma, la ausencia
de medidas concretas hace que resulte imposible asegurar el cumplimien-
t0
208

Evidentemente, el nuevo incumplimiento puede dar lugar a un nuevo recurso, fundamen-
tado ahora en la violacin de los artculos 228 (antiguo artculo 171) y 10 (antiguo artculo
5) del TCE, pero la sentencia que pondra fin al nuevo procedimiento sera tambin de-
clarativa, por lo que el problema persistira. Quiz, en algn caso podra conseguirse el
cumplimiento, ante la puesta en evidencia que el nuevo procedimiento supone. El pro-
blema ha tratado de resolverse. El Parlamento Europeo llam la atencin sobre el asunto
en su Resolucin de 14 de marzo de 1983 sobre la responsabilidad de los Estados miem-
bros en la aplicacin y el respeto del Derecho comunitario (DOCE, Serie C, nO 68/32).
En esta resolucin el Parlamento emplazaba a los Estados miembros a realizar una modi-
ficacin del TCEE para fijar sanciones efectivas contra el Estado miembro infractor, espe-
cialmente: "that the Court should be able to specify those steps which that State is invited
to take; secondly, that the execution of the judgment should be subject to an appropiate
systematic control; and, finally, that any advantages sought by the State concerned
should be conditional upon its rectification of that failure". As, el proyecto de Tratado
de la Unin Europea adoptado por el Parlamento Europeo e14 de febrero de 1984 trat
de hacer extensivo al mbito de la Unin la posibilidad de imponer sanciones a los Esta-
dos que hubieran incumplido sus obligaciones, y siendo reconocidos como tales, no lleva-
ran a cabo los pasos necesarios para adecuarse al Derecho de la Unin Europea. De este
modo, el artculo 43 del proyecto atribua al TJCE la competencia para sancionar a los
Estados miembros y su artculo 44 faculta al Consejo Europeo para suspender respecto de
un Estado miembro los derechos derivados del Tratado, e incluso su participacin en el
Consejo, en caso de "grave y persistente violacin de las disposiciones del Tratado". Sin
embargo, para algn autor se trata de medidas esencialmente polticas, cuya aplicacin
supondra la existencia de graves diferencias en el seno de la Unin Europea, incluso el
111
209
210
B. La imposibilidad del particular de acudir al T JCE mediante el recurso
por responsabilidad extracontractual
El recurso por incumplimiento no es la nica posibilidad que la doc-
trina ha barajado para que el TJCE -o, como veremos, el Tribunal de Pri-
mera Instancia de las Comunidades Europeas (en adelante TPI)- conociese
de las reclamaciones de los particulares por los daos que un Estado miem-
bro le ha causado mediante el incumplimiento del Derecho comunitario. Se
ha afirmad0
209
, en este sentido, que dado que la posibilidad de que el particu-
lar reclame, ante los jueces nacionales, una indemnizacin por los perjuicios
causados por el incumplimiento del Derecho comunitario imputable a un
Estado miembro depende de la "voluntad del juez nacional de cumplir con
el Derecho comunitario" es un mecanismo inadecuado para proteger los de-
rechos de los particulares en todos los casos
210
Habra que buscar, en conse-
cuencia, para asegurar la proteccin judicial efectiva de los particulares, la
posibilidad de que stos acudiesen al TJCE o al TPI. Esta posibilidad se tra-
duce, para estos autores, en el recurso por responsabilidad extracontractual
previsto en el artculo 288 (antiguo artculo 215) del TCE. La posibilidad de
fracaso de la misma (vid., al respecto: DE FRUTOS GOMEZ, J.M.: Las sentencias ex art-
culo 171 CEE Y el problema de su cumplimiento por el Estado infractor. R.LE., septiembre-
diciembre 1984, vol. 11, nO 3, p. 783-801). Finalmente, sin embargo, el Tratado de la
Unin Europea, introdujo un mecanismo coactivo y sancionador frente al incumplimien-
to de la sentencia, aadindose un segundo prrafo al artculo 171 (actual artculo 228) del
Tratado CEE. La reforma ha sido tildada de poco audaz, recibiendo nmeros as crticas
por parte de la doctrina (DIEZ-HOCHLEITNER, J.: La respuesta del TUE al incumpli-
miento de las sentencias del Tribunal de Justicia por los Estados miembros. R.LE., 1993, vol.
20, nO 3, p. 837-897).
STEFANOU, C. y XANTHAKI, H.: Are national remedies the only way forward?
Widening the scope of article 215 (2) of the Treaty of Rome . . En: LONBAY, J. y BIONDI,
A.: "Remedies for breach of EC Law ... " cit., p. 85-101.
lb., p. 88-89.
112
211
212
213
interponer este recurso est abierta, como es sabido, a cualquier persona f-
sica o jurdica que alegue un da0
211

Es evidente que, dado que se trata de un recurso previsto para los da-
os causados por las instituciones comunitarias, esta va slo podra ser uti-
lizada en caso de responsabilidad concurrente entre las instituciones
comunitarias y los Estados miembros. Es necesario, por tanto, establecer la
base jurdica de ambos incumplimientos, el del Estado y el de las institucio-
nes comumtanas.
Resulta claro que cuando un Estado miembro viola el Derecho comu-
nitario est violando la obligacin de lealtad comunitaria impuesta por el
artculo 10 (antiguo artculo 5) del TCE. Se afirma, por esto, que la base ju-
rdica de esa responsabilidad concurrente es fcil de determinar en relacin
con el Estado.
Ms difcil resulta determinar la base jurdica en relacin con las insti-
tuciones comunitarias
212
Dado que el artculo 211 (antiguo artculo 155) del
TCE obliga a la Comisin a velar por la aplicacin del Derecho comunita-
rio "la omisin de la Comisin de actuar para detener o prevenir una viola-
cin del Derecho comunitario cometida por un Estado miembro
proporcionara una posible base jurdica a la hora de establecer su responsa-
bilidad"213. Se podra afirmar, si se comparte esta lnea de razonamiento, que
la responsabilidad de la Comisin queda comprometida si esta no acude al
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral... cit., p. 272.
STEFANOU, C. y XANTHAKI, H.: Are national remedies the only way forward? ... cit.,
p.92.
lb.
113
214
215
TJCE, va artculo 226 (antiguo artculo 169) TCE, para que se declare la
responsabilidad del Estado en cuestin
214
Cuando esto ocurriese quedara
abierta la va del artculo 288 (antiguo artculo 215) del TCE.
Desde nuestro punto de vista esta posibilidad no es en absoluto viable.
y ello debido, fundamentalmente, a tres razones.
En primer lugar no es posible olvidar que la Comisin goza de un am-
plio margen de discrecionalidad a la hora de iniciar el recurso por incum-
plimiento. Esto significa que no siempre es obligatorio para ella iniciar el
procedimient0
215
Slo en los casos en los que 10 sea incumplira la Comi-
Afirman estos autores que la responsabilidad de la Comisin, y consecuentemente de la
Comunidad, puede ser establecida, cuando el particular prueba que en su caso particular
la Comisin omiti actuar, incluso teniendo en cuenta la amplia discrecin de la que goza
en el procedimiento por incumplimiento. Esto podra ocurrir en los casos en los que la
Comisin no iniciase ni siquiera la fase administrativa del procedimiento por incumpli-
miento o en los que la misma ignorase injustamente la informacin que le presenta un
particular respecto de una determinada violacin: ibidem, p. 92.
El prrafo primero del artculo 226 (antiguo artculo 169) del TCE establece que "Si la
Comisin estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le
incumben en virtud del presente Tratado, emitir un dictamen motivado al respecto, des-
pus de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones". En
el prrafo segundo se dispone lo siguiente: "Si el Estado de que se trate no se atuviere a
este dictamen en el plazo determinado por la Comisin, sta podr recurrir al Tribunal de
Justicia". Se trata, como es sabido, de las fases precontenciosa y contenciosa del procedi-
miento por incumplimiento. Algunos autores han deducido del tenor literal de ambos
prrafos que es obligarorio para la Comisin, siempre que tenga constancia de un incum-
plimiento, iniciar la fase precontenciosa. La Comisin gozara de discrecionalidad, sin
embargo, para decidir si acude o no al TJCE, esto es, para iniciar la fase contenciosa: vid.,
en este sentido: EVANS, A.e.: Tbe enlorcement procedure 01 article 160 ... cit., p. 444-445.
Otros autores, entre los que se encuentra el propio EV ANS afirman, por el contrario,
que en ningn caso puede hablarse de obligacin desde el momento en que el artculo 226
114
216
sin los deberes impuestos por el artculo 211 (antiguo artculo 155) del Tra-
tado. Es decir, slo en ese caso su inactividad sera contraria al Derecho co-
munitario. Esa inactividad podra ser cuestionada ante el TJCE mediante el
planteamiento de un recurso por omisin puesto que nicamente el TJCE
puede decidir, en ltima instancia, si la actitud de la Comisin infringe las
obligaciones previstas en el Tratado. Llegados a este punto es necesario te-
ner en cuenta la imposibilidad de que el particular recurra por omisin en
este supuest0
216
El particular depende por tanto de la voluntad de un Estado
miembro -en ningn caso, evidentemente, aquel a quien el incumplimiento
resulta imputable- para el planteamiento del recurso. En el mejor de los ca-
sos, es decir, en el caso de que la interposicin fuese factible sera necesario,
en primer lugar, que el TJCE condenase a la Comisin y la obligase, en con-
secuencia, a interponer el recurso por incumplimiento y, en segundo lugar,
que cuando conociese de este ltimo el TJCE declarase que el Estado miem-
bro ha incumplido sus obligaciones comunitarias. Todo ello supone una in-
(antiguo artculo 169) dice "Si la Comisin estimare .... ". Por tanto, la Comisin goza de
discrecionalidad para estimar o no si ha existido violacin del Derecho comunitario por
parte de un Estado miembro, y por lo tanto, para iniciar la fase precontenciosa. Slo si esa
estimacin se produce y la Comisin no inicia el procedimiento estar incumpliendo las
obligaciones que le incumben en virtud de los artculos 211 (antiguo artculo 155) y 226
(antiguo artculo 169) del TCE.
El tercer prrafo del artculo 232 (antiguo artculo 175) del TCE dispone que "Toda
persona fsica o jurdica podr recurrir en queja al Tribunal de Justicia, en las condiciones
sealadas en los prrafos precedentes, por no haberle dirigido una de las instituciones de la
Comunidad un acto distinto de una recomendacin o de un dictamen". Afirma ISAAC,
cuando comenta este precepto, que "el recurso est excluido contra la omisin de adoptar
una recomendacin o un dictamen, y, de manera general, un acto que no producira efec-
tos jurdicos respecto del demandante. De ello se deduce, en particular, que, contrariamente
a la situacin CECA, los particulares no pueden utilizar en este caso el recurso por inactividad
para obligar a la Comisin a poner en prctica el procedimiento de incumplimiento de un
Estado contemplado en el artculo 169 CE (CJCE, 1.3.1966, Ltticke, as. 48/65, Rec. 28)":
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral... cit., p. 268. Vid. tambin el anlisis que de la
cuestin realiza ESCOBAR HERNNDEZ, c.: El recurso por omisin ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. Madrid: Civitas, 1993, p. 64-68.
115
217
218
versin de tiempo y dinero que, casi con toda seguridad, el particular daa-
do no estar dispuesto a asumir.
En segundo lugar, sera difcil probar el nexo de causalidad entre la
prdida sufrida por el particular y la omisin de la Comisin
217
Resulta evi-
dente que el dao que el particular sufre est directamente relacionado con
el incumplimiento del Estado miembro. Esto nos lleva a la tercera razn a la
que antes aludamos.
Para estos autores la responsabilidad de la Comisin no quedara com-
prometida si iniciase el procedimiento. En ese caso, sin embargo, como he-
mos visto en el epgrafe anterior, la sentencia del TJCE que declarase el
incumplimiento no servira, en ningn caso, al particular para obtener una
indemnizacin por el perjuicio sufrido. El nico beneficio que supone para
el particular esa declaracin del TJCE es que aade un argumento ms a su
favor a la hora
de reclamar frente al Estado miembro incumplidor por el incumplimiento
del Derecho comunitario que le ha causado el dao. Esa reclamacin debe
ser hecha, no obstante, ante los tribunales nacionales. As se desprende de la
sentencia del TJCE dictada en el asunto Asteri;18.
Como es sabido este es uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJCE para
que pueda hablarse de responsabilidad de la Comunidad: es necesario que exista un vncu-
lo de causalidad entre el acto yel perjuicio: cfr. la STJCE de 8 de diciembre de 1987, asun-
to 50/86, Les Grands Moulins de Paris c. Comunidad Econmica Europea. Rec. [1987], p.
4854-4860.
STJCE de 27 de septiembre de 1988, asuntos acumulados 106 a 120/87, Asteris AE y otros
c. Repblica Helnica y Comunidad Econmica Europea. Rec. [1988], p. 5531-5543.
116
219
El origen de este asunto se encuentra en una serie de cuestiones que,
con carcter prejudicial, plante el Polymeles Protodikeio de Atenas al
TJCE. Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre 15 so-
ciedades griegas productoras de concentrados de tomates y la Repblica He-
lnica en relacin con una indemnizacin por ayudas que no fueron pagadas
a las citadas empresas debido a un error tcnico que haba sido establecido
por el TJCE y que viciaba la normativa comunitaria. En efecto, el TJCE
anul, mediante sentencia de 19 de septiembre de 1985
219
, el Reglamento nO
1615/83 de la Comisin, de 15 de junio de 1983, por el que se fijan los coefi-
cientes que deben aplicarse al importe de la ayuda a la produccin para los
concentrados de tomates para la campaa 1983/1984. El Tribunal de Justicia
fundament su decisin de anulacin en que los coeficientes fijados daban
lugar a una desigualdad de trato entre la Repblica Helnica y los dems Es-
tados miembros en relacin con la compensacin de ciertos gastos comple-
mentarios de envasado. En una sentencia dictada ese mismo da
220
el TJCE
desestim un recurso de indemnizacin interpuesto por las empresas griegas
en virtud del artculo 288 (antiguo artculo 215), prrafo segundo, del TCE.
La desestimacin se fundaba en que, en opinin del Tribunal, la ilegalidad
del sistema de coeficientes reconocida en la sentencia dictada en el asunto
192/83 no poda considerarse constitutiva de una "violacin caracterizada
de una norma superior de Derecho" ni de una transgresin manifiesta y
grave, por parte de la Comisin, de los lmites impuestos a sus facultades.
No era posible para el Tribunal, por tanto, hablar de responsabilidad de la
Comunidad en este asunt0
221
Entre las acciones emprendidas por las empre-
Asunto 193/83, Hellenic Republic v. Cornrnission 01 the European Cornrnunities. E.C.R.
[1985], p. 2791-2813.
117
220
221
sas griegas como consecuencia de esta negativa se encuentra la interposicin
ante el Polymeles Protodikeio de Atenas de un recurso contra la Repblica
Helnica para obtener de sta una indemnizacin que equivala a la diferen-
cia entre la ayuda efectivamente percibida en aplicacin de la normativa
comunitaria anulada por el TJCE y la ayuda que habran tenido derecho a
percibir si dichos Reglamentos no hubiesen sido contrarios al Derecho co
munitario. En el marco de este procedimiento el tribunal griego plante al
TJCE una serie de cuestiones prejudiciales de las cuales nicamente nos in-
teresa la primera. Mediante esta cuestin el rgano jurisdiccional de remi-
sin planteaba al TJCE "si el Derecho comunitario impide que los
Tribunales nacionales conozcan de una accin interpuesta por particulares
contra las autoridades nacionales competentes pidiendo la indemnizacin de
un dao sufrido por no habrseles pagado las ayudas comunitarias a causa de
un error que viciaba la normativa comunitaria"222.
En respuesta a la cuestin afirma el Tribunal que "en materia de recur-
sos de indemnizacin, el Derecho comunitario no afecta a las normas na-
cionales de competencia judicial relativas a los litigios de que sean parte los
nacionales del correspondiente Estado [ ... ] Segn el artculo 178 [actual art-
culo 235] del Tratado CEE, el Tribunal de Justicia es competente en exclu-
siva para conocer de los recursos de indemnizacin interpuestos contra la
Comunidad al amparo del prrafo 2 del artculo 215 [actual artculo 288] del
Tratado CEE.
STJCE de 19 de septiembre de 1985, asuntos acumulados 194 a 206/83, Asteris AE and
others v. Commission ofthe European Communities. E.C.R. [1985], p. 2821-2829.
STJCE de 27 de septiembre de 1988 ... cit., apartado 6.
118
222
223
224
Por el contrano, los rganos jurisdiccionales nacionales continan
siendo competentes para conocer de los recursos de indemnizacin por los
daos causados a particulares por autoridades nacionales en la aplicacin del
Derecho comunitario"223. Se establece, por tanto, la separacin entre el or-
denamiento comunitario y el interno para conocer de las demandas de in-
demnizacin
224
.
lbidem, apartado 12.
lbidem, apartados 13 y 15.
No fue esta la primera vez que el TJCE se pronunci sobre esta cuestin. As, en su
sentencia de 26 de febrero de 1986 afirm que "Conviene recordar que las disposiciones
combinadas de los artculos 178 [actual artculo 235] y 215 [actual artculo 288] del Trata-
do slo dan competencia al Tribunal para reparar los daos causados por las instituciones
comunitarias o sus agentes cuando actan en el ejercicio de sus funciones, es decir, para
reparar los daos que puedan comprometer la responsabilidad extracontractual de la Co-
munidad. Por el contrario, los daos causados por las instituciones nacionales comprome-
ten nicamente la responsabilidad de dichas instituciones y los jueces nacionales son los
nicos competentes para conceder tal reparacin": asunto 175/84, Krohn & Co. lmport-
Export (GmbH & Co. KG) c. Comisin de las Comunidades Europeas. Rec. [1986], p. 763-
771. Vid., tambin, en este sentido: DURAND, A.: Restitution or damages: national courts
or Euroepan Courts. E.L.Rev., 1976, Vol. 1, p. 431-443 Y LISN, G.: Tbree questions on the
non-contractualliability o[ the EEC L.I.E.I., 1985, nO 2, p. 86-120. Como explica MU-
OZ MACHADO esa separacin total tiene un lmite: "cuando la accin ante la juris-
diccin interna se basa en la ilegalidad de la norma comunitaria, y la autoridad nacional se
ha limitado a ejecutarla, y, adems, el Tribunal comunitario ha declarado (como ocurri
en el caso Asteris) que esa ilegalidad de la norma no da lugar a responsabilidad, los Tribu-
nales internos no pueden declarar la responsabiliad de las autoridades nacionales por esta
circunstancia. Aunque podran declararla basndose en otros fundamentos, derivados o
no del derecho comunitario, aplicables a las autoridades nacionales": MUOZ MA-
CHADO, Santiago: La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Pblicas.
Madrid: Civitas, 1992, p. 196.
119
t
CAPITULO SEGUNDO
EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
ANTES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE
LAS COMUNIDADES EUROPEAS DICTADA EN EL ASUNTO
FRANCOVICH: ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
l. INTRODUCCIN
El anlisis de la jurisprudencia del TJCE revela que adems de los ante-
cedentes jurisprudenciales mediatos, de los que nos hemos ocupado en el
captulo anterior, existen una serie de pronunciamientos que constituyen 10
que denominaremos antecedentes jurisprudenciales "inmediatos" del princi-
munitario. De ellos vamos a ocuparnos en el segundo epgrafe de este
captulo (II). Estos antecedentes jurisprudenciales comunitarios de la senten-
cia Francovich estn constituidos por determinadas sentencias del TJCE dic-
tadas en va prejudicial o por sentencias dictadas ex artculo 226 (antiguo
artculo 169) del TCE en las que el Tribunal se refiere a la posibilidad de que
se sustancie ante los tribunales nacionales la responsabilidad del Estado por
incumplimiento del Derecho comunitario. En estas sentencias se hace una
referencia ms o menos expresa, segn los casos, a la posibilidad de que el
particular reciba una indemnizacin por los daos causados mediante un
incumplimiento del Derecho comunitario imputable al Estado.
El examen de la cuestin de los antecedentes jurisprudenciales del
comunitario no sera completo si no nos ocupsemos tambin de los pro-
nunciamientos nacionales en la m t e r i ~ En efecto, la cuestin de la posible
indemnizacin de los daos que los poderes pblicos causan a los particula-
res cuando incumplen las obligaciones que les incumben en virtud del Dere-
cho comunitario se haba planteado ante los rganos jurisdiccionales de
varios Estados miembros antes de 1991 (III). La sentencia dictada en el asun-
to Francovich vino, en consecuencia, a dar solucin a un problema al que los
jueces nacionales se haban visto obligados a enfrentarse en repetidas ocasio-
nes. Dado que los antecedentes jurisprudenciales comunitarios en la materia
proporcionaban, como veremos, nicamente criterios generales a los jueces
internos las soluciones a las que llegan estos ltimos no son en absoluto uni-
formes!. La elaboracin de un rgimen de responsabilidad extracontractua1
del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario por parte del
TJCE2 vendr a paliar los inconvenientes de esta heterogeneidad.
Como ha puesto de manifiesto BARA Vestas jueces nacionales se aproximaron a la
cuestin de la reparacin de los daos causados a los particulares mediante un incumpli-
miento del Derecho comunitario imputable al Estado en los trminos de su propio Dere-
cho interno en materia de responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos:
BARA V, A.: State liability in damages lor breach o[ Community law in the national courts.
Yearbook ofEuropean Law, 1996, vol. 16, p. 99.
Vid., In[ra, Capitulo Cuarto.
122
4
El rgimen de la responsabilidad del Estado ..
11. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIA LES COMUNITARIOS
1. Antecedentes jurisprudenciales comunitarios dictados en el marco de
una cuestin prejudicial
La primera de las sentencias a la que vamos a hacer referencia en este
epgrafe es la dictada en el asunto Humblef, decidido en el marco del Trata-
do CECA. El TJ CE examina en esta ocasin la compatibilidad de la legisla-
cin fiscal belga con el Derecho comunitario. Estima, en concreto, que el
Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades del personal al servicio de la
CECA impide que los Estados miembros graven, con ningn impuesto, el
salario de un funcionario al servicio de la Comunidad. En este sentido, la
legislacin belga era contraria al Derecho comunitario.
Respecto de las consecuencias de esta incompatibilidad el TJCE esta-
bleci que las sentencias del TJCE no pueden anular, por s mismas, las me-
didas nacionales que violan el Derecho comunitario. As, si se declara en
una sentencia que una medida legislativa o administrativa adoptada por las
autoridades de un Estado miembro es contraria al Derecho comunitario, ese
Estado miembro est obligado, en virtud deI'artculo 86 del Tratado CECA,
cuyo contenido se corresponde con el del artculo 10 (antiguo artculo 5) del
Tratado CE, "tanto a corregir la actuacin de que se trate como a reparar
los efectos ilcitos que se hayan podido producir"4. El Tribunal deriva esta
obligacin del propio Tratado, que tiene primaca sobre el Derecho nacio-
STJCE de 16 de diciembre de 1960, asunto 6/60, jean-E Humblet v. Belgian State. E.CR.
[1960], p. 559-583.
lb., p. 569.
123
nal, primaca que se extiende a la legislacin anterior a la entrada en vigor de
los Tratados comunitarios.
Para la doctrina esta sentencia es la primera declaracin del Tribunal
favorable al reconocimiento del principio de responsabilidad del Estado por
incumplimiento del Derecho comunitario. En efecto, dado que el TJCE uti-
liza una frmula general -"reparar los efectos ilcitos que se hayan podido
producir"- podemos deducir claramente que en la misma se engloba la hip-
tesis de la reparacin del dao que, eventualmente, pudiera haber sufrido de
modo ilcito el particular
s
. Parece inferirse del pronunciamiento del Tribu-
nal que la obligacin de reparar que incumbe a los Estados tiene su funda-
mento en la autoridad misma de las sentencias del TJCE que declaran el
incumplimiento del Derecho comunitario. En este sentido afirma
SCHOCKWEILER que la indemnizacin del perjuicio causado" por el in-
cumplimiento constituye, desde este punto de vista, una medida necesaria
para la ejecucin de la sentencia que constat el incumplimiento
6
El fun-
Al respecto ha afirmado WEISSE-MARCHALL que es en esta sentencia donde la
jurisprudencia relativa al principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento
del Derecho comunitario encuentra su origen: WEISSE-MARCHAL, c.: Le droit
communautaire et la responsabilit extra'contractuelle del tats membres: principes et mise en
ouvre. Tesis Doctoral presentada en la Facultad de Derecho, Economa y Administracin
de la Universidad de Metz el 19 de diciembre de 1996, p. 17. Vid., en el mismo sentido:
TESAURO, G.: La sancin de las infracciones del Derecho comunitario. PIDE: Informe
General del XV Congreso celebrado en Lisboa, 1992, vol. II, p. 449; BARA V, A.: Dama
ges in the domestic courts for breach of community law by national public authorities. En
SCHERMERS, H.G. [et alii]: "Non-contractualliability of the European Communi-
ties". The Netherlands: Nijhoff, 1988, p. 152 Y MUOZ MACHADO, S.: La responsabi.
lidad civil de la Administracin por incumplimiento del Derecho comunitario europeo.
Gaceta Jurdica de la CEE, Serie B, abri11989, nO 41, p. 3.
SCHOCKWEILER, F.: La responsabilit de la autorit nationale en cas de violation du droit
communautaire. R.T.D.E., 1992, p. 37. Vid. tambin, en el mismo sentido: WEISSE-
MARCHAL, Claudie: Le droit communautaire et la responsabilit extracontractuelle ... cit.,
p.17.
124
7
El rgimen de la responsabilidad del Estado ...
damento de la obligacin de reparar sera, entonces, la propia sentencia del
TJCE que verifica el citado incumplimiento. De ser esto as la confirmacin
del incumplimiento por parte del TJCE sera condicin indispensable para
que el particular daado pudiese dirigirse contra l reclamndole la indem-
nizacin del perjuici0
7

El TJCE volvi a hacer referencia a la cuestin de la posible responsa-
bilidad patrimonial del Estado frente a los particulares por el incumplimien-
to del Derecho comunitario en su sentencia de 22 de enero de 1976
8
En este
asunto la intervencin del TJCE tuvo lugar, va artculo 234 (antiguo artcu-
lo 177), gracias a la cuestin prejudicial que le dirigi un juez italiano. El
litigio interno surgi de la reclamacin que el seor Russo, productor de
trigo duro, dirigi contra el organismo de intervencin italiano, el AlMA,
ante el "Pretore de Bovino", reclamndole la indemnizacin del perjuicio
que le haba causado una intervencin de esta autoridad que consideraba
contraria al Derecho comunitario. En concreto, el AlMA haba bajado los
precios por debajo de los garantizados por el sistema de la organizacin co-
mn del mercado en el sector de los cereales. El juez nacional se dirigi al
TJCE para que ste dilucidase, de una parte, si haba habido incumplimien-
to, y, en caso afirmativo, cules eran las consecuencias del mismo. Pregun-
En cualquier caso, esta cuestin quedar suficientemente clara, como tendremos ocasin
de analizar ms adelante, a partir de la sentencia Francovich. Desde el momento en que el
principio de responsabilidad del Estado es, en palabras del TJCE, "inherente al sistema del
Tratado", la obligacin de reparar el perjuicio existe incluso si el incumplimiento no ha
sido constatado va artculo 226 (antiguo artculo 169) del TCE. As 10 ha establecido ex-
presamente el Tribunal: STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-
48/93, Brasserie du Pecheur SA c. Repblica Federal de Alemania y 7he Queen c. Secretary 01
Statelor Transport, ex parte: Factortame Ltd. y otros. Rec. [1996], p. 1131-1163, apartado 93.
Asunto 60/75, Carmine Antonio Russo v. Azienda di Stato per gli Interventi sul Mercato
Agricolo (AlMA). E.C.R. [1976], p. 45-57.
125
10
11
taba al respecto si exista un principio comunitario que permitiese a los par-
ticulares prevalerse del efecto directo de los reglamentos comunitarios con
el fin de obtener, en caso de violacin de los mismos por parte de un Estado
miembro, una reparacin de las prdidas sufridas.
El Tribunal afirm que del hecho de que la intervencin de las autori-
dades nacionales no sea conforme con el Derecho comunitario no se deriva,
necesariamente, un perjuicio para el particular. Correspondera al juez na-
cional constatar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, si
tal perjuicio se haba producido efectivamente
9
El Tribunal sostuvo, de
forma mucho ms precisa y explcita que en el asunto Humblet, que "en el
caso de que un individuo haya sufrido un perjuicio como consecuencia de
una intervencin de un Estado miembro [ ... ] incumbira al Estado reparar,
respecto de las personas lesionadas, las consecuencias en el marco de las dis-
posiciones nacionales relativas a la responsabilidad del Estado"lO. El Tribu-
nal enuncia as de manera general el principio, lo que podra llevarnos a ver
en la sentencia Russo la consagracin del principio de responsabilidad del
Estado frente a los particulares lesionados por el incumplimiento del Dere-
cho comunitario.
No es, sm embargo, as. Como pone de manifiesto WEISSE-
MARCHAU\ la obligacin que establece el TJCE en la sentencia Russo
tiene un alcance limitado: se aplica nicamente a las violaciones de las nor-
lb., apartado 8.
lb., apartado 9.
WEISSE-MARCHAL, Claudie: Le droit communautaire et la responsabilit extra-
contractuelle ... cit., p. 20.
126
12
13
mas comunitarias que gozan de efecto directo, como los Reglamentos que
en este supuesto el Estado habia contravenido. Es ms, afirma esta autora, es
en el efecto directo donde la regla encuentra su fundamento: el juez nacional
est obligado a asegurar el "efecto til del efecto directo", esto es, a proteger
los derechos que las normas comunitarias que gozan de efecto directo otor-
gan a los particulares. La responsabilidad del Estado no es sino un modo de
. ,
asegurar esa protecclOn.
En cualquier caso no cabe duda de que el TJCE da en Russo un impor-
tante paso adelante. En efecto, si el derecho del particular a ver reparados
los daos sufridos por un incumplimiento del Derecho comunitario impu-
table a un Estado miembro no encuentra su fundamento en la sentencia del
Tribunal que constate el incumplimiento, sino en el efecto directo de la
norma comunitaria, la intervencin del TJCE va artculo 226 (antiguo art-
culo 169) ya no ser necesaria.
La jurisprudencia Russo se vio confirmada, en este sentido, aos ms
tarde por la sentencia dictada en el asunto Waterkeyn
12
El Tribunal de
Grande Instance de Pars interrog al TJCE sobre los efectos de una senten-
cia que constataba la incompatibilidad del rgimen francs de publicidad de
bebidas alcohlicas con el artculo 30 (actual artculo 28) del TCEE
13
El
TJCE afirm6 que en caso de constataci6n por parte del Tribunal, en el m-
bito del procedimiento previsto en los artculos 169 (actual artculo 226) a
STJCE de 14 de diciembre de 1982, asuntos acumulados 314 a 316/81 y 38/82, Procureur
de la Rpublique and Comit National de Djense contre l'Alcoolisme v. Alex Waterkeyn and
others; Procureur de la Rpublique v. Jean Cayard and others. E.CR. [1982], p. 4337-4362.
La STJCE de 10 de julio de 1980, asunto 152/78, Commission 01 the European Communi-
tiesv. FrenchRepublic. E.CR. [1980], p. 2299-2318.
127
15
171 (actual artculo 228) del Tratado, de la incompatibilidad de la legislacin
de un Estado miembro con las obligaciones que derivan del Tratado, las au-
toridades jurisdiccionales de ese Estado deben, en virtud del artculo 171 (ac-
tual artculo 228), extraer las consecuencias de la sentencia del Tribunal,
"teniendo en cuenta, sin embargo, que los derechos de los particulares deri-
van, no de esta sentencia, sino de las disposiciones del Derecho comunitario
que tienen efecto directo en el ordenamiento jurdico interno"14.
Posteriormente, la sentencia Foster
15
confirma 10 establecido en Water-
keyn en el marco del incumplimiento de disposiciones, suficientemente pre-
cisas e incondicionales, de una directiva comunitaria. La House 01 Lords
preguntaba al TJCE si las demandantes en el litigio principal estaban legiti-
madas para invocar directamente ante la "British Gas Corporation" la Di-
rectiva 76/1071CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la
aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesio-
nales y a las condiciones de trabajo, y para reclamar una indemnizacin por
daos y perjuicios basndose en que la poltica de jubilacin de la "British
Gas Corporation" era contraria a la Directiva. El TJCE contenta afirmati-
vamente a la pregunta. Tras constatar que el artculo 5.1 de la mencionada
Directiva era suficientemente preciso e incondicional, afirm que el mismo
STJCE de 14 de diciembre de 1982 ... cit., apartado 16.
STJCE de 12 de julio de 1990, asunto C-188/89, A. Foster y otras v. British Gas pie. Rec.
[1990] , p. 1-3343-3350.
128
16
17
poda invocarse para obtener una indemnizacin de daos y perjuicios fren-
te al organismo nacional en cuestin 16.
Es necesario hacer una referencia, en ltimo lugar, a la ya mencionada
sentencia del TJCE dictada en el asunto Asteris
17
Cuando, en esta sentencia,
el TJCE rechaza ser competente para conocer de los recursos de indemniza-
cin interpuestos por los particulares contra un Estado miembro y remite
estos asuntos al juez nacional est admitiendo la posibilidad de que el parti-
cular sea indemnizado por los daos que pudiera causarle un incumplimien-
to del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro. De esos
supuestos, adems, debe conocer el juez nacional.
De lo hasta aqu expuesto se deduce que no fue en la sentencia Franco
vich donde el TJCE se refiri por primera vez al principio de responsabili-
dad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario. Sin
embargo, la jurisprudencia del TJCE en la materia anterior a 1991, a pesar
de resultar, en nuestra opinin, suficientemente clara tiene un alcance limi-
tado. Cabe preguntarse, en efecto, qu ocurrira en el supuesto de que se
violase una norma de Derecho comunitario que no gozase de efecto directo
sin que el TJCE se hubiese pronunciado sobre la citada infraccin. Parece
que, en ese caso, de no haberse pronunciado el Tribunal como lo hizo en la
sentencia Francovich, el particular se habra visto desprotegido.
STJCE de 27 de septiembre de 1988, asuntos acumulados 106 a 120/87, Asteris AE y otros
c. Repblica Helnica y Comunidad Econmica Europea. Rec. [1988], p. 5531-5543. Para un
anlisis ms detallado de esta sentencia Vid. Supra, Captulo Primero, epgrafe IV.2.B.
129
18
19
20
21
2. Antecedentes jurisprudenciales comunitarios dictados en el marco de
un recurso por incumplimiento
El TJCE ha hecho tambin referencia a la posibilidad de que el particu-
lar se dirija a los rganos jurisdiccionales nacionales para lograr del Estado
una indemnizacin por los daos causados por el incumplimiento del Dere-
cho comunitario en el contexto del recurso por incumplimiento. En esta
lnea se encuentran, efectivamente, determinados pronunciamientos del
TJCE dictados en el marco de procedimientos iniciados en virtud del artcu-
lo 226 (antiguo artculo 169) del TCE
18
Se trata, entre otras, de las senten-
cias del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 7 de febrero de 1973
19
,
de 20 de febrero de 1986
2
, de 5 de junio de 1986
21
y de 24 de marzo de
1988
22

Todos ellos son asuntos en los que el Tribunal dicta sentencia a pesar
de que ya se ha puesto fin a los incumplimientos que dieron lugar, en cada
caso, al recurso. Para el Tribunal "el mantenimiento de la accin conserva
inters [ ... ] Este inters puede consistir en establecer la base de la responsabi-
Vid., al respecto PRECHAL, S.: Directivesin European Community Law. A Study 01
directives and their enforcement in national Courts. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 308-
310
Asunto 39/72, Commission 01 the European Communities v. talian Republic. E.C.R.
[1973], p. 101-117.
Asunto 309/84, Comisin de las Comunidades Europeas c. Repblica italiana. Rec. [1986],
p.605-610.
Asunto 103/84, Comisin de las Comunidades Europeas e. Repblica italiana. Ree. [1986],
p. 1768-1776.
130
22
23
24
25
26
lidad en que un Estado miembro haya podido incurrir a consecuencia de un
incumplimiento respecto, principalmente, de los particulares"23.
SCHOCKWEILER deduce de estos pronunciamientos que la obliga-
cin de reparar el perjuicio sufrido es la consecuencia necesaria de la consta-
tacin de la violacin del Derecho comunitari0
24
No todos los autores, sin
embargo, comparten este idea. Para BARA V es dudoso que se pueda deducir
a partir de una afirmacin como en la que estos casos hace el TJCE el dere-
cho del particular a la reparacin de un dao sufrido como consecuencia de
la violacin del tratado
25
. Se ha dicho que esta jurisprudencia contina la del
asunto Humblet: la completa y refuerza su inters
26
. En cualquier caso, 10
que s puede afirmarse, en nuestra opinin, es que el Tribunal parece aceptar
la idea de la existencia de una responsabilidad del Estado frente a los particu-
lares por el incumplimiento del Derecho comunitario.
Asunto 240/86, Comisin de las Comunidades Europeas c. Repblica Helnica. Rec. [1988],
p. 1852-1859.
STJCE de 7 de febrero de 1973 ... cit., apartado 11; STJCE de 20 de febrero de 1986 ... cit.,
apartado 18; STJCE de 5 de junio de 1986 ... cit., apartado 9 y STJCE de 24 de marzo de
1988 ... cit., apartado 14.
SCHOCKWEILER, F.: Le dommage caus par suite d'une violation du droit communautai-
re par l'autorit publique et sa reparation en droit luxembourgeois. Pasicrisie Luxembour-
geoise, 1990, nO 2, p. 40.
BARA V, A.: La plenitude de comptence du juge national en sa qualit de juge communau-
taire. En "L'Europe et le droit: Mlanges en hommage aJean Boulous". Pars: Da11oz,
1991, p. 1
WEISSE-MARCHAL; c.: Le droit communautaire et la responsabilit extra-
contractuelle ... ct., p. 18.
131
27
28
111. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES NACIONALES
Vamos a examinar a continuacin algunas sentencias de rganos juris-
diccionales internos en las que los jueces nacionales se han enfrentado con el
problema de la eventual responsabilidad del Estado por el incumplimiento
del Derecho comunitario. En todos los supuestos, como veremos, un parti-
cular resulta daado por el citado incumplimiento. Dado que el Estado pue-
de incumplir el Derecho comunitario y causar un dao a los particulares
mediante conductas -activas u omisivas- atribuibles a cualquier autoridad
nacionaF los pronunciamientos que a continuacin analizaremos se estruc-
turan en funcin de la autoridad interna -legislativa, administrativa o judi-
cial- que se encuentra en el origen del incumplimient0
28

Es importante tener en cuenta, adems, que resulta posible deducir de
la jurisprudencia nacional anterior a la sentencia Francovich dos posiciones,
por parte de los jueces y tribunales nacionales, claramente diferenciadas. La
primera de ellas representada por una serie de sentencias que aplican la ju-
risprudencia comunitaria de forma correcta llegando, de esta manera, a con-
denar al Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario sobre la
base de este ltimo. En segundo lugar, veremos otro grupo de sentencias en
Sobre esta cuestin Vid., Infra, Captulo Tercero, epgrafe 1.
Es este el criterio que nos proponemos utilizar cada vez que resulte necesario un anlisis
de la jurisprudencia comunitaria o nacional: Vid., en este sentido los Captulos tercero y
quinto.
132
29
30
las que la condena, aunque tambin se produce, se basa, no en el Derecho
comunitario, sino en el Derecho nacionaF9.
El segundo grupo de sentencias, como veremos, es ms numeroso. El
problema, en este caso, no es que el juez nacional no sea consciente de la
obligatoriedad del Derecho comunitario, sino que la condena se basa en el
propio Derecho interno y no en el Derecho comunitario. As, el juez na-
cional se aproxima a la cuestin desde la ptica de su Derecho interno en
materia de responsabilidad de los poderes pblicos. Con ello pone en peli-
gro un objetivo fundamental: el de la proteccin jurisdiccional uniforme de
los derechos comunitarios de los particulares, que se hace depender de las
especificidades propias de cada uno de los ordenamientos jurdicos que inte-
gran la Comunidad. Puede ocurrir, adems que, en determinados supuestos,
el Derecho nacional no permita conceder la indemnizacin, 10 cual concul-
cara el derecho del particular a ser indemnizado en caso de cualquier in-
cumplimiento. Ocasionalmente se hace referencia en estas sentencias a la
jurisprudencia del TJCE y nicamente en contadas ocasiones el juez nacio-
nal dirige al TJCE cuestiones prejudiciales sobre la materia
30
Se ha dicho
que no parece, sin embargo, que las dificultades obedezcan a problemas rea-
les de integracin de la jurisprudencia ms arriba analizada. Las dificultades
parecen provenir de la falta de voluntad de determinados jueces internos a
WEISSE-MARCHAL califica estas dos posiciones como "comunitarista" y "autonomis-
ta": WEISSE-MARCHAL, c.: Le Droit communautane et la responsabilit extracontractue-
!le des tats membres ... cit., p. 23-40.
Vid. al respecto: BARA V, A.: State Liability in damages for breach of Community law in
the national courts. En: HEUKELS, Tom y McDONNELL, Alisan (eds.): "The Actian
for Damages in Community Law". La Haya: Kluwer Law International, 1997, p. 376.
133
)1
32
3}
someterse a la jurisprudencia comunitaria
31
As, aunque las obligaciones de
los tribunales nacionales sobre la proteccin de los derechos comunitarios
de los particulares estn perfectamente diseadas por la jurisprudencia co-
munitaria, la prctica ha venido demostrando que los tribunales nacionales
no siempre tienen una idea clara de 10 que se les pide
32

1. La responsabilidad por los daos causados a los particulares derivada
de la accin normativa del Estado contraria al Derecho comunitario
A. Por accin: la adopcin de una norma interna contraria al Derecho co-
munitario
Vamos a examinar en este epgrafe la sentencia dictada en el asunto
Roussel por un tribunal holands
33
En este caso, determinadas empresas
farmacuticas de los Pases Bajos interpusieron ante el Presidente del Tribu-
nal de Distrito de la Haya una demanda pidiendo que se prohibiese al Esta-
do la aplicacin de un Decreto Ministerial que reglamentaba los precios de
los productos farmacuticos. En opinin de estas empresas, la citada regla-
mentacin era contraria al Derecho comunitario, en la medida que en la
misma se operaba una diferenciacin entre los productos nacionales y los
Vid. WElSSE-MARCHAL, c.: Le droit communautarie et la responsabilit extracontractue-
lle ... cit., p. 22.
lb., p. 55-58. Es necesario tener en cuenta, adems, que, tal y como se ha indicado, cuando
los jueces nacionales se enfrentaban al problema de la responsabilidad del Estado por in-
cumplimiento del Derecho comunitario, las normas que deban aplicar, tal y como haba
establecido el Tribunal de Justicia, sin ninguna otra indicacin, en las sentencias Humblet
y Russo, son las de su propio Derecho nacional y que la diversidad de rgimenes en este
punto pona en peligro el objetivo de uniformidad en la aplicacin del Derecho comuni-
tario.
Sentencia del Tribunal de Distrito de la Haya de 18 de julio de 1984.
134
34
35
productos importados. El TJCE, requerido por el juez nacional mediante
una cuestin prejudicial, declar que la aludida reglamentacin era contraria
al artculo 30 (actual artculo 28) del TCEE
34
En la demanda de indemniza-
cin interpuesta con posterioridad, el Tribunal de Distrito, extrayendo las
consecuencias de la sentencia prejudicial y llevndolas al terreno de la res-
ponsabilidad estatal conden al Estado a indemnizar a las empresas deman-
dantes por los daos que les haba causado la aplicacin de la
reglamentacin contraria al Tratado.
Es necesario tener en cuenta que en los Pases Bajos las autoridades p-
blicas estn sometidas, en principio, al mismo rgimen de responsabilidad
que los particulares. En efecto, en virtud del artculo 1401 del Cdigo Civil
holands
35
"todo acto ilcito que cause un perjuicio a otro exige que aquel
que 10 haya provocado, concurriendo culpa, lo repare". En consecuencia, el
Estado est obligado a reparar los perjuicios causados mediante la adopcin
de actos ilegales, siempre que concurra culpa. En este sentido, la jurispru-
dencia holandesa ha establecido que la Administracin es responsable por
culpa si transgrede una disposicin legal destinada a salvaguardar un inters
individual, a condicin de que haya faltado a la obligacin de actuar con di-
ligencia y de manera razonable. Es necesario tener en cuenta adems que el
artculo 94 de la Ley Fundamental holandesa
36
establece que "las disposicio-
nes legales en vigor no son aplicables si su aplicacin no es compatible con
STJCE de 29 de noviembre de 1983, asunto 181/82, Roussel Laboratoria BV v. The
Netherlands. E.C.R. [1983], p. 3849-3871.
Fuente: HAANEBRINK, P.H. (ed.): Code Civil Nerlandais. Edicin en francs
concordada con el Cdigo Civil belga. Pars: L.G.D.}., 1921, p. 281.
135
36
las disposiciones de Tratados o con decisiones de organizaciones de Derecho
Internacional Pblico que obliguen al Estado". Resulta evidente que entre
estas ltimas se encuentran las sentencias del TJCE. As, y aunque la admi-
nistracin sostena que no haba concurrido culpa en su actuacin, el Tri-
bunal de Distrito entendi que las autoridades nacionales deban haber
conocido el alcance del artculo 30 (actual artculo 28) del Tratado, el cual
poda ser asimilado a una disposicin legal cuyo objetivo es proteger un in-
ters individual y cuya vulneracin confiere, por tanto, a los particulares,
un derecho a reparacin.
En cuanto al problema de la culpa, exigida, como acabamos de ver, por
el Cdigo Civil holands, el Tribunal parece encontrar una solucin esta-
bleciendo la presuncin de que las autoridades nacionales deben conocer el
Derecho comunitario. En este sentido afirma el tribunal nacional que en la
fecha en la que el Decreto fue promulgado el Estado holands poda haber
sabido que el TJCE haba sostenido previamente, en diferentes pronuncia-
mientos, que incluso las medidas de control de precios que se aplican sin dis-
tincin a los productos importados y nacionales pueden conducir a una
medida de efecto equivalente a una restriccin cuantitativa prohibida por el
Derecho comunitario. Esto es as cuando los precios estn en un nivel tal
que hacen la venta del producto importado imposible o mucho ms difcil
que la venta del producto nacional. Por esta razn, en opinin del tribunal
holands, el demandado debera haber conocido, en la fecha de adopcin del
Decreto, el estado del Derecho comunitario en la materia. De haber tenido
ese conocimiento el Estado holands hubiese podido determinar que el con-
De 19 de enero de 1983. Vid.: RUBIO LLORENTE, F. y DARANAS PELEZ, M.
(Eds.): Constituciones de los estados de la Unin Europea. Barcelona: Arie!, 1997, p. 391.
136
37
38
tenido del Decreto era contrario al Derecho comunitario. Queda establecida
de esta forma para el Tribunal de Distrito de la Haya la culpa del Estado
demandado por 10 que se determina en la sentencia que dicho Estado es res-
ponsable, respecto de los demandantes, de todos los daos que stos hayan
sufrido o puedan sufrir como consecuencia de la aplicacin del aludido De-
creto. El tribunal establece as, como afirma BARAV, la responsabilidad del
Estado holands por la adopcin de normas incompatibles con el Derecho
comunitari0
37
As, ser necesario, para destruir la presuncin, que las auto-
ridades nacionales aporten la prueba de que no estaban en disposicin de
adquirir ese conocimiento
38

B. Por omisin: la no adaptacin del ordenamiento jurdico interno al or-
denamiento jurdico comunitario
El Tribunal de Primera Instancia de Bruselas se ocupa de esta cuestin
en su sentencia de 9 de febrero de 1990 dictada en el asunto Michel joseph e.a.
contra Office Nationai des Pension et Etat Beige. Los demandantes en este
asunto eran un grupo de funcionarios y antiguos funcionarios del Consejo
de las Comunidades Europeas. Todos ellos haban cotizado, antes de entrar
BARA V, A.: Sta te liability in damages ... cit., p. 100. En el mismo sentido Vid.: SIMON, D.
y BARA V, A.: La responsabilit de l'administration nationale en cas de violation du Droit
communautaire. R.M.C., 1987, nO 305, p. 173.
Se establece as 10 que podramos denominar una probatio cuasi-diabolica, teniendo en
cuenta que, en este caso, el propio Tribunal nacional se vio obligado a plantear una cues-
tin prejudicial al TJCE para determinar el alcance del artculo 30 (antiguo artculo 28)
del Tratado en el caso concreto. Alcance que, como se ha dicho, se presume que conocen,
salvo prueba en contrario, las autoridades nacionales: WEISSE-MARCHAL, Claudie: Le
droit communautaire et la responsabilit extra-contractuelle des tats membres ... cit., p. 27.
Afirma esta autora que" ... L'tablissement d'une telle prsomption dmontre la parfaite
intgration du droit communautaire dans l'ordre juridique nerlandais ou du moins, la
volont du juge interne qu'il en soit ainsi, cette intgration passant avant tout par sa con-
naissance, son application et sa sanction" .
137
39
al servicio de esta institucin comunitaria, en una caja de pensiones belga. Es
necesario tener en cuenta, sin embargo, que el segundo prrafo del artculo
11 del anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades esta-
bleda un mecanismo de "transferencia de los derechos de pensin" para ga-
rantizar que los funcionarios de las Comunidades Europeas no perdan las
cotizaciones efectuadas antes de su entrada al servicio de estas ltimas. No
obstante, Blgica no adopt las medidas necesarias para hacer efectiva esta
transferencia. El incumplimiento fue declarado por el TJCE en su sentencia
de 20 de octubre de 1981
39
Ante la persistente negativa por parte del Estado
belga a adoptar las medidas necesarias para ejecutar la sentencia del TJCE la
Comisin de las Comunidades Europeas invit al Gobierno belga el 31 de
julio de 1984 a presentar, en el plazo de un mes, las observaciones que consi-
derase pertinentes en relacin con el incumplimiento de las obligaciones que
le incumban en virtud de la sentencia de 20 de octubre de 1981. El 3 de oc-
tubre de 1984 el Estado belga inform a la Comisin de que estaba pendien-
te de la firma del Ministro de Economa un proyecto de ley que modificaba
la legislacin belga para hacerla compatible con el Estatuto de los funciona-
nos.
Parece claro que la actitud del Gobierno belga, tal y como se afirma en
la sentencia, causa un dao a los demandantes. En efecto, los funcionarios
an en ejercicio se ven obligados a continuar su carrera profesional para po-
der obtener el nmero de anualidades necesarias para alcanzar la tasa mxi-
ma de pensin de jubilacin. Los antiguos funcionarios, por su parte, se ven
Asunto 137/80, Commission 01 the European Communities v. Kingdom 01 Belgium. E.C.R.
[1981], p. 2393-2410.
138
privados de una pensin comunitaria que podra haber sido ms ventajosa
para ellos.
En la contestacin a la demanda que da lugar a la sentencia que ahora
analizamos el Gobierno belga afirm que el Consejo de Ministros haba
aprobado ellO de noviembre de 1989 un proyecto de ley sobre transferencia
de los derechos de pensin de los funcionarios europeos, el cual sera presen-
tado al Parlamento despus de haber sido sometido a la opinin de los Sindi-
catos y del Consejo de Estado. Sin embargo, su contenido no poda ser
divulgado antes de que el Rey firmase la orden de presentacin al Parlamen-
to. En consecuencia, y siempre en opinin del Gobierno belga, el inters de
los demandantes dependa del contenido del texto, el cual no poda ser de-
terminado en ese momento.
El Tribunal de Primera Instancia de Bruselas comienza recordando que
los Tratados constitutivos de las Comunidades crean un orden jurdico pro-
pio en beneficio del cual los Estados miembros limitan el ejercicio de sus
poderes soberanos. Es por ello que un eventual conflicto entre una norma
comunitaria y una interna debe resolverse en favor de la primera. Despus
de estas afirmaciones de carcter general el tribunal belga afirma que en caso
de que el Estado cause a un particular un dao mediante la violacin del De-
recho comunitario est obligado, tal y como estableci el TJCE en la sen-
tencia dictada en el asunto Russo, a reparar las consecuencias del
incumplimiento en el marco del Derecho nacional relativo a la responsabili-
dad de los poderes pblicos. Afirma, en este sentido, que la negligencia del
Estado belga es "flagrante". Y es el Estado, en cuanto tal, representado por el
139
poder ejecutivo, quien debe soportar las consecuencias de esta negligencia
40

Para evitarlo no puede invocar la independencia del poder legislativo, cuya
responsabilidad, en razn de su soberana, el tribunal belga no puede dec1a-
raro
En consecuencia, el tribunal belga constata que la legislacin belga no
era conforme al Derecho comunitario y que es el Estado belga el que debe
soportar las consecuencias de ese incumplimiento. A este respecto el Estado
solicita del tribunal el aplazamiento de la decisin hasta que sea posible co-
nocer el contenido del proyecto de ley aprobado por Consejo de Ministros
de 10 de noviembre de 1989. En este sentido afirma el tribunal belga que, si
bien es verdad que el examen de esa ley permitir determinar el perjuicio
realmente sufrido por los demandantes, no es menos cierto que el retraso
imputable al Estado belga en relacin con la ejecucin de la sentencia del
TJCE de 20 de octubre de 1981 ha causado a los demandantes un dao mo-
ral que es, en s mismo, inadmisible. Acepta, as, el aplazamiento solicitado
por el Estado belga, pero considera necesario, en aras de la seguridad jurdi-
ca, determinar la duracin del mismo. Por ello, condena al Estado belga a
adoptar las medidas necesarias para la transferencia de los derechos de pen-
sin de jubilacin adquiridos por los demandantes, de conformidad con el
Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas, bajo pena de
multa de 500 francos, a pagar a cada uno de los demandantes, por da de re-
Por esta razn el Tribunal de Primera Instancia condena a los demandantes a reembolsar
a la Caja Nacional de Pensiones los gastos ocasionados durante el procedimiento.
140
41
traso, a contar a partir de la expiracin de un plazo de seis meses
41
que co-
mienza a correr el da de la notificacin de la sentencia.
2. La responsabilidad por los daos causados a los particulares median-
te la accin administrativa del Estado contraria al Derecho comunitario
Los ejemplos de la jurisprudencia nacional en los que los tribunales in-
ternos analizan supuestos de incumplimiento del Derecho comunitario co-
metidos a las autoridades administrativas internas y la eventual
responsabilidad del Estado por los daos causados a los particulares son,
como enseguida tendremos ocasin de comprobar, mucho ms numerosos
que los relativos a los incumplimientos atribuibles a las autoridades legislati-
vas o judiciales. Nos proponemos en las lneas que siguen analizar estos pro-
nunciamientos. El examen de los mismos se estructurar en funcin del
contenido de la norma comunitaria vulnerada por la autoridad administrati-
I
va en cuestlOn.
A. La accin de las autoridades administrativas nacionales en contraven-
cin del principio de libre circulacin de mercancas
Las sentencias que vamos a examinar en este epgrafe han sido dicta-
das por rganos jurisdiccionales pertenecientes a distintos Estados miem-
bros. En concreto, se trata de tribunales alemanes -la sentencia del Tribunal
Supremo Federal de 12 de diciembre de 1974-, britnicos -el conocido asun-
to Bourgoin- y franceses -las sentencias dictadas en los asuntos Alivar, Tresch
Alsacaves y Berard-.
Plazo que el tribunal belga establece para evitar el abuso que supondra que el Estado
aplazase indefinidamente la adaptacin del ordenamiento jurdico interno al Derecho co-
munitano.
141
42
En la sentencia del Bundesgerichshof de 12 de diciembre de 1974 el tri-
bunal alemn resuelve un litigio que enfrenta a la Repblica Federal de
Alemania con una empresa alemana exportadora de cereales. Esta ltima
demandaba al Estado alemn una indemnizacin por el perjuicio sufrido
como consecuencia de la negativa por parte de las autoridades alemanas a
autorizar la importacin de 5.000 toneladas de maz exenta de deduccin en
octubre de 1963. La autoridad alemana encargada de autorizar las importa-
ciones, la Oficina de importacin y de almacenamiento de cereales, era tam-
bin competente para fijar la cuanta de la deduccin a la importacin.
Dicha cuanta corresponde a la diferencia entre el precio "franco" fijado por
la Comisin de las Comunidades Europeas teniendo en cuenta el pas al que
va a importarse la mercanca y el precio "nacional" del producto. A finales
de septiembre de 1963 el precio del maz francs haba sobrepasado el precio
del maz alemn. Por esta razn, la Comisin de las Comunidades Europeas
decidi el 27 de septiembre de 1963 que, a partir del 1 de octubre de 1963,
no hara falta fijar un precio franco para la exportacin de maz francs a la
Repblica Federal de Alemania. En consecuencia, la Oficina de importacin
y de almacenamiento de cereales fij la tasa de deduccin a aplicar a partir
del 1 de octubre de 1963 en cero marcos alemanes. La sociedad demandante
solicit ese mismo da autorizacin para importar 5.000 toneladas de maz
exentas de deduccin en enero de 1964
42
No obstante, a partir del 1 de oc-
tubre de 1963 el precio del maz francs cay de nuevo por debajo del precio
del maz alemn. La Comisin fij un nuevo precio franco a instancias del
Ministro alemn de agricultura a aplicar a partir del 2 de octubre y sin la
intencin de que dicho precio se aplicase retro activamente. Temiendo las
repercusiones que la nueva situacin podra tener en el mercado del maz en
El mismo da, otros 22 importadores de cereales solicitaron tambin la autorizacin.
142
El rgimen de la responsabilidad del Estado."
Alemania el Gobierno alemn decidi suspender a partir del 1 de octubre la
concesin de licencias de importacin de este producto. En consecuencia, el
3 de octubre de 1963 la Oficina de importacin rechaz la concesin de to-
das las licencias de importacin solicitadas elide octubre. La Comisin au-
toriz al Gobierno alemn a mantener esta medida de salvaguardia, prevista
por lo dems por el artculo 22 del Reglamento 19/62/ CEE del Consejo de
las Comunidades Europeas de 4 de abril de 1962, hasta el 4 de octubre.
La decisin de la Oficina de importacin fue objeto de un recurso de
anulacin interpuesto por uno de los importadores que vieron denegada su
solicitud. El Tribunal administrativo de Francfort consider en su sentencia
de 20 de marzo de 1964 que la decisin de la Oficina de importacin era ile-
gal puesto que la medida de salvaguardia no haba adoptado la forma de un
decreto. La propia Oficina de importacin, en el marco de un recurso para-
lelo, acept que la decisin no tena base legal suficiente.
Igualmente, la decisin de la Comisin de 3 de octubre de 1963 fue
anulada por el TJCE como consecuencia de un recurso interpuesto por va-
rios de los importadores. La sociedad demandante, junto con otros importa-
dores, interpuso un recurso por responsabilidad extracontractual al TJCE, el
cual deneg la indemnizacin a la demandante debido a que las operaciones
comerciales que la misma iba a llevar a cabo no haban tomado una forma
concreta en el momento en el que ocurrieron los hechos.
No obstante, la demandante afirma haber sufrido un perjuicio que se
corresponde con la cantidad dejada de ganar como consecuencia de la dene-
gacin de la solicitud de importacin. Dicha denegacin se basaba en la me-
dida de salvaguardia adoptada por el Gobierno alemn, contra el cual se
dirigi la demandante. Los tribunales que conocieron del litigio en primera
143
43
y en segunda instancia consideraron que dicho perjuicio deba ser indemni-
zado por el Estado alemn. Igualmente, el Tribunal Supremo Federal consi-
dera en la sentencia que estamos analizando que la Repblica Federal de
Alemania debe indemnizar a la sociedad demandante por el dao ocasionado
como consecuencia de la adopcin de una medida de salvaguardia sin que
concurriesen los requisitos necesarios para ello. El Gobierno alemn vulne-
ra, en opinin del tribunal alemn, las obligaciones que le incumben al no
adoptar mediante decreto la medida de salvaguardia siendo constitutiva su
conducta de una falta de servicio.
El segundo caso al que queremos hacer referencia se plante ante los
Tribunales britnicos en 1984 y 1985. Se trata del asunto Bourgoin S.A. y
otros v. Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin. En este caso, la ad-
ministracin britnica haba establecido un rgimen especial de licencias pa-
ra la importacin de aves y productos avcolas, basndose en la supuesta
necesidad de proteger a las granjas britnicas contra algunas formas de peste
avcola
43
Sin embargo, el TJCE en su sentencia de 15 de julio de 1982
44
, de-
clar que el citado sistema constitua una restriccin cuantitativa prohibida
por el artculo 30 (actual artculo 28) del Tratado y que supona, adems,
una discriminacin arbitraria para los empresarios franceses (a los cuales se
les prohibi comercializar en Inglaterra pavos de Navidad), que no estaba
justificada, como pretenda el Gobierno britnico, por el artculo 36 (actual
artculo 30) del Tratado. Despus de que el Tribunal de Justicia dictase su
sentencia, un grupo de empresarios franceses plante contra el Ministro de
La actuacin de la Administracin britnica estaba amparada por la "Diseases Animal Act
1950".
144
44
45
46
Agricultura ante la High Court una accin en reclamacin de los daos y
perjuicios sufridos, que estimaban ascenda a 19 millones de libras.
El primer problema que planteaba la cuestin era el de encontrar en el
Derecho ingls una va en la que encuadrar la accin de responsabilidad. Es
sabido que el Derecho ingls prev diferentes acciones de responsabilidad
extracontractual ("torts"). Durante varios aos ha habido en el Reino Unido
una discusin relativa a cul o cules de ellos deban utilizarse para asegurar
la proteccin efectiva de los particulares que queran hacer valer sus dere-
chos comunitarios y obtener reparacin en caso de vulneracin de los mis-
mos
4S
En este sentido existe en el Derecho ingls un principio segn el cual
cuando una norma crea derechos en favor de los particulares sin prever un
recurso especfico en caso de incumplimiento se genera la posibilidad de que
el particular lesionado interponga una accin civil de reparacin. Este prin-
cipio resultara aplicable en caso de incumplimiento del Derecho comunita-
ri0
46

El tribunal britnico consider, en efecto, que dado que la violacin ya
haba sido establecida por el Tribunal de Justicia y que se trataba de un pre-
cepto del Tratado que gozaba de efecto directo, por 10 que podan derivarse
de l derechos que el juez nacional estaba obligado a proteger, la accin ms
apropiada era la accin de indemnizacin por la violacin de una obligacin
Asunto 40/82, Commission 01 the European Communities v. United Kingdom 01 Great
Britain and Northern Ireland. E.C.R. [1982], p. 2793-2830.
Vid., al respecto GREEN, N. Y BARA V, A.: Damages in National Courts lor brea eh 01
Community Law. Yearbook of European Law, 1986, nO 6, p. 89.
DUTHEIL DE LA ROCHERE, J. y SYNGELLAKIS, A.: L'applieation du droit
eommunautaire par les jurisdietions britanniques (19841986). R.T.D.E., 1986, p. 442.
145
47
48
impuesta por ley ("breach of a Statutory Duty")47. Dicha violacin es sus-
ceptible de generar responsabilidad, segn el Derecho britnico, cuando se
cumplen ciertas condiciones. Es interesante aqu destacar la primera de ellas:
la ley de que se trate ha de imponer una obligacin clara y precisa al deman-
dado. En este caso el tribunal britnico considera cumplido este requisito
respecto del artculo 30 (actual artculo 28) del TCE, el cual goza, como es
sabido, de efecto directo. En consecuencia, afirma el tribunal, la vulneracin
del artculo 30 (actual artculo 28) del Tratado que produce un dao a un
particular le otorga a este ltimo el derecho a entablar una accin de in-
demnizacin por la violacin de una obligacin impuesta por ley.
Esta sentencia fue recurrida en apelacin por el Ministerio de Agricul-
tura, Pesca y Alimentacin. La Corte de Apelacin afirm que no poda de-
ducirse de la jurisprudencia del TJCE que el Derecho comunitario impusiese
la obligacin de indemnizar los daos causados por la violacin del artculo
30 (actual artculo 28) del TCE
48
. Se apoya, para llegar a esta conclusin, en
la jurisprudencia del TJCE relativa al artculo 215 (actual artculo 288) del
Tratado, en virtud de la cual se requiere que la violacin del Derecho comu-
nitario sea suficientemente caracterizada. En consecuencia, la mera infrac-
cin de un artculo del Tratado por parte de las autoridades administrativas
nacionales no genera, en favor del particular, el derecho a iniciar una accin
por daos y perjuicios. La accin que el Derecho britnico prev en este ca-
Sigue para ello la sentencia de la "House of Lords" dictada en el asunto Carden Cottage
Foods v. Milk Marketing Board en 1983.
Tal deduccin s es, sin embargo, posible, como hemos tenido ocasin de analizar aqu:
Vid., Supra, epgrafe 11.1.
146
49
50
51
52
so, el recurso contencioso-administrativo ("judicial review)49 satisface, en
opinin de la Corte de Apelacin, tanto la exigencia de proteccin judicial
efectiva de los derechos comunitarios de los particulares, como el principio
de igualdad de trato entre los supuestos de incumplimiento que tienen su
origen en el Derecho comunitario y aqullos que 10 tienen en el Derecho
nacionapo.
La primera de las sentencias francesas de las que nos vamos a ocupar es
la sentencia del Consejo de Estado francs de 23 de marzo de 1984 dictada
en el asunto Ministre du Commerce Exterieur c. Socit Alivars
1
Las autori-
dades francesas haban implantado un rgimen de visado especial para la ex-
portacin de patatas. La empresa italiana Alivar, por su parte, haba
celebrado tres contratos de compraventa de patatas con la compaa france-
sa Santerco. Esta ltima, sin embargo, no pudo llevar a cabo la exportacin
porque la Administracin (en concreto el F O R M A ~ deneg la licencia co-
rrespondiente, en aplicacin del rgimen especial de licencias, de cuya im-
plantacin el Gobierno francs haba informado a la Comisin de las
Comunidades Europeas el 22 de octubre de 1975. Esta ltima, considerando
que tales medidas podan ser contrarias al Tratado de la CEE, inici un pro-
cedimiento contra Francia ex artculo 169 (actual artculo 226) del Tratado.
Que tiene por objeto el control judicial de los actos de la Administracin.
Debido a que ni con base en el Derecho comunitario ni con base en el Derecho nacional
la mera infraccin del Tratado genera en favor del particular el derecho a obtener repara-
cin cuando la Institucin comunitaria o el Estado gozan de cierto margen de discreciona-
lidad.
R.T.D.E., 1984, p. 341-349.
Fondo para la Organizacin y la Estabilizacin del Mercado Agrcola.
147
53
El Tribunal de Justicia de las Comunidades dict sentencia el 16 de marzo
de 1977
53
, en la que declar que el citado rgimen de visado vulneraba el ar-
tculo 34 (actual artculo 29) del Tratado CEE. Dos meses despus de esta
sentencia Francia revoc las medidas que haban sido condenadas por el
Tribunal de Justicia. La sociedad A1ivar, que haba sufrido daos por valor
de 28 millones de francos durante el tiempo que esas medidas estuvieron vi-
gentes, trat de obtener la reparacin de los mismos por dos procedimientos
distintos. De un lado, solicit la compensacin de los daos el 5 de diciem-
bre de 1977 al Ministerio Francs de Comercio Exterior. De otro, remiti la
cuestin al Tribunal Arbitral de Pars. No obstante, ninguna de las dos ac-
ciones se resolvi en su favor. El Tribunal Arbitral de Pars eximi a San-
terco de toda responsabilidad, alegando que no haba podido cumplir sus
compromisos contractuales por causa de fuerza mayor. Esta decisin no era
recurrible. La solicitud dirigida al Ministerio de Comercio Exterior fue ig-
norada. Sin embargo, Alivar s poda recurrir contra la decisin del Minis-
tro. Por ello, el 19 de abril de 1978 interpuso recurso de anulacin contra la
decisin negativa que poda inferirse del silencio administrativo, solicitando
adems, que se condenase al Estado francs al pago de los daos ante el T ri-
buna1 Administrativo de Pars.
En su sentencia de 23 de abril de 1980, este Tribunal se pronunci a fa-
vor de A1ivar. No bas su decisin, sin embargo, en el efecto directo del ar-
tculo 34 (actual artculo 29), sino en la autoridad de la sentencia del
Tribunal de Justicia en el asunto Comisin v. Francia y sostuvo que, dado
que los daos sufridos por Alivar se deban a una accin de las autoridades
Asunto 68/76, Commission 01 the European Communities v. French Republic. E.C.R.
[1977], p. 515-532.
148
francesas que, segn haba declarado el Tribuna! de Justicia, violaba el Dere-
cho comunitario, el Estado francs era responsable de los daos y deba in-
demnizar por ellos a A1ivar. El Ministro Francs de Comercio Exterior
interpuso recurso de apelacin contra esta decisin ante el Consejo de Esta-
do francs, el cual afirm que era el nico tribunal competente para deter-
minar si la Administracin francesa haba incurrido en responsabilidad.
Tras examinar el asunto, concluy que, en efecto, el Estado francs era res-
ponsable por los daos causados a Alivar, pero fundament su decisin, no
en el efecto directo del artculo 34 (actual artculo 29) del Tratado, ni en la
sentencia del Tribunal que haba declarado el incumplimiento, sino en el
Derecho francs en materia de responsabilidad de los poderes pblicos, con-
cretamente en la responsabilidad sin culpa. Afirm, en este sentido, que el
Estado francs haba actuado como 10 hizo por razones de inters pblico
debido a la carencia de patatas en Francia en el periodo comprendido entre
finales de 1975 y principios de 1976, por 10 que el Estado poda ser declara-
do responsable, slo con base en la responsabilidad sin culpa, y nicamente
si se pudiese demostrar que de su comportamiento se deriv un dao anor-
mal y especial. Tal dao exista en este caso y, por ello, proceda declarar al
Estado responsable. Lo ms significativo del pronunciamiento del Consejo
de Estado es que considera que un acto administrativo que viola un precepto
del Tratado con efecto directo, habiendo sido establecida esta violacin por
el Tribunal, no es ilegal ni incorrecto desde el punto de vista del Derecho
interno y slo proceder indemnizar por los daos con base en la responsa-
bilidad sin culpa, responsabilidad que es, en Derecho francs, excepcional y
que exige el cumplimiento de condiciones concretas y especiales. De esta
forma, la reparacin de los daos causados por las violaciones estatales del
Derecho comunitario queda al margen de la jurisprudencia que, en este sen-
149
54
55
56
tido, ha elaborado el Tribunal de Justicia y se reduce, adems, a casos excep-
cionales
54

La tendencia de los tribunales franceses a resolver los litigios relativos a
la responsabilidad de las autoridades pblicas con independencia de una sen-
tencia del Tribunal de Justicia en la que se declaraba que el Estado haba in-
cumplido sus obligaciones comunitarias y, particularmente, cuando el
precepto infringido gozaba de efecto directo, fue confirmada en la sentencia
del Tribunal administrativo de Estrasburgo de 5 de junio de 1984, en el
asunto Tresch Alsacaves v. Ministro de Economa, Finanzas y Presupuesto
55
En
este caso, tambin la responsabilidad del Estado fue declarada con base en el
Derecho francs
56
Los hechos que dieron lugar a esta sentencia tienen que
ver con el impacto que, en el verano de 1981, produjo el incremento de im-
portaciones de vino de mesa italianos en el sector vitivincola francs. Debi-
do a que este incremento tuvo como consecuencia la reduccin de los
precios en el mercado francs los productores de vino del sur de Francia
protagonizaron una serie de manifestaciones en protesta por los niveles de
precios y el volumen de las importaciones de vinos italianos. Como conse-
cuencia de estas movilizaciones las autoridades aduaneras comenzaron a con-
trolar sistemticamente los documentos que acompaaban las partidas de
vinos importadas y a ordenar el anlisis de las partidas de vinos importados.
Vid., en este sentido, GREEN, N. Y BARA V, A.: Damages in national Courts ... cit., p. 79;
MUOZ MACHADO, S.: La responsabilidad civil de la Administracin ... cit., p. 4.
C.M.L.R., 1986, nO 2, p. 625 Y ss.
GREEN, N. Y BARA V, A.: Damages in national Courts ... cit., p. 82-83. Un examen de la
jurisprudencia francesa posterior a la sentencia dictada en el asunto Alivar que asume la
posicin adoptada por el Consejo de Estado puede verse en BARA V, A.: State liability in
damages ... cit., p. 115-116.
150
57
En febrero de 1982 el Gobierno francs hizo llegar a la Comisin su preocu-
pacin por las protestas del sector vitivincola y precis que el objetivo de
los controles llevados a cabo por las autoridades aduaneras no era interrum-
pir las importaciones sino conseguir que estas se produjeran a un ritmo
mensual normal. No obstante, el Gobierno francs no daba ninguna indica-
cin precisa sobre las anomalas que presentaban los documentos que acom-
paaban a las partidas de vinos ni ponan de manifiesto ningn elemento del
posible fraude que justificara la realizacin de exmenes enolgicos. En su
sentencia de 22 de marzo de 1983 el T]CE
S7
afirm que la frecuencia de los
anlisis vitivincolas y el hecho de que las partidas estuvieran retenidas en la
aduana constituan una infraccin de los artculos 30 (actual artculo 28) y 36
(actual artculo 30) del Tratado CEE. Unos meses antes de esta sentencia,
concretamente en agosto de 1982, la sociedad francesa "Tresch Alsacaves"
haba iniciado ante el tribunal administrativo de Estrasburgo un procedi-
miento tendente a conseguir la reparacin de los daos causados por la acti-
tud de las autoridades aduaneras. En su sentencia el tribunal francs afirm
que si bien los controles llevados a cabo por las autoridades aduaneras no
eran en s mismos contrarios al Derecho comunitario, la duracin de los
mismos no deba exceder de un plazo razonable, que en opinin del tribunal
es de veintin das. El hecho de que dicho plazo se haya excedido sin justifi-
cacin constituye una falta susceptible de comprometer la responsabilidad
del Estado frente a los particulares. Se trata del mismo periodo de tiempo
que el T]CE haba considerado como razonable. En efecto, en el auto del
Asunto 42/84, Commission 01 the European Communities v. French Republic. E.C.R.
[1983], p. 1013-1051.
151
58
59
60
61
Tribunal de 4 de marzo de 1982
58
, dictado en el curso del procedimiento que
termin mediante la sentencia de 22 de marzo de 1983, ya citada, el Tribunal
orden a las autoridades francesas no sobrepasar un plazo de veintin das a
la hora de llevar a acabo las formalidades aduaneras. No obstante, el tribunal
francs, a pesar de adoptar el mismo criterio, no hace ninguna referencia
concreta a este dat0
59

Los hechos que dieron lugar a la sentencia del Tribunal Administrativo
de Dijon de 15 de abril de 1986 dictada en el asunto Socit vinicole Berard
coinciden con los de la sentencia que acabamos de analizar
60
En esta deci-
sin el Tribunal francs declara responsable al Estado por el perjuicio causa-
do a la sociedad vincola "Berard" debido a la excesiva duracin de las
formalidades aduaneras relativas a las partidas de vino importadas de Italia
en 1981 y 1982. Este retraso anormal revelara, en opinin del Tribunal,
"una violacin deliberada del artculo 30 [actual artculo 28] del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea y de los reglamentos
comunitarios vitivincolas". Se desprende de estos Reg1amentos
61
que las au-
toridades nacionales debern tomar todas las medidas necesarias para asegu-
rar el respeto de las disposiciones comunitarias en el sector vitivincola. En
Asunto 42/82 R, Commission 01 the European Communities v. French Republic. E.C.R.
[1982], p. 841-860.
BARA V, A.: State liability in damages ... cit., p. 117.
En realidad no fueron estos los dos nicos asuntos objeto de litigio ante los tribunales
franceses por los daos sufridos por empresas como consecuencia de la actitud de las auto-
ridades aduaneras. Vid., en este sentido: BARA V, A.: State liability in damages ... cit., p.
118.
Se trata, en concreto, de los Reglamentos del Consejo 1153/75, de 30 de abril de 1975 y
337/79 Y 355/79, ambos de 5 de febrero de 1979.
152
62
63
este sentido, las autoridades nacionales estarn habilitadas para llevar a cabo,
en caso de sospecha motivada de fraude, exmenes enolgicos. Sin embargo,
este tipo de exmenes no podrn tener por objeto frenar u obstaculizar las
importaciones de productos provenientes de pases de la Comunidad. Del
examen fctico que realiza el Tribunal francs se deduce que las autoridades
aduaneras estaban actuando de forma correcta hasta agosto de 1981. En esa
fecha el servicio de aduanas de Macon comenz a controlar sistemticamen-
te los documentos que acompaaban las partidas de vinos importadas y a
ordenar el anlisis de las partidas de vinos importados por la sociedad Be-
rard. Las citadas partidas quedaron, en consecuencia, inmovilizadas durante
meses hasta que el 13 de octubre de 1981 un acuerdo entre las autoridades
francesas e italianas puso fin a las protestas. Sin embargo, estas ltimas vol-
vieron a surgir en febrero de 1982 y las autoridades aduaneras volvieron a
llevar a cabo los citados controles.
En consecuencia, el Tribunal administrativo de Dijon concluye que la
intencin de las autoridades aduaneras no era asegurar el respeto de las dis-
posiciones comunitarias del sector vitivincola, sino obstaculizar, por un
perodo determinado, la importacin de vinos procedentes de Italia
62
Se
constata, as, la violacin del artculo 30 (actual artculo 28) del Tratad0
63
, la
N o es esta la primera ocasin en la que las autoridades francesas haban intentado frenar
unilateralmente las importaciones de vinos procedentes de Italia. Un supuesto de hecho
similar al que nos ocupa ahora dio lugar, en efecto, a la sentencia del Consejo de Estado
de 7 de diciembre de 1979, Soco Les fils de Henri Ramel: citada en la nota doctrinal sobre la
sentencia del Tribunal Administrativo de Dijon de 15 de abril de 1986, R.T.D.E, 1988,
vol. 24, nO 1, p. 109.
El Tribunal francs parece tener en cuenta, a la hora de hacer esta afirmacin, la
jurisprudencia del TJCE en materia de medidas de efecto equivalente a las restricciones
cuantitativas. En efecto, en su sentencia de 11 de julio de 1974 el TJCE estableci que la
nocin "medida de efecto equivalente a una restriccin cuantitativa" comprenda toda
153
64
65
cual revela la existencia de una falta de servicio ifaute de service) capaz de
comprometer la responsabilidad del Estado frente a la Sociedad Berard en
razn del perjuicio que sufri aquella como consecuencia del retraso nacido
de las operaciones irregulares efectuadas por el servicio de aduanas. Estas
operaciones no pueden, en principio exceder de un plazo razonable, el cual
debe cifrarse, de nuevo, en tres semanas.
En relacin con la cuanta de la indemnizacin el Tribunal francs es-
tablece que, dado que no cuenta con los elementos de decisin suficiente,
dicha cuantificacin sea llevada a cabo por un experto en las condiciones
previstas por el fallo de la sentencia.
En las dos sentencias que acabamos de analizar los tribunales franceses
se basan, como hemos visto, en la jurisprudencia del TJCE a la hora de re-
solver los litigios. No deja de llamar la atencin, sin embargo, no encontrar
en las sentencias referencias directas a esta jurisprudencia
64
Se ha dicho que
con ello se trata de preservar la independencia de las autoridades naciona-
les
65

reglamentacin comercial de los Estados miembros susceptible de obstaculizar directa-
mente o indirectamente, actual o potencialmente, el comercio intracomunitario" (STJCE
de 11 de julio de 1974, asunto 8/74, Dansoville).
Lo cual ha hecho pensar a algn autor que estas decisiones son poco respetuosas con la
autoridad de las sentencias del TJCE: SIMON, D. y BARA V, A.: La responsabilit de
l'administration nationale en cas de violation de droit communautaire. R.M.C., 1987, nO
305, p. 169.
Natal doctrinal sobre la sentencia del Tribunal Administrativo de Dijon ... cit., p. 111.
154
66
B. La accin de las autoridades administrativas nacionales en contraven-
cin del principio de libre circulacin de personas
La libre circulacin de personas es una de las cuatro libertades bsicas
cuya realizacin se hace necesaria en orden a la consecucin del mercado
interior. Los Estados miembros debern adoptar las medidas necesarias para
facilitar dicha libertad y eliminar as los obstculos existentes en los orde-
namientos jurdicos internos. Las autoridades administrativas nacionales que
adoptando medidas que impidan la realizacin de esta libertad incumplan el
Derecho comunitario comprometern la responsabilidad del Estado frente a
los particulares que resulten lesionados. As lo entendieron los tribunales
franceses y belgas que dictaron las sentencias que examinaremos en este ep-
grafe.
En el ordenamiento jurdico francs encontramos la sentencia del Tri-
bunal administrativo de Pau de 12 de noviembre de 1985
66
El seor
Steinhauser, un pintor de nacionalidad alemana, present al ayuntamiento
de la localidad francesa de Biarritz una candidatura para la adjudicacin, me-
diante alquiler, de una choza de pescador para la exposicin y venta de obras
de arte. El ayuntamiento rechaz su candidatura alegando que los locales
estaban reservados a personas que tuviesen la nacionalidad francesa. El seor
Steinhauser interpuso ante el Tribunal Administrativo de Pau un recurso de
anulacin contra la decisin del alcalde y un recurso de reparacin por la
violacin del artculo 52 (actual artculo 43) del TCE. Este Tribunal acudi,
va artculo 234 (antiguo artculo 177) del TCE, al TJCE, el cual, en su sen-
Steinhauser c. Ville de Biarritz. Rec. Leh., 1985, p. 473.
155
67
68
69
70
tencia de 18 de junio de 1985
67
declar que la norma municipal que subordi-
naba la admisin de las candidaturas al requisito de la nacionalidad era con-
traria al artculo 52 (actual artculo 43) del TCE, el cual, segn el TJCE
gozaba de efecto directo
68
El Tribunal administrativo de Pau, con base en la
decisin prejudicial, anul el procedimiento de adjudicacin y conden al
ayuntamiento a indemnizar al seor Steinhauser, considerando que haba
cometido una falta, al violar el Derecho comunitario, susceptible de com-
prometer la responsabilidad del Estado.
En el asunto Boccia y otros
69
los demandantes, nacionales espaoles e
italianos, que haban visto rechazadas sus candidaturas para participar en un
concurso organizado por el servicio de correos debido a que no posean la
nacionalidad belga
70
consideraban que haban sufrido un dao material y
moral, al haber perdido la oportunidad de ser admitidos como stagieres en el
servicio de correos. En su opinin dicho dao deba ser indemnizado por el
Estado. Se trataba de determinar si la exclusin de los solicitantes en razn
STJCE de 18 de junio de 1985, asunto 197/84, P. Steinhauser e. City 01 Biarritz. E.C.R.
[1985], p. 1823-1828.
En concreto, el TJCE afirm que el alquiler de un local para uso profesional es til para el
ejercicio de la actividad profesional y entra, por ello, en el campo de aplicacin del artcu-
lo 52 (actual artculo 39) del Tratado, el cual se opone a que un ayuntamiento subordine a
la nacionalidad del peticionario la presentacin de candidaturas para la adjudicacin de un
local que perteneca al dominio pblico municipal: lb., apartados 16 y 17.
Sentencia del Tribunal de premiere instance de Bruxelles, 4eme chambre, de 9 de febrero
de 1990. Boecia et autres el Etat BeIge. ] .. L.M.B.Gurisprudence de Liege, Mons et Bruxelles)
1990, p. 766.
El artculo 4.2 del Real Decreto nO 230,de 21 de diciembre de 1983, estableca que "Sin
perjuicio de la aplicacin de las disposiciones del artculo 48 [actual artculo 39] del Trata-
do de 25 de marzo de 1957 constitutivo de la CEE, el personal en prcticas al servicio de
una administracin debe tener la nacionalidad belga".
156
71
de su nacionalidad era compatible con el principio de libre circulacin de
trabajadores previsto en el artculo 39 (antiguo artculo 48) del Tratado CE,
el cual, como es sabido, prohibe toda discriminacin en razn de la naciona-
lidad en lo que se refiere al acceso al empleo. El segundo prrafo del artculo
39 (antiguo artculo 48) excluye del mbito de la libre circulacin de traba-
jadores los empleos en la Administracin Pblica. Esta excepcin ha sido
interpretada por la jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva, en el
sentido de que nicamente pueden ser excluidos los empleos pblicos que
supongan una participacin en el ejercicio de la autoridad pblica y que su-
pongan el desempeo de funciones que tengan por objeto la salvaguarda de
los intereses generales del Estado o de otras colectividades pb1icas
71
Es ne-
cesario tener en cuenta que en una comunicacin de 1988 la Comisin haba
descartado del campo de aplicacin de la excepcin del artculo 39 (antiguo
artculo 48) del Tratado los empleos en las instituciones postales de los Esta-
dos miembros, salvo que las autoridades estatales pudiesen demostrar que
implicaban una participacin directa o indirecta en el ejercicio de la autori-
dad pblica. Corresponda al juez nacional verificar si tal era el caso objeto
de litigio.
Vid., sobre esta cuestin las sentencias del TJCE de 12 de febrero de 1974, asunto 152/73,
Giovanni Sotgiu v. Deutsche Bundespost. E.C.R. [1974], p. 153-167; de 17 de diciembre de
1980, asunto 149/79, Commission 01 the European Communigies v. Kingdom 01 Belgium.
E.CR. [1980], p. 3881-3905; de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisin de las Comu-
nidades Europeas c. Repblica francesa. Rec. [1986], p. 1735-1740; de 3 de julio de 1986,
asunto 66/85, Deborah Lawrie-Blum c. Land Baden-Wrttemberg. Rec. [1986], p. 2189-
2148; de 30 de mayo de 1989, asunto 3/88, Pilar Alluy CarmelMary Coonan c. Universita
degli studi di Venezia. Rec. [1989], p. 1606-1613; de 27 de noviembre de 1991, asunto C-
4/91, Annegret Bleis c. Ministere de l'ducation nationale. Rec. [1991], p. I-5638-5642; de 22
de noviembre de 1995, asunto C-443/93, 10annis Vougioukas c. ldryma Koinonikon As/a-
lisseon (IKA). Rec. [1995], p. I-4052-4068; de 13 de noviembre de 1997, asunto C-248/96,
R.O./ Grahame y L.M. Hollanders c. Bestuurvan de Nieuwe Algemene Bedrijfsverenigig.
Rec. [1997], p. I-6427-6440 y de 15 de enero de 1998, asunto C-15/96, Kalliope Sch5ning-
Kougebetopoulou c. Freie und Hansestadt Hamburg. Rec. [1998], p. I-60-72.
157
71
En la sentencia de 9 de febrero de 1990 el juez belga estim que pareca
"poco probable que el Estado belga hubiera pensado en confiar responsabi-
lidades particulares a agentes en perodo de prcticas o auxiliares". Que, en
efecto, una atenta lectura del programa de prcticas "no mostraba ningn
trazo, ni siquiera indirecto, de ejercicio de la autoridad pblica o de una res-
ponsabilidad en la salvaguarda de intereses generales del Estado". Por tanto
concluye el Tribunal belga que "si era necesario excluir a todo no nacional
belga del ejercicio de esas modestas tareas citadas, no se ve a qu otros em-
pleos estos no nacionales podran tener acceso en las Oficinas de Correos
belgas, si este sector debe estar abierto, salvo excepciones, a la libre circula-
cin de trabajadores en el interior de la Comunidad". El tribunal belga de-
cide, por tanto, que existe violacin del Derecho comunitario y condena al
Estado belga a reparar el perjuicio sufrido por los demandantes comunita-
rios, a los cuales se les haba negado el acceso a un empleo al servicio de co-
rreos
72

En su sentencia el juez belga basa directamente su decisin en la propia
naturaleza especfica del Derecho comunitario. En este sentido, recuerda "la
preeminencia sobre el Derecho interno de los Estados miembros del Dere-
cho comunitario europeo cuyos efectos son directamente aplicables". A con-
tinuacin, examina la situacin de los demandantes a la luz de la no
conformidad de la reglamentacin nacional con el artculo 48 (actual artcu-
En concreto condena al Estado belga a pagar 1 franco a ttulo de dao moral al Sr. Boccia
y 20.000 francos a ttulo de dao moral y material a cada uno de los otros cuatro deman-
dantes. La razn es que, adems de haber sido apartado del concurso por razn de su na-
cionalidad, el Sr. Boccia no cumplia con otro requisito exigido en la convocatoria: tener
un ao de antigedad como desempleado. Por esta razn hubiese sido apartado del con-
curso igualmente aunque hubiese tenido la nacionalidad belga.
158
El rgimen de la responsabilidad del Estado .
lo 39) del Tratado, para acabar reconociendo a aqullos un derecho a repara-
cin por la violacin de una norma comunitaria que goza de efecto directo.
C. La accin de las autoridades administrativas nacionales en contraven-
cin de las normas comunitarias de la competencia
La poltica comunitaria de la competencia, cuyas reglas se prevn en
los artculos 81 (antiguo artculo 85) a 89 (antiguo artculo 94) del Tratado
CE, esta concebida como un medio para hacer efectivos los objetivos de in-
tegracin previstos por los Tratados. En este sentido parece evidente que las
empresas destinatarias de estas normas comunitarias podrn ver daados sus
intereses cuando las autoridades nacionales vulneren alguna de estas reglas.
La violacin de una de estas normas es la que dio lugar a la sentencia
dictada por la "House of Lords" en el asunto Garden Cottage Foods v. Milk
Marketing Board en 1983. La empresa "Garden Cottage Foods Ltd." se dedi-
caba a la compra de mantequilla que ella misma revenda a un organismo
pblico, el "Milk Marketing Board". En el marco de una nueva estrategia de
venta, este organismo eligi cuatro distribuidores independientes para la
venta de mantequilla a la exportacin y dej de aprovisionar a esta empresa,
la cual solicit del juez un mandamiento dirigido al "Milk Marketing
Board" mediante el cual se obligase a ste ltimo a seguir aprovisionando de
mantequilla a la recurrente. La sociedad "Garden Cottage Foods" Ltd. con-
sideraba que se haba visto vulnerado su derecho a no sufrir las consecuen-
cias de un comportamiento constitutivo de un abuso de posicin
dominante, prohibida por el artculo 86 (actual artculo 82) del TCE.
159
73
La House o[ Lords estableci en este asunto que las normas de Derecho
comunitario que gozaban de efecto directo eran asimilables a las de una
obligacin impuesta por ley. Determin, en consecuencia, que la violacin
del artculo 86 (actual artculo 82) del TCE daba derecho a una accin en
reclamacin de daos puesto que el Derecho ingls establece que la viola-
cin de una obligacin impuesta por ley abre las puertas a la posibilidad de
incoar una accin por responsabilidad
73

D. La accin de las autoridades administrativas nacionales en contraven-
cin del principio de libre circulacin de trabajadores.
Examinaremos en este epgrafe la sentencia del Tribunal administrati-
vo de Versalles de 20 de abril de 1984. En concreto, se refiere a la infraccin,
por parte del Estado belga de una norma comunitaria en materia de Seguri-
dad Social, materia cuya coordinacin el Tratado CEE consider necesaria
en orden a hacer efectiva la libre circulacin de trabajadores en el interior de
la Comunidad.
El demandante, el seor Aubin, nacional francs residente en Blgica
y que prestaba sus servicios como trabajador por cuenta ajena en Francia fue
despedido el 28 de febrero de 1975. El 5 de marzo de 1975 el seor Aubin
solicit a las autoridades francesas informacin en relacin con su derecho a
percibir la prestacin por desempleo. En respuesta a su solicitud las autori-
dades francesas afirmaron que teniendo en cuenta su situacin y la legisla-
cin comunitaria aplicable deba dirigirse a las autoridades belgas, por ser
este el lugar de su domicilio, y solicitar ser inscrito como demandante de
empleo en la institucin belga correspondiente y dirigirse a esta ltima para
BARA V, A.: State Liability in damages ... cit., p. 106.
160
74
solicitar la prestacin por desempleo. Las autoridades belgas, por su parte,
denegaron al seor Aubin el pago de las prestaciones debido a que en el pe-
riodo anterior a su despido no haba ejercido ninguna actividad de tipo pro-
fesional en Blgica. En virtud del Decreto de 20 de diciembre de 1963 se
requera, para que se conceda la prestacin por desempleo, un periodo m-
nimo de cotizacin en Blgica que el seor Aubin no haba cumplido. A pe-
sar de que el seor Aubin puso en conocimiento de las autoridades francesas
esta situacin estas se siguieron negando a hacerse cargo del pago de sus pres-
taciones, precisamente por estar inscrito como demandante de empleo en
Blgica. En consecuencia, y dado que el demandante no ha podido benefi-
ciarse de ninguna prestacin en ninguno de los dos Estados
7
4, solicita del
Estado francs una indemnizacin por los perjuicios sufridos a raz de lo que
l considera una interpretacin errnea de las disposiciones comunitarias
por parte de las autoridades francesas.
El Tribunal administrativo de Versalles considera, sin embargo, que el
perjuicio sufrido por el demandante no deriva de la interpretacin que de la
normativa comunitaria hicieron las autoridades francesas. Esa interpretacin
es, en opinin del tribunal francs, correcta a la luz de la jurisprudencia del
TJCE. El perjuicio derivara de que las autoridades belgas aplicaron al caso
del seor Aubin el Decreto de 20 de diciembre de 1963, disposicin que es
anterior a la norma comunitaria y que, en consecuencia, no puede ser apli-
cada, en virtud del principio de primaca, por ser contraria a la misma. El
incumplimiento no puede ser atribuido a las autoridades francesas ni, por
tanto, imputado al Estado francs.
Ni en Francia, Estado para el que l haba cotizado, ni en Blgica, Estado en el que estaba
domiciliado.
161
La sentencia del Tribunal administrativo de Versalles de 20 de abril de
1984 fue recurrida ante la Corte de Casacin francesa, la cual elev al TJCE
una cuestin prejudicial relativa a la interpretacin del Reglamento
CEE/1408/71, de 14 de junio de 1971 relativo a la aplicacin de los regme-
nes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores
por cuenta propia ya los miembros de sus familias que se desplazan dentro
de la Comunidad. Mediante sentencia de 23 de mayo de 1982 el TJCE afir-
m que el hecho de estar inscrito como solicitante de empleo en Blgica im-
peda al seor Aubin ser beneficiario de las prestaciones por desempleo en
otro Estado y que el hecho de estar inscrito como solicitante de empleo en
Blgica no poda ser asimilado a estar inscrito como solicitante de empleo en
F rancia a los efectos de recibir la prestacin por desempleo en este ltimo
Estado. Como consecuencia de esta sentencia la Corte de Casacin rechaz
el recurso presentado por el seor Aubin.
La sentencia de la Corte de Casacin fue recurrida ante el Consejo de
Estado el cual dict sentencia el 20 de enero de 1988. Este rgano recuerda,
en primer lugar que en la citada sentencia de 23 de mayo de 1982 el TJCE
afirma que el Reglamento 1408/71 faculta al trabajador a elegir entre el r-
gimen de prestacin por desempleo vigente, bien en el Estado de su ltimo
empleo, bien en el Estado donde reside. Dado que las autoridades francesas
no informaron al seor Aubin de esta facultad y le incitaron a inscribirse
como solicitante de empleo en Blgica, cometieron, en opinin del Consejo
de Estado, una falta y causaron un perjuicio al demandante, el cual perdi el
derecho a la retribucin por desempleo en Francia. Por esta razn condena
al Estado francs a indemnizar al seor Aubin por ese perjuicio.
162
7S
Como ha puesto de manifiesto la doctrina
75
aunque efectivamente
puede considerarse que existe un nexo de causalidad entre la incorrecta in-
terpretacin de la norma comunitaria efectuada por las autoridades francesas
y el dao sufrido por el particular no hubiese sido difcil mantener que se
trata de un error excusable. y ello porque la interpretacin correcta de la
norma, efectuada por el TJCE en la sentencia de 23 de mayo de 1982, es
muy posterior a la respuesta a la solicitud de informacin de las autoridades
francesas. Se ha querido ver en la actitud del Consejo de Estado un intento
de beneficiar al particular.
3. La responsabilidad del Estado por los daos causados a los particula-
res mediante conductas contrarias al Derecho comunitario atribuibles al Poder
Judicial
En la sentencia del Tribunal Administrativo de Rennes de 27 de di-
ciembre de 1989 dictada en el asunto Pierre Rannou el tribunal francs se
enfrenta con la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por los
daos causados al demandante como consecuencia de la violacin del Dere-
cho comunitario atribuible a un rgano Poder Judicial: el Consejo de Esta-
do. La presunta infraccin del Derecho comunitario se concreta en la
negativa del Consejo de Estado, expresada en la decisin de 25 de septiembre
de 1987, de dirigir al TJCE una cuestin prejudicial en relacin con la inter-
pretacin del artculo 21 del Reglamento CEE/2772/75 de 29 de diciembre
de 1975
76
El seor Rannou, empresario avcola, mantena haberse visto
obligado a cesar en su actividad debido a la prdida de clientela, tanto en
MODERNE, F. Y BON, P.: Responsabilit de la puissance publique. (Note sous l'arrt du
Conseil d'Etat du 20.1.1988). Recueil Dalloz-Sirey, 1989, p. 113.
163
76
77
Francia como en la Repblica Federal de Alemania, la cual imputaba direc-
tamente a la aludida omisin del Consejo de Estado. Como consecuencia de
esta omisin determinadas decisiones administrativas adoptadas por los ser-
vicios veterinarios haban aplicado errneamente la disposicin comunitaria
obligndole a cesar en su actividad de produccin.
El tribunal francs rechaza la peticin del demandante. En opinin de
este ltimo la citada omisin es constitutiva de una falta grave, cuya comi-
sin es susceptible de engendrar, en favor del particular, el derecho a ver
reparados los daos sufridos como consecuencia del incumplimiento. No
obstante, afirma el tribunal que el principio que protege la fuerza juzgada de
las decisiones jurisdiccionales
77
-en este caso la decisin del Consejo de Esta-
do de 25 de septiembre de 1987- excluye la posibilidad de que sea declarada
la responsabilidad del Estado cuando la falta alegada resulta del contenido
mismo de esa decisin.
Relativo a normas de comercializacin aplicables a los huevos.
Principio que, tradicionalmente, se ha invocado para defender la inmunidad del Poder
Judicial: Vid., lnfra, Captulo Sexto, epgrafe IV.2.A.b).
164
SEGUNDA PARTE
EL RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD
APLICABLE A Los SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO
DEL DERECHO COMUNITARIO
2
CAPITULO TERCERO
LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO
l. CUESTIONES PREMILlNARES: LA ACCiN DE LAS AUTORIDADES
NACIONALES EN LA APLICACiN DEL DERECHO COMUNITARIO
En el presente captulo vamos a examinar qu supuestos de incum-
plimiento atribuibles a un Estado miembro pueden comprometer su respon-
sabilidad frente a los particulares. Esto es, en qu casos el Estado debe en
principio indemnizar al particular por los daos que le causa cuando incum-
ple el Derecho comunitario. Aunque la extensin del mbito de aplicacin
del principio de responsabilidad del Estado se ha ido produciendo a travs de
sucesivas sentencias del TJCE, la idea de que cualquier incumplimiento del
Derecho comunitario puede comprometer la responsabilidad del Estado es-
taba ya clara desde la sentencia Francovich
1
Es este precisamente el punto de
partida de este captulo: todo incumplimiento por un Estado miembro del
Derecho comunitario puede dar lugar a su responsabilidad si se cumplen los
requisitos necesarios
2

'En este sentido la jurisprudencia posterior del TJCE ha sido coheren-
te con el principio enunciado en la sentencia dictada en el asunto Francovich.
Francovich y otros c. Repblica Italiana. Rec. [1991], p. 1-5403-5417. De hecho el Tribunal
de Justicia siempre ha aludido en estas sentencias posteriores a la sentencia Francovich en
la cual estableci que el principio de responsabilidad del Estado era un principio "inheren-
te al sistema del Tratado": STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartado 35.
Del anlisis de estos requisitos nos ocuparemos en el siguiente captulo de este trabajo.
Como veremos a continuacin cada vez que el TJCE ha conocido de un
nuevo supuesto de incumplimiento estatal no ha dudado, llegado el caso, en
extender al mismo el principio de responsabilidad del Estado. Sin embargo,
no se trata de analizar nicamente los supuestos sobre los que el TJCE se ha
pronunciado expresamente
3
El TJCE no ha tenido ocasin de pronunciarse
La doctrina se ha ocupado extensamente de este tema. Son numerosos los trabajos
doctrinales que estudian la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia. Citamos aqu,
nicamente, algunos de los ms recientes: ALONSO GARCA, R.: La responsabilidad de
los Estados miembros por infraccin del Derecho comunitario. Madrid: Civitas, 1997, 114 p.;
BARA V, A.: State liability in damages for breach of community law in the national courts.
En: HEUKELS, T. y MCDONELL, A. (ed.): "The action for damages in Community
Law". The Hague: Kluwer, 1997, p. 363-408; BOULOIS, J.: Sur la responsabilit des tats
membres des Communauts europennes pour les dommages causs aux particuliers pour les
violations du droit communautaire quie leur sont imputables. ?4 pro pos de la jurisprudence
"Brasserie du pecheur''). Gazette du Palais, Gazette europenne, 1996, nO 13, p. 5-10;
CRAIG, Ph.: Once more unto the breach: the community, the State and damages liability.
The Law Quaterly Review, enero 1997, vol. 113, p. 67-94; DANTONEL-COR, N.: La
violation de la norme comunautaire et la responsabilit extracontractuelle de l'Etat. R.T.D.E.,
1998, p. 75 Y ss.; DEARDS, E.: "Curiouser and Curiouser"? The development of Member
Sta te Liability in the Court of Justice. European Public Law, 1997, vol. 3, nO 1, p. 117-145;
EMILIOU, N.: State liability under Community law: shedding more light on the Francovich
principIe? E.L.Rev., octubre 1996, nO 21, p. 399-411; FERNNDEZ MARTN, 1.M.: El
principio de responsabilidad del Estado por daos causados por el incumplimiento de las nor
mas de Derecho comunitario. Evolucin jurisprudencial reciente. R.LE., 1996, Vol. 23, p. 505
Y ss.; FINES, F.: Quelle oblgation de rparer pour la violaton du droit communautaire?
Noveaux dveloppements jurisprudentiels sur la responsabilit de "l'Etat normateur".
R.T.D.E., 1997, p. 69-101; GHISLAINE, A. [e.a.]: La responsabilit de litat au regard du
drot communautaire. R.F.D.A., 1997, nO 5, p. 1017-1067; GOFFIN, L.: A propos des prin-
cipes rgissant la responsabilit non contractuelle des tats membres en cas de violation du
Droit communautaire. C.D.E., 1997, p. 531-554; LEE, LB.: In search of a Theory of State
liability m the European Union. http://www.law.harvard.edu
/programs/JeanMonnet/papers/99/990901.html. MACERA, B.-F.: La responsabilidad
estatal por violacin del ordenamiento comunitario: ltimos pronunciamientos del TJCE (a
propsito de las sentencias "Brasserie du Pecheur-Factortame", "British Telecommunications",
"Hedley Lomas", "Dillenkofer", "Bonifaci-Berto", "Palmisani", "Maso-Gazzeta': etc.). Revista
de Administracin Pblica, 1999, nO 149, p. 167-182; TESAURO, G.: Responsabilit des
tats membres pour violation du droit communautaire. Revue du March unique europen,
1996, nO 3, p. 15-34; TRIDIMAS, T.: Member State liability in damages for breach of
Community law: an assessment ot the Case law. En: BEATSON, J. y TRIDIMAS, T.: "New
directions in European Public Law". Oxford: Hart Publishing, 1988, p. 11-33; WAEL-
BROECK, D.F.: Treaty violations and liability 01 member States: the effect 01 the Francovich
case law. En: HEUKELS, T. y MCDONELL, A. (ed.): "The action for damages ... " cit., p.
168
4
Los supuestos de incumplimiento
sobre todos los supuestos de incumplimiento posibles
4
Consideramos que
resulta aplicable en este contexto la nocin de infraccin del Derecho co-
munitario elaborada por el TJCE por medio de su jurisprudencia dictada en
el marco del recurso por incumplimiento. En esta jurisprudencia encontra-
mos un catlogo detallado de supuestos en los que el TJCE ha considerado
que un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud del Derecho comunitarios. En ese contexto, como es sabido, la infrac-
cin atribuible al Estado miembro da lugar a una declaracin de incumpli-
miento por parte del TJ CE. Desde nuestro punto de vista la nocin de
infraccin elaborada por el TJCE en el marco de esa jurisprudencia es apli-
cable aqu. El incumplimiento de las obligaciones que incumben al Estado
en virtud del Derecho comunitario podr dar lugar a un procedimiento ex
artculo 226 (antiguo artculo 169) TCE y podr, a su vez, comprometer la
responsabilidad del Estado frente a los particulares siempre que se den las
condiciones exigidas a ese efecto por la jurisprudencia del TJCE. Esto no
significa, sin embargo, que sea necesario que el TJCE se pronuncie previa-
311-337; WATHELET, M. y VAN RAEPENBUSCH, S.: La responsabilit des tats mem-
bres en cas de violation du droit communautaire. Vers un alignement de la responsabilit de
l'tat sur celle de la communaut ou l'inverse? C.D.E., 1997, nms. 1-2, p. 13-65.
Nada ha dicho, por ejemplo, de la responsabilidad del Estado por un incumplimiento del
Derecho comunitario consistente en una conducta realizada por un rgano judicial. Dicha
posibilidad se desprende, no obstante, como analizaremos con ms detalle en el ltimo
epgrafe de este captulo, de la enunciacin por el Tribunal del principio de responsabili-
dad' del Estado como principio inherente al sistema del Tratado.
Cfr.: BARA V, A.: Pailure 01 Member Sta tes to lulfill their obligations under Community
Law. C.M.L.Rev., 1975, vol. 12, p. 369-383; CANDELA CASTILLO, J. Y MONGIN, B.:
Les infractions au Droit communautaire commises par les tats membres: quelques apports cls
de la jurisprudence rcente de la Cour de Justice en matiere de manquement. Revue du March
commun et de l'Unon Europenne, 1996, nO 394, p. 51-58; GOFFIN, L.: La infraccin de
un Estado miembro segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas. R.LE., 1978, vol. 5, nO 2, p. 395-409; ISAAC, G.: Droit communautaire gnral. Pars:
Armand Coln, 1998, p. 287-288; SIMON, D.: Le systeme juridique communautarie. Paris:
Presses Universtaires de France, 1997, p. 417-424.
169
6
mente en el marco de un recurso por incumplimiento para que el particular
pueda instar, ante sus propios Tribunales, la responsabilidad patrimonial del
Estado incumplidor
6

Es necesano tener presente, en primer lugar, que, como pnncIpIO
inherente al sistema del Tratado, el principio de responsabilidad del Estado
es "vlido para cualquier supuesto de violacin del Derecho comunitario por
parte de un Estado miembro, independientemente de cul sea el rgano del
Estado miembro a cuya accin u omisin se deba el incumplimiento"7. En
este punto el Derecho comunitario, como ordenamiento jurdico emanando
de las Comunidades Europeas, cuyo origen se encuentra en el Derecho In-
ternacional, sigue el principio de "unidad del Estado" vigente en el ordena-
miento internacional y conforme al cual "son imputables a un Estado todos
los comportamientos de sus rganos, cualquiera que sea la naturaleza de los
El TJCE ha afirmado, en este sentido, que" [ ... ] admitir que la obligacin de indemniza-
cin a cargo del Estado miembro interesado pueda limitarse nicamente a los daos sufri-
dos con posterioridad a que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia en la
que se declare el incumplimiento de que se trate equivaldra a volver a poner en entredi-
cho el derecho a indemnizacin reconocido por el ordenamiento jurdico comunitario.
Adems, supeditar la reparacin del dao a la exigencia de una declaracin previa, por
parte del Tribunal de Justicia, de un incumplimiento del Derecho comunitario sera con-
trario al principio de efectividad del Derecho comunitario, puesto que excluira todo dere-
cho a indemnizacin mientras el presunto incumplimiento no hubiera sido objeto de un
recurso interpuesto por parte de la Comisin en virtud del artculo 169 [actual artculo
226] del Tratado y de una condena por parte del Tribunal de Justicia. Pues bien, los dere-
chos a favor de particulares derivados de las disposiciones comunitarias que tienen efecto
directo en el ordenamiento jurdico interno de los Estados miembros, no puede depender
de la apreciacin por parte de la Comisin de la oportunidad de actuar, con arreglo al
artculo 169 [actual artculo 226] del Tratado, en contra de un Estado miembro ni de que
se dicte por el Tribunal de Justicia una eventual sentencia en la que se declare el incum-
plimiento": STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Bras-
serie du pecheur SA c. Repblica Federal de Alemania y The Queen c. Secretary 01 Sta te lor
Transport, ex parte: Factortame Ltd. y otros. Rec. [1996] 1-1131-1163, apartados 94 y 95.
lb., apartado 32.
170
poderes pblicos de que sean titulares: legislativos, ejecutivos o administrati-
vos o judiciales"8. Respecto de la aplicacin de este principio al Derecho
comunitario ya seal el Abogado General Tesauro en las Conclusiones pre-
sentadas en el asunto Factortame Ilf, que" el Derecho internacional contem-
pla nicamente la responsabilidad del Estado considerado en su conjunto,
entendido en su unidad: por tanto sin que se establezca ninguna diferencia
dependiendo de que la violacin que origina el dao sea imputable al poder
ejecutivo, al legislativo o al judicial. Es ms, el mismo criterio se encuentra
tambin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en recursos con arreglo
al artculo 226 (antiguo artculo 169): la violacin de una obligacin comuni-
MARIO MENNDEZ, F.M.: Derecho Internacional Pblico, parte general. Tercera
edicin revisada. Madrid: Trotta, 1999, p. 431 Y ss; PESCATORE, P.: L'apport du Droit
communautaire au Droit international publico C.D.E., 1970, nO 1, p. 502. El artculo 5 del
Proyecto de artculos, aprobado provisionalmente por la CDI en primera lectura, relativo
a la responsabilidad del Estado (JCL Report, A/51/10, 1996, 48
a
sesin, 6-26 de julio de
1996) dispone que "a los efectos de los presentes artculos, la conducta de cualquier orgno
del Estado que goce de ese estatus en virtud del Derecho interno deber ser considerada
como un acto de ese Estado de acuerdo con el Derecho Interncional, siempre que acte en
capacidad de tal en el caso en cuestin. Por su parte, el artculo 6 del citado Proyecto
sostiene, en el mismo sentido, que "la conducta de cualquier rgano del Estado deber ser
considerada como un acto de ese Estado de acuerdo con el Derecho Internacional, inde-
pendientemente de que dicho rgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o
de cualquier otro tipo, de que sus funciones sean de naturaleza internacional o interna y
cualquiera que sea la posicin que ocupe en la organizacin del Estado". El actual relator
especial sobre responsabilidad del Estado, James CRA WFORD, propone en su primer
informe una nueva redaccin del artculo 5 del Proyecto que, en orden a la simplificacin
del mismo, englobara los citados artculos 5 y 6 Y que quedara redactado como sigue: "A
los efectos de los presentes artculos, la conducta de cualquier rgano del Estado que acte
en capacidad de tal deber ser considerada un acto de ese Estado de acuerdo con el Dere-
cho Internacional, cualesquiera que sean las funciones constituyente, legislativa, ejecutiva,
judicial o de cualquier otro tipo que ejerza el rgano, y cualquiera que sea la posicin que
ostente en la organizacin del Estado". Para CRA WFORD el actual artculo 6 no estable-
ce una regla de atribucin de la responsabilidad, sino que es ms bien una explicacin del
contenido y del alcance del artculo 5: CRA WFORD, J.: First report on State responsabili-
t)l. Comisin de Derecho Internacioanal, A/CN.4/490, soa sesin, Asamblea General de
Naciones Unidas, Ginebra, 20 de abril-12 de junio de 1998; Nueva York, 27 de julio-14 de
agosto de 1998, A/CNA/490/ Add.6, p.2.
171
10
11
taria se imputa al Estado, independientemente del sujeto que sea que se en-
cuentra en el origen de la conducta de incumplimiento de la obligacin"9.
El Estado ser responsable incluso si la autoridad incumplidora es una
autoridad descentralizada. En este sentido afirma DIEZ DE VELASC0
10
que "es un principio bsico el de que, por regla general, se atribuyen al Esta-
do los actos de sus rganos o agentes en tanto que integrantes de la organiza-
cin estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la
jurisprudencia internacional". El Derecho Internacional le reconoce al Esta-
do la capacidad de autorganizarse
ll
. Por ello deberemos entender por rga-
nos del Estado aquellos que tengan esa condicin en virtud del Derecho
interno. Teniendo en cuenta esto, ser atribuible al Estado todo acto reali-
zado por uno de sus rganos cualquiera que sea la posicin que ocupe en el
marco de la organizacin del Estado.
En el mbito del Derecho comunitario es jurisprudencia reiterada que
un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prcticas ni circunstan-
cias de su ordenamiento jurdico interno para justificar el incumplimiento
Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro presentadas el 28 de noviembre de 1995
en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du pecheur S.A. c. Repblica Fede-
ral de Alemania y 1he Queen c. Secretary of Sta te for Transport, ex parte Factortame Ltd. y
otros. Rec. [1996], p. 1-1067-1130, apartado 38, en especial, nota 42.
DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones del Derecho Internacional Pblico. Duodcima
edicin, Madrid: Tecnos, 1999, p. 698-702.
La contrapartida de esta libertad de la que goza el Estado en virtud del Derecho
Internacional de elegir el modelo y el sistema interno de organizacin territorial que con-
sidere ms oportuno sera, precisamente, el principio de unidad a los efectos de la respon-
sabilidad en el plano internacional: MANGAS MARTN, A.: La ejecucin del derecho
comunitario por las comunidades autnomas: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. En: "Comunidades Autnomas y Comunidad Europea. Relaciones
172
12
13
14
15
de las obligaciones y plazos establecidos por una Directiva
12
Puede afirmar-
se, por tanto, que es posible que el Estado vea comprometida su responsabi-
lidad cuando la violacin del Derecho comunitario ha sido cometida por
una autoridad descentralizada que dispone de competencias propias sobre las
cuales el Estado central no tiene, en principio, un poder de intervencin o
controF3. Es evidente que en la prctica pueden llegar a producirse proble-
mas concretos, cuando, por ejemplo, se requiere la colaboracin normativa
de una autoridad descentralizada para dar cumplimiento al Derecho comu-
nitario
14
y el Estado no puede cumplir con sus compromisos comunitarios
debido a la falta de colaboracin de esta ltima
1s

jurdico-institucionales". Actas del Seminario celebrado en Valladolid, 16, 17 Y 18 de enero
de 1991. Valladolid: Cortes de Castilla y Len, 1991, p. 183.
Para un anlisis de la jurisprudencia comunitara dictada en este sentido hasta 1990 Vid.:
MANGAS MARTN, A.: La ejecucin del derecho comunitario por las comunidades aut-
nomas ... cit., p. 193-198. Ms recientemente Vid. la STJCE de 6 de julio de 1995, asunto C-
259/94, Comisin de las Comunidades Europeas c. Repblica Helnica. Rec. [1995], p. 1-
1951-1954, apartado 5 y la STJCE de 1 de octubre de 1998, asunto C-71/97, Comisin de
las Comunidades Europeas c. Reino de Espaa. Rec. [1998], p. 1-5997-6003, apartado 17.
REMIRO BROTONS califica esta jurisprudencia de "perfectamente ortodoxa" debido a
su conformidad con el artculo 27 del Convenio de Viena sobre Derechos de los Tratados,
en virtud del cual un Estado "no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado": REMIRO BROTONS, A.: La
responsabilidad por incumplimiento de las comunidades autnomas. Posibles soluciones. En:
"Comunidades Autnomas y Comunidad Europea. Relaciones jurdico-institucionales".
Actas del Seminario celebrado en Valladolid, 16, 17 Y 18 de enero de 1991. Valladolid:
Cortes de Castilla y Len, 1991, p. 210.
ITO, Y.: La responsabilit de l'tat membre en cas de violation du droit communautaire.
Tesis Doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Phanton (Paris
11), 1996, p. 179.
Vid. Infra.
Sera necesario determinar en este caso si la falta de colaboracin de la autoridad
descentralizada supondra que un tercero -en este caso una autoridad pblica- interviene y
rompe el nexo causal entre el incumplimiento y el dao necesario para que sea posible
comprometer la responsabilidad del Estado frente al particular. Al respecto Vid., Infra,
Captulo Cuarto, epgrafe III.1.C.b)ii).
173
16
17
18
La imposibilidad de alegar el incumplimiento de una autoridad des-
centralizada como eximente de responsabilidad ha sido afirmada expresa-
mente por el TJCE, en relacin con el principio de responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario, en la sentencia dic-
tada en el asunto Konle
16
Como tendremos ocasin de examinar ms adelan-
te
17
el Tribunal de Justicia examina en este asunto la contradiccin entre el
Derecho comunitario y la legislacin del Land del Tirol en materia de tran-
sacciones inmobiliarias. Mediante la cuarta de las cuestiones prejudiciales
dirigidas al TJCE el rgano nacional de remisin quiere saber si es conforme
con el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario que, en los Estados de estructura federal, los particula-
res afectados por el incumplimiento puedan dirigirse nicamente contra el
Uinder o miembro de la Federacin y no contra la Federacin en su conjun-
to. A este respecto el TJCE sostiene que cada Estado miembro debe garanti-
zar el derecho del particular a obtener la reparacin del dao sufrido por el
incumplimiento del Derecho comunitario, independientemente de la auto-
ridad pblica que haya incurrido en el citado incumplimiento "y sea cual
fuera aquella a la que, con arreglo al Derecho del Estado miembro afectado,
le corresponda en principio hacerce cargo de dicha reparacin"18. As, y te-
niendo en cuenta que el Estado miembro no puede valerse del reparto inter-
no de competencias entre las autoridades nacionales para evitar
comprometer su responsabilidad, siempre que el Derecho interno proteja de
manera efectiva los derechos comunitarios de los particulares "el Derecho
STJCE de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97, Klaus Konle c. Repblica de Austria,
apartados 62-65. An no publicada en la recopilacin oficial.
Vid. Infra, epgrafe II.2.B.a).
STJCE de 1 de junio de 1999 ... cit., apartado 62.
174
19
20
comunitario no impone a los Estados miembros ninguna modificacin del
reparto de competencias y responsabilidades entre las entidades pblicas que
existen en su territorio"19.
T odas las autoridades nacionales participan, en consecuenCIa, en la
aplicacin del Derecho comunitario y deben, adems, en virtud del artculo
10 (antiguo artculo 5) del TCE, colaborar leal y activamente en esa aplica-
cin. La accin del Estado en la aplicacin del Derecho comunitario puede
ser, como es sabido, normativa, administrativa o judiciaFo. As, sern las au-
toridadesnacionales encargadas de la aplicacin normativa, administrativa o
judicial del Derecho comunitario las que, incumpliendo las obligaciones que
derivan del mismo, comprometan la responsabilidad del Estado frente a los
lb., apartado 63. La misma opinin mantiene el Abogado General Mischo en las
Conclusiones presentadas en el asunto Haim. Afirma, en concreto, que "es el Estado
miembro quin debe responder de toda violacin del Derecho comunitario, independien-
temente de cual sea, en funcin del reparto interno de competencias la autoridad -autori-
dad pblica, Estado, autoridad local, organismo pblico independiente- que se revela
como incumplidora": Conclusiones del Abogado General J. Mischo, presentadas el 19 de
mayo de 1999 en el asunto C-424/97, Salomone Haim c. Kassenzahnarztliche Vereinigung
Nordrhein, an no publicadas en la recopilacin oficial, apartado 30.
Vid., sobre esta cuestin: ALONSO GARCA, R.: La ejecucin normativa del Derecho
comunitario europeo en el ordenamiento espaol. Revista de Administracin Pblica, enero-
abril de 1990, nm. 121, p. 213-243; ISAAC, G.: Droit communautaire gnral...cit., p. 203
Y ss; GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T.R.: Curso de Derecho administra
tivo. 8
a
ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 149-154; MUOZ MACHADO, S.: El Estado, el
Derecho interno y la Comunidad europea. Madrid: Civitas, 1986, 300 p.; ORDOEZ SO-
LIS, D.: La ejecucin del Derecho comunitario europeo. Madrid: Civitas, 1993, 525 p.; RI-
DEAU, J.: Le role des Etats membres dans l'application du droit communautaire. AFDI,
XVIII, 1972,864-903. SANTAOLALLA GADEA, F.: La aplicacin del Derecho comunita-
rio en Espaa. En: GARCA DE ENTERRA, E., GONZLEZ CAMPOS, J.D. y MU-
OZ MACHADO, S. (Dir.): Tratado de Derecho comunitario europeo. (Estudio sistemtico
desde el Derecho espaolj, tomo 1. Madrid: Civitas, 1986, p. 385-502; SIEDENTOPF, H. y
ZILLER, J. (dir.): L'Europe des Administrations?: la mise en oeuvre de la lgislation commu-
nautaire dans les tats membres. Bruselas: Bruylant, 1988, 2 vol. TEMPLE LANG, J.: 7he
duties 01 national authorities under Community Constitutional Law. ELRev, 1998, nO 23, p.
109-131.
175
21
22
23
particulares. As, en virtud de los principios de autonoma institucional y
procedimental es el Derecho interno el que designa las autoridades compe-
tentes y los procedimientos adecuados para proceder a la aplicacin norma-
tiva, administrativa o judicial del Derecho comunitario. Esas autoridades y
procedimientos de aplicacin del Derecho comunitario han de garantizar
que dicha aplicacin se realice de forma plena, efectiva y uniforme. Si esto
ltimo no es as, el Estado ser responsable, frente a la Comunidad y/o fren-
te a los particulares.
Es necesario poner de manifiesto, adems, que, como afirma BARA V,
"la infraccin al cumplimiento de las obligaciones comunitarias comprende
cualquier violacin de las reglas obligatorias o de los principios contenidos
en el arsenal de las normas comunitarias"21. En este mismo sentido, el TJCE
ha afirmado que la infraccin puede estar constituida tanto por una conduc-
ta activa como por una conducta omisiva
22
. El Estado incumple el Derecho
comunitario, en consecuencia, siempre que viola una obligacin impuesta
por el Derecho comunitario, cualquiera que sea el rgano o autoridad na-
cional que, al aplicar el Derecho comunitario, comete la violacin y con in-
dependencia de la forma que sta adopte
23

BARA V, A.: Failure 01 member states to lulfill their obligations ... cit., p. 372.
En su sentencia de 17 de febrero de 1970 -asunto 31/69, Commission 01 the European
Communities v.ltalian Republic. E.C.R. [1970], p. 25-35- el TJCE afirm6 que "una abs-
tenci6n, del mismo modo que un comportamiento positivo, es susceptible de constituir,
por parte de un Estado miembro, una violaci6n de una obligaci6n que le incumbe en vir-
tud del Derecho comunitario" (apartado 9).
DUTHEIL DE LA ROCHERE, J.: Member State liability lor inlringement 01 European
community law. Tulane European & Civil Law Forum, 1996, vol. 11, p. 9.
176
El anlisis de los supuestos de incumplimiento que pueden dar lugar a
la responsabilidad del Estado es, por tanto, susceptible de realizarse de
acuerdo con tres criterios diferentes. El primero es el de qu autoridad esta-
tal ha incumplido la obligacin comunitaria. El segundo es el de la naturale-
za de la obligacin violada: ya sea segn su fuente normativa, ya sea segn su
contenido. El tercero sera el de la conducta de violacin, el cual, lgicamen-
te, est vinculado de modo muy estrecho con el del contenido de la obliga-
. ,
ClOno
Desde nuestro punto de vista el anlisis debe hacerse desde el primero
de los criterios enunciados. Es esta, en nuestra opinin, la ptica que logra
un examen ms clarificador de la cuestin. As, la estructura que seguiremos
a la hora de analizar el tema objeto de estudio en este captulo responde al
principio de que todas las autoridades nacionales deben ponerse al servicio
de la aplicacin del Derecho comunitario. ste impone obligaciones que re-
gulan y condicionan la accin normativa, administrativa y judicial del Esta-
do al aplicar el Derecho comunitario. El Estado puede, por tanto, incumplir
el Derecho comunitario a travs de sus conductas cuando aplica (normati-
vamente, administrativamente o judicialmente) el Derecho comunitario y
comprometer, con ello, su responsabilidad frente a los particulares. Se trata,
entonces, de estructurar esos pronunciamientos del Tribunal en funcin de
la naturaleza de los rganos que realizan la conducta del Estado a travs de la
cual se lleva a cabo la accin u omisin contraria al Derecho comunitario.
Es necesario aclarar, en segundo lugar, que, desde nuestro punto de
vista la conducta contraria al Derecho comunitario, que puede, eventual-
mente, comprometer su responsabilidad, surge de la violacin de una obliga-
cin que le incumbe en virtud del Derecho comunitario. El Estado cuyo
rgano viole esa obligacin ser responsable, por tanto, de los daos que
177
24
La responsabilidad patrimonial del Estado
pueda provocar su conducta de accin u omisin. Y ello sin perjuicio de que
ese dao pudiera ser, finalmente, evitado mediante la actuacin ulterior de
otro rgano del mismo Estado. As, podemos citar, a ttulo de ejemplo, la
obligacin que incumbe a los Estados miembros en virtud del Derecho co-
munitario de derogar toda norma interna incompatible con el Derecho co-
munitari0
24
Es evidente que, si no la deroga, se crea una situacin de
inseguridad jurdica, debido a la pervivencia de dos normas incompatibles,
una interna y otra comunitaria. El juez que, eventualmente, conociese de un
asunto al que resultasen aplicables esas normas debera, en virtud del princi-
pio de primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, inapli-
car la norma interna y aplicar, en su lugar, la norma comunitaria. El juez
podra, por tanto, resolver esa situacin de incumplimiento. En otras pala-
bras, podra evitar el dao. Ante esa perspectiva podra pensarse que el mero
mantenimiento en vigor de una norma interna incompatible con el Derecho
comunitario no supone incumplimiento del mismo, puesto que otro rgano
interno, el juez nacional en este caso, podra evitar que esa conducta omisiva
del Estado, al no adaptar el ordenamiento jurdico interno al ordenamiento
jurdico comunitario, causase un dao. Desde nuestro punto de vista, sin
embargo, el hecho de que el incumplimiento pueda ser "remediado" por
otro rgano del Estado no significa que no deba ser considerado como tal.
No sera posible asegurar, de otra forma, que el Derecho comunitario se
cumpliese siempre (el juez nacional puede desconocer el principio de prima-
ca, conocerlo y no aplicarlo o, simplemente, desconocer la existencia de la
norma comunitaria incompatible) ni uniformemente (pueden aplicar la
norma comunitaria, en virtud de la primaca, unos jueces y no otros, incluso
en el interior de un mismo Estado)
Vid., Supra, epgrafe II.2.B.a).
178
25
26
Encontramos otro ejemplo en la obligacin del Estado de transponer
correctamente una Directiva comunitaria al ordenamiento jurdico interno
en el plazo fijado a tal efecto. En este sentido, el TJCE ha afirmado que la
obligacin de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias
para llevar a cabo la transposicin de las Directivas al ordenamiento jurdico
interno "se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, con
inclusin, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales"25.
Esta afirmacin del TJCE puede interpretarse en un nico sentido. Como
garantes, en ltima instancia, de la correcta aplicacin del Derecho comuni-
tario en los ordenamientos jurdicos internos, los jueces y tribunales nacio-
nales tienen en sus manos la posibilidad de resolver en un supuesto del que
conocen los conflictos planteados entre el Derecho nacional y el Derecho
comunitario. La forma correcta de resolucin es, como sabemos, la que hace
primar el objetivo comunitario sobre el objetivo nacional. En relacin con
la no transposicin de Directivas, el juez nacional puede "hacer cumplir" el
Derecho comunitario en relacin con el caso concreto a travs de distintos
mecanismos. El TJCE ha aceptado, como es sabido, el efecto directo vertical
de la Directiva y ha enunciado la obligacin del juez nacional de interpretar
el Derecho interno a la luz de la letra y finalidad de la Directiva comunita-
ria
26
. Utilizando estos mecanismos el juez nacional puede colocar al particu-
lar en la misma situacin en la que habra estado si se hubiese llevado a cabo
STJCE de 13 de noviembre de 1990, asunto C-l06/89, Marleasing S.A. c. La Comercial
Internacional de Alimentacin S.A. Rec. [1990], p. 1-4156-4161, apartado 8; STJCE de 24
de octubre de 1996, asunto C-72/95, Aannemersbedri;! P.K. Kraaijeveld BV y otros c. Cede-
puteerde staten van Zuid-Holland. Rec. [1996], p. 1-5431-5456, apartado 55 y STJCE de 18
de diciembre de 1997, asunto C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL c. Rgion
wallonne. Rec. [1997], p. 1-7435-7452, apartado 40.
Vid., Supra, Captulo Primero, epgrafe 1.2.
179
27
La responsabilidad patrimonial del Estado .
la transposicin de la Directiva. El incumplimiento de la obligacin de
transposicin no le afectara. Esto es, no le producira, en principio, ningn
dao. Esto no significa, en nuestra opinin, que no pueda declararse, a travs
del contencioso correspondiente, la responsabilidad del Estado en ese caso,
imputable a las autoridades nacionales que debieron transponer la Directiva.
Otra cosa es que el hecho de que el juez nacional haya hecho posible el
cumplimiento del objetivo previsto por la Directiva en el caso concreto sea
tenido en cuenta por el juez nacional que conozca de la demanda de respon-
sabilidad para valorar la existencia o inexistencia de los requisitos que dan
lugar a la responsabilidad o para, en su caso, cuantificar el dao sufrido por
el particular
7

11. LA ACCIN NORMA TlVA DEL ESTADO EN APLICACIN DEL DERE-
CHO COMUNITARIO
1. Cuestiones generales: especial referencia a la obligacin de transponer
correctamente las Directivas comunitarias
Para garantizar la plena aplicacin de las normas comunitarias en los
ordenamientos jurdicos internos, los Estados miembros de la Comunidad
deben, muy a menudo, adoptar normas internas que completan o ejecutan
los mandatos contenidos en las normas comunitarias. La exigencia de esta
colaboracin normativa por parte de los Estados miembros se establece en
En este mismo sentido se pronuncia TEMPLE LANG cuando afirma: "The State is no
doubt the defendant of last resort if a private party is injuried by a violation of Commu-
nity law and cannot recover compensation from anyone else, if this is due to an act or
omission of any public authority. But it seems to me that the primary defendant should be the
public authority whose act or omission directly caused the loss in the first place [. .. ] Once na-
tional law identifies the authority which is bound to carry out the Community law duty, it
180
28
29
30
31
distintos supuestos. Ocurre, en primer lugar, que los Tratados comunitarios
enuncian normas demasiado generales que no pueden ser aplicadas directa-
mente y para las que es necesario un complemento normativo. Ese comple-
mento normativo puede ser una norma de Derecho comunitario derivad0
28
o una norma nacionaF9. El Derecho comunitario requiere, igualmente, que
los Estados adopten normas que deroguen el rgimen legal anterior en una
determinada materia, por ser este ltimo incompatible con el Derecho co-
munitario
30
Esto es, el Derecho comunitario impone al Estado la obligacin
de adecuar su ordenamiento jurdico al ordenamiento jurdico comunitario.
Sobre el incumplimiento de esta obligacin general nos ocuparemos ms
adelante.
N o son slo las normas de Derecho comunitario originario las que
exigen estos complementos normativos nacionales. Lo mismo puede ocurrir
con las normas de Derecho comunitario derivado. El caso de las Directivas
es, como veremos ms adelante, el ms significativo en este punto, pero no
el nico. En efecto, aunque como regla general los reglamentos comunita-
rios se integran en los ordenamientos jurdicos nacionales, sin necesidad de
ninguna medida de recepcin por parte de los Estados, en ocasiones exigen
normas de desarrollo que los completen
31

should be liable lor the first instance lor its failure to do so": TEMPLE LANG, J.: The duties
01 national authorities ... cit., p. 128. La cursiva es nuestra.
Es el caso, por ejemplo, del antiguo artculo 56.2 del TCEE.
Es el caso de, entre otros, el antiguo artculo 97 del TCEE.
SANTAOLALLA GADEA, F.: La aplicacin del Derecho comunitario ... cit., p. 394.
El TJCE ha declarado, en este sentido, que "el hecho de que un reglamento sea directa-
mente aplicable no impide que sus disposiciones puedan habilitar a una instituci6n comu-
181
32
33
Los procedimientos y las autoridades nacionales encargados de llevar
a cabo esta aplicacin normativa son, en virtud de los principios de autono-
ma institucional y procedimental ya mencionados, los designados por el
Derecho interno de cada Estado miembro
32
Ser necesario, por tanto, acu-
dir al Derecho interno para establecer qu autoridad nacional debe llevar a
cabo la accin normativa en cada caso concreto. Son, sin embargo, muchos
y muy variados los problemas que pueden plantearse. Estos van desde la de-
terminacin de las autoridades nacionales que son competentes para la adop-
cin de estas medidas complementarias
33
-en lneas generales dicha accin
deber ser llevada a cabo por los Parlamentos nacionales o por los Gobier-
nitaria o a un Estado miembro para adoptar medidas de aplicacin": cfr. las sentencias del
TJCE de 30 de noviembre de 1978, asunto 31/78, Francesco Bussone v. talan Ministry lor
Agriculture and Forestry. E.C.R. [1978], p. 2429-2449, apartados 26-36 y de 27 de sep-
tiembre de 1979, asunto 230/78, S.p.A. Eridania-Zuccherifici nazionali and S.p.A. Societa
Italiana per l'Industria degli Zuccheri v_ Minister 01 Agriculture and Forestry, Minister lor
Industry, Trade and Craft Trades, and S.p.A. Zuccherifici Meridionali. E.C.R. [1979], p.
2749-2773, apartados 33-35.
Vid., entre otras: STJCE de 11 de febrero de 1971, asunto 39/70, Norddeutsches Vieh- und
Fleischkontor GmbHv. Haptzollamt Hamburg-St. Annen, E.C.R. [1971], p. 49-67; STJCE
de 27 de octubre de 1971, asunto 6/71, Rheinmhlen Dsseldorf v. Einluhr-und Vorratsstelle
lr Getreide und Futtermittel. E.C.R. [1971], p. 823-841; STJCE de 15 de diciembre de
1971, asuntos acumulados 51 a 54/71, International Fruit Company NVand Others v. Pro-
duktschap voor Groenten en Fruit. E.C.R. [1971], p. 1107-1119; STJCE de 25 de mayo de
1982, asunto 97/81, Commission 01 the European Communities v. Kingdom 01 the Nether-
lands. E.C.R. [1982] p_ 1819-1835.
Esta cuestin es especialmente compleja en el mbito de los Estados con una administra-
cin descentralizada. Vid., al respecto: ABELLN HONRUBIA, V. y VIL COSTA, B.:
Lecciones de Derecho Comunitario Europeo. 3 a edicin revisada y actualizada. Barcelona:
Ariel, 1998, p. 175-179; COLINET, c.: Regionalisation et droit communautaire:
l'exprience italienne. CDE, 1980, p. 75 Y ss; BIANCARELLI, J.: Les rgions et le pouvoir
judiciaire. En: VANDERSANDEN, G. (Dir.): "L'Europe et les rgions: aspects juridi-
ques". Bruselas: Editions de l'Universit de Bruxelles, 1997, p. 149-167; MALANCZUK,
P.: Les poli tiques communautaires et les landers en RFA. Revue d'administration
publique, 1985, p. 283 Y ss; MANGAS MARTN, A.: Derecho comunitario europeo y Dere-
cho espaol. Madrid: Tecnos, 1987, p. 218-275; MANGAS MARTN, A. Y LIAN NO-
GUERAS, D-J.: Instituciones y Derecho de la Unin Europea. 2 a edicin. Madrid:
182
nos de los Estados miembros-, hasta la determinacin de la naturaleza de las
medidas internas y de las tcnicas nacionales mediante las que se adoptan
esas medidas.
El Derecho nacional es, por tanto, el competente para designar las au-
toridades y los procedimientos de aplicacin normativa del Derecho comu-
nitario. Resulta evidente que tanto unas como otros pueden no ser
equivalentes en los distintos Estados miembros. El objeto de nuestro estudio
no es examinar qu autoridades debern aplicar normativamente el Derecho
comunitario en cada Estado miembro y mediante qu procedimientos. Lo
que nos interesa es la obligacin de esas autoridades de respetar, en su actua-
cin, las obligaciones que incumben al Estado en virtud del Derecho comu-
nitario. Cuando esto no sea as podr comprometerse la responsabilidad del
Estado frente a los particulares. Vamos a examinar en este epgrafe, por tan-
to, las conductas de incumplimiento del Derecho comunitario en los que
pueden incurrir las autoridades nacionales que deben llevar a cabo la accin
normativa necesaria para dar aplicacin al Derecho comunitario.
Especialmente importante es la cuestin del cumplimiento de la obli-
gacin de transposicin de las Directivas comunitarias al ordenamiento in-
terno. Es con las Directivas comunitarias con las que esa exigencia de
colaboracin normativa por parte de los Estados miembros cobra una im-
portancia vital. Es sabido que, como regla general, una Directiva, obligatoria
en virtud del prrafo tercero del artculo 249 (antiguo artculo 189) del TCE,
necesita de la transposicin de la misma a los ordenamientos jurdicos inter-
nos. El TJCE ha establecido, en este sentido, que" [. .. ] la obligacin de los
McGraw-Hill, 1999, p. 275-287; PREZ CALVO, A.: Estado autonmico y Comunidad
Europea. Madrid: Tecnos, 1993, p. 185-251.
183
34
35
36
37
38
Estados miembros de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el
resultado prescrito por una Directiva es una obligacin imperativa impuesta
por el prrafo tercero del artculo 189 del Tratado y por la propia Directi-
Esta transposicin deber hacerse en el plazo prescrito en la propia
norma para salvaguardar as la uniformidad y la efectividad del Derecho co-
munitari0
3s
En cualquier caso, el Estado miembro es libre para elegir tanto
la forma como los medios de la transposicin
36
, los cuales dependern, en
ltima instancia, del resultado prescrito por la Directiva y de su contenid0
37

En principio, por tanto, los Estados miembros son libres para elegir el acto
jurdico de transposicin de la Directiva.
Esa libertad no es sino una plasmacin de los principios de autonoma
institucional y procedimental de los Estados miembros. La autonoma pro-
cedimental e institucional no es, sin embargo, absoluta. En este sentido, ha
afirmado el TJCE que "el respeto a las formas y procedimientos nacionales
debe conciliarse con las necesidades de una aplicacin uniforme del Derecho
comunitario"38. Igualmente, el TJCE ha puesto de relieve en diversas oca-
Cfr. la STJCE de 18 de diciembre de 1997 ... cit., apartado 40 y la jurisprudencia que all se
cita.
PRECHAL, S.: Directives in European Community Law. A study o[ directives and their
en[orcement in national Courts. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 107.
En virtud del prrafo tercero del artculo 249 (antiguo artculo 189) del TCE.
PRECHAL, S.: Directives in European Community Law ... cit., p. 95.
STJCE de 6 de junio de 1972, asunto 94/71, Schtter & Maack v. Hauptzollamt Hamburg-
Jonas. E.C.R. [1972], p. 307-320, apartado 11.
184
39
40
41
42
siones la obligacin de las autoridades nacionales encargadas de aplicar el
Derecho comunitario de garantizar su plena efectividad
39
En el mismo sen-
tido afirma KOVAR que la autonoma institucional est limitada por la ne-
cesidad de garantizar la uniformidad, la primaca y la aplicabilidad directa
del Derecho comunitari0
40

En relacin con la cuestin de la transposicin de las Directivas co-
munitarias, puede afirmarse, con ISAAC
41
, que "la colaboracin normativa
de los Estados ya no es la excepcin sino el principio". En efecto, como regla
general, la transposicin de las Directivas comunitarias requerir de la adop-
cin de medidas normativas internas. Esto no significa, sin embargo, que sea
siempre necesaria la actuacin del legislador interno. La regla general es la de
que "la plena aplicacin de la Directiva est efectivamente garantizada por
disposiciones legales o reglamentarias o principios generales de Derecho inter-
La jurisprudencia del TJCE ha enunciado una serie de requisitos que,
en todo caso, debern cumplir las medidas nacionales de transposicin. Como
Vid., al respecto: STJCE de 21 de septiembre de 1983, asuntos acumulados 205 a 215/82,
Deutsche Milchkontor GmbH and Others v. Federal Repblic o[ Germany. E.C.R. [1983], p.
2633-2674, apartado 17; STJCE de 10 de abril de 1984, asunto 14/83, Sabine von Colson
and Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen. E.C.R. [1984], p. 1891-1911, aparta-
do 18.
KOV AR, R.: Voies de droits ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas de
violation des normes et dcisions du droit communautaire. En "Les recours des individus
devant les instances na!onales en cas de viola!on du droit europen. Bruselas: Bruylant,
1978, p. 251 Y ss.
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral...cit., p. 130.
lb. La cursiva es nuestra.
185
43
45
46
regla general, el TJCE ha afirmado que si bien los Estados miembros son
libres, en virtud del artculo 249 (antiguo artculo 189) del TCE, para elegir
la forma y los medios de la transposicin, dicha libertad "no afecta a su obli-
gacin de elegir las formas y medios ms apropiados para asegurar la efecti-
vidad de las directivas"43. Para que la medida de transposicin sea adecuada
debe cumplir dos requisitos bsicos. En primer lugar deben ser obligatorias
(vinculantes)44. En segundo lugar, esas medidas debern respetar el requisito
de la publicidad
45
. Precisamente por esto el TJCE ha rechazado expresamen-
te como medio de transposicin vlido las prcticas administrativas y las
circulares, las cuales son, en palabras del TJCE "por naturaleza modificables
a voluntad de la Administracin y desprovistas de una publicidad adecua-
da"46.
Es necesario tener en cuenta, adems, que, esa libertad de formas y
medios puede verse sustancialmente reducida debido a distintas razones. En
primer lugar, podemos encontramos con Directivas que prescriben resulta-
dos que pueden ser alcanzado por un slo medio. La libertad de eleccin de
los medios es, en este supuesto, inexistente. En segundo lugar, y en supues-
STJCE de 8 de abril de 1976, asunto 48/75, Jean Noel Royer. E.C.R. [1976], p. 497-520,
apartado 75.
PRECHAL, S.: Directives in European Community Law ... cit., p. 95; ALONSO GARCA,
R.: La ejecucin normativa del Derecho comunitario ... cit., p. 214-215.
ALONSO GARCA, R.: La ejecucin normativa ... cit., p. 214-215.
STJCE de 2 de diciembre de 1986, asunto 239/85, Comisin de las Comunidades Europeas
c. Reino de Blgica. Rec. [1986], p. 3657-3661, apartado 7; STJCE de 3 de marzo de 1988,
asunto 116/86, Comisin de las Comunidades Europeas c. Repblica Italiana. Rec. [1988],
p. 1334-1341, apartado 15; STJCE de 20 de marzo de 1997, asunto C-96/95, Comisin de
186
47
48
tos muy concretos, "el Tribunal estima esta transposicin superflua y se
contenta con una ejecucin por aplicacin de normas internas anteriores a la
Directiva"47. No podemos olvidar, en tercer lugar, la tendencia de las insti-
tuciones comunitarias a adoptar Directivas cada vez ms detalladas y preci-
sas.
La conducta que incumple la obligacin de transponer una Directiva
comunitaria puede consistir en una accin o en una omisin. El primer caso
es el del Estado que transpone incorrectamente la Directiva. En otras pala-
bras, cuando la norma nacional de transposicin no es conforme con el obje-
tivo prev1sto por la Directiva. Entendemos que transponiendo
incorrectamente una Directiva al ordenamiento jurdico interno el Estado
viola adems la obligacin de no adoptar normas internas contrarias al De-
recho comunitario. Obligacin que deriva, en nuestra opinin, del principio
de primaca de la norma comunitaria sobre la norma interna.
El segundo caso es el del Estado que no transpone la Directiva comu-

nitaria o que la transpone tardamente
48
. En ambos casos el Estado viola la
las Comunidades Europeas c. Repblica Federal de Alemania. Rec. [1997], p. 1-1668-1681,
apartado 38.
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral...cit., p. 130. En este sentido PRECHAL
mantiene que normalmente ser necesario que el Estado adopte normas especficas para
llevar a cabo la transposicin de la Directiva al ordenamiento jurdico interno. Esto es as
porque no es muy habitual que la legislacin anterior se corresponda (terminolgicamen-
te) con la Directiva que debe ser transpuesta: PRECHAL, S.: Directives in European
Community Law ... cit., p. 92.
Afirma SIMON en este sentido que la ejecucin tarda de una obligacin comunitaria
constituye, en s mismo, una violacin del Tratado. La necesidad de respetar los plazos
fijados por los Tratados o por la normas de Derecho comunitario derivado, impuesta por
la jurisprudencia del TJCE (cita este autor, en este sentido, la sentencia del TJCE de 7 de
febrero de 1973, asunto 39/72, Commission 01 the European Communities v. Italian Repu-
blic. E.C.R. [1973], p. 101-124), encuentra su fundamento en la nocin de simultaneidad
187
49
obligacin de transponer la Directiva en el plazo presento en la propia
norma. As, cuando, siendo necesario, el Estado no adecua su ordenamiento
jurdico al objetivo previsto en la norma comunitaria, est vulnerado la
obligacin que le incumbe, en virtud del Derecho comunitario, de adaptar
su ordenamiento jurdico interno al ordenamiento jurdico comunitario.
Desde un punto de vista cuantitativo el incumplimiento de la obliga-
cin de transponer las Directivas comunitarias en plazo y la transposicin
incorrecta de las mismas son las formas ms importantes de incumplimiento
imputables a los Estados miembros
49
Es por ello que en materia de respon-
sabilidad de los Estados miembros frente a los particulares por incumpli-
miento del Derecho comunitario estos son, como enseguida veremos, los
supuestos de los que encontramos un mayor nmero de ejemplos en la prc-
tica. La no transposicin, o la transposicin incorrecta, de las Directivas
comunitarias constituye una violacin de los artculos 249 (antiguo artculo
189) y 10 (antiguo artculo 5) del TCE que hace peligrar, de forma significa-
tiva, el proceso de integracin. Un Estado miembro que no transpone, o que
en la aplicacin del Derecho comunitario, la cual aparece como corolario del principio de
unidad del mercado comn: SIMON, D.: Le systeme juridique communautaire ... cit., p. 421.
As, por ejemplo, en 1989, los plazos de transposicin no fueron respetados en el 45 % de
los casos: cfr. el Sptimo Informe anual de la Comisin al Parlamento Europeo sobre el
control en la aplicacin del Derecho comunitario (DOCE, Serie C, 1990, 232/1). En este
mismo sentido CURTIN puso de manifiesto en 1990 que en ms de la mitad de las sen-
tencias dictadas por el Tribunal de Justicia en virtud del artculo 169 (actual artculo 226)
del TCE el supuesto de incumplimiento del Derecho comunitario cometido por los Esta-
dos miembros se refiri a las Directivas: CURTIN, D.: Directives: the efJectiveness o/judi-
cial protection o/ individual rights. C.M.L.Rev., 1990, vol. 27, p. 710-711. El porcentaje no
ha mejorado en los ltimos aos. As, desde 1993 hasta 1998 la mayor parte de los proce-
dimientos de infraccin iniciados por la Comisin tienen como base jurdica el incumpli-
miento de la obligacin de transponer alguna Directiva comunitaria: Vid. el
Decimoquinto informe anual sobre el control de la aplicacin del Derecho comunitario
(1997) -DOCE, Serie C, 250, 10.8.98, p. 88-89- y el Decimosexto informe anual sobre el
control de la aplicacin del Derecho comunitario (1998) -DOCE Serie C, 354, 7.12.1999,
p.76-77-.
188
50
51
transpone incorrectamente, una Directiva no cumple con su obligacin de
realizar el objetivo que la misma le impone y, en consecuencia, quiebra la
aplicacin uniforme del Derecho comunitario en los distintos Estados
miembros y crea desigualdades entre los ciudadanos, perjudicando, incluso,
los derechos de los particulares 50.
En el ordenamiento jurdico espaol el anlisis de esta cuestin parte
del inciso segundo del artculo 93 de la Constitucin espaola. En el mismo
se afirma que "Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los
casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la
cesin". Adems, como ya hemos dicho, el Derecho comunitario, en virtud
de la autonoma procedimental e institucional, no impone ningn procedi-
miento concreto de ejecucin de sus normas, ni designa las autoridades na-
cionales que debern adoptar dichas medidas.
Puede afirmarse, en este sentido, con MANGAS MARTN y LIAN
NOGUERAS
51
que sera necesario tener en cuenta, en primer lugar, si nos
encontramos ante una competencia exclusiva del Estado. Si es as las Cortes
o el Gobierno sern competentes para transponerla. En segundo lugar habr
que ver si la materia a desarrollar "-no la materia regulada por la norma co-
munitaria- es prerrogativa de las Cortes o en que medida afecta a las materias
y al alcance de la competencia reglamentaria del Gobierno para decantar la
Vid., en este sentido, PLAZA MARTN, c.: Furthering the effectiveness 01 EC Directives
and the judicial protection 01 individual rights thereunder. LC.L.Q., enero 1994, vol. 4, p.
150-154.
MANGAS MARTN, A. Y LIAN NOGUERAS, D.: Instituciones y Derecho de la
Unin ... cit., p. 259 Y ss.
189
52
53
54
55
opcin en cada caso o el reparto de las tareas de ejecucin [ ... ] Lo que im-
porta es el contenido material de la disposicin que necesita de un desarrollo
y el margen de discrecionalidad que deja a las autoridades internas para su
aplicacin"52. En el mismo sentido se pronuncia ALONSO GARCA cuan-
do afirma que, en el ordenamiento jurdico espaol "la eleccin de la norma
interna encargada de desarrollar y ejecutar el Derecho comunitario depende-
r de que la materia de que se trate est o no sometida a reserva material o
formal de Ley"53. El criterio no ser, por tanto, el del tipo de norma que es
necesario desarrollar, Directiva o Reglamento
5
\ sino el de qu rgano inter-
no tiene atribuida la competencia en la materia de que se trate.
Este criterio es aplicable tambin en relacin con el reparto interno
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Hay que
tener en cuenta, en este sentido, que la adhesin de Espaa a las Comunida-
des Europeas no afecta, desde el punto de vista de la organizacin territorial
del Estado espaol, al reparto de competencias interno entre el Estado cen-
tral y las Comunidades Autnomas
55
Aunque algn de la doctrina ha man-
lb., p. 259-260. Vid., tambin: ORDOEZ SOLIS, D.: La ejecucin del Derecho
comunitario ... cit., p. 208-210.
ALONSO GARCA, R.: La ejecucin normativa ... cit., p. 218. La diferencia entre reserva
materia y formal de ley radica, en palabras de este autor, en que sea la propia Constituci6n
o el Legislador, respectivamente, los que establezcan que una determinada materia s6lo
podr ser regulada por ley.
Algunos autores han mantenido, en este sentido, que seran las Cortes las que deberan
transponer las Directivas y el Gobierno el encargado de desarrollar normativamente los
Reglamentos: PENDS GARCA, B.: Formacin, ejecucin y desarrollo del derecho deriva
do de las Comunidades Europeas en el Estado de las Autonomas. Noticias CEE, 1988, nO 40,
p.31.
En este sentido afirma ORDOEZ SOLIS que "el proceso de descentralizacin,
consecuencia del diseo auton6mico, no puede ser neutralizado por la atribuci6n de com-
190
56
57
58
59
tenido posiciones "centralistas" al respecto
S6
, estamos de acuerdo con RO-
DRGUEZ IGLESIAS cuando afirma que deben ser los rganos nacionales
que tengan atribuida la competencia normativa en la materia que requiere
desarrollo normativo los que la lleven a cabo
s7
As 10 ha entendido, adems,
el Tribunal Constitucional al afirmar, por primera vez en la sentencia
252/88, de 20 de diciembre
58
, que "la traslacin de la normativa comunitaria
derivada al derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios consti-
tucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas"59.
petencias a las Comunidades Europeas": ORDOEZ SOLIS, D.: La ejecucin del Derecho
comunitario ... cit., p. 160.
De entre ellas destaca, como pone de manifiesto ORDOEZ SOLIS, la posicin
mantenida por DE MIGUEL ZARAGOZA: ORDOEZ SOLIS, D.: La ejecucin del
Derecho comunitario ... cit., p. 174-175.
RODRGUEZ IGLESIAS, G.C.: Problemas jurdicos de la adhesin de Espaa a la
Comunidad Europea. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, 1984, p. 223.
B.O.E, nm. 11 (Sup.), 13 de enero de 1989, nm. 886, p. 39-45. Sobre esta sentencia Vid.:
CASANOVAS y LA ROSA, O.: Las competencias de las Comunidades Autnomas en la
aplicacin del Derecho comunitario europeo. (Comentario a la sentencia 252/1988, de 20 de
diciembre, del Tribunal Constitucional). R.LE., 1989, vol. 16, nO 3, p. 767-787.
Posteriormente, el TC ha reiterado su doctrina en, entre otras, las siguientes sentencias:
79/1992, de 28 de mayo (BJC 134, junio 1992, p. 53-76), 117/1992, de 16 de septiembre
(BJC 138, octubre 1992, p. 136-142) Y 80/1993, de 8 de marzo (BJC 144, abril 1993, p. 257-
269).
191
61
2. Incumplimiento por parte de los Estados miembros de la obligacin
de adaptar su ordenamiento interno al ordenamiento jurdico comunitario
comunitario
a) La adopcin de una norma interna contraria al Derecho comunitario
como violacin del principio de primaca del Derecho comunitario sobre el
Derecho nacional
En la sentencia dictada en el asunto Simmenthal el Tribunal de Justicia
afirm que la vigencia de una norma comunitaria "impide la formacin v-
lida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran in-
compatibles con las normas comunitarias"60. Es evidente, como afirman
MANGAS MARTN Y LIAN NOGUERAS
61
que en esta sentencia el
TJCE "se excedi al entrar a juzgar la competencia del poder legislativo in-
terno y al declarar en abstracto la invalidez de las normas nacionales contra-
rias". En efecto, la existencia de una norma comunitaria no puede impedir
que el legislador interno adopte una norma interna contraria. Si, desde el
punto de vista del Derecho interno, la norma ha sido adoptada por la auto-
ridad competente y conforme al procedimiento establecido ser una norma
vlida para el Derecho interno. Si esto ocurre el juez nacional que, even-
tualmente, conozca del asunto, deber, como es sabido, inaplicar la norma
STJCE de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77, Amministrazione delle Finance dello Stato v.
Simmenthal S.p.A. E.C.R. [1978], p. 629-646, apartado 18.
MANGAS MARTN, A. Y LIAN NOGUERAS, D.].: Instituciones y Derecho de la
Unin ... cit., p. 219.
192
62
interna y aplicar la norma comunitaria
62
Puede ocurrir, sin embargo, que
un juez nacional no llegue a conocer del asunto -debido, por ejemplo, a que
el particular que se ve afectado por la norma interna contraria al Derecho
comunitario desconozca la existencia de la norma comunitaria y no entable
el litigio- o que, conociendo del mismo, no aplique al caso concreto la nor-
ma comunitaria. La adopcin de esa norma interna contraria al Derecho
comunitario crea, cuanto menos, una situacin de inseguridad jurdica. Des-
de nuestro punto de vista pone en peligro la aplicacin uniforme del Dere-
cho comunitario. El deber abstracto de inaplicar la norma interna en favor
de la norma comunitaria a ella contraria no es ms que una sancin mni-
ma
63
que no previene completamente y por ello no evita, en todos los casos,
que un particular sufra un dao.
Es este, en nuestra opinin, el sentido que debe drsele a la afirmacin
del TJ CE de que la primaca del Derecho comunitario impide la posterior
formacin vlida de normas internas contrarias al mismo. En virtud de este
principio de primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, el
Estado no deber legislar sobre una materia que haya sido atribuida exclusi-
vamente a las Comunidades Europeas ms que cuando el Derecho comuni-
tario as lo prescriba y, en ese caso, deber hacerlo de acuerdo con el sentido
de la norma comunitaria. Si no es as, el Estado estar violando una de las
obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario: la de res-
petar el principio de primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho
interno. Dicha infraccin podr comprometer su responsabilidad frente a
La disposicin nacional se ver, en consecuencia privada de eficacia jurdica: ABELLN
HONRUBIA, V. y VIL COSTA, B.: Lecciones de Derecho Comunitario ... cit., p. 168.
193
63
64
65
particulares si se cumplen los requisitos enunciados por la jurisprudencia del
TJCE.
b) La responsabilidad del Legislador por la adopcin de una Ley contra-
ria al Derecho comunitario
El TJCE dict sentencia en los asuntos Factortame JI! y Brasserie du
Pcheur
64
el 5 de marzo de 1996. El Tribunal resuelve en esta sentencia dos
asuntos acumulados
65
relativos, ambos, a la responsabilidad del Poder Legis-
lativo por los daos que causa a los particulares mediante una conducta con-
traria al Derecho comunitario. Se trata de dos asuntos acumulados
promovidos, con arreglo al artculo 234 (antiguo artculo 177) del TCE, por
el Bundesgerichtshof y por la High Court of Justice, Queen's Bench Divi-
sion, Divisiona1 Court, respectivamente, y suscitados en el marco de dos
litigios nacionales
66
Vamos a ocuparnos aqu del primero de ellos.
En efecto, desde la perspectiva del anlisis que estamos realizando am-
bos asuntos deben ser, en nuestra opinin, estudiados por separado. Y ello
porque en el asunto Factortame I!l el TJCE conoce de la adopcin, por parte
del legislador britnico, de una ley interna contraria al Derecho comunita-
rio con posterioridad a la adhesin del Reino Unido a las Comunidades Eu-
MANGAS MARTN, A. Y LIAN NOGUERAS, D.J.: Instituciones y Derecho de la
Unin ... cit., p. 219.
Para un anlisis exhaustivo de los hechos que dieron lugar a esta sentencia Vid.: GARCA
DE ENTERRA, E.: El fin del caso Factortame. La responsabilidad patrimonial final del
Reino Unido. Revista de Administracin Pblica, 1998, nO 145, p. 118-130.
Asuntos C-46/93 y C-48/93.
194
66
67
68
ropeas. Se trata, en concreto, de la Ley de la Marina Mercante de 3 de mayo
de 1988. Nos encontramos, por tanto, ante la adopcin de una ley contraria
al ardculo 43 (antiguo artculo 52) del Tratado CE, disposicin sta que go-
zaba de efecto directo en el ordenamiento jurdico britnic0
67
En el asunto
Brasserie du pecheur, por el contrario, la ley sobre cuya incompatibilidad con
el Derecho comunitario plantea dudas el juez nacional de remisin era la
Ley del Impuesto sobre la Cerveza de 14 de marzo de 1952, en la versin de
la ley de 14 de diciembre de 1976. Tras la adhesin de la Repblica Federal
de Alemania a las Comunidades Europeas el Legislador alemn debera ha-
ber adaptado su ordenamiento jurdico al ordenamiento jurdico comunita-
rio en esta materia. No hacindolo incumpli una de las obligaciones que le
incumban en virtud del Derecho comunitario y vio, finalmente, compro-
metida su responsabilidad frente a los particulares que haban sufrido daos
como consecuencia de la vigencia de la citada ley. Se trata, por consiguiente,
de una omisin de la que nos ocuparemos, con ms detalle, ms adelante.
El asunto Factortame llf trae causa de un importante caso que haba si-
do dirimido por el TJ CE el 25 de julio de 1991
68
a instancias del juez nacio-
nal que conoca del mismo. En aquella ocasin, y en respuesta a las
preguntas que ste ltimo le formul, el Tribunal de Justicia estableci que
el Derecho comunitario era contrario a requisitos de nacionalidad, de resi-
Las resoluciones de remisin se registraron en la Secretara del Tribunal de Justicia el 28
de enero de 1993 y el 18 de noviembre de 1993.
De hecho, el proyecto legislativo que acab el 3 de mayo de 1988 con la adopcin de esta
ley fue consultado con la Comisin, la cual 10 inform desfavorablemente por considerar-
lo contrario al Derecho comunitario: GARCA DE ENTERRA, E.: El fin del caso Fac-
tortame ... cit., p. 121.
STJCE de 25 de julio de 1991, asunto C-221/89, Tbe Queen c. Secretary 01 State lor
Transport, ex parte: Factortame Ltd. y otros. Rec. [1991], p. 1-3905-3971.
195
69
dencia y de domicilio de los propietarios, fletadores y armadores de buques
de pesca como los establecidos por el sistema de matriculacin creado en el
Reino Unido, pero que, en cambio, no se opona a que se exigiera como re-
quisito de matriculacin, que el buque fuera explotado y sus actividades di-
rigidas y controladas desde el territorio del Reino Unid0
69

Por considerar que el citado sistema de matriculacin britnico esta-
blecido por la citada Ley de 1988 violaba los artculos 7 (actual artculo 12),
52 (actual artculo 43) y 221 (actual artculo 294) del Tratado de la CEE, la
Comisin haba interpuesto el 4 de agosto de 1989 un recurso por incum-
plimiento contra el Reino Unido. Adems present una demanda de medi-
das provisionales con el objeto de que la aplicacin de la ley que contena
los requisitos de nacionalidad citados se suspendiera. La suspensin de la ley
fue acordada mediante auto de Tribunal de 10 de octubre de 1989. En cum-
plimiento del mismo, el Reino Unido modific el sistema de matriculacin.
La modificacin, sin embargo, surtira efectos nicamente a partir del 2 de
noviembre de 1989. El Tribunal de Justicia declar el 4 de octubre de 1991
que el aludido sistema de matriculacin violaba el Derecho comunitario
70

En cumplimiento de la sentencia de 25 de julio de 1991, la Divisional
Court haba dictado una resolucin el 2 de octubre de ese mismo ao, en la
que se exhortaba a los demandantes a que concretaran su demanda de in-
demnizacin. En opinin de estos ltimos tal indemnizacin deba incluir
los gastos y prdidas que haban tenido que soportar como consecuencia de
la entrada en vigor de la normativa objeto de recurso hasta la derogacin de
196
70
71
72
la misma, es decir, desde elide abril de 1989 hasta el 2 de noviembre de
1989. Adems, e118 de noviembre de 1992, la Divisional Court decidi au-
torizar la modificacin de la demanda de Rawlings (T rawling) Ltd.
71
"para
que pudiese incluir en ella una reclamacin de daos y perjuicios "disuaso-
rios" por comportamiento inconstitucional de las autoridades pblicas
(exemplary damages for unconstitutional behaviour)"72.
STJCE de 4 de octubre de 1991, asunto C-246/89, Comisin de las Comunidades Europeas
c. Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte. Rec. [1991], p. 1-4607-4619.
Demandante, junto con Factortame, en el procedimiento principal, en el asunto C-48/93.
Sentencia Factortame III, apartado 13. Pues bien, por considerar que era necesaria la
aplicacin del Derecho comunitario a la hora de decidir sobre la posible indemnizacin
por daos, la Divisional Court dirigi al Tribunal las siguientes cuestiones prejudiciales:
"1. Cuando concurran las circunstancias del presente caso, en el que:
a) La legislacin de un Estado miembro establece requisitos relativos a la nacionalidad, el
domicilio y la residencia de los propietarios y responsables de la explotacin de buques
pesqueros, as como de los accionistas y miembros del rgano de administracin de socie-
dades propietarias y dedicadas a la explotacin de buques, y en que
b) el Tribunal de Justicia declar en los asuntos C-221/89 y C-246/89 que dichos
requisitos infringan los artculos 5 [actual artculo 10], 7 [actual artculo 12], 52 [actual
artculo 43] y 221 [actual artculo 294] del Tratado CEE,
quienes eran propietarios o responsables de la explotacin de dichos buques, o miembros
del rgano de administracin y/o accionistas de sociedades propietarias y explotadoras de
buques, tienen derecho, con arreglo al Derecho comunitario, a percibir del referido Es-
tado miembro una indemnizacin por las prdidas que han sufrido como consecuencia de
todas o parte de las mencionadas infracciones del Tratado CEE?
2. En caso de respuesta afirmativa a la cuestin 1, qu criterios, en su caso, exige el
Derecho comunitario que tengan en cuenta los rganos jurisdiccionales nacionales a la
hora de fijar las indemnizaciones de daos y perjuicios y los intereses relativos a:
a) los gastos y/o prdida de beneficios y/o prdida de ingresos durante el perodo
subsiguiente a la entrada en vigor de los referidos requisitos, durante el cual los buques se
vieron obligados a permanecer atracados, a llegar a acuerdos alternativos para pescar y/o a
solicitar su matriculacin en otros lugares;
b) las prdidas derivadas de las ventas a precios infravalorados de los buques, de las
participaciones en los mismos, o de las acciones en sociedades propietarias de buques;
197
En respuesta a la primera de las cuestiones que plantean tanto el juez
nacional de remisin en el asunto Factortame III como el que plante las
cuestiones prejudiciales en el asunto Brasserie du pecheur, el Tribunal de Jus-
ticia se pronuncia conjuntamente sobre la responsabilidad del Estado por los
actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunita-
rio. Tal y como se desprende de los hechos expuestos se trata, adems, de la
extensin del principio de responsabilidad a supuestos en los que se produce
una violacin de una disposicin con efecto directo, disposicin que, como
sabemos, puede ser invocada por el particular cuando se vulneren los dere-
chos que la citada disposicin prev en su favor. En opinin de los Gobier-
nos alemn, neerlands e irlands la obligacin de indemnizacin slo
debera imponerse cuando se vulnerasen disposiciones no directamente apli-
cables
73
Como sabemos, ese era el caso de la sentencia Francovich, en la que,
segn estos Gobiernos "el Tribunal quiso simplemente colmar una laguna
del sistema de garanta de los derechos de los particulares. En la medida en
que en Derecho nacional se les reconoce legitimacin activa para hacer valer
los derechos que deducen de disposiciones del Derecho comunitario direc-
tamente aplicables, no es necesario concederles, adems, un derecho de in-
c) las prdidas derivadas de la necesidad de prestar fianzas, del pago de multas y gastos y
costas por presuntas infracciones relacionadas con la exclusin de buques del Registro
nacional;
d) las prdidas derivadas de la imposibilidad de que dichas personas sean propietarias y
responsables de la explotacin de otros buques;
e) las prdidas de honorarios de explotacin;
fj los gastos ocasionados por el intento de mitigar las prdidas referidas ms arriba;
g) la indemnizacin de daos y perjuicios "disuasorios" que se reclama?".
As 10 pone de manifiesto el Abogado General Tesauro en sus Conslusiones, apartado 24.
198
74
demnizacin basado directamente en el Derecho comunitario en caso de
infraccin de tales disposiciones"74.
El Tribunal de Justicia, no obstante, no acept esta interpretacin de la
doctrina Francovich. En efecto, consciente de las limitaciones que tiene la
facultad del particular de invocar ante el juez nacional las disposiciones di-
rectamente aplicables, el Tribunal cita la jurisprudencia establecida en Fran-
covich y reitera que "la plena eficacia de las normas comunitarias se vera
cuestionada y la proteccin de los derechos que reconocen se debilitara si
los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparacin cuando
sus derechos son lesionados por una violacin del Derecho comunitario"75.
Por 10 tanto, el derecho de indemnizacin no puede limitarse a los casos en
que se lesiona un derecho contenido en una disposicin que, por carecer de
efecto directo, no puede invocarse ante los tribunales nacionales, sino que
tambin debe ser aplicable en caso de vulneracin de derechos contenidos
en normas que por ser suficientemente precisas e incondicionales, pueden
ser invocadas por el particular. Afirma el Tribunal que "en este supuesto, el
derecho a reparacin constituye el corolario necesario del efecto directo re-
conocido a las disposiciones comunitarias cuya infraccin ha dado lugar al
Vid. STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 18.
lb., apartado 20. Esta conclusi6n del Tribunal no contradice en absoluto lo dispuesto en
la sentencia Francovich. En este asunto el Tribunal dispuso que "la posibilidad de repara-
ci6n a cargo del Estado miembro es particularmente indispensable cuando, como ocurre
en el presente caso, la plena eficacia de las normas comunitarias est supeditada a la condi-
ci6n de una acci6n por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no pueden, a
falta de tal acci6n, invocar ante los 6rganos jurisdiccionales nacionales, los derechos que
les reconoce el Derecho comunitario" -STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., aparta-
do 34-. As, el hecho de que el mecanismo de la responsabilidad sea especialmente indis-
pensable en el caso de no transposici6n de directivas cuyas disposiciones no pueden gozar
de efecto directo no es bice para que el mismo mecanismo sea aplicable a otros supues-
tos.
199
76
77
78
dao causado"76. Por ello, la violacin del artculo 52 (actual artculo 43) del
Tratado, que goza, como ya hemos dicho, de efecto directo, es susceptible
de comprometer la responsabilidad del Estado frente a los particulares.
La extensin llevada a cabo por el Tribunal se encontr durante el
proceso, como ya hemos apuntado, con la oposicin de algunos Gobiernos
de los Estados miembros. Para el Gobierno alemn, en concreto, tal exten-
sin slo era posible si se realiza por va legislativa comunitaria
77
Sin em-
bargo, el Tribunal se declara competente, en virtud de su poder de conocer
de la cuestin prejudicial de interpretacin remitida por ambos tribunales
nacionales, para pronunciarse sobre la extensin del principio de responsa-
bilidad del Estado, al igual que se pronunci sobre su existencia en el asunto
Francovich, por tratarse de una cuestin referida a la interpretacin del T ra-
tado, tarea sta que corresponde en exclusiva al Tribunal segn se desprende
del artculo 220 (antiguo artculo 164) del Tratad0
78
.
El Tribunal encuentra otros tres argumentos en favor de la extensin.
El primero de ellos se desprende, precisamente, de la propia sentencia Fran-
covich en la que, como sabemos, afirm que se trataba de un principio inhe-
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 22. En este mismo sentido el Abogado
General, Sr. Tesauro haba afirmado en sus Conclusiones que" [. .. ] el principio de la
responsabilidad patrimonial del Estado debe aplicarse como remedio tanto alternativo
como adicional de la tutela material; por tanto, debe aplicarse tanto en casos de violacin
de normas desprovistas de efecto directo, en el sentido de normas que no se pueden invo-
car directamente ante los rganos jurisdiccionales, como en caso de normas que s confie-
ren esa posibilidad": Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro ... cit., apartado 34.
Seala el Tribunal, a este respecto, que tambin en los Estados miembros, en los que
existe un principio general comn a todos ellos, conforme al cual una accin u omisin
ilegal produce la obligacin de reparar el perjuicio causado, ha sido la jurisprudencia la
encargada de desarrollarlo: ib., apartados 29-30.
200
79
80
81
82
rente al sistema del Tratado, de 10 cual deduce el Tribunal que es un princi-
pio "vlido para cualquier supuesto de violacin del Derecho comunitario
por parte de un Estado miembro, independientemente de cual sea el rgano
del Estado miembro a cuya accin u omisin se deba el incumplimiento"79.
En segundo lugar, apela el Tribunal a la necesidad de aplicacin uniforme
del Derecho comunitario que obliga a interpretar de forma comn el princi-
pio, sin hacerlo depender de las normas nacionales de reparto de competen-
cias entre los poderes constitucionales
80
En tercer lugar, se refiere al
principio de unidad del Estado, principio que, tal y como seal el Abogado
General, juega en el mbito de la responsabilidad internacional del Estado y
que debe ser trasladado al ordenamiento jurdico comunitario, cuyas normas
obligan a todas las instancias del Estad0
81

La cuestin de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario consistente en la adopcin de una norma interna in-
compatible con el Derecho comunitario ha vuelto a ser objeto de anlisis
por parte del TJCE en su sentencia dictada en el asunto Konl
2

El Sr. Konle, nacional alemn, interpuso una demanda contra la Rep-
blica de Austria con el objeto de que esta ltima fuese condenada a reparar
los daos causados por la incompatibilidad entre el Derecho comunitario y
la legislacin del Land del Tirol relativa a las transacciones inmobiliarias. En
concreto, la contradiccin se refiere al sistema de autorizacin previa a la
lb., apartado 32.
lb., apartado 33.
lb., apartado 34.
Sentencia del TJCE de 1 de junio de 1999 ... cit.
201
adquisicin de bienes inmuebles en la regin del Tirol, previsto en la Ley de
Transmisin de Bienes Inmuebles del Tirol de 1993, en vigor desde elide
enero de 1994 y que fue sustituida, a partir del 1 de octubre de 1996, por
una nueva Ley sobre transmisiones de Bienes Inmuebles.
T al y como se desprende del relato fctico de la sentencia, el 11 de no-
viembre de 1994 le fue adjudicado al Sr. Konle, en pblica subasta, un bien
inmueble situado en la regin del Tirol. Para que dicha adjudicacin fuese
efectiva el Sr. Konle deba obtener la autorizacin administrativa requerida
por la legislacin vigente en ese momento, la Ley de Transmisin de Bienes
Inmuebles del Tirol de 1993. El artculo 14.1 de esta Ley prevea que se de-
negara la autorizacin si el adquirente no demostraba de forma fidedigna
que la adquisicin proyectada no se destinara al establecimiento de una re-
sidencia secundaria. De otro lado, en virtud del artculo 13.1 de la Ley, la
autorizacin slo se concedera cuando la adquisicin proyectada no fuese
contraria a los intereses polticos del Estado y existiese un inters econmi-
co, cultural o social en la adquisicin por parte del extranjero. Esta disposi-
cin no sera aplicable cuando resultase contraria a las obligaciones
adquiridas en virtud de un Tratado internacional. La peticin de autoriza-
cin del Sr. Konle fue desestimada el 18 de noviembre de 1994. La desesti-
macin fue confirmada el 12 de junio de 1995.
Es necesario tener en cuenta que la Ley sobre Transmisin de Bienes
Inmuebles de 1993 fue declarada inconstitucional mediante sentencia del
Tribunal Constitucional austraco de 10 de diciembre de 1996. En conse-
cuencia, el 25 de febrero de 1997 fue anulada judicialmente la resolucin de
12 de junio de 1995 que confirmaba la denegacin de la autorizacin. El Sr.
Konle plante, sin esperar una nueva resolucin una demanda contra la Re-
pblica de Austria reclamando una indemnizacin por los daos causados
202
83
por el incumplimiento del Derecho comumtano imputable a la segunda.
Dado que el citado procedimiento estableca, como hemos visto, requisitos
complementarios para los extranjeros la aplicacin del mismo entraaba, en
opinin del TJCE, un riesgo de discriminacin y constitua, en consecuen-
cia, una restriccin a la circulacin de capitales garantizada por Tratado
CE
83

Habida cuenta de la citada contradiccin el TJCE pasa a considerar el
resto de las cuestiones prejudicia1es planteadas por el rgano nacional de r ~
misin. En concreto, el tribunal nacional pregunta al TJCE si, de existir la
citada contradiccin, podra hablarse de violacin suficientemente caracteri-
zada del Derecho comunitario. Reiterando su jurisprudencia anterior el Tri-
bunal de Justicia afirma que corresponde a los rganos jurisdiccionales
nacionales apreciar si una infraccin del Derecho comunitario es suficiente-
mente caracterizada en el sentido de la misma genere la responsabilidad pa-
trimonial del Estado. En este sentido el TJCE recuerda los criterios
suministrados a tal efecto en la sentencia dictada en los asuntos Factortame
III y Brasserie du pecheur
84

En consecuencia, el TJ CE declara, de nuevo, que el principio de res-
ponsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario
resulta aplicable tambin cuando el incumplimiento reprochado de debe a
una conducta del legislador nacional.
lb., apartado 49. La Ley sobre Transmisin de Bienes Inmuebles de 1996 que sustituy,
como hemos visto, a la de 1996 segua exigiendo requisitos complementarios a los extran-
jeros para la adquisicin de bienes inmuebles. Sin embargo, dichos requisitos no se aplica-
ran cuando el adquirente extranjero demostrase que actuaba en el marco de una de las
libertades garantizadas por el Tratado CE o por el Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo.
203
S4
8;
86
87
S8
,19
c) La incorrecta transposicin de las Directivas comunitarias al ordena-
miento interno
La transposicin incorrecta de una Directiva al ordenamiento jurdico
interno supone, en la prctica, que las autoridades nacionales encargadas de
llevar a cabo esa tarea adoptan una norma interna que vulnera el objetivo
previsto en la norma comunitaria. Desde este punto de vista, esa conducta
supone tambin la violacin de la obligacin de no adoptar una norma in-
terna contraria al Derecho comunitario.
El TJCE ha tenido ocasin de pronunciarse en varias ocasiones sobre
la aplicacin del principio de responsabilidad del Estado a este supuesto de
incumplimiento. Se trata de las sentencias de 26 de marzo de 1996
85
, de 17
de octubre de 1996
86
, de 22 de abril de 1997
87
, de 2 de abril de 1998
88
y de 15
de junio de 1999
89

lb., apartado 58-59.
STJCE de 23 de marzo de 1996, asunto C-392/93, 1he Queen v. HM. Treasury, ex parte:
British Telecommunicationsplc. Rec. [1996],1-1654-1671.
STJCE 17 de octubre de 1996, asuntos acumulados C-283/94, C-291/94 y C-292/94,
Denkavit International BVy otros v. Bundesamt fr Finanzen. Rec. [1996], p. 1-5085-5104.
STJCE de 22 de abril de 1997, asunto C-66/95, The Queen v. Secretary of State lor Social
Security, ex parte Eunice Sutton. Rec. [1997],1-2180-2193.
STJCE de 2 de abril de 1998, asunto C-127/95, Norbrook Laboratories Ltd c. Ministry 01
Agriculture, Fisheries and Food. Rec. [1998], p. 1-1566-1604.
Sentencia del TJCE de 15 de junio de 1999, asunto C-140/97, Walter Rechberger y Renate
Greindl, Hermann Hofmeister y otros c. Repblica de Austria, an no publicada en la Reco-
pilacin oficial.
204
90
91
En el caso de la incorrecta transposicin de las Directivas al Derecho
interno la extensin del principio de responsabilidad del Estado tiene su
origen en la primera de las sentencias enumeradas: la sentencia del Tribunal
de ] usticia de 26 de marzo de 1996, sentencia dictada en respuesta a las cues-
tiones prejudiciales planteadas por la High Court of ]ustice, Queen's Bench
Divisional Court el 28 de julio de 1993 referentes a la interpretacin del ar-
tculo 8.1 de la Directiva 90/S31/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de
1990, relativa a los procedimientos de formalizacin de contratos en los sec-
tores del agua, de la energa, de los transportes y de las telecomunicaciones
90

Estas cuestiones traen causa de un litigio entre la empresa "British T ele-
communications pIc." (en adelante, "BT") y el Gobierno del Reino Unido.
El objeto del citado litigio era la anulacin del anexo 2 de las "Utilities su-
pply and W orks Contracts Regulations 1992", mediante las cuales se ejecu-
taba el apartado primero del artculo 8 de la Directiva
91

Mediante la primera de las cuestiones planteadas al Tribunal el rgano
jurisdiccional de remisin quera saber si el citado artculo 8.1 de la Directi-
va conceda al Estado miembro, a la hora de adaptar su Derecho interno a la
Directiva, la facultad de determinar a qu servicios de telecomunicaciones
prestados por una entidad contratante se aplicaba la exclusin prevista en tal
Segn 10 dispuesto en el artculo 2.2.d) de la Directiva, las actividades que se incluyen en
su mbito de aplicacin son, entre otras, la "puesta a disposicin o explotacin de redes
pblicas de telecomunicaciones o el suministro de uno o ms servicios pblicos de tele-
. . "
comUlllcaClOnes .
El artculo 8.1 establece que la Directiva "no se aplicar a los contratos que las entidades
contratantes [ ... ] formalicen para sus compras destinadas exclusivamente a permitirles
asegurarse uno o varios servicios de telecomunicaciones cuando otras entidades puedan
ofrecer libremente los mismos servicios en la misma zona geogrfica y en condiciones
sustancialmente idnticas".
205
92
93
94
disposicin y a cules no se aplicaba
92
El Tribunal de Justicia contesta de
forma negativa a esta cuestin. Teniendo en cuenta que, en virtud de las
normas de 1992 antes citadas, el Reino Unido haba procedido a realizar la
aludida determinacin
93
el rgano judicial nacional planteaba al Tribunal si
el Estado miembro estaba obligado a indemnizar a las empresas que hubie-
sen sufrido daos a causa del error cometido al actuar segn lo dispuesto en
la ley nacional.
A la hora de abordar esta cuestin el Tribunal comienza recordando
que el principio de responsabilidad del Estado por los daos causados a los
particulares por las violaciones del Derecho comunitario que le son imputa-
bles es inherente al sistema del Tratado, segn se desprende de la jurispru-
dencia establecida por las sentencias dictadas en los asuntos Francovich y
Factortame 111. De ello deduce el Tribunal que el citado principio es vlido
"para cualquier supuesto de violacin del Derecho comunitario por parte de
un Estado miembro"94. Podemos inferir de las palabras del Tribunal que el
principio de responsabilidad del Estado es aplicable no slo cuando la viola-
cin del Derecho comunitario se plasma en un incumplimiento total de la
obligacin de transposicin de las Directivas sino tambin cuando, aunque
dicha transposicin ha sido llevada a cabo dentro del plazo establecido para
Los Estados miembros que presentaron observaciones consideraban que, en efecto, esta
facultad les corresponda. En concreto el juez nacional de remisin se preguntaba si "a la
luz de una interpretacin correcta de la Directiva 90/S311CEE del Consejo entra dentro
de la facultad discrecional reconocida a un Estado miembro por el artculo 189 [actual
artculo 249] del Tratado CEE el hecho de que el propio Estado miembro, al ejecutar el
apartado 1 del artculo 8 de la Directiva, determine a qu servicios de telecomunicaciones
prestados por la entidad contratante se aplica la exclusin prevista en dicho artculo y a
cules no se aplica".
Esto es, haba transpuesto de forma incorrecta la Directiva.
206
95
tal fin, ha sido incorrecta. En principio, por tanto, si BT ha sufrido una serie
de daos por haber tenido que adecuar su comportamiento a la norma na-
cional de transposicin, cuando dicha norma no transpona de forma correc-
ta la Directiva, privando a la empresa de un derecho que le hubiese
correspondido en caso de adaptacin correcta, el Estado miembro -en este
caso el Reino Unido-, deber indemnizar dichos daos
95

En la sentencia dictada en el asunto Denkavit, el Tribunal de Justicia
tiene ocasin, de nuevo, de pronunciarse sobre la obligacin de un Estado
miembro de indemnizar a los particulares por los perjuicios causados por la
transposicin incorrecta de una Directiva comunitaria al Derecho interno.
En esta sentencia el TJCE resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por
el Tribunal Econmico-Administrativo de Colonia (Finanzgericht Koln) re-
lativas a la interpretacin de la Directiva 90/S3S/CEE del Consejo, de 23 de
julio de 1990, relativa al rgimen fiscal comn aplicable a las sociedades ma-
trices y filiales en Estados miembros diferentes. Se trata de tres asuntos acu-
mulados que se corresponden a tres recursos interpuestos por tres sociedades
holandesas con participacin, cada una de ellas, en el capital de una sociedad
alemana. El artculo 3.1 de la Directiva establece que se reconocer la calidad
de sociedad matriz a toda sociedad de un Estado miembro que cumpla con
las condiciones enunciadas en el artculo 2 de la Directiva y que posea en el
capital de una sociedad de otro Estado miembro una participacin mnima
del 25%. En la Directiva se establece, no obstante (artculo 3.2) que los Esta-
dos miembros tendrn la facultad de no aplicar la Directiva a aquellas de sus
Cuestin distinta es que se cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal para poder
hacer efectiva la reparacin. En este caso, como veremos, el Tribunal de Justicia no llega a
esta conclusin. Esto no impide, sin embargo, que pueda afirmarse que el principio de
responsabilidad del Estado sea aplicable al supuesto de hecho reseado, en el que el in-
cumplimiento consiste en una incorrecta transposicin de la directiva.
207
96
sociedades que no conserven, durante un perodo ininterrumpido de al me-
nos dos aos, una participacin que d derecho a la calidad de sociedad ma-
triz, ni a las sociedades en las cuales una sociedad de otro Estado miembro
no conserve, durante un perodo de tiempo ininterrumpido de por lo menos
dos aos, una participacin semejante. El artculo 5.1 de la Directiva estable-
ce que los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz
quedarn exentos de la retencin en la fuente, al menos cuando la segunda
tenga una participacin de un 25% como mnimo en el capital de la filial.
Por lo que respecta a la Repblica Federal de Alemania, la Directiva estable-
ce que este Estado podr percibir, como mximo hasta mediados de 1996,
una retencin del impuesto en la fuente del 5%. El Estado alemn adapt su
Derecho interno a la Directiva Oa cual deba estar transpuesta antes del 1 de
enero de 1992) mediante el artculo 44d de la Ley del Impuesto sobre la Ren-
ta. En el apartado 2 de este artculo se establece que "la calidad de sociedad
matriz, a efectos del apartado 1, se reconocer a toda sociedad que [ ... ] en el
momento del devengo del impuesto sobre los rendimientos del capital mobi-
liario [. .. ] pueda acreditar que posee una participacin no inferior a un
cuarto del capital nominal de la sociedad [ ... ] (filial), como mnimo e inin-
terrumpidamente desde doce meses antes" 96
En el asunto 283/94, la sociedad Denkavit, que posea desde 1973 una
participacin directa del 20% en el capital de su filial alemana Denkavit Fu-
ttermittel GmbH, elev su participacin al 99,4% en julio de 1992. Con vis-
tas a una distribucin de beneficios prevista para octubre de 1992, Denkavit
solicit a la Administracin Tributaria alemana una reduccin de la reten-
cin en la fuente, de conformidad con el apartado 1 del artculo 44d de la
STJCE de 17 de octubre de 1996 ... cit., apartados 1-7.
208
97
Ley sobre el impuesto sobre la Renta alemana. Dicha solicitud fue denegada
por la Administraci6n Tributaria. Esta denegaci6n fue recurrida por Denka-
vito Como resultado de este recurso la Administraci6n Tributaria modific6
su decisi6n y autoriz6 la retenci6n al tipo reducido a partir del 15 de julio de
1993, esto es, un ao despus de la adquisicin de la participacin incremen-
tada, con la condicin de que Denkavit conservara una participaci6n sufi-
ciente hasta septiembre de 1995. Denkavit recurri6 entonces contra la
primera denegacin, la cual le haba obligado a suspender la distribucin de
beneficios prevista para octubre de 1992. Esa suspensin le haba provocado,
segn mantena, una prdida considerable de intereses
97

En el asunto 291/94 VITIC posea, desde 1987, una participacin di-
recta del 19% en el capital de la sociedad alemana Wesumat GmbH. En ene-
ro de 1992 esa participacin se elev al 95%. El 15 de octubre de 1991, la
filial decidi distribuir dividendos, abonables el 15 de enero de 1992, sobre
los beneficios obtenidos hasta el 31 de diciembre de 1990. Los dividendos
correspondientes a la sociedad matriz le fueron abonados deduciendo, en
particular, el impuesto sobre los rendimientos del capital mobiliario, calcu-
lado con aplicacin del tipo general. El 29 de junio de 1992, VITrC solicit,
con arreglo al apartado 1 del artculo 44d de la Ley sobre el impuesto sobre
la Renta alemana, la devolucin del impuesto retenido, en la cuanta en que
rebasaba el tipo reducido del 5%. En octubre de ese mismo ao, la Adminis-
tracin Tributaria deneg la devolucin solicitada, basndose en que no se
haba observado el plazo de doce meses establecido en el Derecho alemn.
209
~
Contra esta denegacin VITIC lllterpuso recurso ante el Finanzgericht
K
98
o n .
Lo mismo le ocurri, en el asunto C-292/94, a la sociedad Voormeer,
que haba adquirido, el 27 de febrero de 1992, el 96,13 % del capital de la
sociedad alemana Framode GmbH
99

En los tres asuntos principales el Tribunal alemn indic que, con ba-
se en el Derecho interno, los recursos deban ser desestimados. Sin embargo,
albergaba dudas acerca de la compatibilidad del apartado 2 del artculo 44d
de la Ley del impuesto sobre la Renta alemana con la Directiva citada. El
artculo 3.2 de esta ltima no pareca exigir que el perodo mnimo durante
el cual la sociedad matriz debe conservar su participacin en el capital de la
filial haya transcurrido ya en el momento en que se presente la solicitud de
reduccin de la retencin. Por ello decidi acudir al TJCE, va artculo 234
(antiguo artculo 177) del Tratado CE, para plantearle una serie de cuestio-
nes prejudiciales sobre la interpretacin de la Directiva 90/435. De estas
cuestiones nos interesa examinar la tercera cuestin planteada en el asunto
C-283/9, mediante la cual, el rgano jurisdiccional remitente pide que el
TJCE aclare si la adaptacin incorrecta, en su caso, del Derecho interno a la
Directiva por parte de la Repblica Federal de Alemania genera un derecho
de resarcimiento en favor de las sociedades matrices por las prdidas de inte-
reses que les haya ocasionado el hecho de haberse aplazado la distribucin de
beneficios de la filial hasta la expiracin del perodo mnimo de participa-
210
100
101
102
cin fijado en virtud del apartado 2 del artculo 3 de la Directiva
10o
El Tri-
bunal vuelve a recordar, a este respecto, "que, segn reiterada jurispruden-
cia, el principio de la responsabilidad del Estado por daos causados a los
particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables
es inherente al sistema del Tratado" y cita, seguidamente, las sentencias en
las que se recoge este principio
101
El Tribunal vuelve, por tanto, a declarar
aplicable el principio de responsabilidad del Estado a este supuesto de in-
cump limiento 102.
El TJCE resuelve en la sentencia dictada en el asunto Sutton la cuestin
prejudicial planteada por la High Court of Justice of England and Wales, en
el marco de un litigio entre la seora E. Sutton y la Secretara de Estado pa-
ra la Seguridad Social relativo a la interpretacin del Derecho comunitario
respecto al derecho a obtener el pago de intereses sobre cantidades percibi-
das en concepto de atrasos de una prestacin de Seguridad Social denomina-
da "lnvalidity Care Allowance" (ICA). Resultaba de aplicacin la Directiva
79/71CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicacin
progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de Seguridad Social. El artculo 6 de esta Directiva obligaba a los
Estados miembros a introducir en su ordenamiento jurdico interno las me-
didas necesarias para que cualquier persona que se considerase perjudicada
lb., apartado 41.
lb., apartado 47.
Cuesti6n distinta es que, en el caso concreto, el TJCE considere que no se dan los
requisitos para poder declarar la responsabilidad del Estado. En concreto, estima el TJCE
que no puede apreciarse, en este supuesto, que la Repblica Federal Alemana haya come-
tido una violacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario: vid., al respecto,
211
103
104
por la no aplicacin del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer
sus derechos en va jurisdiccional despus de haber recurrido, eventualmen-
te, a otras autoridades competentes 103
Conforme al Derecho britnico (artculo 37.1 de la Social Security
Act), una persona tiene derecho a recibir la lCA por cada da que se dedique
al cuidado de una persona afectada por una invalidez grave, si dicha activi-
dad es regular y sustancial, si no est retribuida y si la persona afectada por
la invalidez es familiar del interesado. Es necesario tener en cuenta, sin em-
bargo, que en virtud del artculo 37.5 de la misma norma una persona que
ha llegado a la edad de jubilacin no tiene derecho a percibir la prestacin
controvertida, a no ser que haya tenido derecho, o se considere que ha teni-
do derecho, a percibirla inmediatamente antes de alcanzar dicha edad. En el
Reino Unido la edad de jubilacin es 65 aos para los hombres y 60 para las
mujeres. Esta diferenciacin est amparada por el artculo 7.1.a) de la Direc-
tiva 79/7, el cual establece que los Estados miembros conservan la facultad
de excluir del mbito de aplicacin de la Directiva la fijacin de la edad de
jubilacin para la concesin de pensiones de vejez y de jubilacin. Hay que
tener en cuenta, en ltimo lugar, que el Derecho ingls no contempla la
obligacin de pagar ningn inters sobre los atrasos de prestaciones de la
Seguridad Social correspondientes al periodo anterior a la decisin del orga-
nismo competente en favor del interesado
104

los apartados 51-54 de la sentencia. Sobre esta cuestin tendremos ocasin de volver en el
captulo siguiente.
ST]CE de 22 de abril de 1997 ... cit., apartados 1-6.
lb., apartados 7-9.
212
105
La hija de la seora Sutton haba enfermado en 1968. Desde entonces
la seora Sutton se haba ocupado de su cuidado. El 19 de febrero de 1987
(cuando la seora Sutton tena 63 aos) se dirige al Adjudication Officer pa-
ra solicitar el abono de la lCA. Este organismo deniega la solicitud de la se-
ora Sutton debido a que haba alcanzado la edad de jubilacin y no poda
considerarse que tuviera derecho a percibir la lCA antes de cumplir esa
edad. La seora Sutton recurre esta denegacin ante la Social Security
Appeal alegando que el artculo 37.5 de la Social Security Act era contrario
a la Directiva 79/7 ya que le impeda, debido a su edad, disfrutar de las pres-
taciones sociales a las que habra tenido derecho un hombre de la misma
edadlOs.
La Social Security Appeal desestima el recurso aduciendo que el artcu-
lo 37.4 de la Social Security Act no era contrario a la Directiva, ya que la
diferencia entre hombres y mujeres era consecuencia de la fijacin de edades
de jubilacin diferentes autorizada por el artculo 7.1.a) de la Directiva.
Adems, mantena este tribunal, la seora Sutton no estaba incluida dentro
del mbito de aplicacin de la Directiva 79/7 porque haba trabajado por
ltima vez en 1957. A este respecto, el artculo 2 de la Directiva establece
que la misma se aplica a la poblacin activa, incluidos los trabajadores inde-
pendientes, los trabajadores cuya actividad se viese interrumpida por enfer-
medades, accidentes o paro involuntario, a personas que busquen empleo,
jubilados y a trabajadores invlidos.
La decisin de la Social Security Appeal fue recurrida en apelacin an-
te el Social Security Commissioner, el cual suspendi el procedimiento rela-
213
106
107
108
.....
\ tivo a dicho recurso hasta que determinados rganos jurisdiccionales supe-
riores y el TJCE resolviesen litigios paralelos. Cuando el TJCE dict sen-
tencia, el 30 de marzo de 1993
106
, el Commissioner consider que no poda
invocarse la letra a) del apartado 1 del artculo 7 de la Directiva 79/7 para
denegar la concesin de la lCA a las mujeres mayores de 60 aos, conforme
al apartado 5 del artculo 37 de la Ley. Decidi, en consecuencia, que la Sra.
Sutton tena Derecho a percibir la lCA a partir del 19 de febrero de 1986
hasta su fallecimiento y que el pago de los atrasos de la lCA deba ser objeto
de compensacin. El 8 de febrero de 1994, la Sra. Sutton reclam el pago de
intereses sobre el importe de los atrasos que le haban sido reconocidos. La
solicitud fue desestimada. Esa desestimacin fue recurrida por la Sra. Sutton
ante la High Court of J ustice. Uno de los motivos en los que se bas dicho
recurso fue la jurisprudencia del TJCE relativa al principio de responsabili-
dad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitari0
107

El rgano jurisdiccional que conoci de este recurso interrog al
TJCE sobre la posibilidad de extraer del principio de responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario el derecho al pago
de intereses sobre los atrasos de prestaciones de Seguridad Social. En este
sentido, la Sra. Sutton aleg que el Reino U nido haba transpuesto de mane-
ra incorrecta la Directiva 79/7 al no contemplar este derecho en la norma
nacional de transposicin10
8
Aunque el TJCE no comparti esta opinin
109
,
STJCE de 30 de marzo de 1993, asunto C-328/91, Secretary o[ State [or Social Security c.
Evelyn Thomasy otros. Rec. [1993],1-1267-1276.
STJCE dictada en el asunto Sutton ... cit., apartados 12-16.
214
109
110
no dud en afirmar que, como principio inherente al sistema del Tratado, el
principio de responsabilidad del Estado exiga que el Estado miembro repare
los perjuicios causados a un particular por cualquier incumplimiento del
Derecho comunitario 110. Tambin, por tanto, en el caso de transposicin
incorrecta de una Directiva.
En la sentencia dictada en el asunto Norbrook el TJCE responde a las
cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de Apelacin de Irlanda
del Norte, en virtud del artculo 234 (antiguo artculo 177) del TCE, sobre la
interpretacin y la validez de la Directiva 8118511CEE del Consejo, de 28
de septiembre de 1981, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los
Estados miembros sobre medicamentos veterinarios, y de la Directiva
81/852/CEE del Consejo, de la misma fecha, relativa a la aproximacin de
las legislaciones de los Estados miembros sobre las normas y protocolos ana-
lticos, txico-farmacolgicos y clnicos en materia de pruebas de medica-
mentos veterinarios. Estas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio
interno entre Norbrook Laboratories Ltd y el Ministro de Agricultura, Pes-
ca y Alimentacin del Reino Unido (en adelante, MAFF), en relacin con la
concesin de una autorizacin de comercializacin de un medicamento vete-
nnano.
La finalidad de la Directiva 81/851 es armonizar las legislaciones de
los Estados miembros en materia de medicamentos veterinarios y, ms con-
cretamente, los requisitos de concesin, suspensin y revocacin de las auto-
lb., apartado 35.
lb., apartado 35.
215
111
112
113
rizaciones de comercializacin 111. En virtud del artculo 41 de esta Directiva
"toda decisin de denegacin, de retirada o de suspensin de una autoriza-
cin de comercializacin, [ ... ] slo podr ser tomada por las razones enu-
meradas en la presente Directiva" 112. En el Reino Unido no se haba
procedido a la transposicin de las Directivas 81/851 y 81/852. Las mismas
se consideraron traspuestas al ordenamiento britnico por la Medicines Act
de 1968, tal y como haba sido modificada, y por otras disposiciones que
haban sido adoptadas sobre la base de esta leyl13.
N orbrook es una empresa que se dedica a la fabricacin y distribu-
cin de medicamentos veterinarios en todo el mundo. Entre dichos medi-
camentos se encuentra un producto conocido como "Pen & Strep",
utilizado para el tratamiento de infecciones bacterianas en ganado vacuno,
cerdos y ovejas. Este producto contiene un principio activo denominado
sulfato de dihidroestreptomicina (en adelante, DHS). Este principio activo
era fabricado por N orbrook en la fecha en que acaecieron los hechos que
dieron lugar a este litigio, aunque era posible comprarlo a otros fabricantes
de productos farmacuticos y, en particular, a Rhone-Poulenc Industries en
Francia. El Pen & Strep fue comercializado por primera vez en el Reino
Unido en 1968. Cuando entr en vigor la Medicines Act, ell de septiembre
de 1971, se concedi a Norbrook automticamente una autorizacin para el
citado producto. En virtud de la Directiva 81/851 todas las autorizaciones
concedidas con anterioridad para este tipo de productos deban ser revisadas
STJCE de 2 de abril de 1998 ... cit., apartado 3.
lb., apartado 11.
lb., apartado 21.
216
114
115
para asegurarse de que dichos productos se atenan a las normas comunita-
rias. Por eso, el 28 de agosto de 1987, Norbrook present una solicitud para
obtener una autorizacin "revisada". En esta solicitud indicaba que el fabri-
cante de DHS sera Rhone-Poulenc Industries. El 9 de marzo de 1990 Nor-
brook present una solicitud para que se modificara la solicitud original.
Entonces se supo que se propona fabricar ella misma el DHS. El 13 de mar-
zo de 1991 el MAFF comunic a Norbrook que la autorizacin concedida
anteriormente haba expirado el 12 de marzo de 1991 y que la autorizacin
"revisada" que la sustitua no le permita utilizar DHS de otro proveedor
que no fuera Rhone-Poulenc Industries SA, que era el indicado en su solici-
tud de 28 de agosto de 1987. Para atender la revisin de la solicitud el MAFF
exigi una serie de informaciones complementarias. La exigencia de estas
ltimas constituye el origen de la sentencia del TJCE
114

Cuando conoci del asunto, el Tribunal de Apelacin de Irlanda del
Norte plante al TJCE una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compa-
tibilidad de las Directivas 81/851 y 81/852 con esa exigencia de informacio-
nes complementarias. Mediante la sptima de esas cuestiones, el rgano
jurisdiccional de remisin pregunta al TJCE si un Estado miembro est
obligado a reparar los daos causados al solicitante de una autorizacin de
comercializacin como consecuencia de la imposicin de peticiones de in-
formacin y exigencias que violan el Derecho comunitario
l15

El TJCE vuelve a recordar que, como regla general, "el principio de
responsabilidad del Estado por los daos causados a los particulares por vio-
lb., apartado 105.
217
116
117
118
119
laciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sis-
tema del Tratado"116. De 10 que se puede deducirse que, un Estado miembro
est obligado a reparar los perjuicios causados al solicitante de una autoriza-
cin de comercializacin si al exigir una serie de informaciones est infrin-
giendo las Directivas 81/851 y 81/852, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos por la jurisprudencia comunitaria como necesanos
para poder declarar dicha responsabilidad
117

En la sentencia dictada en el asunto Rechberger
118
el TJ CE se ocupa de
la transposicin incorrecta al ordenamiento jurdico austraco de la Directi-
va 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las
vacaciones combinadas y los circuitos combinados. El ordenamiento jurdi-
co austraco fue adaptado a esta Directiva a travs de varias disposiciones de
carcter normativo. La adaptacin incorrecta se refiere, en concreto, al art-
culo 7 de la norma comunitaria, en virtud del cual el organizador del viaje
"debe aportar pruebas suficientes de que, en caso de insolvencia o de quie-
bra, quedarn garantizados el reembolso de los fondos depositados y la repa-
triacin del consumidor". El TJCE haba tenido ocasin de sealar en la
sentencia dictada en el asunto Dillenkofer en la que, como tendremos oca-
sin de examinar ms adelante
1l9
, el TJCE conoci de un supuesto de no
transposicin de la misma Directiva al ordenamiento jurdico alemn, que
"para garantizar el total cumplimiento del artculo 7 de la Directiva, los Es-
lb., apartado 106.
lb., apartado 112.
STJCE de 15 de junio de 1999 ... cit.
Vid. Infra, epgrafe B.b).
218
120
121
122
tados miembros deban adoptar, dentro del plazo sealado 120, todas las me-
didas necesarias para garantizar, desde la fecha prevista para la adaptacin del
ordenamiento jurdico interno a la Directiva, a los adquirentes de viajes
combinados, el reembolso de los fondos depositados y su repatriacin en
caso de insolvencia o quiebra del organizador" 121.
El artculo 7 de la Directiva fue transpuesto al ordenamiento jurdico
austraco mediante la adopcin el 15 de noviembre de 1994 del Decreto rela-
tivo al seguro de agencias de viajes que obligaba al organizador de viajes
combinados a garantizar al viajero, mediante la formalizacin de un contra-
to de seguro o mediante la constitucin de una garanta bancaria irrevocable
e incondicional, el reembolso de las cantidades adelantadas en el caso de que
no se presten los servicios relativos al viaje a causa de la insolvencia del or-
ganizador. El Decreto es aplicable, en virtud de su artculo 6, a todos los via-
jes reservados con posterioridad al1 de enero de 1995 y cuya fecha de salida
est fijada, como ms pronto, para eli de mayo de 1995. En este sentido el
TJCE afirma que las garantas que prev el artculo 7 de la Directiva deben
amparar todos los contratos celebrados desde el 1 de enero de 1995 relativos
a viajes combinados que deban efectuarse a partir de esa fecha
122
En conse-
cuencia, si la norma de transposicin limita esas garantas a los viajes cuyo
En virtud del Acta relativa a las condiciones de adhesin de la Repblica de Austria, de la
Repblica de Finlandia y del Reino de Suecia y a las adaptaciones de los Tratados en los
que se funda la Unin Europea, la Repblica de Austria deba dar cumplimiento a la Di-
rectiva, como ms tarde, ell de enero de 1995.
STJCE de 8 de octubre de 1996, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-
189/94 y C-190/94, Erich Dillenkofery otros c .. Bundesrepublik Deutschland. Rec. [1996], p.
1-4867-4893, apartado 50. La misma afirmacin puede verse en la STJCE de 14 de mayo de
1998, asunto C-364/96, Verein fr Konsumenteninformation c. Osterreichische Kreditversi-
cherungs A.C. Rec. [1998], p. 1-2957-2965, apartado 18.
219
123
124
125
inicio hubiera sido fijado en una fecha posterior, en este caso el 1 de mayo
de 1995, debe considerarse que la Directiva ha sido incorrectamente trans-
puesta 123 y que surge, en favor de los particulares, el derecho a ver resarcidos
los daos sufridos por dicho incumplimiento si se cumplen los requisitos
exigibles a tal efecto
l24

B. Por omisin: la no adaptacin del ordenamiento jurdico nacional al
ordenamiento jurdico comunitario
a) El mantenimiento en vigor de una norma interna incompatible con
el Derecho comunitario
Es jurisprudencia reiterada del TJCE que la incompatibilidad de una
legislacin nacional con las disposiciones comunitarias, aunque sean direc-
tamente aplicables
125
, slo puede quedar definitivamente eliminada mediante
disposiciones internas de carcter obligatorio que tengan el mismo valor ju-
lb., apartado 48.
Vid., Inlra, Captulo cuarto, epgrafe III.1.B.a).
No son, como sabemos, directamente aplicables las Directivas comunitarias. Sobre la
obligacin de transposicin que incumbe a los Estados miembros ya nos hemos ocupado
aqu. Es sabido, igualmente, que una Directiva, a pesar de no ser una norma comunitaria
directamente aplicable puede gozar, en determinadas ocasiones de efecto directo. El TJCE
ha declarado, en este sentido, que ese hecho, sin embargo, no exime a los Estado de la
obligacin de eliminar de su ordenamiento jurdico las disposiciones de las que la Directiva
exige la modificacin o supresin: cfr. la STJCE de 6 de mayo de 1980, asunto 102/79,
Commission 01 the European Communities v. Kingdom 01 Belgium. E.C.R. [1980], p. 1473-
1490, apartado 12 y la STJCE de 10 de abril de 1984 ... cit., dictada en el asunto Von Colson
and Kamann, apartado 26. Vid., igualmente: MANGAS MARTN, A.: La obligacin de
derogar o modificar el Derecho interno incompatible con el Derecho comunitario. R.LE.,
1987, vol. 14, nO 2, p. 313-314.
220
126
127
118
, 129
rdico que aquellas que deben modificarse
126
En este mismo sentido, el
TJCE ha afirmado que la facultad que se ofrece a los justiciables de invocar
ante los rganos jurisdiccionales las disposiciones directamente aplicables del
Tratado no constituye ms que una garanta mnima y no basta por s sola
para asegurar la aplicacin plena y completa del Tratado
127

T al y como ha puesto de manifiesto la doctrina es esta una cuestin
especialmente importante para los nuevos Estados que se adhieren a las Co-
munidades
128
El ordenamiento jurdico comunitario pasa entonces a inte-
grarse en los ordenamientos jurdicos de estos Estados. Resulta evidente que
pueden darse numerosas incompatibilidades entre ambos. Se plantea, enton-
ces, la cuestin de saber si el Estado en cuestin est obligado a adaptar su
ordenamiento jurdico al ordenamiento jurdico comunitario
129
Esto es, si
Cfr. las sentencias del TJCE de 4 de abril de 1974, asunto 163/73, Commission 01 the
European Communities v. French Republic. E.C.R. [1974], p. 359-374; de 25 de octubre de
1979, asunto 159/78, Commission 01 the European Communities v. Italian Republic. E.C.R.
[1979] , p. 3247-3265; de 15 de octubre de 1986, asunto 168/85, Comisin de las Comuni-
dades Europeas c. Repblica Italiana. Rec. [1986], p. 2956-2963; de 7 de marzo de 1996,
asunto C-334/94, Comisin de las Comunidades Europeas c. Repblica Francesa. Rec.
[1996] , p. 1-1331-1345; de 13 de marzo de 1997, asunto C-197/96, Comisin de las Comu-
nidades Europeas c. Repblica Francesa. Rec. [1997], p. 1-1496-1502, de 4 de diciembre de
1997, asunto C-207/96, Comisin de las Comunidades Europeas c. Repblica Italiana. Rec.
[1997], p. 1-6877-6885.
STJCE de 15 de octubre de 1986 ... cit., apartado 11, STJCE de 26 de febrero de 1991,
asunto C-119/89, Comisin de las Comunidades Europeas c. Reino de Espaa. Rec. [1991],
p. 1-651-657, apartado 9 y STJCE de 26 de febrero de 1991, asunto C-120/88, Comisin de
las Comunidades Europeas c. Repblica Italiana. Rec. [1991], p. 1-635-640, apartado 10.
SANTAOLALLA GADEA, F.: La aplicacin del Derecho comunitario ... cit., p. 406.
Sobre la cuestin vid.: ALONSO GARCA, R.: La seguridad jurdica como presupuesto de
una aplicacin plena y completa del Derecho comunitario. Revista espaola de Derecho ad-
ministrativo, julio/septiembre 1986, nO 51, p. 439-445; MANGAS MARTN, A.: La obli-
gacin de derogar o modificar el Derecho interno ... cit., p. 311-335; SANTAOLALLA
221
130
131
debe derogar las normas internas incompatibles o modificarlas para adaptar-
las a las normas comunitarias o es suficiente, por el contrario, con no aplicar
las primeras en caso de conflict0
13O
Como ya hemos adelantado, el TJCE ha
respondido afirmativamente a esta cuestin. Las razones son claras. Los
principios de seguridad jurdica y de proteccin judicial efectiva de los dere-
chos comunitarios de los particulares exigen que en los mbitos regulados
por el Derecho comunitario las normas jurdicas de los Estado miembros se
formulen de manera inequvoca de tal forma que permita a las personas inte-
resadas conocer sus derechos y obligaciones de forma clara y precisa facili-
tando, as, a los rganos jurisdiccionales nacionales garantIzar su
cumplimiento.
El TJCE ha llevado hasta sus ltimas consecuencias esta obligacin.
Como ya hemos adelantado aqu
131
en la sentencia de 5 de marzo de 1996
extendi la obligacin del Estado de indemnizar a los particulares por los
daos causados por una omisin imputable allegislador nacional.
GADEA, F.: La aplicacin del Derecho comunitario ... cit., p. 406-415; SUAY RINCN, J.:
Sobre la obligacin de los Estados miembros de eliminar sus disposiciones internas incompati-
bles con el Derecho comunitario y sobre los medios de hacerla efectiva. Noticias C.E.E., julio
de 1987, nO 30, p. 123-126.
Podra pensarse que, gracias a la primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho
interno, dicha adaptacin no es necesaria, puesto que, como es sabido, en virtud de este
principio, toda norma comunitaria debe ser aplicada, en caso de conflicto, en lugar de la
norma interna incompatible. En este sentido, el propio TJCE declar en la sentencia Lck
que la aplicabilidad directa excluye la aplicacin de las medidas de orden interno incompa-
tibles: STJCE de 4 de abril de 1968, asunto 34/67, Firma Gebrder Lck v. Hauptzollamt
KolnRheinau. E.C.R. [1968], p. 245-253. De forma quizs ms explcita en la sentencia
Simmenthal afirm que en virtud del principio de primaca del Derecho comunitario las
disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen
por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros hacer ina-
plicable de pleno derecho toda disposicin nacional en vigor: STJCE de 9 de marzo de
1978 ... cit.
Vid., Supra, Il.2.A.b).
222
132
133
134
135
136
El asunto Brasserie du pecheur enfrentaba a una sociedad francesa con
domicilio en Schiltigheim (Alsacia), la sociedad Brasserie du pecheur S.A.
1J2
,
con la Repblica Federal de Alemania. Se trataba de una empresa fabricante
de cerveza que a finales de 1981 tuvo que suspender sus exportaciones a
Alemania porque las autoridades de este pas estimaban que no cumpla con
los requisitos establecidos en la Ley de pureza recogida en los artculos 9 y
10 de la Biersteuergesetz
133
de 14 de marzo de 1952, tal y como quedaban
redactados tras la modificacin de 14 de diciembre de 1976.
La Comisin, considerando que las disposiciones alemanas citadas eran
contrarias al artculo 30 del Tratado (actual artculo 28)134, inici un proce-
dimiento por incumplimiento contra Alemania que concluy con la senten-
cia de 12 de marzo de 1987
135
en la que el Tribunal declar que la
prohibicin de comercializar cerveza que no se ajustaba a los referidos pre-
ceptos de la legislacin alemana, importadas de otros Estados miembros, era
incompatible con el mencionado artculo 30 (actual artculo 28) del Tratado.
Tras esta sentencia "Brasserie du pecheur" interpuso una demanda ante los
tribunales alemanes contra la Repblica Federal de Alemania reclamando el
pago de una indemnizacin 136 por los daos ocasionados por la restriccin
de importaciones entre 1981 y 1987. En Alemania la responsabilidad del Es-
En adelante "Brasserie du pecheur" .
Ley del Impuesto sobre la Cerveza.
Este artculo establece que "sin perjuicio de las disposiciones siguientes, quedarn
prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importacin, as
como todas las medidas de efecto equivalente" .
STJCE de 12 de marzo de 1987, caso 178/84, Comisin de las Comunidades Europeas v.
Repblica Federal de Alemania. Rec. [1987], p. 1262-1277.
En concreto, se reclamaba el pago de 1.800.000 marcos alemanes.
223
137
138
139
tado legislador est subordinada a la exigencia de que un tercero pueda con-
siderarse afectado por la obligacin que se incumple, 10 cual se deduce de los
artculos 839 del Cdigo Civil alemn
137
y 34 de la Ley Fundamental
138
El
Bundesgerichtshof subraya que en el caso de la Ley del impuesto sobre la
cerveza el legislador "asume [ ... ] tareas que afectan a la colectividad, sin con-
templar en concreto a ninguna persona o grupo de personas en particular
que puedan ser consideradas como "terceros" en el sentido de las citadas
disposiciones" 139.
Este artculo establece en su primer apartado que "todo funcionario que, por culpa o
negligencia, incumpla las obligaciones que le imponga el ejercicio de su cargo frente a un
tercero estar obligado a indemnizar al tercero del dao que le haya causado".
El cual dispone que "el Estado O los entes pblicos respondern en principio por la
infraccin de las obligaciones que frente a terceros les imponga el ejercicio del cargo de
quienes estn al servicio de aqullos".
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 7. Por ello, el Tribunal alemn dirige al
Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudicia1es:
"1. El principio de Derecho comunitario por el que el Estado est obligado a indemnizar
los daos causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le sean
imputables, tambin es aplicable cuando tal violacin consiste en que una Ley formal
aprobada por el Parlamento nacional no ha sido adaptada a las normas de rango superior
del Derecho comunitario [en este caso, la no adaptacin de los artculos 9 y 10 de la Biers-
teuergesetz alemana al artculo 30 [actual artculo 28] del Tratado CEE]?
2. Puede el ordenamiento jurdico nacional establecer que el posible derecho a indemni-
zacin est sujeto a las mismas limitaciones que se admiten en los casos en que la Ley in-
terna es contraria al Derecho interno de rango superior, por ejemplo, cuando una simple
Ley federal alemana infringe la Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania?
3. Puede el ordenamiento jurdico nacional subordinar el derecho a indemnizacin a la
concurrencia de culpa (por acto intencional o por negligencia) por parte de los rganos
estatales responsables de la no adaptacin?
4. En caso de que se responda afirmativamente a la cuestin nO 1 y negativamente a la
cuestin nO 2:
a) Puede limitarse la obligacin de indemnizar, conforme al ordenamiento jurdico
nacional, a la indemnizacin de los daos causados a determinados bienes jurdicos indivi-
224
140
El TJCE declar, como sabemos la responsabilidad del Estado en este
supuesto. Los argumentos han sido ya expuestos en relacin con el asunto
Factortame III
Nos parece interesante resaltar, en este sentido, la primera de las con-
clusiones a las que llega el Abogado General en relacin con el asunto C-
46/93. El Sr. Tesauro afirma que "Un Estado est obligado a indemnizar los
daos causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario
imputables a l, tambin en los supuestos en los que la violacin consista en que
el legislador ha omitido modificar una ley nacional para hacerla conforme con
el Derecho comunitario ( ... )"140.
b) La no transposicin de las Directivas al ordenamiento jurdico inter-
no
La no transposicin de una Directiva comunitaria al ordenamiento ju-
rdico interno supone, como ya hemos adelantado aqu, que el Estado o,
ms concretamente, las autoridades nacionales encargadas de llevar a cabo la
transposicin, no cumplen con su obligacin de adaptar el ordenamiento
jurdico interno al ordenamiento jurdico comunitario: en este caso, a la
obligacin impuesta por la Directiva comunitaria. Este fue el supuesto de
hecho que dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Francovich. Lo mis-
mo ocurre cuando la transposicin se produce tardamente. En ese caso el
duales, por ejemplo, la propiedad, o bien tal obligaci6n exige la compensaci6n completa
de todas las prdidas patrimoniales, incluido el lucro cesante?
b) La obligaci6n de indemnizar exige tambin la reparaci6n de aquellos daos que ya se
haban producido antes de que, mediante sentencia de 12 de marzo de 1987 (asunto
178/84), el Tribunal de Justicia declarara que el artculo 10 de la Biersteuergesetz alemana
era contrario a Derecho comunitario, que es de rango superior?".
Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro ... cit., apartado 122.
225
141
142
143
144
Estado ser responsable por los daos causados al particular en el periodo de
tiempo que va desde la finalizacin del plazo de transposicin hasta que sta
se produce.
Adems de en la sentencia Francovich, el TJCE ha establecido la obli-
gacin de los Estados miembros de indemnizar a los particulares por los da-
os causados por la no transposicin de las Directivas comunitarias en la
sentencia dictada en el asunto Dillenkofer
141

El TJCE se ha pronunciado, adems, en diversas ocasiones sobre la
obligacin de los Estados miembros de indemnizar a los particulares cuando
stos han sufrido un dao a causa de la adaptacin tarda del Derecho co-
munitario a una Directiva comunitaria. Se trata de las sentencias de 10 de
julio de 1997 dictadas en los asuntos Palmisani
142
, Bonifaci
143
y Maso
144
En
los tres supuestos la Directiva comunitaria que haba sido tardamente
transpuesta era, igual que en la sentencia Francovich, la Directiva 80/987.
La sentencia dictada en el asunto Francovich se refiere a un supuesto de
incumplimiento de la obligacin de transposicin de la Directiva
STJCE de 8 de octubre de 1996 ... cit.
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-261/95, Rosalba Palmisani c. Istituto nazionale
della previdenza sociale (INPS). Rec. [1997], p. 1-4037-4050.
STJCE de 10 de julio de 1997, asuntos acumulados C-94/95 y C-95/95, Danila Bonifaci y
otros y Wanda Berto y otros c. lstituto nazionale della previdenza sociale (INPS). Rec.
[1997] ,p. 1-4006-4024.
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-373/95, Federica Maso y otros y Graziano Gazzeta y
otros c. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) y Repbblica italiana. Rec. [1997],
p. 1-4062-4083.
226
145
80/9871CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximacin
de las legislaciones de los Estados miembros relativa a la proteccin de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Por su parte,
en la sentencia dictada en el asunto Dillenkofer el TJCE se pronuncia sobre
las consecuencias del incumplimiento, por parte de la Repblica Federal de
Alemania, de la obligacin de transposicin de la Directiva 90/314/CEE del
Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vaca-
ciones combinadas y los circuitos combinados.
En la sentencia de 19 de noviembre de 1991, dictada en el asunto Fran-
covich, el Tribunal de Justicia afirm que un Estado miembro est obligado
a reparar los daos que resulten para los particulares de la no adaptacin del
Derecho nacional a una Directiva -en este caso, la Directiva 80/987ICEE-.
Los hechos que dieron lugar a la esta sentencia del TJCE pueden resumirse
como SIgue.
De una parte, el Sr. Andrea Francovich
145
trabaj en Vicenza para la
compaa "CDN Elettronica snc" desde el 11 de enero de 1983 hasta el 7 de
abril de 1984. Durante ese tiempo no percibi su salario de forma regular,
sino que nicamente recibi, de forma espordica, anticipos sobre el mismo.
Sin embargo, cuando, habiendo demandado a la empresa y habiendo sta
sido condenada por la Pretura de Vicenza, mediante sentencia de 31 de ene-
ro de 1985, a pagar al Sr. Francovich una cantidad aproximada de 6 millones
de liras italianas, se intent ejecutar el fallo, el ufficiale giudiziario del Tri-
bunal se vio obligado a extender una diligencia negativa de embargo al veri-
ficar la inexistencia de bienes suficientes para hacer frente al pago. Por ello,
Demandante en e1litigio principal en el asunto C-6/90.
227
146
el Sr. Francovich adujo el derecho previsto en la Directiva 80/987 a obtener
del Estado italiano las garantas pertinentes o, subsidiariamente, una indem-
. . ,
lllzaClOn.
De otra parte, Danila Bonifaci y otras treinta y tres trabajadoras
146
por
cuenta ajena haban prestado sus servicios a la empresa "Gaia Confezioni
srl". Esta empresa fue declarada en quiebra el 5 de abril de 1985, siendo las
trabajadoras, en ese momento, acreedoras de una suma superior a 253 mi-
llones de liras italianas, cuanta que fue incluida en el pasivo de la empresa.
Sin embargo, cinco aos despus de la quiebra todava no se haba hecho
efectivo el pago de cantidad alguna. Adems, el sndico de la quiebra haba
manifestado a las trabajadoras serias dudas sobre la posibilidad de recibir,
tras el reparto, ni siquiera parte de lo adeudado. En estas circunstancias, las
trabajadoras presentaron una demanda, ante la Pretura de Bassano del Gra-
pa, contra la Repblica italiana solicitando que sta ltima hiciese efectiva la
obligacin que prevea la Directiva 80/987 consistente en el pago de los cr-
ditos pertinentes en concepto de salarios atrasados, al menos los correspon-
dientes a las tres ltimas mensualidades, o, en su caso, en el pago de una
indemnizacin.
Tanto el Pretore de Vicenza como el Pretore de Bassano del Grappa,
considerando que en ambos litigios era necesaria la interpretacin de la Di-
rectiva comunitaria citada, acordaron la suspensin del procedimiento y
acudieron, en virtud del artculo 234 (actual artculo 177) del TCE, al TJCE,
solicitando que se pronunciase sobre el posible efecto directo de las disposi-
ciones de la Directiva y, en cualquier caso, sobre si el Derecho comunitario
Demandantes en el litigio principal en el asunto C-9/90.
228
147
otorgaba al particular el derecho a reclamar una indemnizacin por los da-
os sufridos por la vulneracin de las disposiciones que no renan los requi-
sitos necesarios para gozar de efecto directo. Mediante auto de 14 de marzo
de 1990, el TJCE decidi acumular los dos asuntos a efectos del procedi-
miento y de la sentencia.
Como hemos visto, la primera de las preguntas que los jueces italianos
remiten al TJCE se refiere al posible efecto directo de la Directiva en cues-
tin. A este respecto el Tribunal recuerda los requisitos que ha de cumplir
una Directiva para que pueda gozar de efecto directo: ha de haber transcu-
rrido el plazo de transposicin indicado en la misma y ha de tratarse de dis-
posiciones incondicionales y suficientemente precisas.
En cuanto a la no transposicin de la Directiva en plazo, se trataba de
un hecho verificado, tal y como el juez nacional recuerda al Tribuna!, me-
diante la STJCE dictada en el asunto Comisin v. Repblica italiana
147
Res-
STJCE de 2 de febrero de 1989, caso 22/87, Comisin de las Comunidades Europeas c.
Repblica Italiana. Rec. [1989], p. 163-173. En este caso la Comisin demand a Italia por
incumplimiento del Derecho comunitario, ya que el artculo 1 de la Directiva 80/987 es-
tablece que la misma se aplicar a los crditos en favor de los "trabajadores asalariados",
sin concretar qu debe entenderse por trabajador. Ser el Derecho nacional, por tanto, el
que precise el concepto. En este sentido, el artculo 1.2 de la Directiva permite excluir a
determinadas categoras de trabajadores asalariados siempre y cuando tales categoras apa-
rezcan expresamente sealadas en el anexo de la Directiva. En todo caso, la Directiva
obliga a los Estados miembros a asegurar que los trabajadores asalariados recibirn sus
retribuciones en caso de insolvencia del empresario, hasta un lmite determinado. Argu-
mentado que mediante la articulacin de diversas instituciones que el ordenamiento ita-
liano ya prevea se cumplan los objetivos consagrados en la Directiva, la Repblica
italiana no modific su legislacin para dar cumplimiento a los mandatos de la Directiva.
Sin embargo, en su sentencia de 2 de febrero de 1989, el Tribunal declara que los meca-
nismos de proteccin previstos por la legislacin italiana no alcanzaban los mnimos de
proteccin exigidos en la norma comunitaria. Teniendo en cuenta que ya haban pasados
los 3 aos que el artculo 11 de la Directiva estableca como plazo de transposicin, el
Tribunal no duda en afirmar que el citado requisito debera considerarse cumplido. En
relacin con la STJCE de 2 de febrero de 1989 Vid.: FERNNDEZ LIESA, C. y RO-
229
148
149
150
pecto a la incondicionalidad y suficiente precisin el Tribunal considera ne-
cesario examinar ambos requisitos en relacin con tres aspectos distintos: la
determinacin de los beneficiarios de la garanta que la misma prev, el con-
tenido de esa garanta y, en ltimo lugar, quin es el obligado a prestarla
148
.
No es mi intencin extenderme en el anlisis que realiza el Tribunal sobre
estas cuestiones ya que el mismo ha sido objeto de un amplio estudio doc-
trinaP49. nicamente voy a poner de manifiesto las conclusiones a las que
llega el Tribunal en su examen.
En primer lugar, y respecto de las disposiciones de la Directiva referi-
das a los beneficiarios de la garanta, el Tribunal afirma que son lo suficien-
temente precisas e incondicionales como para permitir al Juez nacional
determinar si una persona debe o no ser considerada como tal. En efecto, "el
Juez slo tiene que comprobar, por una parte, si el interesado tiene la con-
dicin de trabajador asalariado en virtud del Derecho nacional y si no est
excluido, con arreglo al apartado 2 del artculo 1 y al Anexo I, del mbito de
aplicacin de la Directiva, [ ... ] y luego, por otra parte, si se trata de uno de
los supuestos de insolvencia previstos por el artculo 2 de la Directiva"150.
Igualmente, en relacin con las disposiciones de la Directiva que se re-
fieren al contenido de la garanta, concretamente los artculos 3 y 4 de la
DRIGUEZ-PIERO, M.: Sobre la responsabilidad del Estado y el efecto directo de las Direc-
tivas comunitarias y su posible incidencia en el Derecho laboral espaol. Relaciones Labora-
les, junio 1993, nO 11, p. 94-98.
Vid., entre otros: FERNNDEZ LIESA, C. y RODRIGUEZ-PIERO, M.: Sobre la
responsabilidad del Estado ... cit., p. 96-102; STEINER, J.: From direct eJJects to Francovich:
shifting means of enforcement ofCommunity law. E.L.Rev., 1993, vol. 18, p. 7-8.
230
151
152
153
misma, el Tribunal concluye que "procede hacer constar que [ ... ] son incon-
dicionales y suficientemente precisas"151.
No ocurre 10 mismo, sin embargo, con la identidad del deudor de la
garanta. En efecto, en este punto el Tribunal considera que el artculo 5 de
la Directiva, que fija las modalidades de la organizacin, de la financiacin y
del funcionamiento de las instituciones de garanta, otorga una amplia dis-
crecionalidad al Estado miembro y no precisa, por tanto, quin es el obliga-
do a prestar la garanta. En este sentido afirma el Tribunal que "el Estado no
puede ser considerado como obligado slo por no haber adoptado en el pla-
zo establecido las medidas de adaptacin de su Derecho nacional a la Direc-
Todo esto lleva al Tribunal a afirmar que "procede responder a la pri-
mera parte de la primera cuestin que las disposiciones de la Directiva
80/987 que definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en
el sentido de que los interesados no pueden invocar esos derechos contra el
Estado ante los rganos jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de
aplicacin adoptadas dentro del plazo sealado,,153.
lb., apartado 22. En este punto el Tribunal se aparta de las Conclusiones del Abogado
General, Sr. J. Mischo, el cual, basndose en el artculo 4 de la Directiva, que otorga a los
Estados miembros la facultad de limitar la obligacin de pago de las instituciones de ga-
ranta, estima que no puede mantenerse que las disposiciones de la Directiva relativas a la
extensin de los derechos de los beneficiarios de la misma sean incondicionales y suficien-
temente precisas: Vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. Mischo presentadas el 28
de mayo de 1991 en los asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Andrea Francovich y otros
c. Repblica Italiana. Rec. [1991], p. 1-5370-5402, apartado 26. En este mismo sentido se
haba manifestado el Gobierno italiano: Vid. el Informe para la Vista, Rec. [1991], p. 1-
5359-5369, apartado 11.
STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartados 23-26.
lb., apartado 27.
231
154
155
La negativa del Tribunal a otorgar efecto directo a las disposiciones de
la Directiva 80/987 impide a los demandantes ver satisfechas sus pretensio-
nes de forma directa ya que el juez nacional no podr tener en cuenta, a la
hora de resolver el litigio, los derechos que las citadas disposiciones otorgan
a los particulares a falta de medidas nacionales de transposicin. Desde nues-
tro punto de vista, de esta manera, quiebra sistema de relaciones entre el
Derecho comunitario y los Derechos internos
154
: de un lado, se rompe la
uniformidad de aplicacin, puesto que en aquellos Estados donde la Directi-
va haya sido transpuesta los particulares habrn visto incrementado su pa-
trimonio jurdico con los derechos que en la misma se contemplan
producindose as desigualdades entre los ciudadanos de los distintos Esta-
dos miembros
155
De otro lado, se priva de eficacia a la norma comunitaria
ya que si no se ha producido la transposicin y, adems, no se cumplen los
requisitos necesarios para que pueda gozar de efecto directo el juez no podr
aplicarla al caso concreto.
En este sentido, el principio de responsabilidad del Estado viene a pa-
liar estas consecuencias, ofreciendo al particular la posibilidad de obtener
una indemnizacin cuando ha visto vulnerado un derecho que le conceda
una norma comunitaria y dicha vulneracin le ha causado un dao. El pro-
pio Juez Ponente en el asunto Francovich, RODRGUEZ IGLESIAS, afir-
ma que con la enunciacin del principio de responsabilidad del Estado se
Vid, Supra, Captulo Primero, epgrafe IV.1.
Esas desigualdades pueden tolerarse en el caso de que no haya transcurrido el plazo de
transposicin: desde el momento en que una Directiva entra en vigor hasta que transcurre
el plazo que se concede a los Estados para transponerla puede ocurrir que la transposicin
se produzca en los distintos Estados miembros en fechas diferentes. Esto es, algunos ciu-
dadanos podrn gozar de los derechos que la norma les confiere antes que otros. No obs-
232
156
157
"refuerza decisivamente la proteccin de los derechos conferidos a los parti-
culares por las normas comunitarias"156.
En la sentencia de 8 de octubre de 1996, el TJCE vuelve a plantearse la
cuestin de la responsabilidad del Estado por los daos causados a los parti-
culares mediante el incumplimiento de la obligacin de transposicin de una
Directiva comunitaria en el plazo prescrito en la propia norma. Esta senten-
cia tiene su origen en una' serie de cuestiones prejudiciales planteadas por el
Landgericht Bonn al TJCE el 6 de junio de 1994. Mediante las citadas cues-
tiones se peda al Tribunal de Justicia que se pronunciase sobre la interpreta-
cin de determinados preceptos de la Directiva 90/314/CEE, del Consejo,
de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones com-
binadas y los circuitos combinados
157
(en adelante, la Directiva). Los deman-
dantes en los litigios principales haban contratado distintos viajes
combinados con las compaas "Mp Travel Line International GmbH" y
"Florida Travel Service GmbH". Debido a la quiebra de estas ltimas, se
tante, esa disparidad no supone un incumplimiento de una obligaci6n comunitaria puesto
que se trata de una consecuencia derivada del carcter flexible de la Directiva.
RODRGUEZ IGLESIAS, G.c.: La incidencia del Tribunal de Justicia en la configuracin
del ordenamiento jurdico comunitario, en Conferencia de Presidentes de los Tribunales y
Cortes Supremas de Justicia Iberoamericanos, Madrid, 4 de octubre de 1993, citado por
MANGAS MARTN, A. Y LIAN NOGUERAS, D. J.: Instituciones y Derecho de la
Unin Europea. 1 a ed. Madrid: McGraw Hill, 1996, p. 432. El mismo autor enuncia, se-
guidamente, otra importante consecuencia de la sentencia dictada en el asunto Francovich:
ante el riesgo de verse condenados al pago de indemnizaciones por los daos causados por
el incumplimiento, los Estados se "apresurarn" a transponer las Directivas. Ambas ideas
han sido expresadas por otros autores: Vid. TEMPLE LANG, J.: New legal effects resulting
from the failure of States to fulfill obligations under European Community Law: the Franco
vich judgment. Fordham International Law Journal, vol 16, nO 1, 1992/93, p. 2; PLAZA
MARTN, c.: Furthering the eJ/ectiveness 01 EC directives ... cit., p. 45.
En virtud de su artculo primero la Directiva tiene como objeto la "aproximaci6n de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a
los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados vendidos u
ofrecidos a la venta en el territorio de la Comunidad".
233
158
159
vieron obligados bien a suspender el viaje (en el caso de los Sres. Dillenko-
fer, Erdmann, Heuer y Knor), bien a regresar de su lugar de vacaciones, su-
fragando ellos mismos los gastos de desplazamiento (en el caso del Sr.
Schulte), sin que en ninguno de los supuestos les fuesen devueltas las canti-
dades que haban adelantado a las aludidas compaas, ni los gastos ocasio-
nados por el regreso. Los hechos acaecieron en el primer semestre de 1993.
En virtud del artculo 9 de la Directiva los Estados miembros deban tomar,
antes del 31 de diciembre de 1992, todas las medidas necesarias para dar
cumplimiento a la misma. Una vez finalizado dicho plazo Alemania no ha-
ba llevado a cabo la transposicin de la Directiva 158. En opinin de los de-
mandantes, esto provoc que se viesen desprotegidos frente a la quiebra de
las compaas con las que haban contratado la realizacin de los viajes
combinados, 10 cual no hubiese ocurrido si la R.F.A. hubiese adaptado su
ordenamiento interno al artculo 7 de la Directiva, que dispone que "el or-
ganizador y/o el detallista que sean parte en el contrato facilitarn pruebas
suficientes de que, en caso de insolvencia o de quiebra, quedarn garantiza-
dos el reembolso de los fondos depositados y la repatriacin del consumi-
dor,,159. Alegando que, en virtud de 10 dispuesto por el TJCE en la sentencia
La misma se produjo finalmente mediante la adopcin de la Ley de 24 de junio de 1994,
relativa a la aplicacin de la Directiva del Consejo de 13 de junio de 1990 sobre viajes
combinados, que supuso la inclusin el Cdigo Civil alemn del nuevo artculo 651 K.
Esta ley entr en vigor el 1 de julio de 1994 y se aplica a los contratos celebrados despus
de esta fecha y que se refieran a viajes que deben comenzar despus del 31 de octubre de
1994.
El artculo segundo de la Directiva define lo que debe entenderse por organizador -"la
persona que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece a la
venta, directamente o por medio de un detallista" -, detallista -"la persona que vende u
ofrece a la venta el viaje combinado establecido por un organizador"- y consumidor -"la
persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado el contratante
principal, la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a
comprar el viaje combinado ( < los dems beneficiarios o la persona a la cual el contra-
tante principal u otro beneficiario cede el viaje combinado ( < cesionario> )"-.
234
160
Francovich, tenan derecho a ser compensados por los daos que les haba
causado la no transposicin de la Directiva, los demandantes interpusieron
distintos recursos de indemnizacin contra la Repblica Federal de Alema-
nia. El rgano jurisdiccional que conoci de los recursos, el Landgericht
Bonn, advirtiendo que, con base en el Derecho alemn, la indemnizacin no
era posible plante al Tribunal, con arreglo al artculo 234 (antiguo artculo
177) del Tratado, una serie de cuestiones prejudiciales sobre la posible apli-
cacin al caso de la "doctrina Francovich".
En concreto, el Landgericht Bonn interroga al Tribunal de Justicia, de
un lado, sobre los requisitos que necesariamente han de concurrir para que
sea posible declarar la responsabilidad del Estado (cuestiones primera, se-
gunda, octava, novena, dcima, undcima y duodcima) y, de otro lado, so-
bre la naturaleza de las medidas necesarias para garantizar la correcta
adaptacin del Derecho nacional a la Directiva (cuestiones tercera, cuarta,
quinta, sexta y sptima). La respuesta del Tribunal a estas cuestiones ser
examinada en el siguiente captulo de este trabajo. Lo que aqu interesa po-
ner de manifiesto es la afirmacin del TJ CE de que el incumplimiento de la
obligacin de transponer una Directiva comunitaria, por parte de un Estado
miembro, da lugar a responsabilidad. En este sentido afirma el TJCE que
"[ ... ] cuando, como en el asunto Francovich, un Estado miembro, infrin-
giendo el prrafo tercero de artculo 189
160
del Tratado, no adopta ninguna
de las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Di-
Actual artculo 249 TCE.
235
161
rectiva dentro del plazo sealado por sta [oo.] tal vulneracin engendra en
favor de particulares un derecho a obtener reparacin [oo.] "161.
Una vez dictada, el 19 de noviembre de 1991, la sentencia Francovich,
el Gobierno italiano promulg, el 27 de enero de 1992, conforme al artculo
48 de la Ley de Delegacin n. 428, de 29 de diciembre de 1990, el Decreto
Legislativo n. 80 por el que adaptaba el Derecho interno a la Directiva
80/9871CEE.
La Sra. Palmisani (asunto C-261/95) haba desempeado una actividad
por cuenta ajena en el seno de la empresa "Vamar", desde el 10 de septiem-
bre de 1979 hasta el 17 de abril de 1985. En esta ltima fecha la empresa fue
declarada en quiebra por el Tribunale di Frosinone. Durante la liquidacin
final de la quiebra la Sra. Palmisani recibi slo una pequea parte de los
crditos salariales que se le adeudaban. El 13 de octubre de 1994 la Sra. Pal-
misani entabl ante el Pretore di Frosinone una accin de resarcimiento ba-
sada en el artculo 7.2 del Decreto Legislativo contra el INPS, gestor del
fondo de garanta
162
El artculo 7.2 del citado Decreto Legislativo fija los
requisitos para la reparacin de los daos causados por la adaptacin tarda
del Derecho nacional a la Directiva. Se remite, para ello, a las reglas fijadas,
de acuerdo con la Directiva, para la ejecucin de la obligacin de pago de las
instituciones de garanta en favor de los trabajadores vctimas de la insolven-
cia de su empresario. En concreto, este artculo establece que "Para determi-
nar la indemnizacin que eventualmente deba concederse a los trabajadores
en el marco de los procedimientos mencionados en el apartado 1 del artculo
236
162
1 (es decir, la quiebra, el concordato preventivo, la liquidacin administrati-
va forzosa y la administracin extraordinaria de las grandes empresas en
tiempo de crisis), como reparacin del dao que resulte de la no adaptacin
del Derecho nacional a la Directiva 80/9871CEE, los plazos, las medidas y
las reglas aplicables sern las mencionadas en los apartados 1, 2 Y 4. La ac-
cin de reparacin del dao deber ejercitarse en el plazo de un ao a partir
de la entrada en vigor del presente Decreto". La reclamacin de la Sra. Pal-
misani se produjo, por tanto, con posterioridad al trmino del plazo de ca-
ducidad de un ao establecido, como acabamos de ver, en el Decreto
Legislativo n. 80.
La Sra. Bonifaci y otras tres trabajadoras de la empresa "Gaia Con-
fezioni srl" (asunto C-94/95) y la Sra. Berto y otros trabajadores (asunto C-
95/95) reclamaron igualmente contra el INPS, ante la Pretura circondariale
di Bassano del Grappa, el pago de una indemnizacin por los daos causados
por el incumplimiento de la obligacin de transposicin de la Directiva
80/9871CEE. Tambin en este caso resultaba de aplicacin el Decreto Legis-
lativo n. 80.
Por su parte la Sra. Maso y otras once personas y el Sr. Gazzeta y
otras diecisiete personas (asunto C-373/95) reclamaron contra el INPS en
relacin con la reparacin del dao irrogado por la adaptacin tarda del De-
recho nacional a la Directiva 80/9871CEE.
Los rganos jurisdiccionales nacionales que conocieron de los diver-
sos asuntos albergaban dudas sobre la compatibilidad del rgimen de indem-
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-261/95 ... cit., apartados 7-10.
237
163
nizacin establecido por el Decreto Legislativo con el principio de respon-
sabilidad del Estado por los daos sufridos por los particulares por una vio-
lacin del Derecho comunitario. Estas dudas se deban bien a que en el
Decreto Legislativo se limita a un ao la posibilidad de reclamar esos daos.
(asunto C-261/95), bien a que, en aplicacin del Decreto Legislativo, se re-
duca, en determinados casos, de modo significativo, la extensin de la in-
demnizacin que podan reclamar los particulares perjudicados (asunto C-
373/95), o a que no estaba clara la interpretacin que deba darse a algn
precepto del Decreto Legislativo en relacin con la jurisprudencia del TJCE
en materia de responsabilidad del Estado (asuntos acumulados C-94/95 y C-
95/95).
En las tres sentencias que dan respuesta a las cuestiones prejudiciales
planteadas por los rganos nacionales de remisin el Tribunal de Justicia
resuelve las dudas de los jueces internos. No es este el lugar en el que debe
analizarse el contenido de las estos pronunciamientos del TJCE. Ms adelan-
te nos ocuparemos de cul debe ser el rgimen de responsabilidad aplica-
ble
163
Lo que aqu nos interesa es constatar cmo el TJCE no duda en
declarar aplicable al supuesto de adaptacin tarda del Derecho interno a una
Directiva comunitaria, el principio de responsabilidad del Estado por el in-
cumplimiento del Derecho comunitario. En efecto, en las sentencias que
estamos examinando el TJCE, antes de pasar al examen de las cuestiones que
le plantean los rganos jurisdiccionales internos, comienza recordando la
obligacin que incumbe a los Estados miembros, por l mismo establecida
en sentencias anteriores, de indemnizar a los particulares por los daos cau-
Vid., In/ra, Captulo Cuarto.
238
164
165
166
sados por un incumplimiento que les sea imputable 164. No cabe duda, por
tanto, de que el supuesto de adaptacin tarda del Derecho interno a una
Directiva comunitaria (que constituye un incumplimiento de la obligacin
de transponer una Directiva comunitaria en el plazo fijado a tal efecto) es
uno de los supuestos que pueden comprometer la responsabilidad del Esta-
do, siempre que, como recuerda el TJCE, se cumplan los requisitos necesa-
rios, establecidos en la propia jurisprudencia comunitaria
16s
.
11/. LA ACCIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO EN APLICACIN DEL
DERECHO COMUNITARIO
1. Cuestiones generales
El Estado tambin deber indemnizar a los particulares por los daos
causados por las acciones y omisiones de la administracin nacional que
vulneren el Derecho comunitario. Las autoridades administrativas naciona-
les ocupan un papel importante en relacin con la aplicacin del Derecho
comunitario, ya que, como afirma ISAAC, "la gestin cotidiana del derecho
comunitario muy a menudo se confa a las autoridades nacionales, que pres-
tan a las Comunidades la ayuda de sus rganos administrativos"166.
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-261/95 ... cit., apartado 24; STJCE de 10 de julio de
1997, asuntos acumulados C-94/95 y C-95/95 ... cit., apartado 46 y STJCE de 10 de julio de
1997, asunto C-373/95 ... cit., apartado 34.
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-261/95 ... cit., apartado 25; STJCE de 10 de julio de
1997, asuntos acumulados C-94/95 y C-95/95 ... cit., apartado 47 y STJCE de 10 de julio de
1997, asunto C-373/95 ... cit., apartado 35.
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral... cit., p. 213. En este mismo sentido GALERA
RODRIGO afirma que "la aplicacin directa del Derecho comunitario es, desde un punto
de vista cuantitativo, excepcional, al carecer la Administracin comunitaria de una organi-
zacin desconcentrada que asuma la relacin directa con el administrado en la ejecucin de
239
167
168
Enumera este autor diversos sectores en los que la autoridad adminis-
trativa nacional tiene el deber de aplicar el Derecho comunitario. As, estas
autoridades tienen encomendada la tarea de aplicar las normas de Derecho
comunitario, por ejemplo, en materia financiera, comercial o agrcola. En
relacin con la segunda de estas materias, la materia comercial, afirma que
"[. .. ) la concesin de licencias y certificados de importacin o de exporta-
cin pertenecen a los servicios ministeriales competentes en cada Estado
miembro"167. Fue precisamente el incumplimiento del Derecho comunitario
por parte de la administracin britnica cuando ejerca esta tarea la que dio
lugar a la sentencia del TJCE de 23 de mayo de 1996
168
que analizaremos en
el epgrafe siguiente.
La importancia de esta declaracin por parte del TJCE es enorme. Las
autoridades administrativas nacionales juegan un papel vital en la aplicacin
del Derecho comunitario. Podra decirse que, al igual que los jueces y tribu-
nales nacionales son los jueces comunitarios de derecho comn, constituyen
la administracin comunitaria de derecho comn. El incumplimiento del
Derecho comunitario podr provenir de cualquiera de esas autoridades ad-
ministrativas. Los supuestos de incumplimiento posibles son, por ello, muy
numerosos. Podemos pensar, por ejemplo, en el caso de los agricultores es-
paoles que han sido vctimas de reiterados ataques por parte de determina-
las normas comunitarias": GALERA RODRIGO, S.: La aplicacin administrativa del De-
recho comunitario. Administracin mixta: tercera va de aplicacin. Madrid: Civitas, 1998,
172 p. Sobre la cuestin de la aplicacin administrativa del Derecho comunitario vid.
Tambin: MORENO MOLINA, A.M.: La ejecucin administrativa del Derecho comunita-
rio. Rgimen europeo y espaol. Madrid: Marcial Pons, 1998,309 p.
ISAAC, G.: Droit communautaire gnral... cit., p. 213.
STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-5/95, 7be Queen c. Ministro de Agricultura, Pesca
y Alimentacin, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. Rec. [1996], p. 1-2604-2616.
240
169
dos grupos en Francia. Como es sabido, el TJ CE ha declarado recientemen-
te que la Repblica Francesa incumpli las obligaciones que se derivan del
artculo 28 (antiguo artculo 30) del Tratado y de las organizaciones comu-
nes de mercados de productos agrcolas al no adoptar todas las medidas ne-
cesarias y proporcionadas para que determinadas acciones de particulares no
obstaculizaran la libre circulacin de frutas y hortalizas
169
Desde nuestro
punto de vista no existe ninguna razn para negar a los agricultores espao-
les el derecho a recibir una indemnizacin del Estado francs por los daos
causados por ese incumplimiento. En este supuesto la responsabilidad ~ l
Estado francs deber ser declarada por los tribunales franceses de acuerdo
con las normas francesas sobre responsabilidad de los poderes pblicos y
siempre y cuando se cumpliesen los requisitos establecidos por la jurispru-
dencia comunitaria para que sea posible declarar dicha responsabilidad. Los
agricultores espaoles debern dirigirse, por tanto, a los tribunales franceses
e interponer ante ellos la accin correspondiente.
2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas
Los hechos que dieron lugar a la sentencia del TJCE de 23 de mayo de
1996 se resumen a continuacin. E16 de diciembre de 1993 la High Court of
Justice, Queen's Bench Division plante una serie de cuestiones prejudicia-
les relativas a la interpretacin de los artculos 34 (actual artculo 29) y 36
(actual artculo 30) del Tratado CE y al principio de responsabilidad del Es-
tado por infraccin del Derecho comunitario. Las citadas cuestiones tienen
su origen en un litigio entre la sociedad "Hedley Lomas (Ireland) Ltd." y el
Vid.: STJCE de 9 de diciembre de 1997, asunto C-265/95, Comisin de las Comunidades
Europeas c. Repblica Francesa. Rec. [1997], p. 1-6990-7006, apartado 30.
241
170
171
Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin de Inglaterra y del Pas de
Gales.
La compaa "Hedley Lomas (Ireland) Ltd." solicit, el 7 de octubre de
1992, al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin de Inglaterra y del
Pas de Gales una licencia de exportacin de ganado ovino vivo a Espaa.
Dicha solicitud fue denegada en el marco de una poltica seguida por el cita-
do Ministerio entre el mes de abril de 1990 y el1 de enero de 1993, consis-
tente en negarse a expedir licencias para la exportacin a Espaa de ganado
vivo para su sacrificio, puesto que consideraba que el ganado reciba en los
mataderos espaoles un trato contrario a la Directiva 74/5771CEE del Con-
sejo, de 18 de noviembre de 1974, relativa al aturdimiento de los animales
antes de su sacrificio 170.
La adaptacin del Derecho espaol a la Directiva se haba producido a
travs del Real Decreto de 18 de diciembre de 1987
171
En esta norma se se-
alan, como mtodos permitidos para el aturdimiento, el empleo de pistola
o arma con proyectil fijo, el choque elctrico o el dixido de carbono. No se
establecen, sin embargo, sanciones para el caso de incumplimiento de estas
disposiciones. El Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin de Ingla-
terra y del Pas de Gales, no obstante la adopcin de este Real Decreto, es-
El objetivo de esta Directiva es suprimir las disparidades entre las legislaciones de los
Estados miembros en el mbito de la proteccin de los animales que puedan afectar direc-
tamente el funcionamiento del mercado comn e impedir toda forma de crueldad en el
trato dado a los animales y, en una primera fase, evitar todo sufrimiento intil a los ani-
males antes y durante el sacrificio. Con este objeto se impone a los Estado miembros el
mtodo del aturdimiento, por medio de las tcnicas que se juzguen adecuadas, para el sa-
crificio de animales de las especies bovina, porcina, ovina, caprina, as como solpedos.
Espaa deba atenerse a la Directiva partir del 1 de enero de 1986, esto es, a partir de la
fecha de su adhesin a la Comunidad.
BOE nO 312, de 30 de diciembre de 1987.
242
172
timaba, con base, principalmente, en la informacin obtenida a travs de
una sociedad protectora de animales espaola, que en cierto nmero de ma-
taderos espaoles no se respetaban las normas de la Directiva, ya fuese por:
que no disponan del instrumental necesario para el aturdimiento de los
animales o porque el instrumental no se utilizaba de forma correcta o no se
utilizaba en absoluto. El grado de incumplimiento de la Directiva, en su
opinin, creaba un riesgo considerable de que los animales exportados a Es-
paa para su sacrificio sufrieran un trato contrario a la Directiva.
Por su parte, la Comisin, a raz de las denuncias presentadas en 1990
por asociaciones protectoras de animales del Reino Unido y de Espaa, se
puso en contacto con las autoridades espaolas y celebr con ellas varias re-
uniones con el fin de investigar la situacin. Las autoridades espaolas die-
ron plenas garantas del cumplimiento de la Directiva y, por ello, la
Comisin resolvi en 1992 no interponer contra Espaa un recurso por in-
cumplimiento. Seguidamente, comunic a las autoridades britnicas que
consideraba que la prohibicin general aplicada por el Reino Unido respec-
to de la exportacin de animales vivos a Espaa era contraria al artculo 34
(actual artculo 29) del Tratado CEE y que no poda justificarse en virtud
del artculo 36 (actual artculo 30) del mismo
172

El 7 de octubre de 1992, "Hedley Lomas" solicit una licencia de ex-
portacin de cabezas de ganado ovino vivas para su sacrificio en un matade-
ro espaol designado especficamente. No obstante, dicha licencia no fue
Sin embargo, la prohibicin general no fue levantada hasta que se produjo un encuentro
entre el Chief Veterinary Officer del Reino Unido y su homlogo espaol en el cual se
comprobaron los avances realizados por Espaa en la aplicacin de la Directiva y se exa-
minaron los medios para garantizar que todo animal procedente del Reino Unido reci-
243
173
concedida a pesar de que, con base en la informacin obtenida por "Hedley
Lomas", el citado matadero estaba autorizado desde 1986 y cumpla con las
disposiciones de la Directivas comunitarias relativas a la proteccin de los
animales, sin que las autoridades del Reino Unido tuviesen pruebas de 10
contrario. "Hedley Lomas" recurri la decisin del Ministerio de denegar su
peticin y solicit, ante la High Court of J ustice, que se le concediese una
indemnizacin de daos y perjuicios. El Ministerio aleg, en su defensa, que
a pesar de que el hecho de no haber expedido la citada licencia de exporta-
cin constitua una restriccin cuantitativa a las exportaciones, estaba justi-
ficada por el artculo 36 (actual artculo 30) del Tratado. Por esta razn no
se trataba, en su opinin, de una violacin del Derecho comunitario.
De las tres cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court of
J ustice nos interesa nicamente la tercera 173, relativa a la posible aplicacin
al supuesto del principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento
del Derecho comunitario.
El Tribunal contesta afirmativamente a esta pregunta. Su argumento
es, de nuevo, el mismo. Si en las sentencias dictadas en los asuntos Franco-
vich y Factortame JI! afirm, como sabemos, que el principio de responsabi-
lidad del Estado es inherente al sistema del Tratado y de esto se deduce que
se trata de un principio aplicable a cualquier supuesto de incumplimiento,
no encuentra ningn problema a la hora de afirmar que dicho principio se
biera, en el futuro, un trato adecuado a la Directiva. La prohibicin fue levantada con
efectos desde 1 de enero de 1993.
En virtud de la misma el juez nacional preguntaba si el Derecho comunitario impona a
un Estado miembro "la obligacin de reparar el perjuicio que se haya podido causar a un
operador comercial por no haber expedido una licencia de exportacin infringiendo de
este modo el artculo 34 [actual artculo 29J y, en caso de respuesta afirmativa, cules eran
244
174
175
176
aplicar tambin al supuesto que da origen al caso que estamos examinan-
do 174.
3. Un ejemplo de la prctica espaola
Vamos a examinar en este epgrafe la prctica seguida por las autori-
dades espaolas encargadas de expedir la tarjeta de residente comunitario a
solicitantes que tienen doble nacionalidad, siendo una de ellas comunitaria y
la otra de un tercer Estado. El caso se ha planteado en ms de una ocasin
ante los Tribunales nacionales espaoles. Sobre el mismo ha llegado a cono-
cer, incluso, nuestro Tribunal Supremo
175
En todas esas ocasiones las auto-
ridades nacionales haban incumplido, como veremos a continuacin, el
Derecho comunitario. El propio Tribunal Supremo obvia, cuando conoce
de los asuntos, la jurisprudencia comunitaria en la materia. El supuesto de
hecho objeto de estudio en este epgrafe coincide, en 10 esencial, con el que
dio lugar a la conocida sentencia del TJCE dictada en el asunto Micheletti
176

Fue precisamente un tribunal espaol, concretamente el Tribunal Superior
de Justicia de Cantabria, el que plante al TJCE las cuestiones prejudiciales
que dieron lugar a esta sentencia. Mario Vicente Micheletti, que ostentaba la
doble nacionalidad italiana y argentina, solicit a la administracin espaola
los requisitos para que naciese dicha obligacin y cmo deba calcularse la indemniza-
cin".
STJCE de 23 de mayo de 1996 ... cit., apartado 31.
Cfr. las SSTS de 25 de enero de 1993 -RJA 1993/317-, de 26 de diciembre de 1995 -RJA
1995/9518 Y de 27 de noviembre de 1996 -RJA 1996/8171-. En relacin con algn supues-
to idntido resuelto por Tribunales Superiores de Justicia, Vid.: MOREIRO GONZ-
LEZ, c.J.: La aplicacin judicial del Derecho comunitario en Espaa (Ill). Gaceta Jurdica de
la C.E. y de la Competencia, 1996, Serie B, nO 112, p. 24-26.
STJCE de 7 de julio de 1992, asunto C-369/90, Mario Vicente Micheletti y otros c.
Delegacin del Gobierno en Cantabria. Rec. [1992], p. 1-4258-4264.
245
177
178
que le fuese concedida una tarjeta definitiva de residente comunitario con el
objeto de establecerse en Espaa para ejercer su profesin de odontlogo. La
solicitud fue denegada. La Administracin espaola apoy su negativa en el
artculo 9.9 del Cdigo Civil, segn el cual, en los supuestos de doble nacio-
nalidad y si ninguna de ellas era espaola, debe prevalecer la nacionalidad
que corresponda al lugar de residencia habitual anterior a la llegada a Espaa
del interesado. En este caso, el lugar de residencia habitual anterior del seor
Micheletti haba sido Argentina. El Tribunal Superior de Justicia de Canta-
bria pidi al TJCE que se pronunciase sobre si las disposiciones del Derecho
comunitario en materia de libertad de establecimiento se oponen a que un
Estado miembro deniegue dicha libertad al nacional de otro Estado miem-
bro que ostente al mismo tiempo la nacionalidad de un pas tercero, basn-
dose en que la legislacin del Estado de acogida lo considera nacional del
Estado tercero. El TJCE fue tajante en su respuesta. Dado que la determina-
cin de los modos de adquisicin de la nacionalidad es, en virtud del Dere-
cho internacional, de cada Estado miembro "no corresponde a
la legislacin de un Estado miembro limitar los efectos de la atribucin de la
nacionalidad de otro Estado miembro, exigiendo requisitos adicionales para
reconocer dicha nacionalidad en orden al ejercicio de las libertades funda-
mentales previstas en el Tratado"177. Por ello, afirma el Tribunal, "no puede
admitirse una interpretacin del artculo 52 del Tratado
178
segn la cual,
cuando el nacional de un Estado miembro ostenta al mismo tiempo la na-
cionalidad de un Estado tercero, los dems Estados miembros pueden su-
bordinar el reconocimiento de su condicin de ciudadano comunitario a
lb., apartado 10.
Actual artculo 43.
246
179
180
181
requisitos tales como la residencia habitual del interesado en el territorio del
primer Estado"179. Si se admitiese tal posibilidad, adems, se correra el ries-
go evidente de hacer quebrar los criterios de determinacin del mbito de
aplicacin personal de las normas comunitarias sobre libertad de estableci-
miento en funcin de las distintas legislaciones de los Estados miembros
180
.
La respuesta del TJCE al rgano jurisdiccional de remisin es, por tanto,
contundente. Espaa, como Estado miembro de la CE, debe admitir en su
territorio al seor Micheletti, nacional de un Estado miembro con la simple
presentacin de una tarjeta de identidad o de un pasaporte vlido. Est obli-
gado, adems, a expedirle la tarjeta o el permiso de residencia sin otro requi-
sito adicional que la presentacin del documento que les permiti entrar en
su territorio. As se desprende de la Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de
21 de mayo de 1973, relativa a la supresin de las restricciones al desplaza-
miento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Es-
tados miembros en materia de establecimiento y de prestacin de servicios y
de las disposiciones concordantes del Derecho derivado acerca de la libertad
de circulacin y establecimiento de personas
181
.
La respuesta del TJCE no deja, como hemos dicho, lugar a dudas. Sin
embargo, nuestro TS ha resuelto supuestos de hecho idnticos al que dio
lugar a la sentencia Micheletti obviando la jurisprudencia comunitaria. Buen
ejemplo de ellos son las sentencias a las que inmediatamente nos vamos a
referir.
lb., apartado 12.
lb., apartado 14.
247
182
En la primera de ellas, de 25 de enero de 1993, la demandante, doa
Sandra Cecilia C., apela la sentencia de la Seccin Novena de la Sala de 10
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de
11 de julio de 1990. En esta sentencia se desestim el recurso contencioso
administrativo interpuesto por la demandante contra la decisin del Comi-
sario Jefe de la Jefatura Superior de Polica de Madrid. En la misma se le de-
negaba la tarjeta de residente comunitario para el ejercicio por cuenta ajena
de la profesin de odontlogo. Al mismo tiempo se le indicaba la necesidad
de solicitar permiso de trabajo. El TS acepta la fundamentacin de la senten-
cia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y desestima, en consecuen-
cia, el recurso de apelacin interpuesto por doa Sandra Cecilia C.
En la sentencia de 26 de diciembre de 1995 el TS vuelve a desestimar
el recurso de apelacin interpuesto por el recurrente, D. Sergio Santiago Q.
T., sobre la base de los mismos argumentos. Merece la pena reproducir aqu
el Fundamento de Derecho primero de la sentencia. Afirma el Tribunal que
"toda la argumentacin del recurrente en apelacin se centra en que en su
opinin la sentencia de primera instancia incurre en un error jurdico de
interpretacin del artculo 9 apartados 9 y 10 del Cdigo Civil
182
, por cuanto
parece entender que la aplicacin del apartado 10 del citado precepto presu-
pone que el afectado carezca de nacionalidad o la tenga indeterminada y en
el supuesto de autos el recurrente tiene, afirma, segn la Ley Argentina, la
Los apartados 9 y 10 del artculo 9 del Cdigo Civil establecen lo siguiente: "9. A los
efectos de este captulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las
leyes espaolas se estar a lo que determinen los tratados internacionales y, si nada esta-
bleciese, ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en
su defecto, la ltima adquirida. (oo.) Si ostentare dos o ms nacionalidades y ninguna de
ellas fuera la espaola, se estar a lo que establece el apartado siguiente. 10. Se considerar
como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la
ley del lugar de su residencia habitual" .
248
nacionalidad italiana. La cuestin sin embargo no es la de si el hoy recurren-
te tiene o no nacionalidad italiana, sino si sta es su nica nacionalidad o por
el contrario goza de la doble nacionalidad Italo-Argentina, pues en este caso
el legislador espaol en el artculo 9.9 del Cdigo Civil en relacin con el
9.10 del mismo opta por acudir como elemento de conexin para determi-
nar la nacionalidad a la residencia habitual, dado que la remisin al apartado
10 lo es slo a los efectos de determinacin de tal punto de conexin. Pues
bien en el caso que nos ocupa el propio recurrente admite de manera impl-
cita su doble nacionalidad Italiano-Argentina [ ... ] Admitida la doble nacio-
nalidad y establecida como punto de conexin en nuestra legislacin,
artculo 9.9 del Cdigo Civil, el lugar de residencia habitual y no aparecien-
do como discutido el que el lugar de tal residencia es Argentina, sta es la
nacionalidad que conforme al citado precepto del Cdigo Civil debe atri-
buirse al hoy recurrente y por tanto es obvio que no le es de aplicacin lo
dispuesto en el Real Decreto 1099/1986 ni en las disposiciones comunitarias,
estando sujeto a las disposiciones de la Ley Orgnica 7/1985 sobre Derechos
y Libertades de los Extranjeros en Espaa; por tanto es obvio que no puede
concedrsele la tarjeta de residente comunitario al no ostentar, con arreglo a
la legislacin nacional, tal condicin de ciudadano comunitario".
Lo mismo ocurre en la sentencia de 27 de noviembre de 1996. El su-
puesto de hecho es prcticamente idntico al de las dos sentencias anteriores.
En este supuesto el recurrente, don Enrique G .E., nacido en Buenos Aires,
goza, igualmente, de la doble nacionalidad argentina e italiana. D. Enrique
solicit el 31 de enero de 1989 que le fuese concedida la tarjeta de residente
comunitario para poder ejercer por cuenta propia la profesin de odontlo-
go. Su ttulo, obtenido en la Universidad de Buenos Aires, haba sido homo-
logado el 21 de septiembre de 1988 por el Ministerio de Educacin y
Ciencia. Su peticin de la tarjeta de residente fue denegada mediante Resolu-
249
183
cin del Gobernador Civil de La Corua de 29 de septiembre de 1989. La
denegacin fue confirmada por la sentencia de 31 de octubre de 1991 de la
Sala de 10 Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia. El recurrente aleg, en apelacin, que haban sido conculcadas las
disposiciones de Derecho comunitario relativas a la libertad de estableci-
miento de los nacionales de los Estados miembros. El TS vuelve a desestimar
el recurso de apelacin interpuesto por el recurrente utilizando la misma
fundamentacin jurdica
183

En todos estos supuestos las autoridades administrativas espaolas de-
niegan a los recurrentes la tarjeta de residente comunitario contraviniendo la
jurisprudencia comunitaria en la materia. Este hecho podra, desde nuestro
punto de vista, desencadenar, per se, la responsabilidad patrimonial del Esta-
do por el incumplimiento, siempre que se cumplan los requisitos exigidos
por la jurisprudencia comunitaria.
El hecho de que existiese la posibilidad de que los tribunales espaoles
remediasen el incumplimiento del Derecho comunitario no es bice, como
ya adelantamos en las primeras lneas de este captulo, para que dicha res-
ponsabilidad pueda ser declarada. En este supuesto, como acabamos de ver,
no es as. El TS no acoge las pretensiones de los perjudicados por la infrac-
cin del Derecho comunitario cometida por los demandantes. Sin embargo,
de haberlo hecho, no habra por ello evitado el dao producido al particular
durante el tiempo que se vio privado del derecho que le otorga el Derecho
comunitario. Hay que tener en cuenta, adems, que para verse restablecido
en su derecho el particular debi acudir a los tribunales del Estado espaol
con la consiguiente prdida de dinero y tiempo que ello supone.
Vid. el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia.
250
184
185
IV. LA ACCiN JUDICIAL DEL ESTADO EN APLICACiN DEL DERE-
CHO COMUNITARIO
1. Los jueces nacionales como jueces comunitarios de Derecho comn
Los jueces y tribunales internos de los Estados miembros son los jueces
comunitarios de Derecho comn 184. Como afirma RIDEAU
185
, "la aplica-
cin del Derecho comunitario presenta para las jurisdicciones nacionales
rasgos particulares debido a su carcter jurisdiccional. La naturaleza del De-
recho comunitario, y particularmente la aplicabilidad directa de un gran
nmero de disposiciones del tratado o de Derecho derivado, les confiere una
misin importante, esencial para la aplicacin del Derecho comunitario
[ ... ] Ellos son los encargados de asegurar el respeto de este Derecho en rela-
cin con los particulares y sobre todo con las autoridades nacionales. Ellos
son, en el ejercicio de sus poderes, los garantes de la primaca del Derecho
. ."
comumtano .
Vid. BARA V, A.: La plnitude de comptence du juge national en sa qualit de juge
communautaire. En: "L'Europe et le Droit: Mlanges en Hommage aJean Boulouis". Pa-
rs: Dalloz, 1991, p. 1-20; RUIZ-JARABO COLOMER, D.: El juez nacional como juez
comunitario. Madrid: Civitas, 1993,202 p.; COLLADO GARCIA-LAJARA, E.: El juez
comunitario espaol. Revista de estudios e investigaci6n de las Comunidades Europeas,
1990, nO 18, p. 689-721; FERSTENBERT, J.: L'application du droit communautaire et la
situation constitutionnelle du juge national. R.T.D.E., 1979, p. 32-72; GREVISSE, F. y
BONICHOT, J.-e.: Les incidences du Droit communautaire sur l'organisation et l'exercise de
la fonction jurisdictionnelle dans les tats membres. En: "L'Europe et le Droit: Mlanges en
hommage aJean Boulois". Pars: Dalloz, 1991, p. 297-310; SAINZ DE ROBLES, F.e.: El
juez espaol, primer custodio e impulsor del Derecho comunitario. Noticias CEE, mayo 1993,
nO 100, p. 101-105, TEMPLE LANG, J.: The duties 01 national courts under Community
Constitutionallaw. E.L.Rev., 1997, vol. 22, p. 3-18.
RIDEAU, J.: Le role des Etats membres dans l'application ... cit., p. 882.
251
186
187
188
Los jueces y tribunales nacionales, por consiguiente, juegan un papel
vital en la aplicacin del Derecho comunitario. Respecto de la proteccin de
los derechos comunitarios de los particulares incumbe a los jueces y tribuna-
les nacionales una obligacin de resultado 186: la de asegurar su proteccin
directa, inmediata y efectiva
187

Resulta evidente que a la hora de llevar a cabo esta tarea aqullos pue-
den vulnerar las normas o principios comunitarios y, de esta forma, causar
un perjuicio a un particular. Nada impide afirmar que en este caso resulta
tambin aplicable el principio de responsabilidad del Estado por el incum-
plimiento del Derecho comunitario. As parece desprenderse de la jurispru-
dencia comunitaria que declara este principio como inherente al sistema del
Tratado 188. Es necesario tener en cuenta, en este sentido, que, el TJCE ha
tenido muy pocas veces ocasin de pronunciarse sobre un incumplimiento
BARA V, A.: La plnitude de comptence du juge natonal... cit., p. 9.
STJCE de 15 de mayo de 1986, asunto 222/84, Marguerite Johnston c. Chiel Constable 01
the Royal Ulster Constabulary. Rec. [1986], p. 1663-1694, apartado 18. En la sentencia dic-
tada en el asunto Heylens el TJCE afirm que la proteccin judicial efectiva de los dere-
chos de los particulares era una exigencia que constituye "un principio general del
Derecho comunitario que se deriva de las tradiciones constitucionales comunes a los Es-
tados miembros y que se ve sancionada por los artculos 6 y 13 del Convenio Europeo de
los Derechos Humanos": STJCE de 15 de octubre de 1987, asunto 226/86, Unon nationa
le des entraneurs et cadres techniques professionnels au football (UNECTEF) c. George He-
ylens. Rec. [1987], p. 4112-4119, apartado 14.
CRAIG recuerda, en este sentido, la sujecin de los Jueces y Tribunales nacionales a la
obligacin impuesta por el artculo 5 (actual artculo 10) del TCE. Sostiene, igualmente,
que la posibilidad de que los individuos puedan reclamar al Estado una indemnizacin por
los daos causados mediante una violacin del Derecho comunitario cometida por el Po-
der Judicial frena de manera importante la libertad de ste ltimo a la hora de aplicar el
Derecho comunitario. En efecto, un juez nacional puede, por ejemplo, dar primaca al
Derecho nacional sobre el Derecho comunitario en caso de conflicto, contraviniendo as
la jurisprudencia comunitaria. Su accin no quedar impune si el individuo tiene la posibi-
252
189
190
191
del Derecho comunitario atribuible a los tribunales internos. Y ello debido a
que la Comisin ha sido ms que prudente a la hora de iniciar el procedi-
miento por incumplimiento en estos casos
189
Se ha querido ver en esta acti-
tud de la Comisin su voluntad de preservar la independencia de los poderes
judiciales nacionales 190.
Al integrarse el ordenamiento jurdico comunitario en los ordenamien-
tos internos de los Estados miembros
191
y de acuerdo con los principios de
primaca y efecto directo, los jueces nacionales se vern obligados, en nume-
rosas ocasiones, a aplicar las normas comunitarias y a proteger, con sus deci-
siones, los derechos que stas atribuyen a los particulares. Los principios que
1idad de reclamar contra el Estado por este incumplimiento: CRAIG, P.P.: Once more
unto the breach ... cit., p. 71-72.
Ha sido as, fundamentalmente, en los supuestos de violaci6n de la obligaci6n de plantear
las cuestiones prejudiciales. En este sentido afirma ISAAC que, aunque la Comisi6n se ha
reservado la posibilidad de utilizar este procedimiento cuando un juez o tribunal interno
incumpla su obligaci6n de elevar al TJCE una cuesti6n prejudicia1," [ ... ] ha dado pruebas
durante mucho tiempo de una prudencia muy comprensible y se ha limitado, en los casos
ms flagrantes, a dar parte a los gobiernos afectados de su preocupaci6n pidindoles que
presentaran sus observaciones". La Comisi6n inici6 por primera vez un procedimiento de
este tipo en 1985 contra el Bundesfinanzhof por negarse reiteradamente a respetar las deci-
siones prejudiciales del TJCE: ISAAC, G.: Droit communautaire gnral...cit., p. 288. Para
CAHIER la violaci6n del Derecho comunitario por parte de los tribunales nacionales
constituye una "infracci6n instantnea" que no interesa a la Comisi6n a los efectos del
artculo 169 (actual artculo 226): CAHIER, Ph.: Les articles 169 et 171 du trait instituant
la Communaut Economique Europenne a travers la pratique de la Commission et la juris
prudence de la Cour. C.D.E, 1974, p. 8.
MERTENS DE WILMARS, J. y VEROUGSTRATE, LM.: Proceedings against member
states for fa ilu re to fulfill their obligations. C.M.LRev., 1970, p. 389. En el mismo sentido:
DUTHEIL DE LA ROCHERE, J.: Member State liability for infringement ... cit., p. 11.
Vid. la conocida STJCE de 15 de julio de 1964 (asunto 6/64, Flaminio Costa v. E.N.E.L.
E.C.R. [1964], p. 585-615) en la que se afirma que" ... a diferencia de los Tratados interna-
cionales ordinarios, el Tratado CEE ha creado un ordenamiento jurdico propio, que ha
quedado integrado en el sistema jurdico de los Estados miembros a partir de la entrada en
vigor del Tratado, y que se impone a sus jurisdicciones ... ".
253
192
la jurisprudencia comunitaria ha elaborado con este objeto debern ser apli-
cados por el juez nacional cuando conozca de un litigio en el que se discutan
derechos contenidos en una norma comunitaria 192. Adems, se hace absolu-
tamente necesaria la cooperacin entre los rganos jurisdiccionales naciona-
les y el TJCE, puesto que si los primeros estn obligados a aplicar el
Derecho comunitario, el segundo se erige en intrprete mximo del mismo,
en virtud del artculo 220 (antiguo artculo 164) del TCE. Esta colaboracin
entre los rganos jurisdiccionales nacionales y el TJCE ha resultado vital en
la prctica. Muchas de las sentencias clave del Tribunal de Justicia han sido
dictadas como resultado de una cuestin prejudicial. Los jueces nacionales
consiguen de esta forma criterios para la aplicacin del Derecho comunitario
que contribuyen, en gran medida, a una ejecucin uniforme en todos los
Estados miembros. Los criterios o principios que se establezcan en estas sen-
tencias pasarn a formar parte del ordenamiento jurdico comunitario y
obligarn, de esta forma, al juez nacional que conozca, en el futuro, de un
litigio en el que la jurisprudencia comunitaria resulte aplicable. Este modelo
de aplicacin judicial descentralizada tiene ventajas indudables. De un lado,
Para GUTIRREZ ESPADA, el hecho de que "las jurisdicciones nacionales de los
Estados miembros constituyan la jurisdiccin de Derecho comn o general del sistema jur-
dico comunitario viene exigido y explicado por las caractersticas bsicas que inspiran este
ordenamiento jurdico, caractersticas que subyacen [ ... ] en el texto de los Tratados cons-
titutivos [ ... ] El Derecho comunitario es, pues, un ordenamiento jurdico que rige las rela-
ciones entre particulares y entre stos y las instituciones comunitarias, y que est llamado
a tener una aplicacin muy extensa [ ... ] Naturalmente, una aplicacin tan amplia de las
normas comunitarias podra verse asegurada por un solo Tribunal llamado a actuar en
todo el espacio europeo comunitario. Se comprende, desde una perspectiva de esta natura-
leza, que la jurisdiccin comn o general encargada de aplicar las normas de dicho orde-
namiento corresponde ante todo a los rganos jurisdiccionales de los Estados integrados
en el sistema comunitario [ ... ] Los rganos espaoles debern, en consecuencia, amparar
los derechos e intereses legtimos que para los nacionales se deriven del ordenamiento ju-
rdico comunitario sin otra limitacin que la que se refiere a la necesidad de respetar las
competencias especficas que el Derecho comunitario atribuye al Tribunal de Justicia de
254
para las instituciones comunitarias se eliminan una serie de cargas: el tener
que crear un aparato judicial necesariamente complejo para proceder a la
aplicacin judicial directa de las normas comunitarias. De otro lado, para los
Estados miembros es beneficioso el hecho de que el Derecho comunitario va
a ser aplicado por tribunales que son familiares para los ciudadanos
193
No
podemos olvidar, sin embargo, que el citado sistema pone en peligro uno de
los objetivos principales del Derecho comunitario: la uniformidad en la apli-
cacin. En efecto, puede afirmarse, en trminos generales, que si los Trata-
dos comunitarios crearon un ordenamiento propio y autnomo que iba a
integrarse en los ordenamientos nacionales, creando relaciones jurdicas en-
tre sujetos titulares de derechos y obligaciones que provenan de las normas
comunitarias, la uniformidad de esta integracin resulta un postulado bsico.
Es necesario que las normas comunitarias tengan el mismo alcance en todos
los Estados miembros evitndose, de esta forma, discriminaciones de uno y
otro. El riesgo es evidente: la falta de uniformidad tiende a traducirse en de-
sigualdad en la proteccin de los derechos comunitarios que el ordenamien-
to comunitario concede a los particulares.
2. Supuestos de incumplimiento por parte de los jueces nacionales de las
obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario
Como garantes de la aplicacin del Derecho comunitario en los Esta-
dos miembros, los jueces y tribunales nacionales pueden "remediar" los in-
cumplimientos del Derecho comunitario imputables a las autoridades
nacionales. El sometimiento de la actuacin de los poderes pblicos a la
las Comunidades": GUTIRREZ ESPADA, c.: El sistema institucional de la Unin Euro-
pea. Madrid: Tecnos, 1993, p. 140-141.
255
193
194
195
ley194 prev, en un Estado de Derecho, la posibilidad de que los ciudadanos
acudan a los jueces en caso de incumplimiento por parte de los poderes p-
blicos de las obligaciones que aqulla les impone. Esa posibilidad no excluye
que pueda declararse la responsabilidad del Estado frente a los particulares si
una autoridad nacional incumple una de las obligaciones que le incumben en
virtud del Derecho comunitario. Consideramos que la jurisprudencia del
TJCE puede interpretarse en ese sentido. Ejemplo de ello es la sentencia de
1 .
este Tribunal dictada en el JI! que declara la responsabili-
dad del Estado cuando la infraccin es imputable
al legislador nacionaF95. Semejante incumplimiento podra haber sido elimi-
nado, de hecho, por el juez que conociese del asunto aplicando la
regla de la primaca. A pesar de ello, el TJCE no duda, como sabemos, en
extender el mbito de aplicacin del principio de responsabilidad del Estado
a los supuestos en los que la vulneracin del Derecho comunitario proviene
de un acto u omisin del legislador nacional.
As, el Estado ser responsable frente a los particulares por los daos
causados por un incumplimiento del Derecho comunitario cometido por un
rgano del Poder Judicial, por un juez o tribunal nacional, cuando este l-
timo vulnere una obligacin que el Derecho comunitario le imponga
l96
Po-
dremos hablar en este caso de "denegacin de justicia", la cual constituye un
Vid., en este sentido, BRIDGE, J.: Procedural aspects 01 the enlorcement 01 European
Community law through the legalsystems olthe Member Sta tes. E.L.Rev., 1984, vol. 9, p. 31.
Previsto, en el caso del ordenamiento jurdico espaol, en el artculo 9.1 de la Constitu-
cin espaola.
Vid., Supra, epgrafe II.2.A.b).
256
196
197
nuevo incumplimiento del Derecho comunitario en la medida en que el juez
nacional vulnera la obligacin de proteger de forma inmediata y efectiva los
derechos comunitarios de los particulares.
Este es el caso, por ejemplo, de la violacin de la obligacin de inter-
poner la cuestin prejudicial, obligacin que el Derecho comunitario impo-
ne, como es sabido a los jueces y tribunales nacionales
197
Son muchas y muy
importantes las funciones que cumple la cuestin prejudicial en el ordena-
Sobre los problemas que plantea la responsabilidad del Estado-Juez Vid., Infra, Captulo
Quinto, epgrafe III.3.
La obligacin de interponer la cuestin prejudicial viene determinada por el artculo 234
TCE [antiguo artculo 177] y por la propia jurisprudencia comunitaria. As, por lo que
respecta a las cuestiones prejudiciales de interpretacin la obligacin incumbe, como es
sabido, a los jueces y tribunales cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso.
Por el contrario, los jueces y tribunales "inferiores" estarn facultados para -y no obliga-
dos a- interponer la cuestin prejudicial de interpretacin. En relacin con la cuestin
prejudicial en apreciacin de validez la obligacin de interposicin incumbe, sin embargo,
a todos los jueces y tribunales nacionales, con independencia de que sus decisiones sean
susceptibles de recurso o no en Derecho interno. Esto ltimo es as desde que el TJCE
declarase en la sentencia dictada en el asunto Foto Frost tener la competencia exclusiva
para proceder a la declaracin de invalidez de un acto comunitario: STJ CE de 22 de octu-
bre de 1987, asunto 314/85, Foto-Frost c. Hauptzollamt Lbeck-Ost. Rec. [1987], p. 4225-
4235. El Tratado de Amsterdam se refiere a la competencia prejudicial del TJCE en dos
nuevas disposiciones. De un lado, en el marco del Ttulo VI del TUE, relativo a la coope-
racin policial y judicial en materia penal, el artculo 35 (antiguo artculo K.7) establece la
posibilidad de que el Tribunal entre a conocer, con carcter prejudicial, de "la validez e
interpretacin de las decisiones marco y de las decisiones, sobre la interpretacin de con-
venios celebrados de conformidad con el presente ttulo y sobre la validez e interpreta-
cin de sus medidas de aplicacin". De esta forma, como afirman MANGAS MARTN y
LIN NOGUERAS, aunque "ms reducida y condicionada que en el mbito comuni-
tario" se abre una importante va de control en uno de los pilares intergubernamentales:
MANGAS MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D.].: Instituciones y Derecho de la
Unin ... cit., p. 385. De otro lado, el artculo 68 (antiguo artculo 73 P) del TCE, dentro
del Ttulo IV del Tratado, relativo a visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacio-
nadas con la libre circulacin de personas, matiza la competencia prejudicial del Tribunal
al establecer las condiciones en las cuales ser de aplicacin al citado Ttulo el artculo 234
(antiguo artculo 177). Sobre la cuestin de la extensin de las competencias del TJCE
Vid.: MARUGN SENZ, Anglica: Hacia un Tribunal de Justicia de la Unin Euro-
pea?: la extensin de competencias del Tribunal de Luxemburgo en el Tratado de Amsterdam.
Cuadernos de Derecho Pblico, 1999, nm. 6, p. 185-204.
257
198
199
200
miento jurdico comunitario
198
Una de estas funciones es la de la proteccin
jurdica de los derechos de los particulares. Gracias a la cuestin prejudicial
los particulares podrn ver efectivamente protegidos los derechos comunita-
rios que el Derecho comunitario les otorga. La respuesta que proporciona el
TJCE da a los particulares la posibilidad de defenderse contra la vulneracin
por parte de los Estados miembros de esos derechos.
Esa posibilidad desaparece si el juez nacional que debe plantear la
cuestin prejudicial no lo hace. Resulta claro que en ese caso el juez nacional
est violando una obligacin que le incumbe en virtud del Derecho comuni-
tario
199
Nada impide, por tanto, afirmar que en ese caso el Estado podr ser
declarado responsable por el dao causado al' particular. Otra cosa es que
pueda defenderse que no se dan los requisitos necesarios para proceder a tal
declaracin 200.
PESCATORE, P.: Las cuestiones prejudiciales. Artculo 177 del Tratado CEE. En:
RODRGUEZ IGLESIAS, G.c. y LIAN NOGUERAS, D.J. (Dir.): "El Derecho Co-
munitario europeo y su aplicacin judicial". Madrid: Civitas, 1993, p. 527-571; RUIZ-
JARABO COLOMER, D.: El juez nacional como juez comunitario ... cit., p. 71-125; VI-
LLAGOMEZ CEBRIN, M.: La cuestin prejudicial en el Derecho comunitario europeo.
Madrid: Tecnos, 1994, p. 21-63.
Afirma ISAAC, en este sentido que "el desconocimiento por parte de un rgano
jurisdiccional nacional de su obligacin de reenvo constituye una violacin del artculo
177 [actual artculo 234] y autoriza a la Comisin, en aplicacin del artculo 169 [actual
artculo 226] a emprender el procedimiento de incumplimiento del Estado y a recurrir al
Tribunal con objeto de hacerlo condenar". Ya hemos visto, no obstante, que la Comisin
ha sido ms que prudente en este sentido: ISAAC, G.: Droit communautaire gnral...cit.,
p.313.
No parece sencillo, en este sentido, afirmar la existencia de un nexo de causalidad entre el
incumplimiento yel dao. Tal afirmacin presumira que la respuesta del TJCE, de pro-
ducirse, hubiese sido favorable para los intereses del particular. Esto no tiene que ser as,
evidentemente, en todos los casos. En el captulo siguiente, dedicado a los requisitos que
han de cumplirse para que se haga efectiva la responsabilidad del Estado, volveremos sobre
esta cuestin. Resulta interesante poner de manifiesto, no obstante, que un sector de la
258
201
202
3. Un ejemplo de la prctica espaola: la atribucin de efecto directo
horizontal a las Directivas comunitarias por parte del Tribunal Supremo espa-
ol
Vamos a ocuparnos en este epgrafe de un supuesto de incumplimiento
del Derecho comunitario que, en nuestra opinin, podra atribuirse a un
rgano jurisdiccional interno, en concreto al Tribunal Supremo espaol.
Como veremos a continuacin se trata de un grupo de sentencias en las que
este tribunal atribuye efecto directo horizontal a una Directiva comunitaria:
la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas
abusivas en los contratos celebrados entre consumidores
201
Esta Directiva
no haba sido transpuesta al ordenamiento jurdico espaol en la poca en la
que acaecieron los hechos que dieron lugar a estas sentencias
202
Exista, por
doctrina defiende que, en ese caso, se est produciendo la vulneracin de los derechos a la
tutela judicial efectiva ya un juez predeterminado por la ley. Vid., al respecto: ALONSO
GARCA, R. y BAO LEN, J.M.: El recurso de amparo frente a la negativa a plantear la
cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. R.E.D.C., 1990,
nO 29, p. 193-222.
Estas sentencias han sido calificadas por la doctrina como "desafortunadas": DEL VALLE
GLVEZ, A. y FAJARDO DEL CASTILLO, T.: La aplicacin judicial del Derecho co-
munitario en Espaa en 1997. R.D.C.E., 1999, nO 5, p. 121. No ha sido esta, sin embargo,
la nica ocasin en la que nuestro Tribunal Supremo ha cometido serios errores a la hora
de apreciar cules eran los efectos que las Directivas comunitarias podran tener en el or-
denamiento espaoL Vid., en este sentido, la jurisprudencia examinada por LIN
NOGUERAS, D.J. Y ROLDN BARBERO, J.: 1he judicial application of Community
law in Spain. C.M.L.Rev., 1993, VoL 30, p. 1147-1149.
La Directiva prevea un plazo de transposicin que, en virtud del artculo 10.1.1. de la
misma, finalizaba el 31 de diciembre de 1994. No obstante no fue transpuesta al ordena-
miento jurdico espaol sino mediante la adopcin de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratacin (B.O.E. nO 89, de 14 de abril de 1998). Como
afirma la doctrina la entrada en vigor de la Directiva entra un cambio significativo en la
jurisprudencia del TS relativa a las clusulas abusivas insertas en los contratos celebrados
con consumidores. Antes de transcurrir el plazo de transposicin de la Directiva la misma
serva al TS como criterio interpretativo. BELLO MARTN-CRESPO cita como ejemplo
de esta etapa las sentencias del TS de 23 de julio de 1993 y de 20 de julio de 1994: BELLO
MARTN-CRESPO, M.P.: Las Directivas como criterio de interpretacin del Derecho na-
259
203
tanto, un incumplimiento del Estado espaol imputable a las autoridades
nacionales encargadas de llevar a cabo esta transposicin. Podra pensarse
que el dao causado a los particulares es consecuencia de ese incumplimien-
to. Aunque esto sea as, existe, desde nuestro punto de vista otro incumpli-
miento, del que ahora nos ocupamos, atribuible nicamente al Tribunal
Supremo: el otorgamiento de efecto directo horizontal a determinadas dis-
posiciones de la Directiva.
En efecto, cuando el juez nacional resuelve el litigio aplicando una dis-
posicin de una Directiva no transpuesta a un litigio entre particulares est
desconociendo la jurisprudencia comunitaria que niega ese efecto directo
203
y
causando, con ello, un dao distinto del que causa la no transposicin de la
Directiva. As, con la no transposicin de la Directiva, el particular que po-
dra verse beneficiado por la norma nacional de transposicin va a ver per-
judicados sus intereses en caso de litigio con otro particular, debido, como
hemos dicho, a la negativa del TJCE de otorgar efecto directo horizontal a
las Directivas. En los supuestos que analizaremos a continuacin ese particu-
lar queda protegido por la decisin del Tribunal Supremo de aplicar la dis-
posicin. Sin embargo, el otro particular ve como le es opuesta una
obligacin contenida en una Directiva comunitaria no transpuesta. Se ve
obligado, por consiguiente, a cumplir con una obligacin que, aunque con-
tenida en la norma comunitaria, no le atae, insistimos, hasta la transposi-
cin de la Directiva al ordenamiento jurdico interno.
ciona!. (Especial consideracin de la jurisprudencia del TS en la aplicacin de normas de Dere-
cho mercantil). Madrid: Civitas, 1999, p. 179-180.
Vid., Supra, Captulo Primero, epgrafe IV.1.B.
260
204
205
206
207
No se trata de valorar aqu la jurisprudencia comunitaria que niega el
efecto directo horizontal de las Directivas comunitarias. Gran parte de la
doctrina, como es sabido, es contraria a la misma
204
En cualquier caso, el
estado de la jurisprudencia comunitaria no tiene visos de variar en este sen-
tid0
205
Resulta evidente, por tanto, que la actitud del Tribunal Supremo in-
fringe el Derecho comunitario y que, de cumplirse las condiciones que el
TJCE ha establecido como necesarias, es posible hablar de responsabilidad
del Estado frente a los particulares.
Centrndonos ahora en el anlisis de la jurisprudencia espaola a la que
acabamos de referirnos, encontramos varias sentencias del TS en las que se
aplican determinadas disposiciones de la Directiva 93/13/CEE, no trans-
puesta al ordenamiento jurdico espaol, a litigios entre particulares. Vamos
a ocuparnos, a ttulo de ejemplo, de tres de estas sentencias. En el resto de las
mismas los supuestos de hecho coinciden en lo esencial. Se trata, en concre-
to, de las sentencias del TS de 8 de noviembre de 1996
206
, de 30 de noviem-
bre de 1996
207
y de 5 de julio de 1997
208

Vid., entre otros: MANIN, Ph.: L'invocahilit des directives: quelques interrogations.
R.T.D.E., 1990, nO 4, p. 682 Y ss.; MILLAN MORO, L.: La eficacia de las Directivas: evo-
lucin reciente. R.LE., 1991, vol. 18, nO 2, p. 847; PRECHAL, S.: Remedies after Marshall.
C.M.L.Rev., 1990, vol. 27, p. 451-473.
Recientemente, el TJCE ha afirmado que [ ... ] segn reiterada jurisprudencia de este
Tribunal de Justicia, una Directiva no puede, por s sola, crear obligaciones a cargo de un
particular y no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, en su contra
[ ... ] : STJCE de 4 de diciembre de 1997, asunto C-97/96, Verhand deutscher Daihatsu-
Handler e V c. Daihatsu Deutschland GmbH Rec. [1997], p. 1-6858-6867, apartado 24.
RAJ 1996/7954.
RAJ 1996/8457.
261
2:)8
El litigio que dio lugar a la STS de 8 de noviembre de 1996 enfrentaba a
la entidad B.E. de C., S.A. contra D. Carlos A. A., el cual haba suscrito con
la demandante una pliza personal de crdito que no haba sido satisfecha a
su vencimiento. El contrato fue formalizado en Sevilla, ciudad en la que se
fij igualmente el lugar del pago y en la que el demandado tena acreditado
su domicilio. Por su parte, la demandante tena su domicilio social en Ma-
drid. El contrato de adhesin contena una clusula mediante la cual se atri-
bua la competencia a los Tribunales de Madrid. El demandado, entendiendo
que la competencia territorial corresponde a los Tribunales de Sevilla, por
ser ste el lugar donde el demandado tiene su domicilio y donde debe cum-
plirse la obligacin de pago, present ante el JPI nmero 20 de Sevilla un
escrito en el que propona cuestin de competencia por inhibitoria. No obs-
tante, el Juzgado de Madrid mantuvo su competencia. El TS resuelve la cues-
tin de competencia en la sentencia que estamos analizando.
El juez nacional aplica al supuesto el artculo 3 de la Directiva
93/13/CEE
209
, cuya vulneracin no deja, en su opinin, lugar a dudas.
RAJ 1997/6151.
En virtu del cual "Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente
se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes
que se derivan del contrato. Se considerar que una clusula no se ha negociado indivi-
dualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido in-
fluir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesin [.00] El
Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de clusulas
que pueden ser declaradas abusivas". La letra Q de este Anexo alude a aquellas clusulas
que tengan por objeto o por defecto "suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judi-
ciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligndole a dirigirse exclusi-
vamente a una jurisdiccin de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurdicas,
limitndole indebidamente los medios de prueba a su disposicin o imponindole una
carga de la prueba que, conforme a la legislacin aplicable, debera corresponder a otra
parte contratante". Adems, el apartado primero del artculo 6 de la Directiva dispone que
262
210
211
212
213
Afirma, en este sentido que "la clusula de sumisin expresa que figura en el
contrato bsico de adhesin ciertamente es abusiva, pues origina un desequi-
librio para los usuarios de los servicios del Banco demandante, usuarios dis-
tribuidos por toda Espaa, obligndoles a defenderse y a litigar en Madrid,
con la consiguiente dificultad en cuanto a su representacin procesal, propo-
sicin y prctica de prueba, desplazamientos, etc.; y un correlativo beneficio
para la entidad ahora demandante, que no obstante tener negocios en nume-
rosas poblaciones, cmodamente centraliza sus reclamaciones judiciales en la
capital de Espaa, donde, con un evidente ahorro econmico, tiene garanti-
zada su asesora jurdica"210. Una vez constatada la contradiccin entre am-
bas normas, y con base en el principio de primaca del Derecho comunitario
sobre el Derecho nacionaFlt, la sentencia "decide la competencia para cono-
cer de la presente reclamacin en favor del JPI Sevilla nm. 20"212. Como ya
hemos mantenido en otro lugar
13
consideramos que la actitud del TS supo-
ne una vulneracin del Derecho comunitario desde el momento en que se
"Los Estados miembros establecern que no vincularn al consumidor, en las condiciones
estipuladas por sus derechos nacionales, las clusulas abusivas que no figuren en un contra-
to celebrado entre ste y un profesional y dispondrn que el contrato siga siendo obligato-
rio para las partes en los mismos trminos, si ste puede subsistir sin las clusulas
abusivas".
Fundamento jurdico segundo.
Cita, entre otras, el TS la STJCE de 9 de marzo de 1978, dictada en el asunto Simmenthal.
Fundamento jurdico cuarto.
PREZ GONZLEZ, M.e.: La aplicacin por parte del Juez nacional de las Directivas
Comunitarias no transpuestas en el Ordenamiento Jurdico espaol: algunos ejemplos. Estu-
dios sobre Consumo, 1997, nO 43, p. 58.
263
214
obvia la jurisprudencia comunitaria desarrollada por el TJCE relativa al
efecto directo horizontal de las Directivas
214

El TS reitera su jurisprudencia en su sentencia de 30 de noviembre de
1996, en la que se plantea, tambin, una cuestin de competencia territorial
La discusin vuelve a centrarse en el efecto de la clusula de sumisin expre-
sa contenida en el prrafo final del contrato celebrado entre las partes, en la
cual se prevea la competencia de los Tribunales de Madrid. El TS, refirin-
dose a la sentencia que acabamos de analizar, afirma que las clusulas de su-
misin expresa resultan manifiestamente abusivas para los intereses de los
consumidores, puesto que los mimos no han tenido ocasin de participar en
su redaccin ni decidir sobre su establecimiento. El TS vuelve a otorgar ca-
rcter obligatorio a las disposiciones contenidas en la Directiva en virtud de
la primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional. Afirma el
juez ponente, en relacin con la citada directiva, que "tiene el carcter de
norma de obligada transcripcin a los derechos nacionales de los Estados
En este sentido, PAYA PUJADO afirma que en esta sentencia el TS "de forma sorpren-
dente y sin una argumentacin jurdica consistente, rompe con su propia jurisprudencia
mantenida hasta el momento, al mismo tiempo que sobrelimita la doctrina del efecto di-
recto desarrollada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al reconocer,
implcitamente, el efecto directo horizontal de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5
de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumido-
res": PAYA PUJADO, A.: Los efoctos de las Directivas comunitarias. Una visin crtica de
la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996. La Ley, nm. 4317, 25 de ju-
nio de 1996. BELLO MARTN-CRESPO habla, al comentar esta jurisprudencia, de la
admisin por parte del TS de "un efecto directo horizontal indirecto": BELLO MAR-
TN-CRESPO, M.P.: Las Directivas como criterio de interpretacin del Derecho nacio-
nal ... cit., p. 183.
264
215
216
217
miembros, y mientras se lleva a cabo tal establecimiento los Tribunales judi-
ciales de cada Estado deben actuar como Jueces comunitarios"215.
Por ltimo, en la sentencia de 5 de julio de 1997 reitera esta jurispru-
dencia y llega a afirmar que las Directivas comunitarias no transpuestas al
ordenamiento interno y segn la jurisprudencial del TJCE "producen el
efecto vertical, sobre los Estados y cuando los particulares actan frente a
stos por no haber transpuesto la Directiva al Derecho interno en el plazo
previsto
216
, y tambin el efecto horizontal, en conflictos entre los particula-
res si no se ha transpuesto en dicho plazo y contiene normas precisas y con
clara posibilidad de cumplimiento inmediato"217. Sabemos que la jurispru-
dencia del TJCE es, hasta ahora, claramente contraria a la posibilidad de que
las Directivas gocen de efecto directo horizontal.
Fundamento de Derecho primero. Esto significa que los jueces nacionales deben, a la hora
de aplicar una Directiva comunitaria no transpuesta al ordenamiento jurdico interno,
tener en cuenta los criterios proporcionados por el TJCE en esta materia.
En este punto la redacci6n de la sentencia es confusa. N o queda clara aqu la noci6n de
efecto directo vertical de las Directivas. Es sabido que el efecto directo vertical se traduce
en la invocabilidad, por parte del particular frente al Estado, de una disposici6n, suficien-
temente precisa e incondicional, contenida en una Directiva comunitaria no transpuesta,
en un litigio en el que dicha Directiva resulta aplicable. Sin embargo, parece desprenderse
de la definici6n que de este concepto da el TS que dicha invocaci6n debe realizar en el
marco de un litigio que tiene su origen en una reclamaci6n del particular frente al Estado
por no haber, ste ltimo, transpuesto la Directiva en plazo.
Fundamento de Derecho tercero. El TS vuelve a afirmar con la misma contundencia el
efecto directo horizontal de la misma Directiva en distintas sentencias hasta la entrada en
vigor de la Ley 13/1998: Cfr. las sentencias del TS de 28 de noviembre de 1997 (RJA
1997/8435), de 20 de febrero de 1998 (RJA 1998/604), de 25 de febrero de 1998 (RJA
1998/963), de 27 de abril de 1998 (RJA 1998/2933), de 4 de mayo de 1998 (RJA
1998/3069), de 3 de julio de 1998 (RJA 1998/6113) Y de 18 de septiembre de 1998 (RJA
1998/6398). No podemos dejar de destacar, en este punto, la sentencia del TS de 31 de
enero de 1998 (RJA 1998/121) en la que, como indican LPEZ ESDUDERO y CUES-
TA RICO, el TS "se aparta de la desacertada lnea general y maneja adecuadamente la
Directiva 93/13/CEE": LPEZ ESCUDERO, M. Y CUESTA RICO, F.: La aplicacin
judicial del Derecho comunitario en Espaa durante 1998. R.E.D.C., 1999, nO 6, p. 413.
265
218
219
En estas tres sentencias, el TS aplica a un litigio entre particulares una
disposicin de una Directiva que no haba sido incorporada al ordenamiento
interno una vez transcurrido el plazo previsto a tal efecto. Causa con ello,
como ya ha sido puesto de manifiesto, un dao al particular que deber
cumplir con una obligacin que nicamente debera haber pasado a formar
parte de su patrimonio jurdico cuando la Directiva hubiese estado trans-
puesta. Desde nuestro punto de vista el otorgamiento de efecto directo hori-
zontal a las Directivas comunitarias constituye un claro incumplimiento del
Derecho comunitario por el que el Estado debera responder si se consideran
cumplidas las condiciones previstas por el TJCE a tal efecto
218
Es necesario
tener en cuenta, no obstante, como ya ha sido puesto de manifiesto, que la
cuestin de la responsabilidad del Estado-Juez no deja de plantear problemas
en muchos ordenamientos jurdicos internos
219

Vid., Infra, Captulo Cuarto, epgrafe III. Desde nuestro punto de vista no parece haber
ningn inconveniente para afirmar, al menos en abstracto, que dichas condiciones pueden
considerarse cumplidas. En primer lugar, parece claro que la norma jurdica vulnerada, en
este caso la jurisprudencia comunitaria que niega el efecto directo horizontal de las Direc-
tivas, tiene por objeto conferir derechos en favor de los particulares. En efecto, el objetivo
de esta jurisprudencia parece ser proteger a los particulares frente a los incumplimientos
estatales de tal forma que no puedan verse perjudicados por los mismos teniendo que so-
portar obligaciones contenidas en Directivas comunitarias no transpuestas. En segundo
lugar, podra sostenerse que estamos ante una violacin suficientemente caracterizada del
Derecho comunitario. La jurisprudencia comunitaria que niega el efecto directo horizon-
tal de las Directivas ha sido clara, precisa y constante. En este sentido parece que puede
afirmarse que el juez nacional, al otorgar efecto directo horizontal a una disposicin con-
tenida en una Directiva comunitaria, vulnera, de forma manifiesta y grave, los lmites
impuestos a su facultad de apreciacin. Es necesario recordar, en este sentido, que uno de
los criterios, establecidos por el TJCE, para que pueda afirmarse la existencia de una vio-
lacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario es el de la persistencia de la
violacin despus de que la jurisprudencia del Tribunal haya considerado la conducta con-
traria al Derecho comunitario: STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 56. Al res-
pecto Vid., Infra, Captulo Cuarto, epgrafe IlI.1.B.e). Tampoco parece haber problemas
para apreciar, en estos supuestos, la existencia de un nexo de causalidad entre el incum-
plimiento y el dao.
Vid., Infra, Captulo Quinto, epgrafe IlI.3.
266
CAPITULO CUARTO
LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA GENERA-
CiN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A
LOS PARTICULARES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERE-
CHO COMUNITARIO
l. RELEVANCIA DE LA AUTONOMA INSTITUCIONAL Y PROCEDIMEN-
TAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA LA DETERMINACIN DE LAS
CONDICIONES
Resulta claro que una vez afirmado el principio de responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario y para hacer efecti-
va la reparacin a la que tiene derecho, en virtud de esa consagracin, el par-
ticular deber entablar una accin contra el Estado. Es necesario, por tanto,
determinar la va procesal pertinente para llevar a cabo esa reclamacin. El
Tribunal de Justicia parece dar una respuesta a esa pregunta en la sentencia
Francovich: ser la que establezca el propio Derecho nacional. As lo afirma
el Tribunal al sostener que "el Estado debe reparar las consecuencias del per-
juicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabili-
dad. En efecto, a falta de una normativa comunitaria, corresponde al
ordenamiento jurdico interno de cada Estado miembro designar los rganos
jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los re-
cursos judiciales destinados a garantizar la plena proteccin de los derechos
que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario"!.
Entra en juego, por tanto, el principio de autonoma institucional y proce-
dimental de los Estados miembros.
Resulta evidente que dado el grado de indefinicin de la jurispruden-
cia del Tribunal en este punto existe un riesgo importante: el de que los De-
rechos nacionales en esta materia no sean lo suficientemente homogneos
como para no poner en peligro la uniformidad en la aplicacin del Derecho
comunitari0
2
. Consciente de este riesgo, el Tribunal, aunque en todo mo-
mento ha mantenido la idea de que la responsabilidad del Estado por el in-
cumplimiento del Derecho comunitario debe sustanciarse a travs de los
procedimientos previstos en el Derecho nacional, ha ido acotando, en algu-
nos extremos, esa "libertad" estatal.
La doctrina se ha preguntado si, en este punto, la intervencin no de-
bera haber estado a cargo del legislador comunitari0
3
Es esta una idea que
Francovich y otros c. Repblica Italiana. Rec. [1991], p. 1-5403-5417, apartado 42.
Sobre la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado vid: SCHOCKWEILER,
F.: Le rgime de la responsabilit extracontractuelle du fait d'actes juridiques dans la Commu-
naut europenne. R.T.D.E., 1990, p. 27-74; FERNNDEZ MARTN, J.M.: El principio
de tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos derivados del Derecho comunitario: evolu-
cin y alcance. R.LE., 1994, vol. 21, nO 3, p. 879-881
Ante las probables discriminaciones que esto puede producir entre los nacionales de los
diversos Estados miembros M1LLAN MORO afirma que "la solucin ms efectiva -que
escapa a las competencias del Tribunal- sera una armonizacin de las vas procesales na-
cionales, con base en el artculo 100 A [actual artculo 95Jo en el artculo 100 [actual art-
culo 94], si no se considera una medida prioritaria para la realizacin del mercado
interior": MILLAN MORO, L.: La eficacia directa de las directivas: evolucin reciente.
R.LE., 1991, vol. 18, nO 3, p. 875. En el mismo sentido Vid.: HAGUENAU, C.:
L 'application elfective du droit communautaire en droit interne. Analyse comparative des
problemes rencontrs en droitfranrais, anglais et altemand. Bruselas: Bruylant, 1995, p. 456.
268
Las condiciones necesarias para la generacin de la responsabilidad ..
comparte algn Estado miembr0
4
Desde nuestro punto de vista no resulta
imposible que el legislador comunitario, sobre todo si crecen las presiones
por parte de los Estados miembros, decida intervenir en este mbito. Ello
presentara, al menos, dos ventajas. De un lado, una legislacin comunitaria
que desarrollase la jurisprudencia del TJCE favorecera la aplicacin uni-
forme del principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario en todos los Estados miembros. La construccin pre-
toriana del sistema de responsabilidad del Estado tiene, en efecto, la desven-
taja de que los problemas se van resolviendo a medida que los jueces
nacionales se van topando con dificultades cuando aplican la jurisprudencia
comunitaria. Nada impide que un juez que no dirija una cuestin prejudicial
en un momento determinado resuelva un problema concreto en contra de 10
dispuesto por el Derecho comunitario. Es cierto que, en ese caso, el particu-
lar afectado siempre podra recurrir la decisin judicial. No es menos cierto,
sin embargo, que eso supone para el particular un esfuerzo adicional que no
tendra que soportar si el legislador comunitario interviniese al respecto y
predeterminase, en la norma comunitaria, la solucin del conflicto en cues-
tin. De otro lado, parece que los Estados miembros tendran menos incon-
venientes para cumplir con una norma comunitaria de Derecho derivado
que los que tienen para acatar los pronunciamientos del TJCE. En cualquier
caso, no parece previsible que si el legislador comunitario decide finalmente
As se puso de manifiesto en el Grupo de Reflexin creado para la Conferencia Intergu-
bernamental de 1996. En el Informe presentado por dicho Grupo el 5 de diciembre de
1995 se dice que "un miembro destaca ( ... ) que las sentencias del TJCE pueden tener con-
secuencias que se consideren desproporcionadas en su efecto. Dicho miembro sugiere que
la Conferencia debera estudiar la posibilidad de limitar la responsabilidad patrimonial de
los Estados miembros cuando un Estado miembro haya claramente intentado cumplir el
Derecho comunitario y de aplicar plazos nacionales en tales casos": Vid. el Informe del
Grupo de Reflexin, Messina, 2 de junio de 1995/Bruselas, 5 de diciembre de 1995 (Doc.
SN 520/95 REFLEX 21).
269
intervenir en la materia contradiga 10 establecido por el TJCE en sus senten-
.
clas.
1. El principio de autonoma institucional y procedimental de los Esta-
dos miembros: consecuencias prcticas
Ser el Derecho nacional, por tanto, el encargado de establecer qu
procedimientos son adecuados para hacer efectiva la reparacin. Segn la
jurisprudencia comunitaria los ordenamientos internos debern, en virtud
de la obligacin establecida en el artculo 10 (antiguo artculo 5) del TCE,
poner a disposicin de los particulares estas vas procesales adecuadas para la
salvaguarda de los derechos comunitarios de los particulares. Se respetan, as,
las llamadas autonomas institucional y procedimental de los Estados miem-
bros. En relacin con el tema que ahora nos ocupa, sern, como ya se ha
dicho, los Derechos nacionales en materia de responsabilidad de los poderes
pblicos los que doten a los particulares vctimas de un incumplimiento de
los cauces adecuados para poder hacer efectiva la reparacin del dao que, en
cada caso, haya podido causarse.
Resulta de todo punto evidente que esta solucin jurisprudencial,
aunque muy respetuosa con la soberana procesal de los Estados miembros,
va a provocar numerosas dudas a la hora de ser llevada a la prctica. Esto es,
los jueces nacionales, al aplicar esta jurisprudencia se van a encontrar con
numerosos obstculos derivados del Derecho interno que pueden, incluso,
impedir que el derecho a reparacin se haga efectivo. Prueba de ello es la
sentencia del TJCE dictada en el asunto Francovich S.
STJCE de 9 de noviembre de 1995, asunto C-479/93, Andrea Francovich c. Repblica
italiana. Rec. [1995], p. 1-3861-3873.
270
Las condiciones necesarias para la generacin de la responsabilidad ...
Las pretensiones del seor Francovich, al cual, como sabemos, le haba
sido reconocido un derecho de indemnizacin por los daos que se le haban
causado como consecuencia del incumplimiento de la obligacin de transpo-
sicin de la Directiva 80/9871CEE y que, con ese objeto, inici un nuevo
procedimiento contra el Estado, no fueron finalmente satisfechas.
Es necesario tener en cuenta, de un lado, que el 27 de enero de 1992,
el Gobierno italiano adopt el Decreto Legislativo n. 80, por el que se adap-
taba el Derecho interno a la Directiva citada. En este Decreto Legislativo se
estableci, en 10 que respecta a hechos producidos en el pasado y a las situa-
ciones originadas por ellos, que slo podran obtener la indemnizacin de
los daos resultantes de la adaptacin extempornea del ordenamiento jur-
dico italiano a la Directiva, los trabajadores por cuenta ajena cuyos empresa-
rios fuesen objeto de procedimientos para el reembolso colectivo de las
deudas existentes para con sus acreedores. No obstante, por 10 que respecta
al futuro, garantizaba a los trabajadores por cuenta de cualquier empresario
insolvente, sujeto o no a los citados procedimientos para el reembolso colec-
tivo de los acreedores, el cobro de la retribucin a la que tuvieran derecho
por el trabajo que hubieran efectuado durante los tres ltimos meses de sus
respectivos contratos de trabajo. De otro lado, es necesario sealar que el
Derecho italiano establece que varias categoras de empresarios estn exclui-
das de los procedimientos para el reembolso colectivo de las deudas.
Como quiera que el seor Francovich haba trabajado precisamente
para un empresario excluido de dichos procedimientos, pero cuyo estado de
insolvencia era manifiesto, el juez nacional que conoci de la demanda de
indemnizacin contra el Estado presentada por el seor Francovich -el Pre-
tore di Vicenza- plante el 16 de diciembre de 1993 dos cuestiones prejudi-
ciales que dieron lugar a la sentencia de 9 de noviembre de 1995. Mediante la
271
6
primera de las cuestiones prejudiciales el rgano jurisdiccional remItente
quera saber si la Directiva 80/987/CEE deba interpretarse en el sentido de
que se aplica nicamente a los trabajadores por cuenta ajena cuyos empresa-
rios pueden, segn el Derecho nacional que les es aplicable, ser objeto de
procedimientos sobre su patrimonio que tienden al reembolso colectivo de
las deudas para con sus acreedores. En opinin del Tribunal, teniendo en
cuenta, de un lado, que el apartado 1 del artculo 1 de la Directiva prev que
la misma "se aplicar a los crditos en favor de los trabajadores asalariados,
derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a empresa-
rios que se encuentran en estado de insolvencia" y, de otro lado, que uno de
los requisitos para que se considere que un empresario se encuentra en esta-
do de insolvencia es que las disposiciones legales, reglamentarias y adminis-
trativas del Estado miembro interesado prevean un procedimiento referido
al patrimonio del empresario y que tienda a reembolsar colectivamente a sus
acreedores, resulta "que el legislador comunitario ha limitado expresamente
el mbito de aplicacin de la Directiva de modo que los derechos estableci-
dos por sta no puedan ser invocados por los trabajadores por cuenta ajena
que estn vinculados por un contrato o una relacin laboral a un empresario
que, segn las disposiciones vigentes en el Estado miembro de que se trate,
no pueda ser sometido a un procedimiento de reembolso colectivo de los
acreedores. Efectivamente, tal empresario no puede encontrarse en "estado
de insolvencia" en el sentido concreto que tiene esta expresin en la Directi-
va
6

Es evidente, tal y como el propio Tribunal acepta, que esta interpre-
tacin del artculo 2 de la Directiva puede ocasionar que la proteccin que
STJCE de 9 de noviembre de 1995 ... cit., apartado 19.
272
7
sta prev vare de un Estado miembro a otro, en funcin de los distintos
sistemas nacionales de reembolso colectivo de los acreedores. Sin embargo,
argumenta el Tribunal que la Directiva no busca sino una armonizacin
parcial de las legislaciones nacionales en materia de proteccin de los traba-
jadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y que, por 10 tanto,
dicha interpretacin no contraviene el objetivo perseguido por ella
7

Desde nuestro punto de vista la decisin del Tribunal obvia los lmi-
tes a los que haba sido sometida la libertad de los ordenamientos jurdicos
nacionales de establecer cul debe ser el rgimen de responsabilidad aplica-
ble. Debemos recordar en este sentido, que el TJCE declar que el principio
de responsabilidad del Estado era un principio inherente al sistema del T ra-
tado, de 10 que se deduce que no pueden alegarse normas internas que exi-
man de ese deber de responder
8
o, 10 que es 10 mismo, las reglas de Derecho
nacionales no pueden hacer prcticamente imposible o excesivamente difcil
la obtencin de la reparacin. En este caso, el Derecho nacional hace com-
lb., considerando 20: "En efecto, si bien, por un lado, e11egislador consider6 de manera
general que eran necesarias normas para proteger a los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia del empresario, limit6, por otro lado, el objetivo concreto de su acci6n a re-
ducir las diferencias subsistentes entre los Estados miembros en cuanto a la protecci6n de
los trabajadores asalariados en este mbito. Por tanto, esta interpretaci6n literal es con-
forme al carcter parcial de la armonizaci6n buscada por la Directiva". Como respuesta a
la segunda cuesti6n planteada por el juez nacional el TJCE analiza la Directiva para com-
probar si, dado que protege nicamente a los trabajadores que dependen de empresarios
sometidos a procedimientos referidos a su patrimonio y que tienen derecho al reembolso
colectivo de sus acreedores, es vlida a la luz del principio de igualdad de trato. El TJCE
contesta afirmativamente a la pregunta. En su opini6n la diferenciaci6n que se produce
debido a la interpretaci6n del artculo 2 de la misma est justificada por las dificultades de
elaborar un concepto de insolvencia que pueda aplicarse de manera unvoca en los distin-
tos Estados miembros a pesar de las grandes diferencias que existan entre sus sistemas res-
pectivos: STJCE de 9 de noviembre de 1995 ... cit., considerando s 22-29.
MUOZ MACHADO, S.: La responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos en el
Derecho comunitario europeo. En: RODRIGUEZ IGLESIAS, G.C. y LIAN NOGUE-
273
pletamente imposible que el seor Francovich vea satisfecha su pretensin
de indemnizacin
9

2. Los lmites comunitarios a la autonoma institucional y procedimen-
tal de los Estados miembros
La autonoma institucional y procedimental de los Estados miembros
no es absoluta. Aparece limitada por la propia jurisprudencia del TJCE. Po-
demos hablar, en este sentido, de dos tipos de lmites. De un lado, el TJCE
se ha venido refiriendo a las reglas de la equivalencia de las condiciones y de
la efectividad como lmites a la autonoma institucional y procedimental de
los Estados miembros. De otro, el Tribunal ha tenido ocasin de limitarla
cuando, respecto de cuestiones concretas, ha predeterminado la solucin de
litigio nacional en materia de responsabilidad del Estado por el
incumplimiento del Derecho comunitario que un juez nacional someta a su
consideracin va artculo 234 (antiguo artculo 177) del TCE.
A. Los lmites generales a la autonoma institucional y procedimental de los
Estados miembros
Se trata, como hemos dicho, de dos lmites ya clsicos y que operan,
no slo respecto de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario, sino respecto de todas aquellas materias de las que
pueda predicarse la autonoma institucional y procedimental del Estado.
RAS, D.J. (Dirs.): "El Derecho comunitario europeo y su aplicacin judicial". Madrid:
Civitas, 1993, p. 155.
Tena razn, por tanto, MILLAN MORO, cuando afirmaba que el mayor inconveniente
que presenta el mecanismo de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento es que
su efectividad "depende de la existencia o no, en los distintos Estados miembros, de dife-
rentes vas de recurso nacionales para exigir la responsabilidad al Estado por incumpli-
274
10
Las condiciones necesarias para la generacin de la responsabilidad
Afirma el Tribunal del siguiente modo la existencia de lmites genera-
les: "las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legis-
laciones nacionales en materia de indemnizacin de daos no pueden ser
menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza
interna" y, asimismo que (dichas condiciones), "no pueden articularse de
manera que hagan prcticamente imposible o excesivamente difcil obtener
'la indemnizacin" 10. Se trata, pues, de un lado, de que las condiciones en
materia de indemnizacin de daos por el incumplimiento del Derecho co-
munitario no pueden ser ms onerosas, sino equivalentes, a las que se aplican
en supuestos en los que no est en consideracin dicha violacin. De otro
lado, las condiciones deben ser tales que efectivamente no imposibiliten o,
cuando menos, hagan extremadamente difcil el logro de la indemnizacin.
En el epgrafe siguiente veremos con ms detenimiento en que se traducen,
en la prctica, estos lmites impuestos por el TJCE.
Ambos lmites operan uno en funcin del otro. En efecto, puede ocu-
rrir que la aplicacin de la normativa nacional en un supuesto concreto, es
decir, el respeto de la regla de la equivalencia, suponga en la prctica un gra-
ve obstculo a la obtencin de la reparacin del dao o haga la misma prc-
ticamente imposible. As, por ejemplo, en la sentencia dictada en el asunto
Factortame Ilf el TJCE consider que el Derecho alemn en materia de repa-
racin de daos causados por el legislador nacional, al exigir que el acto u
omisin del legislador se refiera a una situacin individual, haca "prctica-
miento del Derecho comunitario": MILLAN MORO, L.: La eficacia directa de las directi-
vas ... cit., p. 872.
STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartado 43. Vid., tambin, la STJCE de 5 de
marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Fecheur S.A. c. Rep-
blica Federal de Alemania y The Queen c. Secretary of Sta te for Transport ex parte Factortame
Ltd. y otros. Rec. [1996], I-1131-1163, apartado 83.
275
11
12
13
mente imposible o excesivamente difcil la reparacin efectiva de los daos
que resultaran de la violacin del Derecho comunitario, dado que las tareas
que incumben al legislador nacional afectan, en principio, a la colectividad, y
no a ninguna persona o grupo de personas consideradas individualmente"ll.
Por tanto, aunque "la imposicin de tales restricciones puede resultar con-
forme con la exigencia de no fijar condiciones menos favorables que las que
se refieran a reclamaciones semejantes de naturaleza interna, es preciso exa-
minar, adems, si tales restricciones no pueden hacer prcticamente imposi-
ble o excesivamente difcil la reparacin"12.
De esto se deduce que cuando el juez nacional tenga que dirimir un li-
tigio relativo a la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del De-
recho comunitario deber aplicar, a falta de norma comunitaria aplicable
13
,
el Derecho nacional. Deber tener en cuenta, cuando lleve a cabo esa aplica-
cin, que el trato que ha de dar a la reclamacin fundada en el Derecho co-
munitario debe ser semejante al que dara a una reclamacin semejante que
se fundase en el Derecho interno. Sin embargo, cuando ese trato equivalente
o igualitario lleve, en la prctica, a la imposibilidad de atender la reclama-
cin, esto es, de reparar el perjuicio, el juez nacional deber apartar el obst-
lb., apartado 70.
Por norma comunitaria no debemos entender, nicamente, la que emana del legislador
comunitario. Tambin la jurisprudencia del TJCE es fuente de obligaciones para las juris-
dicciones nacionales en este punto. As, cuando el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre
la incompatibilidad de un determinado requisito impuesto por el Derecho nacional en
materia de responsabilidad de los poderes pblicos con el Derecho comunitario, la autori-
dad de la sentencia se extender a todos los casos anlogos sucesivos. Veremos algunos
ejemplos de sto en el epgrafe siguiente.
276
14
culo interno, "para garantizar la eficacia plena del Derecho comunitario y
proporcionar una tutela efectiva de los derechos de los particulares" 14.
B. Los lmites derivados de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas referidos a la responsabilidad del Estado por el in-
Cada vez que el TJCE responde a las cuestiones prejudiciales que un
juez nacional le dirige respecto de la compatibilidad con el Derecho comuni-
tario de determinados aspectos de la legislacin nacional en materia de res-
ponsabilidad de los poderes pblicos est limitando la autonoma del juez
que conoce de ese asunto y de los que conozcan de cuestiones semejantes en
el futuro. Hasta ahora, como a continuacin veremos, esas limitaciones se
han producido respecto del importe de la reparacin y respecto del plazo de
interposicin del recurso. Con toda seguridad en el futuro el TJCE estable-
cer nuevos lmites a partir de nuevas cuestiones prejudiciales. Se trata, en
definitiva, de concreciones, en el mbito de la responsabilidad del Estado
por incumplimiento, de las reglas generales de equivalencia de las condicio-
nes y de efectividad que limitan, como acabamos de ver, la autonoma insti-
tucional y procedimental de los Estados. Vamos a ocuparnos en este
epgrafe, en concreto, de los lmites a la autonoma institucional y procedi-
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 72. De 10 que se deduce que podramos
encontrarnos ante una discriminacin "a la inversa". Esto es, el particular que base su re-
clamacin en el Derecho interno puede verse discriminado frente al que la fundamente en
el Derecho comunitario. Esta "discriminacin a la inversa" puede ser la base de una futura
revisin de los Derechos nacionales en materia de responsabilidad de los poderes pblicos:
Vid. Infra, Captulo sexto, epgrafe III.
277
15
16
mental de los Estados miembros en relacin con el plazo de interposicin
del recurso establecidos por la jurisprudencia del TJCE
1s

El TJCE se ha ocupado de esta cuestin en las tres sentencias en mate-
ria de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comu-
nitario dictadas el 10 de julio de 1997. Las tres sentencias de las que
enseguida vamos a ocuparnos se refieren a la Directiva 80/9871CEE, de 20
de octubre de 1980, la cual, como sabemos, estaba en el origen del asunto
Francovich. Los tres casos tienen su origen en las cuestiones prejudiciales
planteadas por tres jueces italianos en relacin con la reparacin del dao
irrogado a los demandantes en los litigios principales como consecuencia de
la adaptacin tarda del ordenamiento jurdico italiano a la Directiva
80/9871CEE.
En la sentencia dictada en el asunto Palmisani
16
el TJCE se pronuncia
sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por la "Pretura circondariale di
Frosinone" sobre la interpretacin del artculo 5 (actual artculo 10) del
TCE y sobre la aplicacin del principio de responsabilidad del Estado por
los daos causados a los particulares por una violacin del Derecho comuni-
tario que le sea imputable. La cuestin se plante en el marco de un litigio
interno en el que eran parte la seora Palmisani y el "Istituto nazionale della
previdenza sociale" (INPS), en relacin con los requisitos que deban cum-
plirse para que fuese posible reparar el dao causado a la demandante debido
a la adaptacin tarda del Derecho nacional italiano a la Directiva citada. Es
En relacin con los lmites establecidos en relacin con el importe de la reparacin Vid.,
Infra, epgrafe III.2.B.
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-216/95, Rosalha Palmisani c. Istituto nazionale
della previdenza sociale (INPS). Rec. [1997], p. I-4037-4050.
278
17
Las condiciones necesarias para la generacin de la responsabilidad .
necesario tener en cuenta, en este sentido, que el 27 de enero de 1992, el Go-
bierno italiano adopt el Decreto legislativo n. 80 por el que se adaptaba el
Derecho interno a la Directiva. En el artculo 2.7 del citado Decreto se fijan
los requisitos para la reparacin de los daos causados por la adaptacin tar-
da del Derecho nacional a la Directiva. El precepto se remite a las reglas
fijadas, conforme a la Directiva, para la ejecucin de la obligacin de pago de
las instituciones de garanta en favor de los trabajadores vctimas de la insol-
vencia de su empresario
l7
La seora Palmisani haba desempeado su activi-
dad por cuenta ajena en la empresa Vamar, desde ellO de septiembre de
1979 hasta el 17 de abril de 1985. Este da la empresa fue declarada en quie-
bra por el T ribunale di F rosinone. Durante la liquidacin final practicada en
el procedimiento de quiebra nicamente una pequea parte de los crditos
salariales de la seora Palmisani fueron satisfechos. El 13 de octubre de 1994
la seora Palmisani interpuso ante el Pretore di Frosinone un recurso de
resarcimiento contra el INPS, gestor del fondo de garanta. Para justificar la
interposicin extempornea del recurso la seora Palmisani aleg que el ar-
tculo 2.7 del Decreto Legislativo creaba confusin respecto de la identifica-
cin de la entidad pblica obligada a reparar el perjuicio y del rgano
jurisdiccional competente para conocer de este tipo de acciones. El INPS
resolvi finalmente esa incertidumbre mediante una circular de 18 de febre-
ro de 1993, esto es, 10 das antes del vencimiento del plazo de caducidad. La
seora Palmisani aleg, adems, la diferencia manifiesta entre el rgimen
En concreto, la disposicin aludida establece: "Para determinar la indemnizacin que
eventualmente deba concederse a los trabajadores en el marco de los procedimientos
mencionados en el apartado 1 del artculo 1 (quiebra, concordato preventivo, liquidacin
administrativa forzosa y administracin extraordinaria de las grandes empresas en tiempo
de crisis), como reparacin del dao que resulte de la no adaptacin del Derecho nacional
a la Directiva 80/987/CEE, los plazos, las medidas y las reglas aplicables sern las men-
cionadas en los apartados 1, 2 Y 4. La accin de reparacin del dao deber ejercitarse en
el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor del presente Decreto".
279
establecido en el Decreto Legislativo y el rgimen general de la reparacin
en materia de responsabilidad extracontractual, sobre todo en 10 referente a
los plazos del recurso.
El rgano jurisdiccional nacional que conoci del asunto pidi al
TJCE que se pronunciase sobre si el Derecho comunitario se opone a que un
Estado miembro imponga, para la interposicin de cualquier recurso que
tenga por objeto la reparacin del dao ocasionado por la adaptacin tarda
del Derecho nacional a la Directiva, un plazo de caducidad de un ao a par-
tir de la adaptacin del ordenamiento jurdico interno a la misma.
El TJ CE comienza recordando que el principio de responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario es' un principio
inherente al sistema del Tratado. A continuacin alude el Tribunal a los re-
quisitos que han de cumplirse para que un Estado est obligado a reparar los
daos as causados. Por lo dems, afirma el TJCE, y siempre que la repara-
cin sea adecuada al perjuicio sufrido, el Estado est obligado a reparar las
consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en
materia de responsabilidad. En este sentido recuerda el TJCE que "las condi-
ciones, en particular en materia de plazos, establecidas por las legislaciones
nacionales en materia de indemnizacin de daos no pueden ser menos fa-
vorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna
(principio de equivalencia) y no pueden articularse de manera que hagan
prcticamente imposible o excesivamente difcil obtener la indemnizacin
(principio de efectividad)"18. Se trata de determinar en este caso la compatibi-
lidad de un plazo como el previsto en el Decreto Legislativo con el principio
de efectividad citado. A este respecto seala el TJCE que, tal y como se des-
280
18
19
20
21
prende de su propia jurisprudencia, "la fijacin de plazos razonables de ca-
rcter prec1usivo para recurrir satisface, en principio, esta exigencia en la
medida en que constituye la aplicacin del principio fundamental de seguri-
dad jurdica" 19. Afirma el TJCE que un plazo de un ao, que empieza a con-
tar a partir de la entrada en vigor del acto de incorporacin de la Directiva al
ordenamiento jurdico interno, permite a los beneficiarios conocer plena-
mente sus derechos y precisa las condiciones de indemnizacin del dao cau-
sado por el retraso en la adaptacin del Derecho nacional. Por tanto, el
citado plazo satisface, en opinin del TJCE, el principio de efectividad
20

11. LA COMUNITARIZACIN PROGRESIVA DEL RGIMEN DE LAS
CONDICIONES
Podra pensarse que, en virtud de la autonoma institucional y proce-
dimental de los Estados miembros, la intervencin comunitaria en relacin
Derecho comunitario debera haberse quedado en la afirmacin del princi-
pio. Los Derechos nacionales seran, as, los encargados de determinar las
modalidades de aplicacin del mism0
21
No fue esta, sin embargo, la solucin
STJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-216196 ... cit., apartado 27.
Vid., al respecto: HAGUENAU, c.: L'application eflective du droit communautaire en
droit interne ... cit., p. 456. El TJCE ya ha recurrido, en otras ocasiones, a la tcnica de re-
mitir, a falta de legislacin comunitaria en una materia determinada, a 10 dispuesto en los
Derechos nacionales de los Estados miembros. As lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de
16 de diciembre de 1976, asunto 33/76, ReweZentralfinanz eG and ReweZentral AG v.
Landwirtschaftskammer fr das Saarland. E.C.R. [1976], p. 1989-1999, apartado 5: "Ac-
cordingly, in the ahsence of Community rules on this suhject, it is for the domestic legal
system of each Memher State to designate the courts having jurisdiction and to determine
281
22
23
24
por la que opt el Tribunal de Justicia en la sentencia Francovich. Si bien, de
un lado, se remite a los Derechos internos en relacin con los mecanismos
procesales adecuados y los rganos nacionales competentes para conocer de
este tipo de reclamaciones, de otro lado, en esta sentencia, una vez estableci-
do el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del De-
recho comunitario el TJCE determin cules deberan ser las condiciones de
fond0
22
que necesariamente habran de cumplirse para dar lugar a esa res-
ponsabilidad
23

Esta actitud del TJCE encontr acogidas dispares en la doctrina
24
No
obstante, desde nuestro punto de vista, el fundamento parece obvio: la nece-
the procedural conditions governing actions at law intended to ensure the protection of
the rights which citizens have from the direct effect of Community law"; de 16 de di-
ciembre de 1976, asunto 45/76, Comet BV v. Produktschap voor Siergewassen. E.C.R.
[1976], p. 2043-2054, apartado 15: "In default of such harmonization measures, the rights
conferred by Community law must be exercisen before the national courts in accordance
with the rules of procedure laid down by nationallaw" y de 19 de junio de 1990, asunto
C-213/89, The Queen c. Secretary 01 State lor Transport, ex parte Factortame Ltd. y otros.
Rec. [1990], p. 1-2466-2475.
Por condiciones de fondo entendemos aquellos requisitos que han de caracterizar a la
violacin del Derecho comunitario imputable al Estado miembro para que sea posible
declarar su responsabilidad.
Esto es lo que denomina WEISSE-MARCHAL la "comunitarizacin" del rgimen de la
responsabilidad de los Estados miembros: WEISSE-MARCHAL, C.: Le droit communau-
taire et la responsabilit extra-contractuelle des tats membres: principes et mise en ouvre. T e-
sis presentada en la Facultad de Derecho, Economa y Administracin de la Universidad
de Metz el 19 de diciembre de 1996, p. 323.
MANIN ha llegado a dudar sobre la existencia de una obligacin, por parte del juez
nacional, de aplicar, en este mbito, los requisitos establecidos por el TJCE. Afirma este
autor que no parece llevar a resultados criticables la actitud de los tribunales franceses
consistente en aplicar los requisitos "habituales" exigidos por la legislacin francesa, en
lugar de los establecidos por el TJCE: MANIN, Ph.: De l'utilisation des directives commu-
nautaires par les personnes physiques ou morales. L'actualit juridique: droit administratif,
1994, nO 4, p. 269. En el Captulo quinto de este trabajo nos ocuparemos de las implica-
ciones de esta actitud de los tribunales franceses respecto de la eficacia del principio de
responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario. Basta con
adelantar aqu que, tal y como se pone de manifiesto en el segundo epgrafe de este captu-
282
25
sidad de establecer unas condiciones homogneas que asegurasen una protec-
cin mnima uniforme del derecho del particular a ver reparados los daos
que le ha causado una violacin del Derecho comunitario imputable al Esta-
do. Son interesantes, en este sentido las afirmaciones del Abogado General
Sr. Lger: "[ ... ] la sentencia Francovich da un paso importante: el requisito
de un estndar mnimo de proteccin del particular que solicita la devolu-
cin de un impuesto contrario al Derecho comunitario no plante demasia-
das dificultades. En la materia, hay mayor proximidad entre los regmenes
nacionales. Nada parecido cuando 10 que se discute es la responsabilidad del
Estado. En este sentido hay grandes divergencias entre las normas naciona-
les. Si bien es fcilmente comprensible que la responsabilidad del Estado por
su actividad legislativa slo pueda generarse bajo requisitos estrictos, es sor-
prendente comprobar que los requisitos para dar efectividad a la responsabi-
lidad del Estado por su actividad administrativa son, en determinados
Estados miembros, extremadamente rigurosos"25.
En esas circunstancias parece lgico que el Tribunal, en aras de la tu-
tela efectiva de los derechos comunitarios de los particulares, decidiese esta-
blecer una serie de requisitos mnimos con el fin de asegurar una proteccin
homognea. Se procede, as, a la comunitarizacin de las condiciones necesa-
rias para dar lugar a la responsabilidad del Estado por violacin del Derecho
10, la comunitarizacin de los requisitos aplicables llevada a cabo por el TJCE es de carc-
ter subsidiario. Nada impide, en consecuencia, que el juez nacional aplique, si su Derecho
as 10 prev, conaiciones menos restricitivas a la hora de declarar la responsabilidad del
Estado. De hacerlo as, no estada, en principio, desobedeciendo la jurisprudencia comuni-
taria, ya que es sta la que prev la subsidiariedad de las condiciones establecidas por el
TJCE. Slo en el caso de que se declarase la responsabilidad con base en condiciones ms
restrictivas se estara vulnerando la jurisprudencia del TJCE.
Conclusiones del Abogado General Sr. Lger presentadas el 20 de junio de 1995 en el .
asunto C-5/95, 7he Queen c. Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin, ex parte: He-
dley Lomas (lreland) Ltd. Rec. [1996], p. 1-2556-2603, apartado 148.
283
comunitario frente a los particulares. El concepto de "comunitarizacin"
hace referencia aqu a la determinacin, por parte del TJCE, de las condi-
ciones o requisitos que, segn el Derecho comunitario, son necesarios para
el nacimiento de la responsabilidad por violacin del propio Derecho co-
munitario en perjuicio de particulares, excluyendo, por tanto, la remisin a
los Derechos nacionales de los Estados miembros en este punto.
1. Las diferentes posiciones doctrinales
El segundo paso fue establecer cules deberan ser estas condiciones.
En este punto resulta interesante analizar las Conclusiones de los Abogados
Generales que presentaron sus conclusiones en los asuntos que dieron lugar
a algunas de las sentencias del TJCE relativas al principio de responsabilidad
del Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario. Debe tenerse en
cuenta, en este sentido, que el TJCE haba ya elaborado en 1991 las condi-
ciones que deberan cumplirse para comprometer la responsabilidad de las
Instituciones de la Comunidad en caso de que stas hubiesen causado un da-
o a los particulares. Los Abogados Generales estaban divididos en torno a
si estas ltimas deberan aplicarse, tambin, cuando el incumplimiento del
Derecho comunitario fuese imputable a un Estado miembro o no.
El primero de estos sectores defenda, en efecto, que los requisitos ne-
cesarios para dar lugar a la responsabilidad del Estado deberan ser los mis-
mos que los que haba establecido el Tribunal en relacin con la
responsabilidad extracontractual de las Instituciones comunitarias. Debera
exigirse, as, una violacin "suficientemente caracterizada de una regla supe-
284
26
27
rior de derecho que proteja a los particu1ares"26. A este grupo pertenece sin
duda, aunque con matices, la opinin del Abogado General Mischo expuesta
en sus Conclusiones en el asunto FrancovicP7. Propona, en este que
las condiciones establecidas por el Tribunal en este ltimo mbito, el de la
responsabilidad extracontractual de la Comunidad, deberan trasladarse slo
parcialmente al mbito de la responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario. As, cuando se pregunta si el requisito de
la existencia de una violacin suficientemente caracterizada de una norma
superior de Derecho debe aplicarse en el caso de la responsabilidad del Esta-
do por el incumplimiento del Derecho comunitario, afirma que "la juris-
prudencia de este Tribunal de Justicia slo menciona, efectivamente, el
De la misma opinin es el Abogado General TESAURO, el cual afirm al respecto que
no estaba totalmente desporvista de fundamento la pretensin de los Estados miembros
que presentaron sus observaciones en el asunto Factortame JI! de que fuesen aplicables a
las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables los criterios desarrolados
por la jurisprudencia relativa al prrafo segundo del artculo 288 (antiguo artculo 215).
Afirma a este respecto el Abogado General que "el prrafo segundo del artculo 215 [ac-
tual artculo 288] se remite, para la indemnizacin de los daos causados por las Institu-
ciones comunitarias en el ejercicio de sus funciones, a los principios generales del Derecho
reconocidos habitualmente en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros y,
por otra parte, que, consiguientemente, esta jurisprudencia podra y debera ser un marco
de referencia til para determinar las normas comunitarias de responsabilidad del Estado,
habida cuenta de la inexistencia de normas uniformes en este mbito [ ... ] En una Comu-
nidad de Derecho que pretende que los actos y los comportamientos de todos los prota-
gonistas del sistema estn sometidos a control jurisdiccional, sin conceder privilegios a
nadie, la exigencia de una tutela efectiva de los derechos que invocan los particulares ba-
sndose en el Derecho comunitario no puede ser distinta, en situaciones similares, depen-
diendo de que los daos hayan sido causados por un Estado miembro o por la
Comunidad": Vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro presentadas el 28
de noviembre de 1995 en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du pecheur
S.A. c. Repblica Federal de Alemania y The Queen c. Secretary 01 State lor Transport, ex
parte Factortame Ltd. y otros. Rec. [1996J, p. 1-1067-1130, apartados 60-68.
No coincidimos, por tanto, con el anlisis que sobre la cuestin realiza ITO para el cual
puede hablarse de tres sectores doctrinales en este punto. Un ejemplo del segundo de ellos
seran, segn este autor, precisamente, las Conclusiones del Abogado General Mischo
presentadas en el asunto Francovich. ITO, Y.: La responsabilit de l'tat membre en cas de
285
28
29
criterio de la infraccin suficientemente caracterizada de una norma supe-
rior de Derecho en relacin con las opciones de poltica econmica que de-
ben efectuar las Instituciones de la Comunidad. Del mismo modo, cuando
una Institucin dispone de una amplia facultad discrecional, la jurispruden-
cia de este Tribunal pone como condicin que la Institucin haya ignorado
de manera grave y manifiesta los lmites de dicha facultad. Ahora bien, en
materia de adaptacin del Derecho interno a las Directivas, que vinculan a
los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejndo-
les solamente elegir la forma y los medios, no se puede tratar de opciones de
poltica econmica ni de amplia facultad discrecional"28.
De la opinin contraria era el Abogado General Sr. Lger. En sus
Conclusiones en el asunto Hedley Lomas, consider que el rgimen de la res-
ponsabilidad extracontractual de la Comunidad no era, en absoluto, trasla-
dable al mbito de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario. Afirma el Sr. Lger que "el rgimen del artculo 215
del T ratad0
29
slo puede influir en las normas aplicables en Derecho interno
en caso de responsabilidad del Estado por infraccin del Derecho comunita-
rio si su efecto es mejorar la proteccin del particular que se ampara en el
Derecho comunitario. Debe recordarse que se trata de fijar un estndar m-
nimo de proteccin de dicho particular [ ... ] Es en cierto modo paradjico
querer alinear la responsabilidad del Estado por infraccin del Derecho co-
violation du droit communautaire. Tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Panthon (Paris II), 1996, p. 119-137.
Conclusiones del Abogado General Sr. Mischo presentadas el 28 de mayo de 1991 en los
asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Andrea Francovich y otros c. Repblica Italiana. Rec.
[1991], p. 1-5370-5402, apartado 76. Esta ser, como veremos, la posicin que acabe adop-
tando el TJCE en la sentencia dictada en el asunto Dillenkofer.
Actual artculo 288.
286
30
31
32
munitario con un rgimen del artculo 215 del Tratad0
30
considerado insatis-
factorio, demasiado riguroso e insuficientemente protector del derecho a un
recurso jurisdiccional efectivo"31.
Se tratara, por tanto, de determinar un sector propio y especfico de
Derecho comunitario: el relativo a las condiciones sustanciales que debern
cumplirse para que sea posible declarar la responsabilidad del Estado incum-
plidor frente a los particulares. En cualquier supuesto de esa clase de incum-
plimientos debern darse estas condiciones, lo cual ha sido valorado por la
doctrina de forma positiva. Para PRECHAL la necesidad de establecer con-
diciones de Derecho comunitario cuya concurrencia sea necesaria para que
sea exigible la responsabilidad se entiende si se tienen en cuenta las diferen-
cias entre los regmenes de responsabilidad existentes en los Estados miem-
bros. En particular, la inexistencia de responsabilidad de Derecho pblico
por actos u omisiones del legislador en la mayora de los Estados miembros
hara imposible cualquier derecho de reparacin si las condiciones no fuesen
establecidas por el Tribunal comunitario y se dejasen en manos de los Dere-
chos nacionales
32

Actual artculo 288.
Conclusiones del Abogado General Sr. Lger ... cit., apartados 144-145.
PRECHAL, S.: Directives in European Community Law. A study 01 directives and their
enlorcement in national courts. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 318-319. CRAIG coin-
cide en afirmar la importancia del establecimiento de estas condiciones: CRAIG, P.Ph.:
Once more unto the breach: the community lae, the State and damages liability. The Law
Quaterly Review, 1997, vol. 113, p. 72. En este sentido es importante tener en cuenta,
adems, que de no existir en los Estados vas procesales adecuadas, se deber modificar el
Derecho interno puesto que el Derecho comunitario establece como una de sus premisas
y garantas ms importantes la obligacin de los Estados de disponer de una va o recurso
jurisdiccional para que los particulares puedan ver tutelados sus derechos de forma efecti-
va.
287
33
En este punto podemos dividir la jurisprudencia comunitaria en dos
etapas claramente diferenciadas. De un lado, hasta la sentencia dictada en el
asunto Dillenkofer, el Tribunal entendi que las condiciones que necesaria-
mente haban de cumplirse para poder exigir la responsabilidad variaban,
como en seguida veremos, en funcin del tipo de incumplimiento cometido
por el Estado
33
Con la sentencia Dillenkofer se produjo la unificacin de las
condiciones exigibles en caso de incumplimiento para poder exigir la res-
ponsabilidad.
2. La primera posicin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas: la determinacin de las condiciones en funcin de la naturaleza de la
violacin cometida por el Estado
A. La posicin mantenida por el Tribunal en el asunto Francovich
Sabemos que cuando el TJCE aborda por primera vez de forma direc-
ta la cuestin de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario en la sentencia Francovich declara que el citado prin-
cipio, como principio inherente al sistema del Tratado, es aplicable a cual-
quier violacin del Derecho comunitario cometida por un Estado miembro.
Sin embargo, en esta sentencia el TJCE no establece qu condiciones habrn
de cumplirse en cualquier supuesto de incumplimiento para que sea posible
declarar la responsabilidad del Estado en el sentido de generar un derecho
del particular a indemnizacin. En efecto, el TJCE, afirma que "si bien el
STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartados 38-46; STJCE de 5 de marzo de
1996 ... cit., apartados 37-74; STJCE de 26 de marzo de 1996, asunto C-392/92, The Queen
c. HM. Treasury, ex parte: British Telecommunication plc. Rec. [1996], p. 1-1654-1671, apar-
tados 39-46 y STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-S/9S, The Queen C. Ministro de
Agricultura, Pesca y Alimentacin, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. Rec. [1996], p. 1-
2604-2616, apartados 25-31.
288
34
35
Derecho comunitario impone el principio de la responsabilidad del Estado,
los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a
indemnizacin dependen de la naturaleza de la violacin del Derecho comuni-
tario que origine el perjuicio causado,,34. En la sentencia Francovich el TJCE se
limita, por tanto, a establecer qu requisitos deben cumplirse en un supuesto
concreto: el de incumplimiento de la obligacin de transposicin de una Di-
rectiva comunitaria en plazo.
El TJCE no atiende, en este punto, la solucin propuesta por el Abo-
gado General, Sr. Mischo, el cual afirm que "10 indicado sera que la conce-
sin de una indemnizacin de daos y perjuicios por un rgano
jurisdiccional nacional como consecuencia de la infraccin del Derecho co-
munitario por un Estado miembro estuviera sujeta a los mismos requisitos
que exige el Tribunal de Justicia para conceder una indemnizacin de este
tipo por la infraccin del mismo Derecho comunitario por parte de una Ins-
titucin de la Comunidad"35. Esta solucin, en palabras del propio Abogado
General "evitara que, basndose en el Derecho comunitario, se comprome-
tiera la responsabilidad de los Estados miembros en caso de infraccin del
Derecho comunitario por parte de uno de sus rganos en aquellos casos en
los que no se generara la responsabilidad extracontractual de la Comunidad
en caso de la infraccin de citado Derecho por una de sus Instituciones [.:.]
STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartado 38. La cursiva es nuestra. La doctrina
discuti el significado que deba drsele a esta expresin del Tribunal: Vid., PRECHAL,
s.: Directives in European Community Law ... cit., p. 315-316. Mientras que para algunos
autores haca referencia a la importancia o "seriedad" de la infraccin, para otros se refera
al tipo de violacin cometida. El Tribunal disip estas dudas, como veremos en seguida,
en la sentencia Factortame 111, en la que se establecen unas condiciones diferentes debido a
que el Tribunal considera, con base en una serie de criterios que analizaremos, que la na-
turaleza de la violacin difiere de la de la infraccin cometida en el asunto Francovich.
Conclusiones de Abogado General Sr. Mischo ... cit., apartados 71.
289
36
37
38
Precisar que, aunque de acuerdo con la solucin preconizada el rgano ju-
risdiccional nacional no puede estar obligado a declarar la responsabilidad
del Estado por infraccin del Derecho comunitario en los supuestos en los
que no haya sido declarada la responsabilidad extracontractual de la Comu-
nidad por infraccin del mismo Derecho por parte de una de sus Institucio-
nes, aquel rgano podra admitir, no obstante, la responsabilidad del Estado
en condiciones ms generosas si, a pesar de todo, lo permite su Derecho na-
cional. En otras palabras, el rgano jurisdiccional nacional debe reconocer la
responsabilidad del Estado al menos en las condiciones que daran lugar a la
responsabilidad de la Comunidad"36.
Por su parte, el TJCE mantiene que son tres los requisitos exigibles
cuando "como ocurre en el presente asunto, un Estado miembro incumple
la obligacin que le incumbe, en virtud del prrafo tercero del artculo 189
del T ratad0
37
de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resul-
tado prescrito por una Directiva"38, es decir, cuando infringe la obligacin
de transposicin impuesta por el Derecho comunitario: la norma comunita-
ria violada debe tener por objeto la atribucin de derechos en favor de los
particulares; el contenido de los derechos previstos en la norma comunitaria
violada debe ser identificado con base en las disposiciones de la Directiva y
debe existir un nexo de causalidad entre el incumplimiento imputable al Es-
tado y el dao ocasionado al particular.
lb., apartado 72.
Actual artculo 249.
Conclusiones del Abogado General Sr. Mischo ... cit., apartado 39.
290
39
40
La doctrina ha valorado de forma positiva el hecho de que el Tribu-
nal, en este punto, se separase de las Conclusiones del Abogado GeneraP9. Y
ello porque la no transposicin de una Directiva constituye una violacin
concreta, fcilmente identificable y formal del Derecho comunitario, que no
puede ser justificada bajo ninguna circunstancia. Por esto, no hay motivo
para mantener, si un Estado es responsable por la no transposicin, que di-
cha responsabilidad deba exigirse slo cuando se cumplen los requisitos es-
tablecidos para la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. En
efecto, no tiene sentido exigir del legislador nacional -como se exige del co-
munitario- una violacin suficientemente caracterizada de una norma supe-
rior de Derecho que proteja a los particulares, siempre que se hubieran
traspasado, adems, de manera manifiesta y grave, los lmites que se impo-
nen al ejercicio de sus facultades. La exigencia de este requisito, que podra
ser apropiada cuando los daos derivasen de una accin u omisin del legis-
lador resultante de una opcin de poltica legislativa
40
, no est justificada en
casos como ste, en el que la no transposicin constituye una violacin sim-
ple de un compromiso preciso e incondicional impuesto, de forma clara, por
el artculo 249 (antiguo artculo 189) del Tratado.
B. La posicin mantenida por el Tribunal a partir de los asuntos Factorta-
me III y Brasserie du Peclleur
Acabamos de ver que en la sentencia Francovich, el Tribunal afirm
que los requisitos que han de cumplirse para que se genere la responsabilidad
TEMPLE LANG, J.: New legal effects resultingfrom the failure of Sta tes to fulfill obligations
under European Community law: the Francovich judgment. Fordham International Law
Journal, 1992/1993, vol. 16, nO 1, p. 17-18.
Tal y como afirm el TJCE, como en seguida veremos, en la sentencia dictada en los
asuntos Factortame 111 y Brasserie du Fecheur.
291
+2
del Estado dependen de la naturaleza del incumplimiento. De ello se deduce
la posibilidad de que tales requisitos difieran de un supuesto de hecho a otro.
En la sentencia dictada en los asuntos Factortame 111 y Brasserie du
pechuur, para concretar los requisitos que deban cumplirse en los supuestos
de incumplimiento que dieron lugar a la misma, el Tribunal afirm la nece-
sidad de tener en cuenta los principios del ordenamiento jurdico comunita-
rio sobre los que se fundamenta el principio de responsabilidad del Estado
por incumplimiento: la plena eficacia de las normas comunitarias, la protec-
cin efectiva de los derechos comunitarios de los particulares y, como argu-
mento adicional, la obligacin de cooperacin derivada del artculo 10
(antiguo artculo 5) del Tratado. En este marco, los requisitos aplicables a los
dos supuestos de hecho que dan lugar a la sentencia de 5 de marzo de 1996
sern los que ha establecido el propio Tribunal a propsito de la responsabi-
lidad extracontractual de las instituciones comunitarias
41
Como sabemos,
esta posibilidad ya haba sido sugerida por el Abogado General Mischo en el
asunto Francovich y fue rechazada por el Tribunal
42
Ahora, sin embargo,
Sobre esta cuestin vid.: LYSEN, G.: The noncontractual liability of the European
Communities. Upsala, 1976; LORD MACKENZIE-STUART: The noncontractualliabili
ty of the European Economic Community. CMLRev, 1975, p. 493 Y SS; BRONKHORST,
H.J.: Action for compensaton for damages under articles 178 and 215, para 2 of the EEC
Treaty; Stabilisation and development. LIEI, 1983, nO 1, p. 99 Y SS; LYSEN, G.: Three queso
tions on the noncontractualliability of the EEC. LIEI, 1985, nO 1, p. 86 Y SS; DU BAN, B.:
Les principes gnraux communs et la responsabilit non contractuelle de la Communaut.
CDE, 1977, p. 397 Y SS; FUSS, E.H.: La responsabilit des Communauts europennes pour
le comportement illgal de leurs organes. RTDE, 1981, p. 1 Y SS; CAHIER, P.: Les lments
constitutifs de la responsabilit extracontractuelle de la Communaut conomique europenne.
En Mlanges offens a Paul Reuter, Le drot International; Unit et diversit. Paris, Pedone
1981, p. 126 Y ss; COUZINET, J.-F.: La faute dans le rgime de la responsabilit non con
tractuelle des Communauts. RTDE, 1986, p. 367 Y SS; SCHERMERS, H.G. [et alii]: Non-
contractualliability ofthe European Communities. The Netherlands: Nijhoff, 1988,243 p.
Debido a que se trataba de un supuesto de no transposicin de una Directiva comunitaria.
Seguramente ya estaba en la mente del Juez comunitario la idea de que en caso de viola-
292
43
44
afirma que los requisitos para que exista la responsabilidad del Estado por
los daos causados a los particulares por la violacin del Derecho comunita-
rio no deben, a falta de justificacin especfica, diferir de los que rigen la res-
ponsabilidad de la Comunidad en circunstancias comparables. En efecto, "la
proteccin de los derechos que los particulares deducen del Derecho comu-
nitario no puede variar en funcin de la naturaleza nacional o comunitaria
de la autoridad que origine el dao"43. En el asunto Francovich haba sin em-
bargo, en opinin del Tribunal, una justificacin especfica para adoptar una
solucin diferente. En este supuesto el Estado no dispona de un margen de
apreciacin amplio para cumplir su obligacin, sino que sta estaba limitada
por la consecucin de un resultado concreto. Y la existencia de ese margen
de apreciacin amplia es 10 que justifica la concepcin restrictiva de la res-
ponsabilidad de la Comunidad, por dos razones. De un lado porque la labor
legislativa de la Comunidad "no debe verse obstaculizada por la perspectiva
de reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios cada vez que el
inters general de la Comunidad exija adoptar medidas normativas que pue-
dan lesionar los intereses de los particulares" y, de otro, porque "en un con-
texto normativo caracterizado por la existencia de una amplia facultad de
apreciacin, indispensable para la aplicacin de una poltica comunitaria, la
Comunidad slo incurre en responsabilidad si la Institucin de que se trata
se ha extralimitado, de manera manifiesta y grave, en el ejercicio de sus fa-
cultades"44. En el asunto Francovich, como hemos dicho, el Estado no actua-
ba de acuerdo con un margen amplio de apreciacin y, por 10 tanto, aunque
cin de una obligacin comunitaria para cuyo cumplimiento el Estado no goza de ningn
margen de discrecionalidad no deba aplicarse el requisito de la violacin suficientemente
caracterizada del Derecho comunitario.
lb., apartado 45.
293
45
46
47
el obligado a actuar fuese el legislador, como en los supuestos que estamos
examinando, estaba justificada la exigencia de unas condiciones menos res-
tnctlvas.
En cuanto a los asuntos C-46/93 y C-48/93 el Tribunal afirma que
tanto el legislador de Alemania como el del Reino Unido se encontraban en
una situacin similar a la de las Instituciones comunitarias que han de actuar
en el mbito de una poltica comunitaria
45
Por ello, las condiciones que han
de cumplirse para dar lugar al derecho de indemnizacin deben correspon-
derse con las establecidas por el Tribunal en relacin con la responsabilidad
extracontractual de la Comunidad por daos causados a particulares por ac-
tos normativos ilegales de sus Instituciones. Con este fin seala tres requisi-
tos: la norma jurdica vulnerada ha de tener por objeto conferir derechos_ a
los particulares, ha de tratarse de una violacin suficientemente caracterizada
y ha de existir un nexo de causalidad directa entre la infraccin de la obliga-
cin que incumbe al Estado y el dao sufrido por el particular
46
Estos tres
requisitos son necesarios y suficientes, en palabras del propio Tribunal
47
,
para dar lugar a un derecho de indemnizacin en favor de los particulares.
Han de cumplirse, por tanto, los tres, aunque es posible, si el Derecho na-
cional as lo prev, que el Estado pueda ser declarado responsable en virtud
de requisitos menos restrictivos.
lb., apartado 50.
lb., apartado 51. En opinin del Tribunal estos requisitos satisfacen las exigencias de la
plena eficacia de las normas comunitarias y de la tutela efectiva de los derechos que stas
reconocen a los particulares.
294
48
49
50
51
Los requisitos establecidos en la sentencia Factortame 111, son los que
el Tribunal aplica en los asuntos British Telecommunications
48
y Hedley Lo
mas
49
Considera el Tribunal que en ambos supuestos la autoridad nacional-
en el primer caso el legislador y en el segundo caso la administracin -gozan
de un amplio margen de libertad, margen que debe protegerse, por tanto,
mediante la aplicacin de unos requisitos restrictivos de responsabilidad.
Desde nuestro punto de vista, en ambos casos, la decisin del Tribunal de
aplicar a ambos supuestos los requisitos establecidos en Factortame JII es
plenamente acertada. En el asunto British Telecommunications
So
, la libertad
de apreciacin de la autoridad nacional fue reconocida por el Tribunal al
afirmar que el artculo 8.1 de la Directiva es un artculo impreciso y admita,
adems de la interpretacin dada por el Tribunal, la interpretacin que le
dio el Reino Unido "basndose en argumentos no carentes en absoluto de
pertinencia [ ... ] Tal interpretacin [ ... ] no era manifiestamente contraria al
texto de la Directiva ni al objetivo perseguido por sta"51. Puede ocurrir, por
tanto, que al transponer una Directiva al Derecho nacional el Estado se en-
STJCE de 26 de marzo de 1996 ... cit., apartados 38-43.
STJCE de 23 de mayo de 1996 ... cit., apartados 26-31.
Respecto al cual podra afirmarse, tal y como hizo la Comisin en sus observaciones, que
dado que se trata de una violacin de la obligacin de transposicin, deberan aplicarse los
requisitos establecidos es Francovich, ya que el artculo 249 (antiguo artculo 189) del Tra-
tado no distingue entre la no transposicin y la transposicin incorrecta de una Directiva.
Parte de la doctrina comparte esta opinin argumentando que la transposicin incorrecta
de una Directiva, al igual que la no transposicin, constituye una violacin del prrafo
tercero del artculo 249 (antiguo artculo 189) del Tratado y puede afectar del mismo mo-
do los derechos de los particulares: cfr. PRECHAL, S.: Directives in European Community
Law ... cit., p. 316-318 y la bibliografa all citada; MUOZ MACHADO, S.: La formacin
de un Derecho comn de la responsabilidad civil extracontractual del Estado en el sistema co-
munitario europeo. Estudios de Jurisprudencia, junio 1992, nO 1, p. 43; QUINTANA
LOPEZ, T.: La responsabilidad del Estado legislador. Revista de Administracin Pblica,
1994, nO 135, p. 116.
295
cuentre con la posibilidad de optar, en relacin con alguno de los elementos
de la Directiva, entre dos o ms posibilidades distintas, siendo todas ellas
respetuosas con el objetivo perseguido por la misma. En estos supuestos,
cualquiera de las interpretaciones es posible y por lo tanto no podr hablarse
de una violacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario.
Los perjuicios que los particulares sufran sern indemnizables slo si el Es-
tado, al ejercitar esa facultad de apreciacin, vulnera de forma manifiesta y
grave los lmites impuestos al ejercicio de su funcin. Slo entonces podre-
mos hablar de una violacin suficientemente caracterizada del Derecho co-
munitario (esto sera lo que hubiese ocurrido si la interpretacin dada por el
legislador nacional hubiese sido manifiestamente contraria a los objetivos
perseguidos por la Directiva).
Lo mismo puede decirse del asunto Hedley Lomas. En este caso, la
administracin nacional, al conceder licencias de exportacin, est sujeta a lo
dispuesto por el artculo 28 (antiguo artculo 30) del Tratado. Sabemos, sin
embargo, que el artculo 30 (antiguo artculo 36) enumera una serie de cir-
cunstancias en virtud de las cuales los Estados miembros pueden fundamen-
tar restricciones a la libre circulacin de mercancas. Esa facultad de los
Estados, est limitada, no obstante, por la prohibicin de discriminaciones
arbitrarias y por la prohibicin de restricciones encubiertas al comercio en-
tre Estados. Vemos, por tanto, que los Estados gozan de cierta libertad de
apreciacin al evaluar si las circunstancias que reconoce el artculo 30 (anti-
guo artculo 36) del Tratado estn presentes en un supuesto de hecho deter-
minado. Slo en el caso de que la Administracin haya violado los lmites
296
52
53
54
descritos podremos concluir que ha habido una violacin suficientemente
caracterizada
52

3. La unificacin de las condiciones: el asunto Dillenkofer
La dualidad que se deriva de las sentencias Francovich y Factortame III
respecto de las condiciones exigibles para declarar la responsabilidad del Es-
tado por el incumplimiento del Derecho comunitario no hizo sino introdu-
cir confusin en el rgimen de la responsabilidad del Estado por dicho
incumplimiento. En la sentencia dictada el 8 octubre de 1996 en el asunto
el Tribunal elimina esa dualidad y unifica las condiciones exigi-
bles en todos los supuestos de incumplimient0
54

En palabras del Tribunal "si bien el Derecho comunitario impone el
principio de responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que
En opinin del Tribunal esto es lo que ocurre en este supuesto. Afirma, as que "debe
considerarse que, en el supuesto de que el Estado miembro de que se trate, en el momento
en que cometi la infraccin, no estuviera confrontando a opciones normativas y dispu-
siera de un margen de apreciacin considerablemente reducido, incluso inexistente, la
mera infraccin del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de
una violacin suficientemente caracterizada" (STJ CE de 23 de mayo de 1996 ... cit., apar-
tado 28).
STJCE de 8 de octubre de 1996, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-
189/94 Y C-190/94, Erich Dillenkofer y otros c. Bundesrepublik Deutschland. Rec. [1996J, p.
1-4867-4893.
Vid., en este sentido: PECCHIOLI, Niccolo: La Corte di giustizia chiude il cerchio: una
nuova pronuncia in materia di responsabilita dello Stato per mancata attuazione di una di-
rettiva. Rivista italiana di diritto pubb1ico comunitario, 1997, nO 1, p. 123; PREZ
GONZLEZ, M.e.: Sobre la responsabilidad del Estado frente a los particulares por la no
transposicin de las Directivas comunitarias. (Comentario a la sentencia del TJCE de 8 de oc-
tubre de 1996, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94 y C-190/94, Erich Dillen-
kofer, Christian Erdmann, Hansjrgen Schulte, Anke Heuer y Werner, Ursula y Torsten
Knor v. Bundesrepublik Deutschland). R.D.C.E., 1997, vol. 1, p. 261-274; SENZ DE
SANTAMARA, M.P. [e.a.]: Introduccin al Derecho de la Unin Europea. 2 a edicin.
Madrid: Eurolex, 1999, p. 474-475.
297
55
56
57
dicha responsabilidad genere un derecho a indemnizacin dependen de la
naturaleza de la violacin del Derecho comunitario que origine el perjuicio
causado"55. Podemos afirmar, por tanto, que las condiciones que deben
cumplirse para que surja la responsabilidad varan en funcin de la naturale-
za de la obligacin vulnerada por el Estado. Pueden establecerse, en este sen-
tido, dos tipos de obligaciones comunitarias. De un lado, el Derecho
comunitario impone a los Estados una clase de obligaciones para cuyo cum-
plimiento aqullos no gozan de ningn margen de discrecionalidad. De otro
lado, existe otro tipo de obligaciones para cuyo cumplimiento el Estado dis-
fruta de un margen de apreciacin ms o menos amplio.
El primer caso es el de la obligacin que impone la transposicin de
una Directiva comunitaria en un plazo determinad0
56
. Para este supuesto, el
Tribunal de Justicia ha establecido que la constatacin de tres condiciones
funda la responsabilidad del Estado. En primer lugar, el resultado impuesto
por la Directiva debe suponer la atribucin de derechos en favor de los par-
ticulares. En segundo lugar, debe ser posible identificar el contenido de esos
derechos con base en las disposiciones de la Directiva. En tercer lugar, ha de
existir un nexo de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin y el
dao ocasionado al
En el segundo grupo de obligaciones comunitarias se impone de mo-
do justificado la exigencia de unas condiciones de generacin de la responsa-
Cfr. las sentencias Francovich -apartado 38- y Factortame Ilf -apartado 38- ya citadas.
La obligacin del Estado es clara e incondicional: adoptar, dentro de cierto plazo, todas
las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una Directiva: STJCE de 5
de marzo de 1996 ... cit., apartado 46.
STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartados 38-46.
298
58
59
60
bilidad ms restrictivas. Se intenta evitar, as, que cada accin estatal, fruto
de una opcin de poltica legislativa, que, supuestamente, perjudique a los
particulares, se traduzca en un aluvin de reclamaciones. En estos casos, el
Estado se encuentra en una situacin comparable a la de las Instituciones
comunitarias cuando han de aplicar una poltica comunitaria. La responsabi-
lidad ser exigible, por tanto, si se cumplen las condiciones establecidas por
la jurisprudencia comunitaria relativa a la responsabilidad extracontractual
de la Comunidad por los daos causados a los particulares por actos norma-
tivos ilegales adoptados por sus Instituciones. En concreto, la norma jurdica
vulnerada ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. La vio-
lacin debe ser, adems, suficientemente caracterizada. Ha de existir, asi-
mismo, un nexo de causalidad entre la vulneracin de la obligacin que el
Derecho comunitario impone al Estado y el dao ocasionado al particulaii
8

La nica condicin que vara, en funcin de cada tipo de obligacin
violada, y que, en consecuencia, no fue exigida por el Tribunal en la senten-
cia Francovich, es la constatacin de que se trata de una violacin suficien-
temente caracterizada del Derecho comullltano. Una violacin es
suficientemente caracterizada, bien cuando un Estad0
59
vulnera, de forma
manifiesta y grave, los lmites que le vienen impuestos en el ejercicio de sus
facultades, bien cuando, a la hora de cometer la violacin, no est confron-
tado a distintas opciones normativas, disponiendo, as, de un mnimo -o ine-
xistente- margen de apreciacin
60

Cfr. las sentencias del TJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartados 37-74, de 26 de marzo
de 1996 ... cit., apartados 38-43- y de 23 de mayo de 1996 ... cit., apartados 26-31.
O, en su caso, una Institucin comunitaria.
Cfr. la STJCE de 8 de octubre de 1996 ... cit., apartado 25.
299
61
El Tribunal comienza recordando su jurisprudencia relativa al princi-
pio de responsabilidad del Estado como principio inherente al sistema del
Tratado. Alude, igualmente, a los requisitos que han de verificarse antes de
proceder a la declaracin de responsabilidad y que acaban de ser reseados
aqu
61
El Tribunal de Justicia confirma las condiciones aplicables al supues-
to de inobservancia del deber de adaptacin del Derecho interno a lo dis-
puesto en una Directiva comunitaria. Son las establecidas en la sentencia
dictada en el asunto Francovich. En opinin del Tribunal, no es necesario
exigir de manera expresa el requisito de la violacin suficientemente caracte-
rizada del Derecho comunitario porque el mismo es inherente al supuesto
en el que un Estado infringe la obligacin de transposicin de una Directiva.
Esto es, cuando un Estado miembro no adapta su ordenamiento jurdico a lo
dispuesto en una Directiva dentro del plazo que la misma prescribe est vul-
nerando, manifiesta y gravemente, los lmites impuestos al ejercicio de su
funcin y estar obligado a reparar los perjuicios que tal incumplimiento
cause a los particulares, siempre y cuando se den las condiciones establecidas
en la sentencia Francovich, sin que proceda tomar en consideracin otros
requisitos.
La jurisprudencia Dillenkofer ha sido aplicada por el TJCE en todos
los asuntos relativos al principio de responsabilidad del Estado por el in-
cumplimiento del Derecho comunitario de los que ha tenido conocimiento
a partir de esta sentencia. En efecto, el TJCE afirma en todas estas sentencias
que el Derecho comunitario reCOnoce un derecho a indemnizacin cuando
se cumplen tres requisitos: que la norma jurdica violada tenga por objeto
conferir derechos a los particulares, que la violacin sea suficientemente ca-
300
62
63
racterizada, y que exista una relacin de causalidad entre la infraccin de la
o bligacin y el dao sufrido por las vctimas.
4. Una comunitarizacin parcial y de carcter subsidiario
Hemos visto cmo, segn la jurisprudencia del TJCE, una violacin
del Derecho comunitario cometida por un Estado miembro, independien-
temente del rgano del mismo que sea responsable de aqulla, trae como
consecuencia la obligacin de reparar los daos causados a los particulares
como resultado de esa infraccin. La violacin del Derecho comunitario es,
por tanto, el hecho generador de la responsabilidad del Estad0
62
Sin embar-
go, esto no significa que cualquier violacin del Derecho comunitario d
lugar a responsabilidad. Adems de la conducta contraria al Derecho comu-
nitario es necesario que se cumplan una serie de condiciones o requisitos
63
para que nazca la responsabilidad del Estado. Es el TJCE el que ha estableci-
do, como ya se ha dicho, cules deben ser estas condiciones. Hablamos, por
ello, de "comunitarizacin" de las condiciones necesarias para generar la res-
ponsabilidad del Estado. Esta comunitarizacin presenta, desde nuestro pun-
to de vista, dos rasgos especficos: se trata, como ya hemos avanzado en el
ttulo de este epgrafe, de una comunitarizacin subsidiaria y parcial.
Es, en primer lugar, una comunitarizacin parcial porque el TJCE no
establece cules deben ser los procedimientos adecuados y los rganos na-
cionales competentes para conocer de este tipo de reclamaciones. Respecto
WEISSE-MARCHAL, c.: Le droit communautaire et la responsabilit extra-contractuelle
des tats membres ... cit_, p. 325.
Entendemos, por tanto, como sinnimos estos dos conceptos. Se trata de analizar las
circunstancias que el TJCE ha considerado como indispensables para la existencia de la
responsabilidad del Estado_
301
64
65
66
de estos ltimos ya hemos adelantado aqu que sern los que establezca cada
Derecho nacional en materia de responsabilidad de los poderes pblicos. En
palabras del TJCE, "a falta de una normativa comunitaria, corresponde al
ordenamiento jurdico interno de cada Estado miembro designar los rganos
jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los re-
cursos judiciales destinados a garantizar la plena proteccin de los derechos
que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario"64. La
remisin, en este punto, a los ordenamientos jurdicos nacionales est pre-
sente en la jurisprudencia del TJCE desde la sentencia RUSS0
65
Es necesario,
sin embargo, tener en cuenta los lmites fijados por el TJCE a la libertad de
los Estados. Como antes ya hemos sealado afirma el Tribunal, en este sen-
tido, que "las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas
legislaciones nacionales en materia de indemnizacin de daos no pueden ser
menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza
interna y no pueden articularse de manera que hagan prcticamente imposi-
ble o excesivamente difcil obtener la indemnizacin"66. Es este un doble
lmite que el TJCE enuncia cada vez que se remite a los Derechos naciona-
STJCE de 19 de noviembre de 1991... cit., apartado 42. Afirma TESAURO, cuando
comenta este apartado de la sentencia Francovich en sus Conclusiones presentadas en el
asunto Factortame llI, que "respecto al rgimen del resarcimiento de los daos basado en
el propio Derecho comunitario y que surge cuando se cumplen los requisitos determinan-
tes de tal derecho, las normas del Derecho nacional vigentes en esa materia son aplicables
"nicamente en la medida necesaria para regular los dems requisitos relativos a la indemni-
zacin. Por tanto, el Derecho nacional "nicamente debe regular las modalidades de la eje-
cucin del derecho a la indemnizacin del particular, especialmente los requisitos
procedimentales": Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro ... cit., apartado 105.
STJCE de 22 de enero de 1976, asunto 60/75, Carmine Antonio Russo v. Azienda di Stato
per gli lnterventi sul Mercato Agricolo (AlMA). E.C.R. [1976], p. 46-57. En este asunto
afirma el TJCE que al Estado le incumbe reparar los daos causados a un particular "en el
marco de las disposiciones nacionales relativas a la responsabilidad del Estado".
302
67
68
les
67
Tal y como deduce el Abogado General TESAURO del artculo 5 (ac-
tual artculo 10) del Tratado en las Conclusiones presentadas en el asunto
Factortame 1 "las modalidades y mecanismos de tutela de los derechos conce-
didos a los particulares por las normas comunitarias son y siguen siendo los
establecidos por el Derecho interno de los Estados miembros, a falta de un
sistema procesal uniforme. Tal principio, reconocido por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia, se funda, no obstante, en un presupuesto funda-
mental, que cabe deducir del prrafo 2 del citado artculo 5
68
: que las moda-
lidades y procedimientos nacionales no sean menos favorables que los
relativos a las acciones similares de tutela de los derechos fundados en nor-
STJCE de 16 de diciembre de 1976, asunto 33/76 ... cit., apartado 5; STJCE de 16 de
diciembre de 1976, asunto 45/76 .... cit., apartado 16; STJCE de 27 de febrero de 1980,
asunto 68/79, Hans Just l/S v. Danish Ministry or Fiscal Affairs. E.C.R. [1980], p. 501-525,
apartado 25; STJCE de 27 de marzo de 1980, asunto 61/79, Amministrazione delle Finanze
dello Stato v. Denkavit italina S.r.L. E.C.R. [1980], p. 1205-1230, apartado 25; STJCE de
12 de junio de 1980, asunto 130/79, Express Dairy Foods Limited v. Intervention Board or
Agricultural Produce. E.C.R. [1980], p. 1887-1902, apartado 12; STJCE de 10 de julio de
1980, asunto 811/79, Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Ariete S.p.A. E.C.R.
[1980], p. 2545-2557, apartado 12; STJCE de 9 de noviembre de 1983, asunto 199/82,
Amministrazione delle Finanze dello Statov. S.p.A. San Giorgio. E.C.R. [1983], p. 3595-
3616, apartado 12. Ms recientemente vid: STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto C-
312/93, Peterbroeck Van Campenhout & Cie. c. tat beIge. Rec. [1995], p. 1-4615-4624,
apartado 12; STJCE de 17 de julio de 1997, asunto C-242/95, CT-Link A/S v. De Danske
Statsbaner (DBS). Rec. [1997], p. 1-4454-4473., apartado 24; STJCE de 15 de septiembre de
1998, asunto C-231/96, Edilizia Industriale Siderurgia Srl (Edis) c. Ministero delle Finance.
Rec. [1998], p. 1-4979-4996, apartado 19; STJCE de15 de septiembre de 1998, asunto C-
260/96, Ministro delle Finanze c. Spac SpA_ Rec. [1998], p. 1-5012-5024, apartado 18; STJCE
de 19 de noviembre de 1998, asunto C-85/97, Socit Financiere d'investissements SPRL
(SFI) c. tat Beige. Rec. [1998], p. I-7458-7475, apartado 26. En el mismo sentido se pro-
nunci el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto IN. ca. CE. cuando
afirm que "conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia corresponde
efectivamente a cada Estado miembro designar el rgano jurisdiccional competente para
resolver los litigios que tienen por objeto derechos individuales, derivados del ordena-
miento jurdico comunitario, entendiendo se, no obstante, que los Estados miembros tienen
la responsabilidad de garantizar, en cada caso, una proteccin efectiva de estos derechos":
STJCE de 22 de octubre de 1998, asuntos acumulados C-I0/97 a C-22/97, Ministero delle
Finanze c. IN. ca. GE. '90 Srl y otros. Rec. [1998], p. 1-6324-6336. La cursiva es nuestra.
Actual artculo 10.
303
69
mas nacionales y no hagan imposible el ejercicio de los derechos que los jue-
ces nacionales tienen que tutelar" 69
En efecto, segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, correspon-
de a los rganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del principio de coo-
peracin establecido por el artculo 10 (antiguo artculo 5) del Tratado,
proporcionar la proteccin jurdica que se deriva para los justiciables del
efecto directo de las disposiciones del Derecho comunitario. Por ello, el T ri-
bunal de Justicia consider tambin que sera incompatible con las exigen-
cias inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda
disposicin de un ordenamiento jurdico nacional o toda prctica, legislativa,
administrativa o judicial, que redujese la eficacia del Derecho comunitario
por el hecho de negar al Juez competente para aplicar ese Derecho la facul-
tad de hacer, en el mismo momento de esa aplicacin, todo lo necesario para
excluir las disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un
obstculo, incluso temporal, a la plena eficacia de las normas comunitarias.
Ms adelante examinaremos las consecuencias, respecto de la efectivi-
dad del principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del
Derecho comunitario, de la aplicacin, en este mbito, del principio de au-
tonoma procedimental de los Estados miembros. Se trata ahora, por tanto,
de centrar el anlisis en las condiciones o requisitos necesarios para que se
Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro presentadas el 17 de mayo de 1990 en el
asunto C-213/89, The Queen c. Secretary 01 Sta te lor Transport, ex parte Factortame Ltd. y
otros. Rec. [1990], p. 2450-2465, apartado 14.
304
70
71
72
genere la obligacin del Estado de reparar los daos que causa cuando in-
cumple el Derecho comunitari0
70

Es, en segundo lugar, una comunitarizacin de carcter mnimo e im-
perativo porque las condiciones que establece el TJCE en su jurisprudencia
"son suficientes
71
para generar, en favor de los particulares, un derecho a
indemnizacin que est basado directamente en el Derecho comunitario,,72.
Es decir, el derecho a reparacin no podr serie negado al particular si estos
requisitos se cumplen. Esto no excluye, sin embargo, que "con arreglo al
Derecho nacional el Estado pueda incurrir en responsabilidad en virtud de
requisitos menos restrictivos"73.
11/. LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS POR EL TRIBUNAL DE JUSTI-
CIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
1. Las condiciones establecidas con carcter autnomo por la jurispru-
dencia del Tribuna!
Parece, en definitiva, que el TJCE se acoge a la primera de las tesis
apuntadas en el epgrafe anterior: la de la asimilacin de los requisitos nece-
Algunos autores se han referido a estos requisitos como "condiciones sustanciales que
debern satisfacerse para que la vctima del perjuicio pueda ver reconocido su derecho a
reparacin": WEISSE-MARCHAL, c.: Le drot communautaire et la responsablt extra-
contractuelle des tats membres ... cit., p. 323. Otros los han denominado "elementos consti-
tutivos para la puesta en marcha de la responsabilidad": VANDERSANDEN, G.: Le droit
communautaire. En: VANDERSANDEN, G. y DONY, M. (Dir.): La responsabilit des
tats membres en cas de violation du droit communautaire. Etudes du droit communau-
taire et de droit national compar". Bruselas: Bruylant, 1997, p. 27.
"Y necesarios", como aadira el TJCE posteriormente en el asunto Factortame Ilf:
305
/
73
74
75
76
77
sarios para que se genere la responsabilidad del Estado por el incumplimien-
to del Derecho comunitario con los exigidos por la jurisprudencia comuni-
taria relativa a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. Al fin y
al cabo, como afirma el TJCE esta ltima "no es sino una expresin del
principio general conocido en los ordenamientos jurdicos de los Estados
miembros, conforme al cual una accin u omisin ilegal produce la obliga-
cin de reparar el perjuicio causado"74. Teniendo en cuenta este tronco co-
mn el TJCE concluye, a este respecto, que "los requisitos para que exista la
responsabilidad del Estado por los daos causados a los particulares por la
violacin del Derecho comunitario no deben, a falta de justificacin espec-
fica, diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circuns-
tancias comparables. En efecto, la proteccin de los derechos que los
particulares deducen del Derecho comunitario no puede variar en funcin
de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el da-
Afirma el TJCE, respecto de estos tres requisitos, de un lado, que "sa-
tisfacen, en primer lugar, las exigencias de la plena eficacia de las normas
comunitarias y de la tutela judicial efectiva de los derechos que stas recono-
cen"76 y, de otra parte, que "se corresponden, sustancialmente, con los esta-
blecidos sobre la base del artculo 215
77
por el Tribunal de Justicia en su
jurisprudencia relativa a la responsabilidad de la Comunidad por daos cau-
lb., apartado 42.
lb., apartado 52.
Actual artculo 288.
306
78
Las condiciones necesarias para la generacin de la responsabilidad.,.
sados a particulares debido a actos normativos ilegales de sus Institucio-
A. La existencia de una norma comunitaria que tiene por objeto conferir
derechos a los particulares
En primer lugar, el resultado impuesto por la norma comunitaria de-
be tener por objeto la atribucin de derechos en favor de los particulares.
Con la imposicin de este requisito el TJ CE pretende, sin duda, restringir
las reclamaciones de indemnizacin exigiendo una conexin entre la infrac-
cin del Derecho comunitario y el inters particular afectado. Debe tratarse,
por tanto, de la violacin de una norma comunitaria que imponga la conce-
sin de derechos en favor de los particulares. La vulneracin de la misma
por parte del Estado priva al particular del disfrute de ese derecho y, en su
caso, origina el perjuicio indemnizable.
A la hora de constatar, en la prctica, la existencia de este primer re-
quisito exigido por el TJCE se hace necesario interpretar qu quiere decir el
TJCE cuando afirma que la norma jurdica vulnerada debe tener por objeto
la atribucin de derechos en favor de los particulares. Son dos, en concreto,
los problemas que se plantean. En primer lugar, una parte de la doctrina
identifica este primer requisito con la nocin de efecto directo. Deberemos
aclarar la pertinencia de esta identificacin. En segundo lugar, es necesario
puntualizar cul es el significado de la expresin "tener por objeto" conferir
derechos a los particulares. En las lneas que siguen nos proponemos analizar
ambas cuestiones. En cualquier caso, conviene adelantar aqu, que, en nues-
tra opinin, de entre todas las interpretaciones posibles y hasta que el TJCE
307
se pronuncie al respecto, debe prevalecer aquella que ms favorezca la pro-
teccin efectiva de los intereses jurdicos del particular. Y ello por una razn
clara. Como tuvimos ocasin de analizar en el primer captulo de este traba-
jo, el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del De-
recho comunitario surge, en el mbito de la tutela judicial efectiva de los
derechos comunitarios de los particulares, para paliar las deficiencias que
otras tcnicas o vas de proteccin demostraron tener en la prctica. Si esto
es as, es decir, si la vocacin de este principio es la de proteger los derechos
de los particulares, y teniendo en cuenta la enorme cantidad de problemas
que, presumiblemente, encontrarn los particulares, al menos en un primer
momento, a la hora de invocar, ante los jueces nacionales el derecho a que le
sean reparados los daos causados por un incumplimiento del Derecho co-
munitario imputable al Estado, no parece razonable que, desde el punto de
vista del propio Derecho comunitario, el individuo vea limitado el mbito
de tutela judicial efectiva de sus derechos en favor del Estado infractor.
a) La concesin de derechos en favor de los particulares no implica que la
norma comunitaria goce de efecto directo
Hemos dicho que este requisito plantea, de un lado, el problema de su
posible confusin con la nocin de efecto directo. El efecto directo de las
normas comunitarias se asimila muchas veces a la creacin de derechos en
favor de los particulares ya la correlativa obligacin de los tribunales nacio-
nales de proteger esos derechos. El propio Tribunal de Justicia ha utilizado
como sinnimas ambas nociones. Ejemplo de ello es la propia sentencia Van
Gend en Loos, en la que el Tribunal afirma que "debe entenderse que el art-
308
79
80
81
82
83
culo 12
79
produce efecto directo y crea derechos individuales que los tribuna-
les nacionales deben proteger,,80. Lo mismo ocurre en muchos otros casos
81
.
Equiparar el efecto directo con la creacin de derechos que los jueces
nacionales deben proteger es incorrecto desde dos puntos de vista
82
. De una
parte, el efecto directo es un concepto ms amplio, que abarca no slo la
proteccin de derechos subjetivos, sino otros supuestos distintos en los que
la disposicin podr ser invocada en favor propio y que, a pesar de ello, no
suponen, en principio, la creacin de un derecho en favor del particular que
la invoca. As, por ejemplo en el asunto StoeckeZS
3
un empresario francs in-
voc el artculo 5 de la Directiva 76/2071CEE del Consejo, de 9 de febrero
de 1976, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en 10 que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y
a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo, en un procedi-
Actual artculo 25 TCE.
STJCE de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62, N. V. Algemene Transport en Expeditie
Onderneming van Gend & Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen. E.C.R. [1963]
p. 1-16, en concreto p. 13.
As, en el asunto Salgoil el TJCE afirm que "el artculo 31 [actualmente derogado] se
presta perfectamente a producir efecto directo [ ... ] As, el artculo 31 [actualmente dero-
gado] crea derechos que los tribunales nacionales deben proteger" (sentencia del TJCE de
19 de diciembre de 1968, asunto 13/68, Salgoil v. Ministere du commerce extrieur de la
Rpublique italienne. E.C.R. [1968], p. 453-464, en concreto p. 460-461); en Van Duyn,
despus de examinar las condiciones que deba satisfacer una disposicin para gozar de
efecto directo, sostuvo el Tribunal que "el artculo 31 de la Directiva nO 64/221 [ ... ] con-
fiere a los individuos derechos que son invocables por ellos ante los tribunales de un Esta-
do miembro y que los tribunales nacionales deben proteger (sentencia del TJCE de 4 de
diciembre de 1974, asunto 41/74, Ynonne van Duyn v. Home Office. E.C.R. [1974], p.
1337-1352, apartado 24).
Acogemos, en este punto, la opinin de PRECHAL, s.: Directives in European Communi
ty Law ... cit., p. 124-129.
STJCE de 25 de julio de 1991, asunto C-345/89, Proceso penal contra Alfred Stoeckel. Rec.
[1991], p. 4062-4068.
309
"
miento penal iniciado en su contra por haber empleado a mujeres en el tur-
no de noche. Esto ltimo estaba prohibido por el artculo L-213-1 del Cdi-
go de Trabajo francs, mientras que tal prohibicin no exista para los
trabajadores masculinos. El Tribunal mantuvo que el artculo 5 de la Direc-
tiva citada era 10 bastante preciso como para imponer a los Estados miem-
bros la obligacin de no consagrar en sus legislaciones el principio de la
prohibicin del trabajo nocturno de las mujeres, aunque esta obligacin
permita excepciones, cuando no exista una prohibicin del trabajo nocturno
para los hombres. As, vemos que el artculo 5 de la aludida Directiva goza
de efecto directo. De ello se deduce claramente un derecho subjetivo de las
trabajadoras a no ser discriminadas respecto de los trabajadores masculinos
cuando se trate de optar a un puesto de trabajo que tenga que desarrollarse
en el turno de noche, derecho invocable ante el juez nacional y que este l-
timo tiene la obligacin de proteger, pues semejante discriminacin es con-
traria al Derecho comunitario. Sin embargo, es difcil mantener, en este
caso, que la Directiva crea un derecho subjetivo en favor del empresario que
puede, no obstante, invocarla.
De otro lado, tal equiparacin entraa un peligro fundamental: hace
suponer que slo las disposiciones que gozan de efecto directo pueden crear
derechos en favor de los particulares. Esto no es as. Ya se apunt en el pri-
mer captulo de este trabajo que precisamente por las limitaciones que ha
demostrado tener el principio de efecto directo en relacin con la proteccin
de los derechos comunitarios de los particulares, el Tribunal de Justicia ha
abierto otras vas, mediante las cules se pretende la proteccin de derechos
contenidos en disposiciones de Derecho comunitario, en supuestos en los
que la disposicin de Derecho comunitario que los contena no cumpla los
requisitos del efecto directo. Esto es as, precisamente, en el caso del princi-
310
84
85
mumtano.
En relacin con los derechos que el Derecho comunitario confiere a
los particulares, algn autor ha distinguido entre derechos "perfectos" y de-
rechos "imperfectos"84. Los primeros seran los contenidos en disposiciones
comunitarias con efecto directo. Los derechos imperfectos son, en cambio,
aquellos derechos que no estn 10 suficientemente definidos ni son 10 sufi-
cientemente precisos e incondicionales como para ser invocados, y en su
caso aplicados, tal y como los contemplan las disposiciones que los contie-
nen. Sera necesaria, por el contrario, una intervencin complementaria por
parte de las autoridades nacionales competentes. Un ejemplo de derechos
imperfectos sera el de los derechos contenidos en una disposicin de una
Directiva comunitaria que no sea suficientemente precisa e incondicional o
que, sindolo, se pretenda invocar frente a un particular. En ambos casos la
invocacin slo sera posible a travs de la norma nacional de transposicin,
10 cual no es bice, en nuestra opinin, para afirmar que la norma jurdica
vulnerada tiene por objeto atribuir derechos a los particu1ares
85
.
Esta confusin entre las nociones de efecto directo y creacin de dere-
chos en favor de los particulares ha llevado a algn autor a preguntarse si, en
relacin con la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Dere-
cho comunitario, la exigencia de que la norma comunitaria violada por el
Estado deba suponer la atribucin de derechos en favor de los particulares
significa que aqulla debe gozar de efecto directo, y a contestar afirmativa-
FERNANDEZ MARTIN, J.M.: El principio de tutela judicial efectiva de los derechos
subjetivos derivados del Derecho comunitario: evolucin y alcance. R.LE., sep.-dic. 1994, vol.
21, nO 3, p. 869.
El caso Francovich ilustra claramente, como enseguida veremos, esta afirmacin.
311
86
87
88
mente a esta cuestin
86
As, afirma BARA V que para obtener del Estado la
reparacin de los daos causados por la incorrecta transposicin de una Di-
rectiva comunitaria, el demandante debe alegar que se cumplen las condicio-
nes enunciadas por el TJCE en los asuntos Brasserie du Pecheur & Factortame:
la incorrecta transposicin de la Directiva debe constituir una violacin sufi-
cientemente caracterizada de disposiciones comunitarias que tengan por ob-
jeto conferir derechos a los particulares y gocen de efecto directo
87
En el
mismo sentido, afirma VANDERSANDEN que parece posible afirmar que
la responsabilidad del Estado no puede verse comprometida en ausencia de
la violacin de une norma comunitaria que produzca efecto directo en favor
del particular que la invoca
88

Fundamentan su afirmacin estos autores en el hecho que de la for-
mulacin, por parte del TJCE, de la primera condicin exigida en el mbito
de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho comu-
nitario -que la norma comunitaria vulnerada tenga por objeto conferir dere-
chos a los particulares- se aproxima a la utilizada por el TJCE en relacin
con las normas comunitarias que producen efecto directo. Desde nuestro
punto de vista, sin embargo, si bien es cierto, como afirma VANDERSAN-
DEN
89
, que es frecuente encontrar en la jurisprudencia comunitaria la afir-
macin de que, para reconocer efecto directo a una norma, sta debe tener
Vid., entre otros: BARA V, A.: Rapport Gnral. XVIII Congreso de la F.I.D.E. Vol. 1: Les
Directives communautaires: efJets, efficacit, justiciabilit. Estocolmo, 1998.; DEZ-
HOCHLEITNER, J.: A vueltas con las Directivas: el XVIII Congreso de la F.LD.E. Gaceta
Jurdica de la CE y de la competencia, abril de 1998, Serie B-132, p. 4; VANDERSAN-
DEN, G.: Le Droit communautaire ... cit., p. 30-34.
BARA V, A.: Rapport Gnral...cit., p. 437.
VANDERSANDEN, G.: Le Droit communautaire ... cit., p. 32-33.
312
89
90
91
por objeto conferir derechos a los particulares, ello no lleva, necesariamente,
a identificar ambos conceptos.
En nuestra opinin, el hecho de que la norma comunitaria tenga por
objeto atribuir derechos a los particulares no es sino un presupuesto necesa-
rio para poder hablar del efecto directo de la misma. As, toda norma comu-
nitaria que goce de efecto directo tendr por objeto conferir derechos a los
particulares. Sin embargo, no toda las normas comunitarias que tienen dicho
objeto gozarn, desde nuestro punto de vista, de efecto directo. As parece
deducirse, como a continuacin examinamos, de la jurisprudencia comunita-
na.
En la sentencia Francovich el TJCE analiza, antes de ocuparse del
comunitario, el posible efecto directo de las disposiciones de la Directiva
80/987, sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros
relativas a la proteccin de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia
del empresario, que definen los derechos de los trabajadores
90
El TJCE llega
a la conclusin de que estas disposiciones no gozan de efecto directo puesto
que, aunque son "suficientemente precisas e incondicionales en lo que res-
pecta a la determinacin de los beneficiarios de la garanta y al contenido de
esta ltima, dichos elementos no bastan para que los particulares puedan
invocar esas disposiciones ante los rganos jurisdiccionales nacionales [ ... ] a
falta de medidas de aplicacin adoptadas dentro del plazo sealado"91. Esto
lb., p. 31.
STJCE de 19 de noviembre de 1991...cit., apartados 10-27.
313
92
93
94
no impide que puedan considerarse cumplidos los dos primeros requisitos
establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Francovich: as, el
TJCE no duda en afirmar, de un lado, que el resultado prescrito por la Di-
rectiva "implica la atribucin a los trabajadores asalariados del derecho a una
garanta para el pago de sus crditos impagados en 10 que se refiere a la retri-
bucin"92 y, de otro, que "el contenido de este derecho puede determinarse
sobre la base de las disposiciones de la Directiva"93.
La misma consecuencia se extrae, en nuestra opinin, necesariamente,
de la sentencia dictada en el asunto Factortame lIl. Algunos de los Gobiernos
que presentaron sus observaciones durante el procedimiento (concretamen-
te, los Gobiernos alemn, irlands y neerlands) sostuvieron que la obliga-
cin de los Estados miembros de reparar los perjuicios causados a los
particulares por un incumplimiento que les es imputable slo se impone en
el caso de violacin de disposiciones que no sean directamente aplicables
94
El
Tribunal de Justicia, sin embargo, rechaza esta argumentacin y afirma que
"la facultad que tienen los jusiticiables de invocar
95
ante los rganos jurisdic-
cionales nacionales las disposiciones directamente aplicables del Tratado slo
constituye una garanta mnima y no basta para asegurar por s sola la apli-
lb., apartado 44. Por tanto, la norma jurdica vulnerada -la Directiva 80/987- implica la
atribucin de derechos en favor de los particulares.
lb.
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit, apartado 18. La cursiva es nuestra. Desde nuestro
punto de vista, los Gobiernos alemn, irlands y neerlands y el TJ CE utilizan aqu el
concepto de aplicabilidad directa como sinnimo de la nocin de efecto directo. Sobre las
diferencias entre estos dos conceptos Vid.: MILLN MORO, L.: ''Aplicabilidad directa" y
"efecto directo" en Derecho comunitario segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
R.LE., 1984, vol. 11, nO 1, p. 445-474 Y WINTER, J.A.: Direct applicability and direct
elfect: two distinct and different concepts in community law. C.M.L.Rev., 1972, nO 4, p. 425-
438.
314
95
96
97
98
cacin plena y completa del Tratado"96. Concluye, en consecuencia, que "el
derecho a reparacin constituye el corolario necesario del efecto directo re-
conocido a las disposiciones comunitarias cuya infraccin ha dado lugar al
dao causado"97. Al establecer de este modo la relacin entre el efecto direc-
to de las normas comunitarias y la responsabilidad del Estado por el incum-
plimiento del Derecho comunitario, el TJCE no excluye la posibilidad de
que pueda declararse sta ltima cuando el Estado ha incumplido una norma
comunitaria desprovista de efecto directo. Afirma nicamente, en contra de
10 sostenido por algunos Estados miembros, que tambin ser posible decla-
rar la responsabilidad del Estado cuando se viola una norma que goza de
efecto directo.
Llegamos a la misma conclusin si analizamos algunas sentencias del
TJCE en las que, como ya se ha visto aqu, el Tribunal dispone que los me-
canismos del efecto directo, del efecto indirecto y de la responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario deben ser aplicados
de forma subsidiaria en caso de incumplimiento, por parte de un Estado
miembro, de la obligacin de transponer las Directivas comunitarias al or-
denamiento jurdico interno
98
Cabe inferir de estas sentencias la indepen-
dencia de los principios de efecto directo de las normas comunitarias y de
De una parte, puede declararse la responsabilidad del Estado cuando la nor-
ma comunitaria -en este caso una disposicin contenida en una Directiva
Se refiere, por tanto, a las normas que gozan de efecto directo.
lb., apartado 22.
Vid., Supra, Captulo Primero, epgrafe IV.1.B.
315
99
J.:JO
~
comunitaria que no ha sido transpuesta en p1azo- no goza de efecto directo -
como ocurri en el asunto Francovich-. De otra parte, si se trata de un litigio
entre dos particulares, aunque la Directiva comunitaria fuese precisa e in-
condicional, parece razonable pensar que el particular perjudicado por la no
transposicin podra instar la responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario, dado que el TJCE ha negado, como sabe-
mos, el efecto directo horizontal a las Directivas
99

Es necesario referirse, por ltimo, a las sentencias del TJCE dictadas
en los asuntos Dillenkofer y Norbrook. En la primera de ellas el Tribunal de
Justicia determina, a instancia del rgano nacional de remisin, si el artculo
7 de la Directiva 90/314/CEE atribuye en favor de los particulares derechos
cuyo contenido pueda ser suficientemente identificado 100. El Tribunal res-
ponde afirmativamente a esta cuestin sin referirse en ningn momento a la
nocin de efecto directo
lol
As, afirma, el artculo 7 de la Directiva establece
la obligacin del organizador del viaje combinado de prestar garantas sufi-
cientes y adecuadas para asegurar, en caso de insolvencia o de quiebra, el re-
embolso de los fondos depositados y la repatriacin del consumidor. El
objetivo de esta garanta es, para el Tribunal, "proteger a los consumidores
contra los riesgos econmicos derivados de la insolvencia o de la quiebra de
Vid., en este sentido: PARDON, J.-N. y DALCQ, R.O.: La responsabilit des tats
membres envers les particuliers en cas de manquements au droit communautaire. J ournal des
tribunaux-Droit Europen, 1996, nO 33, p. 198.
STJCE de 8 de octubre de 1996 ... cit., apartados 30 y ss.
Como afirma HAGUENAU el TJCE se cuida mucho de pronunciar las palabras "efecto
directo": HAGUENAU, c.: L'application efJective du droit communautaire en droit in ter-
ne ... cit., p. 467.
316
102
103
104
Las condiciones necesarias para la generaci6n de la responsabilidad .
los organizadores de viajes combinados" 102. De ello y de los considerandos
de la Directiva deduce el TJCE que "el resultado prescrito por el artculo 7
de la Directiva implica la atribucin al adquirente de un viaje combinado de
derechos que garanticen la devolucin de los fondos depositados y su repa-
triacin en caso de insolvencia o de quiebra del organizador"103.
Igualmente, en el asunto Norbrook, el Tribunal se pronuncia sobre la
existencia de este primer requisito. Afirma a este respecto que la Directiva
811851, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miem-
bros sobre medicamentos veterinarios, al establecer las razones por las cuales
puede ser rechazada una autorizacin de comercializacin, atribuye en favor
de los particulares un derecho a obtener una autorizacin si se renen de-
terminados requisitos, determinados, por otra parte, de forma precisa y ex-
haustiva por el Derecho comunitario
104

Es evidente, de otra parte, que siempre que la norma comunitaria go-
ce de efecto directo, podr considerarse cumplido el requisito de la atribu-
cin de derechos en favor de los particulares. Esto es, parece que toda norma
que goza de efecto directo atribuye, de hecho, en favor de los particulares,
derechos suficientemente identificables como para poder comprometer la
responsabilidad del Estado
lOs
Desde nuestro punto de vista puede afirmarse,
por tanto, que siempre que la norma jurdica vulnerada goce de efecto direc-
to, el requisito de la atribucin de derechos en favor de los particulares se
STJCE de 8 de octubre de 1996 ... cit., apartado 35.
lb., apartado 42.
STJCE de 2 de abril de 1998, asunto C-127/95, Norbrook Laboratories Ltd. c. Ministry 01
Agriculture, Fisheries and Food. Rec. [1998], p. 1-1566-1604, apartado 108.
317
105
106
107
lOS
entender automticamente cumplido. Prueba de ello son las sentencias del
TJCE de 5 de marzo de 1996, dictada en el asunto Factortame 111 y de 23 de
mayo de 1996, dictada en el asunto Hedley Lomas.
En la primera de ellas el TJCE se ocupa, como sabemos, de los in-
cumplimientos de la Repblica Federal de Alemania y del Reino Unido, de
los artculos 30 (actual artculo 28) TCE (asunto C-46/93) y 52 (actual artcu-
lo 43) TCE (asunto C-48/93), respectivamente. El propio TJCE haba decla-
rado con anterioridad que estos dos artculos del Tratado gozaban de efecto
directo. En el caso del artculo 52 (actual artculo 43) TCE fue en la senten-
cia de 21 de junio de 1974
106
, y el del artculo 30 (actual artculo 28) en la
sentencia de 22 de marzo de 1977
107
Citando estas sentencias afirma el TJCE
en la sentencia de 5 de marzo de 1996 que ambos artculos confieren, por su
propia naturaleza, derechos a los particulares que los rganos jurisdicciona-
les deben salvaguardar y que en relacin con los dos entiende que el primer
requisito se cumple ma n ifiestam ente
1
08
En el asunto Hedley Lomas el Reino Unido haba vulnerado el artcu-
lo 34 (actual artculo 29) del TCE, el cual gozaba de efecto directo, segn
Vid., entre otros: VANDERSANDEN, G.: Le Droit communautaire ... cit., p. 30.
STJCE de 21 de junio de 1974, asunto 2/74, Jean Reyners v. Belgian State. E.C.R. [1974],
p.631-657.
STJCE de 22 de marzo de 1977, asunto 74/76, Iannelli & Volpi S.p.A. v. Ditta Paolo
Meroni. E.eR. [1977], p. 557-580.
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 54. La cursiva es nuestra. El hecho de que el
cumplimiento de este requisito sea manifiesto se debe, sin duda, a que el TJCE ya se haba
pronunciado sobre el efecto directo de ambas disposiciones.
318
109
110
111
112
dispuso el TJCE en su sentencia de 29 de noviembre de 1978
109
Por esta ra-
zn afirma el TJCE en el asunto Hedley Lomas que se cumple este primer
requisito 110.
La cuestin de si el primer requisito exigido por la jurisprudencia co-
munitaria en el marco de la responsabilidad del Estado por el incumplimien-
to del Derecho comunitario debe identificarse con la nocin de efecto
directo tiene una gran importancia en la prctica. En efecto, si entendemos
que dicha identificacin debe producirse, restringiramos de forma sustancial
-y, creemos, injustificada- la aplicacin del principio de responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho comunitario. nicamente sera
posible exigir dicha responsabilidad si se vulnera una norma comunitaria
que goza de efecto directo. Desde nuestro punto de vista esto significara una
merma de la tutela judicial efectiva de los derechos comunitarios de los par-
ticulares que stos ltimos deben obtener de los jueces nacionales
1ll
que con-
tradice el carcter claramente favorable a los intereses de los particulares de
la jurisprudencia comunitaria en la materia. Como afirma HAGUENAU,
"la distincin entre derecho de efecto directo y derecho sin efecto directo se
rebaja a medida que el Tribunal toma conciencia de que el conjunto del De-
recho comunitario se impone a los Estados"112.
STJCE de 29 de noviembre de 1978, asunto 83/78, Pigs Marketing Board v. Raymond
Redmond. E.C.R. [1978], p. 2347-2375.
De la misma opinin es FERNANDEZ MARTIN, J.M.: El principio de tutela judicial
efectiva de los derechos .... cit., p. 882. En contra vid.: OLIVER, P.: Enforcing Community
rights in the English Courts. M.L.Rev., 1987, nO 50, p. 884.
HAGUENAU, C.: L'application eJfective du droit communautaire en droit interne ... cit., p.
467.
319
113
114
Es posible afirmar, por tanto que, para considerar cumplido el requi-
sito de que la norma comunitaria debe tener por objeto conferir derechos a
los paniculares, no es necesario que la norma jurdica vulnerada goce de
efecto directo.
b) La norma jurdica vulnerada no tiene que conferir derechos a los particu-
lares, sino tener por objeto conferirlos
Como ya hemos apuntado se hace necesario tambin, en relacin con
este primer requisito, determinar el alcance de la afirmacin del TJCE refe-
rida al objeto de la norma comunitaria infringida. El Tribunal no exige que
sta confiera derechos a los paniculares, sino que tenga por objeto conferirlos.
Esta distincin no es en absoluto irrelevante y necesita de alguna acla-
racin en relacin, sobre todo, con las Directivas comunitarias. En relacin
con esta cuestin BARA V sostiene que esta condicin debe ser entendida en
el sentido de que el objetivo o propsito de la Directiva debe ser la creacin
de derechos en favor de los paniculares
113
Otra pane de la doctrina sostiene
que esta interpretacin es demasiado restrictiva y propone una solucin me-
nos gravosa para los intereses de los paniculares. As, SCHOCKWEILER
afirma que este requisito debe entenderse en el sentido de que la Directiva, o
al menos alguna de sus disposiciones, ha de pretender otorgar derechos a los
paniculares, derechos que, si la Directiva hubiese sido correctamente trans-
puesta, hubiesen podido ser alegados ante los tribunales nacionales
114
PRE-
BARA V, A.: Omnipotent Courts. En: CURTIN, D. y HEUKELS, T. (Eds.): "Institutio-
nal Dynamics of European Integration. Essays in honour of Henry G. Schermers". Vol.
II. Dordrecht: Nijhoff, 1994, p. 289-290.
SCHOCKWEILER, F.: La responsabilit de l'autorit nationale en cas de violation du droit
communautaire. R.T.D.E., 1992, nO 1, p. 43.
320
115
116
CHAL realiza una importante matizacin en este sentido mediante la cual
flexibiliza an ms, en buena medida, este requisito: la atribucin de dere-
chos en favor de los particulares no ha de ser el objetivo de la Directiva sino
el efecto, o uno de los efectos, que hubiese ocasionado su transposicin 115.
Para que sea posible comprometer la responsabilidad del Estado no sera
necesario, por tanto, que la Directiva no transpuesta atribuyese derechos
que los particulares puedan invocar frente al Estado ante los jueces naciona-
les. Es el resultado prescrito por la Directiva el que debe comportar esa atri-
bucin. Sera necesario examinar en cada caso, por tanto, si las medidas que
el Estado est obligado a tomar, para alcanzar el resultado prescrito en la
Directiva, suponen necesariamente la atribucin de derechos en favor de los
particulares 116.
Esta conclusin puede extenderse, en nuestra opinin, al resto de las
normas comunitarias. El objeto de la norma jurdica vulnerada en cada caso
(de Derecho comunitario originario o derivado), no tiene que .ser, nica-
mente, la creacin de derechos en favor de los particulares. El objeto de la
norma puede ser otro, cuya consecucin pasar, en la prctica, por la atribu-
cin de derechos a los particulares. Bastara, en ese caso, con que la conce-
PARDON, J.-N. Y DALCQ, R.O.: La responsabilit des tats membres envers les
particuliers ... cit., p. 196. No es esta, como afirman estos autores, una tarea fcil, dado que
la Directiva deja a los Estados miembros un amplio margen de apreciacin a la hora de
elegir los medios de transposicin. Para estos autores "si, entre el conjunto de opciones
que se abren ante los Estados, el ejercicio de cualquiera de ellas conduce necesariamente a
crear derechos en favor del particular que demanda la reparacin, debe concluirse que la
primera condicin de la responsabilidad del Estado se cumple. La Directiva no debe con-
tener ninguna disposicin que permita al Estado, de cualquier manera, excluir de su cam-
po de aplicacin al particular que invoca un derecho a reparacin como consecuencia de
su no transposicin".
321
117
118
sin del derecho fuese la consecuencia necesaria de la puesta en prctica del
objetivo previsto por la norma comunitaria infringida.
Parece posible afirmar, adems, que es esta la nica conclusin posible
si tenemos en cuenta la definicin de derechos "imperfectos" manejada en el
epgrafe anterior. La tutela que el Derecho comunitario prev, en favor de
los particulares, con la declaracin del principio de responsabilidad del Esta-
do por el incumplimiento del Derecho comunitario, se extiende, como he-
mos visto, a los derechos que, estando previstos en una norma comunitaria,
necesitan para su invocacin de la intervencin de la autoridad nacional
competente. De nuevo, nos parece que 10 contrario contradice la propia sen-
tencia Francovich en la que, como es sabido, el Tribunal afirma la obligacin
del Estado italiano de indemnizar a los particulares perjudicados por la no
transposicin de una Directiva comunitaria cuyas disposiciones no gozaban
de efecto directo y que necesitaban, en principio, para afectar la situacin
jurdica de los particulares, de la intervencin normativa italiana.
B. La existencia de una violacin suficientemente caracterizada
Es el rgano jurisdiccional nacional el que debe examinar si existe o
no una violacin suficientemente caracterizada
117
Sin embargo, el Tribunal
de Justicia orienta jurdicamente su labor1l8 enumerando una serie de ele-
Del mismo modo que debe constatar la existencia de los otros dos requisitos: vid., entre
otras, las sentencias del TJCE de 26 de marzo de 1996 ... cit., apartado 41, de 23 de mayo
de 1996 ... cit., apartado 30 y de 2 de abril de 1998 ... cit., apartado 111.
Son, para VANDERSANDEN, "indicaciones dirigidas al juez nacional para permitirle
apreciar la existencia de una violacin suficientemente caracterizada": VANDERSAN-
DEN, G: Le Droit communautaire ... cit., p. 37. En la sentencia dictada en el asunto Factor-
tame 111 afirma el TJCE que "en los presentes asuntos, el Tribunal de Justicia no puede
sustituir la apreciacin de los rganos jurisdiccionales nacionales, nicos competentes para
determinar los hechos de los asuntos principales y para caracterizar las violaciones del
322
119
mento s que debern ser tenidos en cuenta por aqul al llevar a cabo su tarea.
Se trata de criterios que se refieren a la naturaleza de la norma comunitaria
violada, a la actitud del Estado y al comportamiento de las propias institu-
ciones comunitarias. Enumera el Tribunal, en este sentido, los siguientes: el
nivel de claridad y precisin de la disposicin infringida; el mayor o menor
margen de apreciacin para determinar su conducta que tiene el Estado
miembro en virtud de la norma vulnerada; el carcter intencional o involun-
tario de la infraccin o del perjuicio; el carcter excusable o inexcusable de
un posible error de Derecho; el hecho de que, con su conducta una Institu-
cin comunitaria haya podido contribuir a la omisin, adopcin o mante-
nimiento de medidas o prcticas nacionales que violan el Derecho
comunitario 119.
Se trata de criterios dirigidos al juez nacional, al cual corresponde,
como hemos visto, verificar si se renen los requisitos para que los Estados
miembros incurran en responsabilidad derivada de la violacin del Derecho
comunitario. A pesar de ello el Tribunal de Justicia no ha dudado, como a
continuacin veremos, en predeterminar la existencia o inexistencia de algu-
no de estos requisitos si ha considerado que en el caso concreto dispona de
todos los elementos necesarios para llevar a cabo esa determinacin. Ha sido
as, sobre todo, en relacin con la apreciacin del requisito de la violacin
suficientemente caracterizada del Derecho comunitario. La razn de esta
actitud para VANDERSANDEN es la importancia que este requisito tiene
en relacin con el rgimen de la responsabilidad del Estado por el incum-
Derecho comunitario de que se trata, por la suya propia. Sin embargo, este Tribunal de
Justicia considera til recordar determinadas circunstancias que podran tener en cuenta los
rganos jurisdicciones nacionales": STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 58. La cur-
siva es nuestra.
lb., apartado 56.
323
120
121
plimiento del Derecho comunitario. De ah que el Tribunal de Justicia haya
considerado til facilitar la tarea del juez nacionap20. Nos proponemos exa-
minar el significado de estos criterios de forma separada en los epgrafes si-
gulentes.
a) El nivel de claridad y precisin de la disposicin infringida y el mayor o
menor margen de apreciacin que tiene el Estado miembro en virtud de la norma
vulnerada
El TJCE establece un criterio que permite determinar cuando nos en-
contramos ante una violacin suficientemente caracterizada del Derecho
comunitario: cuando el Estado miembro transgreda de forma manifiesta y
grave los lmites impuestos a su facultad de apreciacin. Es necesario aclarar,
por tanto, cuando nos encontramos ante una violacin grave y manifiesta
del Derecho comunitario. Con carcter general afirma TESA URO que re-
sulta decisivo, a la hora de determinar los lmites de la posibilidad de derivar
una responsabilidad de una actuacin contraria a Derecho "el criterio de la
discrecionalidad independientemente del rango de la norma infringida [ ... ] y
del comportamiento que la infringe Oegislativo o ejecutivo)" 121. La impor-
tancia de este criterio se entiende si tenemos en cuenta que slo se aplica el
requisito de la violacin manifiesta y grave cuando los Estados miembros
vulneran una obligacin comunitaria para cuyo cumplimiento gozaban de
una amplia facultad discrecional. Cuanto mayor sea este poder discrecional,
menor ser el riesgo de que el Estado exceda los lmites del mismo y vea
comprometida su responsabilidad. Por el contrario, cuando el Derecho co-
VANDERSANDEN, G.: Le Droit communautaire ... cit.) p. 40.
Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en los asuntos acumulados C-46/93 y C-
49/93 ... cit.) apartado 78.
324
122
123
124
125
munitario imponga a los Estados obligaciones de resultado precisas u obliga-
ciones de abstencin se reducir de forma considerable su margen de apre-
ciacin y ver comprometida su responsabilidad con mayor facilidad
122

Parece, por tanto, que sigue siendo vlida la conclusin del TESA U-
RO, para el cual "cabe hablar de infraccin manifiesta y grave cuando a) se
incumplan obligaciones de contenido claro y preciso en todos sus elementos;
b) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya haya aclarado suficientemen-
te, bien mediante la interpretacin con carcter prejudicial, bien mediante
sentencia en un procedimiento con arreglo al artculo 169
123
, situaciones ju-
rdicas dudosas idnticas o, al menos, anlogas
124
; c) la interpretacin de las
normas comunitarias de que se trate operada por las autoridades nacionales
en la actividad (o inactividad) normativa resulte manifiestamente errnea"125.
En el asunto Hedley Lomas el criterio aplicado es el del margen de
apreciacin que tiene el Estado miembro en virtud de la norma vulnerada.
As, considera el TJCE que "en el supuesto de que el Estado miembro de
que se trate, en el momento en que cometi la infraccin, no estuviera con-
frontado a opciones normativas y dispusiera de un margen de apreciacin
considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infraccin del De-
VANDERSANDEN, G.: Le Droit communautaire ... cit., p. 41-42.
Actual artculo 226.
El TJCE, como veremos a continuacin (Vid. Infra, epgrafe e), ha establecido que uno de
los criterios que puede tener en cuenta el juez nacional a la hora de determinar si se en-
cuentra ante una violacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario es el de
la persistencia de la violacin despus de que mediante su jurisprudencia pueda conside-
rarse que la conducta en cuestin es contraria al Derecho comunitario.
Conclusiones del Ahogado General Sr. Tesauro en los asuntos acumulados C-43/93 y C-
49/93 ... cit., apartado 84.
325
126
127
128
recho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una viola-
cin suficientemente caracterizada" 126.
En el asunto British Telecommunications el TJCE, aplicando el criterio
del grado de claridad y precisin de la norma vulnerada, llega a la conclusin
de que, en ese supuesto, no puede hablarse de violacin suficientemente ca-
racterizada del Derecho comunitario. En opinin del Tribunal, el artculo
8.1 de la Directiva 90/531/CEE, del Consejo, de 17 de septiembre de 1990,
relativa a los procedimientos de formalizacin de contratos en los sectores
del agua, de la energa de los transportes y de las telecomunicaciones, que el
TJCE consider incorrectamente transpuesto al ordenamiento jurdico bri-
tnico por el Reino Unido, "es impreciso y admita razonablemente, adems
de la interpretacin dada por el Tribunal de Justicia en la presente sentencia,
la interpretacin que de l dio, de buena fe, el Reino Unido basndose en
argumentos no carentes en absoluto de pertinencia [ ... ] Tal interpretacin,
que tambin compartan otros Estados miembros, no era manifiestamente
contraria al texto de la Directiva ni al objetivo perseguido por sta"127. Con-
cluye, por tanto, el TJCE que "el hecho de que, al adaptar su Derecho inter-
no a la Directiva, un Estado miembro considerase que era necesario que
determinara l mismo los servicios excluidos de su mbito de aplicacin con
arreglo al artculo 8, infringiendo as esta disposicin, no puede considerarse
como una violacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario
en el sentido de la sentencia Brasserie du Pecheur y Factortame"128.
lb., apartado 45.
326
129
130
Igualmente, el criterio de la claridad y precisin de la norma vulnera-
da es el criterio aplicado por el Tribunal en el asunto Denkavit para deter-
minar la inexistencia de una violacin suficientemente caracterizada del
Derecho comunitario. Se trataba, como es sabido, de un supuesto relativo a
la incorrecta transposicin al ordenamiento jurdico alemn de la Directiva
90/43S/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al rgimen fiscal
comn aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros di-
ferentes. El TJCE afirma que "el hecho de que un Estado miembro, al adap-
tar su ordenamiento interno a la Directiva, haya considerado que tena
derecho a exigir que el perodo mnimo de participacin ya hubiera finaliza-
do en la fecha de la distribucin de los beneficios, no puede ser considerado
una violacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario"129. Y
ello porque la incorreccin de la transposicin llevada a cabo por la Rep-
blica Federal de Alemania derivaba de una interpretacin errnea de la Di-
rectiva que haba sido adoptada por casi la totalidad de los dems Estados
miembros. El hecho de que casi todos los Estados miembros llegasen a la
misma, y errnea, conclusin lleva al TJCE a considerar que la norma en
cuestin no es clara ni precisa, puesto que admita diversas interpretaciones
y a negar, en consecuencia, la existencia de una violacin suficientemente
caracterizada.
Tambin es este el criterio aplicado por el TJ CE en la sentencia dicta-
da en el asunto Rechberger
130
para determinar el carcter suficientemente ca-
racterizado de la violacin del Derecho comunitario imputable al Estado
STJCE de 15 de junio de 1999, asunto C-140/97, Walter Rechberger y Renate Greindl,
Hermann Hofmeister y otros c. Repblica de Austria. An no publicada en la recopilacin
oficial.
327
131
132
austraco. Dado que el Estado miembro no dispona de ningn margen de
apreciacin respecto de la fecha de entrada en vigor de las garantas previstas
en el artculo 7 de la Directiva puede hablarse en este caso, en opinin del
TJCE, de violacin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario.
En este caso, el artculo 7 de la Directiva es 10 suficientemente claro y preci-
so como para que no quepan dudas respecto de que una norma de transposi-
cin que limita la proteccin prevista en dicho artculo a los viajes cuyo
inicio se hubiese fijado, como ms pronto, e11 de mayo de 1995, "es mani-
fiestamente incompatible con las obligaciones que se derivan de la Directiva
y, por 10 tanto, constituye una violacin suficientemente caracterizada del
Derecho comunitario"l3l, Y esto es as a pesar de que el Estado haya trans-
puesto correctamente tdas las dems disposiciones de la Directiva
132

lb., apartado 52. No es esta, adems, la nica "incorrecin" en la que incurre la Repblica
de Austria a la hora de transponer la Directiva. En efecto, el Tribunal considera que "una
normativa nacional slo adapta correctamente el ordenamiento jurdico interno a las
obligaciones del artculo 7 de la Directiva cuando, cualesquiera que sean las modalidades,
garantice efectivamente al consumidor la devolucin de todos los fondos que haya deposi-
tado y su repatriacin en caso de insolvencia del organizador de viajes". Sera, por tanto,
contrario a la Directiva el artculo 3.2 del Decreto que adapta el artculo 7 de la Directiva
al ordenamiento jurdico interno y que exige, nicamente, para la cobertura del riesgo,
"un contrato de seguro o una garanta bancaria cuyo importe debe ser igual, como mni-
mo, al 5 % del volumen de negocios realizado por el organizador en el marco de su activi-
dad en el correspondiente trimestre del ao natural anterior". Adems, sera, igualmente,
contrario a la Directiva "que un organizador que inicie su actividad se base en una estima-
cin del volumen de negocios correspondiente a la actividad de organizador de viajes pre-
vista, sin tener en cuenta los aumentos del volumen de negocios del organizador que
tengan lugar durante el ao corriente": STJCE de 15 de junio de 1999 ... cit., apartados 54-
66.
328
133
b) El carcter intencional o involuntario de la infraccin o del perjuicio: una
responsabilidad objetiva?
En el asunto Factortame III el TJCE se ocupa, por primera vez, de la
cuestin de la culpa a instancias del juez nacional de remisin. En efecto, en
la sentencia Francovich no subordin la aplicacin del principio de respon-
sabilidad del Estado a la existencia de culpa por parte del Estado infractor.
No obstante, no podemos olvidar que cuando el Tribunal fij, en la senten-
cia Francovich, las condiciones para la aplicacin del principio de responsabi-
lidad del Estado dej claro que esos requisitos eran exigibles slo en el caso
de incumplimiento de la obligacin de transposicin de una Directiva co-
munitaria al ordenamiento jurdico interno. En la sentencia Factortame 111 el
TJ CE se ocupa de la cuestin.
En cualquier caso, el TJCE no considera la culpa como un requisito
autnomo, ni como un requisito subjetivo independiente, sino que, como
acabamos de ver, lo vincula a la existencia de una violacin suficientemente
caracterizada del Derecho comunitario 133. Es por ello que nos ocuparemos
con ms detenimiento de esta cuestin en el siguiente epgrafe de este captu-
lo.
Sigue, as, la opmlOn del Abogado General Tesauro, el cual haba afirmado en sus
Conclusiones que "para configurar una situacin de responsabilidad del Estado miembro
que haya incumplido obligaciones comunitarias que le incumben, considero que carece de
relevancia comprobar la presencia de culpa como componente subjetivo del comporta-
miento ilegtimo. Por tanto, reitero el convencimiento anteriormente manifestado, de
que el comportamiento del Estado que infringe el Derecho comunitario debe ser valora-
do, a los fines de la obligacin de indemnizacin, en funcin de elementos objetivos":
Vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en los asuntos acumulados C-
46/93 y C-49/93 ... cit., apartado 90.
329
c) El carcter excusable o inexcusable de un posible error de Derecho
En el asunto Brasserie du P&heur (C-46/95), el TJCE aplica el criterio
de la existencia de un error inexcusable de Derecho para indicarle al juez
nacional que est en presencia de una violacin suficientemente caracteriza-
da del Derecho comunitario. Combina este criterio con el de la existencia de
una jurisprudencia determinante del TJCE. Afirma, en este sentido, que "la
infraccin del artculo 30 [actual artculo 28] del Tratado por la legislacin
alemana por lo que se refiere a las disposiciones relativas a la denominacin
del producto puesto en venta difcilmente podra ser considerada como un
error excusable, puesto que la incompatibilidad de tal normativa con el art-
culo 30 [actual artculo 28] del Tratado resulta manifiesta a la luz de la juris-
prudencia anterior del Tribunal de Justicia [ ... ] Por el contrario, los
elementos de apreciacin de que dispona el legislador alemn, habida cuenta
de la jurisprudencia en la materia, para dirimir la cuestin relativa a si la
prohibicin de utilizar aditivos era contraria al Derecho comunitario resul-
taban considerablemente menos concluyentes hasta la sentencia de 12 de
marzo de 1987, Comisin/Alemania, mediante la cual el Tribunal de Justicia
declar esta prohibicin incompatible con el artculo 30 [actual artculo
28]"134.
d) El hecho de que, con su conducta una Institucin comunitaria haya podi-
do contribuir a la omisin, adopcin o mantenimiento de medidas o prcticas nacio-
nales que violan el Derecho comunitario
De darse esta circunstancia el Estado podra ver modificada su respon-
sabilidad, dado que en el origen de la violacin del Derecho comunitario no
se encontrara una conducta atribuible nicamente a l. Parece que, en lti-
330
134
135
136
137
ma instancia, de ser este el caso, podramos hablar de una responsabilidad
concurrente del Estado y de la Comunidad.
Un supuesto particularmente interesante es el de la omisin, por par-
te de la Comisin, de iniciar un recurso por incumplimiento y de cmo la
no interposicin del mismo podra contribuir a que el Estado miembro en
cuestin incurriese en un incumplimiento del Derecho comunitario. Antes
de que el TJCE se pronunciase sobre la cuestin la doctrina haba apuntado
la idea de que los jueces nacionales requeriran un dictamen motivado de la
Comisin o un pronunciamiento del TJCE ex artculo 226 (antiguo artculo
169) como requisito para condenar al Estado frente a los particulares por el
incumplimiento del Derecho comunitario
135
El TJCE ha declarado, sin em-
bargo, que "la existencia de una sentencia anterior del Tribunal de Justicia
en la que se declare el incumplimiento es un elemento sin duda determinan-
te, pero no indispensable" a la hora de comprobar la existencia de una viola-
cin suficientemente caracterizada del Derecho comunitario
136

El problema fundamental que se plantea en este mbito es el de la dis-
crecionalidad de la que goza la Comisin en el marco del recurso por in-
cumplimiento y las dificultades para controlarla137. Es necesario tener en
VAN RlJN, Th.: Tbe investigative and supervisory powers 01 the Commission. En:
CURTIN, D. y HEUKELS, T. (eds.): "Institutional dynamics of European integration.
Essays in honour of Henry G. Schermers". Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers,
1994, p. 420.
Es por ello que no cabe admitir que la obligaci6n de indemnizaci6n pueda limitarse
nicamente a los perjuicios causados con posterioridad a que se haya dictado una senten-
cia del Tribunal de Justicia que declare el incumplimiento: STJCE de 5 de marzo de
1996 ... cit., apartado 93 y 94.
Vid, Supra, Captulo Primero, epgrafe IV.2.A.
331
138
139
cuenta, adems, que, aunque tanto con el recurso por incumplimiento como
Derecho comunitario el Estado puede ver comprometida su responsabili-
dad 138 ambos mecanismos responden a necesidades diferentes. As, de una
parte, la Comisin iniciar un recurso por incumplimiento cuando conside-
re que la infraccin del Derecho comunitario tiene una entidad suficiente.
De otra parte, en el marco del principio de responsabilidad del Estado por el
incumplimiento del Derecho comunitario los particulares se convierten en
los vigilantes de las infracciones "menores" del Derecho comunitario.
Es cierto, no obstante, que, en algn supuesto, el hecho de que no
exista un pronunciamiento del TJCE que constate el incumplimiento puede
hacer pensar al propio Estado y al juez nacional, en caso de que tenga que
conocer del asunto, que tal infraccin no es tal. El Tribunal ha tenido esta
circunstancia en cuenta a la hora de afirmar que una determinada violacin
del Derecho comunitario no era suficientemente caracterizada. As, en la
sentencia dictada en el asunto British Telecommunications afirm que "el
Reino Unido no dispona de ninguna indicacin resultante de la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia en cuanto a la interpretacin de la disposicin
controvertida, sobre la que la Comisin tampoco se haba pronunciado" 139.
En el mismo sentido, en la sentencia dictada en el asunto Denkavit sostuvo
que "al ser el presente asunto el primero que se refiere a la Directiva, la ju-
risprudencia del Tribunal de Justicia no facilitaba a la Repblica Federal de
Alemania indicacin alguna sobre la interpretacin que deba hacerse de la
Frente a la Comunidad, en el primer caso, y frente a los particulares en el segundo.
332
140
141
142
143
Las condiciones necesarias para la generacin de la responsabilidad
disposicin controvertida" 140. No hay que olvidar, sin embargo, que las indi-
caciones del TJCE no tienen porque proceder necesariamente de una sen-
tencia dictada en el marco de un recurso por incumplimiento. En efecto, es
sabido que en caso de duda el juez puede acudir al TJCE va artculo 234
(antiguo artculo 177) del Tratado.
e) La persistencia de la violacin despus de que el Tribunal de Justicia ha-
ya considerado la conducta contraria al Derecho comunitario
Es este un criterio complementario, que el TJCE ha considerado apli-
cable en la prctica junto con alguno de los otros. En efecto, parece que la
labor del rgano jurisdiccional nacional se simplificara cuando la violacin
persistiese tras una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia ex artculo
226 (antiguo artculo 169), ex artculo 234 (antiguo artculo 177) o tras reite-
rada jurisprudencia del Tribunal en la materia. En cualquiera de estos casos
la violacin ser suficientemente caracterizada
141
Como acabamos de ver,
este criterio es utilizado por el Tribunal en las sentencias dictadas en los
asuntos British Telecom 142 y Denkavit
143

A la mlsma conclusin llega el Tribunal de Justicia en el asunto
Brinkmann. El grado de precisin y claridad de la norma jurdica violada es,
tambin, el criterio utilizado en este caso para llegar a la conclusin de que
no existe una violacin suficientemente caracterizada del Derecho comuni-
tario por parte de las autoridades danesas. Para el Tribunal la interpretacin
STJCE de 17 de octubre de 1996 .. cit., apartado 52.
333
144
que stas dieron a las disposiciones pertinentes de la Directiva 79/32/CEE
del Consejo, de 18 de diciembre de 1978, Segunda Directiva relativa a los
impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios que gra-
van el consumo de labores del tabaco, "no es manifiestamente contraria al
texto de la Segunda Directiva y, en particular, al objetivo por sta persegui-
do, tanto ms cuanto que el Gobierno finlands y la Comisin han defendi-
do dicha interpretacin"144. El Tribunal vuelve a poner de manifiesto, por
tanto, que el hecho de que una misma norma comunitaria pueda dar lugar a
ms de una interpretacin conforme al Derecho comunitario niega la exis-
tencia de una violacin suficientemente caracterizada y, por consiguiente, la
de la obligacin del Estado miembro de indemnizar los daos que hubiese
podido ocasionar con la aplicacin de la norma.
f) Otros criterios enunciados por el Tribunal
N ada impide que el juez nacional tenga en cuenta cualesquiera otras
circunstancias que puedan incidir en el caso concreto. Esto puede deducirse,
como a continuacin veremos, de la sentencia del TJCE de 5 de marzo de
1996.
En el asunto Factortame III (C-48/95) el Tribunal afirma que para
apreciar si la violacin del artculo 52 (actual artculo 43) cometida de esta
forma por el Reino Unido era suficientemente caracterizada, el rgano ju-
risdiccional nacional podra tener en cuenta otros aspectos. Enumera, a ttu-
lo de ejemplo, las controversias jurdicas derivadas de las particularidades de
la poltica comn de pesca, la actitud de la Comisin, la cual dio a conocer
STJCE de 24 de septiembre de 1998, asunto C-319/96, Brinkmann Tabakfabriken GmbH
c. Skatteministeriet. Rec. [1998], p. 1-, apartado 31.
334
146
su posicin al Reino Unido a su debido tiempo, y las apreciaciones sobre el
estado de certeza del Derecho comunitario emitidas por los rganos juris-
diccionales nacionales en el marco de los procedimientos de medidas caute-
lares instados por los particulares afectados por la aplicacin de la Merchant
Shipping Act
145
Igualmente, afirma el Tribunal que es necesario tener en
cuenta el hecho de que "el Reino Unido no adopt inmediatamente las me-
didas necesarias para dar cumplimiento al auto del Presidente del Tribunal
de Justicia, de 10 de octubre de 1989, Comisin/Reino Unido, antes citado,
lo que increment innecesariamente los daos sufridos por ella. Este hecho
[ ... ] debera, de ser cierto, ser considerado por el rgano jurisdiccional na-
cional como constitutivo por s solo de una violacin manifiesta y, por tan-
to, suficientemente caracterizada, del Derecho comunitario"146.
Es necesano tener en cuenta, en cualquier caso, que los cntenos
enunciados por el TJCE a los efectos de calificar una violacin del Derecho
comunitario como suficientemente caracterizada pueden estar interrelacio-
nados en la prctica. As ocurre, por ejemplo, con los criterios relativos al
nivel de claridad y precisin de la disposicin infringida y el carcter inten-
cional o involuntario de la infraccin. Para ejemplificar esta interrelacin
basta recordar las afirmaciones que al respecto realiza el TJCE. As, en la
sentencia dictada en el asunto British Telecommunications afirm que la in-
tencionalidad o negligencia del rgano estatal al que puede atribursele el
incumplimiento del Derecho comunitario se matiza cuando la disposicin
comunitaria controvertida, por ser imprecisa, fue ejecutada incorrectamente
sobre la base de una interpretacin errnea de la misma pero que no es "ma-
lb., apartado 64.
335
147
148
149
nifiestamente contraria" al Derecho comumtano, sobre todo cuando la
misma interpretacin era compartida por otros Estados miembros
147
, lo cual
dara idea, en opinin del TJCE, del nivel de imprecisin de la disposicin
comunitaria. En el mismo sentido, en la sentencia dictada en el asunto Den-
kavit el Tribunal afirm que no puede considerarse que una violacin del
Derecho comunitario sea suficientemente caracterizada cuando la interpre-
tacin que el Estado miembro realiza de una determinada disposicin co-
munitaria "fue adoptada por casi la totalidad de los dems Estados
miembros" 148.
C. La existencia de una relacin de causalidad directa entre la violacin su-
ficientemente caracterizada del Derecho comunitario y el perjuicio sufrido por el
particular
a) La relacin de causalidad como presupuesto obligatorio de la responsa-
bilidad
Respecto de este requisito afirma el Abogado General Tesauro en las
Conclusiones Generales de la sentencia Factortame III que constituye un
"presupuesto obligatorio de la responsabilidad aquiliana, conforme al cual el
dao sufrido debe ser consecuencia directa del acto daoso imputable a su
autor" 149.
El Tribunal de Justicia exige, por tanto, la existencia de una relacin
de causalidad entre el incumplimiento del Estado y el dao ocasionado al
49/93 ... cit., apartado 97.
336
ISO
151
152
particular. El segundo debe ser consecuencia del primero. Esto significa, por
tanto, que la jurisprudencia Francovich no se aplica ni a los daos causados
por un incumplimiento del Derecho comunitario imputable a una Institu-
cin comunitaria, ni a los ocasionados por la infraccin de la norma comu-
nitaria por parte de otro particular.
En efecto, de una parte, cuando el incumplimiento se debe a una con-
ducta contraria al Derecho comunitario imputable a una Institucin comu-
nitaria entra en juego, como es sabido, el rgimen previsto en el artculo 288
(antiguo artculo 215) del TCE
150

De otra parte, el dao puede estar causado por un incumplimiento del
Derecho comunitario imputable a un particular. En este caso parece que
resultara de aplicacin el Derecho nacional en la materia, aunque es cierto,
como afirma HAGUENAU, que en algunos casos el Derecho comunitario
instituye regmenes especficos de responsabilidad para mbitos concretos en
este supuesto
151

Se plantea tambin esta autora una cuestin a nuestro juicio interesan-
te. Se trata del alcance de la nocin de Estado
152
El Tribunal de Justicia ya se
ha ocupado de este problema en relacin con el efecto directo vertical de las
Aunque es posible, como sabemos, hablar de responsabilidad concurrente del Estado y la
Institucin comunitaria.
Es el caso, afirma esta autora, de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, relativa
a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Es-
tados miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por productos de-
fectuosos, y de la Directiva 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes
combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados: vid. HAGUENAU,
c.: L 'application effective du droit communautaire en droit interne ... cit., p. 468.
Ibidem.
337
153
154
Directivas comunitarias. En esta ocasin, como es sabido, consider que la
nocin de Estado debe entenderse de forma amplia. Adems de incluir a to-
dos los rganos de la administracin, centrales y descentralizados, el TJCE
entiende comprendido en la nocin de Estado a cualquier organismo que
"cualquiera que sea su forma jurdica, ha sido encargado en virtud de un acto
de autoridad pblica de cumplir, bajo el control de esta ltima, un servicio
de inters pblico y que disponga, a ese fin, de poderes exorbitantes en rela-
cin con las normas aplicables en las relaciones entre particulares"153. Esto
ha dado lugar, en la prctica, como ha tenido ocasin de poner de manifiesto
la doctr:ina, a importantes discriminaciones
154

Parece posible que, si el TJCE tiene ocasin de pronunciarse sobre es-
ta cuestin en el marco de la responsabilidad del Estado por el incumpli-
miento del Derecho comunitario seguir la jurisprudencia desarrollada al
respecto en el mbito del efecto directo de las Directivas comunitarias
155

Ello no nos parece, sin embargo, lo ms adecuado. Las razones son las mis-
mas que podran argirse en contra de la aplicacin de esta nocin amplia de
STJCE de 12 de julio de 1990, asunto C-188/89, A. Foster y otras c. British Gas pIe. Rec.
[1990J, p. 1-3343-3350, apartados 20 y 22. El TJCE ya haba indicado, en este sentido, en la
sentencia dictada en el asunto Marshall que el particular poda invocar una directiva con-
tra el Estado" cualquiera que sea la calidad en que ste acte", sin distinguir, por tanto, a
estos efectos, entre las actividades iure imperii y iure gestionis de aquel: STJCE de 26 de
febrero de 1986, asunto 152/84, Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area
HealthAuthority. Rec. [1986], p. 737-751, apartado 48.
As, los particulares no podrn invocar una disposici6n contenida en una Directiva
comunitaria no transpuesta frente a un empresario privado mientras que dicha invocaci6n
si ser posible frente al Estado-empresario. Vid., al respecto: MANIN, Ph.: L'invocabilit
des directives: quelques interrogations. R.T.D.E., 1990, nO 4, p. 682-686; MILLAN MORO,
L.: La eficacia directa de las Directivas ... cit., p. 847 Y ss; PRECHAL, S.: Remedies after Mar-
shall. C.M.L.Rev., 1990, vol. 27, p. 456.
338
155
156
157
Estado en relacin con el efecto directo vertical de disposiciones contenidas
en las Directivas comunitarias no transpuestas. El particular que pretenda
obtener una indemnizacin de otro particular por el dao que le ha produ-
cido un incumplimiento del Derecho comunitario atribuible al segundo se
ver discriminado frente al particular que pretenda lo mismo de un orga-
nismo pblico que realiza la misma actividad que el particular infractor.
Desde nuestro punto de vista, para evitar esa discriminacin, el concepto de
Estado debera restringirse y comprender slo aquellas actividades del Esta-
do que implican el ejercicio del poder pblico
is6

b) La ruptura del nexo causal
En relacin con este tercer reqUlslto se plantea el problema
fundamental de saber cuando puede considerarse interrumpido el nexo
causal. La ruptura podra producirse por el comportamiento de la vctima
del dao o por la intervencin de un tercero.
i) El comportamiento de la vctima del dao
Resulta interesante el anlisis que realiza TESAURO en este sentl-
do
is7
En su opinin cabe plantearse si dicho nexo podra ser interrumpido,
en primer lugar, por el comportamiento de la vctima del dao y en segundo
HAGUENAU, c.: L'application effective du droit communautaire en droit interne ... cit., p.
468-469. A esta autora le parece deseable que la nocin de Estado sea uniforme para todos
los mbitos del Derecho comunitario.
Esta debera haber sido tambin, a nuestro juicio, la decisin del TJCE en relacin con el
efecto directo vertical de las Directivas comunitarias.
49/93 ... cit., apartados 97-104.
339
158
lugar si la vctima poda haber utilizado remedios jurisdiccionales nacionales
para evitar el dao sin llegar a la demanda de indemnizacin.
En relacin con el comportamiento de la vctima recuerda el Aboga-
do General la sentencia del TJCE de 19 de mayo de 1992
158
en la que se
afirma que existe "un principio general comn a los sistemas jurdicos de los
Estados miembros, segn el cual la persona perjudicada debe dar pruebas de
que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del per-
juicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el dao ella sola".
Cita, igualmente, el principio nI de la Recomendacin de 18 de septiembre
de 1984 del Consejo de Europa conforme al cual la vctima podr ver redu-
cida o denegada la reparacin si por su culpa o por no haber utilizado los
medios legales a su disposicin ha contribuido al dao. De todo esto se de-
duce, en opinin, que compartimos, del Abogado General que la interrup-
cin del nexo causal puede deberse a un comportamiento culposo del sujeto
lesionado 159.
Respecto de la utilizacin de otros remedios jurisdiccionales naciona-
les se pregunta TESA URO si la no interposicin dentro de plazo de las ac-
ciones de impugnacin excluye invocar la responsabilidad del Estado
infractor. Podra ocurrir que se considerase esa interposicin como requisito
de admisibilidad de la demanda de responsabilidad. Los ordenamientos jur-
dicos de los Estados miembros ofrecen soluciones dispares a esta cuestin,
que van desde considerar absolutamente autnomos ambos tipos de accio-
STJCE de 19 de mayo de 1992, asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90, J.M. Mulder y
otros v. Consejo de las Comunidades Europeas y Comisin de las Comunidades Europeas.
Rec. [1992], p. 1-3126-3139.
340
159
160
nes, dejando libertad al interesado para elegir la que ms conve-
niente, como es el caso del Derecho francs, hasta supeditar la accin de res-
ponsabilidad a la utilizacin de otro remedio, como la accin de anulacin
(caso, por ejemplo, del Derecho italianor60.
En nuestra opinin esta cuestin tiene mucha importancia desde un
punto de vista prctico. Es necesario recordar que la decisin sobre si se
cumplen las condiciones establecidas por el TJCE como necesarias para po-
der declarar la responsabilidad del Estado corresponde al juez nacional. Si el
Derecho comunitario no dice nada al respecto, por tanto, ser aquel el que
deba decidir, conforme al Derecho interno en la materia, si existe o no nexo
de causalidad en el caso concreto del que est conociendo. As, un juez ita-
liano que conozca de una demanda de indemnizacin interpuesta por un
particular contra el Estado deber considerar que el nexo de causalidad se ha
interrumpido si el particular no ha interpuesto, previamente, una accin de
anulacin. No es este el caso, como sabemos, del juez francs. Semejante
divergencia puede poner en peligro la uniformidad de la aplicacin del prin-
cipio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho co-
mumtano.
Resulta necesario, por tanto, saber qu dice el Derecho comunitario al
respecto; esto es, si se puede deducir del Derecho comunitario alguna regla
sobre la autonoma o subsidiariedad de la accin de indemnizacin respecto
de otro tipo de acciones. Pone de manifiesto TESAURO cmo, en el mbito
de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad el TJCE ha afirma-
49/93 ... cit., apartado 99.
Ibidem, apartado 101.
341
161
162
163
do la autonoma de la accin de responsabilidad
161
Sin embargo, en el mbi-
to de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho co-
munitario parece, como afirma el Abogado General Tesauro, que el TJCE
ha optado por la subsidiariedad de la accin de indemnizacin. Esto es as si
tenemos en cuenta la jurisprudencia del TJCE que aplica subsidiariamente el
principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho
comunitario cuando ese incumplimiento consiste en la no transposicin de
una Directiva comunitaria que carece de efecto directo
162

Por su parte el TJCE ha afirmado expresamente que para determinar
el perjuicio indemnizable, el Juez nacional puede comprobar si el perjudica-
do ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir
su importancia, y si, en especial, ha ejercitado en tiempo oportuno todas las
acciones que en Derecho le correspondan 163.
ii) La intervencin de un tercero
El tercero al cual podra imputarse la ruptura del nexo causal podra
ser una autoridad pblica o un particular.
En el primer caso podramos preguntarnos si el Estado podra alegar
la ruptura del nexo causal si, por ejemplo, no hubiese transpuesto una Direc-
Cita la STJCE de 17 de diciembre de 1981, asuntos acumulados 197/80 a 200/80,243/80,
245/80 Y 247/80, Ludwighshafener Walzmhle Erling KG v. Consejo y Comisin de las Co-
munidades Europeas. E.C.R. [1981], p. 3211-3256.
49/93 ... cit., apartado 104. Sobre esta cuestin Vid., Supra, Captulo Primero, epgrafe
IV.1.B.
STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 84 y STJCE de 8 de octubre de 1996 ... cit.,
apartado 72.
342
164
165
166
tiva comunitaria debido a la falta de colaboracin de una autoridad subesta-
tal descentralizada. La respuesta negativa a esta cuestin se deduce de la ju-
risprudencia comumtana dictada en el marco del recurso por
incumplimiento previsto en el artculo 226 (antiguo artculo 169) del TCE.
Como ya hemos tenido ocasin de poner de manifiesto aqu, es jurispruden-
cia reiterada que un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prcti-
cas ni circunstancias de su ordenamiento jurdico interno para justificar el
incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho
comunitario. Para este ltimo el Estado ser responsable de la violacin, sin
perjuicio de que, posteriormente, ste pueda dirigirse contra la autoridad
responsable del incumplimiento
164
. As ocurre cuando la conducta contraria
al Derecho comunitario es atribuible a una autoridad descentralizada. Como
ya hemos puesto de manifiesto aqu?65 el Derecho comunitario ha acogido el
criterio, vigente en el mbito del Derecho Internacional Pblico, de la "uni-
dad del Estado". Se produce, as, una ficcin jurdica
166
en virtud de la cual se
centraliza la responsabilidad en el Estado, 10 cual no impide, desde luego,
que este ltimo repercuta dicha responsabilidad sobre la autoridad descentra-
lizada que est en el origen del incumplimiento. La responsabilidad ad extra
se determina, as, en virtud del principio de unidad del Estado. Por su parte,
para la determinacin de la responsabilidad ad intra habr que estar a lo que
disponga el Derecho interno.
As 10 preven expresamente, entre otros, los Derechos alemn y francs. En estos
ordenamientos, cuando el dao resulta de violaciones imputables a ms de una autoridad
pblica, el perjudicado tiene la posibilidad de dirigirse contra cualquiera de ellas, que ser
responsable por la totalidad del dao causado.
Vid., Supra, Captulo Tercero, epgrafe n.1.
En este sentido Vid.: ORDOEZ SOLIS, D.: Responsabilidad del Estado, Comunidades
Autnomas y Derecho comunitario europeo. Cuadernos de Derecho Pblico, 1999, nO 6, p.
44-45.
343
167
168
169
Une ejemplo de ruptura del nexo causal por la intervencin de un
particular podra plantearse en relacin con el asunto Dillenkofer. Algn
autor se ha preguntado si el gobierno alemn podra haber alegado la ruptu-
ra del nexo causal por el hecho de que los operadores econmicos interesa-
dos no aportaron su colaboracin, indispensable para la transposicin de la
Directiva 90/314/CEE, relativa a los viajes combinados, las vacaciones com-
binadas y los circuitos combinados
167
Creemos que puede responderse tam-
bin aqu negativamente, por las mismas razones esgrimidas respecto de la
intervencin de una autoridad pblica. El TJCE se ha ocupado de esta cues-
tin en la sentencia dictada en el asunto Rechberger
168
En este caso, como ya
hemos tenido ocasin de analizar aqu
169
, el incumplimiento, imputable a la
Repblica de Austria, consista en la incorrecta transposicin de la misma
Directiva: la Directiva 90/314/CEE. Mediante la sexta cuestin prejudicial
planteada por el rgano jurisdiccional de remisin se peda al TJCE que se
pronunciase sobre si, cuando existe una relacin de causalidad directa entre
el comportamiento del Estado miembro que ha adaptado el ordenamiento
jurdico interno a la Directiva de manera incompleta y el perjuicio sufrido
por los particulares, dicha relacin de causalidad directa no genera la respon-
sabilidad del Estado si ste demostrase que el organizador de viajes (el terce-
ro en este caso) ha actuado de forma imprudente.
El TJCE afirma, como haba venido haciendo en sentencias anterio-
res, que son los rganos jurisdiccionales nacionales los que deben comprobar
si existe una relacin de causalidad directa entre el incumplimiento de la
Vid., por todos, ITO, Y.: La responsabilit de l'tat membre ... cit. , p. 180.
STJCE de 15 de junio de 1999 ... cit.
Vid., Supra, Captulo Tercero, epgrafe II.2.A.c)
344
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obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por el particular
170
En el
caso concreto, el TJCE tiene en cuenta, de un lado, que dicha relacin de
causalidad directa haba sido puesta de manifiesto por el juez nacional y, de
otro, que el objetivo previsto por la Directiva es proteger al consumidor
contra los perjuicios econmicos derivados de la quiebra del organizador,
sean cuales sean las causas de la misma 171. Es por ello que concluye que "no
cabe descartar la responsabilidad del Estado miembro por infraccin del ar-
tculo 7 de la Directiva en razn de comportamientos del organizador de
viajes" 172.
iii) La concurrencia de acontecimientos excepcionales o imprevisibles
En la sentencia dictada en el asunto Rechberger, a la que nos acabamos
de referir, el juez n c i o ~ l pregunta al TJCE si, adems de por la impruden-
cia del organizador de viajes, el nexo causal podra considerarse roto si se
producen acontecimientos excepcionales o imprevisibles. La respuesta del
Tribunal en este caso es la misma que la reseada en el epgrafe anterior. Es-
to es, no puede considerarse roto el nexo de causalidad por la concurrencia
de hechos excepcionales o imprevisibles.
Conviene recordar aqu que, en el mbito del recurso por incumpli-
miento, el TJCE no ha apreciado en ninguna ocasin la existencia de cir-
cunstancias de fuerza mayor como causa de exoneracin de la
lb., apartado 75.
345
173
174
responsabilidad de los Estados miembros que la alegaban 173. En este sentido,
la conclusin a la que llega en el mencionado asunto Rechberger parece cohe-
rente con la jurisprudencia sentada en el mbito del recurso por incumpli-
miento.
No hay que olvidar, no obstante, que en el marco del rgimen de la
responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos los ordenamientos jur-
dicos nacionales contemplan la concurrencia de causas de exclusin de la
responsabilidad como la fuerza mayor
174
As, de asentarse la jurisprudencia
que niega que dichas causas puedan excluir la responsabilidad cuando el in-
cumplimiento es de Derecho comunitario nos encontraramos ante un nue-
vo ejemplo de mayor proteccin para los particulares si el incumplimiento,
en vez de Derecho interno, es de Derecho comunitario. Desde el punto de
vista del Derecho comunitario nada hay que objetar. Desde la perspectiva
del Derecho interno, por el contrario, puede llegarse, tambin en este punto,
a una revisi6n de los Derechos nacionales en la materia.
2. Las condiciones no establecidas con carcter autnomo por la juris-
prudencia del Tribunal
La doctrina ha echado en falta que el Tribunal se refiriese a otros re-
quisitos cuya existencia, en buena lgica, debera ser comprobada primero.
Se trata de la conducta ilegal-el incumplimiento-, el dao y la culpa.
Los Estados han invocado, en esta sede, circunstancias de naturaleza poltica (crisis
ministeriales), jurdica Qa existencia de una norma interna que impone determinadas for-
malidades), econmicas y sociales. Vid., en este sentido: ISAAC, G.: Droit communautaire
gnral. Pars: Armand Colin, 1998, p. 289, Y la jurisprudencia comunitaria que cita.
En Espaa la jurisprudencia acepta la fuerza mayor como causa de exoneracin de la
responsabilidad, aunque esta circunstancia se aprecia de forma muy restricitiva. Vid. en
346
175
176
Ya nos hemos ocupado aqu del primero de estos requisitos
175
De los
otros dos vamos a ocuparnos seguidamente.
A. La culpa
Dado que la culpa es un requisito exigido por algunos Derechos na-
cionales para que sea posible comprometer la responsabilidad de los poderes
pblicos, tiene lgica preguntarse sobre la posibilidad de condicionar el de-
recho de indemnizacin a la existencia de culpa por parte del rgano nacio-
nal que comete la infraccin del Derecho comunitario que genera el
pefJUlclO.
El Abogado General, en el asunto Factortame IlI, ya haba advertido
sobre la dificultades que esta cuestin presenta en la prctica. No es tarea
fcil, en efecto, demostrar la culpa en la labor normativa del legislador. A
pesar de ello, la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales funda-
mentan la responsabilidad del legislador en la culpa
176
, si bien es cierto que se
este sentido las sentencias del TS espaol de 1 de octubre de 1998 {RJA 1998/8342),28 de
octubre de 1998 (RJA 1998/8928) Y 16 de febrero de 1999 (RJA 1999/1621).
Vid. Supra, Captulo Tercero.
Espaa, sin embargo, constituye una excepcin. En nuestro ordenamiento se consagra la
responsablidad objetiva en estos supuestos: vid., en este sentido: ALONSO GARCIA, R.:
La imposicin de sanciones por incumplimientos del Derecho comunitario. En "La sanction
des infractions au Droit Communautaire", Rapports du XV Congrs de la FIDE, Lisboa,
1992, p. 155-204; QUINTANA LOPEZ, T.: La responsabilidad del Estado legislador ... cit.,
p. 103-147. Tambin en otros ordenamientos, como el italiano o el griego, se prev la res-
ponsabilidad objetiva del legislador. En la mayora de ellos, sin embargo, la culpa, en ma-
yor o menor grado, se presenta como un requisito esencial de la responsabilidad:
STEINER, J.: From direct effects to Francovich: shifting means 01 enlorcement 01 Community
Law. E.L.Rev., 1993, vol. 18, p. 14-15. En el marco de la responsabilidad internacional del
Estado por hechos ilcitos se ha discutido tambin si el comportamiento de un rgano del
Estado le puede ser imputado a este ltimo nicamente si el citado rgano actu de modo
culposo o si el Estado incurrir en responsabilidad por la simple violacin objetiva de una
obligacin internacional cometida por uno de sus rganos. La opinin dominante en este
347
177
178
ha producido una objetivacin de la misma, a travs de su determinacin
mediante criterios objetivos. Esto lleva al Abogado General a proponer al
Tribunal la misma solucin en el asunto Factortame Ilp77.
Despus de analizar la cuestin, el Tribunal afirma que la culpa no
constituye un requisito distinto de los enumerados por el Tribunal en su
sentencia
178
Esto no quiere decir, sin embargo, que no pueda tenerse en
cuenta, de forma indirecta, la existencia de la misma. En efecto, sabemos que
a la hora de examinar si concurre el requisito de la violacin suficientemente
caracterizada se deben tener en cuenta ciertos elementos, algunos de los cua-
les, de carcter subjetivo, pueden estar vinculados a la nocin de culpa. La
culpa no es, por tanto, un requisito autnomo, sino que slo podr ser teni-
sentido parece ser aquella que atribuye al Estado toda vulneracin objetiva del Derecho
intenacional, cometida por uno de sus rganos o agentes (DIEZ DE VELASCO). En con-
secuencia, como afirma MARIO MENENDEZ, "el rgimen general de la responsabili-
dad internacional del Estado por hecho ilcito no se funda en la "culpa" de la persona
fsica que integra el rgano estatal y cuya conducta viola la obligacin, ya se trate de culpa
"por dolo" o "mala fe", ya de "negligencia culposa". Se ha adoptado, 10 mismo para las
conductas de accin que para las de omisin, un punto de vista "objetivista": basta con
que la accin imputada no sea conforme con la que exige una obligacin, para que surga
en su caso la responsabilidad". Vid.: DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho
Internacional Pblico. 12
a
edicin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 718-720; MARIO ME-
NENDEZ, F.: Derecho Internacional Pblico. Parte general. 3
a
edicin. Madrid: Trotta,
1999, p. 430.
Afirma, en este sentido el Abogado General, que "para configurar una situacin de
responsabilidad del Estado miembro que haya incumplido obligaciones comunitarias que
le incumben, considero que carece de relevancia comprobar la presencia de culpa como
componente subjetivo del comportamiento ilegtimo. Por tanto, reitero el convencimien-
to anteriormente manifestado, de que el comportamiento del Estado que infringe el Dere-
cho comunitario debe ser valorado, a los fines de la obligacin de indemnizacin, en
funcin de elementos objetivos": Vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauros
en los asuntos acumulados C-46/93 y C-49/93 ... cit. apartado 90.
348
179
180
da en cuenta, en la medida en que sea necesaria para calificar a una violacin
de suficientemente caracterizada 179.
Con esta solucin el Tribunal adopta una solucin eclctica. De un
lado no establece un sistema de responsabilidad objetivo, 10 cual, por una
parte, hubiese ido en contra de 10 previsto en la mayora de los ordenamien-
tos jurdicos nacionales y, por otra, hubiese supuesto tratar ms duramente
al Estado infractor que a la Institucin comunitaria incumplidora
180
De otro
lado, al no establecer la culpa como requisito autnomo, elude la subjetivi-
zacin del sistema, evitando as que, dada las grandes dificultades que se pre-
sentan, en muchos casos, a la hora de intentar demostrar su existencia, los
incumplimientos estatales queden inmunes.
Debemos distinguir, en este mbito, entre el supuesto de no transpo-
sicin de una Directiva comunitaria al ordenamiento jurdico interno y el
resto de los supuestos de incumplimiento.
Sabemos que el requisito de la violacin suficientemente caracterizada
del Derecho comunitario se entiende automticamente cumplido en los ca-
sos en los que el incumplimiento consiste en la no transposicin de una Di-
rectiva comunitaria al Derecho interno. Parte de la doctrina afirma que
puede deducirse que, en este supuesto, la responsabilidad del Estado es obje-
Algo parecido ocurre en los supuestos de responsabilidad internacional del Estado por
hechos ilcitos, en los que la existencia de culpa, en cualquiera de sus formas, determina,
junto con otros elementos, el contenido final de la reparacin debida: MARIO ME-
NENDEZ, F.: Derecho Internacional pblico ... cit., p. 431.
Para la que se tiene en cuenta la culpa a la hora de caracterizar la violacin.
349
181
182
183
tiva
l8l
. Invocan en este sentido, y es, en nuestra opinin un argumento deci-
sivo, la jurisprudencia del TJCE en relacin con el recurso por incumpli-
miento previsto en el artculo 226 (antiguo artculo 169) del TCE. Es sabido
que, en este mbito, no se permite al Estado invocar ninguna "excusa" que
legitime el incumplimiento de la obligacin de transponer, en plazo, una
Directiva comunitaria
182
Desde nuestro punto de vista puede decirse 10
mismo cuando se trata de la responsabilidad del Estado frente a los particu-
lares por incumplimiento
183
Parece que el TJCE se ha dejado guiar, en am-
bos casos, por la misma lgica: cuando afirma que se entiende
automticamente cumplido el requisito de la violacin suficientemente ca-
racterizada en caso de incumplimiento de la obligacin de transponer una
Vid., al respecto: CARANTA, R.: Governmental Liability after Prancovich. Cambridge
Law Journal, 1993, 52 (2), p. 283; COBREROS MENDAZONA, E.: Incumplimiento del
Derecho comunitario y responsabilidad del Estado. Madrid: Civitas, 1994, p. 50; COPPEL,
Jason: Individual enlorcement 01 community law; the luture 01 the Francovich Remedy. EUI
working papers in law, nO 93/6, 1993, p. 23-24; MUOZ MACHADO, S.: La Unin
Europea y las mutaciones del Estado. Madrid: Alianza, 1993, p. 112; PORCHIA, O.: La
responsabilita dello Stato membre per danni derivan ti ai singoli dalla mancata attuazione del
diritto comunitario. Diritto comunitario e degli scamb internazionali, 1993, nO 1-2, p.
138; SCHOCKWEILER, F.: La responsabilit de l'autorit nationale ... cit., p. 46; TEM-
PLE LANG, J.: New legal elJects resultingJrom the lailure 01 Sta tes to lulfill obligations un-
der European Community Law, the Prancovich judment_ Fordham International Law
Journal, 1992/93, 16, nO 1, p. 41; VALLEJO LOBETE, E.: La responsabilidad de los Esta-
dos por la violacin de la normativa comunitaria. Gaceta Jurdica de la CE, 1992, nO 71, p.
23.
PRECHAL, S.: Directives in European Community Law ... cit., p. 322; ISAAC, G.: Droit
communautaire gnral...cit., p. 289.
No son de la misma opinin PRECHAL -a este respecto afirma esta autora lo siguiente:
"The Court's strict case law under Artide 169 can be explained by the special nature of
procedure concerned. There it was stressed that the infringement procedure aims at an
objectve finding of a failure of the Member State. In such a procedure there is in princi-
pIe no room for an element of culpability. However, it seems to me to be different when
the procedure at issue concerns non-contractualliability. A simple transposition of the
Artide 169 case law is therefore not a self-evident matter": PRECHAL, S.: Directives in
European Community Law ... cit., p. 322.- ni DUARTE, M.L.: A cidadania da uniao e a
responsabilidade dos Estados por violarrao do direito comunitrio. Lisboa: Lex, 1994, p. 108.
350
184
185
186
Directiva comunitaria da a entender que el simple hecho del incumplimien-
to da lugar a responsabilidad (si se cumplen el resto de los requisitos). No
sera necesario entrar a valorar, como ya se ha indicado, ningn otro ele-
mento de carcter subjetivo.
B. El dalia y su reparacin
El dao es para DEBARD "el alfa y el omega" de la accin de respon-
sabilidad, ya que la misma se origina por su causa y se extingue con su repa-
racin
184
Sobre el dao como requisito autnomo de la accin de
. reparacin, algn autor ha sostenido que el Tribunal no se refiere al mismo
porque su existencia se presume en todo caso
185
En nuestra opinin, sin
embargo, el Tribunal s establece, aunque sea indirectamente, que su presen-
cia es necesaria desde el momento en que exige un nexo de causalidad entre
el incumplimiento y el dao
186

En principio, la determinacin del importe de la reparacin depende
del Derecho nacional en materia de responsabilidad del Estado, en cuyo
marco se hace efectiva la responsabilidad por violacin del Derecho comuni-
tario. Ser, por tanto, el juez nacional el encargado de fijar dicho importe.
No obstante, el Tribunal establece una serie de criterios-gua que deber te-
ner en cuenta el juez nacional.
DEBARD, T.: L action en responsabilit extracontractuelle devant la Cour de justice des
Communauts europennes. Tesis Doctoral, Universidad de Lyon III, 1984, p. 475. Citado
por WEISSE-MARCHAL, c.: Le droit communautaire et la responsabilit extra-
contractuelle des tats membres ... cit., p. 383.
Vid., en este sentido, WEISSE-MARCHAL, c.: Le droit communautaire et la responsabili-
t extra-contractuelle des tats membres ... cit., p. 383.
351
187
188
189
En primer lugar, podemos hablar de un criterio general: la indemni-
zacin deber ser adecuada para garantizar al particular una reparacin
completa de los perjuicios sufridos, garantizndose as la tutela efectiva de
sus derechos
187

En segundo lugar la libertad del juez est limitada por un criterio par-
ticular: podr tener en cuenta la actitud del particular perjudicado a la hora
de fijar la cuanta de la indemnizacin
188
Este criterio se basa, segn el Tri-
bunal, en un principio general comn a las tradiciones jurdicas de los Esta-
dos miembros segn el cual el perjudicado debe probar que ha actuado con
una diligencia razonable para limitar el perjuicio. De lo contrario deber
soportar el dao l slo
189
Es posible, adems, la concesin de una indemni-
zacin "disuasoria", siempre y cuando se cumplan los requisitos que el De-
recho nacional establezca a ese efecto 190.
Una de las cuestiones que ms dudas ha suscitado en la doctrina es la
de si el dao que sufre el particular como consecuencia del incumplimiento
ha de revestir alguna caracterstica especial. No se sabe, en este sentido, si el
dao ha de ser actual y cierto o si, por el contrario, puede ser indemnizable
Vid. la STJCE de 2 de agosto de 1993, asunto C-271/91, M.H. Marshall c. Southampton and
South West Hampshire Area Health Authority. Rec. [1993], p. 1-4400-4412, apartado 26. En
esta sentencia afirma el Tribunal que la fijaci6n por ley de un lmite mximo objetivo no
ser vlida si dicho lmite no se adeca al nivel de daos y perjuicios sufridos. Vid., tam-
bin, la sentencia de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 82.
STJCE de 5 de marzo de 199 ... cit., apartado 84. En este sentido Tribunal afirma que
"para determinar el perjuicio indemnizable, el juez nacional puede comprobar si el perju-
dicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su im-
portancia, y, si, en especial, ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en
Derecho le correspondan".
lb., apartado 85.
352
190
191
192
194
el dao previsible. Desde nuestro punto de vista la solucin ms acertada
sera la de aplicar, por analoga la solucin propuesta por el Tribunal en re-
lacin con la responsabilidad extracontractual de las Instituciones comunita-
rias. En este marco, el dao deber ser actual y cierto, o inminente y
suficientemente previsible, para poder dar lugar a reparacin 191. En este sen-
tido afirma el TJCE en su sentencia de 5 de marzo de 1996 que no puede
admitirse la exclusin total, en concepto de dao reparable, del lucro cesan-
te, puesto que, sobre todo en materia de litigios de carcter econmico o
mercantil, dicha exclusin podra hacer imposible la reparacin del perjui-
cio
192

Por lo dems, le corresponde al juez nacional, determinar qu clase de
perjuicios son indemnizables
193
en virtud del Derecho nacional aplicable,
teniendo en cuenta que la reparacin del perjuicio no puede limitarse a los
daos sufridos con posterioridad a una sentencia del Tribunal que, en virtud
del artculo 226 (antiguo artculo 169), declare el incumplimiento, sino que
la obligacin de indemnizar surge cuando se cumplen los requisitos estable-
cidos por la jurisprudencia del TJCE. Lo contrario sera hacer depender el
derecho de indemnizacin de un eventual pronunciamiento del Tribunal
que no est en manos del particular instar
194

lb., apartados 88-89
Vid., <!l respecto TOTH, A.G.: The concepts 01 damage and causality as elements 01 non-
contractualliabiluty. En: SCHERMERS, H.G. [et alii]: "Non-contractual Liability of the
European Communities ... "cit., p. 13-22.
Cfr.: PRECHAL, S.: Directives in European Community Law ... cit., p.334-336.
Adems, afirma el Tribunal que "los derechos a favor de los particulares derivados de las
disposiciones comunitarias que tienen efecto directo en el ordenamiento jurdico interno
353
195
196
197
Esto no impide que el Tribunal considere posible que los efectos de la
sentencia sean limitados en el tiempo, si as lo permite el Derecho nacional
aplicable, teniendo en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurdi-
ca. Por ello, aunque no procede por s mismo a realizar tal limitacin, como
le haba pedido el juez alemn
195
, indica, que siempre y cuando con ello no
se haga excesivamente difcil o prcticamente imposible la reparacin y se
exijan los mismos requisitos que se exigiran en otro asunto similar basado
en el Derecho interno, la citada limitacin es admisible
196
Ser posible, en
consecuencia, que el juez nacional establezca un lmite temporal a la obliga-
cin de indemnizar. Es decir, que el Estado estuviese obligado a indemnizar
nicamente los daos producidos a partir de una determinada fecha. Se evi-
tara as que las consecuencias de la condena fuesen especialmente gravosas
para el Estado.
Resulta interesante poner de manifiesto que la cuestin de la limita-
cin de la eficacia temporal de las sentencias ha sido objeto de desarrollo por
parte del TJCE. As, desde que en su sentencia de 8 de abril de 1976, dictada
en el asunto Defrenne
197
, el TJCE afirmase que, por consideraciones imperio-
sas de seguridad jurdica relativas al conjunto de los intereses en juego, no
poda alegarse el efecto directo del artculo 119 (actual artculo 141) TCE en
apoyo de reclamaciones referentes a perodos de retribucin anteriores a la
de los Estados miembros, no pueden depender de la apreciacin por parte de la Comisin
de la oportunidad de actuar, con arreglo al artulo 169 del Tratado, en contra de un Esta-
do miembro ni de que se dicte por el Tribunal de Justicia una eventual sentencia en la que
se declare el incumplimiento":STJCE de 5 de marzo de 1996 ... cit., apartado 95.
Preocupado por las consecuencias econmicas de la sentencia del Tribunal.
STJCE de 8 de abril de 1976, asunto 43/75, Gabrielle Defrenne v. Socit Anonyme Beige de
Navigation Arienne Sabena. E.C.R. [1976], p. 455-482, apartados 74 y 75.
354
198
199
200
fecha de dicha sentencia, salvo en 10 que se refiere a los trabajadores que, con
anterioridad, hubiesen entablado algn recurso o formulado alguna reclama-
cin equivalente, ha tenido ocasin de pronunciarse en diferentes ocasiones
sobre el tema. En relacin con la eficacia temporal de las sentencias del
TJCE dictadas en el marco de un procedimiento prejudicial de interpreta-
cin (categora en la que se incardina la jurisprudencia del TJCE relativa al
comunitario) tambin ha sido as. La regla general, en este punto, afirmada
por el Tribunal en, entre otras, las sentencias de 27 de marzo de 1980
198
, de
11 de agosto de 1994
199
y de 3 de julio de 1997
200
es que los efectos de una
sentencia de interpretacin se retrotraen a la fecha de entrada en vigor de la
norma interpretada y que, por tanto, la norma comunitaria interpretada por
el TJCE deber ser aplicada por el juez nacional incluso a relaciones jurdicas
nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelve la cuestin prejudi-
cial de interpretacin. No obstante, aade el Tribunal a este respecto una
matizacin importante. Esto ser as siempre y cuando se renan los requisi-
tos necesarios para someter a los rganos jurisdiccionales competentes un
litigio relativo a la aplicacin de dicha norma.
En relacin con el principio de responsabilidad del Estado por el in-
cumplimiento del Derecho comunitario la tesis recogida por el TJCE en la
sentencia de 5 de marzo de 1996 es, como hemos visto, la misma. La regla
Asunto 61/79, Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Denkavit italiana S.r.L. E.C.R.
[1980], p. 1205-1230, apartado 16.
Asuntos acumulados C-367/93 a C-377 /93, p.e. Roders y otros c. Inspecteur dei Invo-
rrechten en Accijnzen. Rec. [1995], p. 1-2248-2268, apartado 42.
Asunto C-330/95, Goldsmiths (Jewellers) Ltd. c. Commissioners 01 Customs & Excise. Rec.
[1997], p. 1-3817-3826, apartado 28.
355
general es que la interpretacin que del Derecho comunitario hace el Tribu-
nal Oa declaracin de que el Estado puede ver comprometida su responsabi-
lidad frente a los particulares en el caso concreto) no puede ser limitada
temporalmente por el juez nacional. Dicha limitacin podra hacerse, ex-
cepcionalmente, por consideracin al principio de seguridad jurdica y bajo
condiciones no menos favorables que en un supuesto semejante de naturale-
za interna que no hiciesen excesivamente difcil o imposible la obtencin de
la reparacin.
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