Esquema basado en Squella, Agustn, Filosofa del Derecho. Slo para nes docentes 1.

Desafo al positivismo
armacin de existencia de principios presencia e importancia de los principios

sentido dbil (Kelsen): produce derecho y es regulado por ste sentido fuerte (iusnaturalismo): reconocimiento de derechos naturales anteriores al estado

2. Estado de derecho
sentido intermedio (Bobbio): gobierno per lege y sub lege. Pero: retroceso de leyes

normas reglamentarias (decisionismo) normas creadas por sujetos de derecho (flexibles, pacticias, transitorias formal: competencia y procedimiento (coincide con "doble marco" kelseniano) material: principios y derechos principio de legalidad en sentido fuerte estado constitucional de derecho

vinculacin a constitucin

proceso cultural y poltico: importan! cia de constitucin por sobre la ley Kelsen: doble marco de norma fundante a norma fundada juez / ley vinculacin fuerte juez aplica ms que crea derecho constitucionalismo refuerza esta vinculacin vinculacin dbil ley / constitucin ms que lmite, constitucin es unidad de principios, valores y derechos que se deben desarrollar y aplicar atenuacin por control de constitucionalidad

3. Constitucionalismo
Squella: cuestin de nfasis, no de carcter diferencia (marco material)

Neoconstitucionalismo y positivismo
constituciones positivizan valores, principios y derechos fundamentales

legislador ms crea que aplica derecho

al mismo tiempo la constitucin es el compendio de moralidad pblica versin fuerte: constitucionalismo es traba a versin en cuanto marco material es lmite del formal pero ordenamiento jurdico es siempre justo si se adapta al marco material deber moral de obedecer el derecho paradoja: neutralizacin de la valoracin moral del derecho como consecuencia de un acercamiento maximalista moral/derecho

ideolgico

4. Derecho y moral

versin dbil (todo ordenamiento jurdico realiza valores) es reforzado: compromiso fuerte con valores positivismo refuerzo: no presume concordancia entre moral y derecho no implica obligacin moral de obedecer el derecho, aunque se respete marco moral

metodolgico

crtica de la ley como fuente fundamental constitucionalismo debilita postulado sobre normas jurdicas (Imperativas, con estructura clara): enunciados abstractos, generales, programticos reforzamiento de postulado de coherencia del ordenamiento postulado de ordenamiento pleno y deber de subsuncin de jueces es debilitado discrecionalidad: limitada por principios subsuncin: criticada, por aceptacin de introduccin de elementos valorativos

terico

Neoconstitucionalismo y positivismo.mmap - 31-05-11 - imac imac