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법이되는것은아니고강제력이있는헌법규범으로서인정되려면 엄격한요건들이충족되어야만하며
,
이러한요건이충족된관습만 이관습헌법으로서성문의헌법과동일한법적효력을가진다
. 4.
헌법제
1
조제
2
항은
‘
대한민국의주권은국민에게있고
,
모든 권력은국민으로부터나온다
.’
고규정한다
.
이와같이국민이대한민 국의주권자이며
,
국민은최고의헌법제정권력이기때문에성문헌법 의제
․
개정에참여할뿐만아니라헌법전에포함되지아니한헌법 사항을필요에따라관습의형태로직접형성할수있다
.
그렇다면 관습헌법도성문헌법과마찬가지로주권자인국민의헌법적결단의 의사의표현이며성문헌법과동등한효력을가진다고보아야한다
.
국민주권주의는성문이든관습이든실정법전체의정립에의국민의 참여를요구한다고할것이며
,
국민에의하여정립된관습헌법은입 법권자를구속하며헌법으로서의효력을가진다
. 5.
관습헌법이성립하기위하여서는관습이성립하는사항이단지 법률로정할사항이아니라반드시헌법에의하여규율되어법률에 대하여효력상우위를가져야할만큼헌법적으로중요한기본적사 항이되어야한다
.
일반적으로실질적인헌법사항이라고함은널리 국가의조직에관한사항이나국가기관의권한구성에관한사항혹 은개인의국가권력에대한지위를포함하여말하는것이지만
,
관습 헌법은이와같은일반적인헌법사항에해당하는내용중에서도특 히국가의기본적이고핵심적인사항으로서법률에의하여규율하는 것이적합하지아니한사항을대상으로한다
.
일반적인헌법사항중 과연어디까지가이러한기본적이고핵심적인헌법사항에해당하는 지여부는일반추상적인기준을설정하여재단할수는없고
,
개별적 문제사항에서헌법적원칙성과중요성및헌법원리를통하여평가하 는구체적판단에의하여확정하여야한다
. 6.
관습헌법이성립하기위하여서는관습법의성립에서요구되는 일반적성립요건이충족되어야한다
.
첫째
,
기본적헌법사항에관하 여어떠한관행내지관례가존재하고
,
둘째
,
그관행은국민이그 존재를인식하고사라지지않을관행이라고인정할만큼충분한기 간동안반복내지계속되어야하며
(
반복
․
계속성
),
셋째
,
관행은지 속성을가져야하는것으로서그중간에반대되는관행이이루어져
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